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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7990317 #
Numero do processo: 15374.904063/2010-46
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. FORNECEDOR OPTANTE PELO SISTEMA SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, não é devido o crédito sobre aquisições de produtos de estabelecimento optantes pelo SIMPLES. Inteligência do art. 23 da LC nº 123/2006. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido.
Numero da decisão: 3001-000.958
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Martins Leite Cavalcante – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Macos Roberto da Silva, Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche
Nome do relator: FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE
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FORNECEDOR OPTANTE PELO SISTEMA SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, não é devido o crédito sobre aquisições de produtos de estabelecimento optantes pelo SIMPLES. Inteligência do art. 23 da LC nº 123/2006. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Martins Leite Cavalcante – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Macos Roberto da Silva, Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche Relatório Conforme relatado pela 2ª Turma da DRJ/RPO, trata-se de despacho decisório de número 893930970 (fls. 02-05), de 01 de novembro de 2010, pelo qual a Fazenda Nacional homologou parcialmente o pedido de compensações com créditos de IPI, referente ao 3º trimestre de 2006, informadas em declarações de compensação relativas aos créditos discriminados em PERDCOMP. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 90 40 63 /2 01 0- 46 Fl. 131DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-000.958 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.904063/2010-46 Na manifestação de inconformidade, a Contribuinte alegou (fls. 06-09) que estabelecimento optante pelo Simples, diferentemente do argumentado, produz crédito de IPI. A 2ª Turma de Julgamento da DRJ/RPO, por unanimidade de votos, considerou improcedente a manifestação de inconformidade. Eis a reprodução da ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 IPI. CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES. A legislação em vigor não permite o creditamento do IPI calculado pelo contribuinte sobre aquisições de estabelecimento optantes pelo SIMPLES. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Como fundamento do acórdão, a Turma aduziu que, quanto à glosa dos créditos oriundos de estabelecimentos optantes pelo SIMPLES, manteve a glosa, porquanto a Lei 9.317/1996 veda expressamente o aproveitamento de crédito do IPI de empresas optantes (fls. 243-247). E complementa (fls. 104-105) : Cabe lembrar que, fornecedores que recolhem seus tributos pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições – Simples, que é forma beneficiada e simplificada de tributação, o fazem de livre escolha. No entanto, quando feita a opção, deve este se sujeitar a todas as normas, restrições e obrigações impostas por lei. Neste sistema, a tributação do IPI também é diferenciada, não se seguindo as alíquotas dispostas na TIPI e sim, um acréscimo de percentual na alíquota aplicada sobre a receita bruta, sendo assim, a tributação já é favorecida e não há que se falar em sistemas de débitos e créditos, que só é aplicada na forma normal de tributação Regularmente intimado da decisão de 1ª instância em 05/11/2013 (Aviso de Recebimento de fls. 123), a Contribuinte ingressou com Recurso Voluntário (fls. 126-128), em 26/11/2013 (fls. 126). Reitera o direito ao crédito oriundo de entradas provenientes de estabelecimentos optantes pelo Simples, pois o Contribuinte não detinha meios de identificar se a empresa era, ou não, optante. A norma tem por objeto amparar a operação de comércio atacadista, e não o comerciante atacadista. É um benefício para o industrial que adquire os produtos em razão da não cumulatividade do IPI, e não para o comerciante que os revende, de maneira que não recai na vedação existente, tanto na Lei 9.317/1996, quanto na LC 123/2006. Pede o provimento do recurso. Quanto à empresa LANSA, afirma que a atividade da empresa concentra “suas operações com os produtos adquiridos de meio, em grande escala, para fabricação de materiais de metal, e não como consumidor final”, logo, indevida a glosa (fls. 128). É o relatório. Voto Conselheiro Francisco Martins Leite Cavalcante, Relator. O recurso é tempestivo, posto que decorreu menos de 30 dias entre o início do prazo recursal e a interposição do recurso voluntário, nos termos do art. 33 do PAF (Decreto 70.235/1972). Presentes os demais pressupostos processuais, tomo conhecimento do apelo da recorrente. Fl. 132DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-000.958 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.904063/2010-46 Reitera o direito ao crédito oriundo de entradas provenientes de estabelecimentos optantes pelo Simples, ao argumento que o Contribuinte não detinha meios de identificar se a empresa era, ou não, optante. Afirma a empresa que a norma tem por objeto amparar a operação de comércio atacadista, e não o comerciante atacadista. É um benefício para o industrial que adquire os produtos em razão da não cumulatividade do IPI, e não para o comerciante que os revende, de maneira que não recai na vedação existente tanto na Lei 9.317/1996, quanto na LC 123/2006. Pede o provimento do recurso. No que toca ao tema relacionado ao crédito de IPI oriundo de estabelecimento optante do Simples, melhor sorte não resta ao Contribuinte. É que, consoante a lei então vigente, não existe direito a crédito do IPI nas aquisições de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem efetuadas perante empresa optante do Simples, em decorrência da disposição do § 5° do artigo 5° da Lei 9.317, de 1996. Tal disposição legal foi revogada e atualmente vige a Lei Complementar nº 123/2006, cujo art. 18, § 7º c/c 10º, igualmente vedam a produção de crédito em se tratando de empresa optante pelo Simples.. No mesmo sentido, vide o art. 76, XI, da INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1717, DE 17 DE JULHO DE 2017, que estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, cuja reprodução segue abaixo: Art. 76. Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo e no art. 75, a compensação é vedada e será considerada não declarada quando tiver por objeto: (...) XI - os tributos apurados na forma do Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006; Quanto à empresa LANSA COMÉRCIO DE FERROS LTDA, consoante firmado no acórdão recorrido, esta empresa não é contribuinte do IPI, sendo que o direito ao crédito só seria possível com amparo no artigo 165 do RIPI/2002. Vale registrar que as condições estabelecidas pelo artigo em pauta para o direito ao crédito são: “imposto relativo a MP, PI e ME, adquiridos de comerciante atacadista não-contribuinte”, em outras palavras, comerciante atacadista. Consoante consignado no acórdão recorrido, consulta ao sistema CNPJ, revelou que a empresa LANSA não é comerciante atacadista; ao contrário, é comerciante varejista, o que desatende ao prescrito na legislação. Consulta atual reforça a conclusão, eis a informação sobre o “CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL - 47.44-0-01 - Comércio varejista de ferragens e ferramentas”. Enfim, as afirmações sobre as quais se sustenta o recurso voluntário carecem de prova, que não foram suficientemente produzidas. No que toca a matéria de fundo, recentemente decidiu a Turma Extraordinária / 3ª Turma, cuja ementa segue abaixo reproduzida: Acórdão: 3003-000.213 Número do Processo: 10980.938570/2009-88 Data de Publicação: 07/05/2019 Contribuinte: MACLINEA S A MAQUINAS E ENGENHARIA PARA MADEIRAS Relator(a): MARCIO ROBSON COSTA Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. FORNECEDOR OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito específico dos pedidos de restituição, Fl. 133DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-000.958 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.904063/2010-46 compensação ou ressarcimento, não é devido o crédito sobre aquisições de produtos de estabelecimento optantes pelo SIMPLES. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NÃO SÃO DE COMPETÊNCIA DO CARF SE PRONUNCIAR. SÚMULA Nº. 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Marcos Antônio Borges - Presidente. Márcio Robson Costa - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva. Diante do exposto, e tendo em vista as didáticas explicações produzidas no acórdão recorrido relativamente ao tema em discussão, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao apelo do contribuinte para manter integralmente a decisão recorrida. (documento assinado digitalmente) Francisco Martins Leite Cavalcante – Relator. Fl. 134DF CARF MF

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Numero do processo: 10880.931403/2015-82
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jan 03 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014 DESPACHO DECISÓRIO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Consignado no Despacho Decisório, de forma clara, explicita e exaustiva, o motivo da não homologação de pretendidas compensações, deve ser afastada a pretensão de declaração de nulidade do ato administrativo por preterição do direito de defesa. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Recurso Voluntário negado
Numero da decisão: 3301-007.054
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10880.908691/2015-71, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014 DESPACHO DECISÓRIO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Consignado no Despacho Decisório, de forma clara, explicita e exaustiva, o motivo da não homologação de pretendidas compensações, deve ser afastada a pretensão de declaração de nulidade do ato administrativo por preterição do direito de defesa. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Recurso Voluntário negado

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ARGUIÇÃO DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Consignado no Despacho Decisório, de forma clara, explicita e exaustiva, o motivo da não homologação de pretendidas compensações, deve ser afastada a pretensão de declaração de nulidade do ato administrativo por preterição do direito de defesa. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Recurso Voluntário negado Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10880.908691/2015-71, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 93 14 03 /2 01 5- 82 Fl. 51DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 3301-007.051, de 19 de novembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte contra decisão consubstanciada no Acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG) – DRJ/BHE – que decidiu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Contribuinte. Visando a elucidação do caso e a economia processual adota-se o relatório e decidido no referido Acórdão: DESPACHO DECISÓRIO [...] De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF descrito no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados. Assim, diante da inexistência de crédito, a compensação declarada NÃO FOI HOMOLOGADA. Como enquadramento legal citou-se: arts. 165 e 170, da Lei no 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN), art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE O interessado apresentou manifestação de inconformidade, O interessado apresentou manifestação de inconformidade alegando, em síntese, o que se segue: MOTIVAÇÃO/TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES - A motivação mostra-se imprescindível para a efetivação de eficaz controle sobre a atuação administrativa. - A atuação administrativa desconforme ou contrária aos princípios do direito administrativo carreta ao ato a invalidade dos efeitos almejados pelo agente. - O procedimento que indeferiu o pedido do contribuinte, feito por ato discricionário e notícia de que foram localizados pagamentos, vai ao desencontro dos postulados consagrados pela CF, revela-se inaceitável e não é corroborado pelo STF. Fl. 52DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 - Jurisprudência do STF reafirma o necessário respeito aos direitos e garantias individuais dos contribuintes, o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV). - Há entendimento do Conselho de Contribuintes no sentido da nulidade de lançamento por falta de motivação. - Fixados esses parâmetros, ou seja, considerando-se o indeferimento do pedido de compensação do contribuinte, é necessário que se apontem os pressupostos do ato administrativo, pois estamos diante de um ato vinculado, por outro lado, a autoridade administrativa não tem ciência, pois o requerente postula judicialmente o afastamento da incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, em que fora concedida liminar inaldita altera parts, processo judicial n.º 0018626-27.2013.4.03.6100, em andamento no 22º Cartório e Vara Federal do Fórum de São Paulo. DO PEDIDO Demonstrada a insubsistência e improcedência do indeferimento de seu pleito, visto que os poderes do Estado encontram limites intransponíveis nos direitos e garantias individuais, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional, a interessada requer que seja acolhida a Manifestação de Inconformidade. Outrossim, requer que sejam promovidas todas as diligências necessárias a comprovação do direito subjetivo alegado, sob pena de afronta ao devido processo legal. É o relatório. Fl. 53DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 3301-007.051, de 19 de novembro de 2019, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário interposto em face da decisão consubstanciada no Acórdão nº 02-86.135 é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. O ora analisado Recurso Voluntário visa reformar decisão que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2014 EMENTA. VEDAÇÃO. Ementa vedada pela Portaria RFB n.º 2.724, de 2017. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cuida-se de PER/DCOMP em que o Despacho Decisório não homologou a compensação pleiteada, tendo em vista que foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos, não restando crédito disponível para a compensação dos débitos informados. O Contribuinte aduz em seu recurso o já exposto quando da Manifestação de Inconformidade acerca da motivação/teoria dos motivos determinantes e cerceamento de defesa. Cito trechos para esclarecer: 01. O v. acórdão merece reforma, basicamente, porque afirmou o entendimento equivocado, data vênia, o ato administrativo que não reconheceu o direito ao crédito do contribuinte é vinculado, devendo conter a indicação dos pressupostos de fato e dos pressupostos de direito, a compatibilidade entre ambos e a correção da medida encetada compõem obrigatoriedades decorrentes do princípio da legalidade. O detalhamento, ou justificativa, será maior ou menor conforme o ato seja vinculado. Fl. 54DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 02. Contudo, a motivação mostra se imprescindível para a efetivação de eficaz controle sobre a atuação administrativa, nessa via, o v. Acórdão não merece prosperar, com as vênias de estilo, ao entendimento dos nobres julgadores. 03. Mas, mais do que isso, a autoridade administrativa deixou de apreciar o processo judicial em tramite na 22ª Vara Federal da Capital/SP, processo n.00118626-27.2013.4.03.6100, que julgou o pedido procedente, bem como determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. I. SÍNTESE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO In casu, o recorrente postulou a repetição de pagamento a maior realizados utilizando-se da compensação deste crédito que é detentora com débitos próprios e vincendos. O crédito em que se fundou o direito subjetivo do contribuinte foi protocolado por meio de compensação, outrossim, sem qualquer fundamentação, a autoridade não homologou a compensação realizada pela recorrente, através do despacho decisório proferido, conforme transcrição in verbi; (...) 07. Ocorre que, à controvérsia ora posta ao Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais cinge em saber se o ato que indeferiu o pedido do recorrente é vinculado, ou seja, deve ser fundamentado em consonância com o princípio da legalidade ou estamos diante de um ato discricionário do agente público, bem como o cerceamento de defesa. MOTIVAÇÃO / TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. 08. Muito bem, ao indeferir o pedido ao direito de compensação da recorrente, é necessário que aponte os pressupostos do ato administrativo, pois estamos diante de um ato vinculado. 09. A indicação dos pressupostos de fato o dos pressupostos de direito, a compatibilidade entre ambos e a correção da medida encetada compõem obrigatoriedades decorrentes do princípio da legalidade. 10. O detalhamento, ou justificativa, será maior ou menor conforme o ato seja vinculado ou discricionário. A motivação mostra se imprescindível para a efetivação de eficaz controle sobre a atuação administrativa. (...) 17. Assim, esse tipo de procedimento que indeferiu o pedido do contribuinte por meio de um ato discricionário e noticia que foram localizados um ou mais pagamentos, por meio de sua administração tributária, vai ao desencontro aos postulados consagrados pela Fl. 55DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Constituição da República, e revelam-se inaceitáveis e não são corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, conforme jurisprudência in verbi: HC 103325-MC/RJ*RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO (...) DO PEDIDO Diante do exposto, requer a essa Emérita Câmara Julgadora do E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com base nos fatos e fundamentos sobreditos, se dignem reformar a v. Acórdão nº 02- 86.135 – 2º Turma da DRJ/BHE, eis que, os Nobres Conselheiros poderão constatar, que a controvérsia ora posta é identificar se o ato administrativo é vinculado ou discricionário, bem como, a autoridade administrativa deixou de apreciar o processo judicial em tramite na 22º Vara Federal da Capital/SP, processo n.0018626- 27.2013.4.03.6100, que julgou o pedido procedente, bem como determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins da Recorrente. Requer a essa Emérita Câmara julgadora do E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com base nos fatos e fundamentos sobreditos, se dignem reformar o v. Acórdão, eis que, os Nobres Conselheiros poderão constatar, que o referido procedimento é nulo, visto que a Constituição da República, em norma revestida de conteúdo VEDATÓRIO (CF,art.5º,LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art.1º), qualquer julgamento, pelo Poder Público, que derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, que acarrete violação de direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do `male captum, bene retentum ́ Com a devida vênia, não procedem os argumentos do Contribuinte, tanto no sentido de nulidade por cerceamento do direito de defesa, quanto no que tange ao processo judicial referido. E como se trata de crédito alegado, cabe ao Contribuinte fazer a demonstração e comprovação do seu direito. Não o faz na Manifestação de Inconformidade, bem como, não o faz quando da interposição do Recurso Voluntário. Cito trechos da decisão ora recorrida, de acordo com o art. 57, § 3º do RICARF, como razões para decidir: (...) NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO Quanto à argüição de nulidade do despacho, ela é descabida. A matéria é regida pelos arts. 59 e 60 do Dec. n.º 70.235, de 1972, abaixo transcritos: Fl. 56DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 "Art. 59 - São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. ................................................... Art. 60 - As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio." O despacho contestado não é nulo, porque não observadas as hipóteses do inciso II do art. 59 acima transcrito. O ato foi lavrado por autoridade competente e não houve preterição do direito de defesa. A alegada falta de motivação do despacho não se confirma, conforme será demonstrado em tópico mais adiante deste voto. Outras irregularidades, incorreções e omissões não importam nulidade, mas saneamento, quando muito. Entretanto, nada há que demande o saneamento previsto no art. 60 do Dec. n.º 70.235, de 1972, transcrito no item anterior deste voto. No ato contestado não há o que prejudique o próprio processo, ou o estabelecimento da relação jurídica processual, nele constando todas as formalidades exigidas na legislação para que seja considerado válido ou juridicamente perfeito. Em verdade, não se verificam, no despacho decisório, irregularidades, incorreções nem omissões que prejudiquem o reclamante, ou influam na solução do litígio. - Motivação do Despacho Decisório O despacho não deixa dúvida quanto à sua motivação: o fundamento de fato para a não homologação é a inexistência do crédito utilizado na compensação; o fundamento legal é, entre outros, o art. 74 da Lei n.o 9.430, de 1996. O caput do referido artigo diz que o sujeito passivo que apurar crédito passível de restituição ou de ressarcimento poderá utilizá- lo na compensação de débitos próprios. Isso significa que, se o sujeito passivo não apurar crédito passível de restituição ou ressarcimento, não poderá fazer compensação. Portanto, a inexistência do crédito utilizado no PER/DCOMP é fundamento de fato legítimo e suficiente para a não homologação. O despacho decisório explicita de maneira fundamentada, como se concluiu pela inexistência do crédito utilizado. Lá consta que o Darf apresentado como origem do crédito foi utilizado para pagamento de tributo declarado. Entre as informações nele apresentadas, estão: o número do pagamento encontrado e o respectivo valor original total; o valor original do débito declarado, seu período de apuração e o código do tributo. Fl. 57DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Demonstra-se, assim, que o despacho traz, de forma explícita, a motivação da não homologação. A exposição é clara e exaustiva. Portanto, não houve preterição do direito de defesa. A análise da motivação é questão de mérito. Sua eventual improcedência não é motivo de nulidade e não afeta o estabelecimento da relação jurídica processual. ÔNUS DA PROVA É condição indispensável para a homologação da compensação pretendida, que o crédito do sujeito passivo contra a Fazenda Pública seja líquido e certo (art. 170 do CTN). Em um processo de restituição, ressarcimento ou compensação, é o contribuinte que toma a iniciativa de viabilizar seu direito ao aproveitamento do crédito, quer por pedido de restituição ou ressarcimento, quer por compensação, em ambos os casos mediante a apresentação do PER/DCOMP, de tal sorte que incumbirá a ele – o contribuinte – demonstrar seu direito. Levando-se em conta que o crédito oferecido à compensação deve ser líquido e certo, conclui-se que a RFB deve indeferir o pedido ou não homologar a compensação, quando não há certeza e liquidez, como ocorre nos casos de contradição do próprio contribuinte em suas declarações. Se o Darf indicado como origem do crédito utilizado no PER/DCOMP foi anteriormente vinculado em DCTF pelo próprio sujeito passivo a um débito nela declarado, a decisão da RFB de indeferir o pedido de restituição ou de não homologar a compensação está correta. A DCTF tem a natureza jurídica de confissão de dívida e é instrumento hábil e suficiente para a exigência do débito nela confessado. A declaração presume-se verdadeira em relação ao declarante (CC, art. 219, CPC, art. 408). A declaração válida, oportunamente transmitida, faz prova do valor do débito contra o sujeito passivo e em favor do fisco. Assim, para modificar o fundamento desse ato administrativo, cabe ao recorrente demonstrar erro no valor por ele declarado ou nos cálculos efetuados pela RFB. Se não o fizer, o motivo do indeferimento permanece. O contribuinte não trouxe aos autos nenhum documento contábil ou fiscal que demonstrasse suas afirmações genéricas. Não faz prova de nenhuma parcela que tenha sido indevidamente considerada na apuração do débito confessado em DCTF. A apuração do PIS e da Cofins é demonstrada no Sped EFD Contribuições. O valor consolidado na escrituração apresentada antes da ciência do Despacho Decisório também não evidencia a existência de pagamento indevido ou a maior. As verificações efetuadas nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e nos autos desse processo podem ser assim consolidadas: Fl. 58DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 CRÉDITO ORIUNDO DE AÇÃO JUDICIAL O sujeito passivo invoca processo judicial, dando a entender que o crédito pleiteado seja dele oriundo. O argumento não merece guarida. A compensação mediante aproveitamento de crédito decorrente de decisão judicial segue procedimento específico, não observado na espécie. Alem disso, em razão do montante do crédito pleiteado, fica descartada a possibilidade de sua origem ser o objeto da ação invocada (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS). O art. 170-A do CTN estabelece limitações para a compensação mediante o aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial: Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp no 104, de 10.1.2001) Conforme art. 170 do CTN, a lei que autorizar a compensação pode estipular condições e garantias. A compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal é regida pelo art. 74 da Lei no. 9.430, de 1996. O § 1o desse artigo estabelece que a compensação seja feita mediante a entrega pelo sujeito passivo de declaração de compensação. Seu § 14 determina que a Receita Federal deve disciplinar o disposto naquele artigo. Os arts 81 e 82 da Instrução Normativa SRF no 1.300, de 20 de novembro de 2012 (vigente quando da apresentação do PER/DCOMP em litígio), discriminam as condições para compensação com crédito objeto de discussão judicial: Fl. 59DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Art. 81. É vedada a compensação do crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. § 1º O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil competente para dar cumprimento à decisão judicial de que trata o caput poderá exigir do sujeito passivo, como condição para a homologação da compensação, que lhe seja decisão.(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1661, de 29 de setembro de 2016). § 2º Na hipótese de ação de repetição de indébito, bem como nas demais hipóteses em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, a compensação poderá ser efetuada somente se o requerente comprovar a homologação da desistência da execução do título judicial pelo Poder Judiciário e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou apresentar declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e certidão judicial que a ateste. § 3º Não poderão ser objeto de compensação os créditos relativos a títulos judiciais já executados perante o Poder Judiciário, com ou sem emissão de precatório. § 4º A compensação de créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado dar-se-á na forma prevista nesta Instrução Normativa, caso a decisão não disponha de forma diversa. Art. 82. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a Declaração de Compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia habilitação do crédito pela DRF, Derat, Demac/RJ ou Deinf com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo. § 1º A habilitação de que trata o caput será obtida mediante pedido do sujeito passivo, formalizado em processo administrativo instruído com: I - o formulário Pedido de Habilitação de Crédito Decorrente de Decisão Judicial Transitada em Julgado, constante do Anexo VIII a esta Instrução Normativa, devidamente preenchido; II - certidão de inteiro teor do processo, expedida pela Justiça Federal; III - cópia da decisão que homologou a desistência da execução do título judicial, pelo Poder Judiciário, e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou cópia da declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e certidão judicial que a ateste, na hipótese de ação de repetição de indébito, bem como nas Fl. 60DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 demais hipóteses em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução; IV - cópia do contrato social ou do estatuto da pessoa jurídica acompanhada, conforme o caso, da última alteração contratual em que houve mudança da administração ou da ata da assembléia que elegeu a diretoria; V - cópia dos atos correspondentes aos eventos de cisão, incorporação ou fusão, se for o caso; VI - cópia do documento comprobatório da representação legal e do documento de identidade do representante, na hipótese de pedido de habilitação do crédito formulado por representante legal do sujeito passivo; e VII - procuração conferida por instrumento público ou particular e cópia do documento de identidade do outorgado, na hipótese de pedido de habilitação formulado por mandatário do sujeito passivo. § 2º Constatada irregularidade ou insuficiência de informações nos documentos a que se referem os incisos I a VII do § 1o, o requerente será intimado a regularizar as pendências no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data de ciência da intimação. § 3º No prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da protocolização do pedido ou da regularização de pendências de que trata o § 2o, será proferido despacho decisório sobre o pedido de habilitação do crédito. § 4º O pedido de habilitação do crédito será deferido pelo titular da DRF, Derat, Demac/RJ ou Deinf, mediante a confirmação de que: I - o sujeito passivo figura no polo ativo da ação; II - a ação refere-se a tributo administrado pela RFB; III - a decisão judicial transitou em julgado; IV - o pedido foi formalizado no prazo de 5 (cinco) anos da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial; e V - na hipótese de ação de repetição de indébito, bem como nas demais hipóteses em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, houve a homologação pelo Poder Judiciário da desistência da execução do título judicial e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou a apresentação de declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e de certidão judicial que a ateste. § 5º Será indeferido o pedido de habilitação do crédito nas hipóteses, em que: Fl. 61DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 I - as pendências a que se refere o § 2onão forem regularizadas no prazo nele previsto; ou II - não forem atendidos os requisitos constantes do § 4o. § 6º É facultado ao sujeito passivo apresentar recurso hierárquico contra a decisão que indeferiu seu pedido de habilitação, no prazo de 10 (dez) dias, contados da data da ciência da decisão recorrida, nos termos dos arts. 56 a 65 da Lei no9.784, de 1999. § 7º O deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica homologação da compensação. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1557, de No caso, as inscrições do PER/DCOMP em análise provam que ele não trata de compensação de crédito oriundo de decisão judicial. Na ficha intitulada "Dados Iniciais" do PER/DCOMP em lide consta as inscrições abaixo reproduzidas: Finalmente, não se admite que a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição possa dar origem ao crédito pretendido. Observa-se que o sujeito passivo considerou como direito creditório quase todo o valor do DARF identificado no PER/DCOMP. Para ter esse crédito, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo teria que ser praticamente igual ao valor da própria base de cálculo, ou seja, todo seu faturamento teria que ser constituído exclusivamente de ICMS. Semelhante hipótese não é possível. PER/DCOMP RELACIONADOS AO MESMO DARF. Ainda que o DARF identificado no PER/DCOMP analisado constituísse pagamento indevido, seu valor não é suficiente para fazer frente a todas as compensações com ele pretendidas. O DARF do presente processo, com código de receita 2172, período de apuração 31/07/2014, data de arrecadação em 25/08/2014, no valor de R$ 16.005,54, foi utilizado em 4 PER/DCOMP, para compensar débitos que somam R$ 51.499,07. A prática se repete com outros DARF, conforme demonstrativo que se segue. Fl. 62DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Fl. 63DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 CONCLUSÃO Em face do exposto, voto por julgar IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade, para indeferir o pedido de diligência, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, para não reconhecer o direito creditório postulado e não homologar as compensações em litígio. Do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Fl. 64DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 65DF CARF MF

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8020324 #
Numero do processo: 10950.000695/2004-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2001, 2002 Ementa:DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CARACTERIZAÇÃO. No caso de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física a denúncia espontânea da obrigação caracteriza-se pela retificação da declaração e/ou do recolhimento do imposto, ante do início de procedimento fiscal com vistas à apuração de eventual diferença de imposto. DEDUÇÕES. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. LIMITE.A dedução de despesa com instrução submetese a limite de valor definido pela Lei. Na ausência de decisão judicial que beneficie o Contribuinte com o afastamento desse limite, o mesmo deve ser observado. DEDUÇÃO. DEPENDENTES. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO EM SEPARADO. Filho que apresenta declaração em separado não pode figurar como dependente na declaração do pai. RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS. FALTA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO. MULTA ISOLADA. Na falta de recolhimento antecipado do imposto de renda sobre rendimentos recebidos de pessoa física, incide multa de ofício, aplicada isoladamente, no percentual de 50%. JUROS MORATÓRIOS. SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4). Recurso negado.
Numero da decisão: 2201-001.288
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade negar provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2070; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C2T1  Fl. 1          1             S2­C2T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10950.000695/2004­86  Recurso nº  001.001   Voluntário  Acórdão nº  2201­01.288  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  29 de setembro de 2011  Matéria  IRPF  Recorrente  GILMAR TADEO TREVISAN  Recorrida  DRJ­CURITIBA/PR    Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF  Exercício: 2001, 2002  Ementa:DENÚNCIA  ESPONTÂNEA.  CARACTERIZAÇÃO.  No  caso  de  Imposto sobre a Renda de Pessoa Física a denúncia espontânea da obrigação  caracteriza­se  pela  retificação  da  declaração  e/ou  do  recolhimento  do  imposto,  ante  do  início  de  procedimento  fiscal  com  vistas  à  apuração  de  eventual diferença de imposto.  DEDUÇÕES.  DESPESAS  COM  INSTRUÇÃO.  LIMITE.A  dedução  de  despesa  com  instrução  submete­se  a  limite  de  valor  definido  pela  Lei.  Na  ausência de decisão judicial que beneficie o Contribuinte com o afastamento  desse limite, o mesmo deve ser observado.  DEDUÇÃO.  DEPENDENTES.  APRESENTAÇÃO  DE  DECLARAÇÃO  EM  SEPARADO.  Filho  que  apresenta  declaração  em  separado  não  pode  figurar como dependente na declaração do pai.  RENDIMENTOS  RECEBIDOS  DE  PESSOAS  FÍSICAS.  FALTA  DE  RECOLHIMENTO  ANTECIPADO.  MULTA  ISOLADA.  Na  falta  de  recolhimento antecipado do imposto de renda sobre rendimentos recebidos de  pessoa física, incide multa de ofício, aplicada isoladamente, no percentual de  50%.  JUROS MORATÓRIOS.  SELIC. A  partir  de  1º  de  abril  de  1995,  os  juros  moratórios  incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação  e  Custódia  ­  SELIC  para  títulos federais. (Súmula CARF nº 4).  Recurso negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 07/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 02/ 11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade negar provimento ao  recurso.    Assinatura digital  Francisco Assis de Oliveira Júnior – Presidente     Assinatura digital  Pedro Paulo Pereira Barbosa ­ Relator    EDITADO EM: 30/09/2011  Participaram da  sessão:  Francisco Assis Oliveira  Júnior  (Presidente),  Pedro  Paulo  Pereira  Barbosa  (Relator),  Eduardo  Tadeu  Farah,  Rodrigo  Santos  Masset  Lacombe,  Gustavo Lian Haddad e Rayana Alves de Oliveira França.     Relatório  GILMAR TADEO TREVISAN interpôs recurso voluntário contra acórdão da  DRJ­CURITIBA/PR  (fls.  250)  que  julgou  procedente  em  parte  lançamento,  formalizado  por  meio dos autos de infração de fls. 198/204 e 217/221, para exigência de Imposto sobre Renda  de  Pessoa  Física  –  IRPF  ­  suplementar,  referente  ao  exercício  de  2001,  no  valor  de  R$  1.685,14,  acrescido  de  multa  de  ofício  de  R$  1.263,85  e  de  juros  de  mora,  calculado  até  01/2004,  de  882,11;  e  multa  isolada,  referente  ao  exercício  de  2001  (R$  17.842,33)  e  ao  exercício de 2002 (R$ 18.841,05).  As infrações que ensejaram as autuações foram:  1) A dedução indevida a título de despesa com instrução. Segundo o relatório  fiscal,  a  glosa  refere­se  a  despesas  com  as  dependentes  Karen  Cibeli  Campiolo  Trevisan  e  Suelen Ariane Campiolo Trevisa, das quais foram desconsiderados os valores que excediam o  limite  de  R$  1.700,00;  e  com  Danieli  Campiolo  Trevisan,  que  apresentou  declaração  em  sepadado, foi glosada toda a dedução.  2)  Falta  de  recolhimento  do  imposto  antecipado  (carnê­leão)  sobre  rendimentos recebidos de pessoas físicas.  O Contribuinte impugnou o lançamento e alegou, em síntese, que apresentou  denúncia  espontânea,  via  retificação  das  declarações,  com  a  compensação  de  valores  e  recolhimento do saldo devedor de imposto, bem como com a escrituração de Livro Caixa, nos  anos­calendário  de  2000,  2001  e  2002,  conforme  planilhas,  cópias  da  escrituração  e  dos  comprovantes das despesas (fls. 11 a 17 e 25 a 195); que o pagamento do imposto apurado nas  declarações  dos  anos­calendário  de  2000,  2001  e  2002  foi  feito  nos  prazos  legais,  o  que  caracterizaria a denúncia espontânea, tendo sido recolhido R$ 1.670,20 (cópia de Darf à fl. 18),  mediante compensação de imposto recolhido a maior e levantamento constante das planilhas de  apuração  do  carnê­leão,  em  face  das  retificações  por  denúncia  espontânea  para  dedução  de  Livro Caixa.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 07/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 02/ 11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 10950.000695/2004­86  Acórdão n.º 2201­01.288  S2­C2T1  Fl. 2          3 Afirma  que  não  houve  intimação  por  parte  da  Receita  Federal  do  Brasil  (RFB),  para  apresentação  de  Livro  Caixa,  o  que  beneficiaria  o  Fisco  em  detrimento  do  contribuinte.  Diz  que  a  glosa  de  despesas  com  instrução  foi  indevida,  haja  vista  o  reconhecimento  por  parte  do  Poder  Judiciário  do  direito  ao  abatimento  integral  dessas  despesas, anulando o limite individual considerado pela RFB (R$ 1.700,00), abrangendo todo o  território  nacional,  beneficiando  todos  os  contribuintes,  devendo,  portanto,  ser  acatada  a  totalidade das despesas.  Afirma que pagou imposto a maior, de R$ 519,53, no exercício de 2001 e que  pagou  as  despesas  de  instrução  de  Daniele  Campiolo  Trevizan,  apesar  da  apresentação  de  declaração em separado.  Aponta erros nos demonstrativos da multa isolada dos anos­calendário 2000 e  2001, elaborados pelo autuante, ao não consignar as deduções de Livro Caixa, dependentes e  contribuição  à  previdência  oficial,  e  aplicar  multa  sobre  imposto  inexistente,  haja  vista  o  pagamento no prazo legal.  Afirma que o  lançamento  foi  efetuado de  forma unilateral,  sem que  a RFB  houvesse intimado o Contribuinte para esclarecimentos; que o Fisco se valeu de informações  apresentadas espontaneamente pelo próprio Contribuinte.  Argumenta  que  a  possibilidade  de  cobrança  amigável,  mencionada  na  mensagem enviada pela RFB,  em 11/02/2004,  juntamente  com as  autuações,  convalidaria  as  retificações espontâneas efetuadas; diz que não houve a prática de ato ilícito e, portanto, não se  aplicaria a multa punitiva.  A DRJ­CURITIBA/PR julgou parcialmente procedente o  lançamento,  tendo  apenas reduzido o percentual da multa isolada de 75% para 50%, e acatou algumas deduções,  conforme o seguinte trecho do voto condutor do acórdão:  Embora não acatada a dedução de Livro Caixa, cabe revisar as  bases de cálculo mensais do  exercício de 2001, ano­calendário  2000, consignando­se as deduções da contribuição à previdência  oficial,  R$  652,52,  e  de  quatro  dependentes  (4  x  R$  90,00  R$  360,00,  por  mês),  a  exemplo  das  deduções  concedidas  na  apuração da multa isolada do exercício de 2002, ano­calendário  2001 (fl. 221). Há que se reduzir, ainda, em ambos os exercícios,  de  75%  para  50%  o  percentual  aplicável  dessa  multa,  nos  termos  do  art.  44,  II,  da  Lei  n°  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996,  com  a  redação  dada  pelo  art.  14,  da Medida Provisória  n°351, de 2007, c/c o art. 106, II, "c", da Lei n° 5.172, de 25 de  outubro de 1966, em face da retroatividade benigna prevista no  caso de ato não definitivamente julgado, aplicando­se a nova lei  a  ato  ou  fato  pretérito  quando  lhe  comine  penalidade  menos  severa  que  a  prevista  na  lei  vigente  ao  tempo  da  sua  prática,  conforme segue:  Tudo isso com base nas considerações a seguir resumidas.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 07/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 02/ 11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     4 Inicialmente,  a  DRJ  observou  que,  embora  o  Contribuinte  refira­se  à  denúncia  espontânea,  não  consta  que  tenha  apresentado  declaração  retificadora  e,  como  não  identificou a retificação da declaração originalmente apresentada, antes da autuação, concluiu  pela ausência de denúncia espontânea. A DRJ também rejeitou o livro caixa apresentado como  prova idônea para fins de deduções de despesas, ante a ausência de formalidades mínimas, bem  como,  quanto  a  alegados  pagamentos  de  salários  e  encargos  trabalhistas,  à  falta  de  comprovação de registros de trabalho.  Sobre as despesas com instrução, a DRJ rejeita a pretensão do Contribuinte  de que tais despesas poderiam ser deduzidas sem a observância de limite. Quanto ao referido  entendimento  judicial,  observou  que  estes  somente  se  aplicam  aos  casos  concretos  de  cada  processo, e não vinculam a Administração Tributária com relação a todos os seus servidores.  Quanto  à  multa  e  aos  juros,  salvo  em  relação  à  multa  isolada,  que  foi  reduzida, a DRJ considerou regular o procedimento fiscal, mantendo a exigência.  O  Contribuinte  tomou  ciência  da  decisão  de  primeira  instância  em  01/10/2008 (fls. 269) e, em 10/10/2008, interpôs o recurso voluntário de fls. 275/296, que ora  se examina, e no qual reitera, em síntese, as alegações e argumentos da impugnação.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa – Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade.  Dele conheço.  Fundamentação  Como se colhe do relatório o lançamento tomou por base a glosa de deduções  e,  além  do  imposto  apurado,  exigiu multa  isolada  pela  falta  de  recolhimento  antecipado  do  imposto.  Antes  de  examinar  o  mérito,  cumpre  deixar  assentado  que,  conforme  ressaltado pela decisão de primeira instância, não se cogita neste caso de denúncia espontânea.  Para  se  caracterizar,  a  denúncia  espontânea  deveria  ser  formalizada mediante  retificação  da  declaração  antes  do  início  do  procedimento  fiscal,  e  não  se  verifica  que  tal  tenha  ocorrido.  Também não houve recolhimento antecipado de eventual diferença de imposto.  Também  não  vislumbro  neste  caso  qualquer  irregularidade  quanto  ao  procedimento  fiscal.  O  Contribuinte  queixar­se  de  que  não  foi  previamente  intimado  a  apresentar  o  Livro  Caixa,  antes  da  autuação,  para  que  pudesse  contraditar.  Todavia,  tal  intimação não seria necessária, porque o lançamento não cuida de glosa de valores declarados  como  dedução  de  livro  caixa:  o  Fisco  apenas  exigiu  a  multa  isolada  sobre  o  imposto  que  deveria ser recolhido antecipadamente, e foi o próprio Contribuinte que deixou de declarar as  alegadas despesas de livro caixa.  Quanto ao mérito,  relativamente à dedução dos  dependentes,  com relação à  “dependente”que apresentou declaração em separado, a matéria é incontroversa. O Recorrente  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 07/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 02/ 11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 10950.000695/2004­86  Acórdão n.º 2201­01.288  S2­C2T1  Fl. 3          5 afirma que pagou efetivamente as despesas, mas, ainda que o fato alegado seja verdadeiro, isto  não dá direito à dedução da despesa. A apresentação de declaração implica na declaração dos  próprios  rendimentos  e  na  dedução  das  próprias  despesas.  Assim,  se  a  filha  do  Recorrente  apresentou declaração em separado, suas despesas deveriam figurar na sua própria declaração,  e não poderiam ser deduzidas, também, na declaração do ora Recorrente.  Quanto  às  outras  dependentes  e  o  limite  de  dedução  de  despesa  com  instrução, a pretensão do Recorrente não merece acolhimento. Ao contrário do que argumenta  o  Recorrente,  não  existe  decisão  judicial  definitiva  com  efeito  erga  omnes  a  respeito  dessa  matéria. Portanto, as decisões judiciais eventualmente existentes beneficial apenas os titulares  de tais ações.  Correta, portanto, a autuação e a decisão de primeira instância.  Quanto  à  pretendida  dedução  de  despesas  de  livro  caixa,  vale  repetir,  a  autuação não cuidou de glosa de dedução a esse  título, mas apenas de exigir a multa  isolada  pelo imposto que deixou de ser recolhido antecipadamente, conforme rendimentos recebidos de  pessoa física declarados pelo próprio Contribuinte, que não declarou despesas de livro caixa. A  DRJ,  ainda  assim,  abateu  despesas  que  entendeu  comprovadas. Mas,  independentemente  da  verificação da efetividade de  tais despesas, o que demandaria dilação probatória, a pretensão  do Contribuinte não tem respaldo nas normas que regem o processo administrativo fiscal.  Nada há a rever, portanto, sobre a base de cálculo da multa.  Sobre a exigência da multa isolada, esta tem previsão legal expressa, no caso  de  falta  de  pagamento  mensal  antecipado.  A  obrigatoriedade  do  pagamento  antecipado  está  prevista no art. 8º da Lei nº 7.712, de 1988 e a multa pelo descumprimento da obrigação, no  art. 44, II da Lei nº 9.430, de 1996, a saber:  Lei nº 7.713, de 1988:  Art.  8º.  Fica  sujeito  ao  pagamento  do  Imposto  sobre  a  Renda,  calculado de acordo com o art. 25 desta Lei, a pessoa física que  receber de outra pessoa física, ou de fontes situadas no exterior,  rendimentos e ganhos de capital que não tenham sido tributados  na fonte, no País.  Lei nº 9.430, de 1996:  Art. 44. Nos  casos de  lançamento de ofício,  serão aplicadas as  seguintes multas:  [...]  II – de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o  valor do pagamento mensal:  a)  na  forma  do  art.  8º  da  Lei  nº  7.713,  de  1988,  de  22  de  dezembro  de  1988,  que  deixar  de  ser  efetuado,  ainda  que  não  tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no  caso de pessoa física;  [...]  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 07/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 02/ 11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     6 Aqui,  embora  o  lançamento  tenha  sido  feito  inicialmente  com  base  no  percentual de 75%, a DRJ já cuidou de aplicar a legislação posterior, mais benéfica, conforme  orientação do Código Tributário Nacional.  Por  fim,  quanto  ao  alegado  cerceamento  do  direito  de  defesa,  o  ônus  de  comprovar os fatos alegados é de quem os alega. Portanto, caberia ao Contribuinte comprovar  o alegado erro. Se não consegue fazê­lo, o fato não deve ser imputado ao Fisco.  Finalmente,  sobre  os  juros  calculados  com  base  na  Selic  a  questão  já  está  superada neste Conselho que editou súmula proclamando a regularidade da exigência. Trata­se  da súmula CARF nº 4, a saber:  A partir de 1º de abril  de 1995, os  juros moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.  Correto o lançamento também quanto a este aspecto.  Conclusão  Ante  o  exposto,  encaminho  meu  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  recurso.    Assinatura digital  Pedro Paulo Pereira Barbosa                                Fl. 6DF CARF MF Emitido em 07/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 02/ 11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU

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Numero do processo: 10950.005927/2009-05
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2006, 2007 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, no seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, o contribuinte não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Numero da decisão: 2402-007.999
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini - Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Luis Henrique Dias Lima, Francisco Ibiapino Luz, Paulo Sergio da Silva, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Ana Claudia Borges de Oliveira, Gregório Rechmann Junior e Renata Toratti Cassini.
Nome do relator: RENATA TORATTI CASSINI
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incompetente ou com preterição do direito de defesa.  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS.  PRESUNÇÃO  DE  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, no seu  art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores  depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado,  o  contribuinte  não  comprove,  mediante  documentação  hábil  e  idônea,  a  origem dos recursos utilizados nessas operações.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário.  (assinado digitalmente)  Denny Medeiros da Silveira  ­ Presidente   (assinado digitalmente)  Renata Toratti Cassini ­ Relatora  Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Denny  Medeiros  da  Silveira,  Luis  Henrique  Dias  Lima,  Francisco  Ibiapino  Luz,  Paulo  Sergio  da  Silva,  Rafael     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 00 59 27 /2 00 9- 05 Fl. 260DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 618          2 Mazzer de Oliveira Ramos, Ana Claudia Borges de Oliveira, Gregório Rechmann Junior e Renata  Toratti Cassini.   Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto de decisão proferida pela DRJ/CTA  que julgou improcedente a impugnação apresentada contra lançamento de Imposto de Renda da  Pessoa  Física  ­  IRPF  relativo  aos  anos­calendário  de  2006  e  2007,  no  valor  de  R$  1.019.375,85, com multa de ofício de 75% e juros de mora, em face da apuração de infração  consistente em omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não  comprovada (AI de fls. 188 ss.).  Notificado  do  lançamento,  o  contribuinte,  ora  recorrente,  apresentou  impugnação  tempestivamente,  cujas  alegações  estão  bem  sintetisadas  na  decisão  de  primeira  instância, conforme trecho abaixo reproduzido:  Cientificado  pessoalmente  em  04/11/2009  da  exigência  fiscal  constituída  pelo  lançamento,  o  interessado  ingressou  em  30/11/2009 com a impugnação de fl. 197'/217.  Alega que apesar de ter apresentado toda a documentação hábil,  comprovando  a  origem  da  movimentação  bancária,  o  agente  fiscal  não  acatou  as  provas  apresentadas,  considerando­as  inidôneas.  Reclama  que  o  lançamento  é  ilegal,  por  presumir  que  foram  auferidas rendas por meio de depósitos bancários, sendo nulo de  pleno  direito  porque  não  comprovou  quaisquer  acréscimos  patrimoniais  que  dessem  razão  à  tributação  e  porque  utilizou  base  de  cálculo  errada,  uma  vez  que  a  atividade  desenvolvida  pelo impugnante seria preponderantemente rural.  Protesta  que  inexiste  obrigação  tributária  alegando  que  depósitos  não  são  sinônimo  de  rendas  ou  engrossamento  do  patrimônio,  restando  não  provada  qualquer  exteriorização  de  rendas, devendo o Fisco provar a real existência do fato gerador  de  exteriorização  de  riquezas  e  de  realização  de  gastos  incompatíveis com a renda disponível.  Afirma  novamente  que  não  restou  comprovada  a  obtenção  de  renda ou de acréscimo de patrimônio ao  impugnante, aduzindo  que a manutenção do lançamento implica cobrar imposto sobre  aquilo que não é renda.  Contesta  que  depósitos  bancários  não  podem  ser  considerados  renda  e  que  o  agente  fiscal  não  poderia  ter  utilizado  a  “somatória dos depósitos”, por ser, no caso,  ilegal e  inservível  utilizar  a movimentação  positiva  realizada  e;  que  este  não  é  o  alcance da norma e não é o que o legislador quer.   Prossegue  afirmando,  e  colacionando  jurisprudência  do  Conselho de Contribuintes, que a base de cálculo a ser utilizada  deve obrigatoriamente guardar relação com a exteriorização de  Fl. 261DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 619          3 riquezas, o que não aconteceu; que não houve a ocorrência do  fato  gerador,  mas  sim  mera  suposição,  dedução  e  presunção  abstrata; que a exigência fiscal não possui qualquer relação de  causalidade e; que milita em favor do interessado o princípio da  inocência e de interpretação benigna da penalidade.  Invocando  o  princípio  da  eventualidade,  alega  que  exerce  atividade rural e, por isso, a renda presumida na autuação deve  ser referente a esta atividade.  Reforça que o exercício da atividade foi reconhecido no próprio  TVF que apontou que a movimentação bancária corresponde à  compra e venda de gado bovino e demais produtos agrícolas. E  prossegue,  ponderando  que  a  base  de  cálculo  da  tributação,  deveria  ser de 20% das  supostas  receitas omitidas para, então,  aplicar­se a alíquota de 27,5% do imposto de renda.  Ao  final,  requer  a  nulidade  do  lançamento,  por  entender  que  depósitos bancários não constituem fato gerador do imposto de  renda  e  porque  não  está  comprovado  o  enriquecimento  sem  causa, ou utilização de sinais exteriores de riqueza.  E  requer,  alternativamente,  que  seja  reconhecida  a  ilegalidade  da base de cálculo apurada, reduzindo­a para 20% sobre o total  dos rendimentos, por se tratar de atividade rural.  A  impugnação  apresentada  foi  julgada  improcedente,  em  decisão  assim  ementada:   ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DA  PESSOA  FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário:2006, 2007   NULIDADE. PRESSUPOSTOS.  Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa  incompetente  e  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  FÍSICA ­ IRPF   Ano­calendário: 2006, 2007   OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  LANÇAMENTO  COM  BASE  EM DEPOSITOS BANCARIOS ­ ARTIGO 42, DA LEI N° 9.430  de 1996. LANÇAMENTO MANTIDO.  A presunção legal de omissão de receitas, prevista no art. 42, da  Lei  n°  9.430,  de  1996,  autoriza  olançamento  com  base  em.  depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada  pelo  sujeito  passivo.  Impugnaçao Improcedente  Crédito Tributário Mantido  Fl. 262DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 620          4 Notificado  dessa  decisão  aos  10/05/10  (fls.  241),  o  contribuinte  apresentou  recurso  voluntário  aos  18/05/10  (fls.  243  ss.),  no  qual  reproduz  os  mesmos  argumentos  constantes de sua impugnação apresentada em primeira instância de julgamento.  Não houve contrarrazões.   É o relatório.   Voto             Conselheira Renata Toratti Cassini ­ Relatora  O  recurso  é  tempestivo  e  estão  presentes  os  demais  requisitos  formais  de  admissibilidade, pelo que deve ser conhecido.  Dos depósitos bancários de origem não comprovada  O recorrente afirma em seu recurso, em síntese, que o lançamento é ilegal por  presumir que houve renda auferida em decorrência dos depósitos bancários. Diz que a simples  constatação de depósitos em conta bancária não  implica  ter havido  receita  tributável. Assim,  conclui que o lançamento é nulo de pleno direito porque a fiscalização não comprovou nenhum  acréscimo patrimonial que desse suporte à exigência tributária, além de ter se valido da base de  cálculo errada, vez que o recorrente somente exerce atividade agrícola. Afirma que apresentou  toda a documentação hábil necessária a comprovar sua movimentação bancária, que,  todavia,  não foi acatada pela autoridade fiscal.  Necessário esclarecer que o art. 42 da Lei 9.430/1996, abaixo transcrito, cria  um ônus em face do contribuinte, consistente em demonstrar, mediante documentação hábil e  idônea, a origem dos recursos creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em  instituição  financeira.  A  consequência  do  descumprimento  desse  ônus,  conforme  prevê  a  norma  em  questão,  é  a  presunção  de  que  tais  recursos  não  foram  oferecidos  à  tributação,  tratando­se  de  receitas  ou  rendimentos  omitidos.  São  os  seguintes  os  termos  do  dispositivo  legal em questão:  Art.  42.  Caracterizam­se  também  omissão  de  receita  ou  de  rendimento  os  valores  creditados  em  conta  de  depósito  ou  de  investimento mantida  junto a  instituição  financeira,  em  relação  aos  quais  o  titular,  pessoa  física  ou  jurídica,  regularmente  intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,  a origem dos recursos utilizados nessas operações.  §1º  O  valor  das  receitas  ou  dos  rendimentos  omitido  será  considerado  auferido  ou  recebido  no  mês  do  crédito  efetuado  pela instituição financeira.  §2º  Os  valores  cuja  origem  houver  sido  comprovada,  que  não  houverem  sido  computados  na  base  de  cálculo  dos  impostos  e  contribuições  a  que  estiverem  sujeitos,  submeter­se­ão  às  normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente  à época em que auferidos ou recebidos.  Fl. 263DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 621          5 §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos  serão analisados individualizadamente, observado que não serão  considerados:  I ­ os decorrentes de transferências de outras contas da própria  pessoa física ou jurídica;  II ­ no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso  anterior, os de valor  individual  igual ou  inferior a R$ 1.000,00  (mil  reais),  desde  que  o  seu  somatório,  dentro  do  ano­ calendário,  não  ultrapasse  o  valor  de  R$  12.000,00  (doze  mil  reais). (Vide Lei nº 9.481, de 19971)  §4º Tratando­se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão  tributados no mês em que considerados recebidos, com base na  tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o  crédito pela instituição financeira.  §  5o  Quando  provado  que  os  valores  creditados  na  conta  de  depósito ou de investimento pertencem a  terceiro, evidenciando  interposição  de  pessoa,  a  determinação  dos  rendimentos  ou  receitas  será  efetuada  em  relação  ao  terceiro,  na  condição  de  efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Redação  dada pela Lei nº 10.637, de 2002)  §  6o  Na  hipótese  de  contas  de  depósito  ou  de  investimento  mantidas  em  conjunto,  cuja  declaração  de  rendimentos  ou  de  informações  dos  titulares  tenham  sido  apresentadas  em  separado, e não havendo comprovação da origem dos  recursos  nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será  imputado  a  cada  titular  mediante  divisão  entre  o  total  dos  rendimentos  ou  receitas  pela  quantidade  de  titulares.(Redação  dada pela Lei nº 10.637, de 2002)  Trata­se  de  presunção  legal,  no  entanto,  relativa,  dado  que  pode  ser  afastada por prova em contrário a cargo do contribuinte, no caso, do recorrente.  A respeito da presunção, esclarece a doutrina que:  "A presunção é uma operação mental por meio da qual  o  juiz,  partindo  da  convicção  a  respeito  da  existência  de  um  determinado fato secundário, infere com razoável probabilidade  que o fato primário ocorreu.  (...)  "As  presunções  legais,  por  sua  vez,  decorrem  de  lei.  É  o  legislador que, a priori,  estabelece a correlação entre os  fato,  dispondo que, diante da comprovação de determinado fato [no  caso,  a  existência  de  depósitos  bancários  cuja  origem  não  foi  comprovada mediante  documentação  hábil  e  idône], é  razoável                                                              1 Art. 4º Os valores a que se  refere o  inciso II do § 3º do art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996,  passam a ser de R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente.  Fl. 264DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 622          6 supor  a  ocorrência  de  outro  [a  existência  de  renda  não  submetida à tributação]". 2 (Destacamos)  Na lição de ninguém menos do que Pontes de Miranda,  "A presunção simplifica a prova, porque a dispensa a respeito  do  que  se  presume.  Se  ela  apenas  inverte  o  ônus  da  prova,  a  indução,  que  a  lei  contém,  pode  ser  elidida,  in  concreto  e  in  hypothesi.  Se  ao  legislador  parece  que  a  probabilidade  contrária ao que se presume é extremamente pequena, ou que as  discussões sobre provas seriam desaconselhadas, concebe­as ele  como presunções inelidíveis, irrefragáveis: tem­se por notório o  que pode ser falso.3 (Destacamos)  Assim,  verifica­se  que  a  disposição  contida  no  art.  42  é  de  cunho  eminentemente  probatória  e  afasta  a  possibilidade  de  se  acatarem  afirmações  genéricas  e  imprecisas. A comprovação da origem deve ser feita pelo contribuinte de forma minimamente  individualizada, a fim de permitir a mensuração e a análise da coincidência entre as origens e  os valores creditados em conta bancária.   O § 3º do dispositivo em questão, ao prever que os créditos serão analisados  individualizadamente,  corrobora  a  afirmação  acima  e  não  estabelece  para  o  Fisco  a  necessidade de comprovar o acréscimo de riqueza nova por parte do fiscalizado. E esse é  o entendimento deste tribunal administrativo manifestado no enunciado de nº 26 da súmula de  sua jurisprudência, de teor vinculante, segundo o qual "a presunção estabelecida no art. 42 da  Lei  nº  9.430/96  dispensa  o  Fisco  de  comprovar  o  consumo  da  renda  representada  pelos  depósitos bancários sem origem comprovada".   A  não  comprovação  da  origem  dos  recursos  viabiliza  a  aplicação  da  presunção, caracterizando tais recursos como receitas ou rendimentos omitidos. Note­se que de  acordo  com  a  regra  legal,  não  é  que  os  depósitos  bancários,  por  si  sós,  caracterizam  disponibilidade  de  rendimentos. Os  depósitos  constituem  indício  de  renda  auferida  que, por  força  de  mandamento  legal,  acabam  por  caracterizá­la  diante  da  não  comprovação,  pelo  beneficiário, da respectiva origem.   Dito  de  outro  modo,  o  sujeito  passivo  pode  comprovar  que  o  recurso  é  decorrente de venda de imóveis, de recebimento de pró­labore e lucros, ou ainda, como alega a  recorrente,  da  venda  de  gado  bovino  ou  outras  fontes. No  entanto, de  acordo  com a  regra  legal, essa prova compete ao contribuinte (e não ao Fisco, como quer o recorrente) que, se dela  não se desincumbir,  arcará com as consequências da incidência do consequente da norma de  presunção e da constituição do crédito tributário dela decorrente.   Ressalte­se que o Superior Tribunal de Justiça reconhece a legalidade do  imposto cobrado com base no art. 42, conforme se constata do precedente abaixo:  TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  ALEGAÇÕES  GENÉRICAS  DE  OFENSA  AO  ART.  535  DO  CPC.  SÚMULA                                                              2 WAMBIER,  Teresa  Arruda  Alvim;  CONCEIÇÃO, Maria  Lucia  Lins;  RIBEIRO,  Leonardo  Ferres  da  Silva;  MELLO,  Rogério  Licastro  Torres  de.  PRIMEIROS  COMENTÁRIOS  AO  NOVO  CÓDIGO  DE  PROCESSO  CIVIL ARTITO POR ARTIGO. São Paulo: RT, 2015, p. 374.  3  PONTES  de Miranda,  F. C.  COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE  PROCESSO CIVIL,  t.  IV. Rio  de  Janeiro:  Forense, 1974, , p. 235/236.  Fl. 265DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 623          7 284/STF.  IMPOSTO  DE  RENDA.  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS.  ART.  42 DA  LEI  9.430/1996.  LEGALIDADE. DECADÊNCIA.  TERMO  INICIAL.  AUSÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  INCIDÊNCIA  DO ART. 173, I, DO CTN.  [...]  4.  A  jurisprudência  do  STJ  reconhece  a  legalidade  do  lançamento  do  imposto  de  renda  com  base  no  art.  42  da  Lei  9.430/1996, tendo assentado que cabe ao contribuinte o ônus de  comprovar a origem dos recursos a fim de ilidir a presunção de  que se trata de renda omitida (AgRg no REsp 1.467.230/RS, Rel.  Ministro  Mauro  Campbell  Marques,  Segunda  Turma,  DJe  28.10.2014;  AgRg  no  AREsp  81.279/MG,  Rel.  Ministro  Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.3.2012).  [...]  (AgRg  no  AREsp  664.675/RN,  Rel.  Ministro  HERMAN  BENJAMIN,  SEGUNDA  TURMA,  julgado  em  05/05/2015,  DJe  21/05/2015) (Destacamos)  Ainda sobre a comprovação da origem dos depósitos bancários verificados no  presente  caso  concreto,  nos  termos  do  art.  57,  §3º  do  Anexo  II  do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  aprovado  pela  Portaria  MF  nº  343/2015,  transcrevemos, abaixo, trecho da decisão recorrida, para que venha a integrar o presente voto  como razões de decidir:  (...)  contrariamente ao que  sustenta o  impugnante em  sua peça  de defesa, é obrigação do contribuinte a comprovação da origem  dos  recursos  utilizados  nesses  créditos  de  valores  e  operações.  Nesse  sentido,  a  presunção  em  favor  do  Fisco  transfere  ao  contribuinte  o  ônus  de  elidir  a  imputação,  mediante  a  comprovaçao inequívoca da origem dos recursos depositados em  contas bancárias.  Frise­se que não se  trata de considerar os depósitos bancários  como fato gerador do imposto de renda traduzido na aquisição  de  disponibilidade  econômica  ou  jurídica  de  renda  ou  proventos  de  qualquer  natureza.  É  a  desproporcionalidade  entre o montante dos depósitos bancários em cada ano e o valor  dos rendimentos declarados que constitui indício de omissão de  rendimentos  de  forma que,  estando o  contribuinte obrigado a  comprovar  a  origem  dos  recursos  depositados  em  contas  bancárias, ao deixar de fazê­lo, dá ensejo à  transformação do  indício  em  presunção,  pois  o  não  interesse  em  declinar  a  origem dos recursos evidencia a disponibilidade econômica ou  jurídica de rendimentos sem origem justificada.  No caso em  exame,  ressalta­se  que  essa  desproporcionalidade  entre  o  montante  dos  depósitos  bancários  e  o  valor  dos  rendimentos declarados é flagrante, uma vez que o contribuinte  autuado  teve  nos  anos  de  2006  e  2007  movimentações  financeiras  extremamente  elevadas,  porém  não  apresentou  Fl. 266DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 624          8 Declaração  de  Ajuste  Anual  relativamente  ao  ano­calendário  de  2006  e;  não  informou na  declaração  do  exercício  de  2008  nenhum  valor  de  rendimento  auferido  no  ano­calendário  de  2007.  No  que  se  refere  a  alegação  de  que  a  atividade  desenvolvida  seria  preponderantemente  rural,  que  a  renda  presumida  seja  referente a esta atividade e, portanto, que a base de cálculo da  tributação  deveria  ser  de  20%  das  supostas  receitas  omitidas,  também não merece prosperar, simplesmente porque o litigante  não  informou  na  declaração  de  ajuste  anual  apresentada,  referente  ao  ano­calendário  de  2007,  qualquer  valor  de  rendimentos tributáveis e/ou isentos correspondente à Atividade  Rural,  assim  como,  não  consta  qualquer  informação  na  Declaração  de  Bens  e  Direitos  de  que  o  mesmo  seja  um  proprietário de imóvel rural.  Salienta­se,  mais  uma  vez,  que  cabe  ao  interessado  elidir  a  presunção de omissão de rendimentos, por depósitos efetuados  em  contas  bancárias  de  origem  não  comprovada,  com  a  comprovação, respaldada em documentação hábil e idônea, da  origem  dos  recursos  depositados.  Comprovação  e  documentação  estas  que  o  contribuinte,  seja  durante  o  procedimento de fiscalização, seja por ocasião da impugnação,  não apresentou.  Destarte,  as meras alegações  expendidas  pelo  interessado não  elidem  o  lançamento  efetuado  de  ofício  e,  muito  menos,  comprovam  a  origem  dos  valores  creditados  em  suas  contas  bancárias (...). (Destacamos)  Desse  modo,  não  tendo  o  recorrente  comprovado  a  origem  dos  depósitos  questionados  e,  anote­se,  nem  o  efetivo  exercício  de  ativiade  rural,  restou  caracterizada  a  infração  consistente  em  omissão  de  rendimentos  caracterizada  por  depósitos  bancários  de  origem não compravada.  Conclusão  Diante  do  exposto,  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  recurso  voluntário.  (assinado digitalmente)  Renata Toratti Cassini                            Fl. 267DF CARF MF

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8020304 #
Numero do processo: 19515.003824/2007-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2003 Ementa: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto nº. 70.235, de 1972 e não se identificando no instrumento de autuação nenhum vício prejudicial, não há que se falar em nulidade do lançamento. FATO GERADOR. MOMENTO DA OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. O fato gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, sujeito ao ajuste anual, completase apenas em 31 de dezembro de cada ano. Sendo assim, considerando-se como termo inicial de contagem do prazo decadencial a regra do art. 150, § 4º ou a do art. 173, I do CTN, em qualquer caso, não há falar em decadência em relação a lançamento referente ao ano de 2002, cuja ciência do auto de infração ocorreu até 17/12/2007. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. No lançamento com base em depósitos bancários com origens não comprovadas, com amparo no artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, o contribuinte deve ser intimado a comprovar, de forma individualizada, as origens dos depósitos bancários, devendo, portanto, ser especificado na intimação os depósitos cujas origens devem ser comprovadas. Não é válida, para estabelecer a presunção, a intimação para comprovar as origens de depósitos quando referidos, genericamente, por um valor totalizado, sem a individualização dos depósitos incluídos nessa totalização. Recurso provido.
Numero da decisão: 2201-001.269
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, dar provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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DRJ­SÃO PAULO/SP II    Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF  Exercício: 2003  Ementa: NULIDADE DO AUTO DE  INFRAÇÃO ­ Não provada violação  das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59  do  Decreto  nº.  70.235,  de  1972  e  não  se  identificando  no  instrumento  de  autuação  nenhum  vício  prejudicial,  não  há  que  se  falar  em  nulidade  do  lançamento.  FATO  GERADOR.  MOMENTO  DA  OCORRÊNCIA.  DECADÊNCIA.  CONTAGEM  DO  PRAZO  DECADENCIAL.  TERMO  INICIAL.  O  fato  gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, sujeito ao ajuste anual,  completa­se  apenas  em  31  de  dezembro  de  cada  ano.  Sendo  assim,  considerando­se  como  termo  inicial  de  contagem  do  prazo  decadencial  a  regra do art. 150, § 4º ou a do art. 173, I do CTN, em qualquer caso, não há  falar em decadência em relação a lançamento referente ao ano de 2002, cuja  ciência do auto de infração ocorreu até 17/12/2007.  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  LANÇAMENTO  COM  BASE  EM  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS.  No  lançamento  com  base  em  depósitos  bancários com origens não comprovadas, com amparo no artigo 42 da Lei nº  9.430,  de  1996,  o  contribuinte  deve  ser  intimado  a  comprovar,  de  forma  individualizada,  as  origens  dos  depósitos  bancários,  devendo,  portanto,  ser  especificado  na  intimação  os  depósitos  cujas  origens  devem  ser  comprovadas. Não  é  válida,  para  estabelecer  a  presunção,  a  intimação  para  comprovar as origens de depósitos quando referidos, genericamente, por um  valor  totalizado,  sem  a  individualização  dos  depósitos  incluídos  nessa  totalização.  Recurso provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 816DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     2 Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade,  dar  provimento  ao  recurso.    Assinatura digital  Francisco Assis de Oliveira Júnior – Presidente     Assinatura digital  Pedro Paulo Pereira Barbosa ­ Relator    EDITADO EM: 30/09/2011  Participaram da  sessão:  Francisco Assis Oliveira  Júnior  (Presidente),  Pedro  Paulo  Pereira  Barbosa  (Relator),  Eduardo  Tadeu  Farah,  Rodrigo  Santos  Masset  Lacombe,  Gustavo Lian Haddad e Rayana Alves de Oliveira França.     Relatório  JURACI  BENEDITO  interpôs  recurso  voluntário  contra  acórdão  da  DRJ­ SÃO PAULO/SP II (fls. 893) que julgou procedente lançamento, formalizado por meio do auto  de  infração de fls.817/822, para exigência de  Imposto sobre Renda de Pessoa Física –  IRPF,  referente ao exercício de 2003, no valor de R$ 200.275,05, acrescido de multa de ofício e de  juros de mora, perfazendo um crédito tributário total lançado de R$ 490.894,16.  A  infração  que  ensejou  o  lançamento  foi  a  omissão  de  rendimentos  caracterizada  por  depósitos  bancários  com  origens  não  comprovadas,  conforme  descrição  detalhada no Termo de Verificação Fiscal de fls. 811/816  O  Contribuinte  apresentou  a  impugnação  em  15/01/2008  e  alegou,  em  síntese, que ocorrera a decadência em relação ao período de janeiro a agosto de 2002. Quanto  ao  mérito  insurgiu­se  contra  a  autuação  sob  o  argumento  de  que  os  valores  apurados  pela  fiscalização seriam referentes ao pagamento de impostos e despesas pagas por pessoa jurídica,  da qual é sócio, para seus clientes e, portanto, se houve omissão de rendimentos, esta deveria  ser atribuída à tal empresa. Teria havido assim, erro na identificação do sujeito passivo.  A DRJ­SÃO  PAULO/SP  II  julgou  procedente  o  lançamento  com  base  nas  considerações a seguir resumidas.  Inicialmente, a DRJ rejeitou a preliminar de decadência. Observou que o fato  gerador  do  imposto  ocorre  a  cada  ano  e  não  mensalmente,  e  que  a  contagem  do  prazo  decadencial,  na  ausência  de  pagamento  antecipado,  rege­se  pelo  art.  173,  I  do  CTN,  o  que  levaria  o  término  do  prazo,  no  caso  de  fatos  geradores  ocorrido  em  31/12/2002,  para  31/12/2008, e a ciência do lançamento ocorreu em 17/12/2007.  Sob a alegação de que houve erro na identificação do sujeito passivo a DRJ a  analisou a questão ao examinar o mérito do lançamento, concluindo que a alegação de que os  depósitos teriam origens em atividades da pessoa jurídica NBL Serviços Contábeis Ltda. não  restou  comprovada;  que  os  elementos  apresentados  não  são  hábeis  a  fazerem  tal  prova.  A  Fl. 817DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 19515.003824/2007­44  Acórdão n.º 2201­01.269  S2­C2T1  Fl. 2          3 autoridade julgadora de primeira instância ressaltou a regularidade do lançamento com base em  depósitos  bancários  e  concluiu  que,  como  o  Contribuinte  não  comprovou  as  origens  dos  depósitos que integraram a base de cálculo do lançamento,  restou caracterizada a omissão de  rendimentos.  O  Contribuinte  tomou  ciência  da  decisão  de  primeira  instância  em  10/07/2009 (fls. 910) e, em 13/08/2009, interpôs o recurso voluntário de fls. 911/937, que ora  se  examina,  e  no  qual  reitera,  em  síntese,  as  alegações  e  argumentos  da  impugnação,  assim  resumidos pelo próprio Recorrente que à guisa de conclusão diz que:  (i) todos os valores apontados no auto de infração considerados  como creditados na conta corrente e supostamente omitidos pelo  Recorrente  são  referentes  a  impostos,  tributos  e  despesas  depositados pelos clientes da empresa NBL na conta corrente de  titularidade  da  pessoa  física  do  Recorrente  para  prestação  de  serviços  de  contabilidade  feita  por  esta  empresa. Desta  forma,  não devem ser caracterizados como "receita" da pessoa física do  contribuinte,  e  por  conseqüência não  há  qualquer  omissão  de  receita do contribuinte;  (ii) no Termo de Verificação Fiscal foi constatada a interposição  de pessoa, uma  vez  que a d. fiscalização  admitiu  que  os  depósitos  creditados  na  conta  corrente  do  Recorrente  foram  efetuados  em  nome  da  empresa  NBL,  por  conta e ordem de seus respectivos clientes;  (iii)  o  erro  na  identificação  do  sujeito  passivo  caracteriza  o  lançamento como nulo, representando vicio insanável, quanto à  existência  do  Ato  Administrativo  de  Lançamento,  em  face  do  estabelecido  nos  artigos  132  e  142  do  Código  Tributário  Nacional,  sendo  de  rigor  seu  cancelamento  e  declaração  de  nulidade;  (iv)  com  relação  a  diferença  de  valores  depositados  na  conta  corrente da pessoa física do ora Recorrente e não comprovados  documentalmente,  caso  fossem  advindos  de  receitas  omitidas,  tais valores deveriam ser tributados à real "beneficiária" de tais  rendimentos, qual seja, a empresa NBL SERVIÇOS CONTÁBEIS  LTDA,  uma  vez  que  a  própria  fiscalização  admitiu  que  os  valores  creditados  em  conta  corrente  pertencem  a  terceiro,  evidenciando a  "interposição de pessoa";  (v) operou­se a decadência dos créditos tributários relativos aos  fatos geradores compreendidos entre janeiro a agosto de 2002.  (vi) não há que se  falar na ocorrência de presunção de que os  depósitos  bancários  recebidos  pelo  ora  Recorrente  são  tributáveis,  em  razão  de  que  foi  suficientemente  comprovada a  origem dos mesmos.  É o relatório.  Fl. 818DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     4     Voto             Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa – Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade.  Dele conheço.  Fundamentação  Examino, inicialmente, a arguição de decadência com relação ao período de  janeiro a agosto de 2002.   O Recorrente sustenta que o fato gerador do imposto ocorre a cada mês e que  o  termo  inicial  de  contagem  do  prazo  decadencial  rege­se  pelo  art.  150,  §  4º  do CTN. São,  portanto, duas questões a serem consideradas.  Sobre  o  fato  gerador  do  imposto,  no  caso  de  lançamento  com  base  em  depósitos bancários, se mensal ou anual, a matéria já está pacificada neste conselho que editou  súmula a respeito, de aplicação obrigatória, a saber:  Súmula CARF Nº 38  O  fato  gerador  do  Imposto  sobre  a  Renda  da  Pessoa  Física,  relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada,  ocorre  no  dia  31  de  dezembro do ano­calendário.  Sendo  assim,  ainda  que  se  considerasse  a  regra  de  contagem  do  prazo  decadencial com base no § 4º do art. 150 do CTN, como quer o Recorrente, não se verificaria a  decadência.  O  termo  inicial  do  prazo,  para  o  ano­calendário  2002,  seria,  então  31/12/2002  encerrando­se  em  31/12/2007,  posteriormente,  portanto,  à  data  da  ciência  do  lançamento  (17/12/2007, fls. 819).  Deixo registrado, de qualquer forma, que não compartilho da tese de que, nos  casos de lançamento por homologação, o termo inicial de contagem do prazo decadencial seja  a data de ocorrência do fato gerador.  Tenho  claro  que  o  prazo  referido  no  §  4º  do  art.  150,  do CTN  refere­se  à  decadência do direito de a Fazenda revisar os procedimentos de apuração do imposto devido e  do correspondente pagamento, sob pena de restarem estes homologados, e não decadência do  direito de constituir o crédito tributário pelo lançamento. Nesse sentido, o § 4º do art. 150 do  CTN só pode ser acionado quando o Contribuinte, antecipando­se ao fisco, procede à apuração  e recolhimento do imposto devido. Sem isso não há o que ser homologado.  Nos casos de omissão de rendimentos, não há falar em homologação no que  se  refere  aos  rendimentos  omitidos. Homologação,  na  definição  do  festejado Celso Antonio  Bandeira de Mello "é  ato vinculado pelo qual a Administração concorda com ato  jurídico  já  praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de  sua  válida  emissão"  (Curso  de Direito Administrativo,  16ª  edição, Malheiros Editores  – São  Fl. 819DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 19515.003824/2007­44  Acórdão n.º 2201­01.269  S2­C2T1  Fl. 3          5 Paulo, p. 402). A homologação pressupõe, portanto, a prática anterior do ato a ser homologado.  É dizer, não se homologa a omissão.  Com  efeito,  quando  homologado  tacitamente  o  procedimento/pagamento  feito  pelo  contribuinte,  não  haverá  lançamento,  não  porque  tenha  decaído  o  direito  de  a  Fazenda constituir o crédito tributário, mas porque não haverá crédito a ser lançado, posto que  a apuração/pagamento do imposto feito pelo contribuinte serão confirmados pela homologação.  Portanto, entendo que, no presente caso, não havia obstáculo para a apuração  do  imposto  devido  e,  assim,  o  crédito  tributário  correspondente  poderia  ser  lançado  até  o  término do prazo previsto no art. 173, I do CTN.  Quanto  à argüição de erro na  identificação do  sujeito passivo,  a questão  se  confunde  com o mérito  do  lançamento,  pois  se  se  reconhece  que o  titular  dos  depósitos  é  a  pessoa  jurídica  referida  pelo Recorrente  implicaria,  necessariamente,  em  afastar  a  exigência,  por não restar configurada a presunção legal de omissão de rendimentos.  De qualquer forma, deixo registrado que não vislumbro no presente caso erro  na  identificação  do  sujeito  passivo  ou  outro  vício  que  pudesse  ensejar  a  nulidade  do  lançamento. Quanto às origens dos depósitos, a questão, vale repetir, será examinada a seguir,  quando do exame do mérito.  Quanto ao mérito,  como se colhe do  relatório,  cuida­se de  lançamento com  base em depósitos bancários com origens não comprovadas. Cumpre deixar assentado que se  trata de lançamento com base em presunção legal, que tem previsão em disposição expressa de  lei  a  qual  prevê  como  conseqüência  para  a  verificação  de  depósitos  bancários  cuja  origem,  regularmente  intimado,  o  Contribuinte  não  logre  comprovar  como  documentos  hábeis  e  idôneos,  a  se  de  presumir  que  se  trata  de  rendimentos  subtraídos  ao  crivo  da  tributação,  autorizando o Fisco a exigir o imposto correspondente.  Trata­se  do  art.  42  da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  o  qual  para  melhor  clareza,  transcrevo a seguir, já com as alterações e acréscimos introduzidos pela Lei nº 9.481, de 1997 e  10.637, de 2002, in verbis:  Art.  42.Caracterizam­se  também  omissão  de  receita  ou  de  rendimento  os  valores  creditados  em  conta  de  depósito  ou  de  investimento mantida  junto a  instituição  financeira,  em  relação  aos  quais  o  titular,  pessoa  física  ou  jurídica,  regularmente  intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,  a origem dos recursos utilizados nessas operações.  §1º  O  valor  das  receitas  ou  dos  rendimentos  omitido  será  considerado  auferido  ou  recebido  no  mês  do  crédito  efetuado  pela instituição financeira.  §2º  Os  valores  cuja  origem  houver  sido  comprovada,  que  não  houverem  sido  computados  na  base  de  cálculo  dos  impostos  e  contribuições  a  que  estiverem  sujeitos,  submeter­se­ão  às  normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente  à época em que auferidos ou recebidos.  Fl. 820DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     6 §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos  serão analisados individualizadamente, observado que não serão  considerados:  I ­ os decorrentes de transferências de outras contas da própria  pessoa física ou jurídica;  II ­no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no  inciso  anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00  (doze  mil  reais),  desde  que  o  seu  somatório,  dentro  do  ano­ calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil  reais).  §4º Tratando­se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão  tributados no mês em que considerados recebidos, com base na  tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o  crédito pela instituição financeira.   §  5o  Quando  provado  que  os  valores  creditados  na  conta  de  depósito ou de investimento pertencem a  terceiro, evidenciando  interposição  de  pessoa,  a  determinação  dos  rendimentos  ou  receitas  será  efetuada  em  relação  ao  terceiro,  na  condição  de  efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.   §  6o  Na  hipótese  de  contas  de  depósito  ou  de  investimento  mantidas  em  conjunto,  cuja  declaração  de  rendimentos  ou  de  informações  dos  titulares  tenham  sido  apresentadas  em  separado, e não havendo comprovação da origem dos  recursos  nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será  imputado  a  cada  titular  mediante  divisão  entre  o  total  dos  rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.  Como  se  vê,  é  a  própria  lei  que  considera  como  rendimentos  omitidos  os  depósitos  bancários  de  origem não  comprovada,  instituindo,  assim,  uma presunção,  no  caso,  relativa,  que  é  um  instrumento  ao  qual  o  Direito  lança  mão  para  alcançar  certos  tipos  de  situações  que  sem  ele  lhe  escapariam.  Como  ensina  Alfredo  Augusto  Becker  (Becker,  A.  Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3ª Ed. – São Paulo: Lejus, 2002, p.508):  As  presunções  ou  são  resultado  do  raciocínio  ou  são  estabelecidas  pela  lei,  a  qual  raciocina  pelo  homem,  donde  classificam­se em presunções simples; ou comuns, ou de homem  (praesumptiones  hominis)  e  presunções  legais,  ou  de  direito  (praesumptiones  juris).  Estas,  por  sua  vez,  se  subdividem  em  absolutas,  condicionais e mistas. As absolutas  (juris et de jure)  não  admitem  prova  em  contrário;  as  condicionais  ou  relativas  (júris  tantum),  admitem  prova  em  contrário;  as  mistas,  ou  intermédias,  não  admitem  contra  a  verdade  por  elas  estabelecidas  senão certos meios de prova,  referidos  e previsto  na própria lei.   E  o  próprio  Alfredo  A.  Becker,  na mesma  obra,  define  a  presunção  como  sendo "o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa  se  infere  o  fato  desconhecido  cuja  existência  é  provável"  e  mais  adiante  averba:  "A  regra  jurídica  cria  uma  presunção  legal  quando,  baseando­se  no  fato  conhecido  cuja  existência  é  certa,  impõe a  certeza  jurídica da existência do  fato desconhecido cuja existência é provável  em virtude da correlação natural de existência entre estes dois fatos".  Fl. 821DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 19515.003824/2007­44  Acórdão n.º 2201­01.269  S2­C2T1  Fl. 4          7 Pois  bem,  o  lançamento  que  ora  se  examina  teve  por  base  uma  presunção  legal  do  tipo  juris  tantum,  onde  o  fato  conhecido  é  a  existência  de  depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada  e  a  certeza  jurídica  decorrente  desse  fato  é  o  de  que  tais  depósitos  foram feitos com rendimentos subtraídos ao crivo da tributação. Tal presunção pode ser ilidida  mediante prova em contrário, a cargo do autuado.  Não se trata aqui, portanto, de confundir depósitos bancários com renda, mas  de se presumir um a partir do outro e, neste aspecto o lançamento está de pleno acordo com a  orientação normativa.  Cumpre  verificar,  portanto,  se  foram  observados  os  demais  critérios  de  validade do lançamento, se restaram comprovadas ou não as origens dos depósitos, como alega  o Recorrente.  Pois  bem,  compulsando o Termo de Verificação Fiscal  e  as  planilhas  a ele  anexadas  verifica­se  o  seguinte:  a  Fiscalização  apurou,  inicialmente,  créditos  nas  contas  correntes do Contribuinte no valor total de R$ 3.280.951,56; como o Contribuinte alegou que a  movimentação financeira em suas contas referia­se à atividade de contabilidade, exercida por  intermédio  de  sua  empresa  NBL  Serviços  Contábeis  Ltda.,  e  apresentou  documentos  que  comprovavam muitos  pagamentos  de  despesas  dos  contribuinte  pagas  com  cheques  sacados  contra essas  cotas bancárias,  a  autoridade  lançadora acatou  a alegação do Contribuinte neste  ponto.  A  Fiscalização  confrontou,  então,  a  totalidade  dos  depósitos  com  a  totalidade  dos  cheques emitidos para pagamento de despesas dos clientes, e a diferença considerou omissão  de rendimentos, tudo conforme planilhas de fls. 808, 816 e 186 e relatório detalhado do Termo  de Verificação Fiscal.  A  autoridade  lançadora  observou  ainda  que  o  Contribuinte  teve  acréscimo  patrimonial,  representado  pela  aquisição  de  bens,  que  somente  estariam  justificados  pelos  créditos  bancários  de  origens  não  comprovadas,  conforme  trecho  seguinte  o  Termo  de  Verificação Fiscal:  Verificamos  que  dos  créditos  não  comprovados,  o  contribuinte  usufruiu  com  aumento  de  R$423.320,15  no  seu  patrimônio  conhecido, com aquisição e pagamento de R$40.000,00 da área  de  terras  no  bairro  dos  Araras  dos  Pereiras,  no  município  de  Bragança Paulista­SP, conforme escritura anexa de 14/06/02 do  Oficial  de  Registro  Civil  das  Pessoas  Naturais  e  Tabelião  de  Notas da comarca de Bragança Paulista; aquisição e pagamento  de R$180.000,00 do prédio na Rua Tanabi, 364, bairro Perdizes,  nesta  capital  de  São  Paulo­SP,  conforme  escritura  anexa  de  27/09/02 do Cartório do Primeiro Tabelião de Notas da Capital­ SP  a  aquisição  e  pagamento  de  R$169.920,00  do  apartamento  142 do edifício Piazza Navona na Rua Vileld, 750, nesta capital  de São Paulo­SP,  conforme Anexo 1 do  Instrumento Particular  de compra e ­venda com a Cristo Rei Construtora Ltda., CNPJ  43.800.242/0001­72  com  recibo  de  pagamentos  e  depósitos  bancários anexos; saldo final em 31/12/2002 de R$33.400,15 da  poupança  Poupmax  do  Banco  Santander,  agencia  417,  conta  corrente  0694159083  em  nome  de  Juraci  Benedito  conforme  extrato  bancário.  O  restante  dos  créditos  não  comprovados  foram renda consumida, gasta e/ou usufruída pelo contribuinte.  Fl. 822DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     8 Ora, com a devida vênia, a Fiscalização confundiu o sentido e o alcance do  art.  42  da  Lei  nº  9.430,  de  1996.  Como  se  discutiu  acima,  cuida  este  dispositivo  de  uma  presunção  legal  de  omissão  de  rendimentos  a partir  de depósitos  bancários  com origens  não  comprovadas.  Diz  a  lei  que  aqueles  depósitos  cuja  origens,  de  forma  individualizada,  os  contribuinte  não  lograrem  comprovar,  podem  ser  considerados  como  rendimentos  omitidos.  Cabe  aos  contribuintes,  quando  regularmente  intimados,  comprovarem  as  origens  dos  depósitos,  de  forma  individualizada;  e  compete  ao  Fisco,  verificada  a  não  comprovação,  formalizar os procedimentos para a exigência do imposto.  Pois  bem,  neste  caso  o Contribuinte  demonstrou  perante  a  fiscalização  que  sua elevada movimentação financeira tinha origem na atividade que exercia por intermédio de  pessoa jurídica; e a Fiscalização acatou essa comprovação, tanto que reconheceu que cheques  no valor total de R$ 2.479.039,01 foram emitidos para pagamentos de despesas dos clientes da  empresa e, por conseqüência lógica, que recursos dos clientes foram depositados nas contas do  Contribuinte para este fim. Porém, nem o Contribuinte, nem a Fiscalização em momento algum  individualizaram os depósitos bancários. E a Fiscalização, num procedimento não autorizado  pela  Lei  nº  9.430,  de  1996,  simplesmente  estimou,  com  base  em  critério  por  ela  mesma  definido, qual seria o valor da omissão de rendimentos.  Segundo  as  planilhas  anexas  ao  auto  de  infração  (fls.  815/816),  havia  depósitos nas contas do Contribuinte, no ano de 2002, no valor total de R$ 3.270.951,66. Desse  valor,  a  DRJ  excluiu  os  rendimentos  declarados  pelo  Contribuinte,  R$  46.138,28,  e  rendimentos ditos como Comprovados, R$ 2.479.039,01, restando, então, créditos a comprovar  R$  745.774,37.  Ocorre  que,  os  valores  considerados  como  comprovados  pela  fiscalização  foram obtidos mediante a soma de cheques sacados contra as contas do Contribuinte e que se  destinariam a pagamento de despesas de seus clientes e não, diretamente, à comprovação das  origens de depósitos, individualizadamente.  Portanto, os R$ 745.774,37, cujas origens o Contribuinte deveria comprovar,  não se referem a créditos específicos, individualizados. É um valor global, sem corresponder a  determinados créditos.  Ora, este procedimento não é compatível com a orientação do art. 42 da Lei  nº  9.430,  de  1996  que  exige,  expressamente,  a  comprovação  das  origens  dos  depósitos,  de  forma  individualizada. Da maneira  como  se  processou  a  autuação,  o  Contribuinte  não  tinha  como produzir tal prova, pois não saberia identificar quais depósitos deveriam ter suas origens  comprovadas.  Nessas condições, penso que não deve prosperar a autuação.  Conclusão  Ante  o  exposto,  encaminho  meu  voto  no  sentido  de  dar  provimento  ao  recurso.    Assinatura digital  Pedro Paulo Pereira Barbosa        MINISTÉRIO DA FAZENDA        Fl. 823DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 19515.003824/2007­44  Acórdão n.º 2201­01.269  S2­C2T1  Fl. 5          9 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  2ª CAMARA/2ª SEÇÃO DE JULGAMENTO      Processo nº: 19515.003824/2007­44      TERMO DE INTIMAÇÃO        Em  cumprimento  ao  disposto  no  §  3º  do  art.  81  do  Regimento  Interno  do  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial nº 256, de 22  de  junho  de  2009,  intime­se  o  (a)  Senhor  (a)  Procurador  (a)  Representante  da  Fazenda  Nacional,  credenciado  junto  à  Segunda  Câmara  da  Segunda  Seção,  a  tomar  ciência  do  Acórdão nº. 2201­01.269.            Brasília/DF, 30 de setembro de 2011.      ______________________________________    FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JÚNIOR  Presidente da Segunda Câmara da Segunda Seção          Ciente, com a observação abaixo:    (     ) Apenas com Ciência  (     ) Com Recurso Especial  (     ) Com Embargos de Declaração    Data da ciência: ­­­­­­­­­­/­­­­­­­­­­/­­­­­­­­­­  Procurador(a) da Fazenda Nacional                  Fl. 824DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     10                 Fl. 825DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU

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Numero do processo: 10980.921452/2012-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/11/2004 a 30/11/2004 BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, no RE n° 574.706 (DJ 02/10/2017), em repercussão geral. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. STJ, RESP Nº 1144469/PR. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Em 13/03/2017 transitou em julgado o REsp nº 1144469/PR, proferido pelo STJ sob a sistemática de recursos repetitivos, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”. Com base no RE n° 574.706, o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado como recurso repetitivo. Precedentes: AgInt no REsp nº 1.355.713, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 - SP e EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC. Recurso Parcialmente Provido
Numero da decisão: 3301-006.813
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições devendo a Unidade de Origem apurar o valor do crédito, vencidos os Conselheiros Liziane Angelotti Meira, Salvador Cândido Brandão Junior e Winderley Morais Pereira, que votaram por negar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, no RE n° 574.706 (DJ 02/10/2017), em repercussão geral. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. STJ, RESP Nº 1144469/PR. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Em 13/03/2017 transitou em julgado o REsp nº 1144469/PR, proferido pelo STJ sob a sistemática de recursos repetitivos, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”. Com base no RE n° 574.706, o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado como recurso repetitivo. Precedentes: AgInt no REsp nº 1.355.713, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 - SP e EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC. Recurso Parcialmente Provido Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições devendo a Unidade de Origem apurar o valor do crédito, vencidos os Conselheiros Liziane Angelotti Meira, Salvador Cândido Brandão Junior e Winderley Morais Pereira, que votaram por negar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 14 52 /2 01 2- 36 Fl. 58DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9/6/15, com redação dada pela Portaria MF nº 153, de 17/4/18. Dessa forma, adoto os seguintes excertos do relatório constante do Acórdão nº 3301-006.729, proferido no âmbito do processo n° 10980.910736/2012-05, paradigma deste julgamento: Trata o processo de manifestação de inconformidade apresentada em face do indeferimento do pedido de restituição constante do Per/Dcomp, nos termos do despacho decisório emitido pela DRF Curitiba/PR. . No aludido Per/Dcomp, a contribuinte pleiteou a restituição, que corresponde a uma parte do pagamento de COFINS, sob o código 2172. Segundo o despacho decisório, a restituição foi indeferida porque o pagamento indicado para dar suporte ao pleito encontrava-se totalmente alocado ao débito de COFINS(2172) do período de apuração correspondente. Na manifestação apresentada, a contribuinte, após relatar os fatos e discorrer sobre a legislação, diz que não há autorização para incluir na base de cálculo do PIS e da Cofins “o valor pago a título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento.” Afirma que o ICMS não é receita da empresa e pede o reconhecimento do direito à restituição. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento negou provimento a manifestação de inconformidade. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/10/2002 a 31/10/2002 RESTITUIÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. Comprovado nos autos que o crédito pleiteado foi integralmente utilizado pela contribuinte na extinção de débitos de sua responsabilidade, indefere-se o pedido de restituição. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS ou da Cofins, pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o que não consta ser o caso da interessada. Irresignada com a decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário, repisando as alegações apresentadas na manifestação de inconformidade. É o relatório. Fl. 59DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. Da admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele conheço. Das razões recursais Tendo que o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, ao presente recurso aplica-se o decidido no Acórdão nº 3301-006.729, paradigma ao qual está vinculado. : Ressalte-se, por pertinente, que a decisão do paradigma foi contrária ou meu entendimento pessoal quanto à matéria em litígio. Porém, ao presente processo deve ser aplicado o entendimento que prevaleceu no colegiado, nos termos do voto vencedor do acórdão paradigma, a seguir transcrito: “No Recurso Extraordinário n° 574.706-PR, discutiu-se o conceito jurídico-constitucional de faturamento ou receita, base de cálculo das contribuições, nos termos do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional n° 20/1998. O texto constitucional, em sua redação originária, estabelecia a incidência das contribuições sobre “o faturamento”. Após a EC nº 20/98, a incidência se dá sobre “a receita ou o faturamento”. Em apertada síntese, as alegações voltaram-se à existência de direito líquido e certo de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que faturamento seria o somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se podendo admitir a abrangência de outras parcelas que escapam a essa estrutura e, o ICMS não representaria patrimônio/riqueza da empresa (princípio da capacidade contributiva), mas sim ônus fiscal ao qual as empresas estão sujeitas. O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em 16/05/2008. Concluído o julgamento, foi dado provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, proferido na Sessão de 9 de março de 2017. O acórdão foi publicado no Diário de Justiça de 02/10/2017. Assim, o STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Restou a ementa assim redigida: Fl. 60DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. O voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Foram vencidos os Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, os quais votaram pela constitucionalidade da exação, mantendo o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O voto condutor da Ministra Cármen Lúcia adotou o entendimento do STF, expresso nos RE n° 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, no sentido de que faturamento é “receita bruta de vendas e de serviços.” Como precedente da tese fixada no acordão em comento, cita a Relatora também o Recurso Extraordinário n° 240.785, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, no qual o STF fixou a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 16.12.2014) Ao interpretar o RE n° 240.785, a Ministra apontou que: a- tributos não devem integrar a base de cálculo de outros tributos e b- a base de cálculo Fl. 61DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 da Cofins, constitucionalmente prevista, não comporta a inclusão de receita de terceiros, como é o caso do ICMS, de competência dos Estados. Assim, o ICMS não constitui receita do contribuinte, ainda que contabilmente seja escriturado, pois tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública Estadual, para a qual será transferido. Ressalte-se que na decisão não houve modulação de efeitos. O requerimento de modulação feito pela PGFN, na tribuna, foi no sentido de que a decisão somente surta efeitos a partir de janeiro de 2018. Entretanto, como consignou a Relatora Ministra Cármen Lúcia, nos autos nada constava sobre a modulação, já que a empresa obteve provimento em primeira instância, perdeu em segunda instância e, no seu recurso extraordinário, logrou-se vencedora. Todavia, entenderam os Ministros que a modulação poderia ser suscitada por embargos de declaração. Posteriormente, foram interpostos os embargos de declaração pela Fazenda Nacional, em 19/10/2017, apontando a existência de contradição, obscuridade, erro material e omissão e, pleiteando efeitos infringentes. A PGFN requereu a modulação dos efeitos da decisão embargada, para que produza efeitos ex nunc, apenas após o julgamento dos embargos. Ademais, reitera o pedido de sobrestamento de todos os processos pendentes sobre a matéria, até o trânsito em julgado. Até a data do julgamento deste processo administrativo, não houve qualquer manifestação do STF quanto à modulação. Segundo o art. 14 do Novo CPC/15, a norma processual se aplica imediatamente aos processos em curso: Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Dispõe também o Novo CPC/15 que os recursos não suspendem a eficácia das decisões, tampouco a propositura de Embargos de Declaração: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Fl. 62DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso. § 1 o A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Diante das prescrições do novo CPC, os tribunais judiciais têm aplicado imediatamente o entendimento do STF: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B DO CPC/1973. RE 574.796/PR. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Instado o incidente de retratação em face do v. acórdão recorrido, em observância ao entendimento consolidado pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do mérito do Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida RE n° 574.796/PR. 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.796/PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. Efetuado o juízo de retratação, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/1973, para dar provimento à apelação da impetrante. (TRF 3, Apel. 0020471-95.1993.4.03.6100, DJ 21/12/2017) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 1013, § 3º, DO NCPC. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. (1). 1. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, existindo entre elas identidade de partes, causa de pedir e pedido. Não identificada a tríplice identidade, porque diferentes os pedidos, a litispendência não pode ser invocada como justa causa para extinção do feito sem resolução do mérito. 2. Anulada a sentença e encontrando-se a relação processual devidamente formada, inexistindo necessidade de produção de outras provas e não vislumbrando qualquer prejuízo ou cerceamento de defesa de qualquer das partes, é possível a apreciação do mérito, nesta instância recursal, nos termos do disposto no art. 1013, § 3º, do CPC/2015. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017). 4. Especificamente em relação à Lei 12.973/2014 se encontra consolidado o entendimento no sentido de a ampliação do conceito do faturamento não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS, tanto mais diante da consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes. 5. Apelação provida, para anular a sentença e, prosseguindo no julgamento, nos termos do art. 1013, § 3º, do CPC/2015, julgar procedente o pedido. (TRF 1, Apel. 0011389-06.2017.4.01.3400/DF, DJ 01/12/2017). Fl. 63DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 Quanto à aplicação dessa decisão em sede de processo administrativo, dispõe o § 2º, do art. 62 do RICARF, o seguinte: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) A aplicação do RE n° 574.706 – RG nos processos administrativos, enquanto não houver o trânsito em julgado, é questão muito debatida. Isso porque dispõe o § 2º, do art. 62 do RICARF, o seguinte: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Nos termos do art. 62, caput do RICARF, é vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Tal vedação é também prescrita pela Súmula n° 2 do CARF: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. O CARF vem negando a aplicação da decisão do RE n° 574.706, socorrendo-se da aplicação do REsp n° 1.144.469/PR, o qual já está transitado em julgado. Todavia, não me parece o melhor fundamento, porquanto o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado em recurso repetitivo. Confira-se: AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.355.713 – SC, DJ 24/08/2017: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. ICMS. INTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 674.706/PR, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria em exame, concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao Fl. 64DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. III – Esta Corte realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS. IV – A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V – Agravo Interno improvido. Consta no voto da Ministra Regina Helena Costa: Entretanto, possui razão a Agravada, acerca da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria em exame, concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Na esteira de entendimento do Supremo Tribunal Federal, esta Corte realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. O STJ, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 – SP, DJ 07/11/2017: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR). AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC). 2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido. E ainda, o AgInt nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC, DJ 24/08/2017: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. O ICMS INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANUTENÇÃO DAS SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. RESP 1.144.469/PR, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, REL. P/ ACÓRDÃO O MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 2.12.2016, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR) EM SENTIDO CONTRÁRIO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO. 1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado Fl. 65DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 nos moldes do art. 543-C do CPC). 2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. O REsp. 1.144.469/PR tratou, ainda, da incidência do ICMS no PIS/COFINS repassados a terceiro, verifica-se que neste ponto não há divergência quanto à matéria (item 12 da ementa - REsp. 1.144.469/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/acórdão Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1a. Seção, DJe 2.12.2016). Assim, não assiste razão à parte agravante quanto a este ponto. 4. Agravo Interno da empresa provido para dar parcial provimento ao Agravo e reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS. (AgInt nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017). Ademais, o art. 927, III c/c art. 928, II do CPC/15 prescrevem que os juízes e os tribunais obrigatoriamente observarão o julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. Com isso, a não aplicação da decisão judicial “repetitiva” (com teor de precedente) no processo administrativo viola o monopólio da última palavra pelo STF, em matéria de interpretação constitucional. Por conseguinte, estando o acórdão do RE n° 574.706 RG desprovido de causa suspensiva, tal situação se coaduna com a prescrição do RICARF que exige a condição de “decisão definitiva de mérito” para ser aplicada obrigatoriamente pelos Conselheiros. Inclusive, recentemente, o STJ se manifestou no sentido da obrigatoriedade da aplicação do decisum, independentemente do trânsito em julgado (AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 282.685 – CE, DJ 27/02/2018): TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR). AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 2. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Dje 18.9/2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016. 3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido. Fl. 66DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 Em suma, entendo que a aplicação do RE n° 574.706 é obrigatória. Ressalte-se que não fora exigido do contribuinte a comprovação na sua escrituração contábil do direito creditório alegado, restringindo- se o Despacho Decisório à matéria de direito. Por conseguinte, cabe ao contribuinte comportar à unidade de origem a liquidez e certeza do direito creditório defendido.” Conclusão Do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário.” Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, devendo a Unidade de Origem apurar o valor do crédito. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Relator Fl. 67DF CARF MF

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Numero do processo: 13961.720342/2015-18
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2003, 2004 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, INCISO I, DO CTN. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS NO QUADRO SOCIAL. INTERESSE COMUM. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária quando demonstrado que o responsabilizado ostentava a condição de sócio de fato da autuada, administrando-a em nome das interpostas pessoas integradas ao quadro social da pessoa jurídica, e inclusive destinando seu patrimônio segundo seus interesses particulares. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, INCISO I, DO CTN. BENEFÍCIO FINANCEIRO DISSOCIADO DE PROVA DE ATUAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. O benefício financeiro auferido mediante transferências bancárias provenientes de conta de titularidade da pessoa jurídica, ainda que sem causa negocial e em valores significativos, é insuficiente para caracterização de interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária, mormente se as transferências são feitas pelo pai, sócio de fato a autuada, em favor de seus filhos. É indispensável a prova da intervenção dos demais responsabilizados na condução das atividades da pessoa jurídica. ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL DA ACUSAÇÃO FISCAL. IMPUTAÇÃO FÁTICA INSUFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE DE SANEAMENTO SEM PREJUÍZO À DEFESA DOS ACUSADOS. Deve ser afastada a imputação de responsabilidade tributária se os elementos de acusação reunidos pela autoridade fiscal são insuficientes para sua manutenção, quer pelo fundamento legal adotado, quer por outros que poderiam ser aplicáveis em face da condição do sujeito passivo.
Numero da decisão: 9101-004.522
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro André Mendes de Moura, que não conheceu quanto à matéria erro no enquadramento legal. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento parcial para restabelecer a responsabilidade tributária, apenas, de Eládio Gonçalves Gomes, vencidos os conselheiros Demetrius Nichele Macei, que lhe negou provimento e Andrea Duek Simantob, que lhe deu provimento em maior extensão. Votaram pelas conclusões os conselheiros Cristiane Silva Costa e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado). Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Demetrius Nichele Macei. (documento assinado digitalmente) ADRIANA GOMES RÊGO - Presidente. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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ART. 124, INCISO I, DO CTN. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS NO QUADRO SOCIAL. INTERESSE COMUM. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária quando demonstrado que o responsabilizado ostentava a condição de sócio de fato da autuada, administrando-a em nome das interpostas pessoas integradas ao quadro social da pessoa jurídica, e inclusive destinando seu patrimônio segundo seus interesses particulares. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, INCISO I, DO CTN. BENEFÍCIO FINANCEIRO DISSOCIADO DE PROVA DE ATUAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. O benefício financeiro auferido mediante transferências bancárias provenientes de conta de titularidade da pessoa jurídica, ainda que sem causa negocial e em valores significativos, é insuficiente para caracterização de interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária, mormente se as transferências são feitas pelo pai, sócio de fato a autuada, em favor de seus filhos. É indispensável a prova da intervenção dos demais responsabilizados na condução das atividades da pessoa jurídica. ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL DA ACUSAÇÃO FISCAL. IMPUTAÇÃO FÁTICA INSUFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE DE SANEAMENTO SEM PREJUÍZO À DEFESA DOS ACUSADOS. Deve ser afastada a imputação de responsabilidade tributária se os elementos de acusação reunidos pela autoridade fiscal são insuficientes para sua manutenção, quer pelo fundamento legal adotado, quer por outros que poderiam ser aplicáveis em face da condição do sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 96 1. 72 03 42 /2 01 5- 18 Fl. 515DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro André Mendes de Moura, que não conheceu quanto à matéria erro no enquadramento legal. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento parcial para restabelecer a responsabilidade tributária, apenas, de Eládio Gonçalves Gomes, vencidos os conselheiros Demetrius Nichele Macei, que lhe negou provimento e Andrea Duek Simantob, que lhe deu provimento em maior extensão. Votaram pelas conclusões os conselheiros Cristiane Silva Costa e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado). Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Demetrius Nichele Macei. (documento assinado digitalmente) ADRIANA GOMES RÊGO - Presidente. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ("PGFN", e-fls. 462/492) em face da decisão proferida no Acórdão nº 103-23.645 (e- fls. 443/461), na sessão de 8 de dezembro de 2008, no qual o Colegiado a quo, por maioria de votos, conheceu do recurso voluntário interposto pelos responsáveis solidários e, também por maioria de votos, deu-lhe parcial provimento para declarar a nulidade do termo de atribuição de responsabilidade tributária por ter havido erro na capitulação legal do termo. Além disso, por unanimidade de votos foi rejeitada preliminar de nulidade, bem como, por maioria de votos, negado provimento ao recurso voluntário da Contribuinte. A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2003, 2004 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR São solidariamente obrigadas Pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CARACTERIZAÇÃO Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, e de forma individualizadas, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Fl. 516DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2003, 2004 AFIRMAÇÕES RELATIVAS A FATOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO O conhecimento de afirmações relativas a fatos, apresentadas pelo contribuinte para contraditar elementos regulares de prova trazidos aos autos pela autoridade Fiscal, demanda sua consubstanciação por via de outros elementos probatórios, pois sem substrato mostram-se como meras alegações, processualmente inacatáveis. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. INTERPOSTAS PESSOAS. PRÁTICA REITERADA. A utilização de interpostas pessoas na sua composição societária e a prática reiterada de omissão de receitas conduz necessariamente ao preenchimento automático das condições previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, sendo cabível a aplicação da multa de 150% prevista na legislação. O litígio originalmente integrava os autos do processo administrativo nº 11516.002627/2007-96 e decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro e o faturamento da pessoa jurídica NOVA BRASÍLIA TRANSPORTES E COMÉRCIO DE CERAIS LTDA, apurados nos anos-calendário 2003 e 2004 a partir da constatação de omissão de receitas presumidas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, com imputação de multa qualificada. Houve imputação de responsabilidade tributária Eládio Gonçalves Gomes, classificado como sócio de fato da pessoa jurídica constituída por interpostas pessoas, e a seus filhos, Elen Fabrini Costa Gomes, Elison Fabiano Costa Gomes e Élcio Fabricio Costa Gomes, beneficiários de transferências bancárias da pessoa jurídica, além de Elen Fabrini Costa Gomes ter figurado como sócia temporariamente da pessoa jurídica e Elison Fabiano Costa Gomes ser gerente da pessoa jurídica no período autuado. A autoridade julgadora de 1ª instância manteve integralmente a exigência e a imputação de responsabilidade tributária (e-fls. 266/278). O Colegiado a quo, por sua vez, manteve integralmente a exigência em face da pessoa jurídica, mas excluiu a responsabilidade tributária imputada a Eládio Gonçalves Gomes, Elen Fabrini Costa Gomes, Elison Fabiano Costa Gomes e Élcio Fabricio Costa Gomes porque fundamentada no art. 124, I do CTN. Os autos do processo foram recebidos na PGFN em 25/10/2011 (e-fl. 463), mas há registro de sua ciência em 23/11/2011 no termo anexo à decisão, sendo os autos remetidos ao CARF em 29/11/2011, veiculando o recurso especial de e-fls. 465/492, no qual a Fazenda aponta divergência em face dos Acórdãos nº 203-11.329 e 108-08.467, que não invalidaram imputação de responsabilidade com fundamento no art. 124, I do CTN, bem como em face dos Acórdãos nº 02-02.301 e 01-04.780, segundo os quais ainda que reste configurada a generalidade da capitulação legal indicada, ou até mesmo a ausência desta, não há que se falar nulidade se o contribuinte compreendeu a acusação fiscal e dela se defendeu, como ocorreu nos autos no caso dos responsáveis solidários. O recurso especial da PGFN foi admitido pelo despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 493/498, do qual se extrai: Especificamente em relação à declaração de nulidade do termo de atribuição de responsabilidade tributária, o voto que orientou o acórdão recorrido apresenta os seguintes fundamentos: [...] A Fazenda Nacional alega divergência de entendimento em relação a outras câmaras, que decidiram ser cabível a inclusão dos sócios de fato na sujeição passiva do crédito tributário com fundamento no art. 124, I do CTN, quando resta demonstrada a Fl. 517DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 interposição de pessoas na constituição da pessoa jurídica, como ocorreu no caso em questão. Para demonstrar essa alegada divergência, a Fazenda Nacional indicou como paradigmas os Acórdãos 203-11329 e 108-08467, exarados pela 3ª Câmara do antigo 2º Conselho de Contribuintes e pela 8ª Câmara do antigo 1º Conselho de Contribuintes, respectivamente, com as seguintes ementas: Acórdão 203-11329 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Não resta caracterizada a preterição do direito de defesa, a suscitar a nulidade da decisão recorrida, quando nesta são apreciadas todas as alegações contidas na peça impugnatória, sem omissão ou contradição, e perícia é negada porque despicienda. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUDICIÁRIO. Alegações de inconstitucionalidade, incluindo suposto caráter confiscatório da multa de ofício, constituem-se em matéria que não pode ser apreciada no âmbito deste Processo Administrativo Fiscal, sendo da competência exclusiva do Poder Judiciário. COFINS. DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda proceder ao lançamento da COFINS é de dez anos a contar da ocorrência do fato gerador, consoante o art. 45 da Lei nº 8.212/91, combinado com o art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. PAES-PARCELAMENTO ESPECIAL. LEI Nº 10.684/2003. OPÇÃO POSTERIOR AO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ESPONTANEIDADE. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A opção pelo Parcelamento Especial instituído pela Lei nº 10.684, de 30/05/2003, em momento posterior ao início da fiscalização, quando o contribuinte não mais gozava da espontaneidade, não elide a multa de ofício lançada por meio de Auto de Infração, que se incluída no PAES em tempo hábil sofre redução de cinqüenta por cento. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LARANJAS, TESTAS-DE-FERRO OU INTERPOSTAS PESSOAS. SOCIEDADE DE FATO. SOLIDARIEDADE. CTN, ART. 124, I. Comprovada a utilização de pessoa jurídica de modo fraudulento, por pessoas físicas e outra pessoa jurídica que dela se utilizaram como meio de fugirem da tributação, cabe responsabilizar, de modo solidário e sem benefício de ordem, todos os proprietários de fato, nos termos do art. 124, I, do CTN. MULTA QUALIFICADA. INFORMAÇÕES FORNECIDAS AO FISCO ESTADUAL E SONEGADAS AO FISCO FEDERAL. RECEITA OBTIDA POR MEIO DOS CLIENTES. PRÁTICA REITERADA. DOLO CARACTERIZADO. Caracterizam a sonegação, consistente na conduta dolosa de impedir o conhecimento, por parte do Fisco, da ocorrência do fato gerador, a prática reiterada de informar à Secretaria da Receita Federal valores inferiores àqueles informados ao Fisco Estadual, bem como a omissão de valores de vendas, levantados pela fiscalização junto aos clientes do contribuinte autuado, tudo isto sem qualquer justificativa para tanto. Demonstrada a sonegação, cabe a aplicação da multa qualificada. MULTA AGRAVADA. APLICABILIDADE. INTIMAÇÃO NÃO ATENDIDA. AÇÃO FISCAL REALIZADA COM BASE EM INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO A TERCEIROS. A falta de atendimento às solicitações da fiscalização, obstaculando-a, sendo que ao final o lançamento é efetuado com base em informações obtidas junto ao Fisco Estadual e aos clientes, autoriza o agravamento da multa de ofício. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Nos termos do art. 161, § 1º, do CTN, apenas se a lei não dispuser de modo diverso os juros de mora serão calculados à taxa de 1% ao mês, pelo que é legítimo o emprego da taxa SELIC como juros moratórios, a teor do art. 13 da Lei nº 9.065/95. Recurso negado. (grifo acrescido) Fl. 518DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Acórdão 108-08467 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - demonstrado de forma inequívoca que a sociedade é formalmente constituída por interpostas pessoas e identificados os sócios de fato, devem os mesmos ser arrolados como responsáveis solidários pelo crédito tributário constituído a teor dos artigos 124, I e 135, III, do C.T.N. Recurso negado. A Fazenda Nacional também alega que o acórdão recorrido divergiu de decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais, as quais manifestariam o entendimento de que ainda que se verifique a capitulação errônea ou insuficiente/imprecisa do auto de infração, ou até mesmo a ausência de enquadramento legal, tais irregularidades não seriam suficientes para provocar nulidade do lançamento, ainda mais quando o direito à ampla defesa foi exercido em sua plenitude, conforme previsão dos arts. 11, 59 e 60, do Decreto nº 70.235/72. Em relação a essa divergência, foram apresentados outros dois paradigmas, conforme as ementas transcritas a seguir: CSRF/02-02.301 NORMAS PROCESSUAIS – CAPITULAÇÃO LEGAL. NULIDADE INEXISTENTE. O estabelecimento autuado defende-se dos fatos a ele imputado, e não do dispositivo legal mencionado na acusação fiscal. Não existe prejuízo à defesa quando os fatos narrados e fartamente documentados nos autos amoldam-se perfeitamente às infrações imputadas à empresa fiscalizada. Não há nulidade sem prejuízo. IPI – MULTA DE OFÍCIO PELA FALTA DE LANÇAMENTO DO IMPOSTO, COM COBERTURA DE CRÉDITO - A mera falta de lançamento do imposto nas notas fiscais respectivas, é suporte fático suficiente para a aplicação da multa de lançamento de ofício, mesmo nos casos em que o período de apuração apresente saldo credor na escrita fiscal. Recurso especial provido. CSRF/01-04.780 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – DESCRIÇÃO DOS FATOS E CAPITULAÇÃO LEGAL – IMPRECISÃO – CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA – NULIDADE – PROCESSO REFLEXIVO –DECORRÊNCIA PROCESSUAL: Tendo a peça impositiva procedido à perfeita descrição dos fatos, possibilita ao contribuinte seu amplo direito de defesa, ainda mais que ele foi exercido em sua plenitude. A capitulação legal, cuja precisão foi prejudicada pela generalidade, mas com perfeito enquadramento do tipo fiscal, não conduzindo à efetiva confusão nos argumentos de defesa, não é suficiente para provocar a nulidade do lançamento. Sendo processo reflexivo, pelo princípio da decorrência processual, é de se adotar a mesma decisão prolatada no processo principal As alegadas divergências estão devidamente demonstradas. Primeiro, porque diante da interposição de pessoas, os dois primeiros acórdãos paradigmas sustentaram o entendimento de que é cabível a inclusão dos sócios de fato na sujeição passiva do crédito tributário com fundamento no art. 124, I do CTN, enquanto que o acórdão recorrido concluiu que esse mesmo dispositivo não seria aplicável para esse tipo de situação, e que sua menção caracterizava erro de enquadramento/capitulação em relação à responsabilidade tributária. Além disso, os outros dois acórdãos paradigmas, exarados pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, mitigaram o erro de capitulação legal constante da acusação fiscal, dando ênfase à narrativa dos fatos imputados ao sujeito passivo e à possibilidade do exercício do direito de defesa, enquanto que o acórdão recorrido, mesmo diante de uma descrição detalhada dos fatos, e do efetivo exercício do direito de defesa pelos Fl. 519DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 interessados, utilizou o erro de capitulação legal para anular o vínculo de responsabilidade tributária. Conclui-se, portanto, que foram atendidos os pressupostos de admissibilidade (artigos nºs 67 e 68 do Anexo II do RI-CARF), devendo-se DAR SEGUIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional. Cientificada em 11/08/2015 (e-fls. 501), a Contribuinte, acompanhada dos responsáveis tributários na mesma petição, apresentou contrarrazões em 27/08/2015 (e-fls. 502/512) na qual expõem que a impossibilidade de responsabilização solidária a que se refere o Artigo 124, inciso I, do CTN, sobretudo na expressão interesse comum está consolidado na doutrina e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, discorrem sobre sua interpretação acerca dos arts. 124, 128, 134 e 135 do CTN, e concluem que o art. 124, I do CTN não deve ser aplicado a quem não seja sujeito passivo originário da obrigação tributária principal, assim como não autoriza que sejam lavrados termos de sujeição passiva solidária em decorrência da desqualificação de pessoas e negócios jurídicos, em razão de fraude, dolo ou simulação. Pedem, assim, que seja negado provimento ao recurso especial da PGFN. Em 22/09/2015 a autoridade local formalizou o presente processo administrativo para julgamento do recurso especial interposto pela PGFN, destinando-se o processo administrativo original ao controle do crédito tributário definitivamente constituído em face da Contribuinte, dado que esta somente apresentou contrarrazões ao recurso especial da PGFN. Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora. O recurso especial da PGFN deve ser conhecido com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999. No Termo de Verificação Fiscal às e-fls. 163/175, a autoridade lançadora relata que NOVA BRASÍLIA TRANSPORTES E COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA, optante pelo SIMPLES, informou receitas tributáveis zeradas em 2003 e no total de R$ 95.407,42 em 2004, apesar de ter movimentado R$ 4.160.806,00 e R$ 8.110.144,00, respectivamente, em tais períodos. Consigna que desde o início do procedimento fiscal apresentou-se como responsável pela empresa Eládio Gonçalves Gomes, mas sempre acompanhado de seu filho, Elison Fabiano Costa Gomes, este figurando como gerente em Registro de Empregados da pessoa jurídica. Parte dos extratos bancários do período não foram apresentados, motivando a expedição de Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira e, em face da imprestabilidade dos livros fiscais e contábeis apresentados, dado o acentuado contraste entre os mesmos e a movimentação financeira, a autoridade lançadora exigiu a comprovação dos créditos e depósitos verificados em contas correntes, nos totais, já líquidos de transferências, de R$ 3.971.778,32 (2003) e R$ 7.815.918,41 (2004), mas nada foi apresentado. A utilização de interpostas pessoas restou evidenciada na forma assim descrita pela autoridade fiscal: Como relatado anteriormente, a ciência no Termo de Inicio de Ação Fiscal e no Mandado de Procedimento Fiscal foram tomadas pelo contribuinte Eládio Gonçalves Gomes, CPF 018.383.349-04, mediante a apresentação de procuração assinada pelo sócio Antônio Mateus Espanhol (fl.007), que concedia amplos poderes para a gestão da empresa fiscalizada. Fl. 520DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Em todas as visitas realizadas na sede da empresa não foi possível o encontro direto com nenhum dos sócios constantes na -anima alteração contratual da empresa, realizada em 31/05/2005. (Antônio Mateus Espanhol, CPF 017.442.429/92, e Maria Isabel de Oliveira Espanhol, CPF 016.078.469-77). É relevante destacar também que em todas as nossas visitas, como no inicio dos procedimentos fiscais, o contribuinte Eládio Gonçalves Gomes estava sempre acompanhado do seu filho Elison Fabiano Costa Gomes, CPF 005.095.559-42, sem o qual negava-se a tomar ciência em qualquer intimação. Entre os documentos apresentados pela fiscalizada consta uma Relação de Empregados, à fl. 095, onde o Sr. Elison consta como Gerente da fiscalizada. Não localizando os sócios na empresa, considerando a amplitude dos poderes concedidos em procuração pelos mesmos e diante das diferenças de valores existentes entre a escrituração formal e a movimentação financeira, realizamos diligências nas residências dos contribuintes Antônio Mateus Espanhol e Maria Isabel de Oliveira Espanhol, a seguir descritas: Diligencia realizada junto ao "sócio" Antônio Mateus Espanhol Realizada em 13/04/2007, na residência do Sr. Antônio de Oliveira Espanhol, à Rua João Aniceto Silveira, 235 - Sombrio/ SC, conforme termo à fl. 148, o citado contribuinte declarou o seguinte: 1) Não era sócio da empresa Nova Brasilia Transportes e Comércio de Cereais Ltda; 2) Que sofrera um acidente de moto, na mesma época em que foi vitima de um "derrame cerebral", há aproximadamente 6 anos, e permaneceu internado por mais de 1(um) ano; 3) Que reconhece a assinatura nos contratos e alterações apresentados ao mesmo, mas em decorrência dos seus acidentes e da sua saúde precária assinou os documentos por solicitação de terceiros, sem sequer saber do que se tratava; 4) Que para sobreviver depende de favores de terceiros e serviços eventuais como, por exemplo, limpeza de terrenos, corte de grama e jardinagem; 5) Seus rendimentos mensais são de aproximadamente R$200,00 (duzentos reais), sendo que os medicamentos que ainda utiliza são obtidos gratuitamente no posto de saúde local; 6) Não possui bens em seu nome, nem contas correntes em bancos; 7) Que se separou da Sra. Maria Isabel de Oliveira Espanhol, desconhecendo seu endereço atual; 8) Que há muito tempo, não sabendo precisar quando, foi funcionário do Sr. Eládio Gonçalves Gomes, exercendo a profissão de mecânico. Merecem destaques as fotografias da residência do declarante à fl. 156 e 157; Diligência realizada junto à "sócia" Maria Isabel de Oliveira Espanhol Realizada em 13/04/2007, na residência da Sra Maria Isabel de Oliveira Espanhol, à Rua Jorge Lacerda, 3.830 - Caverazinho - Ararangud/SC, conforme termo à fl. 147, a citada contribuinte declarou o seguinte: 1)Que não era proprietária da empresa "Nova Brasilia Transportes e Comércio de Cereais Ltda"; 2) Que após o acidente sofrido pelo seu ex-marido, Antônio Mateus Espanhol, há mais ou menos 7 anos, foi procurada pelo Sr. Eládio Gomes para que assinasse alguns documentos, para que o Sr. Antônio Mateus Espanhol continuasse recebendo seus salários, mesmo sem poder trabalhar; 3) Assinou diversos documentos sem ter conhecimento de que estava sendo incluída como sócia da empresa; 4) Que reconhece como suas as assinaturas nas alterações contratuais apresentadas pela fiscalização à ela; Fl. 521DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 5) Que nunca recebeu valor algum como contrapartida pelas assinaturas nos documentos; 6)Que as transferências das cotas da sociedade, para o seu nome, da qual ela tomou conhecimento naquele momento, ocorreu sem que a mesma despendesse qualquer recurso; 7)Que atualmente vivia com o Sr. Silvio da Silva, CI 9076561373/ SSP-RS, que presenciou a declaração e do qual dependia economicamente. Analisando as cópias do Contrato Social e alterações apresentadas pela contribuinte e também solicitadas à Junta Comercial do Estado de Santa Catarina (fls. 008 a 029), verificamos que os "sócios" Maria Isabel de Oliveira Espanhol e Antônio Mateus Espanhol possuem o seguinte histórico na composição societária da fiscalizada: - Em 04/09/2002, através da 1ª Alteração Contratual, Maria Isabel de Oliveira Espanhol foi incluída como "sócia" em substituição à José Manoel Gomes, PF 029.179.399-15; - Em 29/10/2002, através da 2ª Alteração contratual, Antônio Mateus Espanhol foi incluído como "sócio" em substituição à Maria Dalvaci Correa de Oliveira; - Em 22/04/2004, através da 4ª Alteração Contratual, Antônio Mateus Espanhol é excluído como "sócio" e substituído por Elen Fabrini Costa Gomes, CPF 054.524.589/30, filha de Eládio Gonçalves Gomes; - Em 03/11/2004, através da 5ª Alteração Contratual, Maria Isabel de Oliveira Espanhol, é excluída como "sócia" e substituída por Altamir Camilo, CPF 939.193.799-34; - Em 01/03/2005, através da 6ª Alteração Contratual, Antônio Mateus Espanhol é novamente incluído como "sócio" em substituição à Altamir Camilo; - Em 31/05/2005, através da 7ª Alteração Contratual, Maria Isabel de Oliveira Espanhol é novamente incluída como "sócia" em substituição filha do Sr. Eládio Gonçalves Gomes, Elen Fabrini Costa Gomes; Além da procuração apresentada no inicio dos procedimentos fiscais (fl.007) e dos Termos de Declaração acima destacados (fls. 147 e 148), a utilização de interpostas pessoas, por Eládio Gonçalves Gomes e seus familiares, fica comprovada também pelos fatos abaixo destacados: a) 4 (quatro) procurações apresentadas pelo Bradesco S. A, (fls. 111 114), em que Eládio Gonçalves Gomes detém poderes para executar todas as operações relacionadas A. vida financeira da fiscalizada. A primeira procuração, datada de 24/07/2002, dois meses após a constituição da empresa; b) Os registros freqüentes (quase diários) de depósitos bancários feitos por Eládio Gonçalves Gomes ou transferências para contas correntes do mesmo (fls. 103, 145, 150, 153, 248, 249, 251, 252, 253, 258, 261, 263, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 277, 283, 284, 286, do Anexo I); c) Transferências frequentes de valores para contas correntes de Elen Fabrini Costa Gomes (fls. 122, 136, 272, 273, 274, 276, 277, 278, 279, 281, 284, 289, 291, 294, 295, 297, 298, 299 do Anexo I), inclusive em período anterior à inclusão da mesma como sócia; d) Transferências de valores para contas correntes de Elison Fabiano Costa Gomes (fls. 123, 146, 147, 148, 150, 151, 152, 271, 272, 273, 290 do Anexo I); e) Transferências de valores para contas correntes de Elcio Fabricio Costa Gomes, CPF 904.962.649-15, também filho de Eládio Gonçalves Gomes. (fls. 134, 259, 264, 269, 279, 280, 283, 288, 290 do Anexo I) f) Transferência para Eliane Costa Gomes (esposa de Eládio e mãe de Elen, Elison e Elcio) de R$15.000,00 (fl. 151) Ressalte-se que os extratos do Unibanco e do Bradesco S.A., por identificarem parte dos depositantes e beneficiários de transferências, foram as instituições que possibilitaram as verificações acima citadas. Fl. 522DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 É relevante ressaltar que no mesmo local onde consta a sede da fiscalizada (Rodovia BR 101 — Km 437, n° 501) encontram-se cadastradas outras empresas que tem como sócio o contribuinte Eládio Gonçalves Gomes (ABASTECEDORA GOMES COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA, CNPJ 75.487.975/0001-95, e IRMÃOS GOMES LTDA., CNPJ 82.547.985/0001-34) conforme consultas no cadastro da SRFB ás fls. 149 e 150. No mesmo endereço encontram-se cadastradas também as empresas: REG TRANSPORTES LTDA., CNPJ 06.864.028/0001-53, que tem como sócio o contribuinte Elison Fabiano Costa Gomes; e AUTO POSTO G. M. LTDA., CNPJ 02.497.091/0001-48, que tem como sócio o contribuinte Elcio Fabricio Costa Gomes, conforme consultas no cadastro da SRFB às fls. 151 e 152, respectivamente. Na mesma base cadastral também consta, com o mesmo endereço, as empresas LAGOA TRANSPORTES E COMERCIO LTDA., CNPJ 05.635.771/0001-79 e N.B. TRANSPORTES E COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA., CNPJ 07.437.286/0001-16, que tem como sócios Maria Dalvaci Correa de Oliveira e Altamir Camilo, respectivamente (fls. 154 e 155). Estes últimos contribuintes (Maria Dalvaci Correa de Oliveira e Altamir Camilo), que encontram-se relacionados com as alterações fraudulentas do Contrato Social da fiscalizada, não foram localizados no endereço supra citado e nas suas proximidades. Desta forma não é possível afirmar se os mesmos compõem o grupo de mentores e beneficiários da fraude tributária, ora narrada, ou se enquadram na condição de ingênuos "laranjas" manipulados durante o processo. Vale destacar, no entanto, que Altamir Camilo consta, à fl. 095, como auxiliar de escritório da fiscalizada entre entre 26/07/2004 e 31/08/2006. A autoridade lançadora concluiu que os Termos de Declaração dos "laranjas", as procurações e as transferências de valores, das contas correntes da fiscalizada para as contas correntes do contribuinte Eládio Gonçalves Gomes e dos seus filhos (Elen, Elison e Elcio), comprovam a fraude contida nas alterações contratuais apresentadas e afirma cabível que eles figurem no pólo passivo da exigência conforme previsto nos artigos 124 e 133 da Lei nº 5.172/66. O lançamento, assim, foi formalizado com multa qualificada por tratar-se de empresa que, comprovadamente, utilizou interpostas pessoas na sua composição societária e omitiu receitas tributáveis, sendo inquestionável o evidente intuito de fraude. Os Termos para Ciência de Sujeição Passiva Solidária lavrados em face de cada um dos responsáveis tributários (e-fls. 176/183) trazem, em acréscimo, que: [...] No curso das verificações implementadas foram constatados fatos que têm implicações na responsabilidade fiscal sobre o débito tributário apurado na empresa "Nova Brasilia Transportes e Comércio de Cereais Ltda". Como descrito no Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fisca(, parte integrante do Auto de Infração IRPJ e reflexos, ora juntados em cópias, precisamente no item 4 - "DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDARIA", os fatos que justificam o registro deste Termo são, em síntese, os que se seguem: a) Na tentativa de iludir a administração tributária, o contribuinte ELADIO GONÇALVES GOMES, CPF 018.383.349/04, juntamente com seus filhos ELEN FABRINI COSTA GOMES, CPF 054.524.589/30, ELISON FABIANO COSTA GOMES, CPF 005.095.559/42 e ELCIO FABRÍCIO COSTA GOMES, CPF 904.962.649/15, utilizaram interpostas pessoas ("laranjas") na composição societária da empresa Nova Brasilia Transportes e Comércio de Cereais Ltda. Praticaram, desta forma, simulação jurídica; b) O sócio ELÁDIO GONÇALVES GOMES é responsável pela gestão comercial da citada empresa, utilizando, para tanto, de procurações que lhe concedem amplos poderes. Os extratos bancários da fiscalizada apresentam transferências bancárias freqüentes (quase diárias) para contas correntes do contribuinte; Fl. 523DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 c) A sócia ELEN FABRINI COSTA GOMES, que chegou a constar como sócia na 5ª e 6ª Alterações Contratuais, é beneficiária de transferências bancárias freqüentes, inclusive em período anterior à inclusão da mesma na sociedade; d) O sócio EL1SON FABIANO COSTA GOMES, além de constar como gerente da fiscalizada no período auditado, é beneficiário de transferências bancárias freqüentes; e) O sócio ELCIO FABRICIO COSTA GOMES é beneficiário de transferências bancárias freqüentes; f) Termos de Declaração das interpostas pessoas utilizadas comprovam documentalmente a prática dos atos ilícitos. Ante o exposto, caracteriza-se a sujeição passiva solidária dos contribuintes ELÁDIO GONÇALVES GOMES, ELEN FABRINI COSTA GOMES, ELISON FABIANO COSTA GOMES e ELCIO FABRICIO COSTA GOMES, nas autuações levadas a termo na empresa Nova Brasília Transportes e Comércio de Cereais Ltda, nos termos dos artigos 167, § 1 ° , incisos I e II do Código Civil vigente e dos artigos 124, inciso I, c/c 129 e 132, todos da Lei n° 5.172 de 1966 (Código Tributário Nacional), tudo minuciosamente explicitado no Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal anexo. Fica, por conseguinte, o sujeito passivo solidário supra mencionado CIENTIFICADO da exigência tributária de que tratam os Autos de Infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COF1NS e Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, cujas exigências foram formalizadas no processo administrativo n° 11516.002627/2007-96, recebendo cópia dos referidos Autos, Termo de Verificação e Encerramento e Demonstrativos que os compõem. O processo mencionado encontra-se disponível para consulta e extração de cópias na Agência da Receita Federal do Brasil em Araranguá/SC. Apreciando a impugnação apresentada por todos os responsáveis, a autoridade julgadora de 1ª instância afirmou devidamente comprovada a interposição de pessoas, inclusive porque o único ato praticado pelo sócio de direito foi a outorga de procuração para que Eládio Gonçalves Gomes gerisse os rumos do empreendimento. Quanto à fundamentação legal da imputação, consignou que: Como se percebe, o artigo 124 do CTN alberga duas hipóteses distintas de solidariedade: uma factual, posta no inciso I, e outra de direito, posta no inciso II. No caso da primeira hipótese, importa a demonstração de que ha entes que, apesar de normalmente desvinculados da situação que constitua o fato gerador, tinham interesse comum nessa situação. A noção de interesse, por óbvio, não é desmesurada, mas limitada, pela doutrina dominante, ao interesse dos que se favorecem com os resultados da situação jurídica respectiva, sem o que correr-se-ia o risco de trazer para o alcance da solidariedade entes que, apesar de terem interesse na situação jurídica, o tem porque são desfavorecidos pelos efeitos da mesma. Assim, aqueles que têm interesse na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, porque se favorecem com isso, devem compor o rol dos responsáveis solidários pelo crédito tributário. Nestes termos, no há como no atribuir As quatro pessoas físicas arroladas como responsáveis pela autoridade fiscal, tal condição. Comum a todos elas é o fato de que se favoreceram da pessoa jurídica, recebendo dela várias transferências bancárias dirigidas As suas contas correntes pessoais, sem que qualquer razão negocial documentalmente firmada as justificasse. Muito embora tenham os impugnantes tentado, em sua impugnação, minimizar a freqüência e os valores destas transferências, verdade é que, como consta do relatório fiscal, às folhas 164 e 165, tais transferências de deram as dezenas, e grande parte delas por valores nada desprezíveis (grande parte entre R$ Fl. 524DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 2.000,00 e R$ 5.000,00, mas muitas com valores superiores a R$ 10.000,00 - ver indicação das folhas dos extratos bancários no relatório fiscal, à folha 164). Além desta circunstância comum aos quatro entes co-responsabilizados, há outras, individuais, que referendam a responsabilização tributária formalizada. Quanto a Eládio Gonçalves Gomes, além de sua inconteste condição de administrador do empreendimento, era ele quem detinha todos os poderes de gestão, atribuídos que lhes foram, por procuração de plenos poderes (outorgada logo depois da constituição da empresa), pelo pretenso sócio de direito, Antônio Mateus Espanhol. Nessa condição, era o próprio Eládio Gonçalves Gomes quem promovia as transferências bancárias, quase diárias, das quais era um dos principais beneficiários. No que se refere a Elen Fabrini Costa Gomes, além de ter recebido várias transferências bancárias oriundas da pessoa jurídica, chegou a constar como sócia nas 5ª e 6ª alterações contratuais. Em relação a Elison Fabiano Costa Gomes, além de também ter recebido várias transferências bancárias oriundas da pessoa jurídica, era gerente da empresa no período auditado. Já com relação a Élcio Fabricio Costa Gomes, muito embora não exista evidencias de que tenha atuado junto à empresa, certo é que foi igualmente favorecido por transferências bancárias sem propósito negocial identificável. Em suma, há um quadro geral de favorecimento irregular de pessoas físicas, em detrimento da integridade e da entidade da pessoa jurídica, que autoriza a conclusão de que todas as quatro pessoas físicas aqui mencionadas devem, mesmo, figurar na condição de responsáveis solidárias pelo crédito tributário lançado. Já o Colegiado a quo discordou da fundamentação legal da imputação de responsabilidade, afastando-a em relação aos quatro recorrentes, com base nas seguintes razões: A responsabilidade solidária transforma os responsáveis em sujeitos passivos da obrigação tributária. Portanto, podem se defender das imputações que lhe cabem, além de poder defender, pelo principio da verdade material, em que cabe a qualquer sujeito passivo questionar a ocorrência do fato gerador, o lançamento feito inclusive contra o sujeito passivo original. Conheço, portanto os recursos apresentados pelos responsáveis solidários. Em relação a Eládio Gonçalves Gomes, apesar de assumirem sua condição de administrador da pessoa jurídica, afirmam que não pode ele ser responsabilizado pelo crédito tributário, porque não houve uso de sócios "laranjas", sendo que Antônio Mateus Espanhol e Maria Isabel de Oliveira Espanhol seriam, mesmo, os reais sócios do empreendimento. Afirmam que o fato dessas pessoas negarem a condição de sócios nada comprova; ademais, "não há qualquer indicio dos sócios terem sido forçados a constituir a empresa ou dar a administração do negócio a ELADIO, até porque não existiu qualquer coação" (folha 226). Quanto a Elison Fabiano Costa Gomes, afirmam que A época dos fatos que importam ao presente processo, era ele mero empregado da pessoa jurídica, não se podendo afirmar, a partir desta circunstância, sua responsabilidade tributária. Alegam que a razão das transferências bancárias para a conta dessa pessoa física se devem ao fato de que ele, como empregado, respondia por compras efetuadas pela pessoa jurídica, e para tal se utilizava de sua conta pessoal. Argumentam, ainda, em relação a Elen Fabrini Costa Gomes, Elison Fabiano Costa Gomes e Élcio Fabricio Costa Gomes, que estes "não possuíam qualquer ingerência nos negócios da empresa Nova Brasília, não sendo possível a sujeição passiva na obrigação tributária por terem recebido em transferências, em algumas oportunidades, pequenos valores da empresa Nova Brasília ou do administrador ELADIO GONÇALVES GOMES" (folha 225). Fl. 525DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Pleiteiam, assim, a declaração de ilegitimidade passiva quanto às quatro pessoas físicas arroladas como responsáveis solidárias pelo crédito tributário. As diligências efetuadas pela autoridade fiscal comprovam o uso de interpostas pessoas. No mesmo endereço onde se localiza a empresa Nova Brasília estão localizadas outras empresas que tem como sócios, ora uns, ora outros, as pessoas físicas arroladas como responsáveis solidários neste processo. Houve retiradas comprovadas em nome das pessoas físicas arroladas. Elen Fabrini Costa Gomes chegou a figurar como sócia, sendo substituída por pessoa não vinculada à empresa. Indícios indicam que as pessoas físicas são sócias da empresa. Todavia, houve erro de enquadramento em relação à responsabilidade tributária. O artigo 124, I, não possibilita a inclusão de pessoas físicas como responsáveis tributários, pois não têm interesse comum na situação que se configura fato gerador. Esta hipótese se aplica quando há dois ou mais agentes no pólo da relação jurídica que é escolhida como o fato gerador da obrigação (ex; co-propriedade para fins de IPTU). Os artigos 129 e 132 não se aplicam a esta situação, pois em nenhum momento autoriza a cobrança de impostos dos sócios. O próprio relatório da fiscalização deixa claro o erro de enquadramento: [...] Este Colegiado já se manifestou reiteradas vezes em favor da responsabilização de sócios de fato que se ocultam sob a interposição de pessoas no quadro social da pessoa jurídica, conforme ementas de julgados a seguir transcritas: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE COMUM. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados não apenas ostentavam a condição de sócios de fato da autuada, como estabeleceram entre ela e outras empresas de sua titularidade atuação negocial conjunta. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. ADMINISTRADOR DE FATO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOAS. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados ostentavam a condição de administradores de fato da autuada, bem como que houve interposição fraudulenta de pessoa em seu quadro societário. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO CONCORRENTE DOS ARTS. 124, I, E 135, III, DO CTN. POSSIBILIDADE. Não se vislumbra qualquer óbice à imputação de responsabilidade tributária aplicando-se, de forma concorrente os arts. 124, I, e 135, III, do CTN. (Acórdão nº 9101-002.349 - Sessão de 14 de junho de 2016). SOCIEDADE QUE SE COMPORTA COMO SOCIEDADE DE FATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E ILIMITADA PARA OS SÓCIOS DE FATO. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (CTN, art. 124, I). Em condições normais, o sistema jurídico prevê apartação patrimonial entre a pessoa jurídica e as pessoas que compõem o seu quadro societário (sócios de direito). Mas a utilização fraudulenta de pessoa jurídica afasta essa apartação patrimonial, e os sócios de fato respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações surgidas de sua empresa (negócio/ empreendimento). A sonegação de tributo perpetrada via utilização fraudulenta da pessoa jurídica, mediante interposição de pessoas, faz com que a pessoa jurídica seja tratada de modo semelhante a uma sociedade de fato (porque se comporta Fl. 526DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 como tal), situação em que as pessoas envolvidas, por se encontrarem na mesma posição jurídica em relação ao fato gerador, respondem solidária e ilimitadamente pelos débitos surgidos do negócio. PROCURADOR/ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE EMPRESARIAL. PRÁTICA DE ILÍCITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Os mandatários e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. (CTN, art. 135, II e III). CTN, ART. 124, I, E ART. 135, II E III. INCIDÊNCIA CONJUNTA. POSSIBILIDADE. No caso destes autos, as referidas regras de responsabilização tributária não são excludentes, elas coexistem. A mesma ilicitude (uso fraudulento de pessoa jurídica, mediante interposição de pessoas) leva à responsabilização tributária. O vínculo obrigacional por uma regra surge em decorrência da condição de sócio de fato, enquanto pela outra, da condição de procurador/ administrador da empresa. (Acórdão nº 9101- 002.954 - Sessão de 3 de julho de 2017). SUJEIÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA. CARACTERIZAÇÃO. Havendo a utilização de interposta pessoa para acobertar as operações e o efetivo auferimento de receitas, deve ser considerado como sujeito passivo o efetivo proprietário e administrador da empresa pelos débitos tributários desta. (Acórdão nº 9101-003.592 - Sessão de 9 de maio de 2018). Este entendimento deve ser reproduzido no presente julgado, no que se refere à responsabilização de Eládio Gonçalves Gomes por todos os créditos tributários constituídos nos períodos de apuração de 2003 e 2004. É certo que o Código Civil confere personalidade jurídica às sociedades mediante as quais empreendedores exploram atividades econômicas, personalidade esta distinta de seus sócios, de modo que seus patrimônios e obrigações não se confundem, ainda que constituídos por intermédio de seus administradores: Art. 1.022. A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador. Especificamente no que se refere às sociedades limitadas, espécie à qual pertence a Contribuinte, a responsabilidade dos sócios em relação às dívidas da sociedade está assim regulada no Código Civil: Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Disto resulta a segregação do patrimônio dos sócios em relação ao patrimônio da sociedade. Apenas a parcela do patrimônio de cada sócio conferido ao capital social presta-se como garantia de terceiros ao contratar com a sociedade, e assim se sujeita ao risco do empreendimento. Em consequência, se os sócios empregam regularmente os recursos da sociedade, sem desvios, eles não podem ser chamados a responder por dívidas da sociedade. Todavia, como demonstrado, a Contribuinte autuada tinha como sócios interpostas pessoas, que desconheciam suas atividades e nunca participaram de sua administração. De fato, para além dos contratos sociais, o sócio de direito Antônio Mateus Espanhol assinou em 23/05/2006 a procuração às e-fls. 9/10, conferida pela Contribuinte a Eládio Gonçalves Gomes, mas que nada prova acerca da atuação daquele sócio de direito na Fl. 527DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 sociedade, dadas suas declarações de que assinara documentos desconhecendo seu conteúdo, bem como de que exercera apenas atividade de mecânico na empresa antes de restar incapacitado para o trabalho por um “derrame cerebral”. O mesmo se diga em relação às procurações assinadas por sua esposa em 24/07/2003 e por outra sócia de direito em 24/07/2002, todas em favor de Eládio Gonçalves Gomes, apresentadas pelo Banco Bradesco S/A (fls. 113/117). A autoridade lançadora, de outro lado, reuniu evidências suficientes de que Eládio Gonçalves Gomes tinha plenos poderes de gestão da sociedade, inclusive destinando seus recursos financeiras a fins particulares. Some-se, ainda, a constatação fiscal de a escrituração fiscal e contábil da Contribuinte ser imprestável, sujeitando-a ao arbitramento dos lucros. Em tais circunstâncias, a autoridade fiscal tem competência para, na forma do art. 142 do CTN, constituir o crédito tributário pelo lançamento, identificando o sujeito passivo, conceito no qual está incluído não só o contribuinte, como também, nos termos do art. 121, parágrafo único, inciso II, o responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. E, neste sentido, o CTN traz preceitos expressos acerca responsabilidade solidária pelo crédito tributário das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II – (...) Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. (...) Impróprio afirmar que referido dispositivo não trata de responsabilidade de terceiro ou de inclusão de terceiro no pólo passivo, referindo-se apenas à graduação de responsabilidade nos casos de pluralidade de sujeitos passivos. Apesar de localizado entre as normas gerais do capítulo de sujeição passiva, o citado dispositivo é uma espécie de responsabilidade tributária a ser compatibilizada com os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Neste sentido são as lições de Marcos Vinícius Neder, no artigo Solidariedade de Direito e de Fato – Reflexões acerca de seu Conceito (in FERRAGUT, Maria Rita e NEDER, Marcos Vinícius (coords.). Responsabilidade Tributária, Dialética, São Paulo: 2007, p. 32-33): Cumpre observar, nesse passo, que a norma de solidariedade albergada pelo artigo 124 do CTN é uma espécie de responsabilidade tributária, apesar de o dispositivo legal estar localizado topograficamente entre as normas gerais previstas no capítulo de Sujeição Passiva e, por conseguinte, fora do capítulo específico que regula a responsabilidade tributária. Decerto a organização dos dispositivos acerca de responsabilidade no Código segue uma orientação lógica, mas as reflexões sobre tal conjunto normativo devem considerar princípios constitucionais que atuam, especificamente, sobre o tema, como o da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. O artigo 145 da Constituição Federal estabelece que os impostos devam ser graduados segundo a manifestação de riqueza do fato jurídico, e o art. 150 veda utilizar tributo com efeito de confisco. O texto constitucional prescreve, assim, que os fatos colhidos no mundo social para construção da hipótese de incidência tributária evidenciem capacidade econômica, evitando-se, assim, uma tributação excessiva que comprometa a subsistência dos contribuintes e avance sobre o patrimônio privado além do estritamente necessário à manutenção das atividades estatais. Esses valores informam todo o sistema Fl. 528DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 jurídico e, por conseguinte, não há interpretar o art. 124 sem compatibilizar a norma de responsabilidade tributária com tais limitações constitucionais ao poder de tributar. Para tornar mais transparente a correlação entre esses princípios e a exeqüibilidade da imposição de responsabilidade por solidariedade, vale o recurso a um exemplo hipotético, porém esclarecedor. Se determinada propriedade pertencer a quatro irmãos em condição de igualdade, um dos co-proprietários pode ser chamado a responder por todo o débito anual do Imposto Territorial Rural sem guardar a proporcionalidade com sua fração ideal (25%). Assim, embora manifeste riqueza apenas por sua participação no bem imóvel (25%), poderá ser exigido pelo pagamento integral do tributo relativo à propriedade (100%). Consente a ordem jurídica essa imposição de responsabilidade tributária de forma desproporcional à capacidade contributiva em função da previsão legal de reembolso da quantia excedente paga em lugar dos demais devedores. De fato, cada co-proprietário se qualifica como contribuinte em relação ao tributo correspondente ao seu quinhão de interesse na propriedade e como responsável pelo pagamento do tributo excedente em relação ao que lhe cabe. Ao contrário do que assevera o responsável Eládio Gonçalves Gomes, referido dispositivo legal pode ser, sim, utilizado como forma de incluir um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária, mas desde que presente prova de sua atuação ao lado da pessoa jurídica, e fora de seu quadro social, com interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Neste sentido também, depois de abordar a hipótese de interposição de pessoas na prática de fatos jurídicos tributários, e ressaltar que a simulação dos atos constitutivos impõe o afastamento do sujeito passivo aparente para alcançar os reais titulares da renda, observa Marcos Vinícius Neder (Op. cit., p. 46): Outra situação completamente distinta é quando o ilícito é promovido por pessoa jurídica ativa e operacional, que, comprovadamente, tenha ocultado ou registrado indevidamente negócios jurídicos realizados em parcela com terceiros (sócios ocultos) para benefício comum. Nessa hipótese, não há falar em fictícia interposição de pessoas, mas em sociedade comum de fato, pois não é possível distinguir a sociedade de fato de seus integrantes (pessoas físicas e jurídicas). Diante dessas condições, é perfeitamente possível evidenciar solidariedade entre as pessoas que compõem a sociedade de fato, eis que, além do patrimônio comum amealhado em razão do ilícito, há interesse comum nos negócios jurídicos realizados em benefício dos envolvidos. Logo, o art. 124 do CTN, em seu inciso I, permite classificar como responsável solidário pelo crédito tributário aquele que tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador. E esta condição pode ser imputada aos sócios de fato, que não figuram no quadro social da pessoa jurídica, e assim não desfrutam da proteção que a lei confere ao patrimônio pessoal daqueles que regularmente compõem uma sociedade. Significa dizer que tais agentes, cuja ação nas atividades da pessoa jurídica se dá sob mandato conferido pessoas interpostas no contrato social, figuram no pólo passivo da obrigação tributária ao lado da pessoa jurídica, praticando conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sem benefício de ordem, e destituídos de qualquer garantia que somente o vínculo societário formal lhes conferiria. Neste contexto, a responsabilidade solidária pelo crédito tributário, atribuída ao real administrador do empreendimento e principal beneficiário dos recursos obtidos com a atividade desenvolvida em nome da empresa, mostra-se perfeitamente compatível com os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. No mesmo sentido são as ponderações da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.349, decidido à unanimidade em desfavor dos responsáveis tributários, com voto pelas conclusões dos Conselheiros Luiz Flávio Neto, Ronaldo Apelbaum, Nathália Correia Pompeu, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa e Maria Teresa Martinez Lopez: Fl. 529DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Em relação ao art. 124, I, do CTN, que estabelece a imposição de responsabilidade tributária solidária àqueles que "tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", estou convencida de que os elementos fáticos colhidos pela Fiscalização são suficientes para demonstrar a ocorrência da situação descrita na norma. Embora entenda que a expressão "interesse comum" estampada nesse dispositivo não pode denotar o mero interesse econômico que todo o sócio tem nos resultados da empresa, sendo necessária uma relação de interesse mais direta com os fatos que deram ensejo à autuação fiscal, considero que a evidência de que os Recorrentes não apenas eram sócios de fato da Nutrilínea, mas estabeleceram entre ela e outras empresas de sua titularidade atuação negocial conjunta (LAÇO e SPASSO faziam a comercialização e armazenagem dos produtos da Nutrilínea), bem caracteriza a situação prevista na norma. O Sr Cláudio, representando a Spasso assinou um contrato de locação de 17 caminhões para a Nutrilínea; os próprios empréstimos bancários à Nutrilínea, que totalizavam mais de R$ 12 milhões, e que assinaram como devedores solidários também corrobora, enfim há um conjunto probatório robusto a reforçar o interesse comum. Discordo do entendimento trazido pelos sujeitos passivos ora recorrentes de que o art. 124, inciso I, só se aplica a contribuintes, pois o CTN não faz tal distinção. O que jurisprudência do STJ assinala é quanto à necessidade de ambos os solidários estarem no mesmo pólo de uma situação jurídica que tenha impacto na exação tributária (neste sentido, por exemplo, o REsp 884.845/SC, de 5/2/2009). No caso em comento, os recorrentes solidários, ao assinarem contratos, ao participarem como devedores solidários e fiéis depositários dos negócios da Nutrilínea, somando-se isso a todo o conjunto probatório, demonstram, sim, estarem no mesmo pólo jurídico da contribuinte, daí porque vislumbro a solidariedade por interesse comum. Também corroboram o entendimento aqui firmado as razões do Conselheiro Rafael Vidal de Araújo expostas no Acórdão nº 9101-002.954 para, por maioria de votos, com a divergência dos Conselheiros Cristiane Silva Costa, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra (ausente o Conselheiro Luís Flávio Neto), restabelecer a responsabilidade do sócio de fato apontado na acusação fiscal: Via de regra, a solidariedade previstas no art. 124, I, do CTN, não deve mesmo ser aplicada para imputar responsabilidade tributária aos sócios/administradores de empresa (pessoa jurídica) pelos débitos devidos por esta. Isto porque, em condições normais, o sistema jurídico prevê apartação patrimonial entre a pessoa jurídica e as pessoas que compõem o seu quadro societário (sócios de direito), assim como entre a pessoa jurídica e seus administradores. Conforme o acórdão recorrido, a regra do art. 124, I, do CTN é realmente mais adequada para estabelecer solidariedade tributária, por exemplo, entre os coproprietários de um mesmo imóvel sobre o qual incide o IPTU, situação em que os solidários estão na mesma posição jurídica em relação ao fato gerador, em que eles co-realizam o fato gerador. Ocorre que a sonegação de tributo perpetrada via utilização fraudulenta da pessoa jurídica, mediante interposição de pessoas, modifica o quadro jurídico traçado acima, fazendo com que a pessoa jurídica seja tratada de modo semelhante a uma sociedade de fato (porque se comporta como tal), situação em que as pessoas envolvidas, por se encontrarem na mesma posição jurídica em relação ao fato gerador, respondem solidária e ilimitadamente pelos débitos surgidos do negócio. Na utilização fraudulenta de pessoa jurídica não há a mencionada apartação patrimonial, e os sócios de fato respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações surgidas de sua empresa (negócio/empreendimento). É esse contexto que justifica perfeitamente a aplicação do art. 124, I, do CTN ao caso sob exame. Fl. 530DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Além disso, restou caracterizado que Alberto Mucciolo podia dispor e administrar sozinho os recursos da empresa, que ele movimentava as contas bancárias, que assinava cheques e autorizações de transações bancárias, que tinha procuração para tanto, e que, desse modo, era quem administrava de fato a empresa, o que, dada a forma e o conteúdo de sua atuação como procurador/administrador, também enseja a aplicação do art. 135, II e III, do CTN. Do que se disse até aqui, já é possível verificar que as referidas regras não são excludentes. O vínculo obrigacional por uma regra surge em decorrência da condição de sócio de fato, enquanto pela outra, da condição de procurador/administrador. Quando uma pessoa participa de uma sociedade que se comporta como uma sociedade de fato, ela responde solidária e ilimitadamente pelos tributos decorrentes da atividade empresarial (art. 124, I, do CTN). Já com referência ao responsável Elison Fabiano Costa Gomes, a autoridade fiscal indicou que ele acompanhou o pai, Eládio Gonçalves Gomes, nas ocasiões em que este atendeu à Fiscalização, e constava da Relação de Empregados como Gerente da Fiscalizada. Porém, observa-se em tal documento que a “admissão” nesta função teria ocorrido em 01/09/2006 (e-fl. 97), ao passo que os fatos geradores autuados ocorreram nos anos-calendário 2003 e 2004. Para além disso, somente foi indicado que ele teria sido beneficiário de transferências bancárias frequentes e seria sócio da empresa REG TRANSPORTES LTDA, cadastrada no mesmo endereço da autuada. Quanto a Élcio Fabrício Costa Gomes, a autoridade fiscal limitou-se a apontar que ele foi beneficiário de transferências bancárias frequentes. No Termo de Verificação Fiscal também consignou que ele era sócio de Auto Posto G. M. Ltda, pessoa jurídica cadastrada no mesmo endereço da pessoa jurídica autuada. Todavia, como acima demonstrado, o interesse comum deve ser caracterizado na situação que constitua o fato gerador, do que decorre a necessária participação nas atividades exercidas pela pessoa jurídica, não bastando que o acusado dela aufira benefício financeiro. Assim, apenas o favorecimento mediante transferências bancárias sem propósito negocial identificável, ainda que em cifras relevantes, como destacado pela autoridade julgadora de 1ª instância, não é suficiente para situar estes responsáveis como sócios de fato da pessoa jurídica autuada, mormente tendo em conta serem eles filhos do responsável Eládio Gonçalves Gomes, vínculo do qual podem decorrer os pagamentos feitos em seu favor. Quanto a Elen Fabrini Costa Gomes, importa observar que, para além de também ser ela beneficiária de transferências bancárias frequentes, a autoridade fiscal acrescentou que ela chegou a constar como sócia na 5ª e na 6ª Alterações Contratuais. De fato, ela assim figurou entre 22/04/2004 e 31/05/2005 e não só como sócia, mas como administradora da sociedade. Ocorre que, como se vê às e-fls. 117/118, há procuração por ela conferida a seu pai, Eládio Gonçalves Gomes, para administração da pessoa jurídica autuada. Diante deste cenário, considerando que o lançamento em questão se reporta aos períodos de janeiro/2003 a dezembro/2004, verifica-se que no período de 01/01/2003 a 21/04/2004, a situação desta responsável se assemelha às de Élcio Fabrício Costa Gomes e Elison Fabiano Costa Gomes, não se justificando a imputação feita com base no art. 124, inciso I, do CTN. Já com referência ao período de 22/04/2004 a 31/12/2004, a condição de sócia-gerente da pessoa jurídica autuada também impede tal responsabilização, dada a proteção que o vínculo societário lhe confere, na forma antes exposta. A responsabilidade tributária, assim, somente poderia subsistir se imputada com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN, mormente tendo em conta a acusação de fraude na falta de recolhimento dos tributos exigidos no lançamento formalizado em face da pessoa jurídica. Fl. 531DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Sob esta ótica, passa a ter relevo a segundo divergência suscitada pela PGFN, contrária à invalidade da imputação por falta de indicação do dispositivo legal correto para responsabilização solidária das pessoas físicas. A recorrente, porém, parte das premissas de que a responsabilidade solidária restou exaustivamente comprovada pela análise minuciosa de cada ação perpetrada por cada uma das pessoas arroladas como solidárias, bem como que os responsabilizados pelo débito demonstraram pleno entendimento das afirmações feitas pela fiscalização, combatendo inclusive as situações fáticas descritas no Termo de Verificação Fiscal com o fito de elidir a responsabilidade solidária pelo tributo devido. Neste contexto, suscita divergência em face do paradigma CSRF/02-02.301, cuja ementa traz consignado que a mera falta de lançamento do imposto nas notas fiscais respectivas, é suporte fático suficiente para a aplicação da multa de lançamento de ofício, mesmo nos casos em que o período de apuração apresente saldo credor na escrita fiscal, bem como em razão de o paradigma CRF/01-04.780 afastar a nulidade porque, tendo a peça impositiva procedido à perfeita descrição dos fatos, possibilita ao contribuinte seu amplo direito de defesa, ainda mais que ele foi exercido em sua plenitude. A capitulação legal, cuja precisão foi prejudicada pela generalidade, mas com perfeito enquadramento do tipo fiscal, não conduzindo à efetiva confusão nos argumentos de defesa, não é suficiente para provocar a nulidade do lançamento. Todavia, a responsabilidade pessoal de administradores prevista no art. 135 do CTN demanda o apontamento de circunstâncias fáticas distintas daquelas relacionadas na acusação fiscal, sendo certo que a autoridade lançadora apenas consignou que Elen Fabrini Costa Gomes figuraria como sócia na 5ª e 6ª Alterações do Contrato Social da pessoa jurídica autuada, sem sequer destacar que a administração da sociedade lhe fora atribuída contratualmente naquele período, e especialmente sem reunir evidências do exercício desta administração, aspecto que resta fragilizado frente à procuração às e-fls. 117/118. Logo, não se trata de mero equívoco na indicação do enquadramento legal da acusação fiscal, mas sim de imputação sob outro dispositivo legal fundado em condições fáticas diferenciadas, o que impede seu aperfeiçoamento no contencioso administrativo sem prejuízo à defesa da interessada. Já com referência a Élcio Fabrício Costa Gomes e Elison Fabiano Costa Gomes, além de não reunidas evidências suficientes para situá-los na condição de sócios de fato, a única menção que poderia atribuir a um deles – Elison Fabiano Costa Gomes – a condição de administrador tem marco temporal posterior à ocorrência dos fatos geradores autuados. Logo, também nestes casos, não se trata de mero equívoco no enquadramento legal da imputação feita pela autoridade lançadora. Por tais razões, deve ser DADO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN para restabelecer a responsabilidade tributária, apenas, de Eládio Gonçalves Gomes. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora Fl. 532DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Declaração de Voto Conselheiro Demetrius Nichele Macei Com a devida vênia, utilizo esta Declaração de Voto para registrar minha discordância quanto ao voto condutor no tocante à responsabilidade tributária. Fundamento. Pois bem, em relação à "responsabilidade" decorrente do artigo 124 do CTN, mais referida como sendo a solidariedade por "interesse comum", temos que: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Nesse ponto, é fundamental entender que a solidariedade não é um mecanismo de eleição de responsável tributário. Em outras palavras, não tem o condão de incluir um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, mas apenas de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já o compõem. Tanto é assim, que o dispositivo em comento sequer integra o capítulo do CTN que trata da responsabilidade tributária. Assim, a definição da sujeição passiva deve ocorrer em momento anterior ao estabelecimento da solidariedade. Ainda que tal assertiva tenha características de obviedade, seu escopo dirige-se à ressalva da fragilidade do inciso I, do mencionado art. 124, do CTN, muitas vezes utilizado de forma equivocada para estabelecer uma espécie de sujeição passiva de forma indireta. Em regra, deve-se buscar a responsabilidade tributária enquadrando-se o fato sob exame em alguma das situações previstas nos arts. 128 ao 137 do CTN. Já a solidariedade obrigacional dos devedores prevista no inciso I, do art. 124 é definida pelo interesse comum ainda que a lei seja omissa, pois trata-se de norma geral. Numa relação de acionista e sociedade, por exemplo, há um interesse coincidente, mas não "comum" - sob o aspecto do CTN. Para que o interesse se constitua como comum é necessária a participação direta dos interessados na concretização/prática do fato gerador. Sobre esse tema, aliás, a Receita Federal do Brasil, no PN COSIT nº 04/18, afirma que: A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. A RFB usa três autores para fundamentar sua premissa, obviamente com pensamentos convergentes. Um deles chega a dizer que o artigo 124 deve ser considerado como hipótese de responsabilidade – mesmo estando fora do capítulo destinado à responsabilidade, Fl. 533DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 “topograficamente”, como diz – pois, caso contrário, haveria ofensa à constituição, quanto aos princípios da Capacidade Contributiva e ao Não Confisco. Ora, uma leitura rasa a Pontes de Miranda já revelaria o equívoco de tal afirmação. Na relação tributária estática 1 , contida no texto constitucional, os princípios dirigem-se ao legislador para criar tributos, e não ao aplicador. Além de inapropriado, parece contraditório a RFB valer-se de princípios constitucionais quando ela mesma está vedada, mormente no âmbito do processo administrativo tributário (DRJ), de reconhecer inconstitucionalidades, vis a vis o artigo 26-A do Decreto 70.235/72. Em seguida, socorre-se de Rubens Gomes de Sousa, na sua clássica classificação da responsabilidade (como sendo por transferência e por substituição) para dizer que ele próprio incluiu o artigo 124 como hipótese de responsabilidade por transferência, sem maiores digressões. Abre-se um parêntese, para lembrar que o CTN cuidou apenas das hipóteses de responsabilidade por transferência, posto que a outra espécie (por substituição) é tratada diretamente na lei que cria o tributo, ao estabelecer quem são os sujeitos passivos da respectiva obrigação 2 . Incorre mais uma vez em erro de premissa o Parecer, pois o autor, em seu Compêndio, esclarece que a “transferência” da responsabilidade aqui surge no momento em que um dos devedores solidários quita a obrigação em relação aos demais, e não quando o fisco escolhe quem deve cobrar. Veja-se o trecho completo da citação doutrinária, não transcrita no referido parecer: “(...) No caso de condomínio (imóvel com mais de um proprietário) o Município pode cobrar o imposto predial de qualquer dos proprietários, à sua escolha, é claro que aquele que pagou o imposto total terá pago a sua parte e mais as dos condôminos; quanto a estas, a obrigação tributária transferiu-se para um dos devedores solidários, que fica com o direito (chamado regressivo) de recuperá-la dos outros.” 3 (grifei) Em outras palavras, a lei do IPTU não precisa dizer que o condômino é solidário em relação ao sujeito passivo eleito, para que o fisco possa cobrar o tributo daqueles. Numa relação de acionista/cotista e sociedade, há um interesse coincidente, mas não "comum" - sob o aspecto do CTN. Para que o interesse se constitua como comum é necessária a participação direta dos interessados na concretização/prática do fato gerador. 1 A teoria clássica da relação jurídica obrigacional subdivide-a em estática, dinâmica e crítica. As duas últimas referem-se ao procedimento de fiscalização e ao processo tributário, respectivamente, enquanto ao primeira, ocorre no âmbito meramente abstrato e geral da norma, ou seja, sua prescrição normativa. Em outras palavras, os princípios constitucionais tributários referem-se apenas a esta relação. 2 Veja-se, inclusive, que para algumas categorias de responsável substituto, o fundamento de validade encontra-se diretamente previsto na Constituição Federal: Art. 150, § 7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (grifei) ) 3 RODAPEEditora Resenha Tributária: São Paulo, 1982, p. 92-93. Fl. 534DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Constata-se, portanto, que o interesse além de comum, deve ser jurídico. 4 A partir daqui, caminha bem o parecer da RFB. Muitas autuações fiscais, como admitem o próprio Parecer, têm interpretado o artigo 124 por meio do mero interesse econômico. Mas como mencionado, admitir que o interesse deve ser jurídico, não resolve o erro de premissa. O “interesse jurídico” aqui, revela-se na lei que impõe a solidariedade na Regra Matriz do tributo e não na Regra Matriz da responsabilidade. Se do regime jurídico relacionado à lei que institui o tributo decorrer o interesse comum, ótimo. Estaremos diante de autêntico caso de solidariedade. Mas se da lei não decorrer automaticamente essa conclusão, não é possível impor essa solidariedade a posteriori. Neste sentido, Mizabel Derzi, atualizando obra de Aliomar Baleeiro, afirma: “A solidariedade não é espécie de sujeição passiva por responsabilidade indireta, como afirmam alguns. O Código Tributário Nacional, corretamente, disciplina a matéria em seção própria, estranha ao capitulo V, referente a responsabilidade. É que a solidariedade é simples forma de garantia, a mais ampla das fidejussórias. Quando houver mais de um obrigado no polo passivo da obrigação tributária (mais de um contribuinte, ou contribuinte e responsável, ou apenas uma pluralidade de responsáveis), o legislador terá de definir as relações entre os coobrigados. Se são eles solidariamente obrigados, ou subsidiariamente, com beneficio de ordem ou não etc. A solidariedade não é, assim, forma de inclusão de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, apenas forma de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõe o polo passivo” 5 É bem verdade que os Tribunais Judiciais têm oscilado em relação à extensão dos efeitos da responsabilidade do CTN. Refiro-me ao artigo 135 do CTN. Veja-se o texto legal: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Até mesmo o título dado no artigo 135 (Responsabilidade Pessoal) já dispensaria elucubrações a respeito de seus efeitos. Parece óbvio (e é mesmo) que a responsabilidade tratada aqui é ultravires, ou seja, caso o preposto (lato sensu) venha a agir de forma intencionalmente 4 Novamente se está diante de dificuldade conceitual, que De Plácido e Silva diferencia com propriedade. Para ele há três tipos de "interesses comuns" possíveis: o econômico, o moral e o jurídico: “O (interesse) moral decorre dos direitos à vida, à liberdade, ao sossego, ao bem-estar, à honra, à fama. O econômico estrutura-se toda vez que a coisa ou o fato, calcado em um bem material, ou mesmo em um direito ou bem intelectual, possa ser convertido ou transformado em valor pecuniário. E se diz jurídico quando, um ou outro, se apresentam legítimos, de modo a autorizar a pessoa a defendê-los, segundo as regras do Direito. Nesta razão, o interesse jurídico é o interesse juridicamente ou legalmente protegido, porque se exibe legítimo, positivo, certo, atual e inequívoco." (Dicionário Jurídico, 1987, v. 2, p. 497) 5 Direito Tributário Brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 729. Neste mesmo sentido, a doutrina (autores já mencionados) que exclui o artigo 124 que o excluí das hipóteses de responsabilidade tributária por transferência é, sem medo de errar, supra majoritária. Fl. 535DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 contrária à lei ou à estatutos da empresa, ele deve assumir sozinho a responsabilidade pelos seus atos maléficos. Este artigo é uma proteção da empresa, não do fisco. A empresa não pode ser responsabilizada por alguém que comprovadamente, dolosamente, age fora dos limites legais e estatutários permitidos a este alguém. Infelizmente, porém, os Tribunais judiciais e administrativos 6 vêm entendendo que este alguém deve ser responsabilizado “solidariamente” com a empresa. Esta jurisprudência, data maxima venia, é contra legem 7 , além de injusta com a empresa. Aqui, evidencia-se a prevalência dos interesses da arrecadação, pois sabemos que as pessoas físicas em geral não têm condições financeiras de arcar sozinhas com o dano causado por elas – individualmente e sem autorização da empresa – ao Erário. Isto acontece, pois as autuações fiscais costumam referir-se à fatos geradores ocorridos num período de 05 anos. Numa empresa de médio ou grande porte isto significa facilmente, dezenas, centenas de milhões de reais, incompatível com o patrimônio da grande maioria das pessoas físicas em nosso país. Vale aqui citar decisão do Supremo Tribunal Federal, de 10/02/2011 8 , que ao tratar do tema previdenciário, delineou a responsabilidade do art. 124 e 135 do CTN de forma pontual: DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. (...) 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, 6 Súmula CARF n. 130: A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do polo passivo da obrigação tributária. 7 É de se destacar a Sumula 430 do STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”), mesmo afastando a responsabilidade neste especifico caso, reconhece a premissa de que o sócio-gerente tem responsabilidade solidária, inovando o texto do art 135 do CTN. 8 RE 562276 / PR - Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 03/11/2010. Fl. 536DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. (...)” Mais uma vez ressalto o erro de premissa do Parecer da RFB. O art. 124 do CTN não integra a Regra Matriz da Responsabilidade, mas apenas a Regra Matriz do Tributo (aspecto pessoal do consequente). Mas surge aqui outro questionamento: qual a importância de analisar o artigo 135, III do CTN, se a discussão aqui é sobre o artigo 124? Explico: O único caso 9 em que os sócios podem assumir a responsabilidade tributária da empresa – e aqui vou abstrair o fato de ser essa responsabilidade pessoal ou solidária – é por meio da aplicação do artigo 135 do CTN 10 . Esta afirmação decorre da premissa inafastável de que o artigo 124 não é hipótese de responsabilidade por transferência a ser aplicada pelo fisco, para atribuir sujeição passiva ao diretor da empresa. Mas, por outro lado, isso não significa que terceiros não-formalmente “sócios- diretores/gerentes” não possam ser responsabilizados tributariamente. Em situações limite, como aliás tenho decidido em processos que relatei e/ou julguei no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), podemos atribuir a responsabilidade fora desses artigos mencionados no capítulo da responsabilidade. É o caso dos chamados operadores "laranja", que atuam como verdadeiros "sócios ocultos". Aqui, é preciso considerar o artigo 126 do CTN, que prevê: Art. 126. A capacidade tributária passiva independe: I - da capacidade civil das pessoas naturais; II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. O disposto no artigo 126 trata justamente daquelas sociedades de fato que, mesmo não devidamente registradas nos órgãos de comércio, atraem para si as obrigações tributárias de 9 Não me filio ao entendimento, por exemplo, de que Lei Ordinária pode estabelecer hipóteses de responsabilidade por transferência (CTN), mas apenas por substituição (por meio da Lei criadora do tributo, em regra, ordinária, as vezes Complementar). 10 Há exceção – mesmo que impertinente para o presente estudo - em relação a responsabilidade do sócio na extinção da sociedade de pessoas do artigo 134. Fl. 537DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 uma pessoa jurídica regular e, consequentemente, surte o mesmo efeito para os sócios dessas mesmas sociedades. Assim, no caso dos operadores ocultos, o fato de não serem formalmente registrados no contrato social ou estatutos, não os afasta de eventual responsabilidade, pois o artigo 124 (interesse comum) associado ao art. 126, III (sociedades de fato) confere a eles inexoravelmente a condição de prepostos, num sentido mais amplo, suficientes aí sim para a aplicação do artigo 135, III, do CTN, sem maiores dificuldades. Em outras palavras: A responsabilidade nesses casos, decorre sempre e unicamente da aplicação do artigo 135 do CTN, mas para que a pessoa em questão seja enquadrada no dispositivo, é preciso prova robusta de que a mesma é sócio oculto, ou integrante de uma sociedade de fato e age como seu gerente ou diretor, de fato. E agora sim é possível falarmos em nexo causal para a atribuição da responsabilidade. O nexo mencionado é exatamente aquele apurado para a aplicação da responsabilidade do artigo 135, III, isto é, deve haver comprovação de atuação da pessoa física do diretor da empresa em excesso de poderes, infração à lei ou estatutos (ato ilícito), cujos critérios têm se consolidado a cada dia na jurisprudência e doutrina, mediante comprovação do agir consciente dessas mesmas pessoas (dolo). A diretriz decorre da teoria geral das obrigações. Clayton Reis 11 nos ensina sobre o tema que, para configurar a responsabilidade civil, são necessários três requisitos indispensáveis, a saber: o dano, a culpa e o nexo de causalidade. Nessa linha, menciona Carlos Roberto Gonçalves, pontificando que, “a responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica, em três pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano”. Portanto, a conjugação desses três elementos essenciais é que serão geradores do dever de indenizar e que deverão ser devidamente demonstrado no curso do processo indenizatório.´ O mesmo, mutatis mutandis, deve ocorrer na responsabilização tributária, com o detalhe de que não basta culpa: exige-se o dolo. A única diferença em relação ao artigo 124, portanto, é que, antes de apurar o nexo causal entre diretor e ato ilícito, o fisco deve identificar e demonstrar a existência de relação de fato (artigo 126) entre o operador oculto e a empresa, qualificando-o como diretor de fato, para então perquirir sua atuação ilícita, na forma do artigo 135 do CTN. De todo modo, não é o que ocorre nesses autos. É incontroverso que o Sr. Eládio atuou ocultamente, como um "laranja". Suas condutas demonstram que ele é sócio de fato (e de direito, em decorrência do art. 126 do CTN). Sendo assim, sua responsabilidade só pode decorrer diretamente do artigo 135, que não foi objeto da autuação, razão pela qual entendo descabida a autuação. É a declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Demetrius Nichele Macei 11 Dano Moral. 5 ed. Forense: Rio de Janeiro, 2010. Fl. 538DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Fl. 539DF CARF MF

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Numero do processo: 15469.000579/2008-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2003 IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA FÍSICA. ISENÇÃO DE TRIBUTOS. SÚMULA CARF. A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção tampouco enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física.
Numero da decisão: 2201-005.883
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10730.005757/2008-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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ISENÇÃO DE TRIBUTOS. SÚMULA CARF. A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção tampouco enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10730.005757/2008-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2201-005.783, de 05 de dezembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de recurso voluntário em face do Acórdão exarado pela Delegacia da Receita Federal Brasil de Julgamento. O contencioso administrativo tem origem na Notificação de Lançamento que considerou omitida parte do rendimento tributável recebido no curso do ano-calendário em AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 46 9. 00 05 79 /2 00 8- 46 Fl. 87DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.883 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15469.000579/2008-46 discussão, tendo em vista a divergência entre os valores declarados e aqueles informados em DIRF pela respectiva fonte pagadora. Cientificado do lançamento, inconformado, o contribuinte autuado formalizou, tempestivamente sua impugnação, em que, basicamente, alega que sobre os valores considerados omitidos não incide tributação, já que excluídos da incidência do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física pela Lei 8.852/94. Debruçada sobre os termos da impugnação, a autoridade recorrida considerou improcedente os argumentos da defesa, por entender que as exclusões do conceito de remuneração contidos na Lei 8.852/94 não correspondem a isenção de tributo. Ciente do Acórdão da DRJ, ainda inconformado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, Recurso Voluntário em que reitera o argumento de que os rendimentos em comento seriam isentos de tributação em virtude do preceito contido na citada Lei 8.852/94. É o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2201-005.783, de 05 de dezembro de 2019, paradigma desta decisão. Por ser tempestivo e por atender aos demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário. Uma análise perfunctória dos termos da Lei 8.852/94 é suficiente para se constatar que tal diploma legal não trata de isenção tributária, mas apenas dispõe sobre a aplicação dos arts. 37, incisos XI e XII, e 39, § 1º, da Constituição Federal. A inaplicabilidade da previsão legal suscitada pela defesa para fins de isenção poderia ter um maior detalhamento no presente voto, contudo, a questão é tema que não merece maiores considerações, pois sobre ele este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestou uniforme e reiteradamente, tendo, inclusive, emitido Súmula de observância obrigatória, nos termos do art. 72 de seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 343, de 09 de junho de 2015, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula Carf nº 68 A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Portanto, não prosperam os argumentos recursais. Fl. 88DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.883 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15469.000579/2008-46 Conclusão Por tudo que consta nos autos, bem assim nas razões e fundamentos legais acima expostos, nego provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de em negar provimento ao recurso voluntário.. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Fl. 89DF CARF MF

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Numero do processo: 11065.100369/2009-20
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Estamos diante de tributos e fundamentos distintos nos quais podem e devem ser julgados de modos independentes, portanto improcedente a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa alegada pela Recorrente. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SIMULAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. NÃO-CUMULATIVIDADE. GLOSA DOS CRÉDITOS. Resta evidenciado o efetivo intuito de reduzir a carga tributária incidente sobre a contribuição para o PIS e a COFINS por intermédio de créditos derivados das despesas com prestação de serviços denominados pela Recorrente como “industrialização por encomenda” diante da caracterização da simulação por intermédio dos elementos apontados nos quais demonstraram a ausência de capacidade financeira e patrimonial, a ilegalidade da contratação de serviços relacionados a atividade-fim bem como pelo fato de que as empresas terem prestados serviços de forma exclusiva para a Recorrente. Outras evidências analisadas isoladamente não seriam motivos caracterizadores da simulação, entretanto, consubstanciam a estreita relação entre as empresas envolvidas, corroborando a descaracterização da prestação de serviços e, por consequência, a glosa dos já citados créditos das contribuições correlacionadas, qual sejam: composição societária das empresas envolvidas por parentes e ex-funcionários da Recorrente; migração imediata de funcionários da Recorrente para as empresas; e prestadora de serviços funcionando no mesmo endereço.
Numero da decisão: 3001-001.031
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva, Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche.
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Estamos diante de tributos e fundamentos distintos nos quais podem e devem ser julgados de modos independentes, portanto improcedente a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa alegada pela Recorrente. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SIMULAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. NÃO-CUMULATIVIDADE. GLOSA DOS CRÉDITOS. Resta evidenciado o efetivo intuito de reduzir a carga tributária incidente sobre a contribuição para o PIS e a COFINS por intermédio de créditos derivados das despesas com prestação de serviços denominados pela Recorrente como “industrialização por encomenda” diante da caracterização da simulação por intermédio dos elementos apontados nos quais demonstraram a ausência de capacidade financeira e patrimonial, a ilegalidade da contratação de serviços relacionados a atividade-fim bem como pelo fato de que as empresas terem prestados serviços de forma exclusiva para a Recorrente. Outras evidências analisadas isoladamente não seriam motivos caracterizadores da simulação, entretanto, consubstanciam a estreita relação entre as empresas envolvidas, corroborando a descaracterização da prestação de serviços e, por consequência, a glosa dos já citados créditos das contribuições correlacionadas, qual sejam: composição societária das empresas envolvidas por parentes e ex- funcionários da Recorrente; migração imediata de funcionários da Recorrente para as empresas; e prestadora de serviços funcionando no mesmo endereço. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 10 03 69 /2 00 9- 20 Fl. 1983DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva, Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche. Relatório Por economia processual e por bem relatar a realidade dos fatos reproduzo o relatório constante da Resolução 3001-000.244, de minha relatoria,: “A contribuinte supracitada solicitou ressarcimento de PIS não-cumulativo dos meses de janeiro a março de 2009, conforme pleito constante dos autos. A DRF de origem fez diligências para auferir o pleito da contribuinte, opinando pelo deferimento parcial, devido a glosas da contribuição não-cumulativa, nos termos do Relatório Fiscal/ Auto de Infração de fls.82 a 90. Neste, a Autoridade Fiscal verificou que em auditoria-fiscal realizada junto à empresa Henrich & Cia Ltda, foram constatadas situações fáticas que levaram ao entendimento de que terceiras empresas - todas optantes do sistema SIMPLES e, a partir de 01/07/2007, optantes do SIMPLES Nacional -, funcionam como interpostas utilizadas pela autuada para contratar trabalhadores com redução de encargos previdenciários e criação fictícia de créditos de PIS e COFINS não-cumulativos. As empresas interpostas são as seguintes: 1) Civitanova Indústria de Calçados Ltda (CNPJ 08.164.075/0001-10); 2) RHH Indústria de Calçados Ltda (CNPJ 06.075.927/0001-77) e, 3) Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda (CNPJ 03.389.395/0001-54). A constatação da simulação entre as empresas decorre de várias constatações, como o parentesco entre os sócios; a empresas localizadas no mesmo endereço, com recepção única (RHH e Monte Bianco); muitos empregados da impugnante são dispensados e passam a figurar como empregados das outras; sócios substituídos por ex-empregados da impugnante (Civitanova); empregados com alternância de vínculo de emprego somente entre as empresas envolvidas; exclusividade na prestação de serviço (unicamente à impugnante); faturamento oriundo exclusivamente em razão de uma única prestação de serviço; ausência de máquinas, equipamentos e móveis para fazer frente à sua atividade fim - tudo obtido da litigante/contribuinte, por meio de comodato; falta de autonomia financeira: operacionalmente as empresas contratadas tem prejuízo e sobrevivem às custas de empréstimos da impugnante. Estas constatações estão mais detalhadas no Relatório Fiscal do Auto de Infração de crédito previdenciário, contido no processo administrativo 11065.001325/2009-18, que consta nas fls.59 a 81 do presente processo. Como os supostos serviços de industrialização pelas empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda são custos relativos à folha de pagamento da mão-de-obra da contribuinte (Henrich & Cia Ltda), pois, na realidade, formam uma única entidade Fl. 1984DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 controlada e dirigida pela contribuinte, não podem gerar crédito das contribuições não-cumulativas, pois mão-de-obra não gera direito creditório, nos termos do art.3°da Lei 10.637/2002 e da 10.833/2003. É informado que a representação penal foi formalizados nos processos administrativos n°s 11065.001328/2009-51 e 11065.001329/2009-04. Então, fundamentado nas provas/evidências da simulação acima transcritas, foram glosados os créditos de insumos de PIS não-cumulativo decorrentes da aquisição dos fornecedores/prestadores de serviço (Civitanova Indústria de Calçados Ltda, RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda ) nos meses de julho a setembro de 2009, resultando no indeferimento parcial do pleito da contribuinte, conforme consta do Despacho Decisório de fl.92. Irresignada, a contribuinte apresenta manifestação de inconformidade, de fls.120 a 143. Nesta, alega que o fiscal autuante enquadrou como simulação a prestação dos serviço das empresas contratadas - Civitanova Ind. de Calçados Ltda, RHH Ind. de Calçados Ltda e Ind. de Calçados Monte Bianco Ltda, com fundamentos nas constatações do processo administrativo 11065.001325/2009-18, desconsiderando a relação de emprego e jurídico tributária por suposta simulação na terceirização de atividades produtivas da litigante, baseando o seu entendimento em simples presunção, com argumentos fundados em análises superficiais, sem provar a efetiva ocorrência do fato jurídico tributário ou o procedimento do sujeito passivo que se configure como infração à legislação tributária. NULIDADE E INCOMPETÊNCIA Argumenta, inicialmente e de forma preliminar, que o processo administrativo (11065.001325/2009-18) que serviu para fundamentar as conclusões da Auditoria Fiscal, ainda se encontra em discussão administrativa, mas que não se encontraria nos autos em litígio prova dos pressupostos legais da relação empregatícia das empresas terceirizadas com a litigante, fazendo com que o relatório ficasse incompleto, acarretando o cerceamento de defesa. Agrega-se a este fato que a competência administrativa para o reconhecimento da existência de relação de emprego é do M.T.E — Ministério do Trabalho e Emprego, através dos Auditores Fiscais do Trabalho, nos termos do art. 11 da Lei n° 10.593, de 06/12/2002, sendo que a recente Lei n° 11.941, de 27/05/2009 deu nova redação ao art. 26 da Lei n° 8.212/91, ratificando o âmbito de atuação dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, não incluindo as relações de emprego, o mesmo sendo observado em relação ao disposto no parágrafo único do art. 626 da CLT - Consolidação da Leis do Trabalho, definindo que é ilegal a desconstituição do vínculo empregatício efetuada pela Auditora Fiscal da Receita Federal, ainda mais, de forma indireta, como fundamento para efetuar as glosas de crédito da contribuição. Ademais, em se tratando de relações empregatícias, a competência para julgar passa a ser da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, VI, da CF, motivo pelo qual a Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil, outra vez, extrapolou sua competência. Afirma que no caso em tela tem-se uma terceirização lícita, até decisão transitada em julgado, pois não há ingerência da tomadora na atividade da prestadora, bem como o serviço realizado é atividade-meio e não atividade fim. PARENTESCO ENTRE SÓCIOS Fl. 1985DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Continuando sua defesa, a contribuinte ataca a constatação de parentesco entre os sócios das empresas, pois isto decorreria da relação familiar e de afetividade, que se estenderia para as relações profissionais, onde, por tradição, os conhecimentos do ofício são passados de pai para filho, não afetando a personalidade jurídica da pessoa jurídicas, que são diferentes das dos sócios. Embora tenha havido, por algum tempo relação de parentesco entre as empresas terceirizadas (prestadoras/fornecedoras de serviços), este fato não afetaria a personalidade jurídica, regularmente registradas, não sendo elemento suficiente para configuração de simulação/constituição irregular de empresas, já que não há nenhuma ilegalidade, sendo livre a iniciativa da atividade econômica, nos termos do art. 170 da CF. Além disso, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa somente pode ocorrer quando existe abuso por parte da empresa, objetivamente provado, já que existe autonomia entre o patrimônio das pessoas físicas e jurídicas, segundo entendimento jurisprudencial. ESTABELECIMENTOS EM MESMO ENDEREÇO - RELAÇÃO JURÍDICA EMPREGATÍCIA No pertinente à constatação de que no estabelecimento da contribuinte estarem sendo realizadas as atividades de empresas terceirizadas/prestadoras de serviço, esta argumenta que usa, para a maioria do serviço de beneficiamento, da mão-de-obra das empresas onde ocorrem os serviços terceirizados. Todavia, tal fato não condiz com a afirmação da Autoridade Fiscal de que "em tese" as empresas prestadoras de serviços/terceirizadas não teriam personalidade jurídica, sendo uma extensão da litigante, pois estão em espaços separados e cada uma possui personalidade jurídica própria Transcreve excertos de decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF) em decisão de 23/01/2008, que decide pela inexistência de simulação para o desmembramento das atividades com o objetivo de racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. As empresas estariam próximas umas das outras (a contribuinte litigante e as terceirizadas/prestadoras de serviço) por uma questão de logística, para redução de custos, mas mantendo sua independência de funcionamento, sendo que as terceirizadas RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda, estão estabelecidas em Santa Maria do Herval, cidade diferente da litigante (Dois Irmãos) Além disso, em relação aos fatos apurados contra a contribuinte, esta informa que possui em torno de 1400 empregos diretos; que a filial que estaria funcionando no mesmo endereço de uma das terceirizadas - Civilanova - está desativada e que nunca coexistiu com a prestadora de serviço; nega que as terceirizadas RHH e Monte Bianco sejam duas empresas funcionando no mesmo prédio, fazendo analogia com o planejamento logístico da General Motors do Brasil - GMB em relação às sistemistas; salienta que o Relatório Fiscal em momento algum relata o cotidiano da relação empregatícia, à luz do princípio da primazia da realidade, a fim de configurar a suposta situação fática aduzida. E para a ocorrência ou não da relação de emprego, deve-se analisar um conjunto de requisitos, de forma pontual e realista, quais sejam: não eventualidade, subordinação e pagamento de remuneração. Ao mesmo tempo, devem ser analisados os requisitos pertinentes às empresas terceirizadas, quais sejam: exercício de atividade de apoio e não subordinação dos trabalhadores cedidos. Fl. 1986DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Afirma que no caso, ainda que se admita a legitimidade da auditora fiscal para desconsiderar a relação de emprego, ainda assim a ilustre fiscal deixou de demonstrar de forma fática qualquer vínculo de subordinação dos empregados das empresas terceirizadas perante a empresa Henrich (litigante). TERCEIRIZADAS COM A MESMA CONTADORA Na afirmação da Autoridade Fiscal de existência de duas empresas (Civitanova Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda) terceirizadas/prestadoras de serviço com a mesma contadora serem um indício do esquema simulatório, a litigante alega que este fato não é proibido pela legislação, sendo livre a escolha de profissionais para a prestação de serviço, ainda mais de que estes tenham experiência no ramo de negócios do empregador. Observa ainda que o fato de terem a mesma contadora não faz com que as empresas terceirizadas/prestadoras de serviço percam sua personalidade jurídica e independência, nem há prova de nenhuma irregularidade desta profissional, até porque a contribuinte/litigante não pode ser responsável por atos de terceiros, distintos de seus próprios atos. MIGRAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS DA CONTRIBUINTE PARA TERCEIRIZADA Continuando sua defesa, a contribuinte/litigante alega que a contratação de seus funcionários despedidos pela empresa terceirizada Civitanova Indústria de Calçados Ltda não apresenta nenhuma irregularidade, haja vista que os empregados despedidos podem escolher trabalhar na mesma área de atuação e em outra empresa próxima. Relata que sequer os funcionários das terceirizadas entendem ter a Henrich (litigante) qualquer responsabilidade, sequer no âmbito trabalhista, como pode ser observado na amostragem (uma ação de cada empresa) das reclamatórias trabalhistas interpostas anexas (Anexo 05). INEXISTÊNCIA DE PATRIMÔNIO DAS TERCEIRIZADAS Neste tópico, a litigante argumenta que seria uma razão vazia para fins da constatação da simulação, pois as empresas ligadas ao SIMPLES, em sua maioria, não dispõem de patrimônio. Por isso, a litigante faz questionamento como: se ausência de patrimônio das empresas no SIMPLES é um fenômeno geral e nacional, o Fisco fiscalizara, uma a uma, para desconsiderar suas operações e glosar os créditos das contribuições? Tal consideração seria necessária, levando em conta o princípio constitucional da isonomia e legalidade, ao qual a Autoridade Fiscal é submetida. Então, considerando toda sua defesa, a contribuinte conclui que não há razões de fato nem de direito que dêem guarida à desconsideração da relação jurídica entre as prestadoras de serviço e a impugnante, pois as razões levantadas pela autoridade Fiscal fazem parte das técnicas industriais e comerciais do mundo contemporâneo, sendo as empresas juridicamente distintas, com personalidade jurídica própria: sócios, empregados, faturamentos, contabilidade, contadores distintos e domicílio. Por conseguinte, as empresas tidas com o fito de burlar o Fisco são pessoas jurídicas inconfundíveis e legalmente constituídas, sendo um direito do contribuinte, para fazer frente ao mercado externo, escolher entre as várias alternativas legais, a menos onerosa no planejamento de sua produção industrial, nos termos da doutrina. Fl. 1987DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Por fim, finalizando sua manifestação de inconformidade, a contribuinte/litigante solicita o ressarcimento imediato da parcela glosada, devidamente corrigida pela taxa SELIC” A DRJ de Porto Alegre/RS julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório conforme Acórdão n o 10-34.579 a seguir transcrito: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 PRELIMINAR DE NULIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA E INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL – NÃO COMPROVAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA. A preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e incompetência da Autoridade Fiscal não restaram comprovadas pela contribuinte/litigante, acarretando a improcedência da alegação da defesa. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - INEXISTÊNCIA MATERIAL DE SEPARAÇÃO ENTRE A ENCOMENDANTE E A PRESTADORA DE SERVIÇOS - SIMULAÇÃO - DESCARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO - GLOSA DOS CRÉDITOS FAVORÁVEIS AO CONTRIBUINTE. A realização da prestação de serviço de industrialização da produção quando a empresa encomendante e a empresa prestadora de serviços são separadas formalmente, no papel, mas na realidade, de fato, inexiste separação, pois, materialmente, são e atuam como uma única entidade, caracteriza simulação de atos visando benefícios tributários, acarretando a ilegalidade da operação. Por conseguinte, a simulação gera a descaracterização da industrialização por encomenda e a consequente glosa dos créditos favoráveis ao contribuinte gerados pela operação realizada de forma ilegal, nos termos da legislação específica. TAXA SELIC - FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Não incidem correção monetária e juros sobre os créditos de PIS e de COFINS objetos de pedido de ressarcimento. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário contra a decisão de primeira instância repisando os mesmos argumentos apresentados na manifestação de inconformidade e rebatendo o disposto na decisão de piso. A glosa objeto do presente processo teve seus fundamentos descritos no documento intitulado “Auto de Infração” (e-fls. 82 a 90) e este, por conseguinte, tomou por base o Relatório do Auto de Infração do processo 11065.001325/2009-18 no qual concluiu que “as empresas Civitanova, RHH e Monte Bianco, empresas optantes pelo SIMPLES e SIMPLES NACIONAL, constituem empresas interpostas utilizadas pela empresa HENRICH para contratarem empregados com redução de encargos previdenciários" bem como utilizou os elementos de prova denominados “Anexo Documentos de Prova” constantes daquele processo Fl. 1988DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 para dar suporte as glosas. Diante destas circunstâncias, na sessão de julgamento deste Colegiado no dia 12/06/2019, o processo foi baixado em diligência por intermédio da Resolução n o 3001- 000.244 para que a autoridade competente da unidade fiscal de origem procedesse a juntada dos “Anexo Documentos de Prova” constante do processo 11065.001325/2009-18. Dando-se prosseguimento ao feito o presente processo foi novamente distribuído à minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Relator. Da competência para julgamento do feito O presente colegiado é competente para apreciar o presente feito, em conformidade com o prescrito no artigo 23B do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, com redação da Portaria MF nº 329, de 2017. Conhecimento A aferição dos requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário já foram aferidos na Resolução n o 3001-000.244. Segue-se para a análise de mérito. Preliminar A Recorrente alega cerceamento de defesa e que o presente processo merece ser reformado tendo em vista a necessidade de julgamento em definitivo do processo n o 11065.001325/2009-18. Afirma ainda que este processo não pode ser utilizado como elemento de convicção para o julgamento do presente. Conforme já me posicionado no voto da Resolução n o 3001-000.244, estamos diante de tributos e fundamentos distintos nos quais podem e devem ser julgados de modos independentes. No processo n o 11065.001325/2009-18 está sendo analisado a aferição indireta das remunerações de segurados empregados e contribuintes individuais para cobrança das contribuições da empresa (recorrente) tendo por base as folhas de pagamento das empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda, doravante denominadas Civitanova, Monte Bianco e RHH. Entretanto, no presente processo está se tratando de glosa de créditos das contribuições ao PIS não cumulativas por ocasião de pedidos de ressarcimento na qual foi relatada e fundamentada Fl. 1989DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 conforme “auto de infração” de e-fls 82 a 90 cuja base é a desconsideração das notas fiscais das empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH. Destaque-se que já houve decisão deste Tribunal Administrativo no processo n o 11065.001325/2009-18. O Acórdão n o 2402-005.258 decidiu declarar a nulidade do lançamento por vício formal tendo em vista que não houve a lavratura dos termos de responsabilidade solidária em relação às empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH, sem, contudo, adentrar no julgamento de mérito. Portanto, tendo em vista que os elementos de prova que deram suporte ao processo n o 11065.001325/2009-18 foram juntados ao presente processo quando do atendimento da Resolução n o 3001-000.244, entendo que não há impedimento de julgar a presente lide. Percebe-se, a bem da verdade, que a Recorrente alega cerceamento de defesa, mas que a meu ver não há que se caracterizar ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa quando se está julgando uma lide sem que tenha havido decisão definitiva de processo correlato. Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa. Mérito Reproduzo parte do voto da Resolução n o 3001-000.244 que baixou o processo em diligência à unidade de origem por ser de vital relevância para a introdução da análise meritória da presente demanda: A presente discussão versa sobre a Pedido de Ressarcimento de PIS nº 30861.95950.130509.1.1.08-1701 referente ao 1º Trimestre de 2009 no valor de R$228.030,72. Deste valor foram glosados R$15.000,67 referente a desconsideração dos serviços prestados pelas empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda por considerar que os valores relacionados a estes serviços a bem da verdade seriam custos relacionados a própria folha de pagamento da Henrich & Cia Ltda e que não poderia se creditar das contribuições em relação aos serviços de mão-de-obra por expressa vedação legal. A glosa cujo relatório encontra-se no documento intitulado “Auto de Infração” e-fls. 82 a 90 tomou por base o Relatório do Auto de Infração do processo 11065.001325/2009-18 no qual concluiu que “as empresas Civitanova, RHH e Monte Bianco, empresas optantes pelo SIMPLES e SIMPLES NACIONAL, constituem empresas interpostas utilizadas pela empresa HENRICH para contratarem empregados com redução de encargos previdenciários". A Recorrente alega preliminarmente, em seu Recurso Voluntário, que há necessidade do trânsito em julgado do processo 11065.001325/2009-18 para aplicação dos efeitos práticos no presente processo. No mérito, afirma que não foi comprovada a relação de emprego entre a recorrente e as prestadoras de serviço bem como da incompetência da Receita Federal para desconsideração da relação de emprego. Concordo em parte com o entendimento da Recorrente no sentido de que havendo decisão no processo 11065.001325/2009-18, bem como outra decisão sobre o mesmo ponto em comum aqui no presente processo teríamos o risco de haver conflito de decisões. Contudo, cabe destacar que estamos diante de tributos e fundamentos distintos nos quais podem e devem ser julgados de modos independentes. No processo Fl. 1990DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 11065.001325/2009-18 está sendo analisado a aferição indireta das remunerações de segurados empregados e contribuintes individuais para cobrança das contribuições da empresa (recorrente) tendo por base as folhas de pagamento das empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda. Entretanto, no presente processo está se tratando de glosa de créditos das contribuições ao PIS não cumulativas por ocasião de pedidos de ressarcimento na qual foi relatada e fundamentada conforme “auto de infração” de e-fls 82 a 90 cuja base é a desconsideração das notas fiscais das empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda. Percebe-se que o ponto em comum está relacionado à estreita ligação entre a recorrente e as empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda. Apesar de já haver decisão deste Conselho no processo 11065.001325/2009-18, o Acórdão 2402-005.258 decidiu declarar a nulidade do lançamento por vício formal sem adentrar no mérito. Ou seja, não houve julgamento do ponto em comum acima assinalado e, portanto, entendo haver a possibilidade de julgamento por parte desta turma sem que haja decisões conflitantes. O relatório intitulado “auto de infração” do presente processo (e-fls. 82 a 90) toma por base fatos observados na ação fiscal e que fundamentaram a ligação entre a recorrente e as empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda, quais sejam: a) Grau de parentesco entre os sócios da Henrich e seus fornecedores; b) Atividade desenvolvida no mesmo endereço; c) Mesma contadora; d) Migração dos funcionários da Henrich para a recém constituída Civitanova; e) Emissão de notas fiscais sequenciais; f) Ausência de patrimônio das terceirizadas; g) Dependência financeira das terceirizadas. Portanto, resta a este colegiado verificar se os fundamentos e elementos de prova que deram origem à glosa dos créditos das contribuições para o PIS, na sistemática da não- cumulatividade, tendo por base a descaracterização da prestação de serviço das empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH, optantes pelo SIMPLES/SIMPLES NACIONAL conforme o período, restar-se-ão confirmados de que as mesmas funcionaram como interpostas pessoas da Recorrente. Relevante iniciar a análise através da reprodução dos argumentos centrais da autoridade fiscal que efetuou as glosas das despesas dos serviços realizados por supostas interpostas pessoas: 3.1. Glosa de Créditos Relativos à Mão-de-Obra: Civitanova Ind de Calçados Ltda, Ind de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Ind de Calçados Ltda Fl. 1991DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Constatamos, no decorrer da ação fiscal, que no período de janeiro a setembro de 2009 o contribuinte teve como principais fornecedores de mão-de-obra as empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, CNPJ n° 08.164.075/0001-10, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda, CNPJ n° 03.389.395/0001-54 e RHH Indústria de Calçados Ltda, CNPJ n° 06.075.927/0001-77, conforme demonstrado no quadro a seguir: Em tese, por terem sido prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no país, esses insumos e serviços de industrialização configuram operação com direito ao crédito das contribuições na sistemática da não-cumulatividade. No entanto, examinando mais detalhadamente essas operações, verificamos que, embora regularmente constituídas, estes fornecedores não são, de fato, pessoas jurídicas independentes da Henrich & Cia Ltda, conforme demonstraremos no decorrer do presente relatório. Conforme já descrito no relatório, bem como no trecho da Resolução reproduzido acima, os fundamentos para descaracterização da prestação dos serviços de industrialização tiveram por base os seguintes fatos extraídos do procedimento de fiscalização realizado na sociedade empresária: a) Grau de parentesco entre os sócios da Henrich e seus fornecedores; b) Atividade desenvolvida no mesmo endereço; c) Mesma contadora; d) Migração dos funcionários da Henrich para a recém constituída Civitanova; e) Emissão de notas fiscais sequenciais; f) Ausência de patrimônio das terceirizadas; g) Dependência financeira das terceirizadas. A seguir serão destacadas as constatações mais relevantes de cada um destes itens. a) Grau de Parentesco Entre os Sócios da Henrich e Seus Fornecedores – Verificamos através de consulta cadastral aos sistemas informatizados da RFB que as quatro empresas possuem a seguinte composição societária: Fl. 1992DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 b) Atividade Desenvolvida no Mesmo Endereço - Henrich e Civitanova: A auditoria anterior constatou que na Rua 10 de Setembro, n° 1071, no Centro de Dois Irmão-RS funciona a empresa Civitanova. No entanto, no cadastro da RFB consta como endereço da Civitanova a Rua 10 de Setembro, n° 1097, que segundo informado pela AFRFB em seu relatório "o estabelecimento de n° 1097 (Civitanova) está vaz/o"(fl. 3 do relatório). Curiosamente, o endereço onde funciona de fato a Civitanova é o informado à RFB como sendo o da filial 89.238.133/0007-08 da Henrich à RFB como sendo o seu endereço. No entanto, observamos que tal filial apresenta GFIP sem movimento desde a competência 06/2005. Ou seja, formalmente a Civitanova está estabelecida na Rua 10 de Setembro, n° 1071, mas na verdade funciona no n° 1097, o qual formalmente é o endereço da filia! paralisada da Henrich, como constatou a AFRFB. Em outras palavras, uma filial da Henrich deu lugar à Civitanova. Também as constatações da AFRFB relatadas a seguir, demonstram um estreito vínculo da Henrich com seu fornecedor: "o endereço da filial da Henrich, CNPJ n° 89.238.133/0007-08, é o mesmo da Civitanova, qual seja Rua 10 de Setembro, 1.071 e 1.097, em Dois Irmãos - RS. Neste endereco existem 2 (duas) entradas com logotipo da Henrich. Porém, o estabelecimento de no. 1.097 (Civitanova) está vazio", (fl. 3 do relatório) - RHH e Monte Bianco: No cadastro da RFB consta o n° 278 da Rua Professor Laurindo Vier, Bairro Centro em Santa Maria do Herval-RS como sendo o endereço da empresa RHH e o n° 284 sendo o da Monte Bianco. Formalmente as duas empresas têm endereços distintos, mas na realidade, como constatou a auditoria anterior, essas empresas funcionam no mesmo endereço, como transcreveremos a seguir: "Constatamos in loco que as duas empresas estão estabelecidas no mesmo prédio separadas apenas por uma parede, mas com livre circulação entre elas. A recepção das duas empresas é a mesma. O Sr. José Mauricio Arnold, gerente, recebeu os Termos de Inicio de Procedimento Fiscal das duas empresas e afirmou que gerencia as duas, porém está registrado na RHH desde 18/08/2008". (fl. 4 do relatório) c) Mesma Contadora - Consta nas DIPJ entregues à RFB no exercício de 2008, a Sra. Roseli Maria Kunz, CPF n° 717.849.930-34, como contadora das empresas Civitanova e Monte Bianco. Fl. 1993DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 d) Migração de Funcionários da Henrich Para a Recém-Constituída Civitanova - Analisando as GFIP declaradas pela Henrich no período de agosto a dezembro de 2006 e as declaradas pela recém-constituída Civitanova Indústria de Calçados Ltda no mesmo período, percebemos que ocorreu uma forte migração dos funcionários da Henrich para esta nova empresa. O quadro abaixo comprova essa migração, visto que dos 148 empregados contratados pela Civitanova no período de setembro a dezembro de 2006. 96 são oriundos da Henrich, sendo que a contratação na "terceirizada" ocorreu imediatamente após a demissão na Henrich: e) Emissão de Notas Fiscais Sequenciais - No período analisado as empresa Civitanova. RHH e Monte Bianco emitiram notas fiscais em ordem sequencial e exclusivamente para a Henrich, conforme dados dos quadros ilustrativos abaixo, extraídos das informações constantes no livro Registro de Entradas entregue em meio digital pelo contribuinte à fiscalização: Fl. 1994DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 f) Ausência de Patrimônio das Terceirizadas - Analisando os arquivos digitais da Contabilidade entregues pelas terceirizadas à auditoria anterior, constatamos que essas empresas não possuem máquinas, equipamentos, utensílios ou móveis próprios para uso na fabricação de seu objeto social e para o funcionamento em geral da empresa. Fato que chama atenção, tendo em vista a atividade dessas empresas ser a prestação de serviços para terceiros de industrialização por encomenda. Tal constatação se reforça com o seguinte relato da AFRFB: "Constatamos que todas as máquinas, equipamentos, utensílios e móveis existentes foram cedidos pela Henrich através de comodato... Verificamos, in loco, nas 3 (três) empresas a existência de caixas plásticas e máquinas com o logotipo da Henrich". (fl. 8 do relatório) g) Dependência Financeira das Terceirizadas - A partir da análise da contabilidade dessas empresas, a auditoria anterior elaborou o demonstrativo abaixo e observou o seguinte: "operacionalmente estas empresas têm prejuízo e sobrevivem às custas de empréstimos da Henrich. Este fato demonstra a dependência das 3 empresas de sua única cliente Henrich ou de quem é realmente a proprietária do negócio", (fls. 8 e 9 do relatório) Fl. 1995DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 A Recorrente argumenta, tanto na Manifestação de Inconformidade quanto no Recurso Voluntário, que as constatações de simulação consubstanciadas no processo n o 11065.001325/2009-18 não devem prosperar em virtude de ter tomado por base simples presunção, análises superficiais com ausência de prova da efetiva ocorrência do fato jurídico tributário de descaracterização da relação de emprego e glosa dos créditos oriundos das notas fiscais de prestação de serviços de industrialização. A decisão vergastada rebateu pontualmente todos os argumentos apresentados pela Recorrente em sede de manifestação de inconformidade, destacando-se que a mesma corroborou com o entendimento apresentado pela fiscalização ao longo do procedimento fiscal. Com isso serão analisados, a seguir, cada ponto controverso a partir do entendimento esposado pela decisão de piso em contraponto dos argumentos da Recorrente: Da não comprovada relação de emprego entre recorrente e prestadoras de serviço e da incompetência na desconsideração da relação de emprego A decisão de piso inicia seu voto com o seguinte parágrafo: Fl. 1996DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Enfim, fundamentados nas constatações acima, verifica-se a contribuinte (Henrich & Cia Ltda) e as empresas prestadoras de serviços/terceirizadas (Civitanova Ind. De Calçados Ltda, RHH Ind. de Calçados Ltda e Ind. de Calçados Monte Bianco Ltda), não empresas independentes, pois sua separação é uma ficção meramente formal, pois factualmente são somente uma única entidade, sendo as prestadoras de serviços/terceirizadas, em realidade, uma filial/departamento da contribuinte, com o intuito exclusivo de se beneficiar do tratamento fiscal/previdenciário favorável aplicado às micro e pequenas empresas denominado SIMPLES, acarretando, no caso deste processo, valores de créditos de PIS e COFINS não-cumulativos ilegítimos, haja vista que o pagamento da folha de salário, de modo indireto, pela contribuinte não pode gerar direito creditórios, nos termos da legislação destas contribuições. A respeito deste primeiro ponto especificamente atacado pela Recorrente, a decisão de piso fundamentou seu entendimento conforme os seguintes termos: Continuando sua defesa preliminar, a contribuinte/litigante alega que a competência administrativa para o reconhecimento da existência de relação de emprego é do M.T.E - Ministério do Trabalho e Emprego, através dos Auditores Fiscais do Trabalho, não havendo tal previsão na norma que regulamenta a competência do Auditor da Receita Federal do Brasil, nem sendo permitido pelo disposto no parágrafo único do art. 626 da CLT — Consolidação da Leis do Trabalho. Além disso, em se tratando de relações empregatícias, a competência para julgar passaria a ser da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, VI, da CF. O reconhecimento do vínculo empregatício é matéria que não está em discussão nos autos. A Autoridade Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil reconhece a condição de segurados empregados e contribuintes individuais dos trabalhadores que prestam serviços à Henrich & Cia Ltda, nos termos dos incisos I e V, do art. 12 da Lei n° 8.212/91. O que não é correto é que empresas interpostas assumam estes segurados, utilizando-se de tributação favorecida e sem patrimônio e renda própria que lhes garantam os direitos previdenciários, nos termos do item Relatório Fiscal/Auto de Infração. Logo, a Autoridade Fiscal da SRF não descaracterizou relação de emprego, tampouco desconsiderou a personalidade jurídica de qualquer das empresas envolvidas, limitando-se a identificar, conforme detalhamento contido no Relatório Fiscal e demais elementos de prova carreados aos autos, o efetivo empregador dos trabalhadores contratados através das empresas interpostas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda, e, por conseqüência, o sujeito passivo das obrigações previdenciárias. RELAÇÃO JURÍDICA EMPREGATÍCIA (...) Além disso, em relação aos fatos apurados contra a contribuinte, esta informa que possui em torno de 1400 empregos diretos; que a filial que estaria funcionando no mesmo endereço de uma das terceirizadas - Civitanova - está desativada e que nunca coexistiu com a prestadora de serviço; nega que as terceirizadas RHH e Monte Bianco sejam duas empresas funcionando no mesmo prédio, fazendo analogia com o planejamento logístico da General Motors do Brasil - GMB em relação às sistemistas; salienta que o Relatório Fiscal em momento algum relata o cotidiano da relação empregatícia, à luz do princípio da primazia da realidade, a fim de configurar a suposta situação fática aduzida. E para a ocorrência ou não da relação de emprego, deve-se analisar um conjunto de requisitos, de forma pontual e realista, quais sejam: não eventualidade, subordinação e pagamento de Fl. 1997DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 remuneração. Ao mesmo tempo, devem ser analisados os requisitos pertinentes às empresas terceirizadas, quais sejam: exercício de atividade de apoio e não subordinação dos trabalhadores cedidos. Afirma que no caso, ainda que se admita a legitimidade da auditora fiscal para desconsiderar a relação de emprego, ainda assim a ilustre fiscal deixou de demonstrar de forma fática qualquer vínculo de subordinação dos empregados das empresas terceirizadas perante a empresa Henrich (litigante). Embora a contribuinte tenha feito esta extensa contestação contra as afirmações da Autoridade Fiscal, ela se mostra inconsistência, incapaz de desconstituir as conclusões do trabalho fiscal. (...) Por sua vez, em relação à relação empregatícia, é necessário salientar que a terceirização da atividade-fim é prática amplamente repudiada pelo Judiciário Trabalhista, não havendo como admiti-la, por ilegal. Veja-se, nesse sentido, o enunciado na Súmula n.° 331, do Tribunal Superior do Trabalho, "verbis": CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lein.°6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n" 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n° 8.666, de 21.06.1993). Nos termos dos itens I e III da Súmula n.° 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST, primeiro, é ilegal a contratação de trabalhadores através de empresa interposta, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, exceto no caso do trabalhador temporário de que trata a Lei n.° 6.019, de 03 de janeiro de 1974; e, segundo, que não há vínculo empregatício quando a contratação de trabalhadores por empresa interposta refira-se, especificamente, (a) a serviços de vigilância, na forma da Lei n.° 7.102, de 20 de junho de 1983, (b) a serviços de conservação e limpeza, e (c) a serviços especializados ligados às atividades-meio das empresas, desde que, em qualquer dessas hipóteses, inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta do trabalhador ao tomador dos serviços. Fl. 1998DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Importa destacar que a terceirização tem uma natureza auxiliar, isto é, se terceiriza serviços diversos daqueles típicos ou finalísticos de uma empresa. Um exemplo clássico é o serviço de limpeza. Todavia, como ficou evidenciado nos autos, a contribuinte terceirizou a sua atividade fim (parte da industrialização). A terceirização ilícita, procedida apenas no intuito de obter mão-de-obra mais barata e desvinculação dos direitos decorrentes do contrato de emprego, configura pura intermediação de mão-de-obra, hipótese que atrai a incidência do inciso I da Súmula n ° 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. A legislação trabalhista já se pronunciou a respeito da intermediação de serviços por pessoa jurídica: TERCEIRIZAÇÃO - DESCARACTERIZAÇÃO - ATIVIDADE-FIM – A intermediação da mão-de-obra para o exercício da atividade-fim, com dependência hierárquica e jurídica do trabalhador para com a tomadora, descaracteriza a terceirização, reconhecido o contrato diretamente com o beneficiário da mão-de-obra." (TRT da 1" Região (AC. Unânime publicado em 27/08/02- RO 11.356/01. Rei" Juíza Maria de Lourdes Dalaberry- Light Serviços de Eletricidade x Marcus René Salles Gianetti). Por conseguinte, é correto o entendimento adotado pela Autoridade Fiscal, no sentido de que as empresas Civitanova Ind. de Calçados Ltda, RHH Ind. de Calçados Ltda e Ind. de Calçados Monte Bianco Ltda não são, empresas independentes, com mão-de-obra própria, prestando serviços à autuada, mas sim empresas utilizadas com a finalidade específica de evasão das contribuições previdenciárias devidas, bem como de criação de créditos ilegítimos de PIS e COFINS não-cumulativos. Igualmente, considerando-se o princípio da primazia da realidade, aplicável à relação previdenciária, assim como à trabalhista, bem como a legislação tributária como um todo, e segundo o qual os fatos devem prevalecer em relação à aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer, restou configurada à empresa Henrich & Cia Ltda a condição de efetiva beneficiária do trabalho dos segurados supostamente contratados pelas empresas Civitanova Ind. de Calçados Ltda, RHH Ind. de Calçados Ltda e Ind. de Calçados Monte Bianco Ltda. Não se trata, no caso, de desconsiderar a personalidade jurídica dessas empresas, mas, sim, de definir com qual empresa estabeleceu-se, efetivamente, a relação previdenciária e tributária. Rebatendo os termos da decisão de piso, a Recorrente afirma que a glosa mantida no arresto hostilizado não tem o condão de demonstrar trabalho subordinado entre os empregados das prestadoras de serviço e a empresa Henrich e Cia Ltda. Alega ainda incompetência administrativa da autoridade fiscal da Receita Federal para reconhecimento (ou desconsideração) da relação de emprego tendo em vista que esta atribuição é exclusiva do Auditor Fiscal do Trabalho. Argumenta também que não há provas dos pressupostos legais para a relação empregatícia (empregados terceirizados e Recorrente). Dentro deste contexto, alega não terem sido demonstrados os requisitos caracterizadores da relação de emprego, quais sejam a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade e a subordinação. Noutro viés, alega ainda que, de acordo como a Súmula 331 do TST, “para que o tomador do serviço seja responsabilizado tem ele que fazer parte da relação processual, ou seja, o tomador de serviço deve participar do processo junto com o prestador de serviço”. Ainda sobre a Súmula 331, a Recorrente afirma que a mesma foi editada para respaldar créditos Fl. 1999DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 trabalhistas de empregados de prestadoras de serviços frente as respectivas tomadoras de serviços, não podendo ser estendida a qualquer outra responsabilidade civil ou tributária. Outro ponto destacado pela Recorrente refere-se ao fato de que a terceirização procedida foi lícita e que não há ingerência da tomadora na atividade da prestadora, bem como o serviço realizado é na atividade-meio e não na atividade-fim. Não restando caracterizada a simulação para burlar o fisco e reduzir a tributação, na qual acusa a autoridade fiscal, por mera presunção, quando da industrialização por encomenda realizada por empresas que possuem a liberdade de constituição e colaboração entre si. Iniciemos pela questão relacionada as atribuições do Auditor Fiscal do Trabalho. De fato assiste razão à Recorrente quanto às definições de atribuições, estabelecidas no art. 11, I da Lei n o 10.593/02, de que compete àquele assegurar o cumprimento das disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e emprego. Entendo que no presente caso não estamos diante de uma específica caracterização de vínculo empregatícios de segurados empregados e contribuintes individuais por parte da Henrich e Cia Ltda ou das supostas interpostas pessoas Civitanova, Monte Bianco e RHH. A competência para fiscalização das contribuições sociais por parte das autoridades fiscais da Receita Federal, em tese, quando da lavratura de auto de infração de contribuições previdenciárias, está normatizada no art. 33 da Lei n o 8.212/93. Mas na presente demanda não é o caso. Estamos diante de averiguações relacionadas a créditos da não cumulatividade das contribuições para o PIS e da COFINS derivados de despesas com pagamentos realizados a pessoas jurídicas. Apesar de haver certa correlação com os vínculos empregatícios, a competência para análise do direito creditório das citadas contribuições são privativa e exclusiva dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, cabendo a estes a execução de auditoria fiscal com vistas a avaliar os elementos necessários para fins de concessão ou não do mencionado direito. Portanto, improcedente a alegação de incompetência do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil vindicada pela Recorrente no presente caso. A respeito da falta de comprovação da relação empregatícia, caracterizada pela pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação, corroboro com o entendimento esposado pela decisão de piso na qual ressalta que o foco da questão, no presente processo, não é a caracterização do vínculo empregatício, tal qual informado também no parágrafo anterior. Estamos diante de concessão de direito creditório que, devido a diversos fatores apontados pela fiscalização, levaram à conclusão de que as empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH não possuem independência para prestação dos citados serviços. Reputo de maior importância, o fato de tais serviços, conforme destacado pela decisão de piso e rebatido pela Recorrente, se referirem a atividade-fim (industrialização). Apesar de haver a permissão deste tipo de terceirização a partir da entrada em vigor das Leis n os 13.429 e 13.467, ambas de 2017, a época dos fatos constantes deste processo não havia esta permissibilidade. Nesta esteira, até a edição destas leis, prevalecia o entendimento e aplicação da Súmula n o 331 do TST, citada tanto pela decisão de piso quanto pela Recorrente. Não se está aqui a efetuar, como dito alhures, a caracterização de vínculo empregatício, contudo inevitavelmente se faz necessário efetuar uma avaliação sistêmica das normas jurídicas vigentes de modo a se obter o entendimento e a convicção para fins de julgamento de qualquer demanda não só neste Conselho como também em qualquer tribunal administrativo ou judiciário. Fl. 2000DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Extrai-se do conteúdo da Súmula n o 311 do TST, que é ilegal a contratação de trabalhadores por interposta pessoa (situação em que a fiscalização apresenta diversos elementos com vistas a demonstrar tal condição).Também se pode verificar que a contratação de determinados serviços da atividade-meio, tais como vigilância, conservação e limpeza, não geram, em regra, vínculo de emprego com o tomador. No presente caso estamos diante de diversas constatações que, isoladamente, não implicariam a simulação, mas que no conjunto demonstram ser ilegais as contratações aqui analisadas. O que corrobora ainda mais este entendimento é o fato de a “contratação de serviços” ter sido efetuada para a realização de atividades de industrialização, entretanto a Recorrente afirma que houve desconsideração da industrialização por encomenda. Destaque-se que a industrialização por encomenda se caracteriza como uma operação em que, determinado estabelecimento remete insumos (matéria- prima, produto intermediário e material de embalagem) a um estabelecimento industrial, para que este submeta estes insumos a um processo industrial e retorne estes produtos industrializados ao estabelecimento encomendante. No presente caso da sociedade empresária Civitanova, percebe-se que não há a remessa dos produtos para outro estabelecimento industrial visto que a mesma, conforme demonstrado nos autos, funciona no mesmo endereço da Recorrente (filial sem movimento de 2005). Entretanto, isoladamente neste ponto, as empresas Monte Bianco e RHH poderiam ser enquadradas como atividade de industrialização por encomenda, contudo, como já mencionado anteriormente, não se deve efetuar uma interpretação de forma isolada e independente dos demais pontos detectados pela fiscalização e rebatidos pela Recorrente. Grau de parentesco entre os sócios da manifestante e seus fornecedores de mão-de-obra No que concerne ao item relacionado ao grau de parentesco assim decidiu a DRJ: PARENTESCO ENTRE SÓCIOS Começando pela alegação de que o parentesco entre os sócios não é ilegal e não desconstitui a personalidade jurídica das empresas terceirizadas e da contribuinte, não havendo abuso para se configurar em simulação. O quadro societário da Henrich & Cia Ltda e das empresas interpostas fica evidenciado o grau de parentesco dos seus integrantes, observando-se a recorrência do sobrenome Henrich e de pessoas que, quando não eram parentes, eram ex-funcionários ou familiar deste. Em primeiro plano se verifica que a Henrich & Cia Ltda é administrada pelo Sr. José Edio Henrich e Gilberto Cyrillo Henrich. Por sua vez, a terceirizada/prestadora de serviços denominada Civitanova foi constituída inicialmente por parentes em primeiro grau dos sócios da Henrich: Marlene Feltes Henrich (esposa de José Edio Henrich) e Renan Henrich (filho de Juraci e de Gilberto Henrich). Posteriormente, estes sócios foram substituídos por funcionários da Henrich (Felipe Wingert - eletricista de instalações e Lauri Zaehler - motorista de caminhão). No quadro societário da empresa RHH repete-se o grau de parentesco da família Henrich (Humberto Henrich, filho de Marlene e José Henrich e Renan Henrich, filho de Juraci e Gilberto Henrich), acrescentando-se Rosalina Feiten - funcionária da Heidrich Fl. 2001DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 desde 22/04/1998 e Salete Marschner. O mesmo se observa em relação à empresa Montebianco que tem como sócios alguns membros da família Henrich (Ramon Henrich, filho de Juraci e Gilberto Henrich e Estela Rose Henrich, filha de Marlene e de José Henrich). Ocorre que, analisando-se por si só, não existe, aparentemente, nenhuma ilegalidade/irregularidade no fato da composição societária de uma empresa conter parentes ou empregado de uma empresa e sócio de outra, mas analisando no conjunto com os outros elementos que configuram a simulação (total dependência econômica- operacional das prestadoras de serviços/terceirizadas para a contribuinte, pois esta é a única cliente; total dependência econômica-financeira, pois a contribuinte faz vultosos empréstimos para as prestadoras de serviços/terceirizadas operarem, haja vista que trabalharam com prejuízo na maior parte do período analisado; inexistência de setor produtivo próprio das prestadoras de serviços/terceirizadas, pois todas as máquinas, os móveis, e demais bens utilizados para a sua existência, são cedidos gratuitamente, através de comodato, pela contribuinte; atividades desenvolvidas, de fato, por uma prestadora de serviço no mesmo local da contribuinte e as outras prestadoras desenvolvem suas atividade em um mesmo prédio, separado apenas por uma parede, mas com livre circulação entre ambas e migração imediata de funcionários demitidos da contribuinte para empresa prestadora de serviços/terceirizada), se constata que é um elo de ligação que fez com que a Autoridade Fiscal concluísse que tais empresas na realidade foram constituídas apenas com o objetivo de assumirem formalmente a contratação de mão-de-obra para a contribuinte/litigante. A Recorrente traz à baila o argumento de que “uma empresa não se confunde com a outra e, tampouco, sobrenome dos sócios / grau de parentesco e/ou sociedade com esposa de ex-funcionário, é condão suficiente para embasar a glosa”. Afirma novamente que meros indícios não podem servir de base para as conclusões do relatório devido à ausência de provas. Alega também que a combinação de parentesco (filho, esposa, etc.) não é empecilho legal ou moral para ser proprietário de empresa e que na região do Município de Dois Irmãos – RS a maioria das empresas são formadas pelo “afectio societatis” sem que haja confusão societária ou patrimonial, pleiteando a aplicação do princípio da livre iniciativa estabelecido no art. 1º, III da Carta Magna. Ainda neste item, a Recorrente apresenta argumentos relacionados à teoria da desconsideração da personalidade jurídica que, segundo o julgamento do REsp 109.8712/RS, “deve ser aplicada com cautela, diante da previsão de autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas e jurídicas”. Para isso afirma que deve haver provas concretas para desconsideração da personalidade jurídica. Apesar de a decisão de piso de fato ter iniciado os fundamentos de sua decisão com a afirmação “analisando-se por si só, não existe, aparentemente, nenhuma ilegalidade/irregularidade no fato da composição societária de uma empresa conter parentes ou empregado de uma empresa e sócio de outra”, do qual corroboro, entendo também que o conjunto sistêmico das circunstâncias apuradas pela fiscalização e endossada pela decisão de piso é que deram suporte fático probatório à conclusão de simulação. Do estabelecimento em mesmo endereço Fl. 2002DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Em relação às discussões relacionadas ao mesmo endereço da Recorrente e das empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH, assim decidiu a DRJ: ESTABELECIMENTOS EM MESMO ENDEREÇO - RELAÇÃO JURÍDICA EMPREGATÍCIA Continuando sua manifestação de inconformidade, a contribuinte argumenta que realiza a maioria do serviço de beneficiamento utilizando-se da mão-de-obra das empresas onde ocorrem os serviços terceirizados, mas isto não significaria que as empresas prestadoras de serviços/terceirizadas não teriam personalidade jurídica, sendo uma extensão da litigante, pois estão em espaços separados e cada uma possui personalidade jurídica própria, havendo jurisprudência administrativa que admite a desmembramento das atividades com o objetivo de racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. As empresas estariam próximas umas das outras por uma questão de logística/custos, mas mantendo sua independência de funcionamento, sendo que as terceirizadas RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda, estão estabelecidas em Santa Maria do Herval, cidade diferente da litigante (Dois Irmãos). Além disso, em relação aos fatos apurados contra a contribuinte, esta informa que possui em torno de 1400 empregos diretos; que a filial que estaria funcionando no mesmo endereço de uma das terceirizadas - Civitanova - está desativada e que nunca coexistiu com a prestadora de serviço; nega que as terceirizadas RHH e Monte Bianco sejam duas empresas funcionando no mesmo prédio, fazendo analogia com o planejamento logístico da General Motors do Brasil - GMB em relação às sistemistas; salienta que o Relatório Fiscal em momento algum relata o cotidiano da relação empregatícia, à luz do princípio da primazia da realidade, a fim de configurar a suposta situação fática aduzida. E para a ocorrência ou não da relação de emprego, deve-se analisar um conjunto de requisitos, de forma pontual e realista, quais sejam: não eventualidade, subordinação e pagamento de remuneração. Ao mesmo tempo, devem ser analisados os requisitos pertinentes às empresas terceirizadas, quais sejam: exercício de atividade de apoio e não subordinação dos trabalhadores cedidos. (...) Embora a contribuinte tenha feito esta extensa contestação contra as afirmações da Autoridade Fiscal, ela se mostra inconsistência, incapaz de desconstituir as conclusões do trabalho fiscal. Verifica-se que uma das filiais da Henrich & Cia Ltda, identificada pelo CNPJ n° 89.238.133/0007-08, situa-se na Rua 10 de Setembro, n° 1071, Centro, Dois Irmãos/RS, que se encontra sem movimento desde junho de 2005. Na mesma rua, porém no n° 1097, situa-se a empresa Civitanova Indústria de Calçados Ltda. A Autoridade Fiscal relata que neste endereço existem duas entradas com logotipo da Henrich & Cia Ltda, porém o estabelecimento de n° 1097 (Civitanova) está vazio. Então, após a visita aos locais citados, constatou-se que a empresa Civitanova Indústria de Calçados Ltda funciona, de fato, no endereço da filial da contribuinte. Ou seja, a Civitanova sucedeu a filial da contribuinte (Henrich & Cia Ltda) na sua localização. Também foi constatado que as empresas RHH e Monte Bianco estão estabelecidas no mesmo prédio (Rua Professor Laurindo Vier, n°s 278 e 284, respectivamente, Santa Maria do Herval/RS), separadas apenas por uma parede, mas com circulação livre entre elas. A recepção das duas Fl. 2003DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 empresas é a mesma. O Sr. José Maurício Arnold, gerente, recebeu os Termos de Início de Procedimento Fiscal das duas empresas e afirmou que gerencia as duas, porém está registrado na RHH desde 18/08/2008. Observa-se que a contribuinte contesta as conclusões da Fiscalização da DRF sobre a localização e funcionamento efetivo das empresas, mas não apresenta nenhuma prova cabal de suas alegações. Não basta alegar, tem que provar, nos termos do art.333, inciso II do Código de Processo Civil. Entendo inaplicável a jurisprudência administrativa sobre o desmembramento das atividades da empresa e inexistência de simulação. Em primeiro lugar, é somente uma decisão, sem consolidação deste entendimento pelo Conselho de Contribuintes/CARF. Em segundo lugar, não é semelhante com o caso dos autos, haja vista que neste a simulação visava a evasão de tributos entre três empresas e a contribuinte, cujo serviço era realizado no mesmo local de operação da contribuinte ou das empresas prestadoras de serviço, não em uma mesma área geográfica, que é um conceito mais amplo. A Recorrente repisa o argumento de que usa a mão-de-obra das empresas onde os serviços são terceirizados e que a grande maioria do serviço empregado no beneficiamento foi realizada nas empresas citadas. Alega também que o fisco não poderia tirar da empresa o benefício fiscal relacionado aos créditos da não cumulatividade relacionados às empresas exportadoras visto que as empresas são juridicamente distintas, com personalidade jurídica própria e legalmente constituídas. Neste sentido apresenta jurisprudência deste Conselho a respeito da inexistência de simulação. Conclui que cada empresa possui seu próprio e independente funcionamento, ressaltando para o fato de que as empresas Monte Bianco e RHH estão estabelecidas em outra localidade (cidade diversa da localização da Recorrente), considerando como mais um elemento de prova de que as citadas empresas e a Recorrente são independentes umas das outras. Entendo que a jurisprudência a respeito de simulação apresentada pela Recorrente não pode ser levado em conta tendo em vista as circunstâncias fáticas e probatórias que envolvem cada caso em separado, portanto não aplicável ao presente caso apesar de tratar do mesmo tema “simulação”. Sobre o ponto central deste item (mesmo endereço), ficou demonstrado que a Civitianova funciona exatamente no endereço onde está registrada a filial 89.238.133/0007-08 da Recorrente. Destaco que as empresas Monte Bianco e RHH, apesar de ter sido demonstrado que as mesmas possuem entre si uma relação bem estreita (mesma recepção e mesmo gerente), realmente estão localizadas em endereço distinto da Recorrente (outra cidade). O que, em tese, isoladamente não poderia ser utilizado como elemento probante de dependência das mesmas para com a Henrich. Da alegação de duas terceirizadas possuírem mesma contadora O posicionamento da decisão de piso sobre este tema foi o seguinte: TERCEIRIZADAS COM A MESMA CONTADORA Neste tópico, no qual a Autoridade Fiscal constatou a existência de duas empresas (Civitanova Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda) Fl. 2004DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 terceirizadas/prestadoras de serviço com a mesma contadora, entendemos que não é um fato que, por si só, leva a conclusão de um esquema simulatório, haja vista que a contratação de um mesmo profissional da área contábil não é ilegal, nem irregular, não havendo nos autos nenhum aprofundamento deste assunto para verificar um conexão mais efetiva com a contribuinte. Porém, são as outras provas/indícios, no qual a constatação em análise poderia se encaixar, mas de forma secundária, que levam a constatação do esquema simulatório, conforme já analisamos acima. A Recorrente, em linhas gerais, afirma que “é bastante razoável e de prática normal, além de extremamente aconselhável, que as empresas busquem profissionais que tenham experiência em determinado ramo de atividade”. Neste sentido, afirmou que as partes tem liberdade para contratar os contadores que bem entender. De fato corroboro com o entendimento da Recorrente e, neste aspecto, a mesma contadora presta serviço apenas para as empresas Civitanova e Monte Bianco, o que não caracteriza a prática de qualquer procedimento simulatório se analisado isoladamente. Da migração de funcionários da Henrich para uma das terceirizadas A decisão recorrida se posicionou sobre a migração dos funcionários no seguinte sentido: Efetivamente, não há impedimento para que empregados que se desligaram de uma empresa venham a prestar serviços a outras, mas no caso dos autos chama a atenção o fato de, no período de setembro a dezembro de 2006, logo após a demissão da contribuinte e em número expressivo (96 dos 148 empregados contratados) tenham sido demitidos e recontratados através de empresa interposta (Civitanova), sem solução de continuidade, ou seja, demitidos em um dia e readmitidos no mesmo dia ou no dia imediatamente seguinte ou no primeiro dia útil subseqüente ao da demissão. Tal fato demonstra a contribuinte e a empresa em questão operavam com se fosse uma só, tornando evidente o esquema simulatório de que as empresas eram formalmente uma coisa, mas materialmente eram uma só entidade, capitaneada pela contribuinte (Henrich & Cia Ltda). Por sua vez, o fato de alguns poucos empregados das empresas prestadoras de serviços/terceirizadas entrarem na Justiça do Trabalho contra estas e não contra a contribuinte somente demonstra que estes eram massa de manobra do esquema simulatório e não tinham participação direta neste, pois desconheciam que as empresas eram formalmente individualizadas, mas que materialmente eram uma só entidade, controlada pela contribuinte. A Recorrente mantém os argumentos trazidos em sede de manifestação de inconformidade de que é normal que funcionários dispensados por uma empresa busquem novas colocações no mercado de trabalho. Neste sentido afirma que não há empecilho para contratação de ex-funcionários da Recorrente pela Civitanova. Reforça seu entendimento quando apresenta amostra de reclamatórias trabalhistas nas quais foram impetradas em desfavor da Civitanova e não da Recorrente. Fl. 2005DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Mais uma vez tenho que corroborar com o entendimento externado pela decisão de piso. Ficou evidente que a maioria dos empregados admitidos pela Civitanova são oriundos do quadro de pessoal da Recorrente. Percebe-se nitidamente que houve a rescisão contratual em um determinado dia e sua admissão no dia seguinte, ou até no mesmo dia. O Anexo 4 “Relação de segurados empregados da Henrich que passaram a ter vínculo com a Civitanova” de e-fls. 991 a 1002 lista todos os funcionários que fizeram a troca de empresas nesta condição. Entendo que, apesar de serem parcialmente coerentes as alegações da Recorrente de que é normal funcionários dispensados de uma empresa buscarem colocações no mercado de trabalho, não é comum, ainda mais num país com dificuldade de obtenção emprego como o Brasil, ser demitido num dia e admitido no dia seguinte. Veja que novamente é necessário destacar que se está analisando uma situação dentro de um contexto na qual a fiscalização apresenta várias constatações que foram observadas no seu procedimento de auditoria. Da dita inexistência de patrimônio pelas terceirizadas A decisão recorrida se posicionou sobre este ponto no seguinte sentido: Neste ponto, a contribuinte/litigante faz afirmações sem nenhum fundamento de comprovação, como afirmar que as empresas enquadradas no SIMPLES não tem, geralmente, patrimônio, bem como pratica diversionismo, tentando imputar procedimentos à Autoridade Fiscal para que as constatações fossem válidas. Em realidade, a contribuinte/litigante faz uma defesa desconexa porque não tem como contrapor as afirmações comprovadas de que existe: a) total dependência econômica operacional das prestadoras de serviços/terceirizadas para a contribuinte, pois esta é a única cliente; b) total dependência econômica financeira, pois a contribuinte faz vultosos empréstimos para as prestadoras de serviços/terceirizadas operarem, haja vista que trabalharam com prejuízo na maior parte do período analisado; c) inexistência de setor produtivo próprio das prestadoras de serviços/terceirizadas, pois todas as máquinas, os móveis, e demais bens utilizados para a sua existência, são cedidos gratuitamente, através de comodato, pela contribuinte. Isto é, as prestadoras de serviço são dependentes sob o aspecto econômico, financeiro, operacional e produtivo à contribuinte (Henrich & Cia Ltda), não deixando dúvida da existência do esquema simulatório descrito nos autos pela Autoridade Fiscal. Logo, inaplicável a conclusão da contribuinte de que não há razões de fato nem de direito que dêem guarida à desconsideração da relação jurídica entre as prestadoras de serviço e a impugnante, pois seriam empresas juridicamente distintas, com personalidade jurídica própria, adotando tal planejamento para fazer frente ao mercado externo, escolhendo entre as várias alternativas legais, a menos onerosa no planejamento de sua produção industrial, nos termos da doutrina. Sobre o tema a Recorrente mantém a alegação de que as empresas do SIMPLES não dispõe, em sua maioria, de patrimônio. Argumenta que em face do princípio da isonomia e da legalidade a que se submete o fisco, não cabe a desconsideração das prestadoras de serviços à recorrente e, por conseguinte, foi irregular e desautorizada a glosa. Fl. 2006DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Outro ponto determinante do ponto de vista deste relator. Conforme já descrito alhures, a industrialização por encomenda se caracteriza como uma operação em que, determinado estabelecimento remete insumos (matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem) a um estabelecimento industrial, para que este submeta estes insumos a um processo industrial e retorne estes produtos industrializados ao estabelecimento encomendante. Pressupõe-se, portanto, que o estabelecimento industrial tenha seu maquinário destinado à industrialização dos produtos por ventura encomendados. No presente caso, a Recorrente, em tese, fornece os insumos, as máquinas e os equipamentos (conforme Comodato descrito no Anexo 6 e 7) bem como fornece recursos às empresas terceirizadas por meio de empréstimos para socorrê-las em face dos acumulados prejuízos ocorridos nos anos de 2005 a 2007, conforme o caso de cada uma das empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH. Nestas circunstâncias não há como acatar os argumentos da Recorrente de que as citadas empresas possuem independência em relação à Recorrente. Corroboro novamente com o entendimento da decisão de piso no que concerne a “ficção meramente formal” visto que na prática as empresas funcionam como filial/departamento da Recorrente. Portanto, deve-se entender que o presente processo se enquadra perfeitamente nos casos em que a situação fática constatada deve prevalecer sobre a aparente forma legal e documentalmente apresentada pela Recorrente e as empresas “terceirizadas”. Efetuando uma análise conclusiva, compilada e sistêmica dos procedimentos adotados pela Recorrente e constatados pela fiscalização, entendo ter havido simulação por parte da Recorrente com o intuito de reduzir a carga tributária incidente sobre a contribuição para o PIS e a COFINS por intermédio de créditos derivados das despesas com prestação de serviços denominados pela Recorrente como “industrialização por encomenda”. Restou demonstrado pela autoridade fiscal que as empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH não possuem capacidade financeira, em face dos prejuízos obtidos ao longo dos anos de 2005 a 2007, bem como, e por conseguinte, em virtude dos empréstimos efetuados junto à Recorrente. Também não possuem capacidade patrimonial tendo em vista que as máquinas e equipamentos utilizados serem de propriedade da Recorrente, mas cedidas gratuitamente em comodato às citadas empresas. Neste contexto, resta evidente também que a decisão de piso andou bem quando afirmou ser ilegal a contratação de serviços relacionados a atividade-fim no que se refere especificamente à “contratação dos serviços” da Civitanova. Ainda reforça o entendimento de que houve simulação o fato de as empresas fornecerem com exclusividade emitindo notas sequenciais e exclusivamente para a Recorrente. Apesar de isoladamente não serem motivos caracterizadores da simulação, relevante ressaltar outros pontos que consubstanciam a estreita relação entre as empresas envolvidas, corroborando a descaracterização da prestação de serviços e, por consequência, a glosa dos já citados créditos das contribuições correlacionadas, qual sejam: composição societária das empresas envolvidas por parentes e ex-funcionários da Recorrente; migração imediata de funcionários da Recorrente para a empresa Civitanova e RHH (admissão um dia após a demissão na Recorrente, ou até no mesmo dia) e prestadora de serviços funcionando no mesmo endereço. Diante do exposto, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 2007DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 (assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva Fl. 2008DF CARF MF

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8016031 #
Numero do processo: 16327.903141/2008-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 20 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-002.396
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes – Presidente (documento assinado digitalmente) Maria Aparecida Martins de Paula – Relatora Participaram do julgamento os Conselheiros: Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Rodrigo Mineiro Fernandes, Cynthia Elena de Campos e Márcio Robson Costa (Suplente Convocado).
Nome do relator: MARIA APARECIDA MARTINS DE PAULA
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Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes – Presidente (documento assinado digitalmente) Maria Aparecida Martins de Paula – Relatora Participaram do julgamento os Conselheiros: Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Rodrigo Mineiro Fernandes, Cynthia Elena de Campos e Márcio Robson Costa (Suplente Convocado). Relatório Trata-se de recurso voluntário contra decisão da Delegacia de Julgamento em Campinas que julgou improcedente em parte a manifestação de inconformidade da contribuinte. Versa o processo sobre compensação declarada no PER/DCOMP nº 113112.33009.260504.1.3.045483, transmitida em 26/05/2004, de débito de Cofins período de 01/2002, no valor de R$ 327.021,74, com crédito referente a valor que teria sido recolhido a maior em DARF com as seguintes características: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .9 03 14 1/ 20 08 -0 7 Fl. 229DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3402-002.396 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.903141/2008-07 Mediante Despacho Decisório emitido eletronicamente em 12/08/2008, a Unidade de Origem não homologou a compensação declarada em face da não localização do DARF indicado nos sistemas da Receita Federal. A interessada apresentou manifestação de inconformidade, alegando, conforme consta na decisão recorrida, “possuir o crédito no valor de R$ R$ 228.367,14 decorrente da diferença do DARF de R$ R$ 700.741,13 e do débito de Cofins apurado em 12/2001 no valor de R$ 472.373,89, ocorre no entanto, que preencheu a Per/Dcomp com o valor do crédito ao invés de informar o valor do DARF “. A Delegacia de Julgamento não acolheu as razões de defesa da manifestante, sob os seguintes fundamentos: (...) Como se vê, o exame do pedido de retificação de DCOMP não está na esfera de competência desta Delegacia de Julgamento, ficando a cargo da Delegacia da Receita Federal que jurisdiciona do domicílio fiscal da contribuinte. Portanto, a demanda não pode ser aqui atendida. Ademais, a retificação da declaração de compensação não é mais cabível depois da ciência do correspondente despacho decisório. Como corretamente colocou a contribuinte, não era mais possível a retificação da DCOMP, à época em que a contribuinte diz ter percebido o alegado equívoco de preenchimento, tendo em vista que o documento original já fora objeto de decisão administrativa. Ou seja, também não é mais oportuna a alteração de dados preenchidos na DCOMP. (...) Cientificada dessa decisão em 30/11/2012 (sexta-feira), a contribuinte apresentou recurso voluntário em 02/01/2013, mediante o qual alega, em síntese: - Não há dúvidas de que houve mero erro formal de preenchimento do PER- DCOMP, o que pode ser facilmente identificado mediante o exame (a.) da DIPJ-02, (b.) da DCTF respectiva (c.) de sua contabilidade e (d.) dos outros dados informados no PER-DCOMP, sendo que a Recorrente possui, efetivamente, direito ao crédito de R$228.367,14. - Inicialmente, a Recorrente apurou Cofins a recolher no período de apuração dez./2001, no valor de R$700.741,13, mediante a aplicação da alíquota de 3% sobre uma base de cálculo de R$23.358.037,67 [R$23.358.037,67 (x) 3 % (=) R$700.741,13]. Esse valor foi quitado via guia DARF [cf. Anexo 05] e informado na DCTF do 4 o tri./2001 [cf. Anexo 06]. - Posteriormente, a Recorrente constatou que não haviam sido excluídos da base de cálculo da Cofins os prejuízos envolvendo operações com títulos de renda fixa registrados nas contas contábeis n.°s 81520030000007, 81520070000008, 81520160000007 e 81520300000004, denominadas 'Prejuízos com Letras Financeiras do Tesouro', 'Prejuízos com Notas do Tesouro Nacional', 'Prejuízos com NBC e 'Prejuízos com CDB', no montante total de R$7.612.237,99. Nada mais adequado, assim, do que refazer os cálculos, reconhecer essas despesas e apurar-se o crédito relativo à Cofins paga a maior. - A existência desse crédito pode ser comprovada a partir da tabela anexa, elaborada com amparo no balancete analítico da Recorrente [cf. Anexo 09] e que demonstra com detalhes a base de cálculo da Cofins no período analisado. A tabela comprova, a partir das contas contábeis [padrão COSIF], como foi efetivado o cálculo original da Cofins em dez./200l da Recorrente, tendo sido apurado uma base de cálculo de R$ 23.358.037,67 e, por conseguinte, um Fl. 230DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3402-002.396 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.903141/2008-07 tributo a pagar de R$700.741,13. Descontando-se da base de cálculo original o valor dos prejuízos erroneamente não computados, referida base reduz-se para R$15.745.799,68 e a Cofins devida para R$ 472.373,99; a diferença entre a Cofins paga [R$700.741,13] e o tributo devido [R$ 472.373,99] correspondem, efetivamente, ao crédito (principal) de R$ 228.367,14 aproveitado por intermédio do PER/DCOMP não homologado e discutido nos autos do presente procedimento administrativo. - A correta base de cálculo da Cofins devida pela Recorrente em dez./2001 também pode ser comprovada a partir da ficha 20C, p. 28, da DIPJ-02 da Recorrente [cf. Anexo 07], a qual pode ser correlacionada com a tabela anexa. Note-se que a base de cálculo foi declarada corretamente na DIPJ-02 muito antes de qualquer intimação por parte das autoridades tributárias. É o relatório. Voto Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula, Relatora Atendidos aos requisitos de admissibilidade, toma-se conhecimento do recurso voluntário. Em que pese a vedação apontada pelo julgador a quo, veiculada pela Instrução Normativa SRF nº 900/2008, para a retificação da declaração de compensação após a ciência do despacho decisório, esse ato normativo não estava ainda vigente à data da transmissão do PER/DCOMP objeto do presente processo (26/05/2004). À época da apresentação do pleito pela interessada vigia ainda a Instrução Normativa nº 210/2001, que não dispunha sobre a possibilidade/impossibilidade de retificação do pedido de ressarcimento, que veio a ser depois regulada pela Instrução Normativa nº 460/2004, em vigor a partir de 26/20/2004. De outra parte, a questão da impossibilidade de inovação do pedido original de reconhecimento de direito creditório já foi tratada por esta Relatora no Acórdão nº 3402- 004.313 1 , de 25 de julho de 2017, na esteira dos entendimentos constantes nos Acórdãos nºs 3201-001.794 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária e 1803-000.676 – 3ª Turma Especial. No caso presente, no entanto, a matéria parece comportar alguma ponderação, eis que não se trata de alteração de pedido ou da causa de pedir, mas de um detalhamento acerca do comprovante de pagamento que se alega indevido. O DARF indicado no PER/DCOMP como origem do direito creditório inexiste nos sistemas da Receita Federal, como constou no despacho decisório, e, por outro lado, as novas características descritas para o DARF são idênticas, salvo o 1 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2004, 2005 COMPENSAÇÃO. PEDIDO ORIGINAL. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Além da vedação, disposta na legislação tributária, de retificação da declaração de compensação após o despacho decisório, não se poderia admitir, por meio do recurso voluntário, a alteração do pedido original ou da sua causa de pedir, por questões relativas à própria delimitação da lide com o pedido, do devido processo legal e da segurança jurídica, mormente quando a modificação pleiteada pela recorrente está desacompanhada da documentação que lhe sustentaria. Recurso Voluntário Negado Fl. 231DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3402-002.396 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.903141/2008-07 valor indicado. No entanto, não há alteração no montante a ser compensado, eis que os débitos não foram alterados; bem como não se alterou os tributos ou períodos de apuração que originaram os débitos e os créditos. Parece razoável a esta Relatora o entendimento de que, se o processamento eletrônico da compensação não pode localizar o DARF com as características indicadas no PER/DCOMP, o julgador, ser humano que é, pode e deve acolher a correta indicação do DARF descrita na manifestação de inconformidade e no recurso voluntário. Assim, como a recorrente apresentou uma descrição plausível do seu direito creditório, correlacionando-a com as provas acostadas aos recurso voluntário (DIPJ, retificação de DCTF, balancete analítico, tabelas, etc...), é conveniente que a fiscalização analise essa documentação, sem prejuízo de eventual intimação à recorrente para confirmar as informações contidas nestes documentos ou esclarecer eventuais divergências de dados apuradas. Conforme assentado na Resolução nº 3401-000.737, da 4ª Câmara/ 1ª Turma Ordinária, em sessão de 24/07/2013, esta 3ª Seção de Julgamento do CARF tem orientado sua jurisprudência no sentido de que, em situações em que há alguns indícios de provas, o julgamento pode ser convertido em diligência para análise da nova documentação acostada. Nessa esteira, em referência ao princípio da verdade material, e com fundamento no art. 18 do Decreto nº 70.235/72 e nos arts. 35 a 37 e 63 do Decreto nº 7.574/2011, voto no sentido de determinar a realização de diligência para que a Unidade de Origem, considerando as informações do DARF apresentadas pela interessada posteriormente à transmissão do PER/DCOMP, adote os seguintes procedimentos: a) Analise a descrição da interessada no recurso voluntário acerca da origem do seu direito creditório e a documentação acostada para comprová-lo, sendo que, caso entenda necessário, a recorrente poderá ser intimada para apresentar esclarecimentos ou documentos adicionais para confirmar os dados constantes nos autos ou esclarecer eventuais divergências. b) Elabore Relatório Conclusivo acerca da verificação de toda a documentação juntada aos autos pela recorrente e sua habilidade para comprovar a legitimidade e regularidade do direito creditório pleiteado e em que medida; c) Intime a recorrente do resultado da diligência, concedendo-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos termos do art. 35 do Decreto nº 7.574/2011; e d) Por fim, devolva os autos a este Colegiado para prosseguimento. (documento assinado digitalmente) Maria Aparecida Martins de Paula Fl. 232DF CARF MF

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