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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4963431 #
Numero do processo: 13832.000129/99-90
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.080
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez Lopez e Leonardo Siade Manzan (Vice-Presidente Substituto).
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU COINTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1 989 a 3 1/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBIT'a O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes auto s. ACORDAM os membros da Terceira Turma da Cârnara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros N nci Gama, sy Gornes Hoffmann, Maria Teresa Martínez Lopez e Leonardo Siade Manz (Vice-Presi ente Substituto). CARLOS ALBERTO R AS BAR ETCD Presidente - 'HENRIQUE PINHEIRO T g'S.7 Relator FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz (Substituto convocado) e José Adão Vitorino de Morais (Substituto convocado). •. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório do acórdão recorrido que, por sua vez, adotou o relatório da decisão de primeira instância: Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir. "A interessada solicitou reconhecimento de indébitos de valores pagos a maior do Finsocial para compensação com ou tros débitos de sua responsabilidade, conforme requerimentos defl. 01 a 03 e 18 a 29. Os indébitos de terceiros de Finsocial reclamados pelo contribuinte são decorrentes da aplicação da alíquota acima de 0,5%4 declaradas inconstitucionais, como indicado no demonstrativo do cohtribuinte de fls. 15a 17. A DRF de Marília, SP, na Decisão Sasit n.° 20017248 de fls. 83 a 87, indeferiu a solicitação da contribuinte pela inexistência de direito crechtório, pela decadência do direito de restituição, haja vista, que decorreram mais de 5 anos entre as datas dos pagamentos dos alegados indébitos e a data da formalização do Pedido de Restituição. Inconformada, a contribuinte apresentou a impugnação de fls. 92 a 97 argumentando, em síntese, que o interstício da decadência deve ser contado a partir de 31/08/1995 quando passou cz existir 710 mundo jurídico o direito a restituição do indébito pleiteado com a edição da MP 1.110, de 1985. Apresentou julgados do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Pleiteou, ainda, que os seus indébitos fossem corrigidos nos moldes da Norma de Execuçao Conjunta SRF/Cosit/Cosar n°08, de 1997. Dando prosseguimento ao processo, este foi encam inlzado para a DRJ em Ribeirão Preto para julgamento." A Delegacia de Julgamento proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 Ementa: Pagamento Indevido ou a Maior. Prazo Extintivo do Direito de Restituição. O direito de pleitear a restituição extingüe-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributc-u-io, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançarhento por homologação. Solicitação Indeferida" Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, repisando argumentos expendidos na peça impugnató ria. A Fazenda Nacional dissentiu da decisão que lhe foi desfavorável e apresentou recurso especial, fls. 161/169, por meio do qual requereu a reforma do acórdão vergastado para que_ se restabelecesse a- decisão P icia A-dministrativa>r 2 _ Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 229 O recurso foi admitido pelo Presidente da P Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, despacho às fls. 197/199, quanto ao termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a repetição de indébito do Finsocial, pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional. O sujeito passivo apresentou contrarrazões às fls. 206/213. É o Relatório./ 3 Voto Conselheiro HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como relatado, trata-se de pedido de restituição cumulado com o de compensação referente a créditos pertinentes a valores recolhidos a título de Finsocial, no período de apuração compreendido entre setembro de 1989 e março de 1992, que a contribuinte alega haver pago a maior. Por meio da decisão de fls. 113 a 120, a DRJ em Ribeirão Preto - SP indeferiu in totum a solicitação do Sujeito Passivo, o qual, inconformado, apresentou recurso voluntário ao Terceiro Conselho de Contribuintes. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para, mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova Jegislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN. Para tanto, em seu art. 3°, assim dispôs: 4 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 230 Art. 3 0 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n2 5.1 72, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário IV-acionai, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançczniento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 12 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a_ data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4 0• Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 31', o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (.) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderi 5 retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda 1ei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, madificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 10 Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 40 dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO_ RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E 4o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTGLINTITULADA 11V7'ERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepú 'veda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunczl de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União de acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em que se afastou a aplicação da segunda parte do art. 4" da Lei Complementar 118/2005. Tal dispositivo estabelece que a interpretação dada pelo art. 3° da mesma lei acerca do marco inicial para corztagem do prazo prescrtczona para restituição do in efito tributaria deve se submeter 6 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 231 ao art. 106, I, do Código Tributário Nacional, isto é, que deve ser retroativa. Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado por ocasião do julgamento de Embargos de Declaração, com os quais a União alegou que a decisão fora omissa quanto à aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). Acórdão embargado que assentou que "a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: 'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não subnzetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada 'surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibi 1 idade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300). (..) À míngua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucional idade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permita o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de 7 constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios." Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, •contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos declarató rios que, à guisa de omissão, têm o único propósito de prequestionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. 5. Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709.805-EDcl, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma). Sustenta-se nas razões do recurso extraordinário que o acórdão prolatado pelo e. STJ afastou a aplicação da segunda parte do art. 4' da Lei Complementar 11 8/2005, por ofender o principio constitucional da autonomia e independência entre as Funções do Estado {art. 2" da Constituição) e a garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5e, XXXVI, da Constituição), A norma afastada estabelece que a interpretação fixada no art. 32 da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Tratar-se-ia de norma meramente interpretativa e, portanto, de efeitos retroativos na contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário. Segundo a União, o referido dispositivo legal somente poderia ter sua aplicação afastada pelo C. Superior Tribunal de Justiça mediante sua declaração de inconstitucional idade, o que exige a observância do principio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal' (Fls. 267 - grifos originais). Opina o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo subprocurador-geral da República Dr. Paulo da Rocha Campos, pelo provimento do recurso extraordinário (Fls. 281-288). O recurso extraordinário foi afetado ao Pleno por decisão da Segunda Turma em 26.06.2007, É o relatório. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso exaordinário ao conhecimento-e-julgemtenta-da Pleno~lvett-por-subrnekr qu-u-3ti; 8 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 232 análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. mm . Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBI TO, NOS TRIBUTOS S UJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3° INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇA-0 RETROATIVA. , 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, uni sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4 0, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3", para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2') e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida. " f" 9 _ _ - Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3' e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 55' I" do art. 150 da referida Lei. Art. 40 Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1 966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, 1, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3" da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3' e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VIL do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1" e 4°, do CTIV), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e —firmar uma única pos31bilidade interpretativa para a contagem ct7 io Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 233 prazo de . prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitáonal pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regranzento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (..) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a li inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, corno observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 40 da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 30 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 —pretendeu—superar - o—entendimento vigente sobre o termo inicial —da prescrição e firmar uma &uca possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo irjt-ito a lançamento por hicriologaçao. Agora, se o art. 4", que determinou a aplicação 12 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 234 retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer ICappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se i Ni. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2" ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 SS. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte.,f • 13 consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specia lis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magma e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. _Quanto ao momento-de sua-realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo: o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo,- após a entrada em vigor da 14 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 235 O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei nue entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus artigos: 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de i incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma 15 norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não • atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (.) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por força de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá- la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 16 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.080 Fl. 236 como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fâsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucional i sta Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou n'do-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição", pp 170 e 171. 17 ____ represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.23 5/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11 .941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei complementar 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 18 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 237 O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 168 6 fixa duas datas 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses idos incisos 1 e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 19 distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5e, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho m, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: 7 • julgamento do recurso voluntário n°133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" - Canoti-lln---kequitn-José-Gomes; Direito Qmsiitucipnal e Teoria da Consti1uição, Coimbra, Portugal, Álmedina,2000,71______ Edição, p. 256 20 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 238 "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático- constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No • entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse • coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho l2 , informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.briadmin/arq_publ icalbc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 21 invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en Ia mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibiliclades reales sino también de Ias jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un princípio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva 14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como 'possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa ejuridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero I5 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CIN, no máximo, afastar sua aplicação por 13 Teoria de los Derechos Fundamenta/es, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação ConstitucionaL Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. I4Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3°. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de- Di•wito Pribliw — Estudos em-Hurnenagem au • • • - : • â ' : o. Coordena-0er Cristianc-Carvalho e ifMarcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 22 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 239 meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo BonavidesI6, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos/ 7 e Jorge Miranda/8. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declarató ria de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF ne 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado IS Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagens ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599i 23 segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho l9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "HL Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação ng2 1.417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. — "Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), D.128.05.2004. I 21 Relator Min. Moreira Alves, LU 15.04.1988. 24 .. — Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 240 (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica. — (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5', caput, inciso VXX1 e §1(22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega1 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 30 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais/f/ 25 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declarató rios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n" 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4 0, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 /SC SC 24 CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ RIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1 .Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007;f 26 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 241 lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÓNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 /PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007., 27 —,—.....--.— Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 8 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5a ed. I(29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., R 57. 28 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 242 O Ministro Teori Albino Zavascki 30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc7 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiçam , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/M032: Como a AD1N é in2prescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucional!' dade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivaçã o do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 3 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 29 • ~Ne 111 nn••• .1nnn• nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CT1V. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33 , entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difluo, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e milito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidáneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (..) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do ,¢ 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato findado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5° edição, pp. 333 e 334. ,i( 30 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 243 (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: "Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas." Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (.) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n" 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL - DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (-) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolaçéí o, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/20065, 31 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6.No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3", 1, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) 37 DJ 01 /07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. "1 32 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 244 (.) Por tais razões, não se pode jus-tificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo cz qual, relativamente à repetiçclo de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente cor-re a partir da data da decisão do STF que declara a sua incorzstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, cztrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e irzcerto). .1Vão haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensivcz. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco cznos previsto no ar-t. 168 do CT'N, já que, sem termo "a quo", terno "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciczti-va de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionczlidade, não estará ern curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Eurico de Santi 39 arremata o tema com seu magistério : "Decadência e prescrição são regras que objetivam o princípio da segurança jurídica, 001770 r-egrczs têm a função precipua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em pi-estigiar a justiça mediante a função segur-ança jur-idiccz em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regi-a tr-ibutáricz, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto." Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição.. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e -venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. 39 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e. a L.0 1/8: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgclelc›. Cocbrdenação Cristi ano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178. 33 Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos cio ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10. 52 2/2 002 , resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1 .1 10, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança adlninistrativcz ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na dotai-ir' a de Pontes de Miranda", que é impossível estender, por analo.gicz, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibiliclade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia 41 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição soinen te se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo42 Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n°1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°10.522. de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § .3° do seu art. 1843. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial nQ 747.09144 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda 40 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Corz tribuinte e cz LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem az:, Ministro José Atzgtzstcs Ezelg-ado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 41 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 42 Art 191_A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerk_sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depo isque a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 43 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex oficio de quantia paga. 44 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 34 Processo n° 13832.000129/99-90 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.080 Fl. 245 Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetição do indébito objeto destes autos. Sala das Sessões, em 07 de julho de 2009. 4E'Rfe- 1E PINHEIRO TORRES7'£' 35

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Numero do processo: 13830.002481/2005-80
Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Auto de Infração Exclusões da base de calculo da CSLL. Ano-calendário: 2001 e 2002 Ementa: SOCIEDADES COOPERATIVAS, AUTO DE INFRAÇÃO DE CSLL CALCULADO SOBRE AS SOBRAS. NÃO INCIDÊNCIA, As sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação especifica, relativamente aos atos cooperativos, não sofrem a incidência de CSLL sobre as sobras, por esses resultados não encerrarem a mesma natureza de lucro e por não estarem expressamente referidos na Lei IV 7.689/88, Portanto, por quedarem fora do grupo de situações compreendido pela regra de incidência da CSLL, são pertencentes ao campo da não incidência pura e simples. MULTA ISOLADA, CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO — IMPROCEDÊNCIA. O art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, não autoriza a aplicação, simultaneamente, sobre uma mesma base, da multa de oficio e da multa isolada por não antecipado o imposto lançado de oficio. O artigo prevê a possibilidade de exigir multa de oficio, juntamente com o imposto, quando este não houver sido pago anteriormente (inciso I de parágrafo único do art, 957, do RIR/99), ou, alternativamente, autoriza o lançamento de multa de oficio, isoladamente, quando a pessoa jurídica, estando sujeita ao pagamento de antecipações por estimativa, deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal no ano calendário correspondente (inciso IV do parágrafo único do art. 957, do RIR/99).
Numero da decisão: 1103-000.367
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Gervásio Nicolau Recktenvald
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ementa_s : Auto de Infração Exclusões da base de calculo da CSLL. Ano-calendário: 2001 e 2002 Ementa: SOCIEDADES COOPERATIVAS, AUTO DE INFRAÇÃO DE CSLL CALCULADO SOBRE AS SOBRAS. NÃO INCIDÊNCIA, As sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação especifica, relativamente aos atos cooperativos, não sofrem a incidência de CSLL sobre as sobras, por esses resultados não encerrarem a mesma natureza de lucro e por não estarem expressamente referidos na Lei IV 7.689/88, Portanto, por quedarem fora do grupo de situações compreendido pela regra de incidência da CSLL, são pertencentes ao campo da não incidência pura e simples. MULTA ISOLADA, CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO — IMPROCEDÊNCIA. O art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, não autoriza a aplicação, simultaneamente, sobre uma mesma base, da multa de oficio e da multa isolada por não antecipado o imposto lançado de oficio. O artigo prevê a possibilidade de exigir multa de oficio, juntamente com o imposto, quando este não houver sido pago anteriormente (inciso I de parágrafo único do art, 957, do RIR/99), ou, alternativamente, autoriza o lançamento de multa de oficio, isoladamente, quando a pessoa jurídica, estando sujeita ao pagamento de antecipações por estimativa, deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal no ano calendário correspondente (inciso IV do parágrafo único do art. 957, do RIR/99).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-03-01T20:27:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 7; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-03-01T20:27:00Z; Last-Modified: 2011-03-01T20:27:01Z; dcterms:modified: 2011-03-01T20:27:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:7c40e406-246a-483f-be94-06362673a96c; Last-Save-Date: 2011-03-01T20:27:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-03-01T20:27:01Z; meta:save-date: 2011-03-01T20:27:01Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-03-01T20:27:01Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-03-01T20:27:00Z; created: 2011-03-01T20:27:00Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 15; Creation-Date: 2011-03-01T20:27:00Z; pdf:charsPerPage: 1842; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-03-01T20:27:00Z | Conteúdo => SI-C1T3 Fl 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 1.38.30„002481/2005-80 Recurso n" 885..212 Voluntário Acórdão n" 1103-00367 — 1" Câmara / 3" Turma Ordinária Sessão de 14 de dezembro de 2010 Matéria CSLI, - SOBRAS DE. COOPERATIVA Recorrente COOPERATIVA AGROPECUÁRIA DE PEDRINHAS PAULISTA Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: Auto de Infração Exclusões da base de calculo da CSLL Ano-calendário: 2001 e 2002 Ementa: SOCIEDADES COOPERATIVAS, AUTO DE INFRAÇÃO DE CSLL CALCULADO SOBRE AS SOBRAS. NÃO INCIDÊNCIA, As sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação especifica, relativamente aos atos cooperativos, não sofrem a incidência de CSLL sobre as sobras, por esses resultados não encerrarem a mesma natureza de lucro e por não estarem expressamente referidos na Lei IV 7,689/88, Portanto, por quedarem fora do grupo de situações compreendido pela regra de incidência da CSLL, são pertencentes ao campo da não incidência pura e simples, MULTA ISOLADA, CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO — IMPROCEDÊNCIA. O art. 44 da Lei n° 9,430, de 1996, não autoriza a aplicação, simultaneamente, sobre uma mesma base, da multa de oficio e da multa isolada por não antecipado o imposto lançado de oficio. O artigo prevê a possibilidade de exigir multa de oficio, juntamente com o imposto, quando este não houver sido pago anteriormente (inciso I de parágrafo único do art, 957, do RIR199), ou, alternativamente, autoriza o lançamento de multa de oficio, isoladamente, quando a pessoa jurídica, estando sujeita ao pagamento de antecipações por estimativa, deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal no ano calendário correspondente (inciso IV do parágrafo único do art.. 957, do RIR/99), Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. - Presidente, ALOYSIO, J HD Acordam os embros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos terrnq do relatório e voto que integram o presente julgado, GERV NICOLAU RECKTENVALD - Relator. EDITADO EM: ,̀4 2.0 It Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aloysio José Percinio da Silva (Presidente da Turma), Marcos Shigueo Takata, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo (Suplente convocada), Hugo Correa Sotero, Mario Sérgio Fernandes Barroso e Gervásio Nicolau RecktenvahL 2 Process() n" 13830 002481/2005-80 S1-C1T3 Acórdilo ri " 1103-00367 F1 2 Relatório A COOPERATIVA AGROPECUÁRIA DE PEDRINHAS PAULISTA, CNPJ n° 52.008,315/0001-89, veio perante este Conselho para, através do regular recurso voluntário, demonstrar sua não conformidade corn o decidido pela 3" Turma da DRI de Ribeirao Preto, que manteve, por unanimidade de votos, o lançamento de CSLL sobre ,sobras, bem como a multa isolada por insuficiência de recolhimentos por estimativa sobre essas mesmas sobras, nos termos da exigência contida no presente processo. Compulsando os autos, vê-se que este processo administrativo foi formalizado a partir de um procedimento fiscal externo, conduzido pela DRF de Marilia/SP, que redundou na lavratura de um auto de infração de CSLL e multa isolada (ft 03), num total de R$ 1,994.712,9.3, composto das seguintes parcelas: CSLL de R$ 658.869,89; juros de mora pela taxa SELIC, calculados até 30/11/2005, de R$ 347,538,99; multa de oficio, no percentual de 75%, de R$ 494.152,41; multa isolada por insuficiente recolhimento de estimativa, de R$ 494.151,64. Segundo a descrição dos fatos (11. 05), a autuação decorreu da indevida exclusão da base de calculo da CSLL dos resultados de atos cooperativos, apurados em 31/12/2001 (R$ 2.316.038,74) (fl. 06) e em 31/12/2002 (R$ 5.003.794,63) (fl. 06), pois, na época, tal exclusão não teria embasamento legal, o que teria ocorrido somente com o advento da Lei n° 10,865/2004, art. 39. Portanto, nesses anos incidiria tributação da CSLL sobre os resultados positivos de cooperativas, mesmo que decorrentes de atos cooperados, nos termos do art. 2" e §§, da Lei n" 7.689/88, e alterações posteriores. Além, também foi exigida a multa isolada por não recolhida CSLL por estimativa sobre os referidos resultados de atos cooperados, nos termos do disposto no art. 44, inciso I e § 1 0, inc. IV, da Lei if 9,430/96 (fl. 07), Notificada do processo e da autuação em 12/12/2005 (fl, 110), tempestivamente, em 09/01/2006, a interessada impugnou o lançamento (fi. 116), onde arguiu, em extenso e bem fundamentado arrazoado, que não existia embasamento legal para a tributação, pela CSLL, das sobras de entidades cooperativas, o que, nos termos do art. 146 da CF/88, exigiria Lei Complementar. Ainda segundo a defesa, o embasamento legal informado no auto de infração, isto 6, o art, 2" da Lei n° 7.689/88 e alterações posteriores, seria aplicável apenas aos resultados positivos de empresas de fins lucrativos, pois o art, 195, inc. 1, letra "c", da CF, somente previa contribuições sobre lucros e não sobras. Portanto, a CSLL não incidiria sabre as sobras apuradas por cooperativas, onde a finalidade lucrativa é inexistente, ao teor do disposto nos artigos 3", 4", 79, 84 e 111, da Lei n°5.764/71. Depois, a impugnante Weal considerações sobre a diferença entre lucros e sobras, apoiando-as na lei das cooperativas (Lei n° 5.764/71) e na Lei das S/A (Lei if 6.404/76). Para fortalecer seus argumentos, a imptignante ainda colou jurisprudência do Conselho de Contribuintes, do TRF 4" Regido e do ST.1, favorável a seus argumentos. Por fim, requereu o cancelamento da exigência contida no Auto de Infração. Encaminhado o processo para a DRJ de Ribeirao Preto, a contestação foi julgada improcedente em Primeiro Grau administrativo, conforme exposto no acórdão n" 14-26.779, de 19 de novembro de 2009 (fl, 162), assim ementado: 3 SOCIEDADES COOPERATIVAS INCIDÊNCIA DA CSLL. As sociedades cooperativas devem recolher a CSLL sobre a totalidade do resultado apurado no período-base, o qual inclui as receitas decorrentes de atos cooperativos e ndo-cooperativos. MULTA ISOLADA RETROATIVIDADE BENIGNA. A multa isolada mais benigna aplica-se retroativamente aos atos e fatos pretéritos não defiiiitivamente julgadas MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se definitiva, na esi era administrativa, a matéria que não tenha sido expressamente contestada, Tal decisão, em síntese, foi fundamentada nos seguintes argumentos: (a) que o att. 195, da CF/88, que dispõe sobre as fontes de financiamento da seguridade social, não veda a incidência da CSLL sobre atos cooperados, pois prevê que a seguridade social deve ser financiada por toda a sociedade; (b) que o art. 195 da CF apenas dá imunidade As entidades beneficentes de assistência social; (c) que a Lei n° 7,689/88 e a Lei n" 8,212/91, não isentaram as sociedades cooperativas da CSLL; (d) que, através do art. 39, c/c o art, 48, ambos da Lei IV 10,865/2004, o legislador ordinário concedeu isenção da CSLL As sociedades cooperativas, exceto as de consumo, mas apenas a partir de I' de janeiro de 2005; (e) que, segundo a pergunta 652 da publicação "Perguntas e Respostas", sobras e lucros se confundem; (f) de tudo isso conclui que a ordem legal vigente confirma a subsistência da tributação exigida no auto de infração sob controvérsia. Quanto à multa isolada, o acórdão recorrido a mantém, pois o contribuinte não a teria contestado . Apenas reduz a exigência, de 75% para 50%, em vista da retroatividade benigna ern decorrência da modificação trazida pelo art. 14 da Lei IV 1 L488/2007. Notificada do acórdão em 04/03/2010 e inconformada com o decidido, a interessada interpôs recurso voluntário (fl. 177), alegando, em sintese, o que segue: (a) que a multa isolada foi expressamente impugnada, pois na impugnação pediu o cancelamento do auto de infração como um todo, principal e acréscimos legais; (b) . que o art. 3 0 da Lei n° 5.764/71 classifica as cooperativas como entidades sem objetivo de lucro, o que também é repetido pelo art, 2' do estatuto da recorrente; (c) que segundo o art 111 da Lei n° 5.764/71, apenas são considerados corno renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os arts. 85, 86 e 88, da citada lei; (d) que o art. 195, inc. I, letra "e", da CF prevê apenas a incidência da CSLL sobre lucros e não sobre sobras; (e) que o art 183 do RIR/99 6 expresso ao excluir da tributação as sobras das cooperativas; (f) que as sobras, por não se conformarem corn a tipificação legal do art, 43 do C'TN, não pertencem ao campo de incidência tributária do RN, e por consequência, também não sofrem incidência da CSLL, em vista do disposto no art, 57 da Lei n° 8.981/95, Na sequência, a interessada cola diversas decisões do STJ e do Conselho de Contribuintes, que reconhecem a não tributação, pela CSLL, das sobras apuradas pelas sociedades cooperativas. Por fim, após reafirmar que estava implícita na impugnação a contestação da multa isolada, a recorrente a contesta especificamente, arguindo ser ela inexigível por indevido o principal e por vedada a concomitância com a multa de oficio. Por fim, requer o cancelamento do lançamento hostilizado. o Relatório. Ui 4 Processo n" 13830 002481/2005-80 S1-C1 13 Acenao n." 1103-00.367 Fl. 3 Voto Conselheiro Gervasio Nicolau Recktenvald O recurso voluntário interposto é tempestivo e reúne os demais pressupostos de admissibilidade . Assim, dele conheço . Conforme relatado, a exigência fiscal constituída neste processo cinge-se A tributação, pela CSLL, em 2001 e 2002, das sobras apuradas pela recorrente, uma cooperativa agrícola, juntamente com multa isolada por não recolhidas, nos citados anos, as estimativas mensais sobre as referidas sobras . Adentrando no mérito, vê-se, mesmo por um superficial exame das posições que rivalizam na discussão apresentada para deslinde, que a essência do debate cinge-se a identificação da verdadeira natureza das sobras, isto 6, o resultado econômico, jurídico e financeiro apurado por sociedade cooperativa, e sua parecença com o lucro das empresas em gerai, de fins lucrativos. Tal sinopse deduz-se da posição adotada pelo fisco, no que foi apoiado pelo acórdão a quo, de que a legislação pertinente à CSLL, no concernente à hipótese de incidência, não fazia distinção entre sobras e lucros. Por outro lado, a recorrente propugna pelo reconhecimento das diferenças fundamentais existentes entre os dois institutos, de modo que, por não expresso na legislação, as sobras estariam situadas fora do campo de incidência, tanto da CSLL como do IRP.1. Diante desses respeitáveis posicionamentos, e consultando a melhor doutrina, vê-se que são inegáveis e relevantes as diferenças entre lucros e sobras, o que, alias, ao menos superficialmente, nem o autuante e nem a DR.1 reconida negam, tanto é que respeitam a denominação. Nesse panorama, é indiscutível que as sociedades cooperativas são uma espécie de sociedade diferente das empresas ern geral, pois não têm fins lucrativos próprios. Sua finalidade 6 inteiramente voltada a auxiliar o desenvolvimento econômico de seus associados, que são os cooperados, e é a eles que pertencem os resultados positivos alcançados nas operações desenvolvidas pela cooperativa . Assim, as sobras, representativas das diferenças entre receitas e despesas relacionadas as atividades cooperativas, embora possam aparentar lucro, tecnicamente não são lucros. Representam o saldo de valores inicialmente retidos ou cobrados a maior dos associados, pela sociedade cooperativa, com a finalidade de garantir uma margem de segurança operacional. Ultrapassada essa cautela, nada mais justo do que devolver a cada um, na sua proporção, o retido em excesso . Essas sobras liquidas, entretanto, mesmo que quantificadas com base em demonstrações contábeis similares As das empresas de fins lucrativos em geral, não podem ser imputadas à cooperativa que os apurou, pois não são dela. A propósito, também das normas contábeis emergem aspectos que marcam as diferenças entre sobras e lucros. Isso é revelado pela regulamentação, pelo Conselho Federal de Contabilidade, do tratamento contábil a ser adotado em relação ao conteúdo e As formas de apresentação das demonstrações financeiras das sociedades cooperativas.. Para exemplificar', vale referir a Resolução CFC IV. 920, de 2001, que aprovou a NBC T 10, relacionada a Aspectos Contábeis Específicos em Entidades Diversas. 0 item NBC T 10..8 — Entidades Cooperativas, assim dispõe: 10.8.4.1 — A denomina cão da Demonstração do Resultado da NBC T 3..3 é alterada para Demonstmçiio de Sobras ou Perdas, a qual deve evidenciar, separadamente, a composição do resultado de determinado período, considerando os ingressos diminuídos dos dispêndios do ato cooperativo, e das receitas, custos e despesas do ato não-cooperativo, demonstrados segregadamente por produtos, serviços e atividades desenvolvidas pela Entidade Cooperativa Como se vê, inclusive ()Corral urna modificação na designação das demonstrações financeiras.. Tais demonstrações, nas empresas de fins lucrativos são denominadas de Demonstração do Resultado do Exercício e nas sociedades cooperativas são denominadas de Demonstração de Sobras e Perdas. Ainda, estas últimas apresentam uma peculiaridade, pois demonstram, separadamente, a composição dos resultados vinculados ao ato cooperativo, daquele representativo de eventuais resultados do ato não cooperativo. Por fim, é de repisar que a doutrina, e também a jurisprudência, reconhecem e respeitam as profundas diferenças entre lucro e sobras, especialmente quando enfocam a natureza dos dois institutos sob o aspecto tributário, direcionado à hipótese de incidência voltada à renda e proventos de qualquer natureza. As diferenças entre sobras e lucros são tão relevantes na esfera tributária que desde há muitos anos a legislação, especialmente a do imposto sobre a renda, trata os lucros como uma das variáveis indiscutíveis da hipótese de incidência desse imposto, enquanto que as sobras, por não abarcadas pela previsão do art. 43 do GIN, são tratadas, coerentemente, como caso de não incidência. Para aprofundar esse entendimento, que é relevantíssimo para o deslinde desta controvérsia, mister trazer, inicialmente, algumas considerações teóricas acerca do conceito de não incidência, possivelmente meio esquecido.. Para tanto, reproduzo estudos de Edgar Neves da Silva e Marcello Martins Motta Filho, inseridos no livro Curso de Direito Tributário, que foi coordenado por Ives Gandra da Silva Martins (Ed, Saraiva, 1 la edição, 303): Conceimahnente, incidência nada mais é do que a descrição prévia e abstrata de unia situação em i lei, onde o legislador institui um tributo, associando-a a um comando, determinando o recolhimento da exação. Em outras palavras, havendo um fato econômico, o legislador lhe dá relevância jurídica, colocando-o na hipótese de incidência da norma. Ocorrido o fato haverá a onera cão e, consequentemente, o dever de pagar o tributo, por nascida a obrigação tributária. Por seu turno, a não incidência é o inverso ou o seu reverso. Haverá fatos económicos outorgados à competência de determinado ente tributante, porém seu legislador, ao exercê-la, resolve excluir alguns daqueles fatos, não lhes dando relevância ,jurídica, isto 6, não os inserindo na hipótese de incidência ou fato gerador. 6 Process° n" 13830 002481/2005-80 Si -Cl T3 Acórd5o n 1103-00367 Fl 4 Por conseguinte, não lhes dando a natureza positiva de juridicidade, não são transformados am fluo gouda'', e, assim, mesmo que venham a ocorrer não estarão submetidos a qualquer onera ção, ficando, destarte, na seara da desoneração.. Diante disso, mesmo antes da instituição da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido através da Lei n" 7,689/88, que, frise-se, já nasceu viciada de inconstitucionalidade parcial, era usual tratar-se corn denominações diferentes, e de forma distinta, os resultados de empresas de fins lucrativos, chamados de lucros, e os resultados de sociedades cooperativas, denominados de sobras. o que se infere, por exemplo, do Parecer Normativo CST n" 522, de 8 de dezembro de 1970 (DOU em 21/12/70): As importune/as devolvidas pelas cooperativas aos seus associados como retorno ou sobra, mio são consideradas como rendimentos e sim como ressarcimento de capital correspondente ao reajustamento de preços, anteriormente :os ou recebidos destes. (Lei n" 4.506/64, artigo 31, § 1", Decreto 0058 400/66, artigo 23, parágrafo único "b"). Depois, já abrindo a década de 1980, outro Parecer Normativo CST, o de n" 38/80 (DOU de 09.11,80), que disseca o ato cooperativo sob o aspecto contábil/tributário nos casos em que ha operações com terceiros, continua tratando as sobras separadamente dos lucros de atividades corn terceiros: As despesas gerais relativas aos atos cooperativos são cobertas pelo cooperado, am regra através de rateio na proporção direta c/a . fruição dos serviços (art. 80, caput), podendo ocorrer, também, rateio de sobras liquidas verificadas em balanço de exercício (artigo 80, parágrafo único) Reconhecendo essa fundamental diferença entre as sobras e lucros, a partir de certa época, situada mesmo antes da edição da Lei n" 5.764/71, que regula o ato cooperativo, os intérpretes da legislação relacionada ao 1RP.1 deram-se conta de que vinham designando de forma incorreta a não tributação das sobras, que diziam isentas, enquanto que. segundo a doutrina dominante. de fato era caso de não incidência, Essa transição esta registrada no item 3 do Parecer Normativo CST n" 73/75 (DOU 11.08,75) que teceu orientações sobre a apuração, por cooperativas, de resultados de atos não cooperativos: 3. 0 Parecer Normativo CST n" 155/73 já intopretou os dispositivos legais acima transcritos, menos quanto a forma de apuração dos resultados das operações com terceiros, objeto deste parecer Viu-se, então, que a ISENÇÃO de que gozavam as cooperativas coin base no artigo 23 do RIR vigente — Decreto número 58.400/66 — Oriundo do artigo 31 da Lei n" 4.506/64, foi substituida pela NÃO INCIDÊNCIA, ex vi do disposto no art. 18 do Decreto-lei n" 59, de 21.11.66. Nos termos do referido artigo 18, .ficaram abrangidos pela não incidência os resultados positivos das operações sociais. Tributados, portanto, os provenientes da transações alheias ao 7 objeto social das cooperativas (transações eventuais). Revogado que foi o Decreto-lei n" 59/66 pelo artigo 117 da Lei n" 5.764/71, e vistos os termos do supratranscrito artigo 111 desta mesma lei, ficaram fora do campo da incidência do imposto de renda os resultados das "atividades inerentes a esse tipo societário" (cooperativas), e sujeitos ao tributo os derivados de transações eventuais e os de operações realizadas coin terceiros. Também, é enfático o Parecer Normativo CST n° 155, de 15 de outubro de 1973 (DOU 05/11/73), acima citado, que tratou do seguinte tema: "A não incidência de imposto de enda, de que gozam as cooperativas, não se estende a operações alheias ao seu objeto social". No corpo do Parecer em questão, depois de reproduzir os artigos 85, 86 e 88 da Lei n° 5,764/71, então de recente vigência, o parecerista esclarece: 7. Da análise sistemática desses dispositivos, tem-se que o cam o da não incidência corresi onde its atividades inerentes a esse tipo societário, 8. 0 que exorbita desse campo é tributável, como se infere dos artigos supra transcritos, em todos os quais se verificam descaracterizações das atividades normais das cooperativas.: ou porque adquiram produtos de não associados (art. 85), ou porque forneçam bens ou serviços, que deveriam destinar-se aos associados, a pessoas que não se revestem dessa condição (art, 86), ou porque participem de outras sociedades, não cooperativas (art 88). [I 10, Fica, assim, bent definido o campo da não incidência, compreensivo das atividades próprias- das cooperativas, e não daquelas que, ainda quando exigidos por determinadas circunstâncias, se insiram estritamente entre aquelas, Avançando no tempo, a questão da não incidência permaneceu inalterada, conforme referiu o Parecer Normativo CST n° 38, de 31 de outubro de 1980, que esclareceu acerca de critérios para o arbitramento em sociedades cooperativas (DOU 09,11.80): • • 6.2 Desta ,forma, a administração tributária incumbe quantificar a arte dos in ressos totais ue não se com torta dentro da regra da não incidência, a Jim de servir de base de cálculo ao lucro arbitrado A caracterização das sobras como sendo um caso de "lido incidência" persiste até hoje . Para confirmá-la, basta examinar o art. 182 do RIR/99, atualmente vigente: Al• - t. 182. As sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação especifica não terão incidência do imposto sobre suas atividades econômicas, de proveito comum, sem objetivo de lucro, Ainda, acerca da coerente e apropriada distinção das sobras - no enfoque tributário - corno urn caso de não incidência, vale referir que as decisões do Conselho de Übw 8 Processo n" 13830 002481/2005-80 SI-C113 Acórcliio n " 1103-00367 Fl 5 Contribuintes, invariavelmente, se retBriam a "não incidência", e não a isenção ou imunidade, o que seria incorreto. Para exemplificar, reproduzimos duas ementas: RENDIMENTOS DE ATOS NÃO COOPERATIVOS — O resultado de atos não cooperativos, tais como de aplicações financeiras, não se inclui entre aqueles amparados pela não incidência (Ac. I" CC 103-8.989/89 e 9,008/89 — DO 31/08/89). OPERAÇÕES TRIBUTADAS — As operações referentes a aplicações financeiras, excesso de retiradas de administradores, ganhos e perdas na venda de bens do ativo permanente, furas recebidos de não associados, vendas de combustíveis e lubrificantes a não associados e juros recebidos da Eletrobrk por estarem fora do campo da não incidência e por serem consideradas atividades atípicas não abrangidas pelo ato cooperativo, devem ser tributadas à aliquota normal (Ac 1" CC 103-10 292/90 DO 11/10/90), Vê-se, assim, que é inequívoca a distinção entre lucro e sobras, constatação que levou o legislador e o intérprete de então a classificar estas últimas, com pleno acerto, como um caso de "não incidência". Disso se constata que as sobras não se subsumem ao disposto no art. 43 do CTN, que define o fato gerador do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. E é por isso que não incide IRRI sobre essa base, e não porque tenha sido editada urna lei que isente as sobras do IRRL Em decorrência, a interpretação pretendida pelo fisco, de que a Lei IV 7.689/88 alcança os resultados das atividades típicas das cooperativas, 6 ultrapassar o alcance do determinado pelo texto legal, pois este, por seu artigo 1 0, é taxativo quanta ao lucro, não permitindo alargamentos para sobras ou outras hipóteses não previstas: Art, I" Fica instiluida contribuição social sobre o lucro das pessoas Mridicas, destinada ao .financiamento da seguridade social (grifamos). Ademais, não há qualquer ato legal posterior ã edição da Lei n" T689/88 que unifique ou funde, para fins tributários, o conceito de lucro e sobras. Prova disto 6 a constatação, acima exposta, que persiste até hoje, de que não incide IRPJ sobre as sobras, por estes resultados se encontrarem fora da abrangência do artigo 43 do CTN, isto 6, é caso de não incidência. Diante disso, para se manter o lançamento, seria imprescindível que se indicasse o ato legal que submeteu as sobras à tributação da CSLL„ A propósito, o acórdão a quo faz referência a vários diplomas legais que diretamente ou indiretamente regulariam a tributação das cooperativas, no período alcançado pelo lançamento fiscal, cujos dispositivos legais estariam a mostrar que o ato cooperativo esta sujeito ao recolhimento da CSLL quando produz resultados positivos. 9 Todavia, os aludidos atos não são expressos. Há referência à publicação "Perguntas e Respostas", que permite inferir que existiu uma sutil pretensão de autorizar a equiparação de lucros a sobras, a partir do que se estaria autorizando a tributação das sobras, pela CSLL. Entretanto, se efetivamente foi essa a intenção da orientação em tela, o almejado não pode prosperar por falta de suporte legal. Ainda, faz-se referência ao item 9 da IN SU' 198/88, que estaria a autorizar a tributação, pela CSLL, das sobras. Tal ato normativo, porém, também carece de embasamento legal.. Também, o art 195, da CF/88, indicado pela DR3 recorrida como instrumento legal a afiançar o lançamento (fl. 165), não contém tal determinação, pois em momento algum a CF equipara, para efeitos de fonte de financiamento da seguridade social, as sobras a Imo& Além, o fato do artigo ern foco ter excluido apenas as entidades beneficente s . de assistência social da obrigação de contribuir para a seguridade social não autoriza a tributação, pela CSLL, das sobras das cooperativas, sob o argumento de que elas não teriam sido contempladas corn a imunidade tributária. Ainda, a DM assenta sua decisão no disposto na Lei IV 8.212/91 que também estaria referendando o procedimento fiscal em litígio (fl, 165). Entretanto, os artigos reproduzidos (10 e 15) não mostram sob que aspecto a mencionada lei estaria a fortalecer o embasamento legal informado no auto de infração. Por outro lado, não se enfrenta no acórdão recorrido o embasamento referido pela recorrente, trazido para sustentar a argumentação de insubsistência do lançamento em discussão, isto 6, o art, 111 da Lei n° 5.764/71. Tal artigo é relevante ao caso em tela, apesar da criação da CSLL ter ocorrido quase 20 anos depois da promulgação da Lei que o contém . Ele não estabelece, diferentemente do afirmado pelo digno relator (fl. 166), isenção do imposto de renda sobre os resultados positivos auferidos no ato cooperativo. Ele apenas afirma que os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88, portanto, relativos a resultados de atividades não cooperadas, seriam considerados como renda tributável. As sobras, conforme já mencionado anteriormente, não são consideradas renda das cooperativas para fins de 1RPJ, mas valores que estão fora do campo de incidência desse imposto. E isto se deve a urna razão simples: as sobras não têm natureza de lucro, conforme entendimento já consolidado desde 1975: 3. Nos termos do referido artigo 18, ficaram abrangidos pela não incidência os resultados positivos das operações sociais. Tributados, portanto, os provenientes de transações alheias ao objeto social das cooperativas (transações eventuais). Revogado que foi o Decreto-lei n" 59/66 pelo artigo 117 da Lei n" 5.764/71, e vistas os termos do supratranscrito artigo 111 desta mesma lei, ficaram fora do campo da incidência do im Oslo de renda os resultados das "atividades inerentes a esse tipo societário" (cooperativas), e sujeitos ao tributo os derivados de transações eventuais e os de operações realizadas com terceiros. (PN CST 73/75) Nesse ponto, somente para ilustrar, vale lembrar alguns conceitos básicos relacionados A imunidade, a isenção e A não incidência. Para tanto, socorro-me dos ensinamentos de Luciano Amaro, trazidos no livro "Direito Tributário Brasileiro" (Ed, Saraiva, 16" edição, 2010, p., 308): aaminadas as figuras da imunidade e da isenção (e sabido que, em ambas, não incide tributo), vê-se que as demais situações de 10 Pr ocesso n" 13830 002481/2005-80 S1-C1T3 Acendrio n " 1103-00.367 Fl 6 não-incidência (que .formam o campo da chamada não- incidência pura e simples) abrangem um complexo heterogêneo, que abarca desde as hipóteses que, â visa do texto constitucional, quedaram não compreendidas pot nenhum rol de competências, até aquelas que, podendo embora ser oneradas pelo tributo, ficaram Oa do grupo de situações compreendido pela regra de incidência Por exemplo, se o legislador, ao instituir imposto sobre os fatos do grupo "Y", arrolar as subespécies "y3" a "y8", estará deixando no campo da não- incidência pura e simples outras subespécies do referido grupo. Como vimos, as diferenças entre as várias formas de não- incidência dizem respeito à técnica legislativa Se o ordenamento jurídico declara a situação não tributável, emit preceito constitucional, temos a hipótese de imunidade tributdria . Se a lei exclui a situação, subtraindo-a da rep-a de incidência estabelecida sobre o universo de que ela fizz parte, temos a isenção Se o fato simplesmente não é referido na lei, diz-se ele pertencente ao campo da não incidência pura e simples, ou da não-incidência, tout court. Não se nega que essas diferenças de técnica legislativa tenham relevância. O que se afirma é que não há diferença substancial entre as veirias . formas de que se pode revestir a não-incidência. Obviamente, a alteração de uma imunidade demandaria refbrina constitucional (o que pode esbarrar no disposto no art. 60, 51; 4", IV, da Constituição, pois a imunidadem inserida entre os direitos e garantias individuais: art. 1.50, TI) A tributação de ulna situação isenta depende da revogação do preceito definidor da isenção E a tributação de uma situação que não se encontra abrangida por nenhuma regra de incidência depende da edição de norma que positive a tributação da hipótese. No embalo das lições de Luciano Amaro, na sequência, analisa-se arguição do acórdão a quo que traz outro marco da legislação tributária ordinária que nonnatiza as operações das cooperativas . Trata-se da Lei n° 10..865/2004 que por seu artigo 39 declarou "isentas da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL" as sociedades cooperativas que obedecem ao disposto na legislação específica, corn vigência a partir de 01.01,2005 (art. 48). Disso, o digno relator a quo concluiu que "até 31/12/2004, não há que se .falar em não incidência de CSLL sobre o resultado da sociedade cooperativa, qualquer que seja a denominação adotada, sejam esses resultados decorrentes de atos cooperativos ou não" (11 166). Todavia, mais uma vez, peço vênia para discordar da conclusão suso reproduzida. As conclusões extraídas dos citados artigos, que são utilizadas para decreta r. a improcedência da impugnação, embora lógicas em tese, não podem prosperar no caso ern tela, pois o art. 39, com todo o respeito a quem pensa diferente, ao decretar uma isenção para uma situação de não incidência, mostrou-se inócuo. Nesse pensamento, aproveitando os ensinamentos de Luciano Amato antes reproduzidos, que, evidentemente, não contemplam a estranha situação de conceder isenção para urna situação de não incidência, mostram-se úteis para estudar o caso, o que se extrai da parte em que o reconhecido tributarista explica que "a tributação de uma situação isenta depende da revogação do preceito definidor da isenção". A partir disso, raciocinando em sentido inverso, tern-se como óbvio que "a concessão de uma isenção implica revogação do preceito definidor da tributação", afirmação que expõe o equivoco da lei, pois no caso abarcado pelo art. 39 não existe tal preceito definidor da tributação, por ser caso de não incidência. De outra parte, inferir que a malsinada disposição legal, ao conceder a inusitada isenção autorizou concluir que antes dela as sobras apuradas pelas cooperativas eram tributadas, é admitir que a lei ordinária possa retroagir em situações outras que não as previstas no art 106 do CTN. Por fim, cumpre mencionar que são reiteradas as decisões do ST.I e do CARE que reconhecem a improcedência da exigência de CSLL nos termos do aqui discutido, cujas decisões, basicamente, são apoiadas na arguição da não incidência, Para exemplificar, abaixo se transcreve a ementa do AgRg no Resp 1037701/ES, processo 2008/0050914-5, relatado pelo Ministro Humberto Martins, da Segunda Turma (Die 08/08/2008): TRIBUTÁRIO — NATUREZA .. JURÍDICA DAS COOPERATIVAS DE CRÉDITO CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO ATOS COOPERATIVOS EXCLUSIVAMENTE REALIZADOS ENTRE A COOPERATIVA E SEUS ASSOCIADOS NÃO- INCIDÊNCIA TRIBUTARIA CASU — SUMULA 7/STJ MATÉRIA CONSTITUCIONAL — COMPETÊNCIA DO STF' 1, A incidência da Contribuição Social Sobre o Lucro, CSLL, sobre atos cooperativos, traduz, em essência, a controvérsia destes autos. 2 A prática de atos cooperativos, realizados na . forma descrita na Lei n. 5764/71, não configura hipótese de incidência da Contribuição Social Sobre o Lucro CSLL sobre tais atos, caracterizando-se, consequentemente, indevida. 3. A não-incidência da CSLL, nos termos da jurisprudência dominante do STJ, em casos de cooperativas, restringe-se a atos cooperados praticados exclusivamente entre a cooperativa e seus associados.. 4: In casu, o acórdão a quo declarou que os alas realizados pela ora agravada revelam-se estritamente cooperativos, ou seja, entre a cooperativa e seus associados, segundo prevêem as disposições da Lei n. 5..674/71. Logo, diante de tal delineamento .fático, incabível o exame pela via estreita do especial, por força no disposto na Súmula 7/STJ, pois não há como deteminar a alegada incidência da CSLL, que pressupõe a prática de atos não-cooperativos [ Agravo regimental improvido, 12 P rocesso n" 13830 002481/2005-80 Si -Cl T3 Acórdrio n " 1103-00367 Fl 7 Ainda, e também para ilustrar cola-se ementa que decidiu matéria similar perante o CARE (Ac. 101-97.104, 04/02/2009): CSLL — SOCIEDADES COOPERATIVAS — BASE DE CÁLCULO — As solnas obtidas pelas Sociedades Cooperativas com seus associados não se configuram como lucro, não subsumindo, portanto, a incidência da contribuição social Exegese do art. 3" da Lei n. 5.764/71 e arts. 1" e 2" da Lei 11. 7.689/88 Por tudo isso e, principalmente, por entender que as sobras se situam fora do campo de incidência da CSLL, voto pelo reconhecimento da insubsistência integral do lançamento de CSLL e dos acréscimos legais correspondentes, contidos neste processo. Com isso, também sucumbe a multa isolada imposta pelo fisco neste mesmo auto de infração, aplicada por ausentes recolhimentos de antecipações, por estimativa, da CSLL, sobre as sobras que geraram o lançamento do principal.. Todavia, mesmo que não fosse afastada a exigência principal, o que se admite para possibilitar a argumentação, ainda assim a multa isolada não poderia subsistir, por aplicada em concomitância com a multa de oficio.. Nesse passo, inicialmente, é de ressaltar que na época da ocorrência dos fatos, a matéria ainda era regulada pela redação original do art, 44 da Lei n° 9.430, de 1996, reprisada no art. 957 do RIR/99, isto 6, antes da redação introduzida pelo art. 14 da Lei n" 11,488/2007, que efetivamente criou a base legal para a exigência de multa isolada quando constatada falta de recolhimentos de estimativa. 0 art. 44, na data da ocorrência dos fatos em tela, tinha a seguinte redação: Art 44. Nos casos de lançamento de oficio, .serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diftrença de tributo ou contribuição.' I — de setenta e cinco por cento nos caso de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte,' Parágrafo irnico. As multas de que trata este artigo serão exigidas.' — juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; /- IV — isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do impas-to de renda e da contribuição social sabre o lucro liquido, na forma do art 2", que deixar de lazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de calculo negativa 13 para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano- calendário correspondente, Corno se vê, o comando legal transcrito não autoriza a simultânea aplicação, sobre uma mesma base, da multa referida no inciso I do parágrafo único e da multa referida no inciso IV desse mesmo parágrafo. Aliás, a determinação do inciso IV sequer se subsume ao disposto no caput do artigo 44, ao menos na redação anterior As modificações inseridas pelo art. 14 da Lei IV 11,488/2007, que é a reproduzida acima. Segundo o caput, a base de cálculo das multas, tanto das ordinárias como das isoladas, é "a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição", e a estimativa é urna mera antecipação que não caracteriza tributo devido. E mesmo que se pudessem ter dúvidas sobre a precisa interpretação acerca da simultânea aplicação das multas em questão, socorre a recorrente o artigo 112 do CTN que diz: Art 112, A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanta.. — à capitulação legal do. fato,. II — à natureza ou its circunstâncias materiais do fato, ou Z-1 natureza ou extensão dos seus efeitos, ill— it autoria, imputabilidade, ou punibilidade,. IV — c‘i natureza da penalidade aplicável, ou á sua graduação Ademais, é farta a jurisprudência do Conselho de Contribuintes no sentido de inadmitir a concomitância da multa de oficio e da multa isolada sabre uma mesma base de cálculo. Inclusive, há decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais, cuja ementa está reproduzida no voto do acórdão 102-48,852: MULTA ISOLADA E MULTA DE OFICIO — CONCOMITANCIA — MESMA BASE DE CALCULO — A aplicação concomitante da multa isolada e da midta de oficio não á legitima quando incide sobre uma mesma base de cálculo (Acórdão CSRF n" 01-04.987 de 15/06/2004), HA outras decisões recentes, a exempla da relatada por Alexandre Barbosa Jaguaribe, também abaixo reproduzida: MULTA ISOLADA —A multa isolada pelo descumprimento do clever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sabre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercicio rechmde em montante menor. Pelo principio da absorção ou consunção, contudo, não deve .ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher ern definitivo. Esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem, o que não acorreu no presente lançamento (Ac. 103-23,386, de 05/03/2008). 0'4 14 r-) Gervl io Nico au Re ktenvald - Relator Processo n" 13830.002481/2005-80 S1-C1T3 Acórcliio n." 1103-00367 Fl. 8 Nesse panorama, mesmo que a Mk e seus consectários acréscimos legais fossem mantidos, hipótese não contemplada neste voto, ainda assim a multa isolada não poderia prosperar. Por todo o exposto, dou provimento inte ao recurso voluntário. 15

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Numero do processo: 10247.000008/2008-01
Data da sessão: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 INSUMO. DELIMITAÇÃO DO CONCEITO Para efeito de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o termo "insumo" não abrange qualquer bem ou serviço que onere a atividade econômica da empresa. Nesse contexto, o termo “insumo” alcança exclusivamente o conjunto de bens ou serviços diretamente empregados no processo produtivo. Por outro lado, a destinação da mercadoria, à exportação ou ao mercado interno, não estende o conceito de insumo a bens e serviços diversos dos diretamente empregados no processo produtivo. FORMAÇÃO E CONSERVAÇÃO DE FLORESTAS Gastos inerentes ao plantio e manutenção de florestas devem ser incorporados ao valor desse ativo, descabendo, portanto, computá-los como despesa. EXTRAÇÃO Os serviços necessários à extração da matéria-prima empregada no processo produtivo enquadram-se no conceito de insumo, para efeito de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social não-cumulativas. FRETES E COMBUSTÍVEIS Os fretes comprovadamente atrelados ao transporte dos insumos e dos produtos em industrialização incorporam-se ao seu custo e devem ser considerados para efeito de cálculo. Pelo mesmo raciocínio, os combustíveis comprovadamente empregados em tal finalidade devem receber o mesmo tratamento. Em sentido oposto, se não for trazida ao processo prova de que as despesas guardam relação com o processo produtivo, não há como se reconhecer o direito a crédito. PARTES DE MÁQUINAS. TEMPO DE VIDA ÚTIL. O tempo de vida útil de partes e peças de máquinas atreladas ao processo produtivo é essencial para a definição da metodologia de cálculo do crédito: se restar demonstrado que possuem vida útil inferior a um ano, o dispêndio associado à sua aquisição deverá ser considerado como insumo e, consequentemente, gerará direito a crédito. Em sentido oposto, se não for trazida ao processo prova do seu tempo de vida útil, não há como se reconhecer o direito a crédito, independentemente da metodologia empregada para sua contabilização. SERVIÇOS ATRELADOS À MANUTENÇÃO DO PARQUE FABRIL Despesas com serviços de manutenção, que só atingem o processo produtivo indiretamente, não se incluem no rol dos dispêndios capazes de gerar crédito, independentemente da possibilidade de serem contabilizadas como custo. CORREÇÃO MONETÁRIA. VEDAÇÃO. Por expressa determinação legal, os créditos da Cofins e da contribuição para o PIS/Pasep não-cumulativas, apurados quando da aquisição de produtos e serviços que serviram de insumo de produto exportado não estão sujeitos à correção pela taxa Selic. Recurso Voluntário Parcialmente Provido
Numero da decisão: 3102-01.147
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para acolher os créditos calculados sobre gastos com corte, arraste, baldeio, traçamento e transporte da madeira, incorridos quando da sua extração. Vencida a Conselheira Nanci Gama, que também acolhia os créditos calculados em razão dos gastos na formação e manutenção de florestas, na manutenção das máquinas e do parque fabril, e a correção monetária a partir da apresentação da PER/Dcomp, além do Conselheiro Álvaro Almeida Filho, que também acolhia os créditos calculados em razão dos gastos na formação e manutenção de florestas e na manutenção das máquinas e do parque fabril.
Nome do relator: Luis Marcelo Guerra de Castro
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006  INSUMO. DELIMITAÇÃO DO CONCEITO  Para efeito de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o termo  "insumo"  não  abrange  qualquer  bem  ou  serviço  que  onere  a  atividade  econômica  da  empresa.  Nesse  contexto,  o  termo  “insumo”  alcança  exclusivamente o  conjunto de bens ou  serviços  diretamente  empregados  no  processo produtivo.  Por  outro  lado,  a  destinação  da  mercadoria,  à  exportação  ou  ao  mercado  interno,  não  estende  o  conceito  de  insumo  a  bens  e  serviços  diversos  dos  diretamente empregados no processo produtivo.  FORMAÇÃO E CONSERVAÇÃO DE FLORESTAS  Gastos  inerentes  ao  plantio  e  manutenção  de  florestas  devem  ser  incorporados  ao valor desse ativo, descabendo, portanto, computá­los como  despesa.  EXTRAÇÃO  Os serviços necessários à extração da matéria­prima empregada no processo  produtivo  enquadram­se  no  conceito  de  insumo,  para  efeito  de  cálculo  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  e  da  Contribuição  para  Financiamento  da  Seguridade Social não­cumulativas.   FRETES E COMBUSTÍVEIS  Os  fretes  comprovadamente  atrelados  ao  transporte  dos  insumos  e  dos  produtos  em  industrialização  incorporam­se  ao  seu  custo  e  devem  ser  considerados para efeito de cálculo. Pelo mesmo raciocínio, os combustíveis  comprovadamente  empregados  em  tal  finalidade  devem  receber  o  mesmo  tratamento.     Fl. 349DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO     2 Em sentido oposto, se não for trazida ao processo prova de que as despesas  guardam  relação  com  o  processo  produtivo,  não  há  como  se  reconhecer  o  direito a crédito.  PARTES DE MÁQUINAS. TEMPO DE VIDA ÚTIL.  O  tempo  de  vida  útil  de  partes  e  peças  de máquinas  atreladas  ao  processo  produtivo é essencial para a definição da metodologia de cálculo do crédito:  se  restar demonstrado que possuem vida útil  inferior a um ano, o dispêndio  associado  à  sua  aquisição  deverá  ser  considerado  como  insumo  e,  consequentemente, gerará direito a crédito.  Em sentido oposto, se não for trazida ao processo prova do seu tempo de vida  útil,  não  há  como  se  reconhecer  o  direito  a  crédito,  independentemente  da  metodologia empregada para sua contabilização.  SERVIÇOS ATRELADOS À MANUTENÇÃO DO PARQUE FABRIL  Despesas com serviços de manutenção, que só atingem o processo produtivo  indiretamente, não se incluem no rol dos dispêndios capazes de gerar crédito,  independentemente da possibilidade de serem contabilizadas como custo.  CORREÇÃO MONETÁRIA. VEDAÇÃO.  Por expressa determinação legal, os créditos da Cofins e da contribuição para  o  PIS/Pasep  não­cumulativas,  apurados  quando  da  aquisição  de  produtos  e  serviços que serviram de  insumo de produto  exportado não estão  sujeitos  à  correção pela taxa Selic.  Recurso Voluntário Parcialmente Provido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  parcial provimento ao recurso voluntário para acolher os créditos calculados sobre gastos com  corte, arraste, baldeio, traçamento e transporte da madeira, incorridos quando da sua extração.  Vencida a Conselheira Nanci Gama, que também acolhia os créditos calculados em razão dos  gastos na formação e manutenção de florestas, na manutenção das máquinas e do parque fabril,  e a correção monetária a partir da apresentação da PER/Dcomp, além do Conselheiro Álvaro  Almeida Filho, que também acolhia os créditos calculados em razão dos gastos na formação e  manutenção de florestas e na manutenção das máquinas e do parque fabril.   (assinado digitalmente)  Luis Marcelo Guerra de Castro ­ Presidente e Relator  Participaram do presente  julgamento os Conselheiros Ricardo Rosa, Álvaro  Almeida  Filho,  Mara  Cristina  Sifuentes,  Nanci  Gama  e  Luis  Marcelo  Guerra  de  Castro.  Ausente, justificadamente, o Conselheiro Luciano Pontes de Maya Gomes.  Relatório  Por bem descrever a matéria litigiosa, adoto relatório que embasou o acórdão  recorrido, que passo a transcrever:  Fl. 350DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 10247.000008/2008­01  Acórdão n.º 3102­01.147  S3­C1T2  Fl. 335          3 Trata  o  presente  processo  de  pedido  de  ressarcimento  de  créditos  de PIS Não­Cumulativo,  apurados  no  quarto  trimestre  de 2006, no montante de R$ 674.763,73.  A  Inspetoria da Receita Federal do Brasil  em Monte Dourado,  por  intermédio  do Despacho Decisório  de  fls.  166/180,  deferiu  parcialmente  o  pleito,  indicando  às  fls.  177/179  os  bens  e  serviços  que  cujo  ingresso  na  base  de  cálculo  dos  créditos  em  questão não foi reconhecido.  Irresignada com a decisão, de que tomou ciência em 12.08.2008  (fl.  181),  a  contribuinte  interpôs  manifestação  de  inconformidade,  em  28.08.2008  (fls.  189/204),  a  qual  exibe  o  conteúdo que segue resumido:  a) A glosa parcial dos créditos é absolutamente dessarrazoada,  não  só  em  virtude  de  uma  interpretação  sistemática  da  Lei  n°  10.637/2002,  como  também  pelo  dispositivo  contido  no  artigo  195, § 12, da Constituição Federal, que elimina toda e qualquer  dúvida  sobre  o  princípio  da  não  cumulatividade  aplicável  de  forma ampla e irrestrita à contribuição em tela.  b) Apresenta síntese do seu processo produtivo e ressalta que, ao  contrário de outras empresas do setor de celulose, em virtude de  necessidades  específicas  e  de  estratégias  de  mercado,  utiliza  para sua produção matérias­primas produzidas por ela própria,  eliminando  assim  uma  etapa  da  cadeia  básica  do  seu  setor.  Deste modo, ao invés de adquirir a madeira de terceiros, investiu  e investe muito em sua floresta. Ocorre que, por isso, incorre em  despesas  de  elevada  monta  para  a  sua  manutenção,  que  se  consubstanciam  inegavelmente  em  insumos  imprescindíveis  à  sua atividade agroindustrial de fabricação de celulose.  c) Entende que os custos advindos do emprego de bens e serviços  na sua atividade florestal enquadram­se claramente no conceito  de  insumos  para  a  produção  da  celulose  que  comercializa,  devendo, portanto, ser admitidos como passíveis de creditamento  na  apuração  da  contribuição  social  em  comento.  A  legislação  permite que o contribuinte aproveite como créditos os valores de  bens  e  serviços  utilizados  como  insumo  na  fabricação  de  produtos  destinados  à  venda  ou  à  prestação  de  serviços,  inclusive  combustíveis  e  lubrificantes.  A  celulose  é  obtida  através  da  decomposição  da  madeira,  por  um  processo  físico­ químico.  A  madeira  é  a  própria  matéria­prima  essencial  da  celulose. A glosa dos produtos e serviços utilizados no plantio da  madeira  viola  claramente  o  princípio  da  não­cumulatividade.  Questiona se sua opção em produzir a própria matéria­prima é  fato que autoriza a sua discriminação. Conclui que o fato de ser  uma  empresa  agroindustrial,  de  ter  uma  cadeia  de  produção  maior que a maioria das demais empresas do setor, não autoriza  a oneração de sua produção, mediante a tributação majorada do  seu  faturamento.  Portanto,  geram  direito  a  crédito  os  custos  havidos  com  os  serviços  e  insumos  florestais,  sob  pena  de  afronta às disposições contidas na Lei n° 10.637/2002 e violação  aos  princípios  da  igualdade  e  da  não­cumulatividade.  Refere  Fl. 351DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO     4 entendimento  recente  exarado pelo Conselho Administrativo  de  Recursos Fiscais.  d)  A  decisão  ora  impugnada  desconsiderou  o  direito  da  defendente  ao  aproveitamento  do  crédito  da  contribuição  calculado  sobre  serviços  de  transporte,  na  aquisição  de  combustível  utilizado  em  sua  própria  frota  de  veículos,  bem  como a prestação de serviços contratados para a manutenção de  seu parque fabril.   e) A contratação de empresa que presta serviços de transporte é  essencial  às  suas  atividades,  de  maneira  que  podem  ser  considerados  como  insumos  ensejadores  da  apuração  dos  créditos  em  pauta.  Também  o  combustível  utilizado  para  movimentar  sua  frota  de  veículos  deve  ser  considerado  na  apuração dos créditos.  f)  Já  com  relação  aos  créditos  apurados  sobre  os  custos  da  prestação  de  serviços  da  manutenção  do  parque  fabril,  resta  claro  que  sem  a  realização  de  tal  manutenção,  as  atividades  relacionadas  à  produção  de  celulose  ficam  seriamente  prejudicadas.  À  medida  que  os  serviços  de  manutenção  são  essenciais  à  atividade  de  produção  realizada  pela  defendente,  possuindo  assim  estrita  relação  com  o  processo  produtivo  da  pasta  de  celulose,  os  créditos  apurados  da  contribuição  social  sobre  os  respectivos  custos  incorridos  devem  também  ser  reconhecidos. Refere solução de consulta.  g) Também não merece prosperar a glosa de valores relativos à  aquisição de base de contra­faca, placas de desgaste, carimbos,  lâminas  de  facas,  pente  inferior  de  picador,  bigorna  para  picador, quebrador de cavaco e dos respectivos custos de frete.  Tratam­se  de  insumos  utilizados  diretamente  na  produção  de  celulose,  que  não  foram  incorporados  ao  ativo  permanente  e  cuja vida útil não ultrapassa um ano. A recorrente sequer realiza  a  depreciação  dos  bens  em  questão.  A  IN  SRF  nº  404/2004  assegura  o  direito  ao  crédito  sobre  o  custo  de  bens  que  se  desgastam  durante  o  processo  produtivo.  Por  sua  vez,  a  glosa  dos créditos sobre o custo do frete relacionado a estes bens não  se justifica pelas razões já expostas.  h) A não­aplicação da taxa Selic sobre os créditos da defendente  anula o princípio da isonomia previsto no caput do artigo 5° da  Carta Magna,  uma  vez  que  a  RFB  faz  uso  de  tal  taxa  para  a  atualização de seus créditos. Refere julgados administrativos.  i) Ratificando todos os argumentos até aqui apresentados, junta  parecer jurídico elaborado pelo advogado Marco Aurélio Greco,  que  corrobora  o  entendimento  da  defendente  sobre  a  questão  jurídica  em  exame  e  encontra­se  às  fls.  205/255.  Em  complementação  ao  laudo  do  processo  produtivo  florestal  apresentado  anteriormente,  apresenta  laudo  complementar,  no  qual  é  realizada  a  discriminação  detalhada  deste  processo  e  a  utilização dos denominados insumos silviculturais (fls. 256/286).  j)  Abre  mão  do  questionamento  acerca  do  indeferimento  dos  créditos relacionados às operações de venda de água e energia  elétrica aos habitantes da Vila de Monte Dourado.  Fl. 352DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 10247.000008/2008­01  Acórdão n.º 3102­01.147  S3­C1T2  Fl. 336          5 Ponderando as razões aduzidas pela recorrente, juntamente com o consignado  no  voto  condutor,  decidiu  o  órgão  de  piso  pelo  indeferimento  do  pedido  de  ressarcimento,  conforme se observa na ementa abaixo transcrita:  Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep  Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006  DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS.  São  improfícuos  os  julgados  administrativos  trazidos  pelo  contribuinte,  por  lhes  falecer  eficácia  normativa,  na  forma  do  art. 100, II, do CTN.  PIS NÃO­CUMULATIVO. INSUMOS. CRÉDITO.  Somente  podem  gerar  créditos  da  Contribuição  para  o  PIS  as  despesas com matéria­prima, produto intermediário, material de  embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações,  tais  como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou  químicas,  em  função  da  ação  diretamente  exercida  sobre  o  produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo  imobilizado.  JUROS COMPENSATÓRIOS. RESSARCIMENTO.  Não  incidirão  juros  compensatórios  no  ressarcimento  de  créditos do IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins,  bem como na compensação de referidos créditos.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Após tomar ciência da decisão de 1ª instância, comparece a interessada mais  uma vez ao processo para, em sede de recurso voluntário, essencialmente, reiterar as alegações  manejadas por ocasião da instauração da fase litigiosa.  É o Relatório.  Voto             Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, Relator  Tomo  conhecimento  do  presente  recurso,  que  foi  tempestivamente  apresentado e trata de matéria afeta à competência desta Terceira Seção  1­ Preliminarmente ­ Demarcação do Litígio  Antes  de  passar  à  análise  dos  fundamentos  do  recurso,  entendo  prudente  demarcar a matéria litigiosa.   Não há questão preliminar a ser enfrentada.  No  mérito,  a  discussão  limita­se  à  possibilidade  de  apuração  de  créditos  quando das seguintes despesas:   Fl. 353DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO     6 a)  produtos  e  serviços  empregados  na  pesquisa,  plantio,  manutenção  e  extração de florestas;  b) fretes e movimentação de insumos;  c) combustível empregado na frota;  d) aquisições de partes e peças com vida útil inferior a um ano, empregadas  em máquinas incorporadas à linha de produção;  e) outros produtos e serviços empregados na manutenção do parque fabril.  Pleiteia­se, ainda a correção dos créditos mediante a aplicação da taxa Selic,  a partir da apresentação de Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e  Declaração de Compensação (PER/DCOMP).  2 ­ Mérito  2.1 ­ Regime Probatório  Antes  de  passar  à  análise  do  mérito,  entendo  que  é  importante  registrar  a  opinião  deste  relator  no  sentido  de  que  a  não­cumulatividade,  diferentemente  do  que  se  tem  corriqueiramente alegado, não representa um benefício.  Entretanto,  independentemente  da  aplicabilidade  dos  comandos  do  CTN  afetos à hermenêutica dos dispositivos  legais, no caso o art. 1111 ou à  repartição do ônus da  prova,  no  caso  o  art.  1792,  não  se pode  olvidar  que  a  apuração  de  créditos  é  um  redutor  do  imposto a pagar e, como tal, uma circunstância impeditiva da formação da obrigação tributária.  Consequentemente,  nos  litígios  que  envolvem  essa  matéria  não  se  pode  olvidar do comando do art. 333, do Código de Processo Civil3, aplicado subsidiariamente.  Analisando tal distribuição, concluiu o professor Hugo de Brito Machado4  No  processo  tributário  fiscal  para  apuração  e  exigência  do  crédito  tributário,  ou  procedimento  administrativo  de  lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe  o  ônus  de  provar  a  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária que serve de suporte à exigência do crédito que está a  constituir. Na linguagem do Código de Processo Civil, ao autor  incumbe  o  ônus  do  fato  constitutivo  de  seu  direito  (Código  de  Processo  Civil,  art.333,  I).  Se  o  contribuinte,  ao  impugnar  a  exigência, em vez de negar o fato gerador do  tributo, alega ser  imune,  ou  isento,  ou  haver  sido,  no  todo  ou  em  parte,  desconstituída  a  situação  de  fato  geradora  da  obrigação                                                              1 Art. 111. Interpreta­se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:  I ­ suspensão ou exclusão do crédito tributário;  II ­ outorga de isenção;   III ­ dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.  2  Art.  179.  A  isenção,  quando  não  concedida  em  caráter  geral,  é  efetivada,  em  cada  caso,  por  despacho  da  autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições  e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão.  3 Art. 333 ­ O ônus da prova incumbe:  I ­ ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;  II ­ ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.  4 Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 3. ed., São Paulo: Dialética, 1998, p.252.  Fl. 354DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 10247.000008/2008­01  Acórdão n.º 3102­01.147  S3­C1T2  Fl. 337          7 tributária,  ou  ainda,  já  haver  pago  o  tributo,  é  seu  ônus  de  provar  o  que  alegou.  A  imunidade,  como  isenção,  impedem  o  nascimento  da  obrigação  tributária.  São,  na  linguagem  do  Código de Processo Civil, fatos impeditivos do direito do Fisco.  A desconstituição, parcial ou total, do fato gerador do tributo, é  fato modificativo ou extintivo, e o pagamento é fato extintivo do  direito  do  Fisco.  Deve  ser  comprovado,  portanto,  pelo  contribuinte,  que  assume  no  processo  administrativo  de  determinação  e  exigência  do  tributo  posição  equivalente  a  do  réu no processo civil”. (original não destacado)  Assim  sendo,  não  vejo  como  atribuir  exclusivamente  ao  fisco  o  dever  de  buscar elementos que infirmem as alegações do sujeito passivo. Cabe a este último, a meu ver,  o dever de trazer ao processo os elementos que respaldem seu pleito.  2.2 ­ Conceito de Insumo  Outro  ponto  que merece  ser  demarcado preambularmente  é  a  opinião  deste  relator acerca do conceito de insumo, para efeito de apuração de créditos do PIS e da Cofins  não cumulativos.  Como já tive oportunidade de me manifestar anteriormente, entendo que esse  conceito não segue o mesmo viés que norteia a apuração de créditos do Imposto sobre Produtos  Industrializados.  Neste,  privilegia­se  o  critério  físico,  no  caso  do  PIS  e  da  Cofins,  o  da  pertinência  (ou  inerência,  se  tomado  o  conceito  doutrinário  fixado  no  parecer  juntado  aos  autos).  Com efeito, a tributação pelo IPI, tem como fato gerador, regra geral, a saída  do  produto  industrializado.  Nada  mais  coerente,  portanto,  do  que  avaliar  a  qualificação  do  dispêndio (como insumo) em razão da sua relação com aquele produto.   Lembrar, nessa senda, o que dizia o art. 164 do Regulamento do IPI vigente à  época dos fatos litigiosos5 e que repete a redação de regulamentos anteriores e é repetida pelo  que lhe sucedeu:  Art.  164.  Os  estabelecimentos  industriais,  e  os  que  lhes  são  equiparados,  poderão  creditar­se  (Lei  nº  4.502,  de  1964,  art.  25):  I ­ do imposto relativo a MP, PI e ME , adquiridos para emprego  na industrialização de produtos tributados, incluindo­se, entre as  matérias­primas e produtos intermediários, aqueles que, embora  não  se  integrando  ao  novo  produto,  forem  consumidos  no  processo  de  industrialização,  salvo  se  compreendidos  entre  os  bens do ativo permanente;  De se destacar, ademais, que a exegese desse dispositivo, tanto no âmbito do  extinto  Segundo  Conselho  de  Contribuintes,  quanto  do  atual  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais, sempre levou em consideração as orientações do Parecer Normativo CST nº  65, de 1979                                                              5 Aprovado pelo Decreto nº 4.544, de 26/12/2002  Fl. 355DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO     8 10.1  ­  Como  o  texto  fala  em  ‘incluindo­se  entre  as  matérias  primas  e  os  produtos  intermediários’,  é  evidente  que  tais  bens  hão  de  guardar  semelhança  com  as  matérias­primas  e  os  produtos  intermediários  ‘stricto  sensu’,  semelhança  esta  que  reside  no  fato  de  exercerem  na  operação  de  industrialização  função análoga a destes, ou seja, se consumirem em decorrência  de  um  contato  físico,  ou  melhor  dizendo,  de  uma  ação  diretamente exercida sobre o produto de fabricação, ou por este  diretamente sofrida.   Por outro  lado, quando se  trata das contribuição para o PIS e a Cofins não­ cumulativas, incidentes sobre o faturamento, coerentemente, a meu ver, o legislador ampliou o  universo dos dispêndios classificáveis como insumo, conforme se extrai do art. 3º, II, da Lei nº  10.833, de 2003, que repete a redação do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002:  II  ­  bens  e  serviços,  utilizados  como  insumo  na  prestação  de  serviços  e  na  produção  ou  fabricação  de  bens  ou  produtos  destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto  em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485,  de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao  concessionário,  pela  intermediação  ou  entrega  dos  veículos  classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada  pela Lei nº 10.865, de 2004)  Como é possível perceber, de acordo com a legislação de regência, a relação  do bem com o processo produtivo não seria medida exclusivamente em razão do produto, mas  daquele processo.  Evidentemente, isso não significa equiparar a insumo, para efeito de cálculo  dos créditos de PIS e Cofins, toda e qualquer despesa ou custo inerente à atividade econômica,  nem  muito  menos  estender,  por  analogia,  os  conceitos  fixados  pela  legislação  que  rege  a  apuração do Lucro Real, no caso, os artigos 249 e 250 do Regulamento do Imposto de Renda  aprovado pelo Decreto nº 3000, de 1999.  Com  efeito,  tal  e  qual  se  verifica  com  relação  ao  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados,  trata­se de fato gerador diverso (auferir  lucro) e de base de cálculo formada  sob uma sistemática igualmente diversa.   Ademais, pedindo vênia ao sujeito passivo, registro minha opinião no sentido  de que o texto do já transcrito art. 3º, II, da Lei nº 10.637, de 2002, não dá margem para que se  considere a “essencialidade” por si só como critério para a classificação do gasto como insumo.  Mais  uma  vez,  reafirme­se,  o  dispositivo  legal  privilegia  a  relação  de  pertinência (ou inerência, segundo o parecer juntado aos autos) com o processo produtivo, não  fazendo menção, salvo engano, à essencialidade do gasto.  Nessa  linha,  entendo  ser perfeitamente possível  que determinado gasto,  por  alguma circunstância extrínseca ao processo produtivo, seja considerado essencial, mas que por  não estar diretamente ligado àquele processo, não possa ser considerado insumo.   Outro ponto sobre o qual não posso deixar de me manifestar é a interpretação  fixada nos acórdãos trazidos ao processo.  Mesmo reconhecendo a excelência do colegiado responsável, peço vênia para  discordar da exegese assentada em tais acórdãos, pois entendo que o § 3º do art. 5º da Lei nº  Fl. 356DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 10247.000008/2008­01  Acórdão n.º 3102­01.147  S3­C1T2  Fl. 338          9 10.833,  de  20036  não  autoriza  a  apuração  de  créditos  a  partir  de  todo  e  qualquer  dispêndio  vinculado à receita de exportação.   Confira­se, preambularmente, a redação do dispositivo:  §  3º  O  disposto  nos  §§  1º  e  2º  aplica­se  somente  aos  créditos  apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à  receita  de  exportação,  observado  o  disposto  nos  §§  8º  e  9º  do  art. 3º.  Em uma leitura isolada, poder­se­ia concluir que o comando ampliou o rol de  despesas  passíveis  de  gerar  direito  a  crédito:  ao  invés  de  limitá­los  aos  bens  e  serviços  empregados no processo produtivo, passara a admitir que toda e qualquer despesa vinculada à  exportação conferisse tal direito.  Ocorre  que,  a meu  ver,  esse  parágrafo  não  pode  interpretado  sem  a  leitura  demais parágrafos do mesmo art. 5º, em especial do 1º e do 2º, assim redigidos (original não  destacado):  §  1º  Na  hipótese  deste  artigo,  a  pessoa  jurídica  vendedora  poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins  de:  I ­ dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das  demais operações no mercado interno;  II  ­ compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos,  relativos  a  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica  aplicável à matéria.   § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano  civil,  não  conseguir  utilizar  o  crédito  por  qualquer  das  formas  previstas  no  §  1º  poderá  solicitar  o  seu  ressarcimento  em  dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria.  Como  é  possível  concluir,  a  apuração  dos  créditos  aptos  a  usufruir  do  tratamento diferenciado conferido a empresas exportadoras, diferentemente do que se cogitou,  deve ser realizada segundo os moldes do art. 3º da mesma Lei nº 10.833, de 2003, observando­ se, consequentemente, o critério fixado no já transcrito inciso II desse mesmo artigo.   Finalmente,  no  que  se  refere  a  máquinas  e  equipamentos  incorporados  ao  ativo permanente, o valor do crédito será apurado mediante aplicação das alíquotas da Cofins e  da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os encargos de depreciação e amortização, conforme  consignado no §1º, III do mesmo art. 3º:  §  1º  O  crédito  será  determinado  mediante  a  aplicação  da  alíquota prevista no art. 2º sobre o valor:  (...)  III  ­  dos  encargos  de  depreciação  e  amortização  dos  bens  mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês;                                                              6 Igualmente aplicável ao cálculo do  PIS/Pasep por força do comando inserido no art. 15 da mesma lei.  Fl. 357DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO     10 Em suma, para efeito da discussão que povoa o presente litígio, somente são  passíveis de gerar crédito os bens e serviços utilizados no processo de fabricação e, no caso dos  bens do ativo imobilizado, os valores de depreciação e amortização.  Feitas tais considerações, passa­se à análise higidez das glosas.  2.3­ Pesquisa, Plantio e Manutenção de Florestas  Com  a  devida  licença,  penso  que  não  há  como  reconhecer  os  gastos  em  questão como insumo, para efeito de cálculo do crédito do PIS e da Cofins não cumulativos.  De  fato,  apesar  de  não  concordar  com  a  premissa  de  que  os  gastos  na  formação e manutenção de floresta estejam dissociados ao processo produtivo, não vejo como  considerar esses gastos como despesa ou custo, na medida em que os mesmos se incorporam ao  valor daquelas  florestas,  contabilmente classificadas no ativo  imobilizado, nos  termos do art.  183, V da Lei nº 6.404, de 1976:  Art.  183  ­  No  balanço,  os  elementos  do  ativo  serão  avaliados  segundo os seguintes critérios:  (...)  V  ­  os  direitos  classificados  no  imobilizado,  pelo  custo  de  aquisição,  deduzido  do  saldo  da  respectiva  conta  de  depreciação, amortização ou exaustão;  Por  outro  lado,  o  §  2º,  “c”,  do mesmo  art.  183  deixa  claro  que  os  valores  investidos em tal ativo devem ser alvo de exaustão, na medida em que o bem seja explorado  (original não destacado):  § 2º ­ A diminuição de valor dos elementos do ativo imobilizado  será registrada periodicamente nas contas de:  (...)  c) exaustão, quando corresponder à perda do valor, decorrente  da  sua  exploração,  de  direitos  cujo  objeto  sejam  recursos  minerais ou florestais, ou bens aplicados nessa exploração.  Ora, se  representam um bem do ativo imobilizado, o valor da sua aquisição  ou produção jamais será computado como despesa ou custo. Relembro o comando do no §1º,  III do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, já transcrito anteriormente.  Ou  seja,  tratando­se  de  floresta,  o  custo  a  ser  considerado  é  o  valor  da  exaustão, calculada sobre o valor contábil do bem.  Destaco, ainda, que eventual resistência do Fisco em admitir que se apurem  créditos  de  PIS  e  Cofins  a  partir  de  tais  custos,  matéria  estranha  ao  presente  litígio,  não  desvirtua a natureza desses gastos.   Com  efeito,  dispêndios  que  agreguem  valor  a  determinado  bem  do  ativo  imobilizado, salvo expressa disposição legal em contrário, não representam um custo, mas um  investimento,  independentemente  do  tratamento  tributário  que  posteriormente  vier  a  ser  conferido à redução de valor do bem.  2.4­ Serviços Atrelados à Extração de Florestas  Fl. 358DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 10247.000008/2008­01  Acórdão n.º 3102­01.147  S3­C1T2  Fl. 339          11 Com  base  no  que  já  foi  debatido  anteriormente,  não  vejo  como  rejeitar  os  créditos relativos aos serviços de corte, arraste, baldeio, traçamento, transporte e manuseio da  madeira.  Com  efeito,  tratando­se  de  serviços  atrelados  à  obtenção  da matéria­prima,  seu  emprego  direto  no  processo  produtivo  da  recorrente  é  inegável.  Satisfeita  tal  condição,  consequentemente, há que se reconhecer o direito ao crédito, nos termos do art. 3º, II, das Leis  10.637, de 2002 e 10.833, de 2003.  Por  outro  lado,  a  norma  não  dá  margem  para  desconsiderar  os  gastos  incorridos em etapa da produção que antecede a industrialização do produto. Basta fazer uma  leitura  isolada  do  dispositivo  para  concluir  que  se  admitem  créditos  inerentes  a  insumos  utilizados na produção (qualquer que seja o processo) e na industrialização.  Ademais,  devem  ser  igualmente  consideradas  as  despesas  necessárias  ao  transporte e manuseio da matéria­prima.  Quanto a esse ponto, destaco manifestação do Fisco por meio da Solução de  Consulta nº  210 SRRF/8ª RF,  de  25  de  junho de  2009  (D.O.U:  de  07/07/2009  (original  não  destacado), em cuja ementa se lê:  Geram  direito  a  créditos  da  Cofins  apurada  em  regime  não­ cumulativo  os  dispêndios  com  combustíveis  e  lubrificantes  utilizados  ou  consumidos  no  processo  de  produção  de  bens  e  serviços,  os  dispêndios  com  a  energia  elétrica  consumida  estabelecimentos  da  pessoa  jurídica,  os  dispêndios  com  armazenagem de mercadoria e os dispêndios com o frete pago  na  aquisição  de  insumos.  O  transporte  de  bens  entre  os  estabelecimentos  industriais  da  pessoa  jurídica,  desde  que  estejam  estes  em  fase  de  industrialização,  também  enseja  apuração de créditos da Cofins.  Nessa ordem de consideração, acato os gastos incorridos com corte, arrasto,  baldeio,  taçamento  mecanizado,  transporte  rodoviário,  desdobramento,  desgalhamento,  manuseio, carga e descarga da madeira.  2.5 ­ Combustível Empregado na Frota Própria.  Na  esteira  do  que  exposto  quando  da  análise  do  conceito  de  insumo,  após  compulsar os autos, em especial as planilhas onde são descritas as despesas com a aquisição de  combustível, vê­se que aquelas que comprovadamente se referem ao processo produtivo (óleo  tipo BPF e para a Casa de Força), já foram aceitas pela Autoridade de Jurisdição.  Restaria  enfrentar,  assim,  a  possibilidade  de  se  apurar  créditos  quando  da  aquisição de combustíveis para a frota de veículos da recorrente.  Como  destacado  anteriormente,  os  custos  relativos  à  movimentação  dos  produtos em elaboração, que englobam, evidentemente, os combustíveis empregados na frota  do contribuinte, em princípio, inserem­se no rol dos insumos capazes de gerar crédito.  Fl. 359DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO     12 Em outro sentido, tal tratamento não se estende aos combustíveis empregados  em  atividade  diversa,  como,  por  exemplo,  o  transporte  de  empregados  ou  de  produtos  industrializados entre estabelecimentos.  Justamente em razão desse tratamento diferenciado em função do emprego é  que a apuração dos créditos não pode prescindir de uma escrituração que permita identificar o  uso dado ao combustível.  Assim, na medida em que não foi trazido ao processo qualquer elemento que  demonstre qual  foi  o  valor  incorrido  ou  o  quantitativo  empregado  como  insumo  e  quais  são  utilizados em veículos que, se observado o texto da lei, não seriam utilizados em tal finalidade,  não  vejo  como  reconhecer  os  créditos  atrelados  à  aquisição  de  combustíveis  para  a  frota  da  recorrente.  2.6­ Partes e Peças  Como  é  possível  extrair  do  despacho  decisório,  mais  especificamente  no  trecho à fl. 174, a autoridade de jurisdição acatou expressamente os créditos atrelados a bens  que considerou possuir vida útil inferior a um ano. Confira­se:  Porém,  foram  consideradas,  para  cálculo  de  crédito,  as  partes  de  equipamento  que  têm  contato  direto  com  o  produto,  cujo  tempo  de  vida  seja  inferior  a  um  ano,  com  base  no  Parecer  Normativo CST n° 02, de 15/02/84, e Art. 301 do Regulamento  do Imposto de Renda ­ RIR/99 (Decreto n° 3.000/99). Encaixa­se  nesta situação o feltro, o carimbo rotativo, a contra faca e a faca  para o picador.  Mais  adiante,  esclarece  a  autoridade  de  jurisdição  que,  em  face  dos  argumentos  já  expendidos  quando  da  análise  dos  gastos  na manutenção  de  florestas,  foram  glosados os créditos decorrentes das aquisições de partes de máquinas que julgou possuir vida  útil superior a um ano.   Com  efeito,  conforme  já  mencionado,  penso  que,  em  se  tratando  de  dispêndios  classificáveis  no  ativo  permanente,  o  valor  do  crédito  deverá  ser  calculado  proporcionalmente ao montante depreciado.  Até  certo  ponto  corroborando  com  essa  linha  de  argumentação,  postula  o  sujeito  passivo  o  reconhecimento  do  direito  ao  crédito  com  base  na  alegação  de  que,  diferentemente do que concluíra o Fisco, os bens alvo de glosa possuiriam vida útil inferior a  um ano.  Ocorre que, diferentemente do que se verificou em outros recursos do mesmo  contribuinte,  onde  foi  acostada  ao  processo  declaração  do  fornecedor,  não  foi  juntado  ao  presente processo qualquer elemento adicional capaz de demonstrar qual seria a vida útil dos  bens.  Assim,  conforme  me  manifestei  em  outras  oportunidades,  não  vejo  como  considerar  que,  isoladamente,  a  classificação  contábil  dos  gastos  seja  meio  de  prova  das  alegações da Recorrente. Para cumprir  tal desiderato a contabilização deveria estar amparada  em elementos capazes de demonstrar a sua higidez.  Quanto a esse aspecto, relembre­se o que dispõe o art. 264 do Regulamento  do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 3000, de 1999:  Fl. 360DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 10247.000008/2008­01  Acórdão n.º 3102­01.147  S3­C1T2  Fl. 340          13 Art.  264.  A  pessoa  jurídica  é  obrigada  a  conservar  em  ordem,  enquanto  não  prescritas  eventuais  ações  que  lhes  sejam  pertinentes,  os  livros,  documentos  e  papéis  relativos  a  sua  atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem  ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (Decreto­Lei  nº 486, de 1969, art. 4º).  Ante ao exposto, mantenho as glosas.  2.7­ Manutenção do Parque Fabril  Com a devida vênia, não vejo como considerar que a manutenção do parque  fabril, independentemente da sua relevância para o exercício da atividade econômica, possa se  inserir no conceito de insumo, para efeito de cálculo da contribuição alvo de discussão.  Mais uma vez, há que se  relembrar a delimitação  imposta pelo  inciso  II do  art.  3º:  o  crédito  se  limita  aos  bens  e  serviços  utilizados  como  insumo  na  fabricação  de  produtos.  Assim,  na  esteira  do  que  já  foi  abordado  anteriormente,  não  vejo  como  considerar as despesas com manutenção, que só atingem o processo produtivo indiretamente,  no rol dos dispêndios capazes de gerar crédito,  independentemente da possibilidade de serem  contabilizadas como custo indireto.  2.8­ Taxa Selic.  Busca a contribuinte,  finalmente, a correção monetária dos créditos a partir  da data da  formulação do pedido objeto do presente  litígio,  onde  é pleiteado,  relembre­se,  o  ressarcimento do saldo credor remanescente àquele utilizado nos termos do § 1º do art. 6º da  Lei nº 10.833, de 2003, onde se lê:  Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das  operações de:  (...)  §  1º  Na  hipótese  deste  artigo,  a  pessoa  jurídica  vendedora  poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins  de:  I ­ dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das  demais operações no mercado interno;  II  ­ compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos,  relativos  a  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica  aplicável à matéria.  Com  efeito,  o  §  2º  do  mesmo  art.  6º  da  Lei  nº  10.833,  de  2003,  prevê  expressamente tal possibilidade:  § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano  civil,  não  conseguir  utilizar  o  crédito  por  qualquer  das  formas  Fl. 361DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO     14 previstas  no  §  1º,  poderá  solicitar  o  seu  ressarcimento  em  dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria.  Ocorre  que,  em  pese  a  alegada  violação  aos  princípios  constitucionais  expostos  com maestria  no  parecer  acostado  ao  processo,  não  vejo  como,  em  nome  de  tais  princípios,  reconhecer  a  correção  pleiteada.  Para  tanto,  seria  necessário  afastar  a  proibição  expressa  gizada  no  art.  13  da  mesma  Lei  nº  10.833,  de  2003,  onde  se  lê  (original  não  destacado):  Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4º do art. 3º,  do art. 4º e dos §§ 1º e 2º do art. 6º, bem como do § 2º e inciso II  do § 4º e § 5º do art. 12, não ensejará atualização monetária ou  incidência de juros sobre os respectivos valores.  Não  vejo,  outrossim,  como  aplicar  no  presente  julgamento  a  interpretação  assentada no REsp nº 1.035.847 / RS, julgado em sede de “Recurso Repetitivo”, disciplinado  pelo art. 543­C do Código de Processo Civil.  Com efeito, como é cediço, por força no art. 62­A do Regimento do Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais7,  este  Colegiado  deve  reproduzir  as  decisões  proferidas  pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.  Entretanto,  a  matéria  ali  debatida,  esclareça­se,  é  a  aplicação  da  correção  monetária sobre créditos do IPI, apurados nos termos da Lei nº 9.779, de 1999, diploma que,  sabidamente, não previu a incidência da Selic, mas também não proibiu tal incidência.  Assim  sendo,  tratando­se  de  arcabouço  jurídico  diverso,  não  vejo  como  reproduzir as conclusões daquela egrégia corte.  3­ Conclusão  Com essas considerações, dou parcial provimento ao recurso voluntário para  acolher os créditos calculados sobre gastos com corte, arraste, baldeio, traçamento, transporte e  manuseio da madeira, incorridos quando da sua extração  Sala das Sessões, em 9 de agosto de 2011    Luis Marcelo Guerra de Castro                                                                7 Art. 62­A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal  de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de  11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos  recursos no âmbito do CARF.                            Fl. 362DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 10247.000008/2008­01  Acórdão n.º 3102­01.147  S3­C1T2  Fl. 341          15     Fl. 363DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 1 9/10/2011 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO

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Numero do processo: 10280.003686/92-82
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 1995
Ementa: PIS RECEITA OPERACIONAL - DECORRENCIA - Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz é aplicável no julgamento do processo decorrente devido à relação de causa e efeito que vincula um ao outro.
Numero da decisão: 102-29.824
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Ursula Hansen
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OPERACIONAL - EXS.= 1988 a 1990 RECORRENTE : C. B. MACAMBIRA (FIRMA INDIVIDUAL) 1 RECORRIDA : DRF - SANTAREM - PA PIS RECEITA OPERACIONAL - DECORRENCIA - Tratando- se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no 1 , processo matriz é aplicável no julgamento do pro- cesso decorrente devido à relação de causa e efei- to que vincula um ao outro. , Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de , recurso interposto por C. B. MACAMBIRA (FIRMA INDIVIDUAL). . ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conse- lho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o pre- sente julgado. 1 Sala g .:A 11misigi NgderlOde abril de 1995 ,...30.- . 0000.1r, 1 ,.....r, iga." ate) _ -- -- ."---- --- : A.3 JANU:'' .0.5 ANTOS PAIVA - PRESIDENTE ' Ei., URSULANAmW N -RELATORA i1 ,r [ 1 VISTO EM LOUREMBERG RIBEIRO NUNES ROCHA - PROCURADOR DA F& nr 1 SESSAO D. ZENDA NACIONAL. 1 a tv' A ' 19951„1,1, A — Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: Waldevan Alves de Oliveira, Maria Clélia de Andrade Figueiredo, J15.1io César Gomes da Silva, José Carlos Passuello e José Clóvis Alves. , 2. MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO Na. 10280/003.686/92-82 RECURSO Na.! 81,354 ACORDAO Na.: 102-29.824 RECORRENTE : C. B. MACAMBIRA (FIRMA INDIVIDUAL) R E. ILLIQRIQ O presente processo trata de infração, fls. 03, lavrado contra C. B. MACAMBIRA (FIRMA INDIVIDUAL), CPF No_ 14.132.534/0001-86, jurisdicionada à Delegacia da Receita Federal em Santarém - PA, forma- lizando a exigência fiscal de PIS-RECEITA OPERACIONAL, no valor origi- nário de 34,39 UFIR, acrescido dos correspondentes gravames legais. O lançamento, com base no Artigo 3 52, alínea (b) da Lei Complementar Na 7/70, c/c parágrafo único do Artigo 152. da Lei Comple- mentar NQ 17/73, decorreu de procedimento de fiscalização em que foi apurado Imposto de Renda Pessoa jurídica. , I Inconformada com a exigência fiscal, a contribuinte, 1, apresentou em 08/07/92, tempestivamente, sua impugnação de fls. 16, fundamentando suas alegaçÕes nas razões apresentadas no processo ma- 1 triz. 1 1 A decisão da 1a Instância relativa ao presente proces- so, de número 120/92, foi proferida às fls. 22, em que em consonância com o decidido no processo matriz, o lançamento foi julgado procedente in totum. A autoridade julgado "a quo" fundamentou sua decisão fato de que se trata de lançamento reflexivo que deve seguir o mesmo destino dado ao lançamento prineipa . ------------- , 3. MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO Na. 10280/003.686/92-82 ACORDAO Na. 102-29.824 Ciente da decisão singular em 29/08/92 (fls. 24), a contribuinte apresenta seu recurso voluntário em 30/09/92, conforme petição de fls. 27/30, reiterando todos os argumentos articulados em sua defesa oferecida perante a la Instância Administrativa. O recurso foi lido na integra em Plenário. E o relatór' .- ae/ il 1 H[ I [ [ li L [ i 1 1 1 ll 1 [ I I [ i 1 1 1 1 1 I , 1 1 I 1 1 4. MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO NQ. 10280/003.685/92-82 ACORDA° Na. 102-29.824 /QIQ Conselheira Ursula Hansen, Relatora: Estando o recurso revestido de todas as formalidades legais, dele tomo conhecimento. A exigência fiscal constante deste processo é decorrên- cia da que foi apurado do processo matriz de N. 10280/003,689/92-71. O recurso interposto no processo acima mencionado foi submetido à apreciação desta Câmara em sessão realizada em 22/02/94, e, conforme faz certo o Acórdão de NQ 102-28.814, foi julgado total- mente improcedente. Nas razões de recurso voluntário anexadas ao presente processo, a Recorrente revela seu reconhecimento de que a exigência fiscal decorre daquela formalizada no processo matriz, não tendo apre- sentado qualquer nova razão ou prova especifica sobre à matéria trata- da nos presentes autos que infirmasse o acerto da decisão proferida. Considerando o principio adotado neste Conselho de Con- tribuintes, de que o decidido no processo matriz constitue relação de causa e efeito que vincula um ao outro. Voto no sentido de negar provimento ao recurso. Brasília - DF, 26 de abril de 1995. Uru asen - Relatora. Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.009142/2005-12
Data da sessão: Fri Mar 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2002 DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO DE PROCESSOS. Deve ser rejeitada a preliminar de conexão de processos, pois a legislação processual subsidiária ao processo administrativo-fiscal não é o processo penal, e sim a lei processual civil, na qual reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir, o que não é o caso dos autos, uma vez que os objetos dos processos são diversos, na medida em que se referem a fatos geradores diversos, assim como as respectivas causas de pedir. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. A legislação apontada goza de presunção de constitucionalidade até que seja declarada inconstitucional, e este Conselho Administrativo não tem competência para afastar a aplicação de lei vigente, ao argumento de inconstitucionalidade, pois esta prerrogativa, em nosso sistema jurídico, é do Poder Judiciário, quando na forma repressiva. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 3102-000.108
Decisão: ACORDAM os Membros da 1ª CÂMARA / 2ª TURMA ORDINÁRIA da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em REJEITAR a preliminar argüida pela Recorrente. O Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira votou pela conclusão e, no mérito, em NEGAR provimento ao recurso.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO DE PROCESSOS. Deve ser rejeitada a preliminar de conexão de processos, pois a legislação processual subsidiária ao processo administrativo-fiscal não é o processo penal, e sim a lei processual civil, na qual reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir, o que não é o caso dos autos, uma vez que os objetos dos processos são diversos, na medida em que se referem a fatos geradores diversos, assim como as respectivas causas de pedir. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. A legislação apontada goza de presunção de constitucionalidade até que seja declarada inconstitucional, e este Conselho Administrativo não tem competência para afastar a aplicação de lei vigente, ao argumento de inconstitucionalidade, pois esta prerrogativa, em nosso sistema jurídico, é do Poder Judiciário, quando na forma repressiva. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da P CÂMARA / 2' TURMA ORDINÁRIA da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em REJEITAR a preliminar argüida pela Recorrente. O Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira votou pela conclusão e, no mérito, em NEGAR provimento ao recurso. Processo n° 10980.00914212005-12 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.108 Fl. 50 'M CIA HE VIA T JANO D'AMORIM Pr li *dente 11 CORINTHO O " • • MACHADO Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luciano Lopes de Almeida Moraes, Judith do Amara Marcondes Armando, Beatriz Veríssimo de Sena, Ricardo Paulo Rosa e Rosa Maria de Jes . da Silva Costa de Castro. 1 , , , _ 2 Processo n° 10980.009142/2005-12 S3-C1T2 Acórdão n.°3102-0O.108 Fl. 51 Relatório Adoto como parte de meu relato, o quanto relatado pela autoridade julgadora a quo: Trata-se de auto-de-infração lavrado contra o contribuinte acima qualificado, referente às multas por atraso na entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF para o I°, 2°, 3° e 4° trimestre de 2002. O crédito tributário totaliza a importância de R$1.100,00. Intimada, a empresa apresentou defesa tempestiva, alegando, em síntese, que as multas aplicadas nos diversos autos de infração referentes a não entrega de DCTF de 1999 a 2002, constituem, em verdade, uma única infração em conseqüência sujeita a uma só penalidade. Fundamenta sua pretensão no conceito de crime continuado previsto no art.71 do Código Penal. Aponta que a penalidade aplicada nos autos é desproporcional ao valor do tributo declarado, ferindo, assim, os princípios da proporcionalidade e a da razoabilidade. Conclui seu raciocínio, apontando que o valor da multa não deve ultrapassar o valor do tributo devido, sob pena de efeito confiscatório. Acrescenta, por fim, que a exigência destoa de sua capacidade financeira de microempresa. Ao final, pede a nulidade da multa aplicada, ou não sendo o caso, a sua redução. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em CURITIBA/PR julgou procedente o lançamento, ementando o acórdão nesses termos: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2002 MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO. TRIBUTO. A observância da capacidade contributiva e a vedação ao confisco são direcionadas aos tributos e não às sanções, que têm o objetivo de dar eficácia à atividade fiscal. Lançamento Procedente. Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou recurso voluntário, fl. 34, onde, em preliminar, pede a conexão do presente processo com outros três, todos tratando da mesma matéria, apenas mudando os anos-calendários; no mérito, reprisa os argumentos da impugnação. Ato seguido, a Repartição de origem encaminhou os presentes autos para a apreciação deste Colegiado, conforme despacho de fl. 47. É o Relatório. 3 Processo n° 10980.009142/2005-12 S3-CIT2 Acórdão n.° 3102-00.108 Fl. 52 Voto - Conselheiro CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Relator O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. Em preliminar, penso que não é caso de conexão de processos. A um, porque a legislação processual subsidiária ao processo administrativo-fiscal não é o processo penal, como ventilado pela recorrente, e sim a lei processual civil. A dois, porque na legislação de processo civil, o instituto da conexão está plasmado no art. 103 - Reputam-se cone= duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Não é o caso dos autos, uma vez que os objetos dos processos são diversos, na medida em que se referem a fatos geradores diversos, assim como as respectivas causas de pedir. Dito isso, rejeito a preliminar. O equívoco da recorrente tem fundo no argumento que analisar-se-á agora, de que as multas aplicadas nos diversos autos de infração referentes a não entrega de DCTF de 1999 a 2002, constituem, em verdade, uma única infração, tal como o crime continuado previsto no art.71 do Código Penal. No que tange à matéria, a decisão de primeiro grau foi bastante proficiente: Sustenta o contribuinte que as multas aplicadas nos trimestres de 1999 a 2002 constituem infração única, à semelhança do que ocorre no crime continuado. Em que pese o brilho da tese formulada, não assiste razão ao defendente. Como cediço, o direito tributário possui o atributo da autonomia, dotado, portanto, de normas e princípios próprios. Destarte, não comporta o presente caso interferência de hipóteses legais de outros ramos para afastar a exigência de multa devidamente fixada e disciplinada em legislação tributária. É o princípio da especialidade que assim determina. • Por outro giro, inexistindo lacuna quanto ao modus operandi de aplicação da multa, fica de pronto afastado o emprego de outros institutos jurídicos por analogia. E a inteligência dada pelo art.108 do CTN: Art.108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: 1-analogia (..) Penso que é despiciendo alongar demasiado no assunto, porém, impõe-se deixar claro que o equívoco de buscar conceitos do Direito Penal, para situações devidamente tipificadas no campo do Direito Tributário, traz consigo uma série de impropriedades, tais como a utilização do conceito de conexão naquele campo para ser aplicado subsidiariamente na esfera do processo administrativo-fiscal, e ainda a pretensão de que seja aplicada uma única sanção ao ilícito administrativo-fiscal. 4 _ _ _ Processo n° 10980.009142/2005-12 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.108 Fl. 53 As autuações poderiam ter sido feitas num só auto de infração, como queria a recorrente, dando azo a um só processo, entretanto, como os fatos geradores são distintos, inclusive no decorrer do mesmo ano-calendário, preferiu a auditoria-fiscal, ao meu ver acertadamente, fazê-lo por ano-calendário, no sentido de simplificar as imputações, e mesmo no intuito de facilitar as respectivas defesas da recorrente, que poderia ter argumentos diversos para os diversos fatos geradores das multas. Quanto aos demais argumentos, de confisco e falta de proporcionalidade da multa, penso serem direcionados à letra da lei, e não à aplicação dessa pela auditoria-fiscal, e nesse passo devo dizer que o julgador administrativo não tem competência para afastar a aplicação de lei vigente em nosso sistema jurídico. Posto isso, voto pela REJEIÇÃO DA PRELIMINAR de conexão de processos; e no mérito, DESPROVER o recurso voluntário. Sala das . Sessões, 1, de março de 2009.I , CORINTHO OL MACHADO ' , • - — — - - s Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10580.721813/2008-72
Data da sessão: Thu May 20 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ Ano Calendário:2005 Ementa:PAF - NULIDADE. Descabe a argüição de nulidade quando se verifica que o Auto de Infração foi lavrado por pessoa competente para fazê-lo e em consonância com a legislação vigente. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. O afastamento da aplicabilidade de lei ou de ato normativo, pelos órgãos judicantes da Administração Fazendária, está necessariamente condicionado à existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal declarando sua inconstitucionalidade. ACESSO A INFORMAÇÕES PELO FISCO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO O acesso às informações bancárias por parte do Fisco não configura quebra do sigilo bancário, haja vista prestar-se apenas à constituição de crédito tributário e eventual apuração de ilícito penal, havendo, na verdade, mera transferência do sigilo, que antes vinha sendo assegurado pela instituição financeira e que passa a ser mantido pelas autoridades administrativas. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA – Cabível quando o Contribuinte presta declaração, como empresa inativa e a fiscalização aponta movimentação financeira relevante no período, sem qualquer declaração ou pagamento de tributo, conjunto de indícios que apontam para a materialidade da conduta, configurado o dolo específico do agente evidenciando não somente a intenção mas também o seu objetivo. Súmula CARF No- 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF No- 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. TRIBUTAÇÃO REFLEXA – CSLL. PIS. COFINS – Ressalvados os casos especiais , o lançamento reflexo segue a mesma decisão do denominado matriz, em razão da relação de causa e efeito existente entre ambos. Preliminares Rejeitadas
Numero da decisão: 1102-000.204
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos afastar as preliminares, pelo voto de qualidade negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Silvana Rescigno Guerra Barretto, Manoel Mota Fonseca e João Carlos de Lima Júnior que desqualificavam a multa de ofício aplicada,nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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TURMA/DRJ-SALVADOR/BA Assunto – Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ Ano Calendário:2005 Ementa:PAF - NULIDADE. Descabe a argüição de nulidade quando se verifica que o Auto de Infração foi lavrado por pessoa competente para fazê-lo e em consonância com a legislação vigente. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. O afastamento da aplicabilidade de lei ou de ato normativo, pelos órgãos judicantes da Administração Fazendária, está necessariamente condicionado à existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal declarando sua inconstitucionalidade. ACESSO A INFORMAÇÕES PELO FISCO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO O acesso às informações bancárias por parte do Fisco não configura quebra do sigilo bancário, haja vista prestar-se apenas à constituição de crédito tributário e eventual apuração de ilícito penal, havendo, na verdade, mera transferência do sigilo, que antes vinha sendo assegurado pela instituição financeira e que passa a ser mantido pelas autoridades administrativas. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA – Cabível quando o Contribuinte presta declaração, como empresa inativa e a fiscalização aponta movimentação financeira relevante no período, sem qualquer declaração ou pagamento de tributo, conjunto de indícios que apontam para a materialidade da conduta, configurado o dolo específico do agente evidenciando não somente a intenção mas também o seu objetivo. Súmula CARF No- 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF No- 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Fl. 253DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/07/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Assinado digitalmente em 14/12/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR 2 Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. TRIBUTAÇÃO REFLEXA – CSLL. PIS. COFINS – Ressalvados os casos especiais , o lançamento reflexo segue a mesma decisão do denominado matriz, em razão da relação de causa e efeito existente entre ambos. Preliminares Rejeitadas Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos afastar as preliminares, pelo voto de qualidade negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Silvana Rescigno Guerra Barretto, Manoel Mota Fonseca e João Carlos de Lima Júnior que desqualificavam a multa de ofício aplicada,nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO –Presidente e Relatora EDITADO EM: Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro (Presidente da Turma), João Otavio Opperman Thomé, Silvana Rescigno Barreto, José Sergio Gomes (Suplente convocado), Manoel Mota Fonseca e João Carlos Lima Junior(Vice-Presidente) Fl. 254DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/07/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Assinado digitalmente em 14/12/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Processo nº 10580.721813/2008-72 Acórdão n.º 1102-00204 S1-C1T2 Fl. 2 3 Relatório JOSÉ EVALDO BEZERRA DE MACEDO recorre de decisão que julgou procedente os lançamentos referentes ao ano calendário de 2005, para exigir Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, fls. 174 a 180, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, fls. 181 a 187, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, 188 a 195, Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, fls. 196 a 203. O Termo de Verificação Fiscal, fls. 172 e 173, aponta que a ação fiscal se inicia em 12/06/2008 , para verificar movimentação financeira incompatível com a receita declarada pela pessoa jurídica no ano-calendário de 2005. Devido ao não atendimento ao Termo de Início de Procedimento Fiscal, por meio do qual foi solicitada toda a documentação necessária, há Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF), ao Banco Bradesco S/A . Reintimada a Contribuinte, em 06/08/2008, para apresentar os documentos solicitados, responde em 18/08/2008 , onde pede mais 120 dias de prazo. Nova intimação é realizada em 08/09/2008, concedendo um prazo de cinco dias, onde o autuante lembra que os extratos bancários são disponibilizados pela instituição financeira no prazo de dez dias e que os livros fiscais não precisam de quatro meses para ser escriturados. Alude que o prazo total, desde o início da fiscalização, estaria próximo de três meses, não sendo justificada a negativa para a entrega da documentação. A intimação é ignorada. Em 02/09/2008 o fisco pede a comprovação da origem dos valores creditados/depositados na conta corrente mantida junto ao Bradesco, de titularidade do Contribuinte. Igualmente, nenhuma resposta é produzida. Sobrevém o lançamento , através do arbitramento dos lucros , conforme previsto no artigo 530, inciso III, do RIR/99, caracterizando como receitas os valores creditados na conta corrente bancária do contribuinte, que não comprovou, com documentação hábil e idônea, a origem dos créditos, conforme artigo 849 do RIR/99. Tendo o contribuinte entregue sua DIPJ/2006, ano-calendário 2005, como inativa, mesmo com movimento bancário no período, conforme extratos bancários fornecidos pelo Bradesco, de aproximadamente, R$9.344.985,00, há qualificação da multa , conforme artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96.,pois, em tese, configura-se Crime Contra a ordem Tributária, definido pelo artigo 2°, inciso I, da Lei n° 8.137/90. Formalizada, também, Representação Fiscal para Fins Penais, São as seguintes as bases legais das exigências: a)IRPJ – artigo 530, inciso III, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999; b)CSLL – artigos 2° e §§ da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988; artigo 24 da Lei n° 9.249, de 1995; artigo 29 da Lei n° 9.430, de 1996; e art. 37 da Lei n° 10.637, de 2002; Fl. 255DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/07/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Assinado digitalmente em 14/12/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR 4 c)COFINS – artigos 2°, inciso II e parágrafo único, 3°, 10, 22, 51 e 91 do Decreto n° 4.524, de 2002; d)PIS – artigos 1° e 3° da Lei Complementar n° 07, de 7 de setembro de 1970; artigo 24, § 2°, da Lei n° 9.249, de 1995; e artigos 2°, inciso I, alínea "a" e parágrafo único, 3°, 10, 22, 51 e 91 do Decreto n° 4.524, de 17 de dezembro de 2002. Às fls. 207 a 216, (anexos de fls.217/219) o Contribuinte apresentou impugnação alegando, em síntese, em preliminar, a nulidade do procedimento, por inconstitucionalidade; ilegalidade por quebra indevida do seu sigilo bancário, linha na qual expende vasto arrazoado. Reclama da multa de ofício aplicada pelo seu caráter de confisco. No mérito, o procedimento também não prosperaria. O lançamento se realizou apurando os impostos com tributação através do lucro real, sem considerar que sua opção era de apurar seus resultados através do lucro presumido.Por isso a exig6encia mostra-se distorcida, conforme provariam os documentos anexos e a própria DIPJ referente ao período fiscalizado. Resume o pedido em 03 vertentes: a) acolhimento da preliminar de nulidade; b)no mérito, requer seja o auto de infração julgado totalmente improcedente; c) se parcial ou procedente o auto de infração, requer seja a multa aplicada reduzida para o percentual considerado legal, qual seja 30%, consoante entendimento do STF. Acórdão n o .15-19.741, de 17 de junho de 2009, fls.221/236, proferido pela - 2 a Turma da DRJ/SDR, por unanimidade de votos considerou PROCEDENTES os lançamentos relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica e reflexos, cuja decisão está assim ementada: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005. NULIDADE. Descabe a argüição de nulidade quando se verifica que o Auto de Infração foi lavrado por pessoa competente para fazê-lo e em consonância com a legislação vigente. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. O afastamento da aplicabilidade de lei ou de ato normativo, pelos órgãos judicantes da Administração Fazendária, está necessariamente condicionado à existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal declarando sua inconstitucionalidade. ACESSO A INFORMAÇÕES PELO FISCO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO O acesso às informações bancárias por parte do Fisco não configura quebra do sigilo bancário, haja vista prestar-se apenas à constituição de crédito tributário e eventual apuração de ilícito penal, havendo, na verdade, mera transferência do sigilo, que antes vinha sendo assegurado pela instituição financeira e que passa a ser mantido pelas autoridades administrativas. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005 Fl. 256DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/07/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Assinado digitalmente em 14/12/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Processo nº 10580.721813/2008-72 Acórdão n.º 1102-00204 S1-C1T2 Fl. 3 5 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta corrente, mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais a pessoa jurídica titular, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ARBITRAMENTO DO LUCRO. ESCRITA NÃO APRESENTADA. A falta de apresentação da escrituração na forma das leis comerciais e fiscais que permita a determinação do lucro real ou então do Livro Caixa, no caso de empresas habilitadas ao lucro presumido, autoriza o arbitramento do lucro da pessoa jurídica com base nas receitas omitidas. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Contribuição para o PIS/Pasep Tratando-se de lançamentos decorrentes, mantidos os valores tributáveis que lhes deram causa, deve-se dar a estes o mesmo destino. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. A exigência da multa de ofício qualificada, no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento), obedece estritamente aos preceitos legais e não ofende qualquer dispositivo constitucional. Lançamento Procedente Irresignado o Contribuinte interpõe o recurso voluntário, às fls. 242/249, onde em síntese, argui a insuficiência na análise de suas razões impugnatórias e, por conseqüência, a decisão mostrou-se distante da melhor e mais correta aplicação da lei. Repisa a preliminar de nulidade do procedimento, por falta de autorização judicial para a quebra do seu sigilo bancário, em desacordo com os dispositivos constitucionais e Legislações Complementares Vigentes, a exemplo a Lei Complementar 105/2001. Fato que se comprovaria em várias decisões do Supremo Tribunal Federal, como exemplo transcreve o RE - AgR n. 318136 - RIO DE JANEIRO RELATOR: MIN. CÉZAR PELUSO. Comenta a flagrante inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário sem o crivo da autoridade judicial, além da falta de respeito ao sábio princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade os quais preceituam que os atos/julgados administrativos devem ser apreciados sob a perspectiva da necessidade, adequação e proporcionalidade, para obtenção da eficiência e eficácia esperada desta esfera de poder. Fl. 257DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/07/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Assinado digitalmente em 14/12/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR 6 A decisão caminhou na contra mão da lei e da justiça haja vista violar tanto os preceitos arguidos na Máxima Carta, como também o entendimento da Corte Suprema de Justiça. Inconstitucionalidade permanece na aplicação da multa no percentual de 150%, na contra-mão do entendimento emanado pelo STF, como seria exemplo a decisão proferida no (REO 90.01.16560-5 /MG ), do qual transcreve os seguintes textos: ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. DESVIO DE FINALIDADE. CONTROLE JUDICIAL. - A MULTA ADMINISTRATIVA É UMA PENALIDADE PECUNIÁRIA QUE TEM COMO FINALIDADE COMPENSAR O DANO CAUSADO PELO PARTICULAR À ADMINISTRAÇÃO COM A PRÁTICA DA INFRAÇÃO. SE A MULTA É FIXADA EM VALOR EXPRESSIVO, SUFICIENTE PARA INVIABILIZAR A VIDA FINANCEIRA DA EMPRESA PUNIDA, TEM NATUREZA CONFISCATÓRIA E O ATO ADMINISTRATIVO PUNITIVO TORNA-SE VICIADO POR DESVIO DE FINALIDADE, IMPONDO-SE À SUA ANULAÇÃO. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA." (REO 90.01.16560-5 /MG ; REMESSA EX-OFFÍCIO. RELATOR JUIZ VICENTE LEAL -114. TERCEIRA TURMA). Igual vício macula, ainda, a exigência dos juros com incidência de taxa SELIC, na integra do entendimento emando pelo STF, por exemplo no RE 91.707 / MG, do qual reproduz a ementa: " TAXA REFERENCIAL (TR). JUROS DE MORA. MULTA. PERCENTUAL EXCESSIVO. REDUÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. LEGITIMIDADE. Legitimidade da aplicação da Taxa Referencial (TR) a título de juros de mora. Precedentes desta Corte, do STJ e do STF. "Tem o S.T.F. admitido à redução de multa moratória imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcionado, feição confiscatória."(RE 91.707 / MG, rei. Min. MOREIRA ALVES). Precedentes do STF. Redução do percentual da multa (60% e 150%) para 30%, conforme tem decidido o STF em hipóteses análogas. Apelação do INSS e remessa providas em parte. Apelação do embargante não provida." (AC 1998.01.00.014828-9 / MG ; APELAÇÃO CÍVEL. Rel. JUIZ LEÃO APARECIDO ALVES (CONV.) - 520. SEGUNDA TURMA SUPLEMENTAR). Fl. 258DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/07/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Assinado digitalmente em 14/12/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Processo nº 10580.721813/2008-72 Acórdão n.º 1102-00204 S1-C1T2 Fl. 4 7 Afirma ser inadimissível, no ordenamento jurídico brasileiro, a aplicação de multa como no caso , confiscatória, com o claro intuito de absorver integralmente o seu patrimônio. Requer o acolhimento da preliminar de nulidade. Acaso vencido na preliminar, no mérito, pede seja o auto de infração julgado totalmente improcedente. E, alternativamente; se parcial ou procedente o auto de infração, requer seja a multa aplicada reduzida para o percentual considerado legal, qual seja 30%, consoante entendimento do STF. É este o Relatório. Fl. 259DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/07/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Assinado digitalmente em 14/12/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR 8 Voto Conselheiro Ivete Malaquias Pessoa Monteiro , Relatora Trata-se de exigência para o imposto de renda e reflexos,conforme Termo de Verificação Fiscal, fls. 172 e 173, decorrente do arbitramento dos lucros com base nas receitas apuradas através de movimentação bancária mantida à margem da escrita da Contribuinte. Consigna o autuante a entrega da DIPJ/2006, ano-calendário 2005, como se a empresa estivesse inativa, mas extratos bancários fornecidos pelo Bradesco, informa a movimentação de R$ 9.344.985,00 naquele ano. Como em tese, configura-se crime contra a ordem tributária, definido pelo artigo 2°, inciso I, da Lei n° 8.137/90 a multa é qualificada, nos termos do artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96. É formalizada, também, Representação Fiscal para Fins Penais, A cobrança se faz através do arbitramento dos lucros, conforme previsto no artigo 530, inciso III, do RIR/99, a base de cálculo são os valores creditados na conta corrente bancária do contribuinte, cuja origem que não restou comprovada, com documentação hábil e idônea. A exigência se apóia no artigo 849 do RIR/99. São lançados, igualmente, os tributos reflexos. A Recorrente, em sede de impugnação, reclama, apenas do arbitramento. Mas no seu recurso voluntário traz apenas o argumento preliminar de inconstitucionalidade e ilegalidade da quebra do seu sigilo bancário,sem autorização judicial, da aplicação de multa confiscatória e da aplicação de juros com base na taxa SELIC. Pede, ainda, a reforma do entendimento do Colegiado de Primeiro Grau que reconheceu a legalidade do procedimento e atribuiu validade às informações prestadas por instituição financeira, nos termos do art. 6º da Lei Complementar n° 105 e na Lei n° 10.174, ambas de 2001, para fatos geradores ocorridos em 2005, o que no seu dizer viola a constituição, por decorrer de quebra de sigilo bancário sem a competente ordem judicial e sem lei específica que a justifique. Mas esta conclusão da Contribuinte não prevalece. A alteração introduzida através da Lei n. 10.174, de 2001, que permite ao fisco utilizar as informações sobre a vida financeira do contribuinte está em consonância com o princípio inquisitório e do dever de cooperar ao qual se submetem todas as pessoas físicas ou jurídicas. Demais disso, a administração tributária já dispunha de instrumento legal para compelir o contribuinte a prestar essas informações, a Lei n. 9.430/1996, artigo 42. O que trouxe o novo dispositivo normativo foi a simplificação dos procedimentos, concedendo mais consistência à aferição da capacidade contributiva do sujeito passivo e, em nenhum procedimento analisado, é o único elemento a instruir a ação fiscal. Analisam-se relações jurídicas de direito obrigacional que vinculam o sujeito passivo, a partir do nascimento das circunstâncias descritas em lei como suficientes à sua constituição. Fato jurídico ocorrido, os efeitos se instalam no mundo das obrigações. O mais relevante implica no pagamento da obrigação, de preferência de forma voluntária. Em não havendo ânimo espontâneo, o efeito desse fato jurídico é prolongado no tempo enquanto não se extinguir a obrigação. O limite temporal para a administração exercitar seu poder/dever de Fl. 260DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/07/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Assinado digitalmente em 14/12/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Processo nº 10580.721813/2008-72 Acórdão n.º 1102-00204 S1-C1T2 Fl. 5 9 cobrar o cumprimento da obrigação é a decadência, através da sua atividade vinculada de administrador tributário. A Lei n. 10.174, de 2001, ao permitir à administração tributária utilizar as informações recebidas a partir do conhecimento da CPMF, fornecidas pelas instituições financeiras mediante requisição da autoridade administrativa, tendentes a conferir créditos tributários, apenas ampliou os poderes de fiscalização do Estado, trazendo para o mundo jurídico fatos tributários sempre encobertos pelo beneplácito da “nuvem negra” que paira sobre o “sigilo bancário”, na suposta garantia do sistema financeiro vigente. Essa Lei apenas concedeu eficácia aos dispositivos que existiam mas não se efetivavam, satisfatória ou tempestivamente.(parágrafo 1 o . do artigo 145 da Constituição Federal e artigo 42 da Lei n. 9.430/1996). Por fim, e não menos importante, é a Lei complementar 105/2001. No tocante ao acesso direto da administração tributária aos dados financeiros constantes das movimentações bancárias a ela se aplicam os mesmos fundamentos consignados à lei ordinária que fortificou (10.174/2001). Isto porque, o artigo 38 da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, já permitia o acesso direto do administrador tributário às informações bancárias, sem necessidade de prévia autorização judicial. Diante da polêmica suscitada quanto ao instituto, a Lei Complementar n. 104 veio como forma de o legislador dizer da importância deste dispositivo na consecução da justiça fiscal pretendida na Carta de 1988. Ainda se poderia, fazendo uma ilação, ( e comparando os efeitos da Lei Complementar n. 105 às emendas à constituição, como forma de correção da jurisprudência) entender que o Legislativo com esta Lei pede, gentilmente, ao Judiciário que reveja seu posicionamento na interpretação do inciso X do artigo 5 º da Constituição Federal, quando, por exemplo, assim decidiu: CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO:QUEBRA. ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO.CF ART.5 O X. I – Se é certo que o sigilo bancário, que é espécie de direito à privacidade, que a Constituição protege, art. 5 o .,X, não é um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da justiça, certo é, também, que ele há de ceder na forma e com observância de procedimentos estabelecidos em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade. II – Recurso não conhecido. Votação Unânime (BRASIL. Ministério da Fazenda. Recurso especial n. 219780/Pe, 1999). CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. BANCÁRIO:QUEBRA. CF ART.129, VIII. I – A norma inscrita no inciso VIII do art. 129 da CF não autoriza ao Ministério Público, sem a interferência da autoridade judiciária, quebrar o sigilo bancário de alguém. Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, que a CF consagra, art. 5 o .,X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público a promover, diretamente, e sem intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa. Fl. 261DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/07/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Assinado digitalmente em 14/12/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR 10 II – RE não conhecido (BRASIL. Ministério da Fazenda. Recurso Especial n. 2153301/CE, 1999). Em sentido contrário a este entendimento veio a Lei Complementar n. 105, de 2001 o que possibilitará a Suprema Corte rever seu posicionamento frente à realidade que hoje pode ser oferecida quanto a esta matéria. Onde o poder judiciário poderá, através da ponderação dos valores esculpidos na Constituição, definir quais aqueles que deverão ser preservados. Mesmo porque o entendimento dessa Corte quanto ao conteúdo normativo do inciso X do artigo 5 o da Constituição Federal não partiu da expressa disposição daquele comando. E, também como exercício de argumentação, vemos que o legislador, quando quis estabelecer reserva de jurisdição para a violação, o fez expressamente ( inciso XII do artigo 5 o .) e ali não incluiu o sigilo bancário. Isto reafirma a compreensão de que a Lei n. 10.174/2001, (apoiada na LC 105/2001) apenas ratificou disciplina legal existente. O que se tem com a utilização da RMF é o exercício do poder/dever do fisco medir a verdadeira capacidade contributiva, verificar a compatibilidade dos valores espontaneamente oferecidos à tributação, através das movimentações financeiras. É mais um instrumento de fiscalização, em consonância com o princípio da inquisitoriedade e da indisponibilidade dos bens públicos, contido na própria Constituição Federal. Por todos esses motivos rejeito a preliminar arguída. O lançamento para o imposto de renda das pessoas jurídicas se enquadrou no artigo 42 da Lei 9430/1996, cuja redação é a seguinte: “Artigo 42 Caracterizam-se também como omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.” A autoridade lançadora provou a ocorrência do fato constitutivo do direito de lançar do fisco. A prática adotada pela Contribuinte demonstrou, inequivocamente, sua omissão de rendimentos no tocante aos depósitos bancários mantidos à margem de sua contabilidade, no período fiscalizado. A cobrança intentada visa recompor operações realizadas cujos efeitos tributários não foram reconhecidos de forma regular, pois não houve oferecimento à tributação de qualquer valor, em descompasso com a verdade material, sem obediência à legislação de regência da matéria. O procedimento fiscal aponta a omissão da Contribuinte, por ausência de declaração e pagamentos dos débitos dos tributos devidos nas operações comerciais realizadas no ano de 2005, quando, intencionalmente declara-se inativo mas movimenta, através de contas bancárias no Bradesco, aproximadamente, R$9.344.985,00, nos quatro trimestres desse ano. Vê-se que a empresa, embora realizando operações de sua atividade comercial, nada registra na contabilidade (ou se o faz, não demonstra ao fisco) nada paga ou declara .Tal fato aponta para a intenção de impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal e de suas circunstâncias materiais, o que caracteriza sonegação nos termos do artigo 71, inciso I, da Lei 4.502/64; Fl. 262DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/07/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Assinado digitalmente em 14/12/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Processo nº 10580.721813/2008-72 Acórdão n.º 1102-00204 S1-C1T2 Fl. 6 11 A apresentação da DIPJ referentes ao ano calendário de 2005 com o status de “inativa” é subterfúgio que reforça, por intermédio de seus agentes, a conduta, ao tempo que procura ocultar a obrigação tributária, impedindo o conhecimento por parte da autoridade fazendária, das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar o crédito tributário correspondente. Tais circunstâncias caracterizam sonegação fiscal nos termos do artigo 71, Incisos I e II da Lei 4.502/64; A Contribuinte se mantém silente e apenas oferece argumentos preliminares de inconstitucionalidade e ilegalidade do procedimento, o que se mostra insuficiente para ilidir a pretensão fiscal. A forma de agir do Contribuinte aponta para a prática reiterada da conduta dolosa, ao subtrair do fisco, em períodos sucessivos, informações tendentes a esconder a ocorrência do fato gerador do tributo, o que justifica a aplicação da penalidade mais gravosa, como apontado em diversas decisões proferidas por Colegiados do CARF. Quando a fiscalização apura omissão de declaração e pagamentos de tributos por contribuinte que manteve expressiva movimentação bancária, sem qualquer justificativa plausível e comprovada de erro, é de se manter o lançamento de ofício, com a multa qualificada, vez que a prática habitual da omissão de pagamento e informação dos fatos geradores, conduz a caracterização de evidente intuito de fraude. De acordo com o artigo 957, II, do Regulamento do Imposto sobre a Renda, RIR/1999, a multa será de 150%, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, que dispõe: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária; I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.” Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas, naturais ou jurídicas, visando a qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72.” Por este dispositivos a lei exige que o intuito de fraude seja evidente, que o ato não suscite dúvida quanto sua má fé, com o claro propósito de violar a lei. A conduta, além de contrária à lei como fraudulenta, deve ter o objetivo de escusar-se ao pagamento do tributo ou de pagar importância a menor, ou seja, a intenção dolosa de esconder o fato gerador da obrigação tributária da Administração. Por fim, cabível a aplicação da multa qualificada quando restar comprovado que o envolvido na prática da infração tributária conseguiu o objetivo de deixar de recolher, Fl. 263DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/07/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Assinado digitalmente em 14/12/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR 12 intencionalmente, impedir ou retardar a apuração do crédito tributário por meios de atos ou omissão de fatos visando os objetivos mencionados. A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição federal. Quanto aos demais argumentos expendidos, inconstitucionalidade e cobrança da SELIC, a matéria encontra-se sumulada no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nos termos seguintes: Súmula CARF No- 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF No- 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Com relação a tributação dita reflexa, ausentes argumentos diversos da matéria que norteou o principal, a este seguem , em razão da relação de causa e efeito existente entre eles. Nesta ordem de juízos, Afasto a preliminar e NEGO provimento ao recurso interposto pela Contribuinte. IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO Fl. 264DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/07/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR Assinado digitalmente em 14/12/2010 por IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIR

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Numero do processo: 15374.903576/2008-15
Data da sessão: Thu Jun 13 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Aug 02 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003 Embargos. Ausentes os fundamentos do artigo 65 do Regimento Interno deste Conselho, os Embargos de Declaração opostos, conquanto tempestivos, não merecem ser conhecidos ante a absoluta ausência da omissão reputada.
Numero da decisão: 1301-001.239
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade não conhecer dos embargos. (assinado digitalmente) Plínio Rodrigues Lima Presidente (assinado digitalmente) Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior Relator Participaram do julgamento os Conselheiros: Plínio Rodrigues Lima , Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Valmir Sandri, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior e Carlos Augusto de Andrade Jenier.
Nome do relator: EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1629; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C3T1  Fl. 2          1 1  S1­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  15374.903576/2008­15  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1301­001.239  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  13 de junho de 2013  Matéria  IRPJ.  Recorrente  FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL BRASLIGHT  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2003  Embargos.  Ausentes os fundamentos do artigo 65 do Regimento Interno deste Conselho,  os  Embargos  de Declaração  opostos,  conquanto  tempestivos,  não merecem  ser conhecidos ante a absoluta ausência da omissão reputada.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  3ª  Câmara  /  1ª  Turma  Ordinária  da  Primeira  Seção de Julgamento, por unanimidade não conhecer dos embargos.      (assinado digitalmente)  Plínio Rodrigues Lima   Presidente  (assinado digitalmente)  Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior  Relator  Participaram do julgamento os Conselheiros: Plínio Rodrigues Lima , Wilson  Fernandes Guimarães,  Paulo  Jakson  da  Silva Lucas, Valmir  Sandri,  Edwal  Casoni  de  Paula  Fernandes Junior e Carlos Augusto de Andrade Jenier.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 90 35 76 /2 00 8- 15 Fl. 259DF CARF MF Impresso em 02/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 30/07/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 31/07/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA   2      Relatório  Cuida­se  de  Embargos  de  Declaração  opostos  pela  contribuinte  acima  identificada.  A  contribuinte,  após  relembrar  os  fatos  sucedidos,  passou  a  reputar  o  denominou de omissões no acórdão, fazendo­os nos seguintes termos:  (...)    (...)  Após  articular  estas  razões,  reputando  o  acórdão  omisso,  a  Embargante  formulou os seguintes requerimentos:    É o relatório.  Fl. 260DF CARF MF Impresso em 02/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 30/07/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 31/07/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 15374.903576/2008­15  Acórdão n.º 1301­001.239  S1­C3T1  Fl. 3          3   Voto             Conselheiro Edwal Casoni de Paula Fernandes Jr., Relator.  Os Embargos de Declaração opostos,  conquanto  tempestivos,  não merecem  ser conhecidos ante a absoluta ausência da omissão reputada, porquanto aduziu que o relatório,  sobremodo  sucinto,  do  acórdão  impugnado  não  fez  menção  a  todos  os  seus  argumentos,  deixando de apreciar a questão alusiva ao fato de a decisão judicial ter enfrentado a matéria em  questão.  Seguramente  a  Embargante  pretende,  na  estreita  via  dos  Embargos  Declaratórios, a reapreciação dos seus argumentos.  Com efeito, a decisão que se  reputa omissa, conquanto desfavorável ao que  sustentava  a  contribuinte,  não  omitiu  a  questão  alusiva  aos  efeitos  concretos  da  decisão  judicial,  contrário  disso, marcou  a  partir  deles  os  limites  do  seu  enfretamento,  confira­se  os  trechos abaixo:  Cuida­se como visto, de apresentação de DCOMPs cujo crédito  seria  oriundo  de  pagamentos  efetivados  indevidamente  porquanto  a  recorrente,  na  qualidade  de  ente  imune,  pagou  impostos  à  União.  Argumentou  a  recorrente  que  a  referida  imunidade  teria  sido  reconhecida  por  provimento  jurisdicional  transitado  em  julgado,  decorrendo  daí,  diante  de  pagamento  espontâneo de impostos, o seu direito creditório.  (...)  A  recorrente,  por  seu  turno,  insiste  que  tem  reconhecida  a  imunidade  por  decisão  judicial  transitada em  julgado,  e  diante  disso,  ainda  que  tenha  efetivado  os  recolhimentos,  esses  se  revestiriam de caráter de “tributo pago indevidamente”.  Tem­se,  portanto,  que  o  deslinde  do  caso  concreto  passa  necessariamente  pelo  cotejo  dos  efeitos  da  norma  individual  e  concreta obtida pela recorrente.  Inegavelmente (“vide” documentos de folhas 35 a 52 – cópias do  processa  judicial,  incluindo certidão de  trânsito  em julgado),  a  recorrente obteve do Poder Judiciário, posicionamento no qual  se  assinalou  que  entidades  fechadas  de  previdência  privada  (como  seu  caso),  embora  cobrando  dos  seus  associados  contribuições  mensais  a  título  de  remuneração  pelos  serviços  prestados, gozam de imunidade tributária.  Por  essa  razão  é  que  se  reafirma  que  o  enfrentamento  da  questão  da  recorrente  deve  ser  realizado  à  luz  da  eficácia  das  decisões do Poder Judiciário, já que não se discute a efetividade  dos  pagamentos,  como  também  não  se  discute  o  mandamento  legal  que  impôs  a  superveniente  obrigação  à  recorrente,  Fl. 261DF CARF MF Impresso em 02/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 30/07/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 31/07/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA   4 tampouco, a mudança de posicionamento do Supremo Tribunal  Federal acerca das entidades fechadas de previdência.  Relembre­se,  portanto,  que  o  óbice  encontrado  pela  decisão  recorrida  consiste  no  fato  de  o  Supremo  Tribunal  Federal,  em  caso alheio ao processo da ora  recorrente,  ter decidido que as  entidades de previdência privada não gozavam da imunidade de  impostos de que trata a alínea "c" do inciso VI do art. 150 da CF  (sendo este o fundamento da imunidade da recorrente), e que a  lei  inovadora não encontra  limites na sua eficácia em razão de  decisão  judicial  anterior,  evitando  eternizar­se  os  efeitos  da  coisa julgada.  Tem razão a decisão recorrida. Por óbvio não se olvida que em  determinado período, cotejando a  legislação e a  jurisprudência  que  vigoravam,  a  recorrente  obteve  do  Poder  Judiciário  declaração  de  ser  ente  imune,  ocorre,  que  também  na  se  pode  olvidar,  que  o  quadro  normativo  vigente,  as  leis  que  regem  a  matéria e o posicionamento do Poder Judiciário, evoluíram para  os  fins  de obrigar  a  recorrente,  ao  pagamento  do  imposto  tido  por ela como indevido.  (...)  Como  bem  observou  a  decisão  recorrida,  a  recorrente  gozou  incontinente  da  reconhecida  imunidade,  até  que  sobreveio  alteração  no  sistema  jurídico  vigente,  fato  que  a  obrigou  ao  pagamento do imposto, como de fato o fez nos recolhimentos por  ela considerados, posteriormente, como se indevidos fossem.  Ademais,  é  ponto  pacífico  na  jurisprudência  e  nos  precedentes  desse CARF que a  coisa  julgada não obsta  que  lei  nova  possa  reger  a  matéria  em  termos  diversos,  o  que  implicaria,  inarredavelmente,  em  desrespeito  ao  sistema  de  freios  e  contrapesos decorrente da tripartição dos poderes.  (...)  Diante  disso,  se  a  Embargante  entende  que  a  decisão  administrativa  negou  eficácia  à  norma  individual  e  concreta  de  que  dispunha,  é  fato  que  não  se  confunde  com  omissão  do  acórdão  embargado,  que  analisou  a  questão  alusiva  ao  transito  em  julgado  e  a  despeito  disso,  concluiu  na  esteira  dos  precedentes,  que  não  havia  certeza  e  liquidez  nos  créditos pleiteados.  Ausentes  os  fundamentos  do  artigo  65  do Regimento  Interno  deste CARF,  não conheço do embargos.  Sala das Sessões, em 13 de junho de 2013.  (assinado digitalmente)  Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior.                Fl. 262DF CARF MF Impresso em 02/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 30/07/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 31/07/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 15374.903576/2008­15  Acórdão n.º 1301­001.239  S1­C3T1  Fl. 4          5               Fl. 263DF CARF MF Impresso em 02/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 30/07/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 31/07/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA

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Numero do processo: 10510.720034/2007-01
Data da sessão: Thu Aug 26 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Dec 12 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3201-146.018
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, nos termos do voto do relator. Joel Miyazaki - Presidente em exercício Presidente Luciano Lopes de Almeida Moraes Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Judith do Amaral Marcondes Armando, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Daniel Mariz Gudino, e Marcelo Ribeiro Nogueira, Mara Cristina Sifuentes (suplente), Alan Fialho Gandra (suplente).
Nome do relator: Não se aplica
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2321; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C2T1  Fl. 100          1 99  S3­C2T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10510.720034/2007­01  Recurso nº  146.018Voluntário  Resolução nº  3201­146.018  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  26 de agosto de 2010  Assunto  COFINS  Recorrente  BANCO DO ESTADO DO SERGIPE S.A.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  RESOLVEM  os  Membros  da  Segunda  Câmara  do  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de  Origem, nos termos do voto do relator.  Joel Miyazaki ­ Presidente em exercício Presidente Luciano Lopes de Almeida  Moraes  Relator  Participaram,  ainda,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros:  Judith  do  Amaral  Marcondes  Armando,  Luciano  Lopes  de  Almeida Moraes,  Daniel  Mariz  Gudino,  e  Marcelo Ribeiro Nogueira, Mara Cristina Sifuentes (suplente), Alan Fialho Gandra (suplente).    Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do  órgão julgador de primeira instância até aquela fase:  Trata­se  de Manifestação de  Inconformidade da  interessada  contra o  Despacho  Decisório  nº  399,  de  27  de  abril  de  2007,  proferido  pela  Delegacia  da Receita Federal  do Brasil  em Aracaju  (DRF/AJU),  que  não  homologou  as  compensações  apresentadas,  que  pretendiam  extinguir  débitos  diversos  utilizando­se  de  créditos  de  pagamentos  a  maior  ou  indevidos  da  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  –  Cofins,  referentes  aos  períodos  de  apuração  de  dezembro  de  2003  a  julho  de  2004,  outubro  e  novembro  de  2004,  e  junho de 2005, no montante original de R$ 4.343.779,60.  No Despacho Decisório (fls. 135/138), a autoridade fiscal da DRF/AJU  apresenta  uma  tabela  em  que  demonstra  que  os  créditos  de  “pagamentos  indevidos  ou  a  maior”  informados  pela  interessada  remetem, na verdade, a períodos em que houve compensações.     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 05 10 .7 20 03 4/ 20 07 -0 1 Fl. 1164DF CARF MF Impresso em 12/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORA ES Processo nº 10510.720034/2007­01  Resolução nº  3201­146.018  S3­C2T1  Fl. 101          2 Assim,  foram  considerados  improcedentes  os  créditos  reivindicados  pela contribuinte, por várias razões. Primeiro porque não existiriam os  pagamentos  informados  nas  declarações  de  compensação.  Segundo  porque, ainda que os pagamentos tivessem sido realizados, não haveria  saldo  a  restituir,  visto  que  os  pagamentos  estariam  em  consonância  com os  débitos  confessados  pela  própria  contribuinte  em DCTF. Por  último,  porque  as  compensações  feitas  anteriormente  não  se  converteriam  em  pagamentos  indevidos,  pois  compensação  não  é  modalidade de pagamento e sim de extinção do crédito tributário.  Cientificada  do  despacho  decisório  em  09.05.07,  a  interessada  apresentou  a  Manifestação  de  Inconformidade  (fls.  145/166)  em  29.05.07, sendo esses os pontos de sua irresignação, em síntese:  No  despacho  decisório  não  foi  considerado  que  a  base  de  cálculo  utilizada e os recolhimentos efetuados foram feitos nos termos da Lei nº  9.718,  de  1998,  que  alargou  a  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  Cofins,  distorcendo  o  conceito  de  faturamento  e  tendo  parte  de  seus  dispositivos declarados inconstitucionais;  No  julgamentos  dos  Recursos  Extraordinários  nº  357950,  390840,  358273  e  346084,  o  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal  decidiu  pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718,  de 1998;  O alcance dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no tempo  é retroativo, operando efeito ex tunc; Todos os  recolhimentos a  título  de Cofins, efetivados pela recorrente a partir de fevereiro de 1999, cuja  base de cálculo tenha obedecido o disposto no § 1º do art. 3º da Lei nº  9.718, de 1998, devem ser  recalculados conforme as  regras previstas  pela Lei nº 9.718, de 1998 considerando, para  tanto,  a  receita bruta,  como aquela decorrente da prestação de serviços da recorrente;  Assim, face à declaração de inconstitucionalidade, mesmo que operada  inter partes,  tal  ato  é  suficiente para que os  recolhimentos  efetivados  pela  recorrente  sejam  revistos  e  recalculados  de  ofício  para  o  reconhecimento  tanto  do  crédito  decorrente  das  diferenças  apuradas  nos recolhimentos de Cofins, como para a imediata homologação das  compensações realizadas pela recorrente valendo­se desses créditos;  Embora  haja  uma  exigência  formal  em  relação  à  necessidade  de  edição  de  uma  Resolução  do  Senado  Federal  para  declarar  a  inaplicabilidade e assim atribuir efeitos erga omnes à decisão do STF,  já  existe  posicionamento  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  (STJ)  em  relação ao prazo que o contribuinte possui para pleitear a restituição  dos  valores  recolhidos  e  posteriormente  declarados  inconstitucionais  pela via de controle difuso;  Sobre os valores originais dos créditos devem ser aplicados os juros à  taxa  Selic  a  partir  do mês  subseqüente  ao  pagamento  até  a  data  da  efetiva utilização do crédito.  Embora  não  cite  textualmente  na  Manifestação  de  Inconformidade,  entre  os  documentos  anexos  à  referida  manifestação  a  interessada  incluiu informações a respeito de uma ação judicial própria transitada  em julgado (fls. 193/202) em que discutiu a base de cálculo da Cofins,  Fl. 1165DF CARF MF Impresso em 12/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORA ES Processo nº 10510.720034/2007­01  Resolução nº  3201­146.018  S3­C2T1  Fl. 102          3 com  destaque  para  o  julgamento  do  Recurso  Extraordinário  nº  505.071­8  (Mandado  de  Segurança  originário  nº  99.0002365­0),  em  que o STF decidiu favoravelmente à contribuinte no que diz respeito a  alegada inconstitucionalidade do no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de  1998.  Dando  seguimento  ao  rito  administrativo,  a  manifestação  de  inconformidade  da  interessada  foi  analisada  por  esta  Delegacia  de  Julgamento de Salvador (DRJ/SDR) na sessão de 03 de julho de 2007,  tendo  sido  emitido  o  Acórdão­DRJ  nº  15­13.061  (fls.  209/211),  onde  acordaram os membros da 4ª Turma de Julgamento, por unanimidade  de  votos,  não homologar as  compensações apresentadas, mantendo a  decisão da DRF/AJU exarada no despacho decisório, uma vez que se  concluiu  que  não  havia  pagamento  a  maior  ou  indevido,  e  se  considerou o pleito da contribuinte ilegítimo.  Contra  o  Acórdão­DRJ  citado,  a  interessada  apresentou  Recurso  Voluntário  ao  Segundo  Conselho  de  Contribuintes  (fls.  220/241),  basicamente  reiterando  os  argumentos  apresentados  na manifestação  de inconformidade, isto é, a declaração de inconstitucionalidade do §  1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718,  de  1998  pelo  STF,  e  o  conseqüente  surgimento de créditos relativos a recolhimentos  (na verdade, prévias  compensações) feitos anteriormente com base na referida lei.  Através  do  Acórdão­CC  nº  203­12.967,  de  04  de  junho  de  2008  (fls.  368/371),  entendeu  a  Terceira  Câmara  do  Segundo  Conselho  de  Contribuintes  que  deveria  anular  a  decisão  recorrida,  nos  seguintes  termos:  NORMAS  PROCESSUAIS.  SUPRESSÃO  DE  INSTÂNCIA.  A  apreciação  da  matéria  em  segunda  instância,  sem  que  tenha  sido  apreciada em primeira instância, caracteriza supressão de instância, o  que não se admite no direito processual administrativo tributário.  Processo anulado a partir da decisão de primeira instância, inclusive.  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  Membros  da  TERCEIRA  CÂMARA  do  SEGUNDO  CONSELHO  DE  CONTRIBUINTES,  por  unanimidade  de  votos,  em  anular os atos processuais, a partir da decisão de primeira instância,  inclusive.  Fez  sustentação  oral  pela  recorrente  o Dr. Durval  Portela  OAB/SP nº 169118­A.  Assim,  determinou  a  Terceira  Câmara  do  Segundo  Conselho  de  Contribuintes o retorno dos autos para esta DRJ/SDR apreciar qual a  efetiva  base  de  cálculo  da  contribuição,  visto  que  não  teria  havido  a  exata delimitação da base de cálculo, tratando em números os valores  da Cofins que foram objeto da primeira compensação.  De volta a esta DRJ/SDR, este processo foi encaminhado à DRF/AJU,  em  diligência  (fls.  374/375),  para  recalcular  a  base  de  cálculo  da  Cofins,  tendo  como  parâmetro  a  decisão  judicial  exarada  no  RE  nº  505.071­8,  e  confrontar  os  possíveis  créditos  daí  advindos  com  as  compensações  pretendidas  pela  contribuinte,  além  de  manifestar­se  Fl. 1166DF CARF MF Impresso em 12/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORA ES Processo nº 10510.720034/2007­01  Resolução nº  3201­146.018  S3­C2T1  Fl. 103          4 acerca  de  possível  crédito  decorrente  da  primeira  compensação  (ver  tabela fl. 137).  Em atendimento ao requerido por esta DRJ/SDR, a DRF/AJU realizou  a  diligência  junto  à  interessada,  emitindo  o  Relatório  de  Diligência  (fls. 459/464), onde apresenta uma tabela com a nova base de cálculo  mensal  recomposta  excluindo  as  receitas  não  operacionais  (considerando  a  inconstitucionalidade  do  §  1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718,  de  1998),  e  indicando  os  créditos  apurados,  no  total  de  R$  35.853,16.  O  fiscal  diligente,  atendendo  ao  requisitado,  também  procede  à  uma  análise  das  primeiras  compensações,  manifestando­se  quanto  a  possíveis créditos daí decorrentes, apresentando o resultado na tabela  à folha 460.  Cientificada  do  encerramento  da  diligência,  a  interessada  apresenta  sua  Manifestação  Acerca  do  Relatório  de  Diligência  (fls.  468/500),  onde  reafirma  pontos  já  abordados  na  manifestação  de  inconformidade, aos quais acrescenta estes, em síntese:  Da  nulidade  da  diligência:  a  autoridade  fiscal  extrapolou  sua  competência,  não  perseguindo  o  escopo  delimitado  pelo  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  e  olvidando­se  em  demonstrar  a  efetiva apuração da base de cálculo da Cofins e do crédito fiscal; Não  foi  apresentada  uma  planilha  evidenciando,  mês  a  mês,  as  receitas  consideradas operacionais e as consideradas não operacionais;  A  competência  atribuída  em  uma  diligência  fiscal  restringe­se  à  simples apuração de fatos e valores, com vistas a subsidiar a decisão a  ser  proferida  pelo  órgão  responsável;  Não  cabe  à  autoridade  fiscalizadora  emitir  juízo  de  valor,  sugerindo  ou  induzindo  a  autoridade julgadora à realização de procedimentos determinados;  Assim,  a  diligência  em  análise  em  momento  algum  elucida  a  composição  do  crédito  fiscal,  apresentando­se  omissa  e  precária,  violando o  princípio  da  verdade material  e  acarretando  cerceamento  do direito de defesa da requerente, o que leva à nulidade, nos termos  do art. 59, II, do Decreto nº 70.235, de 1972;  Da apuração do crédito – primeiras compensações: a autoridade fiscal  arbitrariamente afastou o direito de crédito em questão, com base em  duas  incompreensíveis  justificativas:  a)  de  que  não  existiria  crédito  disponível  suficiente  à  extinção  dos  valores  da  Cofins,  objeto  de  compensações não homologadas ou não declaradas; b) que os valores  da Cofins, constantes da 1ª compensação, que foram consideradas não  homologadas  ou  não  declaradas,  seriam  ajustados  no  processo  original, sob pena de a União ser prejudicada e o sujeito passivo ser  beneficiado pela compensação no presente processo e com a exclusão  da  base  de  cálculo  alargada  constante  do  processo administrativo  nº  10510.000911/2005­53;  Porém,  analisando  as  declarações  de  compensação  (primeira  compensação),  resta  observar  que  nenhum  destes  valores  (indevidamente  recolhidos)  encontra­se  indeferido  ou  definitivamente  não  homologado,  uma  vez  que  a  requerente  interpôs  recurso  Fl. 1167DF CARF MF Impresso em 12/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORA ES Processo nº 10510.720034/2007­01  Resolução nº  3201­146.018  S3­C2T1  Fl. 104          5 administrativo;  Assim,  todos  os  valores  encontram­se  extintos  por  pagamento  ou  compensação,  ou  encontram­se  com  a  exigibilidade  suspensa;  Outrossim, apurado o crédito no valor de R$ 35.853,16, a autoridade  fiscal negou o direito  creditório  sob o  fundamento de que as  receitas  indevidamente consideradas (não operacionais) seriam oportunamente  excluídas da base de cálculo quando da cobrança da contribuição nos  processos originais, nos quais as compensações foram não declaradas  ou  não  homologadas;  Mas  o  direito  de  crédito  da  contribuinte  não  pode ser tolhido sob a justificativa de um procedimento passível de ser  adotado em processo diverso; Primeiro, porque não há certeza acerca  da cobrança da Cofins,  porquanto a Administração ainda pode  rever  seu  entendimento  e  homologar  as  compensações  que  estão  com  a  exigibilidade suspensa; Em segundo  lugar, em razão da possibilidade  de exigência da totalidade dos valores da Cofins declarados em DCTF  e Dcomps,  sem qualquer  ajuste  da  base  de  cálculo,  uma  vez  que  nos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  o  crédito  tributário  será considerado constituído pela simples declaração da contribuinte;  Finalmente,  em  relação  às  compensações  consideradas  como  não  declaradas,  importa  mencionar  que  todas  dizem  respeito  a  compensações  que  foram  realizadas  nos  estritos  termos  da  lei,  com  créditos  de  Finsocial  e  CSLL  1988,  obtidos  através  de  medidas  judiciais; A autoridade fiscal olvidou­se do seu dever de obediência ao  princípio  da  verdade material,  na  medida  em  que  sequer  analisou  a  origem dos créditos em questão;  Dezembro  2003  –  decadência:  a  autoridade  fiscal,  ao  realizar  a  diligência, alega  ter  encontrado uma suposta diferença de  valores de  receitas  escrituradas  nos  balanços  mensais  do  Livro  Diário,  e  os  valores  constantes  das  planilhas  de  base  de  cálculo  da  Cofins  elaboradas pela requerente, gerando um suposto recolhimento a menor  da Cofins, no período de apuração de dezembro 2003, no montante de  R$ 386.502,82;  Contudo,  não  deve  prosperar  tal  entendimento,  pois  a  apuração  da  Cofins relativa a dezembro de 2003 declarada na DCTF não é passível  de revisão pela autoridade fiscal, uma vez que já transcorreu o prazo  decadencial  de  cinco  anos  contados  da  ocorrência  do  fato  gerador,  previsto  no  art.  150,  §  4º,  do  CTN;  Ainda  que  se  considerasse  o  disposto no art. 173, I, do CTN, a decadência restaria constituída;  Incorreção  na  composição  da  base  de  cálculo:  em  relação  aos  parâmetros da decisão judicial transitada em julgado no Mandado de  Segurança nº 99.0002365­0, o relatório de diligência equivocadamente  conclui que a requerente apenas poderia excluir da base de cálculo da  Cofins  as  receitas  não  operacionais,  permanecendo  as  receitas  oriundas do exercício da atividade empresarial; Mas a requerente tem  o  direito  de  não  se  submeter  à  incidência  de  Cofins  sobre  qualquer  receita não compreendida no conceito de faturamento;  Independente  da  sua  condição  de  instituição  financeira,  deve­se  observar, para fins de apuração e recolhimento da Cofins, o conceito  de faturamento previsto na Lei Complementar nº 70, de 1991, atribuído  a  todas  as  outras  pessoas  jurídicas,  qual  seja,  “receita  bruta  das  Fl. 1168DF CARF MF Impresso em 12/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORA ES Processo nº 10510.720034/2007­01  Resolução nº  3201­146.018  S3­C2T1  Fl. 105          6 vendas  de  mercadorias,  de  mercadorias  e  serviços  e  de  serviço  de  qualquer  natureza”  (o  que  não  inclui  as  receitas  financeiras);  O  conceito de faturamento é único, e não deve sofrer variações de acordo  com a qualificação do sujeito passivo;  Portanto,  considerando  que  as  instituições  financeiras  auferem,  em  regra, i) receitas decorrentes da prestação de serviços bancários a seus  clientes  (serviço de cobrança de duplicata, serviço de atendimento ao  cliente,  serviço de  emissão de  talão de  cheques  e outros),  ii)  receitas  oriundas  da  atividade  típica  das  instituições  financeiras  (receitas  financeiras  e  assemelhadas),  e  iii)  outras  receitas  (indenizações  recebidas, etc), a Cofins somente deve incidir sobre as primeiras, pois  apenas tais receitas se subsumem ao conceito de faturamento;  A  despeito  do  direito  da  requerente  de  recuperar  os  valores  indevidamente recolhidos, a Receita Federal do Brasil criou uma série  de óbices para a realização do procedimento de compensação, motivo  pelo  qual  a  requerente  impetrou  o  Mandado  de  Segurança  nº  2007.85.00.005835­9, onde o Poder Judiciário reconhece à requerente  o  direito  de  não  se  submeter  à  incidência  da  Cofins  sobre  outras  receitas  não  compreendidas  no  conceito  de  faturamento,  a  partir  de  julho de 2005;  Impossibilidade  de modificação de  critério  jurídico  de  lançamento:  a  diligência  realizada  possui  a  nítida  intenção  de  alterar  o  critério  jurídico  adotado  anteriormente  para  manter  a  decisão  que  negou  o  direito  creditório  pleiteado,  sob  novo  fundamento  de  que  o  eventual  direito  da  requerente  estaria  restrito  à  exclusão  das  receitas  não  operacionais  da  base  de  cálculo  da  Cofins;  Não  há  fato  novo  que  justifique  um  novo  critério  de  julgamento,  consoante  determina  o  artigo 146 do CTN.  Conforme despacho de  25.06.09  à  folha  775,  o  presente  processo  foi  encaminhado à esta DRJ/SDR para apreciação.  Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento  de Salvador/BA julgou improcedente o pedido da recorrente, conforme Decisão DRJ/SDR nº  20.178, de 05/08/2009, fls. 775/785:  Assunto:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  Cofins  Data  do  fato  gerador:  08/11/2006,  10/11/2006,  14/11/2006,  16/11/2006,  20/11/2006,  23/11/2006,  27/11/2006,  30/11/2006,  07/12/2006,  28/12/2006,  29/12/2006  PER/DCOMP.  INEXISTÊNCIA  DO CRÉDITO. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA.  Não  será  homologada  a  compensação,  quando  constatada  a  inexistência  do  crédito  pleiteado  oriundo  de  pagamento  a  maior  ou  indevido.  Ao  manter  um  recolhimento  integralmente  vinculado  a  um  débito  declarado  em  DCTF,  a  própria  contribuinte  afasta  a  possibilidade  de  se  caracterizar  parte  desse  recolhimento  como  pagamento indevido ou a maior.  COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR.  Compensação  e  pagamento  são  modalidades  de  extinção  de  crédito  tributário, mas  não  se  confundem. Não há  como  se  falar  em créditos  Fl. 1169DF CARF MF Impresso em 12/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORA ES Processo nº 10510.720034/2007­01  Resolução nº  3201­146.018  S3­C2T1  Fl. 106          7 oriundos  de  pagamento  indevido  ou  a  maior  quando  não  há  pagamentos anteriores, mas tão somente prévias compensações.  CRÉDITOS. LIQUIDEZ E CERTEZA.  É pré­requisito para a realização de compensação a liquidez e certeza  dos créditos informados.  INCONSTITUCIONALIDADE.  A  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil,  como  órgão  da  administração direta da União, não é competente para decidir quanto  à inconstitucionalidade de norma legal.  LEI Nº 9.718, de 1998. AÇÃO JUDICIAL. COISA JULGADA.  Em  relação  à  matéria  levada  ao  Poder  Judiciário,  cujo  processo  transitou  em  julgado,  não  há  que  se  falar  em  alteração  da  coisa  julgada, sendo soberana a decisão judicial, que deve ser prontamente  observada pela Administração Pública Federal.  DILIGÊNCIA.  NULIDADE.  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA.  Diligência  não  é  ato  de  julgamento  e  não  vincula  os  julgadores,  de  forma  que  a  alegação  de  nulidade  da  diligência  realizada  e  o  pleito  para realização de nova diligência são indeferidos.  INSTITUIÇÕES  FINANCEIRAS.  COMPOSIÇÃO  DA  BASE  DE  CÁLCULO. RECEITAS FINANCEIRAS.  O  conceito  de  receita  bruta  sujeita  à  Cofins  envolve  não  só  aquela  decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, mas a  soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.  Rest;Ress. Indeferido. – Comp. Não homologada.  O  contribuinte  é  intimado  da  decisão  às  fls.  791/v,  e,  em  face  da  decisão  proferida, interpõe recurso voluntário de fls. 797/844.  Às fls. 1051/1052 a recorrente desiste parcialmente do recurso voluntário quanto  aos créditos lá listados, que em nada prejudicam o julgamento deste processo.  Assim, é dado seguimento ao recurso.  É o relatório.  Voto O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade.  Antes  de  adentrarmos  no  julgamento  do  recurso  interposto,  entendo  deva  ser  baixado em diligência o presente processo.  Como vemos,  a  discussão  travada  nos  autos  reside na  busca da  recorrente  em  compensar valores recolhidos a maior de COFINS com outros débitos, sob fundamento de que,  forte  na  declaração  de  inconstitucionalidade  da  Lei  n.º  9.718/98,  surgiu  o  crédito  que  agora  pretende utilizar.  Fl. 1170DF CARF MF Impresso em 12/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORA ES Processo nº 10510.720034/2007­01  Resolução nº  3201­146.018  S3­C2T1  Fl. 107          8 A  decisão  recorrida  não  aceitou  os  argumentos  da  recorrente,  alegando  a  inexistência de créditos, já que:   Os valores pagos de COFINS através do instituto da compensação inexistem, já  que  as  declarações  foram  tidas  como  não  homologadas,  não  declaradas  ou  ainda  estão  em  análise;  e, Das  declarações  parcialmente homologadas,  não  há  créditos  a  serem  repetidos,  já  que  não  alcançam  o  montante  total  devido,  isto  porque  aqui  há  a  discussão  se  as  receitas  financeiras das instituições financeiras são ou não entendidas como “operacionais”.  Neste sentido bem esclarece a diligência de fls. 460/465:  Ficou  constatado  no  demonstrativo  que  as  DCOMPs  foram  julgadas  como  homologadas  (fevereiro/2004),  homologada  parcialmente  (dezembro/2003),  não  homologadas  (janeiro/2004­  processo  10510.900023/2008­85,  fevereiro/2004­processo  10510.900001/2009­ 04,  março/2004­  processo  10510.901258/2008­94),  não  declaradas  (março,  abril,  maio,  junho/2004,  todos  do  processo  10510.000911/2005­53,  e  outubro  e  novembro  de  2004  ­  processo  10510.000910/2005­17)  e  em análise  administrativa  (julho  de  2004 e  junho de 2005).  Temos aqui então duas questões a debater, a possibilidade de aceitar a repetição  de valores com base em declarações de compensação não aceitas e a definição do conceito de  faturamento das instituições financeiras para fins de apuração da base de cálculo da COFINS.  Entretanto,  para  podermos  analisar  a  segunda  questão,  necessário  se  faz  tenhamos  a  solução  dos  questionamentos  quanto  aos  créditos  utilizados  que  determinaram,  alegadamente, os valores a maior de COFINS ora questionados.  Temos então questão prejudicial e preliminar a ser resolvida para que possamos  analisar  o  mérito  deste  processo,  qual  seja,  ter  cópia  das  decisões  finais  dos  processos  que  analisam  os  créditos  das  compensações  preliminares  utilizadas  para  a  compensação  da  COFINS  ora  pleiteada  para  utilização, Assim,  entendo  devam  os  autos  baixar  em  diligência  para  que  sejam  juntadas  neste  a  integralidade  das  decisões  administrativas  relativas  aos  processos iniciais das chamadas “primeiras compensações”.  Somente  após  o  cumprimento  desta  diligência  que  deverá  ser  dado  prosseguimento ao processo.  Assim,  após  realizada  integralmente  a  diligência,  deverá  ser  dado  vista  ao  recorrente para se manifestar, querendo, pelo prazo de 30 dias.  Após,  devem  ser  encaminhados  os  autos  para  vista  à  PGFN  da  diligência  realizada.  Por fim, devem os autos retornar a este Conselheiro para fins de julgamento.  Sala das Sessões, em 26 de agosto de 2010 Luciano Lopes de Almeida Moraes    Fl. 1171DF CARF MF Impresso em 12/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORA ES

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Numero do processo: 35078.000252/2006-13
Data da sessão: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Oct 21 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/1998 a 30/11/2001 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. ART. 173, I DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91, conforme entendimento exarado na Súmula Vinculante nº 8. Lançamento decorrente de responsabilidade solidária do contratante com o executor de obra de Construção Civil. Incidência do preceito inscrito no art. 173, I do CTN. Encontra-se atingida pela fluência do prazo decadencial parte das obrigações tributárias relativas aos fatos geradores apurados pela fiscalização. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA. Nos contratos por empreitada total de construção civil firmados pela Administração Pública, fica esta dispensada tanto da retenção de 11% como da responsabilidade solidária. Na hipótese de a referida contratação ser firmada mediante empreitada parcial ou de o contrato ter por objeto serviços de construção civil, sejam eles prestados por cessão ou por empreitada de mão de obra, ambos contratante e contratados estarão sujeitos, a contar de 1º de fevereiro de 1999, ao regime da retenção de 11% de que trata o art. 31 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.711/98. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTRUÇÃO CIVIL. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2302-002.777
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, em conformidade com o disposto no Parecer AGU AC nº 055, de 17 de novembro de 2006. Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/1998 a 30/11/2001 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. ART. 173, I DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91, conforme entendimento exarado na Súmula Vinculante nº 8. Lançamento decorrente de responsabilidade solidária do contratante com o executor de obra de Construção Civil. Incidência do preceito inscrito no art. 173, I do CTN. Encontra-se atingida pela fluência do prazo decadencial parte das obrigações tributárias relativas aos fatos geradores apurados pela fiscalização. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA. Nos contratos por empreitada total de construção civil firmados pela Administração Pública, fica esta dispensada tanto da retenção de 11% como da responsabilidade solidária. Na hipótese de a referida contratação ser firmada mediante empreitada parcial ou de o contrato ter por objeto serviços de construção civil, sejam eles prestados por cessão ou por empreitada de mão de obra, ambos contratante e contratados estarão sujeitos, a contar de 1º de fevereiro de 1999, ao regime da retenção de 11% de que trata o art. 31 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.711/98. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTRUÇÃO CIVIL. Recurso Voluntário Provido

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, em conformidade com o disposto no Parecer AGU AC nº 055, de 17 de novembro de 2006. Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 21; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2299; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T2  Fl. 251          1 250  S2­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  35078.000252/2006­13  Recurso nº  262.217   Voluntário  Acórdão nº  2302­002.777  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  19 de setembro de 2013  Matéria  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS   ­  NFLD  Recorrente  MUNICÍPIO DE SÃO LUIS ­ PREFEITURA MUNICIPAL  Recorrida  FAZENDA  NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/04/1998 a 30/11/2001  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  PRAZO  DECADENCIAL.  CINCO ANOS. ART. 173, I DO CTN.  O  Supremo  Tribunal  Federal,  no  julgamento  proferido  em  12  de  junho  de  2008,  reconheceu  a  inconstitucionalidade  do  art.  45  da  Lei  nº  8.212/91,  conforme entendimento exarado na Súmula Vinculante nº 8.   Lançamento  decorrente  de  responsabilidade  solidária  do  contratante  com  o  executor de obra de Construção Civil. Incidência do preceito inscrito no art.  173, I do CTN.   Encontra­se atingida pela fluência do prazo decadencial parte das obrigações  tributárias relativas aos fatos geradores apurados pela fiscalização.  ADMINISTRAÇÃO  PÚBLICA.  CONSTRUÇÃO  CIVIL.  RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA.  Nos  contratos  por  empreitada  total  de  construção  civil  firmados  pela  Administração Pública, fica esta dispensada tanto da retenção de 11% como  da  responsabilidade  solidária.  Na  hipótese  de  a  referida  contratação  ser  firmada mediante empreitada parcial ou de o contrato ter por objeto serviços  de  construção  civil,  sejam  eles  prestados  por  cessão  ou  por  empreitada  de  mão de obra, ambos contratante e contratados estarão sujeitos, a contar de 1º  de fevereiro de 1999, ao regime da retenção de 11% de que trata o art. 31 da  Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.711/98.  ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTRUÇÃO CIVIL.   Recurso Voluntário Provido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 07 8. 00 02 52 /2 00 6- 13 Fl. 134DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     2 ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF,  por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, em conformidade com o  disposto no Parecer AGU AC nº 055, de 17 de novembro de 2006.    Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma.     Arlindo da Costa e Silva ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros:  Liége  Lacroix  Thomasi (Presidente de Turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho  Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva.     Relatório  Período de apuração: 01/04/1998 a 30/11/2001  Data da lavratura da NFLD: 23/05/2005.  Data da Ciência da NFLD: 16/01/2006    Trata­se de Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa  de 1ª Instância proferida pela Delegacia da Receita Previdenciária em São Luis/MA que julgou  improcedente  a  impugnação  oferecida  pelo  sujeito  passivo  do  crédito  tributário  lançado  por  intermédio da NFLD nº  35.809.652­9,  consistente  em contribuições  sociais previdenciárias  a  cargo  da  empresa,  destinadas  ao  custeio  da  Seguridade  Social  e  ao  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão do grau de  incidência de  incapacidade  laborativa decorrente  dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre a remuneração de empregados da empresa  construtora / prestadora de serviços de construção civil contratada para a execução de obras de  construção civil de propriedade do Município de São Luis ­ Prefeitura Municipal, devidas em  razão da responsabilidade solidária do contratante de obras e serviços de construção civil, em  virtude da não comprovação de  recolhimento das  contribuições  sociais por parte da empresa  executora dos serviços, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 36/40.  Informa  o  auditor  fiscal  notificante  que  o  Município  de  São  Luis  —  Prefeitura Municipal não comprovou o recolhimento das contribuições sociais incidentes sobre  a  remuneração  incluída  em  notas  fiscais  de  serviço/faturas  correspondentes  aos  serviços  executados  pela  empresa  construtora/prestadora  de  serviços  de  construção  civil  CONSTRUTORA AVILA LTDA, identificada pelo CNPJ 02.331.719/0001­30, quer pela não  apresentação das Guias  de Recolhimento de Contribuições Previdenciárias  ­ GRPS, quer  em  virtude  de  as  guias  apresentadas  estarem  em  desacordo  com  o  disposto  na  legislação  de  regência, sujeitando­a ao disposto no caput do Art. 30, IV da Lei 8.212/91.  Este  lançamento  relativo  responsabilidade  solidária  da  empresa  contratante  em relação à empresa construtora/prestadora dos serviços de construção civil teve seus valores  aferidos com base no valor das notas fiscais de serviço emitidas contra a empresa fiscalizada,  havendo sido examinados na apuração da base de cálculo as Notas Fiscais de Serviço emitidas  pelas empresas construtoras / prestadoras de serviços de construção civil; Contratos de obras /  Fl. 135DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 35078.000252/2006­13  Acórdão n.º 2302­002.777  S2­C3T2  Fl. 252          3 serviços  de  construção  civil  e  documentos  correlatos;  Guias  da  Previdência  Social  ­  GRPS  vinculadas a cada obra de construção civil e Processos de Empenho/Ordem de pagamento.  Irresignado  com  o  supracitado  lançamento  tributário,  o  sujeito  passivo  apresentou impugnação a fls. 52/59.  A  Seção  do  Contencioso  Administrativo  da  Delegacia  da  Receita  Previdenciária  em  São  Luis/MA  lavrou  Decisão­Notificação  (DN),  a  fls.  69/80,  julgando  procedente o lançamento fiscal e mantendo o crédito tributário em sua integralidade.  O  Sujeito  Passivo  foi  cientificado  da  decisão  de  1ª  Instância  no  dia  29/10/2007, conforme Aviso de Recebimento – AR, a fl. 110.  Inconformada  com  a  decisão  exarada  pelo  órgão  administrativo  julgador  a  quo,  o  ora  Recorrente  interpôs  recurso  voluntário,  a  fls.  116/127,  requerendo  a  extinção  do  lançamento previdenciário.    Relatados sumariamente os fatos relevantes.    Voto             Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator.    1.   DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE   O sujeito passivo  foi  válida  e eficazmente  cientificado da decisão  recorrida  no dia 29/10/2007. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 19 de novembro do  mesmo ano, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto.  Estando cumpridos os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele  conheço.    2.  DAS PRELIMINARES  2.1.  DA DECADÊNCIA   O  Supremo  Tribunal  Federal,  conforme  entendimento  exarado  na  Súmula  Vinculante  nº  8,  em  julgamento  realizado  em  12  de  junho  de  2008,  reconheceu  a  inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, nos termos que se vos seguem:  Súmula  Vinculante  nº  8  ­  “São  inconstitucionais  o  parágrafo  único do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da  Fl. 136DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     4 Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito  tributário”.    Conforme  estatuído  no  art.  103­A  da  Constituição  Federal,  a  Súmula  Vinculante nº 8 é de observância obrigatória tanto pelos órgãos do Poder Judiciário quanto pela  Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá­la de imediato.  Constituição Federal   Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.    Afastada por inconstitucionalidade a eficácia das normas inscritas nos artigos  45 e 46 da Lei nº 8.212/91, urge serem seguidas as disposições relativas à matéria em relevo  inscritas no Código Tributário Nacional – CTN e nas demais leis de regência.   O  instituto  da  decadência  no  Direito  Tributário,  malgrado  respeitadas  posições  em  sentido  diverso,  encontra­se  regulamentado  no  art.  173  do  Código  Tributário  Nacional ­ CTN, que reza ipsis litteris:  Código Tributário Nacional ­ CTN   Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  a  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue­se  definitivamente  com  o  decurso  do  prazo  nele  previsto,  contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.    Conforme detalhadamente explicitado e fundamentado no Acórdão nº 2302­ 01.387  proferido  nesta  2ª  TO/3ª  CÂMARA/2ª  SEJUL/CARF/MF/DF,  na  Sessão  de  26  de  outubro de 2011, nos autos do Processo nº 10240.000230/2008­65, convicto encontra­se este  Conselheiro  de  que,  após  a  implementação  do  sistema  GFIP/SEFIP,  o  lançamento  das  contribuições  previdenciárias  não  mais  se  enquadra  na  sistemática  de  lançamento  por  homologação, mas, sim, na de lançamento por declaração, nos termos do art. 147 do CTN.  Ocorre, todavia, que o entendimento majoritário esposado por esta 2ª Turma  Ordinária,  em  sua  escalação  titular,  se  inclina  à  tese  segundo  a  qual,  se  nos  lançamentos  de  ofício  não  restar  demonstrado  e  comprovado  qualquer  recolhimento  prévio  de  contribuições  Fl. 137DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 35078.000252/2006­13  Acórdão n.º 2302­002.777  S2­C3T2  Fl. 253          5 previdenciárias  em  favor das  rubricas que  compõem os  levantamentos objeto da Notificação  Fiscal, aplicar­se­á o regime da decadência assentado no art. 173 do CTN. Nenhum outro.  Nessas hipóteses, apenas mediante a deflagração de procedimento formal de  fiscalização, nas dependências do sujeito passivo, tem condições a Administração Tributária de  tomar  conhecimento  da  ocorrência  de  fatos  geradores  de  contribuições  previdenciárias  e  de  apurar a sua matéria tributável.  Por outro viés,  consoante o entendimento prevalecente neste Colegiado, em  relação às rubricas em que reste comprovada a existência de recolhimentos antecipados, deve  ser  aplicado  o  preceito  inscrito  no  parágrafo  4º  do  art.  150  do CTN,  excluindo­se  o  crédito  tributário  não  pela  decadência,  mas,  sim,  pela  homologação  tácita,  salvo  se  comprovada  a  ocorrência de dolo, fraude ou simulação.  Código Tributário Nacional ­ CTN   Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos  tributos  cuja  legislação  atribua  ao  sujeito  passivo  o  dever  de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  §1º  O  pagamento  antecipado  pelo  obrigado  nos  termos  deste  artigo  extingue  o  crédito,  sob  condição  resolutória  da  ulterior  homologação ao lançamento.  §2º  Não  influem  sobre  a  obrigação  tributária  quaisquer  atos  anteriores  à  homologação,  praticados  pelo  sujeito  passivo  ou  por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.  §3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém,  considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o  caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.  §4º  Se  a  lei  não  fixar  prazo  a  homologação,  será  ele  de  cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.    Sujeitam­se também ao regime referido no art. 173 do CTN os lançamentos  tributários decorrentes de responsabilidade solidária, lançados em desfavor não do Contribuinte  de  Direito,  mas  em  face  do  responsável  solidário,  uma  vez  que,  em  relação  a  este,  a  constituição  dos  créditos  tributários  decorrem  sempre  de  lançamento  de  ofício,  jamais  de  lançamento  por  homologação,  não  havendo  que  se  falar  em  recolhimentos  antecipados  por  parte do responsável solidário, contingencias que afastam, peremptoriamente, a  incidência do  preceito tatuado no §4º do art. 150 do CTN.  De outro eito, mas vinho de outra pipa, pelas razões expendidas nos autos do  Processo Administrativo Fiscal  referido nos parágrafos  anteriores,  entende este  relator que o  lançamento tributário encontra­se perfeito e acabado na data de sua lavratura, representada pela  assinatura da Autoridade Fiscal lançadora, figurando a ciência do contribuinte como atributo de  publicidade do ato e condição de eficácia do lançamento perante o sujeito passivo, mas, não,  Fl. 138DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     6 atributo de sua existência. Nada obstante, o entendimento dominante nesta 2ª Turma Ordinária,  em sua composição permanente, esposa a concepção de que a data de ciência do contribuinte  produz, como um de seus efeitos, a demarcação temporal do dies a quo do prazo decadencial.  Diante de tal cenário, o entendimento deste que vos relata mostra­se isolado  perante  o  Colegiado.  Dessarte,  em  atenção  aos  clamores  da  eficiência  exigida  pela  Lex  Excelsior,  curvo­me  ao  entendimento  majoritário  desta  Corte  Administrativa,  em  respeito  à  opinio iuris dos demais Conselheiros.   Tal conclusão é corroborada pelo fato de o próprio Recorrente defender nos  autos  a  improcedência  do  lançamento,  de  onde  se  conclui  que  ele,  em  relação  às  rubricas  lançadas, não efetuou qualquer recolhimento prévio das exações ora exigidas.  Nessas  circunstâncias,  somente  pelo  desenvolvimento  de  uma  ação  fiscal  específica nas dependências da empresa em questão é que os fatos geradores objeto do presente  lançamento  poderiam  ter  sido  apurados,  evento  que  atrai  à  espécie  a  incidência  do  preceito  inscrito no art. 173, I do CTN.     Cumpre focalizar, neste comenos, a questão pertinente ao dies a quo do prazo  decadencial relativo à competência dezembro de cada ano calendário.  O art. 37 da Lei Orgânica da Seguridade Social prevê o lançamento de ofício  de contribuições previdenciárias sempre que a fiscalização constatar o atraso total ou parcial no  recolhimento das exações em apreço.  Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991   Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de  contribuições  tratadas  nesta  Lei,  ou  em  caso  de  falta  de  pagamento  de  benefício  reembolsado,  a  fiscalização  lavrará  notificação  de  débito,  com  discriminação  clara  e  precisa  dos  fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que  se referem, conforme dispuser o regulamento.  Parágrafo único. Recebida a notificação do débito, a empresa ou  segurado  terá  o  prazo  de  15  (quinze)  dias  para  apresentar  defesa, observado o disposto em regulamento.    De  outro  canto,  o  art.  30  do mesmo Diploma  Legal,  na  redação  vigente  à  época da ocorrência dos fatos geradores, estabelece como obrigação da empresa de recolher as  contribuições previdenciárias a seu encargo e aquelas descontadas dos segurados obrigatórios  do RGPS a seu serviço até o dia 02 do mês seguinte ao da competência.  Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991  Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de  outras  importâncias  devidas  à  Seguridade  Social  obedecem  às  seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93)   I ­ a empresa é obrigada a:   a)  arrecadar  as  contribuições  dos  segurados  empregados  e  trabalhadores  avulsos  a  seu  serviço,  descontando­as  da  respectiva remuneração;     Fl. 139DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 35078.000252/2006­13  Acórdão n.º 2302­002.777  S2­C3T2  Fl. 254          7 b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, a  contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como  as  contribuições a  seu  cargo  incidentes  sobre as  remunerações  pagas,  devidas  ou  creditadas,  a  qualquer  título,  aos  segurados  empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a  seu serviço, até o dia dois do mês seguinte ao da competência;  (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).    No  caso  da  competência  dezembro,  até  que  se  expire  o  prazo  para  o  recolhimento,  diga­se,  o  dia  02  de  janeiro  do  ano  seguinte,  não  pode  a  autoridade  administrativa  proceder  ao  lançamento  de  oficio,  eis  que  o  sujeito  passivo  ainda  não  se  encontra em atraso com o adimplemento da obrigação principal. Trata­se de concepção análoga  ao  o  princípio  da  actio  nata,  impondo­se  que  o  prazo  decadencial  para  o  exercício  de  um  direito potestativo somente começa a fluir a contar da data em que o sujeito ativo dele detentor  pode, efetivamente, exerce­lo. Dessarte, a deflagração do aludido lançamento, referente ao mês  de dezembro, somente pode ser perpetrada a contar do dia 03 de janeiro do ano seguinte.   Nesse  contexto,  a  contagem do  prazo  decadencial  assentado  no  inciso  I  do  art. 173 do CTN relativo à competência dezembro do ano xx somente terá início a partir de 1º  de janeiro do ano xx + 2.  Pacificando o entendimento acerca do assunto em realce, o Superior Tribunal  de  Justiça  assentou  em  sua  jurisprudência  a  interpretação  que  deve  prevalecer,  espancando  definitivamente  qualquer  controvérsia  ainda  renitente,  conforme  dessai  em  cores  vivas  do  julgado dos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no  Recurso Especial nº 674.497, assim ementado:  PROCESSUAL  CIVIL.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS.  ART.  173,  I,  DO  CTN.  DECADÊNCIA.  ERRO  MATERIAL.  OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS.  EXCEPCIONALIDADE.  1.  Trata­se  de  embargos  de  declaração  opostos  pela  Fazenda  Nacional  objetivando  afastar  a  decadência  de  créditos  tributários  referentes a  fatos geradores ocorridos em dezembro  de 1993.   2.  Na  espécie,  os  fatos  geradores  do  tributo  em  questão  são  relativos  ao  período  de  1º  a  31.12.1993,  ou  seja,  a  exação  só  poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo  assim, na forma do art. 173, I do CTN, o prazo decadencial teve  início  somente  em  1º.1.1995,  expirando­se  em  1º.1.2000.  Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999,  tem­se por não consumada a decadência, in casu.   3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos,  para dar parcial provimento ao recurso especial.    No  caso  vertente,  o  prazo  decadencial  relativo  às  obrigações  tributárias  nascidas na competência dezembro de 2000 tem seu dies a quo assentado no dia 1º de janeiro  Fl. 140DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     8 de  2002,  o  que  implica  dizer  que  a  constituição  do  crédito  tributário  referente  aos  fatos  geradores  ocorridos  nessa  competência  poderia  ser  objeto  de  lançamento  até  o  dia  31  de  dezembro de 2006, inclusive.  Assim  delimitadas  as  nuances  materiais  do  lançamento,  nesse  específico  particular, tendo sido a ciência da NFLD em debate realizada aos 16 dias do mês de janeiro de  2006, os efeitos o lançamento em questão alcançariam com a mesma eficácia constitutiva todas  as  obrigações  tributárias  exigíveis  a  contar  da  competência  dezembro/2000,  inclusive,  nos  termos  do  art.  173,  I  do  CTN,  excluídos  os  fatos  geradores  relativos  ao  13º  salário  desse  mesmo ano.  Pelo exposto, consoante o entendimento majoritário deste Sodalício, sendo o  período de apuração do crédito tributário ora em constituição de 01/04/1998 a 30/11/2001, não  demanda áurea mestria concluir que se encontram finadas pela decadência parte das obrigações  tributárias apuradas pela Fiscalização, devendo ser excluídas do presente  lançamento aquelas  relativas  aos  fatos  geradores  ocorridos  na  competência  novembro/2000  e  nas  competências  anteriores a essa, assim como as relativas ao décimo terceiro salário desse mesmo ano.    Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito.    3.   DO MÉRITO  Cumpre  de  plano  assentar  que  não  serão  objeto  de  apreciação  por  este  Colegiado  as  matérias  não  expressamente  impugnadas  pelo  Recorrente,  as  quais  serão  consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª  Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso  Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte.  Em  razão  do  reconhecimento  da  decadência  parcial  do  direito  da  Fazenda  Pública  de  constituir  o  crédito  tributário  em  relação  aos  fatos  geradores  ocorridos  nas  competências anteriores a dezembro/2000, exclusive, as alegações recursais referentes a fatos  jurígenos ocorridos nessas competências não serão igualmente debatidas, em virtude da perda  do objeto.  Também  não  serão  objeto  de  apreciação  por  esta  Corte  Administrativa  as  matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo  de  que  ora  se  cuida,  não  se  houve  por  instaurado  qualquer  litígio  a  ser  dirimido  por  este  Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não  oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª  Instância,  em razão da preclusão prevista no  art. 17 do Decreto nº 70.235/72.    3.1.  DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MUNICÍPIO.  De  início,  cabe  iluminar  a  relevância do  caso  concreto para  a  interpretação  das  normas  jurídicas  aplicáveis  à  espécie  sobre  a  qual  ora  nos  debruçamos.  Cumpre  realçar  que,  de  há  muito,  notáveis  Juristas  já  prelecionam  que  a  interpretação  jurídica  constitui­se  atividade intelectual que objetiva fornecer soluções possíveis para as hipóteses fáticas a que se  dirige a norma, eis que,  somente na aplicação efetiva de enunciados normativos, genéricos e  Fl. 141DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 35078.000252/2006­13  Acórdão n.º 2302­002.777  S2­C3T2  Fl. 255          9 abstratos  por  natureza,  aos  fatos  ocorrentes  na  vida  real  é  que  se  revela  completamente  o  conteúdo significativo de uma regra legal de conduta.  O  instituto  da  responsabilidade  solidária,  há muito  sedimentado  no Direito  Civil,  vem  paulatinamente,  desde  longa  data,  se  consolidando  no  âmbito  do  Direito  Previdenciário. O §2º do  art.  142 da Consolidação das Leis da Previdência Social,  aprovada  pelo Decreto nº 77.077/76, reproduzindo integralmente mutatis mutandis as normas aviadas no  art.  79,  §2º  da  Lei  nº  3.807/60  ­  Lei Orgânica  da  Previdência  Social  ­,  já  dispunha  que  “O  proprietário,  o  dono  da  obra,  ou  o  condômino de  unidade  imobiliária,  qualquer  que  seja  a  forma por que haja contratado a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo de  imóvel,  é  solidariamente  responsável  com  o  construtor  pelo  cumprimento  das  obrigações  decorrentes  desta  Consolidação,  ressalvado  seu  direito  regressivo  contra  o  executor  ou  contraente das obras e admitida a retenção de importâncias a estes devidos para garantia do  cumprimento  dessas  obrigações,  até  a  expedição  do  "Certificado  de Quitação"  (artigo  152,  item I, letra c )”.  Autores de nomeada, tendo em consideração a ausência de norma específica  em  relação  à  contratação  de  obras  públicas,  passaram  a  adotar  a  conclusão  de  que  tais  disposições  da  legislação  previdenciária  também  aplicar­se­iam  à  Administração  Pública,  a  qual  passou,  então,  a  responder  solidariamente  com  as  empresas  contratadas  prestadoras  de  serviços de construção civil.  Publicado  com  o  desígnio  de  consolidar  a  regulamentação  jurídica  das  licitações  e  contratos  públicos  em  um  único  e  específico  diploma  legal,  o  Decreto­Lei  nº  2.300/86  estatuiu  formalmente  a  intransferibilidade,  nos  contratos  públicos,  das  responsabilidades  do  contratado  para  a  Administração  Pública,  afastando  assim  responsabilidade  solidária do Estado em  relação  aos  encargos previdenciários originados das  obras públicas por ele contratadas.  Em reforço à norma de exclusão de solidariedade assim erigida, foi publicado  o Decreto­Lei nº 2.348/87, acrescentando ao art. 61 do mencionado Decreto­Lei nº 2.300/86 o  parágrafo primeiro, o qual estabelecia expressamente que a inadimplência do contratado, com  referência aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, não tinha o condão  de  transferir  à  Administração  Pública  a  responsabilidade  pelo  seu  pagamento,  nem  poderia  onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações.  Decreto­Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986.  Art. 61. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,  previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do  contrato.  §1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos  referidos neste artigo, não  transfere à Administração Pública a  responsabilidade de seu pagamento, nem poderá onerar o objeto  do  contrato  ou  restringir  a  regularização  e  o  uso  das  obras  e  edificações,  inclusive  perante  o  Registro  de  Imóveis.  (redação  dada pelo DL nº 2.348/87)    Hodiernamente, a matéria em realce tem sua disciplina estruturada no art. 30  da  Lei  nº  8.212/91,  cujo  inciso  VI  lhe  confere  as  condições  de  contorno  específicas,  sem  Fl. 142DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     10 introduzir  substanciais  modificações  em  relação  aos  Documentos  Legislativos  que  a  precederam, havendo­se que se  enaltecer,  todavia,  a previsão no  texto  legal de  se promover,  facultativamente, a retenção, sobre o valor a ser pago ao construtor, dos valores devidos pelo  contratante  a  título  de  contribuições  previdenciárias,  como  forma  eficaz  de  se  exonerar  da  solidariedade em apreço.  Nessa mesma toada, o art. 31 da citada Lei de Custeio da Seguridade Social  também  previu  a  incidência  do  instituto  da  solidariedade  em  tela  à  contratação  de  serviços  prestados mediante  cessão  de mão  de  obra,  aqui  também  se  incluindo,  aqueles  associados  à  construção civil.  Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991   Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de  outras  importâncias  devidas  à  Seguridade  Social  obedecem  às  seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620/93)   (...)  VI ­ o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de  16  de  dezembro  de  1964,  o  dono  da  obra  ou  condômino  da  unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação  da  construção,  reforma  ou  acréscimo,  são  solidários  com  o  construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das  obrigações  para  com  a  Seguridade  Social,  ressalvado  o  seu  direito  regressivo  contra  o  executor  ou  contratante  da  obra  e  admitida a retenção de importância a este devida para garantia  do  cumprimento  dessas  obrigações,  não  se  aplicando,  em  qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei  9.528/97) (grifos nossos)     Art.  31.  O  contratante  de  quaisquer  serviços  executados  mediante  cessão  de  mão  de  obra,  inclusive  em  regime  de  trabalho  temporário,  responde  solidariamente  com  o  executor  pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a  ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.    Em  consequência,  a  regulamentação  das  contribuições  previdenciárias  decorrentes  da  contratação  de  obra  de  engenharia  civil  passou  a  ter  tratamento  dúplice  em  função do objeto efetivo do contrato, a saber:  a)  Art.  30, VI  da  Lei  nº  8.212/91:  Contratação  de  construção,  reforma  ou  acréscimo;  b)  Art.  31  da  Lei  nº  8.212/91:  Contratação  de  serviço  de  construção  civil  executado mediante cessão de mão de obra.  Não se deve olvidar que, para ambas as situações acima descritas, a lei previa  ab  initio  a  responsabilidade  solidária  do  contratante  com  o  contratado  pelas  contribuições  previdenciárias referentes ao contrato, a qual, todavia, não se estendia aos contratos da mesma  espécie  celebrados  pela  Administração  Pública,  por  força  do  então  vigente  Decreto­Lei  nº  2.300/86.  Em  22  de  junho  de  1993,  foi  publicada  a  Lei  nº  8.666/93,  que  revogou  expressamente o Decreto­Lei nº 2.300/86, mantendo, todavia, inclusive com a mesma redação  Fl. 143DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 35078.000252/2006­13  Acórdão n.º 2302­002.777  S2­C3T2  Fl. 256          11 anterior,  a  norma  que  estabelecia  a  impossibilidade  de  se  transferir  para  a  Administração  Pública  aqueles  mesmos  encargos  já  tratados  anteriormente,  de  responsabilidade  direta  do  contratado,  derivados  das  contratações  públicas  de  obras  e  serviços  de  construção  civil,  in  verbis:  LEI Nº 8.666, de 21 de junho de 1993   Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,  previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do  contrato.   §1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos  estabelecidos  neste  artigo,  não  transfere  à  Administração  Pública  a  responsabilidade  por  seu  pagamento,  nem  poderá  onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso  das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.    Ocorre,  todavia,  que,  em  28  de  abril  de  1995,  o  Presidente  da  República  Fernando Henrique Cardoso sancionou a Lei nº 9.032/95 que, ao alterar  substancialmente os  preceitos encartados nos artigos 31 da Lei nº 8.212/91 e 71 da Lei nº 8.666/93, promoveu uma  reviravolta na interpretação de tais dispositivos.  Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991   Art.  31.  O  contratante  de  quaisquer  serviços  executados  mediante  cessão  de  mão  de  obra,  inclusive  em  regime  de  trabalho  temporário,  responde  solidariamente  com  o  executor  pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a  ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.  §1° Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o  executor  e  admitida  a  retenção  de  importâncias  a  este  devidas  para  a  garantia  do  cumprimento  das  obrigações  desta  lei,  na  forma estabelecida em regulamento.  §2º  Entende­se  como  cessão  de  mão  de  obra  a  colocação  à  disposição  do  contratante,  em  suas  dependências  ou  nas  de  terceiros,  de  segurados  que  realizem  serviços  contínuos  relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais  da empresa,  tais como construção civil,  limpeza e conservação,  manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza  e da forma de contratação. (redação dada pela Lei nº 9.032/95)   §3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente  será  elidida  se  for  comprovado  pelo  executor  o  recolhimento  prévio  das  contribuições  incidentes  sobre  a  remuneração  dos  segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos  serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal  ou fatura. (incluído pela Lei nº 9.032/95)   §4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão de obra  deverá  elaborar  folhas  de  pagamento  e  guia  de  recolhimento  distintas para cada empresa  tomadora de serviço, devendo esta  exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura,  cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva  folha de pagamento. (incluído pela Lei nº 9.032/95)    Fl. 144DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     12 LEI Nº 8.666, de 21 de junho de 1993  Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,  previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do  contrato.  §1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos  trabalhistas,  fiscais e comerciais não transfere à Administração  Pública  a  responsabilidade  por  seu  pagamento,  nem  poderá  onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso  das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.  (redação dada pela Lei nº 9.032/95) <>  §2º A  Administração  Pública  responde  solidariamente  com  o  contratado  pelos  encargos  previdenciários  resultantes  da  execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de  24 de julho de 1991. (redação dada pela Lei nº 9.032/95) (grifos  nossos)     No que pertine às alterações introduzidas no art.31 da Lei nº 8.212/91, estas  promoveram,  tão  somente,  o  detalhamento  dos  meios  legais  de  elisão  da  responsabilidade  solidária  do  contratante  com  o  cedente,  nos  contratos  de  prestação  de  serviços  executados  mediante cessão de mão de obra.  No  que  tange  ao  art.  71  da  Lei  nº  8.666/93,  seu  caput  não  foi  objeto  de  modificações  legislativas,  o  que  poderia  denotar  que  a  responsabilidade  pelos  encargos  previdenciários  continuaria  sendo  do  contratado,  isoladamente.  Sucede,  contudo,  que  a  impossibilidade  de  transferência  dos  encargos  previdenciários  do  contratado  para  a  administração pública foi manifestamente suprimida da redação do seu parágrafo Primeiro. Tal  supressão  decorreu  da  opção  político/legislativa  de  atribuir  ao  ente  público  em  voga  a  responsabilidade solidária pelas contribuições previdenciárias a cargo das empresas cedentes,  resultantes da execução de contratos prestados mediante cessão de mão de obra, nos termos do  art.  31  da  Lei  nº  8.212/91,  conforme  expressamente  assentado  no  §2º  do  art.  71  da  Lei  nº  8.666/93.  Cumpre, neste comenos, trazer à luz que, conforme salientado em parágrafos  anteriores, especificamente nas contratações de obras e serviços de construção civil, duas eram  as  hipóteses  de  solidariedade  previstas  na  Lei  nº  8.212/91:  a  do  art.  30,  VI,  reservada  à  contratação  de  construção,  reforma  ou  acréscimo;  e  aquela  assentada  no  art.  31,  aplicável  à  contratação  de  serviço  de  construção  civil  executado  mediante  cessão  de  mão  de  obra,  dispositivo este expressamente referido na Lei nº 8.666/93. A pergunta que não quer se calar  indaga se ambas as hipóteses de solidariedade foram atingidas pelas modificações legislativas  ora tratadas ou apenas aquela última?  Concretando os alicerces da opinio juris que ora se ergue, atine­se, no plano  principiológico, que a responsabilidade solidária não se presume. Ela há de constar expressa na  lei ou no contrato celebrado entre as partes.  Nesse cenário, avulta que a remissão encapsulada no novel §2º do art. 71 da  Lei  nº  8.666/93  dirige­se,  unicamente,  ao  art.  31  da  Lei  nº  8.212/91,  inexistindo  qualquer  referência, sequer indireta, às disposições encartadas no inciso VI do art. 30 da aludida Lei de  Custeio.  Tendo  por  espeque  o  princípio  da  estrita  legalidade,  dessume­se  que  a  atribuição  de  responsabilidade  solidária  à  administração  pública  ocorrerá,  apenas,  nas  Fl. 145DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 35078.000252/2006­13  Acórdão n.º 2302­002.777  S2­C3T2  Fl. 257          13 contratações  de  serviços  prestados  mediante  cessão  de  mão  de  obra,  conforme  tratadas  no  tantas vezes citado art. 31 da Lei nº 8.212/91.   Em ádito, o parágrafo primeiro do art. 220 do Regulamento da Previdência  Social,  aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, ao  regular o  instituto da  solidariedade no âmbito do  Poder Executivo, estabeleceu, literalmente, que não se qualifica como cessão de mão de obra,  para fins de atribuição de responsabilidade solidaria, a contratação de construção civil em que a  empresa  construtora assuma a  responsabilidade direta e  total pela obra ou  repasse o  contrato  integralmente.  Regulamento  da  Previdência  Social,  aprovado  pelo  Dec.  nº  3.048/99   Art.  220.  O  proprietário,  o  incorporador  definido  na  Lei  nº  4.591,  de  1964,  o  dono  da  obra  ou  condômino  da  unidade  imobiliária  cuja  contratação  da  construção,  reforma  ou  acréscimo  não  envolva  cessão  de  mão  de  obra,  são  solidários  com  o  construtor,  e  este  e  aqueles  com  a  subempreiteira,  pelo  cumprimento  das  obrigações  para  com  a  seguridade  social,  ressalvado  o  seu  direito  regressivo  contra  o  executor  ou  contratante da obra e admitida a retenção de importância a este  devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se  aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.    §1º Não se considera cessão de mão de obra, para os fins deste  artigo,  a  contratação  de  construção  civil  em  que  a  empresa  construtora assuma a responsabilidade direta e  total pela obra  ou repasse o contrato integralmente. (grifos nossos)     Em  continuidade  ao  aprimoramento  que  sofreu  a  legislação  de  regência  do  instituto  em  apreço,  em  20  de  novembro  de  1998  foi  editada  a  Lei  nº  9.711/98  que  alterou  radicalmente o art. 31 da Lei nº 8.212/91, promovendo uma substancial mudança de paradigma  no  recolhimento  de  contribuições  previdenciárias,  quando  presente  prestação  de  serviços  executados  mediante  cessão  de  mão  de  obra,  afastando  definitivamente  o  instituto  da  solidariedade até então remanescente, fazendo incidir na espécie, uma hipótese de substituição  tributária  consistente  na  retenção  de  11%  incidente  sobre  o  valor  bruto  das  notas  fiscais  relativas aos serviços prestados mediante cessão de mão de obra.  Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991   Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante  cessão  de  mão  de  obra,  inclusive  em  regime  de  trabalho  temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota  fiscal  ou  fatura  de  prestação  de  serviços  e  recolher  a  importância  retida  até  o  dia  dois  do  mês  subsequente  ao  da  emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa  cedente da mão de obra, observado o disposto no §5º do art. 33.  (Redação dada pela Lei nº 9.711/98).  (...)  §4º  Enquadram­se  na  situação  prevista  no  parágrafo  anterior,  além  de  outros  estabelecidos  em  regulamento,  os  seguintes  serviços: (Redação dada pela Lei nº 9.711/98).  Fl. 146DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     14 I­  limpeza,  conservação  e  zeladoria;  (Incluído  pela  Lei  nº  9.711/98).  II­ vigilância e segurança; (Incluído pela Lei nº 9.711/98).  III­ empreitada de mão de obra; (Incluído pela Lei nº 9.711/98).  IV­  contratação  de  trabalho  temporário  na  forma  da  Lei  no  6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei nº 9.711/98).    Além  de  relacionar  de  forma  não  exaustiva  diversas  categorias  de  serviços  historicamente prestados mediante cessão de mão de obra, o mesmo §4º ainda agora referido,  conferiu  ao Regulamento  a  competência  legislativa para  estabelecer outros  serviços os quais  também estariam sujeitos à retenção caso fossem prestados mediante cessão de mão de obra.  As  conclusões  externadas  no  parágrafo  anterior  são  corroboradas  pelos  preceitos encartados nos §§ 2º e 3º do art. 219 do Regulamento da Previdência Social, o qual,  aditivamente,  sem  extrapolar  a  competência  que  lhe  fora  outorgada  pela  Lei  nº  9.711/98,  ampliou o rol de serviços que, se prestados mediante cessão de mão de obra, estariam sujeitos a  retenção, assim dispondo:  REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL  Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante  cessão  ou  empreitada  de mão  de  obra,  inclusive  em  regime  de  trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto  da  nota  fiscal,  fatura  ou  recibo  de  prestação  de  serviços  e  recolher a importância retida em nome da empresa contratada,  observado  o  disposto  no  §5º  do  art.  216.  (Redação  dada  pelo  Decreto nº 4.729, de 2003)   §1º Exclusivamente para os  fins deste Regulamento,  entende­se  como  cessão  de  mão  de  obra  a  colocação  à  disposição  do  contratante,  em  suas  dependências  ou  nas  de  terceiros,  de  segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não  com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza  e  da  forma  de  contratação,  inclusive  por  meio  de  trabalho  temporário na  forma da Lei nº 6.019, de 3 de  janeiro de 1974,  entre outros.  §2º  Enquadram­se  na  situação  prevista  no  caput  os  seguintes  serviços  realizados  mediante  cessão  de  mão  de  obra:  (grifos  nossos)   (...)   III ­ construção civil;  (...)  §3º  Os  serviços  relacionados  nos  incisos  I  a  V  também  estão  sujeitos  à  retenção  de  que  trata  o  caput  quando  contratados  mediante empreitada de mão de obra.  (...)  O preceito  enjaulado no §3º do  art. 219 do RPS não deixa dúvidas de que,  nos  serviços  de  construção  civil,  o  regime  da  retenção  previdenciária  é  de  observância  obrigatória  tanto  nos  serviços  prestados  mediante  cessão  de  mão  de  obra  quanto  naqueles  contratados mediante empreitada de mão de obra.   Operando em reforço aos dispositivos legais e regulamentares selecionados, a  Instrução Normativa INSS/DC nº 100, 18 de dezembro de 2003, veio elucidar os conceitos de  Fl. 147DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 35078.000252/2006­13  Acórdão n.º 2302­002.777  S2­C3T2  Fl. 258          15 cessão de mão de obra e de empreitada de mão de obra, para os  fins específicos da retenção  previdenciária, obstando assim o dispêndio de energias intelectuais no exame da legislação em  abstrato, à luz do que emana, com extrema clareza, dos seus artigos nº 152 e 153, in verbis:  Instrução Normativa INSS/DC nº 100, 18 de dezembro de 2003  Art. 152. Cessão de mão de obra é a colocação à disposição da  empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros,  de  trabalhadores que realizem serviços contínuos,  relacionados  ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e  a  forma  de  contratação,  inclusive  por  meio  de  trabalho  temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974.   §1º  Dependências  de  terceiros  são  aquelas  indicadas  pela  empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não  pertençam à empresa prestadora dos serviços.  §2º  Serviços  contínuos  são  aqueles que  constituem necessidade  permanente  da  contratante,  que  se  repetem  periódica  ou  sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que  sua  execução  seja  realizada  de  forma  intermitente  ou  por  diferentes trabalhadores.  §3º Por colocação à disposição da empresa contratante entende­ se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados  os limites do contrato.    Art.  153.  Empreitada  é  a  execução,  contratualmente  estabelecida,  de  tarefa,  de  obra  ou  de  serviço,  por  preço  ajustado,  com  ou  sem  fornecimento  de  material  ou  uso  de  equipamentos,  que  podem  ou  não  ser  utilizados,  realizada  nas  dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da  empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido.    Avulta­se  auspicioso  destacar,  que  a  introdução  do  regramento  de  substituição  tributária  acima aludido não  importou no colapso definitivo  da  responsabilidade  solidária no ramo do Direito Previdenciário, eis que, reitere­se, na construção civil, o regime da  retenção acima pontilhado convive com o serôdio  instituto da solidariedade, de molde que o  dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou  acréscimo não envolva cessão de mão de obra, são solidários com o construtor, e este e aqueles  com  a  subempreiteira,  pelo  cumprimento  das  obrigações  para  com  a  seguridade  social,  ressalvado  o  seu  direito  regressivo  contra  o  executor  ou  contratante  da  obra  e  admitida  a  retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se  aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem, conforme estabelece o art. 220 do RPS.  Regulamento da Previdência Social   Art.  220.  O  proprietário,  o  incorporador  definido  na  Lei  nº  4.591,  de  1964,  o  dono  da  obra  ou  condômino  da  unidade  imobiliária  cuja  contratação  da  construção,  reforma  ou  acréscimo não  envolva  cessão  de mão  de  obra,  são  solidários  com o  construtor,  e  este  e  aqueles  com a  subempreiteira,  pelo  cumprimento  das  obrigações  para  com  a  seguridade  social,  ressalvado  o  seu  direito  regressivo  contra  o  executor  ou  contratante da obra e admitida a retenção de importância a este  Fl. 148DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     16 devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se  aplicando,  em qualquer  hipótese,  o  benefício  de  ordem.  (grifos  nossos)   §1º Não se considera cessão de mão de obra, para os fins deste  artigo,  a  contratação  de  construção  civil  em  que  a  empresa  construtora assuma a responsabilidade direta e  total pela obra  ou repasse o contrato integralmente. (grifos nossos)   (...)    Por outro viés, colimando elucidar o alcance efetivo de cada um dos institutos  ora revisitados, a  Instrução Normativa  INSS/DC nº 69, de 10 de maio de 2002, encerrou em  seus artigos 27 e 37 as hipóteses de incidência da solidariedade e da retenção, respectivamente,  não sem antes fixar os conceitos de empreitada e de subempreitada para os fins das obrigações  dispostas na Lei nº 8.212/91, conforme se vos seguem:   INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/DC N° 69, de 10/05/2002  Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera­se:  (...)  XXIII  ­  contrato  de  empreitada:  o  contrato  celebrado  entre  o  proprietário, o incorporador, o dono da obra ou o condômino e  uma empresa, para execução de obra ou serviço de construção  civil,  podendo  ser:  (Redação  dada  pela  Instrução  Normativa  INSS/DC nº 080, de 27.08.2002).   a)  total,  quando  celebrado  exclusivamente  com  empresa  construtora  que  assume  a  responsabilidade  direta  pela  execução de  todos os  serviços  necessários  à  realização da  obra,  compreendidos  em  todos os projetos  a ela  inerentes,  com ou sem fornecimento de material; (grifos nossos)   b)  parcial,  quando celebrado  com  empresa  construtora  ou  prestadora  de  serviços  na  área  de  construção  civil,  para  execução  de  parte  da  obra,  com  ou  sem  fornecimento  de  material; (grifos nossos)   XXIV ­ contrato de subempreitada, o contrato celebrado entre a  empreiteira  interposta  e  outra  empresa,  para,  na  qualidade  de  subempreiteira, executar obra ou serviços de construção civil, no  todo ou em parte, com ou sem fornecimento de material; (grifos  nossos)   (...)  §2º Receberá tratamento de empreitada parcial:  I­  o  contrato  de  empreitada  com  empresa  construtora  que  contenha  cláusula  estabelecendo  o  faturamento  de  subempreiteira, contratada pela construtora, diretamente para o  proprietário, dono da obra ou incorporador;    Art.  27. Aplica­se  a  responsabilidade  solidária  de  que  trata  o  inciso  VI  do  art.  30  da  Lei  nº  8.212,  de  1991,  nos  seguintes  casos: (grifos nossos)   I ­ na contratação de empreitada total;  II  ­  quando  houver  repasse  integral  do  contrato  celebrado  na  forma do inciso I deste artigo, nas mesmas condições pactuadas,  observado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 13.  Fl. 149DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 35078.000252/2006­13  Acórdão n.º 2302­002.777  S2­C3T2  Fl. 259          17 Parágrafo único. Na hipótese prevista no inciso II, aplicar­se­á  a responsabilidade solidária a todas as empresas envolvidas.    Art.  37.  Na  empreitada  parcial  ou  na  subempreitada  e  nos  serviços  de  construção  civil,  com  ou  sem  fornecimento  de  material, deverá a contratante efetuar a retenção de 11% (onze  por cento) do valor bruto dos serviços contidos na nota fiscal,  na  fatura  ou  no  recibo  de  prestação  de  serviços  e  recolher  a  importância  retida  em  documento  de  arrecadação  identificado  com a razão social e o CNPJ da contratada. (grifos nossos)     A análise do conceito postado na legislação previdenciária revela que a pedra  de toque para tal diferenciação assenta­se na responsabilidade direta pela execução de todos os  serviços  necessários  para  a  realização  da  obra,  restando  tal  responsabilidade  a  cargo  da  empresa construtora, na empreitada total, e do proprietário do imóvel, o incorporador, o dono  da  obra  ou  o  condômino,  no  caso  da  empreitada  parcial.  Tal  compreensão  caminha  em  harmonia com as disposições expressas no §2º, I do art. 2º da IN INSS/DC nº 69/2002, forte no  sentido  de  que  receberá  tratamento  de  empreitada  parcial,  isto  é,  sujeitar­se­á  ao  regime  da  retenção,  o  contrato  de  empreitada  com  empresa  construtora  que  contenha  cláusula  estabelecendo o faturamento de subempreiteira, contratada pela construtora, diretamente para o  proprietário, dono da obra ou incorporador.  Diante dos aludidos dispositivos, avulta, por decorrência lógica e sistemática,  que,  se  a  contratação  de  obra  de  construção  civil  se  der  mediante  o  critério  da  empreitada  global,  incidirá o  instituto da solidariedade entre a construtora e a empresa contratante, pelas  obrigações  talhadas  na  Lei  nº  8.212/91.  De  outro  eito,  se  a  contratação  se  der  mediante  empreitada parcial, por subempreitada ou referir­se a serviços de construção civil, as empresas  contratante e contratadas sujeitar­se­ão ao regime da retenção de que trata o art. 31 da Lei nº  8.212/91.  Da análise da legislação mencionada, dessume­se que:  a)  A  Lei  de  Licitações  e  Contratos  previu  que  a  Administração  Pública  responderia  solidariamente  com  o  contratado  pelos  encargos  previdenciários  resultantes da  execução do  contrato,  nos  termos do  art.  31 da Lei nº 8.212.  b)  Que o  suso  referido  art.  31,  desde  20  de novembro  de 1998,  não mais  comporta hipótese de responsabilidade solidária, mas, sim, de regime de  substituição tributária.  c)  Que  a  única  possibilidade  de  se  aplicar  o  instituto  da  responsabilidade  solidaria  pelo  recolhimento  de  contribuições  previdenciárias  na  construção  civil  somente  ocorreria  na  hipótese  de  a  administração  pública  contratar  obra  de  construção  civil  pelo  regime  da  empreitada  global. Tal hipótese,  todavia, não se enquadraria na  regra do art. 31 da  Lei nº 8.212/91, mas, sim, na do inciso VI do art. 30 do mesmo Diploma  Legal, não sendo alcançada, por  tal  razão, pela abrangência do preceito  inscrito no §2º do art. 71 da Lei nº 9.711/98.  Fl. 150DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     18   Nesse  cenário,  em  virtude  da  reestruturação  legislativa  imposta  pela Lei  nº  9.711/98 ao  regramento encapsulado no art. 31 da Lei nº 8.212/91, pode­se asseverar que se  encontra afastada qualquer hipótese de responsabilidade solidária da Administração Pública no  âmbito ora em foco, inexistindo regra de hermenêutica que nos autorize a extrair do §2º do art.  71  da  Lei  nº  8.666/93,  com  a  redação  dada  pela  Lei  nº  9.032/95,  interpretação  jurídica  que  admita  a  responsabilização  solidária  da  pessoa  jurídica  de  direito  público  interno  pelo  pagamento  de  contribuições  previdenciárias  devidas  por  terceiros  em  razão  de  contratos  de  obras ou serviços de construção civil.  Tal  compreensão caminha em harmonia  com as  conclusões  consignadas no  Parecer AGU AC nº 055, de 17 de novembro de 2006, cuja ementa importamos a seguir, para o  perfeito entendimento de suas ilações.  Parecer AGU AC nº 055, de 17 de novembro de 2006  EMENTA:  PREVIDENCIÁRIO.  ADMINISTRATIVO.  CONTRATOS.  OBRAS  PÚBLICAS.  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  ADMINISTRAÇÃO  PÚBLICA.  RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA  E  RETENÇÃO.  DEFINIÇÃO.  I­  Desde  a  Lei  nº  5.890/73,  até  a  edição  do  Decreto­Lei  nº  2.300/86,  a  Administração  Pública  respondia  pelas  contribuições  previdenciárias  solidariamente  com  o  construtor  contratado para a execução de obras de construção, reforma ou  acréscimo de imóvel, qualquer que fosse a forma da contratação.  II­ Da edição do Decreto­Lei nº 2.300/86, até a vigência da Lei  nº  9.032/95,  a  Administração  Pública  não  respondia,  nem  solidariamente,  pelos  encargos  previdenciários  devidos  pelo  contratado, em qualquer hipótese. Precedentes do STJ.  III­ A partir da Lei nº 9.032/95, até 31.01.1999 (Lei nº 9.711/98,  art.  29),  a  Administração  Pública  passou  a  responder  pelas  contribuições  previdenciárias  solidariamente  com  o  cedente  de  mão  de  obra  contratado  para  a  execução  de  serviços  de  construção  civil  executados  mediante  cessão  de  mão  de  obra,  nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91 (Lei nº 8.666/93, art.  71, §2º), não sendo responsável, porém, nos casos dos contratos  referidos  no  artigo  30,  VI  da  Lei  nº  8.212/91  (contratação  de  construção, reforma ou acréscimo).  IV­  Atualmente,  a  Administração  Pública  não  responde,  nem  solidariamente, pelas obrigações para com a Seguridade Social  devidas  pelo  construtor  ou  subempreiteira  contratados  para  a  realização  de  obras  de  construção,  reforma  ou  acréscimo,  qualquer  que  seja  a  forma  de  contratação,  desde  que  não  envolvam a cessão de mão de obra, ou seja, desde que a empresa  construtora assuma a  responsabilidade direta  e  total  pela obra  ou repasse o contrato integralmente (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI  e Decreto nº 3.048/99, art. 220, § 1º c/c Lei nº 8.666/93, art. 71).  V­ Desde 1º.02.1999 (Lei nº 9.711/98, art. 29), a Administração  Pública  contratante  de  serviços  de  construção  civil  executados  mediante  cessão  de mão  de  obra  deve  reter  onze  por  cento  do  valor bruto da nota  fiscal ou  fatura de prestação de  serviços  e  recolher a importância retida até o dia dois do mês subsequente  ao da emissão da respectiva nota  fiscal ou  fatura, em nome da  Fl. 151DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 35078.000252/2006­13  Acórdão n.º 2302­002.777  S2­C3T2  Fl. 260          19 empresa  contratada,  cedente  da mão de  obra  (Lei  nº  8.212/91,  art. 31).     Em magnífico trabalho doutrinário, o Prof. Fábio Zambitte Ibrahim (in Curso  de  Direito  Previdenciário.  6ª  ed.,  Rio  de  Janeiro,  Impetus,  2005)  realçou  as  notas  características da responsabilidade solidária ora em debate, nas situações em que figurar como  contratante  Pessoa  Jurídica  de  Direito  Público  Interno,  em  excerto  rememorado  adiante  ad  perpetuam rei memoriam, na roupagem literária requintada que lhe é peculiar:  [...]  No entanto, devido à previsão específica da lei de licitações (Lei  nº  8.666/93),  há  interpretação  administrativa  que  impõe  aplicação limitada de tais regras às contratações realizadas por  entidades da Administração Pública, o que, nos termos do art. 1º  da citada lei, inclui, além dos órgãos da administração direta, os  fundos  especiais,  as  autarquias,  as  fundações  públicas,  as  empresas  públicas,  as  sociedades  de  economia mista  e  demais  entidades  controladas  direta  ou  indiretamente  pela  União,  Estados, Distrito Federal e Municípios.  O  tema  é  desenvolvido  no  Parecer  AGU  AC  nº  055,  de  17  de  novembro de 2006, o qual entende que desde a edição da Lei nº  9.711/98,  a  Administração  Pública,  quando  contrata  obra  de  construção  civil  por  empreitada  total,  não  possui  responsabilidade  solidária,  e  não  é  também cabível  a  retenção  de 11%. Havendo, por parte da Administração, a contratação na  forma  de  empreitada  parcial,  há,  todavia,  na  conclusão  do  parecer citado, a necessidade da retenção de 11%.  A lógica desenvolvida foi a seguinte: na redação original do art.  31 da Lei nº 8.212/91, assim como ainda prevê o art.30, VI da  Lei nº 8.212/91, havia responsabilidade solidária entre prestador  e  tomador de  serviço  (o art. 31 para prestações de serviço por  cessão de mão de obra e o art. 30, VI restrito à construção civil).  Apesar de tal previsão, enquanto ainda era aplicável o Decreto­ Lei  nº  2.300/86  (anterior  à  Lei  nº  8.666/93),  a  Administração  não  possuía  responsabilidade  alguma,  cabendo  o  ônus  previdenciário sempre ao prestador de serviço (art. 61).  A dispensa da Administração frente a qualquer responsabilidade  tributária foi mantida pela Lei nº 8.666/93 (art. 71, § 1º), até a  edição  da  Lei  nº  9.032/95,  a  qual  dá  nova  redação  à  Lei  nº  8.666/93,  trazendo  a  responsabilidade  solidária,  ao  menos  no  aspecto  previdenciário,  também para  a Administração Pública,  pois a nova redação do art. 71, § 2º da Lei nº 8.666/93 impunha  a  aplicação  do  art.  31  da  Lei  nº  8.212/91  (o  qual,  na  época,  ainda  previa  responsabilidade  solidária  entre  prestador  e  tomador de serviço).  No entanto,  de acordo com o Parecer AGU AC nº 055/2006, a  mutação  somente  ocorreu  frente  às  prestações  de  serviço  em  geral  (art.  31,  Lei  nº  8.212/91),  mas  sem  atingir  a  construção  civil,  que  conta  com  responsabilidade  tributária  prevista  em  artigo  apartado  (art.  30,  VI,  Lei  nº  8.212/91)  e,  a  contrario  Fl. 152DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     20 sensu, não seria aplicável à Administração Pública, mesmo com  a alteração legal de 1995.     Conforme  destacado,  com  propriedade,  pelo  Prof.  Zambitte,  conclui  o  Parecer AGU AC nº 055/2006, in verbis:   Parecer AGU AC nº 055, de 17 de novembro de 2006  [...]  36.  Portanto,  atualmente,  e  desde  1º.02.1999  (Lei  nº  9.711/98,  art.  29),  o  quadro  em  relação  à  contratação  de  obras  de  engenharia  civil  pela  Administração  Pública,  quanto  à  responsabilidade  pelo  pagamento  das  contribuições  previdenciárias decorrentes do contrato, é o seguinte:  ­  a  Administração  Pública  não  responde,  nem  solidariamente,  pelas  obrigações  para  com  a  Seguridade  Social  devidas  pelo  construtor  ou  subempreiteira  contratados  para  a  realização de  obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer que seja a  forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de mão  de  obra,  ou  seja,  desde  que  a  empresa  construtora  assuma  a  responsabilidade direta e  total pela obra ou repasse o contrato  integralmente (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI e Decreto nº 3.048/99,  art. 220, §1º c/c Lei nº 8.666/93, art. 71);  ­ a Administração Pública contratante de serviços de construção  civil executados mediante cessão de mão de obra deve reter onze  por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de  serviços  e  recolher  a  importância  retida até  o  dia  dois  do mês  subsequente  ao  da  emissão  da  respectiva  nota  fiscal  ou  fatura,  em nome da empresa contratada, cedente da mão de obra (Lei nº  8.212/91, art. 31).    Cumpre salientar, por relevante, que o aludido Parecer AGU AC nº 055/2006  foi aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, mediante despacho exarado  em 20 de novembro de 2006, devendo seu conteúdo ser observado por todos os membros das  turmas de julgamento do CARF, conforme determinado pelo art. 62, Parágrafo Único, II, ‘c’ do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  aprovado  pela  PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009, do Ministério da Fazenda.  PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009  Art. 62. Fica vedado aos membros afastar a aplicação ou deixar  de  observar  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento de inconstitucionalidade.  Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de  tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou  II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002;  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei Complementar n° 73, de 1993; ou  Fl. 153DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 35078.000252/2006­13  Acórdão n.º 2302­002.777  S2­C3T2  Fl. 261          21 c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar n° 73, de 1993.    Dessarte, à vista dos ensinamentos colhidos na melhor doutrina, e diante dos  enunciados normativos destacados, restou visível que, a contar de 1º de fevereiro de 1999, caso  a Administração Pública contrate obra de construção civil por empreitada total, fica dispensada  tanto da retenção de 11% como da responsabilidade solidária. De outro eito, na hipótese de a  referida  contratação  ser  firmada mediante empreitada parcial  ou de o  contrato  ter por objeto  serviços de construção civil, sejam eles prestados por cessão ou por empreitada de mão de obra  ou empreitada, ambos contratante e contratados estarão sujeitos ao regime da retenção de 11%  de  que  trata  o  art.  31  da  Lei  nº  8.212/91,  na  redação  dada  pela  Lei  nº  9.711/98,  sendo  inaplicável ao caso o instituto da responsabilidade solidária.    No caso de que ora se cuida, sendo de 01/12/2000 a 30/11/2001 o período de  apuração do crédito tributário não alcançado pela decadência objeto do vertente lançamento, há  que  se  reconhecer  que,  nesse  interregno,  o  ente  municipal  contratante  não  pode  ser  responsabilizado  solidariamente  pelas  obrigações  tributárias  devidas  pelo  construtor  ou  subempreiteira  contratados  para  a  realização  de  obras  de  construção,  reforma  ou  acréscimo,  qualquer que seja a forma de contratação, em atenção ao Parecer AGU AC nº 055, de 17 de  novembro de 2006.     4.   CONCLUSÃO:  Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do recurso voluntário para, no mérito,  DAR­LHE PROVIMENTO.     É como voto.    Arlindo da Costa e Silva                              Fl. 154DF CARF MF Impresso em 21/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI

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Numero do processo: 10820.000230/00-61
Data da sessão: Mon Dec 15 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 1989, /990, 1991, I 992 O recurso extraordinário visa a uniformização da jurisprudência Entre as Turmas da CSRF. Sendo os fatos distintos nos arestos posto em confronto, não há divergência de interpretação da legislação a ser solucionada. No recorrido o pedido de restituição foi feito dentro de cinco anos a contar do ato que reconheceu indevido o tributo (FINSOCIAL) (MP 1.110 publicada em 31.08.95), já no paradigma o pedido foi feito depois do ato que reconheceu indevido o tributo (PIS) (Resolução 49 do Senado federal publicada publicada em 10.10.95). Há entre os acórdãos CSRF/03-05.529 combatido e CSRF/02-02.088 paradigma, convergência, pelo fato do voto condutor ter citado a tese de cinco anos a contar do evento que considerou o tributo indevido e não tê-la contraditado, pelo contrário a referendou, explicando que mesmo considerando como termo inicial a data publicação da resolução n] 49 o pedido de restituição era perempto. Recurso Extraordinário Não Conhecido.
Numero da decisão: PLENO/00-00.009
Decisão: ACORDAM os membros do PLENO da Câmara Superior de Recursos Fiscais por maioria de votos, NÃO CONHECER do recurso extraordinário, por não restar configurada a divergência jurisprudencial argüida, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Maria Helena Cotta Cardozo, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Cosa de Castro, Antonio Carlos Atulim, Maria Cristina Roza da Costa, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Júlio César Vieira Gomes, Elias Sampaio Freire, Gilson Macedo Rosenburg Filho e Antonio Praga, que conheciam e enfrentavam o mérito.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: José Clóvis Alves
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decisao_txt : ACORDAM os membros do PLENO da Câmara Superior de Recursos Fiscais por maioria de votos, NÃO CONHECER do recurso extraordinário, por não restar configurada a divergência jurisprudencial argüida, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Maria Helena Cotta Cardozo, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Cosa de Castro, Antonio Carlos Atulim, Maria Cristina Roza da Costa, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Júlio César Vieira Gomes, Elias Sampaio Freire, Gilson Macedo Rosenburg Filho e Antonio Praga, que conheciam e enfrentavam o mérito.

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