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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9147810 #
Numero do processo: 16682.721219/2012-04
Data da sessão: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jan 25 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2008, 2009 CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DACON NÃO RETIFICADO. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O aproveitamento de créditos extemporâneos está condicionado à apresentação dos Demonstrativos de Apuração (DACON) retificadores dos respectivos trimestres, demonstrando os créditos e os saldos credores trimestrais, bem como das respectivas Declarações de Débitos e Créditos (DCTF) retificadoras.
Numero da decisão: 9303-012.726
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello (relatora), Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello - Relatora (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: VANESSA MARINI CECCONELLO
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2008, 2009 CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DACON NÃO RETIFICADO. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O aproveitamento de créditos extemporâneos está condicionado à apresentação dos Demonstrativos de Apuração (DACON) retificadores dos respectivos trimestres, demonstrando os créditos e os saldos credores trimestrais, bem como das respectivas Declarações de Débitos e Créditos (DCTF) retificadoras. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello (relatora), Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello - Relatora (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 12 19 /2 01 2- 04 Fl. 3297DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.726 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.721219/2012-04 Relatório Trata-se de recurso especial de divergência, interposto pela Fazenda Nacional, em face do acórdão nº 3201-003.450, de 27/02/2018, o qual possui a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2008, 2009 REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. REQUISITOS FORMAIS. O aproveitamento de crédito de Pis e Cofins, no regime não cumulativo, em períodos posteriores ao de competência, é permitido pelo §4º do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, sem necessidade de retificação do Dacon. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2008, 2009 A matéria submetida ao Poder Judiciário não deve ser conhecida, nos termos da súmula Carf nº 1. Recurso Voluntário Conhecido em Parte, e na Parte Conhecida, Provido. A Fazenda Nacional insurgiu-se quanto à parte acima destacada da ementa e defende a reversão do entendimento no sentido de que a autorização de aproveitamento de créditos extemporâneos da Cofins não cumulativa, só seria permitido se o contribuinte tivesse retificado suas Dacons relativas aos períodos de apuração originários dos créditos. O recurso especial foi admitido por despacho aprovado pelo presidente da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. O contribuinte apresentou contrarrazões em que pede o desprovimento do recurso especial fazendário. Por sua vez, o contribuinte também apresentou recurso especial de divergência, o qual teve seguimento negado por despacho aprovado pelo presidente da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. Analisando agravo apresentado pelo contribuinte, a presidente da CSRF manteve a negativa de seguimento do referido recurso especial. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Relatora. Fl. 3298DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.726 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.721219/2012-04 O recurso especial da Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos formais e materiais ao seu conhecimento. A matéria devolvida à apreciação deste colegiado refere-se à possibilidade de apuração de créditos extemporâneos de PIS/COFINS quando o contribuinte não tenha retificado previamente as DACONS. Conforme consta do Termo de Verificação Fiscal, parte integrante do auto de infração, tratam-se de créditos extemporâneos referentes aos períodos de apuração de 09/2004 a 09/2008, os quais foram apurados somente no DACON do mês de setembro de 2009. O acórdão recorrido, ao dar parcial provimento ao recurso voluntário, consignou que: [...] Crédito extemporâneo – aquisição de álcool anidro A glosa, sob esse único fundamento, deve ser afastada, pois o Dacon, como instrumento informativo, não constitui ou desconstitui direito. Tal como a DIPJ, o Dacon se revela como instrumento facilitador da fiscalização. Para a DIPJ, existe inclusive a súmula Carf 92 : Súmula CARF nº 92: A DIPJ, desde a sua instituição, não constitui confissão de dívida, nem instrumento hábil e suficiente para a exigência de crédito tributário nela informado O Dacon tem a mesma natureza da DIPJ, informativa, diferente da DCTF, da Declaração de Compensação e dos Pedidos de Parcelamento, que constituem confissão de dívida, nos moldes de suas legislações específicas. Tanto o é que a informação de débitos em Dacon não dispensa a devida confissão em DCTF, conforme o §5º citado. Embora seja bastante recomendável que as apurações extemporâneas sejam refletidas no Dacon, o descumprimento de tal obrigação enquadra-se em penalidades próprias de obrigações acessórias. Desse modo, eventuais falhas de preenchimento do Dacon podem ser penalizadas conforme artigo 7º a 9º da mesma Instrução Normativa 1.015/2010, mas não alteram o direito de crédito legalmente previsto. A IN 1.015/2010, com efeito, normatiza a retificação do Dacon, mas não concidiona, expressamente, o crédito de Pis e Cofins a essa retificação, e nem poderia. Nada obsta que, durante a fiscalização, o contribuinte seja intimado a demonstrar detalhadamente a apuração do crédito extemporâneo e que demonstre não ter se apropriado de tais créditos no período adequado. No presente caso, isso não foi feito. Deve ser observado que o §4º do art. 3º das Lei 10.637/2002 e 20.833/2003 permite a utilização do crédito em meses subsequentes. Aduzo ainda que a postergação da utilização do crédito, por si só, não prejudicaria a Fazenda. O requisito que se impõe é quanto ao prazo decadencial de 5 anos do fato gerador, mas não houve acusação quanto à ultrapassagem desse prazo. Fl. 3299DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.726 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.721219/2012-04 Há precedentes do Carf em negar o direito de crédito no caso de apropriação extemporânea sem retificação do Dacon. Cito, para exemplificar, os acórdãos 3302003.189, 3402002.605, 3301001.999. Todavia, data venia, não encontro fundamento jurídico para tanto. No mesmo sentido desta decisão, que afasta essa obrigação acessória como requisito para a fruição do direito ao crédito, cito precedentes do Carf: 3302002.674, 3403001.935, 3401001.577, e 9303004.562. Portanto, a glosa efetuada sob o único fundamento da necessidade de retificação do Dacon deve ser afastada, com provimento ao recurso nesta parte. [...] Na linha da interpretação ora adotada, já existe, inclusive, decisão de Superintendência da RFB dizendo da desnecessidade de retificação da própria DCTF, em hipótese que se afigura semelhante à presente situação. Refiro-me à Solução de Consulta da Disit da 3ª RF nº 35, de 30/08/2005, com o seguinte teor, in verbis: ASSUNTO: Obrigações Acessórias EMENTA: COMPENSAÇÃO. DCTF RETIFICADORA. A compensação de créditos tributários declarados como saldos a pagar na DCTF com créditos apurados em eventos supervenientes ao período de apuração daqueles créditos tributários obriga o sujeito passivo à entrega de Declaração de Compensação, sendo desnecessária a entrega de DCTF retificadora que tenha por fim informar a compensação efetuada. DCTF é confissão relativa e que a RFB não pode tê-la como definitiva, omitindo-se de realizar a diligências necessárias à apuração na contabilidade e escrita fiscal. O aproveitamento de créditos extemporâneos no âmbito do regime não cumulativo das contribuições ao Pis e a Cofins está lastreado na previsão contemplada no §4º do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, in verbis: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 4º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes. [...] (grifo nosso) Assim, conforme preceitua o art. 170 do Código Tributário Nacional, detendo o contribuinte crédito líquido e certo, vencidos ou vincendos, poderá exercer seu direito de compensação contra a Fazenda Pública. Nessa linha relacional, permite a legislação que os créditos de PIS e COFINS não-cumulativos não aproveitados no mês em que se originaram, possam ser aproveitados nos meses subsequentes, não havendo qualquer Fl. 3300DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.726 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.721219/2012-04 vinculação à necessidade de retificação das DACONs e DCTFs e/ou ao aproveitamento de um único trimestre-calendário para cada pedido de ressarcimento. O advento da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, não alterou a sistemática determinada pelo §4º, art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e nº 10.833/03, pois limitou-se a dispor que os pedidos de ressarcimentos poderiam ser apurados apenas no encerramento do trimestre, o que não significa que os saldos acumulados anteriormente não poderiam ser incluídos na pretensão de ressarcimento. Portanto, o ato normativo teve por escopo apenas estabelecer o período mínimo de um trimestre para o contribuinte solicitar o ressarcimento dos créditos acumulados, sem prejudicar os créditos apurados anteriormente a um determinado trimestre. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Voto Vencedor Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Redator designado. Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, que suscita divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária, quanto à seguinte matéria: “Possibilidade de apuração de créditos extemporâneos de PIS e da COFINS quando o contribuinte não tenha retificado previamente os DACONs”, como passo a explicar. Consta dos autos, que tratam-se de créditos extemporâneos referentes aos períodos de apuração de 09/2004 a 09/2008, os quais foram apurados somente no DACON do mês de setembro de 2009. O Acórdão recorrido, consignou que o crédito extemporâneo – aquisição de álcool anidro, a glosa deve ser afastada, pois o DACON, como instrumento informativo, não constitui ou desconstitui direito, pois tal como a DIPJ, se revela como instrumento facilitador do Fisco. A Fazenda Nacional insurgiu-se quanto à decisão e defende a reversão do entendimento no sentido de que a autorização de aproveitamento de créditos extemporâneos da COFINS não cumulativa, só seria permitido se o contribuinte tivesse retificado suas DACON relativas aos períodos de apuração originários dos créditos. Entendo que assiste razão à Fazenda Nacional e explico, pois esta matéria, já foi objeto de recente discussão por esta 3ª Turma ao julgar o PAF nº 10580.731563/2013-46, que registra meu posicionamento e desta 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), conforme decisão consubstanciada no Acórdão nº 9303-010.080, de 23/01/2020, sendo Fl. 3301DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.726 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.721219/2012-04 designado para redigir o Voto Vencedor o Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, a qual me filio e as adoto como fundamentos para decidir, nos termos do art. 50, §1º da Lei nº 9.784, de 1999, por se tratar de matéria idêntica: “(...) Com todo respeito ao voto da ilustre relatora, mas discordo de suas conclusões apenas, quanto ao aproveitamento de créditos extemporâneos, sem a devia retificação dos respectivos DACON e DCTF. O direito de se aproveitar créditos da COFINS sobre os custos/despesas com insumos utilizados na produção de bens e/ ou na prestação de serviços está previsto no art. 3º da Lei nº 10.833/2003, que assim dispõe: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...). II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (...). § 1º Observado o disposto no §15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art.2º desta Lei sobre o valor: (...); II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do caput, incorridos no mês; (...). § 4º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes. (...). Já o art. 74 da Lei nº 9.430/1996, assim dispõe quanto ao ressarcimento/compensação dos créditos: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...). § 12. A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo, podendo, para fins de apreciação das declarações de compensação e dos pedidos de restituição e de ressarcimento, fixar critérios de prioridade em função do valor compensado ou a ser restituído ou ressarcido e dos prazos de prescrição. (...). Por sua vez a IN SRF nº 600, de 28/12/2005, que disciplinou o ressarcimento/ compensação do saldo credor das contribuições do PIS e da COFINS, ambas com incidência não cumulativa, assim dispõe: Art. 1º A restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo ou contribuição administrados pela Secretaria da Receita Federal (SRF), a restituição e a compensação de outras receitas da União arrecadadas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) e o ressarcimento e a compensação de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) serão efetuados conforme o disposto nesta Instrução Normativa. Art. 3º A restituição a que se refere o art. 2º poderá ser efetuada: (...). Fl. 3302DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.726 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.721219/2012-04 § 1º A restituição de que trata o inciso I será requerida pelo sujeito passivo mediante utilização do Programa Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante o formulário Pedido de Restituição constante do Anexo I, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. Art. 21. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados na dedução de débitos das respectivas contribuições, poderão sê-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições de que trata esta Instrução Normativa, se decorrentes de: I - custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, prestação de serviços a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas, e vendas a empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação; II - custos, despesas e encargos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência; ou (...). Art. 22. Os créditos a que se referem os incisos I e II e o § 4º do art. 21, acumulados ao final de cada trimestre-calendário, poderão ser objeto de ressarcimento. (...). § 3º Cada pedido de ressarcimento deverá: I - referir-se a um único trimestre-calendário. II - ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre calendário, líquido das utilizações por dedução ou compensação. Ora, segundo essas normas legais, os créditos da COFINS devem ser apurados mensalmente e deduzidos do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal. Já o crédito não aproveitado no mês, poderá sê-lo nos meses seguintes, sendo que o saldo credor trimestral poderá ser objeto de ressarcimento/compensação, mediante a transmissão de PER/DCOMP. O instrumento legal para se apuara os créditos da contribuição é o Dacon mensal que deve ser preenchido e transmitido a RFB pelo contribuinte. Já a IN SRF nº 590, de 22 de dezembro de 2005, assim dispõe: Art. 11. Os pedidos de alteração nas informações prestadas no Dacon serão formalizados por meio de Dacon retificador, mediante a apresentação de novo demonstrativo elaborado com observância das mesmas normas estabelecidas para o demonstrativo retificado. §1º O Dacon retificador terá a mesma natureza do demonstrativo originariamente apresentado, substituindo-o integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos informados em demonstrativos anteriores. (...) § 4º A pessoa jurídica que entregar o Dacon retificador, alterando valores que tenham sido informados em DCTF, deverá apresentar, também, DCTF retificadora. (...). Assim, nos casos em que se deixa de apurar créditos relativos a determinados meses, ou seja, deixa de apropriá-los, é necessário retificar o Dacon relativo ao período em que o crédito não foi apropriado, a fim de incluí-lo na apuração. A apuração extemporânea de créditos só é admitida mediante retificação das declarações e demonstrativos correspondentes, em especial as DCTF e os Dacon. O ressarcimento/compensação de créditos extemporâneos da COFINS é possível, desde que retificados os respectivos Dacon e as DCTF. No presente caso, conforme demonstrados nos autos, o contribuinte não transmitiu os Dacon retificadores nem as DCTF. Fl. 3303DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.726 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.721219/2012-04 Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recursos especial da Fazenda, quanto ao aproveitamento de créditos extemporâneos, sem a devida retificação dos Dacon e DCTF”. Em resumo, temos que a verificação dos valores a ser apurados se dá por meio dos DACONs apresentados pelo Contribuinte, conforme definido pela IN SRF 384, de 2004. Isto porque no regime da não-cumulatividade, a utilização de créditos não aproveitados à época própria (créditos extemporâneos) deve ser precedida da revisão da apuração - confronto entre créditos e débitos - do período a que pertencem tais créditos. Os créditos extemporâneos devem ser utilizados para desconto, compensação ou ressarcimento em procedimentos referentes aos períodos específicos a que pertencem. Assim, a utilização do crédito pressupõe primeiro a sua apuração, com o registro apropriado no DACON, sendo necessário ainda compensar o crédito com débitos do próprio mês, e havendo saldo remanescente, compensá-lo sucessivamente nos meses subseqüentes. Desta forma, não se constatando a prévia apuração do montante a ser aproveitado, mediante a devida retificação dos DACON (e da DCTF), não se pode ter como certa a dedução de tais créditos extemporâneos e, portanto, a glosa de tais créditos deve ser mantida por absoluta falta de liquidez e certeza”. Acrescento ainda que, os arts. 3º, § 4º, das Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, permitem que um crédito já apurado em um determinado mês, e não utilizado, possa ser aproveitado em meses posteriores. Porém não permite que se aproveite um crédito não apurado no mês incorrido seja efetuado diretamente em outro período de apuração. Portanto para esse aproveitamento seria necessário uma apuração prévia relativa aos períodos de apuração correspondentes. Situação que demanda no mínimo a retificação dos DACON dos períodos anteriores. As exigências impostas pelas IN SRF utilizadas pela Fiscalização têm suporte no art. 92 da Lei nº 10.833, de 2003 que delegou a SRF a regulamentação da operacionalização dos aproveitamentos desses créditos. Penso que a análise tanto da existência quanto da natureza do crédito possam ser devidamente aferidas dentro do período específico de geração do crédito. Como os créditos referem-se a 4 ou 5 anos antes do seu efetivo aproveitamento, há que se perquirir, se naquela data, eram créditos apropriáveis segundo a legislação de regência da época. Entendo ser injustificável a negativa do contribuinte de fazer os ajustes relativos a cada período de apuração, conforme recomendado pela Fiscalização. Correto o entendimento exarado pelo ilustre ex-conselheiro Waldir Navarro Bezerra, ao transcrever o seguinte trecho da decisão da DRJ no Acórdão nº 3402-003.148, de 20/07/2016: "(...) É que a razão de ser da necessidade de segregação dos créditos por períodos de apuração, no âmbito das contribuições sociais apuradas pelo regime não cumulativo, se deve ao fato de que os créditos, neste regime, são passíveis de utilização segundo requisitos que só são aferíveis dentro do próprio período de apuração. Em outras palavras, é preciso que, em cada período de apuração, exista uma perfeita definição da natureza dos créditos e de que forma o sujeito passivo chegou aos saldos passíveis de utilização por qualquer uma das formas previstas (desconto, compensação ou ressarcimento)”. Relevante também transcrever trecho do voto proferido pelo ilustre ex-conselheiro e ex-presidente da 3ª Seção de Julgamento do CARF, Henrique Pinheiro Torres, no acórdão nº 9303-003.478, de 25/02/2016, acerca do mesmo tema: Fl. 3304DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.726 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.721219/2012-04 (...) É inegável que, como bem apontou o acórdão recorrido, nos termos do § 4º do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003, que disciplina a utilização do crédito, o montante não aproveitado em um mês poderá sê-lo em períodos superiores, mas tal comando, com o devido respeito, não possui o alcance defendido. Em primeiro lugar, há que se ter em mente que o dispositivo, como já antecipado, trata da utilização do crédito apurado, de modo que sequer se poderia cogitar antinomia entre os dispositivos. Em outras palavras, nos termos dos comandos legais, o crédito apurado sob a égide do § 1º (circunstância logicamente antecedente) poderá ser aproveitado nos termos do § 4º. Admitir que a forma de utilização influencie a de apuração, com a devida licença, é inverter a lógica estabelecida pelo legislador. E não se alegue que a aplicação da restrição em comento decorre de mero formalismo. Trata-se de norma instrumental que visa ao controle do correto emprego dos créditos. Sem tal distinção, esse controle restaria extremamente dificultado (e porque não dizer inviabilizado). Apenas para ilustrar alguma dessas dificuldade, há que relembrar que, dependendo da destinação dos produtos, os créditos terão aplicação diversa (dedução da contribuição, compensação ou ressarcimento), apurados com base em parâmetros diversos (mensal ou trimestral)”. Por fim, também registro o raciocínio empreendido pelo ilustre ex-conselheiro José Fernandes do Nascimento proferido no Acórdão nº 3302-004.156, de 22/05/2017: “(...) Não se pode olvidar, ademais, que o registro extemporâneo de créditos, se permitido fosse, além do descumprimento do disposto no art. 3º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, impossibilitaria ou dificultaria em muito o controle das operações com direito a crédito. Se houvesse tal permissão, como saber se as operações registradas extemporaneamente não foram registradas anteriormente no mês correspondente e nos seguintes? Somente mediante a realização de auditoria em todos os meses anteriores ao registro extemporâneo do crédito seria possível confirmar ou não essa informação. Ademais, tendo em conta que a autoridade fiscal não é autorizada a fiscalizar/auditar os períodos pretéritos não alcançados pelo procedimento fiscal em curso, o registro de operações de créditos extemporâneas, por certo, oportunizaria e facilitaria a prática de fraudes, mediante a apropriação, por mais de uma vez, de crédito de uma mesma operação”. Registro que este também é o entendimento prevalente nos últimos julgados desta 3ª Turma da CSRF, como pode ser verificado no Acórdão nº 9303-011.780, de 18/08/2021, de minha relatoria, Acórdão nº 9303-009.738, de 11/11/2019 de relatoria do Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire e Acórdão nº 9303-009.660, de 16/10/2019 de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas. Diante do acima exposto, voto por dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para restabelecer as glosas decorrentes da impossibilidade de apuração de créditos extemporâneos do PIS e COFINS quando o contribuinte não tenha retificado previamente as DACONs. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 3305DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.726 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.721219/2012-04 Fl. 3306DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13888.910240/2009-74
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 06 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2003 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA RECORRENTE.. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário. MOMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ARTIGOS 16 E 17 DO DECRETO Nº 70.235/1972. Seguindo o disposto no artigo 16, inciso III e parágrafo 4º, e artigo 17, do Decreto nº 70.235/1972, a regra geral é que seja apresentada no primeiro momento processual em que o contribuinte tiver a oportunidade, seja na apresentação da impugnação em processos decorrentes de lançamento seja na apresentação de manifestação de inconformidade em pedidos de restituição e/ou compensação, podendo a prova ser produzida em momento posterior apenas de forma excepcional, nas hipóteses em que "a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos", sob pena de preclusão.
Numero da decisão: 3302-012.091
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.089, de 27 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13888.910239/2009-40, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA RECORRENTE.. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário. MOMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ARTIGOS 16 E 17 DO DECRETO Nº 70.235/1972. Seguindo o disposto no artigo 16, inciso III e parágrafo 4º, e artigo 17, do Decreto nº 70.235/1972, a regra geral é que seja apresentada no primeiro momento processual em que o contribuinte tiver a oportunidade, seja na apresentação da impugnação em processos decorrentes de lançamento seja na apresentação de manifestação de inconformidade em pedidos de restituição e/ou compensação, podendo a prova ser produzida em momento posterior apenas de forma excepcional, nas hipóteses em que "a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos", sob pena de preclusão. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.089, de 27 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13888.910239/2009-40, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 91 02 40 /2 00 9- 74 Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.091 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910240/2009-74 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo de PER/DCOMP eletrônico, por intermédio da qual a contribuinte pretende compensar débitos de sua responsabilidade com crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (Cofins, código de arrecadação 2172), concernente ao período de apuração 11/2003. Por despacho decisório, não foi reconhecido direito creditório a favor da contribuinte e, por conseguinte, não homologada a compensação declarada no presente processo, ao fundamento de que os pagamentos informados foram integralmente utilizados para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Inconformada com o indeferimento do PER, a contribuinte apresenta Manifestação de Inconformidade, na qual, após a apresentação dos fatos, explica que o pedido de restituição/compensação refere-se a créditos decorrentes de pagamentos a maior em razão da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição. A lide foi decidida pela DRJ, que concluiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade apresentada, conforme ementa que segue: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2003 COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. O valor do ICMS compõe a base de cálculo da Cofins. DCOMP. CRÉDITO. INDEFERIMENTO. Pendente, nos autos, a comprovação do crédito indicado na declaração de compensação formalizada, impõe-se o seu indeferimento. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.091 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910240/2009-74 Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Contra essa decisão, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, no qual repisa os argumentos deduzidos na manifestação de inconformidade, com ênfase a inconstitucionalidade do ICMS no cômputo da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Pugna pela aplicação do Princípio da Verdade Material e junta ao recurso registro de apuração de ICMS. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I – Da admissibilidade: A Recorrente foi intimada da decisão de piso em 14/09/2010 (fl.1026) e protocolou Recurso Voluntário em 24/09/2010 (fl.1037) dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/72 1 . Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. II – Do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/Cofins: A demanda cinge-se na análise de direito creditório por recolhimento indevido ou a maior das contribuições ao PIS e Cofins pela alegação da indevida inclusão do ICMS nas suas bases de cálculo. As alegações da recorrente foram objeto de apreciação pelo STF RE 574.706/PR, afetado pela repercussão geral, grafado com o tema 69, no qual foi firmada a tese “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Portanto no que diz respeito a tese apresentada no presente Recurso Voluntário, identifica-se que a alegação de recolhimento indevido ou a maior foi amparada por decisão do STF, afetada por repercussão geral, que por força regimental vincula este Conselho, conforme o art. 62, §2º do RICARF. Em decisão de embargos declaratórios opostos contra o acórdão proferido, o STF ainda especificou que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. A questão é objeto do Parecer Cosit nº 10 de 1º de julho de 2021, emitido pela SRFB, in verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. BASE DE CREDITAMENTO. REPERCUSSÕES DA DECISÃO DO STF. 1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.091 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910240/2009-74 Tendo em vista a decisão do RE 574.706 pelo STF e dos respectivos embargos declaratórios, tem-se que: Na apuração da Cofins incidente sobre a venda, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria; Na apuração dos créditos da Cofins a compensar, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria. Pelo alegado, cabe a este Conselho reproduzir as decisões do Pretório Excelso, de maneira que se faz dispensável discorrer sobre a tese arguida, mas apenas a apreciação da liquidez e certeza do crédito pleiteado, que ora passo à análise. III – Da liquidez e certeza do crédito tributário: Como relatado trata o presente processo de Pedido de Restituição/Compensação, referente a pagamento indevido ou a maior de Cofins, período de apuração setembro/2003, no valor de R$ 20.126,95 (que corresponde a uma parte do pagamento efetuado em 15/10/2003, sob o código 2172, no valor total de R$ 153.776,33). A Delegacia da Receita Federal de jurisdição do contribuinte emitiu despacho decisório eletrônico no qual indefere a compensação pleiteada, sob o argumento de que o pagamento foi utilizado na quitação integral de débito da empresa, não restando saldo creditório disponível. A decisão de piso, ao analisar o pleito da contribuinte, julgou improcedente o pleito da contribuinte, diante da afirmativa de que que não há previsão para a exclusão do valor devido a título de ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, ademais, não foram apresentadas provas do indébito alegado. No Recurso Voluntário, a contribuinte refutou a questão de direito e, utilizando o princípio da verdade material, apresentou documentos – cópias de páginas do livro de apuração do ICMS nº 12 do período de janeiro a dezembro de 2003 -, que poderiam comprovar que houve recolhimento da exação tendo o ICMS em sua base de cálculo. Ao analisar o caso concreto em testilha e a nova documentação anexada aos autos, entendo que não assiste razão à contribuinte em seu pleito. A compensação tributária pressupõe a existência de crédito líquido e certo em nome do sujeito passivo, a teor do que dispõe os artigos 170 do Código Tributário Nacional 2 . Pode-se dizer, em outros termos, que o direito à compensação existe na medida exata da comprovação da certeza e liquidez do crédito postulado. Portanto, a demonstração da certeza e liquidez do crédito é condição sine qua non para que a Autoridade Fiscal possa apurar a sua existência e extensão. De clareza cristalina a regra para transmissão de PER/DCOMP: demonstração da certeza e liquidez. Portanto, quando da alegação de recolhimento indevido/a maior de tributo, é de exigência enunciada em Lei que se prove a liquidez e certeza do direito em debate. É pacífica neste Tribunal a compreensão de que o ônus da prova é devido àquele que alega o direito em discussão. Portanto, para fato constitutivo do direito creditório, o contribuinte deve demonstrar, ainda que por meio de indícios coerentes e convergentes, a verossimilhança de suas alegações. Além do mais, como se sabe, nos pedidos de compensação ou de restituição, como o presente, o ônus de comprovar o crédito postulado permanece a cargo da contribuinte, a quem incumbe a demonstração do preenchimento dos requisitos necessários para a compensação, pois "(...) o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o 2 Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.091 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910240/2009-74 reconhecimento do fato 3 ", postura consentânea com o art. 36 da Lei nº 9.784/1999 4 , que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. No mesmo sentido é a regra basilar extraída no inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil 5 . Ainda, sobre o ônus da prova, transcrevo trecho do acórdão 9303-005.226, proferido pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, o qual me curvo para adotá-lo neste voto: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é o contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." Como decorrência lógica, é inerente à análise do pedido de ressarcimento a verificação da existência de provas suficientes e necessárias para a comprovação do direito creditório pleiteado. Nesse contexto, para se constatar a veracidade do alegado pela recorrente, é imprescindível a existência de forte dilação probatória – especificamente contábil e fiscal, quanto ao crédito – ou seja, a comprovação do pagamento a maior ou indevido em cotejo ao que deveria ter sido pago pelo contribuinte. Conforme prevê o art. 9º, §1º do Decreto-Lei 1.598/1977, replicado no art. 967 do Decreto 9.580/2018 (RIR/2018): Decreto-Lei 1.598/1977 Art. 9º (...) § 1º - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Decreto 9.580/2018 Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. (grifou-se) No presente caso, a prova a ser produzida corresponde ao recolhimento de ICMS, seu respectivo valor, sua composição na base de cálculo, e o comparativo do quantum efetivamente recolhido (com ICMS) e o quantum que deveria ter sido recolhido (sem ICMS). Dessa forma, o livro de apuração do ICMS, assim como as notas fiscais do período, são instrumentos de prova capaz de demonstrar o montante de ICMS que incidiu nas operações ou prestações de serviços sujeitos ao imposto no período, para fins calcular o 3 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 26ª edição, 2010, p. 380. 4 Lei nº 9.784/1999 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. 5 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.091 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910240/2009-74 montante de PIS indevidamente recolhido por se ter incluído estes valores de ICMS na sua base de cálculo. Entretanto, não fez carrear aos autos, por intermédio de sua manifestação de inconformidade, qualquer prova documental, contábil e fiscal, capaz de comprovar a existência do crédito. IV - Documento acostado aos autos somente na fase recursal: Quanto ao documento aportado aos autos juntamente com a peça recursal - cópias de páginas do livro de apuração do ICMS - a possibilidade de conhecimento desse novo documento, não oferecidos à instância a quo, deve ser avaliada à luz dos princípios que regem o Processo Administrativo Fiscal. Seguindo o disposto no artigo 16, inciso III e parágrafo 4º, e artigo 17, do Decreto nº 70.235/1972, a regra geral é que seja apresentada no primeiro momento processual em que o contribuinte tiver a oportunidade, seja na apresentação da impugnação em processos decorrentes de lançamento seja na apresentação de manifestação de inconformidade em pedidos de restituição e/ou compensação, podendo a prova ser produzida em momento posterior apenas de forma excepcional, nas hipóteses em que "a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos", sob pena de preclusão. Analisando os autos, verifica-se que a situação fática não se enquadra em nenhuma das hipóteses enumeradas acima, tampouco apresenta razões por não tê-los trazidos no momento processual adequado. Portanto, já em sua manifestação perante o órgão a quo, a recorrente deveria ter reunido documentos suficientes e necessários para a demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido, sob pena de preclusão do direito de produção de provas documentais em outro momento processual. De outro lado, é pacífica nesta Turma a compreensão de que “as provas apresentadas com o recurso voluntário poderiam ser conhecidas com o objetivo de esclarecer um ponto obscuro, complementar uma demonstração já iniciada ou reforçar o valor do que foi anteriormente apresentado, algo próprio do desenvolvimento da marcha processual. O que se configura inadmissível é a invocação da busca da verdade material com vistas a propiciar ao recorrente a oportunidade de suprir sua própria omissão em fase anterior” (Acórdão nº 9303006.241). A questão foi tratada de forma profunda pela I. Conselheira Larissa Nunes Girard, no acórdão nº 3002.000.234, do qual peço vênia para adotar como minhas as razões de decidir, vejamos: Esta discussão deve adotar como ponto de partida, necessariamente, os parâmetros legais estabelecidos para o tema no Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 16. A impugnação mencionará: I – a autoridade julgadora a quem é dirigida; II – a qualificação do impugnante; III – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.091 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910240/2009-74 § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. A apresentação da manifestação de inconformidade é momento crucial no processo administrativo fiscal. O que é trazido pelo sujeito passivo a título de razões e provas define a natureza e a extensão da controvérsia que, regra geral, só deveria alcançar este Conselho após a apreciação da matéria pela primeira instância. Ao admitir o início da produção de provas em fase de recurso voluntário, suprimimos o exame da matéria pelo colegiado a quo, de fato, uma supressão de instância, em desfavor do contraditório e do rito processual estabelecido no referido Decreto. Consoante os §§ 4º e 5º acima transcritos, preclui o direito do recorrente de fazer prova em momento posterior à apresentação da manifestação de inconformidade, exceto se demonstrada a impossibilidade de fazê-lo tempestivamente por motivo de força maior ou a existência de novos fatos ou razões, ocorridos ou trazidos aos autos após a juntada da manifestação. Ainda sobre a entrega extemporânea de documentos, dita o comando que tal solicitação deve ocorrer mediante petição fundamentada, na qual fique demonstrada a ocorrência de alguma das exceções. Pois bem, nenhuma das condições estabelecidas pelo Decreto se faz presente. Os documentos probatórios e o explicações detalhadas sobre o erro no cálculo da contribuição somente se deram a conhecer nesta fase, sem qualquer justificativa por sua apresentação tardia. Incontestável que a situação não se enquadra em nenhuma das alíneas do § 4º do art. 16 do Decreto. Por consequência, configurada está a preclusão temporal. Há de se ponderar, todavia, que a ocorrência de determinadas especificidades permitiria ao julgador conhecer da prova apresentada intempestivamente, em prol da verdade material, que é um princípio caro ao processo administrativo fiscal, mas não absoluto, como muitas vezes se pretende. Deve o julgador procurar o equilíbrio com os demais princípios, em especial como os princípios da legalidade e do devido processo legal, principalmente porque se trata de afastar a aplicação de um dispositivo legal que determina expressamente a preclusão. Para tanto, é requisito que o contribuinte tenha exercido seu papel de tentar demonstrar o direito quando devido, ou seja, na interposição da manifestação de inconformidade. Nesse contexto, as provas apresentadas com o recurso voluntário poderiam ser conhecidas com o objetivo de esclarecer um ponto obscuro, complementar uma demonstração já iniciada ou reforçar o valor do que foi anteriormente apresentado, algo próprio do desenvolvimento da marcha processual. O que se configura inadmissível é a invocação da busca da verdade material com vistas a propiciar ao recorrente a oportunidade de suprir sua própria omissão em fase anterior. Tal entendimento, ao contrário do que afirma o contribuinte, é o que prevalece atualmente no Carf. A verse os Acórdãos nº 3201002.731 do conselheiro Winderley Pereira e nº 1302002.731 do conselheiro Flávio Dias, representativos de decisões em Turmas Ordinárias de diferentes Seções de Julgamento, bem como os Acórdãos nº 9303005.761 do conselheiro Andrada Natal, nº 9303006.241 da conselheira Vanessa Cecconello e nº 9303005.413 do conselheiro Demes Brito, todos da 3ª Seção da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Ressalta-se que as decisões citadas resultam de julgamentos realizados nos últimos doze meses e representam o entendimento atual do tema. Para que não reste dúvida, transcreve-se, a título ilustrativo, as razões de decidir da conselheira relatora Vanessa Cecconello no Acórdão nº 9303006.241, em sessão de julgamento realizada em 25/01/2018: Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.091 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910240/2009-74 Esclareça-se não se estar privilegiando o formalismo exacerbado em detrimento do princípio da verdade material, norteador do processo administrativo fiscal. Ocorre que não ficou demonstrada no caso em exame qualquer das hipóteses autorizadoras do acolhimento das provas apresentadas somente na fase recursal, quais sejam: (a) impossibilidade de apresentação oportuna, por força maior; (b) sejam referentes a fato ou a direito supervenientes ou, ainda, (c) destinem-se a contrapor fatos ou razões posteriormente veiculados nos autos. Some-se aos fundamentos até aqui expendidos, que, conforme consignado no acórdão recorrido, mesmo sendo admitidos os documentos fiscais e contábeis trazidos pelo Sujeito Passivo em sede de recurso voluntário, não seriam suficientes para comprovar a certeza e a liquidez do indébito tributário. Por conseguinte, demandaria a reabertura da fase de instrução do processo para que a Contribuinte colacionasse aos autos outras provas complementares, as quais provavelmente estavam em seu poder quando da apresentação da manifestação de inconformidade, providência incabível, nesse caso, em sede de recurso. Admitir-se-ia a análise de argumentos e provas novas se os mesmos tivessem sido apresentados com a manifestação de inconformidade e, somente no julgamento da mesma por meio de acórdão, tivessem sido considerados por insuficientes. Nessa hipótese, em prol da busca da verdade real dos fatos e demonstrando, a empresa, o intuito de comprovar o seu direito ao crédito pleiteado, poder-se-ia acolher a complementação das alegações e do conjunto probatório trazido ao processo. Nesse diapasão, os argumentos e provas não trazidos em sede de manifestação de inconformidade, mas tão somente em sede de recurso voluntário e não comprovada a ocorrência de uma das hipóteses do art. 16, §4º do Decreto 70.235/72, são considerados preclusos, não podendo ser analisados por este Conselho em sede recursal. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso especial do Contribuinte. (grifado) Pelo o exposto, uma vez não caracterizada a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/1972, concluo por precluso o direito de produzir provas e não conheço da documentação juntada aos autos. Ressalta-se que o documento apresentado junto ao recurso voluntário poderiam ter sido juntados quando do protocolo da manifestação de inconformidade, o que de fato não ocorreu, e mesmo com a sua juntada tardia, não tem a força necessária para comprovar a existência do crédito pleiteado pela recorrente, conforme se vislumbra dos excertos acima trazidos. Desta forma, não há como serem atendidas as alegações da recorrente, devendo persistir na negativa do direito creditório pleiteado, mantendo-se a r. decisão de piso. Por todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário, para no mérito negar-lhe provimento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.091 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910240/2009-74 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital

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9097506 #
Numero do processo: 10980.722001/2017-22
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015 RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso apresentado após o prazo de trinta dias, contado da ciência da decisão de primeira instância, não comportando a apreciação das alegações de mérito. Efetiva-se a ciência do contribuinte por meio do Domicílio Tributário Eletrônico por decurso de prazo, que ocorre quinze dias após a disponibilização da intimação no DTE, ou no dia da abertura do documento, o que ocorrer primeiro. INTIMAÇÃO DO PATRONO. IMPOSSIBILIDADE. REGIMENTO INTERNO DO CARF. Não há previsão no Regimento Interno do CARF para que as intimações sejam veiculadas em nomes dos patronos. A publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União e a divulgação no sítio do CARF na Internet, será feita com, no mínimo, 10 dias de antecedência da data do julgamento. É facultado às partes, mediante solicitação, nos termos e prazo definidos nos arts. 4º e 7º da Portaria CARF/ME nº 690, de 2021, o acompanhamento de julgamento de processo na sala da sessão virtual, desde que solicitado por meio de formulário próprio indicado na Carta de Serviços no sítio do CARF na internet.
Numero da decisão: 2202-009.045
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Sônia de Queiroz Accioly, Samis Antônio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: MARIO HERMES SOARES CAMPOS
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NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso apresentado após o prazo de trinta dias, contado da ciência da decisão de primeira instância, não comportando a apreciação das alegações de mérito. Efetiva-se a ciência do contribuinte por meio do Domicílio Tributário Eletrônico por decurso de prazo, que ocorre quinze dias após a disponibilização da intimação no DTE, ou no dia da abertura do documento, o que ocorrer primeiro. INTIMAÇÃO DO PATRONO. IMPOSSIBILIDADE. REGIMENTO INTERNO DO CARF. Não há previsão no Regimento Interno do CARF para que as intimações sejam veiculadas em nomes dos patronos. A publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União e a divulgação no sítio do CARF na Internet, será feita com, no mínimo, 10 dias de antecedência da data do julgamento. É facultado às partes, mediante solicitação, nos termos e prazo definidos nos arts. 4º e 7º da Portaria CARF/ME nº 690, de 2021, o acompanhamento de julgamento de processo na sala da sessão virtual, desde que solicitado por meio de formulário próprio indicado na Carta de Serviços no sítio do CARF na internet. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 20 01 /2 01 7- 22 Fl. 502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.045 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.722001/2017-22 Leonam Rocha de Medeiros, Sônia de Queiroz Accioly, Samis Antônio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 10-61.145 da 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre/RS – DRJ/POA (e.fls. 454/464), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, relativa ao Auto de Infração de lançamento de diferença de contribuição previdenciária destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – Gilrat - (e.fls. 2/11), no valor original consolidados de R$ 3.317.379,64, com ciência por via postal em 01/06/2017. As principais constatações e elementos do lançamento encontram-se consignados no “Relatório Fiscal do processo nº 10980.722001/2017-22”, elaborado pela autoridade fiscal lançadora (e.fls. 20/24). O lançamento refere-se à diferença da contribuição para o Gilrat apurada, decorrente do fato de que o sujeito passivo ter declarado nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e de Informações à Previdência Social (GFIP´s) do período objeto da autuação tal contribuição, incidente sobre as remunerações de seus empregados utilizando-se da alíquota de 1%, quando deveria ser 3%, em função da atividade econômica preponderante por ela desenvolvida. A atividade econômica preponderante, para efeito de determinação da alíquota do Gilrat, foi apurada separadamente para cada estabelecimento da contribuinte. No Relatório Fiscal encontram-se detalhados os principais procedimentos e conclusões da auditoria, onde destaco os seguintes excertos: (...) 2. As diferenças apuradas decorreram do fato de a empresa ter declarado na GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social) as contribuições referentes ao RAT, incidentes sobre as remunerações dos seus segurados empregados, com a alíquota de 1% quando deveria tê- lo feito com a alíquota de 3%, em função da atividade econômica preponderante em cada um dos seus estabelecimentos. Foi apurada, em função disto, a diferença do tributo decorrente da alíquota do RAT informada a menor, aplicando-se sobre essa diferença de alíquota de 2% os índices do FAP vigentes para a empresa nos anos 2013, 2014 e 2015. 3. O FAP é um índice multiplicador, calculado por empresa para os anos de 2013 a 2015, que varia de 0,5000 a 2,0000, a ser aplicado sobre as alíquotas de 1%, 2% ou 3% da tarifação coletiva por subclasse econômica (alíquotas referentes ao RAT), incidentes sobre a folha de salários das empresas para custear aposentadorias especiais e benefícios decorrentes de acidentes de trabalho. 4. Nos seus esclarecimentos sobre as alíquotas de RAT informadas em GFIP a empresa assim se manifestou: "A empresa informa que a questão já está sendo discutida no PAF n° 10980.726.794/2012-44, pois questiona o pagamento do mesmo percentual para todas as filiais da empresa, tendo em vista que nas áreas administrativas e em outros setores o percentual correto éode 1%". 3. Em consulta a este PAF constatamos que a empresa solicitou a desistência do respectivo recurso administrativo e parcelou todos os débitos a ele relacionados. Enquadramento da empresa no CNAE 6. No Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (anexo I) a empresa enquadrou-se no código 56.20.1-01 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), constante do anexo V do Decreto n° 3.048/99, cuja atividade econômica descrita é o "fornecimento de alimentos preparados proponderantemente para empresas" e de acordo Fl. 503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.045 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.722001/2017-22 com esta atividade econômica estaria sujeita à cobrança da alíquota de 3% para a tributação referente ao Risco de Acidente do Trabalho (RAT). 7. Além do mais consta do contrato social e suas alterações que o ramo de atividades da empresa é o de "serviços de administração de restaurantes industriais e serviços de fornecimento de alimentação coletiva empresarial". 8. Os contratos celebrados pela EXAL com diversas outras empresas para o fornecimento de alimentação confirmam este objetivo social conforme exemplificam os contratos celebrados com as seguintes empresas contratantes: (...) 12. Pelo exposto acima não resta dúvidas que a atividade primordial da empresa, ou seja, a sua atividade-fim, é o fornecimento de alimentação aos empregados das empresas contratantes nas dependências destes estabelecimentos. 13. O correto enquadramento da respectiva atividade econômica preponderante é obrigação da empresa devendo ser feito mensalmente, para os fins da definição da alíquota do RAT a que está sujeita, de acordo com a Instrução Normativa RFB n° 971/2009. 14. Assim, de acordo com o art. 72 da Instrução Normativa RFB n° 971/2009 a empresa que possuir mais de um estabelecimento e mais de uma atividade econômica, como é o caso da EXAL que possui 14 estabelecimentos ativos englobando a matriz e filiais, deverá simular o enquadramento de cada atividade prevalecendo como preponderante, por estabelecimento, aquela que ocupar o maior número de segurados. (...) 16. Desta forma, com base nos dados das folhas de pagamento da EXAL relacionamos todos os cargos que compõem o seu quadro de pessoal permanente, classificando-os de acordo com a vinculação a atividades-fim ou a atividades-meio desenvolvidas na empresa. A "Tabela I", que contém tal demonstração, está anexa a este relatório fiscal, e seu respectivo cabeçalho é reproduzido logo abaixo: nome do cargo classificação: atividade-fim ou atividade-meio (...) 20. Após tal verificação concluímos que o maior número de empregados em cada estabelecimento, está alocado na execução da atividade preponderante da empresa que é o fornecimento de alimentação a qual, de acordo com o anexo V do Decreto 3.048/99, submete a EXAL à alíquota de 3% para a contribuição referente RAT. 21. Estas informações estão reproduzidas em 14 planilhas identificadas por estabelecimento, matriz e filiais, anexas a este relatório, contendo o número mensal de empregados que estão alocados em atividade-fim e os que estão alocados em atividade- meio e cujo resumo geral encontra-se demonstrado na Tabela II anexa. (...) Base de Cálculo 24. A base de cálculo utilizada para a definição do montante apurado foi aquela declarada pela EXAL nas GFIPs enviadas à RFB, sendo que sobre esta base incidiu o percentual de 2% (ajustado pelo índice FAP), proveniente da diferença entre alíquota declarada em GFIP (1%) e a alíquota correta apurada neste procedimento fiscal (3%). O cabeçalho da Tabela III, a qual demonstra a apuração das bases de cálculo e está anexa a este relatório fiscal, é mostrado abaixo: (...) Inconformada com o lançamento, a contribuinte apresentou impugnação, documento de e.fls. 309/339, onde inicia com histórico dos fatos e suscitando nulidade do lançamento, sob argumentos de que: a) descrição dos fatos do Auto de Infração (AI) seria insuficiente para sua correta compreensão, além de estar apartada de elemento de prova; b) Fl. 504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.045 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.722001/2017-22 violação da motivação dos atos administrativos, contraditório e ampla defesa, por ausência de fundamentação. Adentrando ao mérito, passa a defender: a) ofensa aos princípios da estrita legalidade e da reserva legal na cobrança do Gilrat, por entender ilegais e inconstitucionais as alterações de alíquotas por meio de decreto; b) violação ao § 3º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 julho de 1991 e aos princípios da publicidade, segurança jurídica, motivação e do equilíbrio financeiro e atuarial; c) correta declaração em sua GFIP’s da devida alíquota de 1% devido à atividade preponderante por ela exercida ter risco leve de acidente, não se justificando o lançamento de diferenças; d) não cabimento da multa aplicada e seu caráter confiscatório. Ao final é requerida a declaração de nulidade do lançamento, ou subsidiariamente, anulação por insubsistência, ou ainda cancelamento do AI, devido à não consideração de condição suspensiva de ao menos parte dos valores lançados. Caso vencida em tais pretensões, é ainda requerida conversão do julgamento em diligência, para exclusão de valores que alega incluídos em outro procedimento, assim como, a realização de perícia para efeito de confirmação de sua atividade preponderante, que entende ser de risco leve de acidentes e, invocando o princípio da eventualidade, a redução da multa aplicada. A impugnação foi considerada tempestiva e de acordo com os demais requisitos de admissibilidade, não obstante, foi julgada improcedente, sendo mantido integralmente o crédito tributário e exarada a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015 SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.. A apresentação tempestiva da impugnação suspende a exigibilidade do crédito tributário. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. O lançamento que observa as disposições da legislação aplicável à espécie não incorre em vício de nulidade. Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o procedimento fiscal obedece ao princípio da legalidade, sendo prestadas as informações necessárias ao sujeito passivo para que este exerça o seu direito à defesa. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. É vedado aos órgãos de julgamento administrativo afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade e ilegalidade. PRODUÇÃO DE PROVAS. PEDIDO DE PERÍCIA. A produção de provas deve obedecer às disposições da legislação que rege o processo administrativo fiscal. Considera-se não formulado o pedido de perícia em que não foram apresentados quesitos, nem indicado o perito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015 MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. O lançamento de contribuições por meio de auto de infração dá ensejo à incidência de multa de ofício na forma da lei. Impugnação Improcedente Foi interposto recurso voluntário (e.fls.473/498), onde preliminarmente a autuada defende a tempestividade da apresentação da peça recursal, afirmando não ter recebido, até o Fl. 505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.045 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.722001/2017-22 momento de protocolo do recurso, intimação relativa à decisão recorrida, somente tendo conhecimento de tal ato por meio de consulta à movimentação do processo administrativo. Requer assim o conhecimento da tempestividade do recurso apresentado. Em continuidade, são repisados todos os argumentos de defesa trazidos por ocasião da impugnação. Inicia assim, mais uma vez com histórico dos fatos e suscitando nulidade do lançamento, sob os mesmos argumentos de que a descrição dos fatos do AI seria insuficiente para sua correta compreensão, além de estar apartada de elemento de prova, e violação da motivação dos atos administrativos, do contraditório e da ampla defesa, por ausência de fundamentação. Ratificados também os argumentos de suposta ofensa aos princípios da estrita legalidade e estrita reserva legal na cobrança do Gilrat, por entender ilegais e inconstitucionais as alterações de alíquotas por meio de decreto. Da mesma forma reitera pretensa violação ao § 3º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991 e aos princípios da publicidade, segurança jurídica, motivação e do equilíbrio financeiro e atuarial. Também é novamente questionado o valor da multa aplicada e seu não cabimento, por possuir caráter confiscatório, violar o direito de petição e garantida do devido processo legal, constituindo “verdadeira sanção política” . Para melhor compreensão dos argumentos de defesa, peço vênia para parcial reprodução da peça recursal: Requerendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em decorrência da apresentação do recurso, finaliza a contribuinte pugnando pelo: “...acolhimento da preliminar de anulação do AI, por preterição ao direito de defesa, ou por violação da motivação dos atos administrativos, do contraditório e da ampla defesa, ou, subsidiariamente, no mérito, determinando-se a ANULAÇÃO do Auto de Infração, por sua insubsistência, inexistindo tributo ou qualquer cominação que dele advenha a ser recolhido, ainda que em parte, pelo contribuinte, bem como a desconsideração da multa aplicada.”, , sendo ainda solicitado que as publicações e/ou intimações sejam lançadas em nome do patrono. É o relatório. Voto Conselheiro Mário Hermes Soares Campos, Relator. A recorrente recebeu mensagem eletrônica relativa à decisão de primeira instância em seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), em 23/01/2018, conforme o “Termo de Registro de Mensagem de Ato Oficial na Caixa Postal DTE”, de efl. 468. De acordo com o “Termo de Ciência por Abertura de Mensagem” (e.fl. 469) a contribuinte teve ciência do Acórdão nº 10- 61.145, objeto do presente recurso, por abertura da mensagem de “Intimação do Resultado de Julgamento” em 30/01/2018. O Recurso Voluntário ora objeto de análise somente foi protocolizado em 13/03/2018, conforme atestam os “Termo de Solicitação de Juntada”, de e.fl. 471, e “Termo de Análise de Solicitação de Juntada” (e.fl. 472). Argui a interessada a tempestividade do recurso mediante os seguintes argumentos: I - DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. NULIDADE DA INTIMAÇÃO DA DECISÃO. Cumpre, primeiramente, esclarecer que a Recorrente não recebeu até o presente momento intimação referente à Decisão recorrida. Vale destacar que a Empresa somente Fl. 506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.045 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.722001/2017-22 teve conhecimento de que foi proferida Decisão quanto a sua Impugnação, através de consulta a movimentação do presente processo. Ao verificar a existência de Decisão no processo, a Recorrente passou à análise dos autos, a fim de verificar o conteúdo da mesma, bem como, se haveria sido expedida intimação do mencionado decisum. Nestes moldes, como poderia a Recorrente haver tido ciência da r. Decisão se, sequer foi intimada. Dessa forma, por não haver tido ciência da r. Decisão ora recorrida, a Recorrente não lhe teve oportunizado o Princípio Constitucional do Contraditório e Ampla de Defesa, de modo que não teve a chance de interpor o devido Recurso Voluntário. Via de conseqüência, requer o reconhecimento da tempestividade do presente Recurso, eis que a Recorrente deixou de ser intimada da r. Decisão recorrida, conforme acima exposto. Ao tratar das intimações do sujeito passivo, o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, assim preceitua: Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) § 2° Considera-se feita a intimação: (...) III - se por meio eletrônico: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) a) 15 (quinze) dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) b) na data em que o sujeito passivo efetuar consulta no endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, se ocorrida antes do prazo previsto na alínea a; ou (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) c) na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; (Incluída pela Lei nº 12.844, de 2013) Conforme o inc. III, alínea “a”, do art. 23 acima reproduzido, o envio ao domicílio tributário eletrônico do sujeito passivo é uma das formas válidas de intimação dos contribuintes. Em que pese afirmação em sentido contrário, não há dúvidas de que a autuada foi regularmente cientificada da decisão de piso em seu domicílio tributário no dia 30/01/2018. O “Termo de Registro de Mensagem de Ato Oficial na Caixa Postal DTE”, de e.fl. 468, dá conta de que a autuada teria recebido mensagem com acesso ao documento “Intimação do Resultado de Julgamento”, e ao acórdão recorrido, em 23/01/2018. Na folha seguinte (e.fl. 469), temos o Fl. 507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.045 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.722001/2017-22 “Termo de Ciência por Abertura de Mensagem” atestando que a recorrente teve ciência desses mesmos documentos (“Intimação do Resultado de Julgamento” e o Acórdão nº 10-61.145, objeto do presente recurso), em 30/01/2018. Portanto, o normativo a ser aplicado à presente questão é o acima reproduzido . III, alínea “a”, do art. 23, pois a intimação foi efetivamente enviada ao domicílio tributário da autuada para o endereço do domicílio fiscal eleito pela autuada. Compete a este Conselho o julgamento dos processos administrativos fiscais em segunda instância, cabendo, inclusive, a apreciação de eventual intempestividade ou perempção, conforme prescreve o art. 35 do mesmo Decreto nº 70.235, de 1972. Ao tratar do rito relativo ao julgamento dos processos administrativo fiscais o art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, prescreve que das decisões das Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento cabe recurso voluntário dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Considerando que o Acórdão nº 10-61.145 da 6ª Turma da DRJ/POA, foi recebido no DTE da autuada em 23/01/2018, com abertura da mensagem em 30/01/2018, sendo, portanto, a autuada regularmente cientificada da decisão de piso na referida data e o recurso ora objeto de análise protocolizado somente em 13/03/2018, evidente sua intempestividade. Nesse sentido os seguintes julgados deste mesmo Colegiado, com outra composição: Acórdãos 2202-004.381, 2202-004.412, 2202-004.565, 2202-004.585, 2202-004.403, entre outros. Finalmente, em relação ao requerimento de que as intimações relativas ao presente processo sejam veiculadas em nome dos patronos, cumpre seu indeferimento, posto que não encontra amparo no Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que regulamenta o julgamento em segunda instância e na instância especial do contencioso administrativo fiscal federal. Baseado no exposto, voto por não conhecer do recurso, posto que intempestivo. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos Fl. 508DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10865.908117/2012-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Feb 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 CRÉDITOS PRESUMIDOS. CAFÉ. PESSOAS JURÍDICAS INTERPOSTAS. Na presença de conjunto indiciário que aponte para a descaracterização da boa-fé do adquirente nas compras de café, ainda que formalmente comprovadas, de pessoas jurídicas declaradas inaptas por inexistência de fato, mesmo que apenas posteriormente, indicando a prática de conluio para aproveitamento integral dos créditos da não-cumulatividade, há que se reconhecer apenas o direito ao crédito presumido nas aquisições de café de pessoas físicas.
Numero da decisão: 3401-009.742
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Marcos Roberto da Silva e Gustavo Garcia Dias dos Santos. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.738, de 22 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10865.908138/2012-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente em Exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Pompeo da Silva, substituído pelo conselheiro Marcos Roberto da Silva.
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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CAFÉ. PESSOAS JURÍDICAS INTERPOSTAS. Na presença de conjunto indiciário que aponte para a descaracterização da boa- fé do adquirente nas compras de café, ainda que formalmente comprovadas, de pessoas jurídicas declaradas inaptas por inexistência de fato, mesmo que apenas posteriormente, indicando a prática de conluio para aproveitamento integral dos créditos da não-cumulatividade, há que se reconhecer apenas o direito ao crédito presumido nas aquisições de café de pessoas físicas. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Marcos Roberto da Silva e Gustavo Garcia Dias dos Santos. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.738, de 22 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10865.908138/2012-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente em Exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Pompeo da Silva, substituído pelo conselheiro Marcos Roberto da Silva. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 90 81 17 /2 01 2- 69 Fl. 266DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.742 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10865.908117/2012-69 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de crédito de Contribuição para PIS-Pasep/Cofins não cumulativo - exportação. Em Despacho Decisório a DRF reconheceu parcialmente o direito creditório, não restando valor a ser ressarcido. O Despacho Decisório foi embasado no Termo de Verificação Fiscal, através do qual a autoridade fiscal constatou que a atividade do interessado seria comércio, exportação e beneficiamento de café, mas em exame de sua escrituração fiscal, apurou que o contribuinte teria se aproveitado indevidamente de créditos de PIS e Cofins decorrentes da compra de café de empresas de fachada, localizadas na região de Manhuaçu e Varginha. A fiscalização da RFB apurou esquema praticado em todas regiões produtoras de café do país, em que pessoas físicas (produtores rurais/maquinistas) vendiam o café diretamente para a empresa comercial exportadora, mas com a interposição fraudulenta de uma falsa atacadista. Através da nota fiscal emitida pela empresa fictícia, o contribuinte em tela se beneficiava de créditos integrais de PIS e Cofins (1,65% e 7,6% de alíquota, respectivamente), mas as empresas de fachada jamais recolhiam os tributos referentes aos créditos que repassavam. Com tais créditos, o contribuinte podia requerer ressarcimento ou compensação. O procedimento correto seria o contribuinte adquirir o café diretamente das pessoas físicas sem a interposição fraudulenta, podendo se creditar de crédito presumido correspondente a 35% do crédito apurado às alíquotas de 1,65% de PIS e 7,6% de Cofins. O crédito presumido, no entanto, só poderia ser deduzido do valor devido das contribuições, não podendo ser ressarcido ou compensado. Em vista da sistemática fraudulenta praticada em todo Brasil, foi editada a IN RFB nº 1.223/2011, que passou a vedar o creditamento de PIS e Cofins nas aquisições de café no mercado interno, aplicando-se um regime de suspensão. Deste modo, as empresas exportadoras de café passaram a ter direito a crédito presumido calculado sobre a receita de exportação. A fiscalização selecionou para análise os 50 maiores fornecedores do contribuinte (pessoas jurídicas) e constatou que 21 deles estavam na condição de inaptos por inexistência de fato, ou omissos com as obrigações tributárias, conforme tabela constante do Termo. Do restante dos fornecedores, foram ainda selecionados para análise outras 23 empresas, cujas aquisições tinham gerado créditos de PIS e de Cofins, e que haviam sido declarados inaptos por inexistência de fato. A relação das empresas consta do TVF. Esses 44 fornecedores teriam fornecido ao contribuinte 220.035 sacas de café beneficiado, no montante de R$ 68.114.291,51, no período fiscalizado, representando 42,84% do total de aquisições. Fl. 267DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.742 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10865.908117/2012-69 A seguir, a autoridade fiscal detalhou a expressiva movimentação financeira de tais empresas frente aos pífios recolhimentos. Em diligência a tais estabelecimentos, foram encontradas pequenas salas, incompatíveis com o porte das operações supostamente efetuadas por eles. Os fornecedores tinham nenhum ou um empregado e os integrantes do quadro societário não possuíam patrimônio e baixa capacidade financeira. A RFB já havia deflagrado operação de fiscalização na região de Manhuaçu/MG, através da operação "Broca", em parceria com o Ministério Público Federal e a Polícia Federal. As provas colhidas pelos auditores da DRF Vitória foram aproveitadas no presente processo. A glosa dos valores seguiu o método de determinação dos créditos com base da proporção da receita bruta auferida. A tabela mensal com os valores glosados de PIS e de Cofins e o resultado passível de ressarcimento por trimestre consta do TVF. A autoridade fiscal concluiu, pelo reconhecimento parcial do direito creditório. Cientificado do despacho o recorrente apresentou a manifestação de inconformidade para suscitar as questões seguintes: Nulidade por cerceamento do direito de defesa; Descaracterização dos negócios jurídicos - situação tributária dos envolvidos e Apuração Fiscal (impossibilidade de compreensão). O interessado alegou que a autoridade fiscal não teria dado atenção direcionada a ele, mas teria se baseado em fatos ocorridos de forma generalizada no mercado cafeeiro, nas operações Broca e Fantasma. Alegou que seria destinatário de boa fé, não tendo sido provada a sua participação no esquema, ou seja, não teria sido provado que ele efetivamente praticava a interposição de pseudo pessoas jurídicas nas operações de compra e venda de café, com o objetivo de gerar créditos tributários indevidos. Citou os arts. 82, da Lei nº 9.430/96, e 217 do RIR (Decreto nº 3.000/99), para alegar que a própria fiscalização teria apurado que as mercadorias haviam sido pagas e recebidas. Concluiu, para requerer o provimento de seu recurso, de modo que fosse declarada a nulidade do procedimento fiscal, afastadas as glosas efetuadas pela fiscalização e deferido o ressarcimento. Da análise do caso, a DRJ/RPO concluiu pela improcedência da manifestação de inconformidade, mantendo as glosas realizadas pela fiscalização, conforme se verifica pela ementa abaixo indicada: CRÉDITO. AGROINDÚSTRIA. INSUMO. AQUISIÇÕES DE CAFÉ DE FORNECEDORES INEXISTENTES DE FATO. Correta a glosa de créditos do regime da não cumulatividade apurados sobre aquisições de pseudopessoas jurídicas, interpostas na cadeia produtiva sem qualquer finalidade comercial, visando reduzir a carga tributária no contexto da não cumulatividade do PIS e da Cofins. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.742 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10865.908117/2012-69 O deferimento do pedido de ressarcimento formulado pelo contribuinte está condicionado ao reconhecimento do direito creditório pela autoridade administrativa, o que somente é possível mediante apresentação dos elementos que comprovem a liquidez e certeza do direito alegado. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas relativas a terceiros não vinculam os julgamentos emanados pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento. JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL. EFEITO INTER PARTES. NÃO VINCULAÇÃO. As decisões judiciais proferidas com efeito meramente inter partes não vinculam os julgamentos emanados pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário repisando os termos da manifestação de inconformidade, enfatizando: (i) a nulidade do despacho decisório por ausência de base legal que permita a descaracterização das aquisições de pessoas jurídicas consideradas “inexistentes de fato”, o que implica em violação do princípio da tipicidade cerrada (legalidade);e (ii) a nulidade por cerceamento do direito de defesa na medida que a fiscalização não teria apontado quem seriam as pessoas físicas/produtores rurais por trás dos negócios desconsiderados, bem como pela fiscalização ter se omitido de comprovar a destinação dos pagamentos por meio de quebra de sigilo bancário e fiscal, ao invés de pautar-se unicamente em provas testemunhais e indiciárias. No mérito, argumenta que a falta de comprovação do não recolhimento dos tributos implica na presunção de pagamento e, portanto, no direito ao crédito, além de reforçar ser adquirente de boa-fé, devendo receber tratamento mais benéfico diante da ausência de comprovação de seu envolvimento e das provas de que os pagamentos foram devidamente realizados conforme indicado nas NFs. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir 1 : O recurso voluntário é tempestivo e reúne todos os demais requisitos de admissibilidade legalmente exigidos, motivo pelo qual merece ser conhecido. Conforme indicado no relatório, trata-se de PER de COFINS não- cumulativa sobre exportação que foi parcialmente homologada, não havendo crédito a ser ressarcido em razão da fiscalização ter concluído que a recorrente aproveitou indevidamente de créditos de PIS e Cofins decorrentes da compra de café de empresas de fachada (noteiras), tendo em vista que as aquisições, em verdade, teriam sido realizadas de produtores rurais pessoas físicas. 1) Nulidade por ausência de fundamentação legal 1 Deixa-se de transcrever a declaração de voto apresentada, que pode ser consultada no acórdão paradigma desta decisão. Fl. 269DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.742 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10865.908117/2012-69 Preliminarmente, a recorrente alega a nulidade do despacho decisório que efetuou as glosas sobre as NFs por entender que não restou indicada base legal para suportar a descaracterização das aquisições de pessoas jurídicas consideradas “inexistentes de fato”. Por outro lado, alega que “não restam dúvidas de que tal procedimento adotado pela fiscalização se subsume exatamente ao comportamento descrito no parágrafo único do artigo 116 do CTN” (fl. 219). Neste sentido, defende que “revela-se ineficaz o parágrafo único, do artigo 116, do Código Tributário Nacional, por falta de normatização suficiente à sua aplicação, uma vez que não fora disciplinada a sequência de atos necessários para se desconsiderar o ato ou negócio jurídico, e muito menos ter se definido qual seria o agente competente para re-qualificar os atos desconsiderados, com observância do devido processo legal”(fl. 220). E, por fim, salienta que as aquisições realizadas de pessoas jurídicas foram operações lícitas e devidamente registradas contabilmente, motivo pelo qual os créditos a elas relacionadas devem ser totalmente homologados. Ora, considerando que a recorrente se insurge contra a ausência de fundamentação legal, mas, logo em seguida, se mune de argumentos e jurisprudência para discutir a inaplicabilidade do parágrafo único do art. 116 do CTN, verifica-se que não resta caracterizada hipótese descrita no art. 59 do Decreto n. 70.235/72. Dessa forma, me parece que a discussão sobre a inaplicabilidade do parágrafo único do art. 116 do CTN se torna questão de mérito. Em razão de organização do raciocínio e de economia processual, cabe destacar que a posição atual deste Conselho é no sentido de permitir a aplicação da norma antielisiva contida no parágrafo único do art. 116 do CTN, por entender que, mesmo não regulamentada por lei ordinária conforme inicialmente previsto. Neste sentido, cabe destacar trecho do voto constante no Acórdão n. 3802-001.558 que bem explica a questão ao enfatizar a possibilidade de auto-aplicação do parágrafo único do art. 116 do CTN na medida em que o conceito de dissimulação é definição de direito material, não estando sua constatação necessariamente vinculada a questões procedimentais, senão vejamos: “Todavia, não obstante a inexistência de norma ordinária específica que trate d a matéria, tem-se admitido a desconsideração de atos ou negócios jurídicos diante das hipóteses contempladas pelo parágrafo único do artigo 116 do CTN. Nessa toada, defende Douglas Yamashita que a ressalva legal refere- se clara e exclusivamente a ‘procedimentos’ de desconsideração, e se o conceito de dissimulação é de direito material e não procedimental, logo, sua definição c onjuga os conceitos de abuso do direito (arts. 50 e 187 do CC/2002) e de fraude à lei (art. 166, VI, do CC/2002) independentemente da lei ordinária”. Fl. 270DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.742 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10865.908117/2012-69 Diante disso, entendo que não assiste razão à recorrente quanto à suposta nulidade alegada. 2) Nulidade por cerceamento do direito de defesa A recorrente apresenta uma segunda preliminar de nulidade, alegando ter ocorrido cerceamento de seu direito de defesa em razão de que a autoridade não teria apontado quem seriam as pessoas físicas/produtores rurais por trás dos negócios desconsiderados, bem como pela fiscalização ter se omitido de comprovar a destinação dos pagamentos por meio de quebra de sigilo bancário e fiscal, ao invés de pautar-se unicamente em provas testemunhais e indiciárias. Ora, ainda que se deva concordar com a recorrente de que parte extensa do TVF trata das Operações Broca e Café Fantasma realizadas pela RFB e que, muitas das supostas noteiras mencionadas não tenham nenhuma relação com os fatos dos presentes autos, existem elementos robustos que indicam que as glosas basearam-se em elementos concretos, não apenas em provas testemunhais e indiciárias. Isto resta claro, por exemplo, pela tabela elaborada pela fiscalização, detalhando a situação de cada fornecedor e os elementos de prova que a levou a concluir pela desconsideração de seus negócios jurídicos. Todas as empresas que fazem parte da presente discussão estão grifadas em amarelo para melhor visualização: Fl. 271DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.742 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10865.908117/2012-69 Além disso, cabe esclarecer que, apesar da quebra de sigilo bancário ser prática plausível nestes tipos de caso, sua utilização não é obrigatória. Assim, não cabe aos órgãos julgadores de primeiro e segundo grau, apontar como a fiscalização deve exercer sua função, mas avaliar o conjunto probatório apresentado e concluir pela sua suficiência ou não enquanto fundamento para a decisão recorrida. No caso dos autos, como releva a tabela acima, houve a devida verificação sobre as operações das empresas sob investigação, com a conclusão de que suas movimentações financeiras, recolhimentos de tributos e números de funcionários relevavam ser incompatíveis com as vendas de café realizadas, o que me parecem ser provas concretas e Fl. 272DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.742 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10865.908117/2012-69 individualizadas suficientes para a conclusão apresentada no despacho decisório. Por fim, quanto a não indicação das pessoas físicas (produtores rurais) que estariam por trás das empresas de fachada, entendo que este não é elemento essencial para que a recorrente possa exercer seu pleno direito de defesa. Portanto, voto por também não acolher a segunda preliminar de nulidade trazida pela recorrida. 3) Mérito Superadas as preliminares, a recorrente alega, a título de argumentos de mérito que: (i) a falta de comprovação do não recolhimento dos tributos implica na presunção de pagamento e, portanto, no direito ao crédito; e (ii) as operações descritas nas NFs apresentadas foram efetivamente realizadas, sendo a recorrente adquirente de boa-fé, o que implica na concessão de tratamento mais benéfico diante da ausência de comprovação de seu envolvimento e das provas de que os pagamentos foram devidamente realizados (in dubio pro contribuinte). No que concerne o primeiro ponto, cabe novamente fazer menção à tabela elaborada pela fiscalização e apresentada no item anterior, visto que é indicada a completa ausência de recolhimento de tributos pelas supostas empresas fornecedoras entre os anos de 2003 e 2011, salvo em raros casos, em que se visualiza recolhimento ínfimo, muito inferior ao necessário para amparar os valores contidos nas NFs apresentadas. Assim, considerando que por se tratar de pedido de ressarcimento o ônus probatório quanto à certeza e liquidez do crédito pleiteado é incumbência da recorrente, que as provas dos autos são contrárias aos argumentos trazidos e que nenhuma prova ou documentos foi juntado no sentido de comprovar o direito pleiteado, correto o procedimento adotado pela fiscalização. Por fim, a corrente defende seu direito ao crédito diante da presunção de sua boa-fé, que estaria configurada pela mera ausência de prova cabal de seu conhecimento ou participação nos fatos apresentados, com fulcro no entendimento sedimentado pela Súmula STJ nº 509 e no entendimento exarado no Recurso Especial nº 1.148.444/MG, reproduzidos abaixo: Súmula 509 do STJ É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda. Tema 272 - REsp 1.148.444/MG O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma Fl. 273DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.742 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10865.908117/2012-69 vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação. Ora, pelo exposto acima, verifica-se que a boa-fé não é uma presunção absoluta, devendo estar devidamente embasada nos fatos que permeiam a compra e venda. No caso dos autos, tal presunção torna-se bastante frágil quando verificadas certas situações específicas, como por exemplo, que a empresa ILHA CAFÉ COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (CNPJ n. 00.540.094/0001-91) além de padrões de movimentações financeiras suspeitas – que após ficar inativa entre 2005 e 2006 apresentou movimentação de mais de R$ 100 milhões em 2010 e 2011 –, era localizada em uma pequena casa claramente incompatível com as vendas realizadas e se encontrava a apenas 500 metros das instalações da recorrente. Ora, torna-se difícil presumir que a recorrente não sabia que este relevante parceiro comercial e que estava localizado tão próximo não tinha condições de operar da forma que declarava. Apenas para referência, as aquisições de café fornecidas pela empresa ILHA no período ora analisado – 1º trimestre 2011 – ultrapassaram a marca de R$1.000.000,00. Diante do exposto, entendo que não há como acolher os argumentos trazidos pela recorrente, devendo ser ratificado o entendimento apresentado pela decisão de piso. Nestes termos, voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente em Exercício e Redator Fl. 274DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.742 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10865.908117/2012-69 Fl. 275DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.720173/2017-51
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 14 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 OMISSÃO DE RECEITAS. CONTRATO FIRMADO ENTRE PARTES RELACIONADAS (CONTROLADORA E SUBSIDIÁRIA INTEGRAL). ALTERAÇÃO DE REMUNERAÇÃO AVENÇADA SEM ALTERAÇÃO CONTRATUAL. NEGÓCIO COMPROVADAMENTE MANTIDO FORA DE CONDIÇÕES DE MERCADO (ARM'S LENGHT). REFLEXOS FISCAIS. PROCEDÊNCIA. É licito o pacto e a relação comercial entre empresas do mesmo grupo empresarial, sob o mesmo controle societário. Contudo, inclusive considerando a previsão do art. 245 da Lei das S/A, devem ser observadas em tais transações plenas condições de mercado, como se efetuadas com terceiro alheio à cadeia societária (arm's length). Se cabalmente comprovado pelo Fisco que houve redução de faturamento mediante a alteração de valores nas prestações avençadas entre partes relacionadas (controladora e subsidiária integral), sem o respaldo contratual correspondente, claramente, promovida fora de condições de mercado, mostra-se procedente a apuração de omissão de receitas.
Numero da decisão: 9101-005.908
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator) e Caio Cesar Nader Quintella que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Livia De Carli Germano e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar-lhe provimento. O conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto votou pelas conclusões do voto vencido e manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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CONTRATO FIRMADO ENTRE PARTES RELACIONADAS (CONTROLADORA E SUBSIDIÁRIA INTEGRAL). ALTERAÇÃO DE REMUNERAÇÃO AVENÇADA SEM ALTERAÇÃO CONTRATUAL. NEGÓCIO COMPROVADAMENTE MANTIDO FORA DE CONDIÇÕES DE MERCADO (ARM'S LENGHT). REFLEXOS FISCAIS. PROCEDÊNCIA. É licito o pacto e a relação comercial entre empresas do mesmo grupo empresarial, sob o mesmo controle societário. Contudo, inclusive considerando a previsão do art. 245 da Lei das S/A, devem ser observadas em tais transações plenas condições de mercado, como se efetuadas com terceiro alheio à cadeia societária (arm's length). Se cabalmente comprovado pelo Fisco que houve redução de faturamento mediante a alteração de valores nas prestações avençadas entre partes relacionadas (controladora e subsidiária integral), sem o respaldo contratual correspondente, claramente, promovida fora de condições de mercado, mostra- se procedente a apuração de omissão de receitas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator) e Caio Cesar Nader Quintella que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Livia De Carli Germano e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar-lhe provimento. O conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto votou pelas conclusões do voto vencido e manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 01 73 /2 01 7- 51 Fl. 2989DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência da Fazenda Nacional (e-fls 2.586/2.601), previsto nos artigos 67 e seguintes do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, contra o Acórdão nº 1301- 004.411 (da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, e-fls. 2.536/2.584.), por meio do qual o colegiado rejeitou as preliminares de nulidade e, no mérito, deu provimento parcial ao recurso voluntário. Aponta a Recorrente divergência de interpretação da legislação tributária em relação à “omissão de receitas relativo ao contrato de prestação e gerenciamento do Cartão Marisa”. O Especial foi admitido pela i. Presidência da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF Seção do CARF, nos seguintes termos: De fato, tanto o acórdão recorrido quanto o acórdão paradigma analisaram situações praticamente idênticas, na medida em que tem em comum lançamentos fiscais que possuem o mesmo contribuinte (Recorrente) como sujeito passivo – mudando-se apenas o ano-calendário – e dizendo ainda respeito às mesmas operações e modus operandi a partir das quais atribuiu- se a existência de um planejamento tributário considerado inoponível ao fisco. Sendo mais específico para a matéria em foco na divergência, em ambos os acórdãos está em consideração a pertinência ou não de omissão de receita proveniente da redução de remuneração pelo serviço de administração do cartão de crédito entre empresas ligadas, tornando-a abaixo do preço de mercado e sem estar ainda amparado por contrato formal. (...) Da divergência constatada Diante de casos tão idênticos, a divergência é patente. O acórdão recorrido firmou o entendimento que o pagamento em percentual inferior ao previsto no instrumento contratual, mormente quando não provado que estaria abaixo de parâmetros de mercado, não caracterizaria omissão de receita, ainda que o contrato seja celebrado entre partes vinculadas, sendo necessária a imputação de “simulação, fraude ou negócio jurídico artificial” para que tal infração se sustentasse. De outra banda, em situação rigorosamente idêntica, envolvendo o mesmo sujeito passivo, o paradigma assentou que essa mesma remuneração pelo serviço de administração de cartão de crédito não seria oponível ao fisco por Fl. 2990DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 que tal operação não refletiria uma “uma relação comercial independente e naturalmente ocorrida sob a dinâmica do mercado”. (...) Com fundamento nos artigos 18, III, 67 e 68, do Anexo, II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, resolvo DAR SEGUIMENTO ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, com base nos fundamentos expostos. Encaminhe-se à Unidade de Origem da RFB, para cientificar o sujeito passivo do Acórdão nº 1301-004.411 (e-fls. 2.536/2.584), do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (e-fls. 2.586/2.601) e do presente despacho, assegurando-lhe o prazo de quinze dias para oferecer Contrarrazões e interpor Recurso Especial, relativamente à parte do acórdão que lhe foi desfavorável, conforme o disposto no art. 69, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. No mérito, sustenta a Recorrente que que a liberdade de contratar não é ilimitada, e as obrigações pactuadas entre pessoas do mesmo grupo econômico devem ter causa e razões econômicas, reais, para que se façam oponíveis ao fisco. A liberdade contratual não permite que o grupo simplesmente “jogue” as receitas e as despesas de um lado para o outro, sem qualquer critério relacionado com as condições de mercado ou com as atividades exercidas (lembremos que a remuneração das demais administradoras permaneceu inalterada), com a única finalidade de obter menor impacto fiscal. Conclui que não havia nenhuma razão factível para que a remuneração tivesse sido repentinamente reduzida, ao arrepio do contrato e dos procedimentos nele previstos para este tipo de alteração (solicitação por escrito, conforme previsto na cláusula contratual 8.5). Como demonstra o TVF a redução da receita da remuneração foi engendrada para diminuir a receita tributável da Autuada, às custas da diminuição de uma despesa dedutível na Marisa. Intimada da admissibilidade, a Contribuinte apresenta contrarrazões em que sustenta a impossibilidade de rediscussão de matéria fática e probatória em sede de Recurso Especial. Acrescenta que a Recorrente não indica qual a legislação que teria sido interpretada de forma divergente, e que o acórdão paradigma teria fundamentos distintos e autônomos no acórdão paradigma. No mérito sustenta a validade da transação realizada. De sua parte, a Contribuinte apresentou especial em que alegou divergência relativa às seguintes matérias: Divergência I: “Nulidade das Autuações Fiscais: Impossibilidade de Desconsideração da Personalidade Jurídica e dos Respectivos Negócios Jurídicos Praticados” Paradigmas indicados: Acórdãos nº 1401-002.835, e nº 2301-003.769. Divergência II: “Nulidade do Acórdão da DRJ: Indevida Inovação do Critério Jurídico do Lançamento Fiscal pela DRJ” Paradigmas indicados: Acórdãos nº 1401-002.993, e nº 9303-001.690. Divergência III: “Legalidade da Segregação de Atividades: Direito de Auto Organização da Recorrente” Paradigmas indicados: Acórdãos nº 3402-001.908, e nº 3403-002.519. Fl. 2991DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 Divergência IV: “Regularidade das Operações e Negócios nos termos da Legislação de Regência: Opção Legal pela Recorrente” Paradigmas indicados: Acórdãos nº 1302-001.182, e nº 3302-003.138. Divergência V: “Impossibilidade de Ingerência das Autoridades Fiscais sobre as escolhas legalmente feitas pelas partes dentro de sua Liberdade Individual” Paradigma indicado: Acórdão nº 108-04.820. A i. Presidência da 1ª Seção do CARF Seção do CARF não admitiu o Especial nos seguintes termos: Considerando que, consoante o exposto no presente despacho, , não foi demonstrada a necessária divergência jurisprudencial, pressuposto regimental para a sua admissibilidade, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL interposto pelo sujeito passivo CLUB ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO LTDA. Deste despacho cabe Agravo, nos termos do art. 71, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, com a redação da Portaria MF nº 152, de 2016. Encaminhe-se à Unidade de Origem da RFB, para cientificar o sujeito passivo do presente despacho, bem como para a adoção das demais providências de sua alçada. Caso haja requerimento de Agravo, encaminhe-se ao CARF. Não foi apresentado agravo em face da referida decisão, que se tornou definitiva. É o relatório no que reputo essencial. Voto Vencido Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator. Recurso especial da Fazenda Nacional - Admissibilidade O Recurso Especial é tempestivo. Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial de divergência: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) Fl. 2992DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 § 2º Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno. § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. § 4º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1ª (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. § 7º Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais. § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União. § 11. As ementas referidas no § 9º poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Fl. 2993DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de divergência não serão considerados para fins de verificação de sua admissibilidade. § 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício. § 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria MF nº 39, de 2016) [...] Nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, acima transcrito, o Recurso Especial somente é cabível se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste E. Conselho. Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli 2 , “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito, mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido. No caso concreto, embora se trate de mesma situação fática envolvendo o mesmo contribuinte, entendo que a Procuradoria da Fazenda Nacional não se desincumbiu do ônus de demonstrar qual a legislação tributária interpretada de forma divergente, qual entendo que não restou caracterizada a divergência. Com efeito, extraio do acórdão paradigma n. 1402.003.706, que o voto vencedor então proferido pelo Conselheiro Caio Quintella tomou como razão de decidir a necessidade de planejamentos tributários realizados entre empresas de um grupo econômico respeitarem valores mercadológicos (arm´s length): 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 2994DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 Pelo contrário, um dos motivos da apuração de omissão de receitas foi o desrespeito às cláusulas do contrato firmado, seja em relação à percentagem fixada, seja em relação à ausência de instrumento de alteração de tal índice. No entender desse Julgador o fundamento determinante (e, nesse ponto, adequado) adotado pela Fiscalização é que tais empresas não só eram do mesmo Grupo econômico, como também era a Contribuinte subsidiária integral da Marisa, demonstrando, analiticamente, que a mesma redução não foi aplicado a outras empresas, externas ao conglomerado empresarial, havendo palpável vantagem fiscal na alteração, sem previsão contratual, do percentual de remuneração. Tal argumento é chave para legitimar essa segunda parte do procedimento fiscal, ao passo que, considerando o controle comum das empresas e principalmente a relação da Contribuinte de subsidiária integral com as Lojas Mariza, temos que o auferimento das receitas em questão, por meio de transação entres tais companhias, não dependeu, ou mesmo refletiu, uma relação comercial independente e naturalmente ocorrida sob a dinâmica do mercado. Nesses casos, é necessária a demonstração de que a transação deu-se como se com terceiro fosse, inclusive em relação à mensuração dos valores envolvidos, devendo haver identidade ou extrema proximidade àqueles praticados em ambiente mercadológico livre (arm's lenght), sendo isso fator determinante na verificação da presença de infração tributária. Em outras palavras, nestas operações intragrupo, para a validade de seus efeitos, fica exigido o critério arm's length, que há muito está presente em inúmeras normas do sistema jurídico nacional, inclusive em legislação fiscal, visando evitar e mitigar artificialidades. Tanto assim é que o artigo 245 da Lei das S/A, quando determina a adoção de condições estritamente comutativas em transações entre empresas relacionadas societariamente, exprime o claro intuito de desconsiderar a dependência entre as sociedades no contexto da prática de operações entre elas, como defendem os professores André Mendes Moreira e Eduardo Lopes de Almeida Campos4. Por outro lado, nenhuma das alegações da Contribuinte combate tal constatação, havendo, já em sede de fiscalização, a confirmação de que a alteração da percentagem contratual não foi aplicada aos contratantes externos. Desse modo, e não havendo questionamentos sobre a monta da infração apurada, deve ser mantida exigência da exação em tela, não merecendo reforma o v. Acórdão recorrido. De outro lado, o acórdão recorrido adotou como razão de decidir a ausência de comprovações da alegação da fiscalização, no que poderíamos associar no muito ao art. 142 do CTN: O último ponto se refere à alegação de planejamento tributário. O TVF, no que diz respeito à infração em exame, se referiu duas vezes a Fl. 2995DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 planejamento tributário. A primeira afirmando que houve omissão de receitas resultante de planejamento tributário envolvendo empresas do mesmo grupo. A segunda se referindo a economia obtida de forma abusiva, com desrespeito a regras contratuais e às de mercado. Como se disse, não foi comprovado nenhum desrespeito ao contrato. Quanto às regras de mercado, o TVF não demonstra que o preço pago estava abaixo daquele praticado nos negócios firmado entre partes independentes. No entanto, ainda que estivesse abaixo do valor de mercado, a lei tributária não prevê, na hipótese em exame, contingenciamento dos efeitos tributários, sobretudo considerando que não houve sequer acusação de fraude ou de simulação. Por último, resta dizer que o planejamento tributário, em si, não é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, desde que não haja simulação, nem fraude ou abuso de direito. A meu ver, portanto, embora se trate de mesma situação, não restou configurada a divergência requerida para que interponha o especial. Razão pela qual entendo que o recurso não deva ser conhecido. Recurso especial da Fazenda Nacional - Mérito Caso vencido em relação ao conhecimento, no mérito, entendo não assistir razão à Fazenda Nacional no caso concreto. Inicialmente, consigno desde logo que concordo com o voto vencedor do acórdão recorrido. A formação de grupo econômico não autoriza a desconsideração da individualidade das empresas do grupo, como bem apontam Manzutti e Przepiorka: A Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conhecida como Lei das Sociedades Anônimas (S/A), estabelece, em seu artigo 265, que as sociedades controladoras e suas controladas podem constituir grupo de sociedades, a fim de combinar recursos ou esforços para realização de seus objetivos ou, ainda, participar de atividades ou empreendimentos comuns. Diversos outros dispositivos também tratam do tema em nosso ordenamento, adicionando termos ao conceito contido no referido dispositivo, permitindo ao intérprete desenhar a figura do grupo econômico. (...) Os parágrafos 1º, 2º, 4º e 5º do artigo 243 da Lei das S/A do mesmo diploma legal, trazem a definição de sociedade coligada, controlada e controladora, estabelecendo quais tipos de relações existentes entre as sociedades devem ser levados em consideração para que se caracterize um grupo de empresas. Ainda nessa lei, os artigos 267 e 271 esquematizam a forma de constituição dos grupos de sociedades, preordenando suas características, natureza jurídica e seus requisitos de validade e existência. Fl. 2996DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 O artigo 266, por sua vez, estabelece que a estrutura administrativa do grupo, bem como as relações existentes entre as empresas participantes, sejam elas de coordenação ou de subordinação, não descaracteriza a personalidade nem a autonomia patrimonial de cada participante. Esse comando é de suma importância, pois seus efeitos impactam diretamente no campo das responsabilidades. (MANZUTTI, W. R.; PRZEPIORKA, Michell. A formação da base de cálculo para efeitos da incidência de imposto sobre a renda das pessoas jurídicas nos casos de confusão patrimonial em âmbito de grupos econômicos irregulares. REVISTA DE DIREITO TRIBUTÁRIO CONTEMPORÂNEO. , v.30, p.49 - 64, 2021.) Dessa forma, entendo que não há na legislação brasileira previsão que determine que as transações realizadas no ambiente doméstico devam seguir o princípio arm´s length. O que se poderia cogitar, caso fosse a acusação fiscal no caso concreto, seria eventual distribuição disfarçada de lucros, mas não necessidade de respeitar o princípio arm´s length, principalmente como elemento validador de planejamento tributário! Nesse sentido, trago a colação voto do Conselheiro Luís Flávio Neto, proferido no Processo Administrativo n. 11080.723307/201206, Acórdão n. 9101002.429 – 1ª Turma, Sessão de 18 de agosto de 2016, Relator Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, em que ele registra que “o particular possui um núcleo de direitos livre de intervenções, dentro do qual está inserido o planejamento tributário”, que só pode sofrer interferência no caso de previsão no ordenamento jurídico de norma de reação geral (GAAR – general antiavoidance rule) ou específica (SAAR – specific antiavoidance rule) 3 . Diante da inexistência de norma antielisiva específica trazendo a previsão do uso do arm’s lenght, diferentemente do que acontece com as normas de preços de transferência, na qual são estabelecidos diferentes métodos de determinação de preço-parâmetro, que serão comparados, não há que se falar que as transações intragrupo “deveriam” ser mensuradas por um determinado montante. Mas para além disso, no caso não há que se falar em omissão de receitas! Em primeiro lugar porque a redução dos valores praticados nas transações autuadas está dentro da esfera de liberdade econômica a que se refere o art. 421 do Código Civil. Além disso, as referidas transações foram devidamente declaradas às autoridades fiscais e efetivamente submetidas à tributação. Quando muito, tivesse sido demonstrado eventual abuso por parte do contribuinte na determinação do preço nas referidas transações, a acusação adequada seria a desconsideração das transações por simulação, ou eventualmente a glosa das despesas, mas nunca omissão de receita/renda. Vale ressaltar que o conceito de renda está expressamente previsto no âmbito da legislação complementar, uma vez que o artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN) estabeleceu como fato gerador do imposto de renda “a aquisição da disponibilidade econômica 3 Como já pontuamos acima, chamado a se manifestar, o legislador em quatro oportunidades rejeitou uma norma geral de reação. O que não se pode dizer, em relação a normas específicas, dado que o ordenamento jurídico pátrio convive harmoniosamente com regras de preço de transferência, subcapitalização, apenas para ficarmos nos exemplos mais óbvios. Fl. 2997DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 ou jurídica: (i) de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; (ii) de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior”. O inciso I do artigo 43 do CTN adotou a teoria econômica da renda-produto ao prever que renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos. Por sua vez, o inciso II do referido artigo adotou a teoria econômica do acréscimo patrimonial ao estabelecer como renda os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. O acréscimo patrimonial que configura renda das pessoas jurídicas é aquele que impacta no lucro do exercício. O resultado do exercício é formado a partir do confronto entre as receitas auferidas e os custos e despesas incorridos no exercício. Caso as receitas sejam maiores que a soma dos custos e das despesas, temos lucro contábil. Em caso contrário, temos prejuízo contábil. Como se observa o conceito de renda previsto no ordenamento jurídico pátrio pressupõe um acréscimo patrimonial, de forma que não quer nos parecer que a eventual determinação de um preço mais baixo em uma transação no grupo econômico configuraria uma renda para quem supostamente deixou de cobrar o valor que a autoridade fiscal entende ser adequado. Portanto, nota-se que a discussão no presente caso se refere a uma renda imputada decorrente do que a autoridade tributária entendeu que deveria ser a renda a ser auferida pela entidade. Há inclusive uma hipótese de renda imputada na legislação pátria, mas ela não se enquadra no caso concreto. No âmbito do direito brasileiro, o artigo 23, VI, da Lei n. 4.506/64 estabeleceu que o valor locativo do prédio urbano construído quando cedido seu uso gratuitamente será classificado como rendimento de aluguel 4 . Nesse sentido, tal dispositivo foi regulamentado nos artigos 49, §1º, do RIR/99 5 e 41, §1º, do RIR/18, que determinaram que, na hipótese de imóvel cedido gratuitamente, constitui rendimento tributável na declaração de ajuste anual o equivalente a 10% do seu valor venal, ou do valor constante da guia do IPTU correspondente ao ano-calendário da declaração. Cumpre ressaltar que o artigo 6º, III, da Lei n. 7.713/88 previu a isenção do valor locativo do prédio construído, quando ocupado por seu proprietário ou cedido gratuitamente para uso do cônjuge ou de parentes de primeiro grau 6 , sendo que tal dispositivo foi reafirmado nos artigos 39, IX, do RIR/99 7 e 35, VII, “b”, do RIR/18 8 . 4 Lei n. 4.506/64: “Art. 23. Serão classificados como aluguéis ou "royalties" tôdas as espécies de rendimentos percebidos pela ocupação, uso, fruição ou exploração dos bens e direitos referidos nos artigos 21 e 22, tais como: (...) VI - o valor locativo do prédio urbano construído, quando cedido seu uso gratuitamente”. 5 RIR/99: “Art. 49. São tributáveis os rendimentos decorrentes da ocupação, uso ou exploração de bens corpóreos, tais como: (...) § 1º Constitui rendimento tributável, na declaração de rendimentos, o equivalente a dez por cento do valor venal de imóvel cedido gratuitamente, ou do valor constante da guia do Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU correspondente ao ano-calendário da declaração, ressalvado o disposto no inciso IX do art. 39”. 6 Lei n. 7.713/88: “Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) III - o valor locativo do prédio construído, quando ocupado por seu proprietário ou cedido gratuitamente para uso do cônjuge ou de parentes de primeiro grau;”. 7 RIR/99: “Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: (...) IX - o valor locativo do prédio construído, quando ocupado por seu proprietário ou cedido gratuitamente para uso do cônjuge ou de parentes de primeiro grau;”. 8 RIR/18: “Art. 35. São isentos ou não tributáveis: (...) VII - os seguintes rendimentos diversos: (...) Fl. 2998DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 Ainda que haja previsão normativa expressa no caso de cessão gratuita de bem imóvel, merece destaque que tal modalidade de tributação não passou ilesa a críticas da doutrina, dado que a tributação dessa possível “renda imputada” não seria compatível com o nosso ordenamento jurídico, sobretudo com o Código Tributário Nacional (CTN). Nessa linha, Hugo de Brito Machado Segundo 9 manifesta o entendimento de que inexiste aquisição de disponibilidade econômica e jurídica de qualquer acréscimo patrimonial na cessão de gratuita de imóvel, não havendo que se falar em renda sobre montantes que o contribuinte “deixou de receber” em virtude de cessão gratuita de imóvel ou sobre serviços prestados sem contraprestação. Também Miguel Gutierrez afirma que a referida tributação equivale a tributar a renda potencial ou a capacidade de adquirir renda, não se tratando de uma tributação de um acréscimo patrimonial efetivo, de modo que a norma brasileira parte da premissa de que toda cessão gratuita de imóvel acoberta uma locação por meio de uma presunção absoluta de ocorrência da renda 10 . Por fim, Fabiana Carsoni assinala a incompatibilidade entre a tributação pelo IRPF do valor locativo de imóvel cedido gratuitamente e o artigo 43 do CTN, visto que este dispositivo somente admite a tributação de renda realizada, isto é, de renda cuja disponibilidade esteja adquirida 11 . A referida autora destaca ainda que a determinação do valor locativo do imóvel prevista no Regulamento do Imposto de Renda (10% do valor venal ou da guia do IPTU) não possui amparo legal 12 . Dessa forma, além de inexistir norma prevendo aplicação do princípio do arm’s length nas transações intragrupo em que todas as entidades estejam no Brasil, não há como se estabelecer uma renda imputada, visto que inexiste dispositivo legal autorizando tal imputação tal qual ocorre no caso de cessão gratuita de bem imóvel e ainda que existisse, tal disposição estaria contrária ao conceito de renda como acréscimo patrimonial, prevista no artigo 43 do CTN. Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Especial. É como voto. (documento assinado digitalmente) ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator b) o valor locativo do prédio construído, quando ocupado por seu proprietário ou cedido gratuitamente para uso do cônjuge ou de parentes de primeiro grau;”. 9 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Uma estranha tributação de rendimentos inexistentes. Conjur. 13 de março de 2019, 13h52. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-mar-13/consultor-tributario-estranha- tributacao-rendimentos-inexistentes 10 GUTIERREZ, Miguel Delgado. Da Renda Imputada. Revista Direito Tributário Atual n. 23. São Paulo: IBDT/Dialética, 2009. p. 364-365. 11 SILVA, Fabiana Carsoni Alves Fernandes da. A Tributação da Renda na Cessão Gratuita de Uso de Imóveis, prevista no art. 24, inciso VI, da Lei n. 4.506/1964: Renda Imputada ou Cláusula Especial Antiabuso. Revista Direito Tributário Atual n. 39. São Paulo: IBDT, 2018. p. 150-153. 12 SILVA, Fabiana Carsoni Alves Fernandes da. A Tributação da Renda na Cessão Gratuita de Uso de Imóveis, prevista no art. 24, inciso VI, da Lei n. 4.506/1964: Renda Imputada ou Cláusula Especial Antiabuso. Revista Direito Tributário Atual n. 39. São Paulo: IBDT, 2018. p. 150-153. Fl. 2999DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 Voto Vencedor Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada. O I. Relator restou vencido em sua proposta de não conhecer do recurso especial da PGFN. A maioria do Colegiado compreendeu que o recurso deveria ser conhecido e, no mérito, provido, ponto no qual o I. Relator também restou vencido em seu entendimento de negar-lhe provimento. Como bem exposto pelo I. Relator, o recurso fazendário compara julgamentos proferidos em face do mesmo sujeito passivo. Nos debates estabelecidos na sessão de julgamento cogitou-se que haveria distinção entre as acusações fiscais, dados os argumentos veiculados no voto condutor do paradigma quanto à inconsistência da conduta da autuada em relação a negócios semelhantes estabelecidos com outras empresas não ligadas. Contudo, o exame dos julgados permitiu concluir que os procedimentos fiscais realizados foram semelhantes e resultaram nas mesmas objeções que, no recorrido, restaram afastadas como fundamento para exigência, ao passo que no paradigma validaram o lançamento lá formalizado. De fato, as exigências analisadas por diferentes Colegiados do CARF resultaram da constatação de omissão de receitas de vendas e serviços equivalentes a parte da remuneração devida à autuada por Marisa Lojas S/A pelo gerenciamento do Cartão Marisa e do programa de vantagens denominada Amiga. Embora contratada no percentual de 2,5%, a devedora pagou à autuada apenas o percentual de 1%, justificando o menor valor no aumento de vendas com o cartão Marisa. Nestes autos está relatado que não houve formalização contratual deste ajuste, e que essa redução não foi aplicada às demais operadoras de cartão de crédito, bem como que: Relata que, no período em questão, a Marisa e a Club tiveram um lucro real de R$ 16.838.552,18 e R$ 39.157.277,29, respectivamente. Cabe ressaltar que a Marisa é uma empresa comercial cuja tributação da CSLL ocorre sob a alíquota de 9%, enquanto a Club é equiparada a instituição financeira cuja alíquota de CSLL é de 15%. O paradigma nº 1402-003.706, por sua vez, traz a seguinte transcrição da acusação fiscal lá sob exame: No TVF 02, explica a Autoridade que a autuada prestava serviços de administração e gerenciamento do cartão de crédito/débito Marisa para a empresa Marisa Lojas S/A (doravante denominada Marisa). A Club era subsidiária integral da Marisa. Este Termo (fls. 1968 e ss.) trata da receita recebida pela Club em relação à administração e gerenciamento do Cartão Marisa e do programa de vantagens denominado Amiga, que foi criado para incentivar as compras dos clientes nas lojas da Marisa utilizando o cartão Marisa. O contrato de prestação de serviços de administração e gerenciamento do Cartão Marisa foi apresentado pela Club em 23/11/2016. O mesmo foi celebrado em 26/10/1999 entre as empresas Marisa e Credi-21 Participações Ltda. (doravante denominada Credi-21) e¸ segundo informação prestada pela Club, não sofreu qualquer aditivo. O prazo de vigência do contrato era indeterminado, conforme descrito em sua cláusula 7.1. A Credi-21 foi incorporada pela Club em fevereiro de 2011. A remuneração da Club estava prevista na cláusula 8.1, a qual especificava que a Marisa pagaria à Club o percentual de 2,5% aplicado sobre os valores adquiridos pelos clientes utilizando o Cartão Marisa junto às lojas da Marisa. A cláusula 8.5 informava que a remuneração poderia ser alterada mediante comunicação, por escrito, da Club à Marisa, com 15 (quinze) dias de antecedência. Acrescenta a Autoridade Fiscal que, apesar do contrato prever uma remuneração para a Club de 2,5% sobre as vendas, a Marisa pagou, de março a setembro, o percentual de 3% e a partir de outubro o percentual de 1%. Indagada sobre a motivação destas mudanças nos percentuais de remuneração e se elas Fl. 3000DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 foram aplicadas às demais operadoras de cartão de crédito, o contribuinte informou, em 23/11/2016, que o motivo da alteração foi o aumento de vendas com o cartão Marisa e, por isso, a consequente redução/ajuste na remuneração. Porém, realça a Autoridade que não houve formalização contratual deste ajuste, e que essa redução não foi aplicada às demais operadoras de cartão de crédito. Afirma a Autoridade que, obviamente, a motivação alegada para a redução da remuneração não é sustentável, pois as vendas em outubro e novembro foram inferiores às vendas observadas de maio a junho, e o aumento verificado em dezembro ocorre todos os anos devido às compras de natal. Se fosse aplicado o percentual de 2,5%, previsto em contrato, sobre o total de vendas, a Club teria que receber, no ano-calendário de 2011, o total de R$ 25.424.712,03, ou seja, ela recebeu R$ 2.366.773,23 a menos do que o valor previsto contratualmente. Mais à frente está transcrita a seguinte demonstração dos efeitos fiscais deste ajuste interno ao grupo econômico: Do exposto conclui-se que ambos Colegiados do CARF apreciaram acusações fiscais que demonstraram a existência de contrato não alterado e a redução do percentual de pagamento pelos serviços apenas em face da autuada, pessoa jurídica ligada à autuada, evidenciando-se também as vantagens tributárias decorrente deste ajustamento informal entre elas. O Colegiado a quo, porém, afastou a exigência sob o entendimento de que: i) não houve acusação de prática de atos ou negócios jurídicos simulados; ii) os pagamentos dependiam apenas da vontade da contratante, de modo que a redução do percentual aplicado evidencia alteração contratual, ainda que por lapso não tenha sido formalizada; iii) a mesma redução promovida entre partes não relacionadas, se reiterada, caracterizaria alteração tácita do contrato; iv) carece de comprovação a afirmação de pagamento em valor inferior ao de mercado, e ademais não seria estranha a celebração de contrato com a controladora em dissonância com o mercado; v) se a lei não limita os efeitos do negócio celebrado entre partes relacionados, o Fisco somente pode fazê-lo se provar simulação, fraude ou negócio jurídico artificial; e vi) as objeções de planejamento tributário e economia obtida de forma abusiva não se confirmam se não comprovado desrespeito ao contrato. No paradigma, por sua vez, destacou-se que: i) outras administradoras de cartões, fora do Grupo Marisa, prestavam serviços em condições semelhantes à contratada com a autuada e a mesma redução não foi aplicada a outras empresas, externas ao conglomerado empresarial; ii) Fl. 3001DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 a redução do percentual pago se deu sem respaldo em aditivo contratual; iii) a justificativa para redução seria o aumento das vendas esperadas; iv) as providências adotadas resultaram em palpável vantagem fiscal, sem previsão contratual; v) nas operações intragrupo é exigido o critério arm´s length, restando inconteste que a mesma redução não foi aplicada aos contratantes externos e não houve alteração contratual. Constata-se, do exposto, que enquanto o Colegiado que proferiu o paradigma somente admitiria a redução se promovida alteração contratual ou aplicada também a contratantes externos, o Colegiado a quo entendeu que houve alteração tácita do contrato e que a inexistência de redução em relação a contratantes externos não evidenciaria operação em valor inferior ao de mercado. Evidenciada a identidade fática entre os casos comparados, as distintas soluções adotadas deixam patente o dissídio jurisprudencial, razão pela qual deve ser CONHECIDO o recurso especial da PGFN. No mérito, o recurso especial da PGFN deve ser provido para restabelecer a exigência em debate, vez que não se trata, aqui, de mera aplicação do princípio arm´s lenght a operações internas a grupo empresarial, mas sim do ajustamento informal dos valores devidos entre partes ligadas, sem a correspondente alteração contratual. Esta Conselheira, assim, novamente acompanha o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella no voto no paradigma, no âmbito da 2ª Turma da Quarta Câmara da 1ª Seção de Julgamento: No que tange ao TFV 02, este também carrega infrações de omissão de receitas, mas em relação ao trânsito de valores respaldado em contrato firmado entre a Recorrente e a empresa Lojas Marisa, ambas do mesmo Grupo e optantes pelo Lucro Real, bem como de dedução indevida do Lucro Real de despesas de provisões. A primeira infração de omissão de receitas foi apurada pela análise das conta referentes a contrato de prestação de serviços de administração e gerenciamento do cartão Marisa, no qual foi avençado que a Contribuinte faria jus, como contraprestação de seus serviços, a 2,5% dos valores líquidos gastos pelos clientes através do cartão Marisa junto às lojas da Marisa. Existia cláusula prevendo que a remuneração poderia ser alterada mediante comunicação, por escrito, da Club à Marisa, com 15 (quinze) dias de antecedência. Relata-se - e fora confirmado pela Contribuinte - que outras administradoras de cartões, fora do Grupo Marisa, também prestavam tal serviços, sob condições e termos muito semelhantes, se não idênticos. Demonstra a Autoridade Fiscal que no ano-calendário de 2011 tal percentual remuneratório de 2,5% não foi respeitado, sendo aplicado no início do período o índice de 3% e posteriormente apenas de 1%, sem respaldo em aditivo contratual: Fl. 3002DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 Indagado, a Contribuinte respondeu que tal variação deu-se em face de aumento das vendas esperadas, o que economicamente justificaria a alteração de tal percentagem. Diante de tal resposta, assim concluiu a Fiscalização: Obviamente a motivação alegada para a redução da remuneração não é sustentável, pois as vendas em outubro e novembro foram inferiores às vendas observadas de maio a junho, e o aumento verificado em dezembro ocorre todos os anos devido às compras de natal. Se fosse aplicado o percentual de 2,5%, previsto em contrato, sobre o total de vendas, a Club teria que receber, no ano-calendário de 2011, o total de R$ 25.424.712,03, ou seja, ela recebeu R$ 2.366.773,23 a menos do que o valor previsto contratualmente. Devemos relembrar que a Club era subsidiária integral da Marisa e que, conforme definido pelo artigo 494 da IN/RFB nº 971/2009, estas empresas caracterizam um grupo econômico, pois se submetem a uma mesma unidade gerencial. Tal fato repercute com uma independência meramente formal destas pessoas jurídicas, logo estas mudanças nos valores de remuneração podem ensejar uma transferência de receitas entre empresas do mesmo grupo. No período em questão, a Marisa teve prejuízo fiscal e a Club teve lucro real. (...) Não faz sentido econômico uma operadora de cartão de crédito participar de um programa de incentivo às vendas cuja despesa relacionada a este programa supera a sua remuneração incidente sobre as vendas realizadas com este cartão. Como esta redução de remuneração não foi aplicada a nenhuma outra operadora de cartão de crédito, esta redução também não poderia ser aplicada justamente à operadora que é subsidiária integral da Marisa e cujo resultado tributário beneficia o grupo econômico, conforme demonstrado a seguir. Fl. 3003DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 Operações de prestação de serviços entre empresas do mesmo grupo econômico devem ser conduzidas com transparência e de forma que sigam as regras de mercado, pois não existe independência formal entre as partes. No caso, em questão, o pagamento realizado pela Marisa foi inferior ao acordado contratualmente e foi também inferior ao praticado no mercado, a motivação econômica apresentada pelo contribuinte não coaduna com as verdades dos fatos, além de que esta redução iria causar um prejuízo constante para a Club, e em condições normais de mercado nenhuma empresa iria pactuar em receber uma remuneração que lhe causasse prejuízo ao prestar o serviço demandado. A Marisa e a Club dispõem de liberdade para decidir a remuneração que uma deveria pagar a outra, porém não podem lesar o fisco quando estas remunerações não obedecem aos contratos assinados e tampouco às regras de mercado, nestes casos deve o fisco verificar se o total dos tributos devidos pelo grupo foi reduzido pela prática de atos contrários às regras contratuais ou às condições normais de mercado. Em sua defesa, a Recorrente afirma que as transações estavam devidamente respaldadas em instrumento contratual, que a redução do percentual compensava pagamento de índice superior ao avençado no primeiro semestre e demonstra que, em relação a agosto e setembro daquele ano, houve aumento de vendas nos meses em se praticou a alíquota de 1%. Igualmente alega, em suma, que, sendo ambas empresas optante pelo Lucro Real, não houve lesão ao Fisco, assim como as avenças firmadas entre as Companhias estavam plenamente respaldas na liberdade contratual dos particulares, no princípio da livre iniciativa, na liberdade de organização empresarial e acobertado pela legalidade estrita, não havendo fundamento para ser tal trânsito financeiro rotulado de planejamento tributário abusivo. Posto isso, temos aqui que, diferente do TVF 01, ainda que tenha a Autoridade Fiscal apontado para a existência de planejamento tributário abusivo, não houve propriamente a desconsideração da identidade jurídica de nenhuma das Partes envolvida, assim como do negócio firmado entre elas. Pelo contrário, um dos motivos da apuração de omissão de receitas foi o desrespeito às cláusulas do contrato firmado, seja em relação à percentagem fixada, seja em relação à ausência de instrumento de alteração de tal índice. No entender desse Julgador o fundamento determinante (e, nesse ponto, adequado) adotado pela Fiscalização é que tais empresas não só eram do mesmo Grupo econômico, como também era a Contribuinte subsidiária integral da Marisa, demonstrando, analiticamente, que a mesma redução não foi aplicado a outras empresas, externas Fl. 3004DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 ao conglomerado empresarial, havendo palpável vantagem fiscal na alteração, sem previsão contratual, do percentual de remuneração. Tal argumento é chave para legitimar essa segunda parte do procedimento fiscal, ao passo que, considerando o controle comum das empresas e principalmente a relação da Contribuinte de subsidiária integral com as Lojas Mariza, temos que o auferimento das receitas em questão, por meio de transação entres tais companhias, não dependeu, ou mesmo refletiu, uma relação comercial independente e naturalmente ocorrida sob a dinâmica do mercado. Nesses casos, é necessária a demonstração de que a transação deu-se como se com terceiro fosse, inclusive em relação à mensuração dos valores envolvidos, devendo haver identidade ou extrema proximidade àqueles praticados em ambiente mercadológico livre (arm's lenght), sendo isso fator determinante na verificação da presença de infração tributária. Em outras palavras, nestas operações intragrupo, para a validade de seus efeitos, fica exigido o critério arm's length, que há muito está presente em inúmeras normas do sistema jurídico nacional, inclusive em legislação fiscal, visando evitar e mitigar artificialidades. Tanto assim é que o artigo 245 da Lei das S/A 13 , quando determina a adoção de condições estritamente comutativas em transações entre empresas relacionadas societariamente, exprime o claro intuito de desconsiderar a dependência entre as sociedades no contexto da prática de operações entre elas, como defendem os professores André Mendes Moreira e Eduardo Lopes de Almeida Campos 14 . Por outro lado, nenhuma das alegações da Contribuinte combate tal constatação, havendo, já em sede de fiscalização, a confirmação de que a alteração da percentagem contratual não foi aplicada aos contratantes externos. Desse modo, e não havendo questionamentos sobre a monta da infração apurada, deve ser mantida exigência da exação em tela, não merecendo reforma o v. Acórdão recorrido. Anote-se, por fim, que as providências adotadas pelo grupo empresarial resultaram em evidente vantagem fiscal, como demonstrado em ambos julgados, mormente considerando que se a autuada reconhecesse integralmente a receita em questão, e não a recebesse de sua controladora, a perda correspondente seria indedutível na forma do art. 9º, §6º da Lei nº 9.430/96, segundo o qual não será admitida a dedução de perda no recebimento de créditos com pessoa jurídica que seja controladora, controlada, coligada ou interligada. Estas as razões, portanto, para CONHECER do recurso especial da PGFN e DAR- LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada. 13 Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo. 14 In O Ágio no Direito Tributário e Societário: Questões Atuais. São Paulo : Quartir Latin, 2015. pp. 392-393. Fl. 3005DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 Declaração de Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Quanto ao conhecimento do Recurso Especial, com as vênias de praxe, divergi do ilustre relator, Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, acompanhando o voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa para conhecer do Apelo Fazendário. No mérito, em que pesem os valorosos argumentos do Conselheiro Relator, acompanhei seu entendimento por negar provimento ao Recurso Especial, mas somente por suas conclusões. Explico. Em que pese o contrato de prestação de serviços que ensejou a exigência em discussão nos presentes autos prever que as receitas auferidas pelo contribuinte seriam equivalentes a 2,5% das vendas realizadas por meio do cartão de crédito, conclui, na linha dos fundamentos do voto vencedor do acórdão recorrido, de que houve um acordo tácito entre as partes de que tal remuneração seria reduzida para 1%, não havendo prova nos autos do contrário. Em que pese a operação ser realizada entre partes dependentes, o legislador não traçou balizas legais para tratar desse tipo de operação, ao contrário do previsto nas normas de “preços de transferência” nas transações com empresas vinculadas 15 , nos casos de distribuição disfarçada de lucros – DLL nos negócios entabulados entre empresas ligadas 16 , ou nas operações 15 Arts. 18 a 24 da Lei nº 9.430/96. 16 RIR/99 Art. 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 60, e Decreto-Lei nº 2.065, de 1983, art. 20, inciso II): I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada; II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada; III - perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição; IV - transfere a pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de mercado, direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de emissão de companhia; V - paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante que excede notoriamente ao valor de mercado; VI - realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros. § 1º O disposto nos incisos I e IV não se aplica nos casos de devolução de participação no capital social de titular, sócio ou acionista de pessoa jurídica em bens ou direitos, avaliados a valor contábil ou de mercado (Lei nº 9.249, de 1995, art. 22). § 2º A hipótese prevista no inciso II não se aplica quando a pessoa física transferir a pessoa jurídica, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante na respectiva declaração de bens (Lei nº 9.249, de 1995, art. 23, § 1º). § 3º A prova de que o negócio foi realizado no interesse da pessoa jurídica e em condições estritamente comutativas, ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros, exclui a presunção de distribuição disfarçada de lucros (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 60, § 2º). Art. 465. Considera-se pessoa ligada à pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 60, § 3º, e Decreto-Lei nº 2.065, de 1983, art. 20, inciso IV): I - o sócio ou acionista desta, mesmo quando outra pessoa jurídica; II - o administrador ou o titular da pessoa jurídica; Fl. 3006DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 industriais entre controladoras e controladas ou entre estabelecimentos interdependentes no caso de IPI 17 . Desse modo, não havendo presunção legal para tanto, caberia ao Fisco a prova do auferimento de receitas em montante superior ao registrado pelo contribuinte autuado indicando outros elementos de prova que demonstrassem que as receitas auferidas pelo contribuinte seriam o equivalente a 2,5% (conforme contrato) e não a 1% (conforme registrado), tais como outros aportes de recursos realizados por empresa ligada para compensar o registro a menor de receitas efetivamente auferidas (por exemplo, empréstimos, aumento de capital ou outras formas de capitalização da autuada pela empresa ligada). Nesse contexto, ainda que houvesse a alteração contratual consignando que as receitas da autuada fossem reduzidas a 1% do valor das vendas, ainda assim o Fisco poderia comprovar que as receitas auferidas seriam superiores, desde que devidamente demonstrado. Ressalta-se que ainda que o contribuinte e a empresa ligada alterassem o contrato para definir que a comissão seria de 1%, ainda assim poderia ser provado pela autoridade fiscal que as receitas seriam de 2,5%. Trata-se de mera formalidade que não pode se sobrepor sobre os fatos. No mais, acompanho integralmente os fundamentos do voto vencedor do Conselheiro Roberto Silva no acórdão recorrido que, com o do brilhantismo de costume, muito bem abordou a matéria: Em síntese, os pontos enfatizados pela autoridade fiscal foram: a) a realização de pagamentos em desacordo com cláusula contratual e abaixo dos preços de mercado; e b) a intenção de evitar, por meio desse procedimento supostamente ilícito, uma tributação mais gravosa da CSLL, fugindo da alíquota de 15% para se submeter à de 9%. A Fiscalização não acusou a prática de atos ou negócios jurídicos simulados. Não afirmou, de forma expressa, que os atos tinham motivos ilícitos ou que foram praticado com fim de fraudar lei imperativa. Por último, não há qualquer acusação de que direitos tenham sido exercícios divorciados de seu fim econômico ou social, ou com afronta à boa-fé ou aos bons costumes. A motivação do lançamento cinge-se à afirmação de que houve pagamentos em desacordo com o contrato e abaixo do preço de mercado, no bojo de um planejamento tributário visando reduzir a CSLL. III - o cônjuge e os parentes até o terceiro grau, inclusive os afins, do sócio pessoa física de que trata o inciso I e das demais pessoas mencionadas no inciso II. § 1º Valor de mercado é a importância em dinheiro que o vendedor pode obter mediante negociação do bem no mercado (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 60, § 4º). § 2º O valor do bem negociado freqüentemente no mercado, ou em bolsa, é o preço das vendas efetuadas em condições normais de mercado, que tenham por objeto bens em quantidade e em qualidade semelhantes (Decreto- Lei nº 1.598, de 1977, art. 60, § 5º). § 3º O valor dos bens para os quais não haja mercado ativo poderá ser determinado com base em negociações anteriores e recentes do mesmo bem, ou em negociações contemporâneas de bens semelhantes, entre pessoas não compelidas a comprar ou vender e que tenham conhecimento das circunstâncias que influam de modo relevante na determinação do preço (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 60, § 6º). § 4º Se o valor do bem não puder ser determinado nos termos dos §§ 2º e 3º e o valor negociado pela pessoa jurídica basear-se em laudo de avaliação de perito ou empresa especializada, caberá à autoridade tributária a prova de que o negócio serviu de instrumento à distribuição disfarçada de lucros (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 60, § 7º). 17 Art. 10 c/c art. 195 do RIPI/2010 (Decreto nº 7.212/2010). Fl. 3007DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 Não procede o argumento do Fisco quanto à questão da ofensa à cláusula que fixava a remuneração do serviço em 2,5% do valor das compras feitas com o cartão Marisa. O TVF dá notícia de que a recorrente era subsidiária integral de Marisa Lojas S/A. Assim, no contrato de prestação de serviços, a vontade da contratada estava inteiramente submissa à vontade da contratante. A mudança de qualquer cláusula contratual dependia, a bem dizer, de uma única vontade. Portanto, os pagamentos feitos em percentual menor, ao longo do ano de 2012, demonstravam que, na essência, o contrato já havia sido alterado, restando apenas a alteração formal do instrumento contratual, o que parece ter sido um lapso, de pouca relevância no caso concreto. A situação seria a mesma se o contrato tivesse sido celebrado entre partes não vinculadas. Isso porque, embora houvesse cláusula estabelecendo a remuneração do prestador do serviço em 2,5%, e outra prevendo que eventual mudança far-se-ia de modo formal, por documento escrito, o pagamento em percentual inferior (1%), de forma reiterada, por mais de doze meses, sem oposição ou ressalva do credor, caracterizaria alteração tácita do contrato. O comportamento reiterado das partes evidencia alteração tácita do contrato. Tal efeito não seria possível se a lei exigisse, para o objeto contratado, forma solene; ou se uma das partes fosse a Administração Pública; ou se a alteração tangenciasse, de alguma forma, direito indisponível. Todavia, no caso concreto, não se têm nenhuma das três situações. Portanto, é frágil a alegação de que o comportamento da recorrente violaria disposição contratual que autorizasse o Fisco a concluir ter havido omissão de receita. O outro ponto levantado no TVF é a realização de pagamento em valor inferior ao de mercado. Essa assertiva, a meu juízo, carece de comprovação. Em primeira lugar, não existe (o TVF não menciona) qualquer pesquisa, estudo ou levantamento que permitisse ao Fisco afirmar que o percentual de 1% se acha manifestamente abaixo do parâmetro fixado pelo mercado. Assim, é impossível dizer que a remuneração em 1% das vendas está distante do preço corrente adotado nesse tipo de contrato. Por outro lado, é irrelevante o fato de o percentual se manter em 2,5% para as demais prestadoras de serviços. Ademais, ainda que o percentual de 1% se afastasse em muito do preço de mercado, isso não invalidaria o contrato e tampouco seria prova de omissão de receita, ou de outro ilícito tributário. Como se disse, a recorrente era subsidiária integral de Marisa Lojas S/A e, nessa condição, poderia, sem que isso causasse estranheza, celebrar com sua controladora negócios em dissonância com o mercado. Essa prática, aliás, é comum e tem sua existência reconhecida na própria legislação tributária, que, em alguns casos, restringe no campo tributário os efeitos do negócio ou da operação jurídica. É o que se dá, por exemplo, com os ajustes de preço de transferência, obrigatórios em determinadas operações de importação e de exportação envolvendo partes vinculadas. É lícito, pois, concluir que, se a lei tributária não limitar os efeitos do negócio celebrado entre partes relacionadas, o Fisco não poderá fazê-lo, salvo se comprovar simulação, fraude ou negócio jurídico artificial, assim considerado aquele destituído de conteúdo econômico, como se verifica, por exemplo, nos casos em que a transação é efêmera (feita num dia e desfeita no outro) mas os ganhos tributários são permanentes. No caso em tela, o TVF não faz alusão a qualquer uma dessas situações. O último ponto se refere à alegação de planejamento tributário. O TVF, no que diz respeito à infração em exame, se referiu duas vezes a planejamento tributário. A primeira afirmando que houve omissão de receitas resultante de planejamento tributário envolvendo empresas do mesmo grupo. A segunda se referindo a economia obtida de forma abusiva, com desrespeito a regras contratuais e às de mercado. Como se disse, não foi comprovado nenhum desrespeito ao contrato. Quanto às regras de mercado, o TVF não demonstra que o preço pago estava abaixo daquele praticado Fl. 3008DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.908 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720173/2017-51 nos negócios firmado entre partes independentes. No entanto, ainda que estivesse abaixo do valor de mercado, a lei tributária não prevê, na hipótese em exame, contingenciamento dos efeitos tributários, sobretudo considerando que não houve sequer acusação de fraude ou de simulação. Por último, resta dizer que o planejamento tributário, em si, não é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, desde que não haja simulação, nem fraude ou abuso de direito. CONCLUSÃO Isso posto, voto por CONHECER do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, no mérito, voto por NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 3009DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19740.720127/2008-79
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 12 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 1401-000.893
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos Andre Soares Nogueira, Andre Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de Souza Goncalves.
Nome do relator: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos Andre Soares Nogueira, Andre Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de Souza Goncalves. Relatório Por retratar bem os fatos que permeiam o presente processo, reproduzo o relatório elaborado pela 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara desta 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ao proferir a Resolução 1102-000.293 para, a seguir, complementá-lo com a descrição dos atos processuais praticados até a ocasião do presente julgamento. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO O contribuinte acima identificado solicitou a compensação de débitos de IRRF e IRPJ com crédito de saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 1998, no valor de R$ 447.365,32, bem como a restituição de parte desse crédito, por meio dos PER/DCOMPs de fls. 4 a 47. O despacho decisório de fls. 144 a 149 não homologou as compensações e indeferiu o pedido de restituição sob o argumento de que o saldo negativo de CSLL já havia sido analisado no processo no 19740.000394/2008-26 e reduzido para R$ 20.880,89, já tendo sido integralmente utilizado em outras compensações. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 97 40 .7 20 12 7/ 20 08 -7 9 Fl. 737DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1401-000.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19740.720127/2008-79 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 165 a 168), acatada como tempestiva. O relatório do acórdão de primeira instância descreveu os argumentos do recurso da seguinte maneira (fls. 424 a 425): Em 06/01/2009, a interessada, por meio da peça de fls. 164 e ss, apresentou sua manifestação de inconformidade contra a decisão a quo, postulando, em síntese, que suas contestações sejam as mesmas já apresentadas nos autos do processo no 197140.000394/200826, haja vista serem os fundamentos da presente decisão da Deinf/RJO baseados nos lançados em Despacho Decisório lá proferido. Nesse sentido, fez acostar (fls. 191 e ss) cópia da manifestação a que se refere. Dessa forma, do relatório do voto proferido naqueles autos, reproduzo a parte relativa aos argumentos trazidos pela interessada para contestar as decisões da autoridade da Deinf/RJO: Ano-calendário 1997 que com relação ao saldo negativo do anocalendário de 1997, alega que à época, no caso em que o crédito e o débito compensado fossem de mesma espécie, a legislação permitia que se fizesse a compensação sem requerimento administrativo; que efetuou a compensação da estimativa da CSLL do mês de março de 1997, no valor de R$ 117.427,91, mediante saldos negativos de mesma contribuição dos anos calendário de 1994 e 1995, oriundos esses de empresa sua sucedida, Companhia de Seguros Sul Americana Industrial (docs. fls. 273/325); que, portanto, é irretocável a utilização do valor de R$ 117.427,91 na composição do saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 1997; que com relação à parcela de R$ 146.784,90 da mesma estimativa, relativo a depósito judicial, não considerou tal valor como crédito a compensar, sendo suficiente o reconhecimento do montante de R$ 117.427,91 na composição do saldo negativo de CSLL do ano de 1997; e que o mencionado valor sub judice somente poderia ser declarado na forma que fez; que quanto ao valor de CSLL retida de R$ 447.365,32 (valor também discutido no processo 19740.000446/200783, tal valor está totalmente comprovado, conforme os comprovantes de retenção que junta às fls. 326 e ss; CSLL antecipada por estimativa que com relação à CSLL devida por estimativa em dezembro de 1998, para abater a parcela de R$ 154.417,68, utilizouse, como antes dito, dos saldos negativos de mesma contribuição dos anoscalendário de 1994 e 1995, oriundos de empresa sua sucedida, Companhia de Seguros Sul Americana Industrial (docs. fls. 273/325); que quanto a outra parcela da estimativa de dezembro no valor de R$ 193.022,11, valor também sub judice (depósito), igualmente não considerou tal valor como crédito a compensar, sendo suficiente o reconhecimento do montante de R$ 154.417,68 na composição do saldo negativo de CSLL do ano de 1998; e que o mencionado valor sub judice somente poderia ser declarado na forma que fez; que, portanto, é irretocável a utilização do valor de R$ 154.417,68 na composição do saldo negativo de CSLL do anocalendário de 1998; Fl. 738DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1401-000.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19740.720127/2008-79 Ano-calendário 1999 CSLL retida que o valor de CSLL retida no anocalendário de 1999 (R$ 195.177,64) está plenamente justificado mediante os comprovantes de rendimento que acosta às fls. 364 e ss; CSLL antecipada por estimativa que o valor de estimativa de CSLL de outubro de 1999 de R$ 51.802,25, dado que foi adimplido por crédito de saldo negativo de 1998, e pela razões antes expostas, deve ser plenamente reconhecido na composição do saldo negativo de CSLL do anocalendário de 1999; Ano-calendário 2000 que dado que o litígio se refere ao uso nas compensações das estimativas do ano de créditos dos anos de 1997, 1998 e 1999, cujos valores devem ser recompostos pela razões antes expostas, há que se reconhecer a regularidade dessas antecipações de modo a restabelecer o saldo negativo passível de reconhecimento; Ano-calendário 2001 que o mesmo se dará com relação ao saldo negativo de CSLL de 2001, quando forem verificadas que as estimativas foram integralmente compensadas com os saldos negativos dos anos anteriores. ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (RJ) julgou a manifestação de inconformidade improcedente, em acórdão que possui a seguinte ementa (fls. 420 a 426): ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2003 COMPENSAÇÃO. ESTIMATIVA. NÃO COMPROVAÇÃO. Verificado mediante processo administrativo que não foram homologadas compensações de débitos de estimativa mensal de CSLL, esses valores devem deixar de servir como dedução do devido no ano. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Os fundamentos dessa decisão foram os seguintes: a) o crédito em discussão está consignado no processo 19740.000394/200826, que também foi analisado pela mesma autoridade julgadora, que confirmou a decisão de reduzir o valor do saldo negativo de CSLL do anocalendário de 1998 de R$ 447.365,32 para R$ 20.880,89 (cópia da decisão nas fls. 400 a 419); b) dessa forma, o saldo negativo de CSLL de 1998 foi integralmente consumido em outras compensações, não restando valor a ser aproveitado neste processo; Fl. 739DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1401-000.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19740.720127/2008-79 c) mesmo que se considerasse correto o saldo negativo de CSLL de R$ 447.365,32, após as compensações sem processo das estimativas de 1999 e 2000, esse saldo ainda seria insuficiente para alcançar integralmente tanto os débitos compensados neste processo, como também o montante do pedido de restituição. RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificado da decisão de primeira instância em 13/4/2010 (fl. 435), o contribuinte apresentou, em 13/5/2010, o recurso voluntário de fls. 443 a 451, acompanhado dos documentos de fls. 452 a 514. Partindo do fato de que o acórdão recorrido, no mérito, toma como razões de decidir unicamente o acórdão n° 1228.845, proferido nos autos do processo n° 19740.000394/200826, o qual não homologou a compensação da estimativa de dezembro de 1998 no valor de R$ 154.417,68 e acatou a CSLL retida em valor inferior ao requerido, o recorrente postula que se tomem como razões de defesa os mesmos argumentos lançados na petição anexada aos autos daquele processo, os quais repete no presente recurso. Além disso, questiona a assertiva do acórdão recorrido de que, mesmo que o saldo negativo não tivesse sido reduzido no outro processo, ainda assim ele não seria suficiente para atender as compensações e restituição destes autos, pois não se explicitou quais os motivos e/ou documentos que levaram a essa conclusão, viciando de nulidade a decisão. Acrescenta que, quanto ao anocalendário de 1999, não obstante a DCTF relativa ao quarto trimestre apontar, em outubro, compensação no valor de R$ 51.802,25 com saldo negativo de CSLL de 1998, tratase, na verdade, de erro no preenchimento da citada declaração, pois o saldo negativo utilizado referiase ao anocalendário de 1997, conforme demonstrará com a posterior juntada de seus registros contábeis. Já com relação ao anocalendário de 2000, reconhece que realmente utilizou, para compensar CSLL do período de apuração de março, saldo negativo da CSLL apurado em 31/12/98 no valor de R$ 216.139,57 (computando correção pela taxa SELIC), mas, diversamente do alegado, caso seja reconhecido in totum seu direito creditório, ele é suficiente tanto para essa compensação como para as compensações examinadas no presente processo administrativo. Nas fls. 521 a 649, o contribuinte traz aos autos o recurso voluntário apresentado no processo no 19740.000394/200826, tendo em vista que a decisão recorrida tomou, como razões de decidir, o acórdão proferido naqueles autos. RESOLUÇÃO CARF Na ocasião do julgamento da impugnação apresentado pelo Recorrente, em resposta a Resolução nº 1102-000.272, o presente julgamento foi convertido em diligência, para que a autoridade fiscal: a) realize a diligência proposta no processo no 19740.000394/2008-26; b) elabore relatório de diligência circunstanciado, especificando se, a partir do saldo negativo de CSLL do ano de 1998 reconhecido e utilizado no processo no Fl. 740DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 1401-000.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19740.720127/2008-79 19740.000394/200826, restou alguma parcela de crédito para ser aproveitada nas compensações deste processo; c) dê ciência desse relatório ao contribuinte para sobre ele se manifestar, caso deseje, no prazo de 30 (trinta) dias, retornandose os autos a este Colegiado para ulterior julgamento. CONCLUSÃO DILIGÊNCIA Em atendimento aos quesitos formulados na referida resolução a Autoridade Fiscal formalizou o Relatório de Diligência Fiscal (fls. 607) e concluiu que: a) no item 3.2 do Relatório de Diligência do processo principal de no 19740.000394/2008-26 (fls. 677/693), assim como nos itens 2.2 a 2.5 deste relatório, demonstra- se a composição do saldo negativo de CSLL Ex 1999, AC 1998, considerando-se os créditos reconhecidos na diligência, que perfaz o montante de R$ 175.598,94; b) verifica-se a compensação de R$ 51.802,25 foi integralmente coberta com o saldo de negativo de CSLL Ex. 1999, AC 1998. Os créditos remanescentes cobrem parcialmente o valor de débito de R$ 216.139,57, restando em aberto o montante de R$ 45.653,79; c) adiante do exposto, visto que não restou crédito remanescente do saldo de negativo de CSLL Ex. 1999, AC 1998, conclui-se que não devem ser homologadas as compensações de que tratam os PER/DCOMP’s: 29433.93066.120908.1.7.03-1058; 29370.07637.300304.1.7.03-5044; 03640.15150.271004.1.3.03-8766; 37617.78184.291004.1.3.03-8220 d) assim também, por ausência de saldo de créditos, o PER no 7133.91086.301203.1.2.03-3187.deve ser indeferido. RESPOSTA À DILIGÊNCIA Devidamente intimada do resultado da diligência, a Recorrente apresentou resposta requerendo a consideração dos argumentos apresentados no processo administrativo sob o nº 19740.000394/2008-26. Consultando o referido processo administrativo, verifica-se que os argumentos em questão eram os seguintes: (i) os valores de R$ 146.784,90 (ano-calendário de 1997) e R$ 193.022,11 (ano-calendário de 1998) são objeto de depósitos judiciais já convertidos em renda em favor da União em 18.11.2011, devendo compor os saldos negativos pleiteados; e (ii) a retenção no valor de R$ 72.370,06 refere-se ao ano-calendário de 1997. É o relatório. Voto Fl. 741DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 1401-000.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19740.720127/2008-79 Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os pressupostos para a sua admissibilidade. Cinge-se a controvérsia sobre parcela do saldo negativo declarado pela Recorrente na DIPJ do ano-calendário de 1998, informado como crédito em DCOMP. PRELIMINAR Antes de se analisar o mérito, faz-se necessário enfrentar preliminar arguida pela Recorrente, que alega estar extinto o direito da Fiscalização alterar o valor da CSLL devida para fins de apuração de saldo negativo. Em síntese, alega a Recorrente que em agosto de 2008 não era mais possível modificar o saldo negativo apurado nas DIPJ dos anos-calendário de 1997 a 1998, diante de alegada decadência. Neste ponto, não assiste razão à Recorrente. Explica-se. Como é curial, a decadência é uma hipótese de extinção do crédito tributário pelo decurso do prazo legal para a sua constituição. No caso em questão, não há que se falar em constituição do crédito tributário pela Autoridade Administrativa, mas na análise da liquidez e certeza de crédito informado pela ora Recorrente em DCOMP, atividade que deverá ser realizada dentro do prazo de 5 anos contados da data da entrega da declaração de compensação, nos termos do art. 74, § 5º, da Lei nº 9.430/1996, que assim dispõe: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (..) § 5 o O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Dessa forma, deve ser rejeitada a preliminar arguida pela Recorrente. MÉRITO Com o retorno dos autos do presente processo administrativo, verifica-se que entre o Relatório de Diligência Fiscal e a resposta apresentada pela Recorrente não há uma total concordância. Conforme já relatado linhas acima, argumenta a Recorrente que a diligência deixou de considerar valores na composição dos saldos negativos dos anos-calendário de 1997 e 1998, apontando que: Fl. 742DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 1401-000.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19740.720127/2008-79 (i) os valores de R$ 146.784,90 (ano-calendário de 1997) e R$ 193.022,11 (ano-calendário de 1998) são objeto de depósitos judiciais já convertidos em renda em favor da União em 18.11.2011, devendo compor os saldos negativos pleiteados; e (ii) a retenção no valor de R$ 72.370,06 refere-se ao ano-calendário de 1997. Considerando as alegações da Recorrente, entendo que a solução mais adequada neste momento processual é a conversão do julgamento em diligência. Explico. (i) Retenções No Relatório de Diligência Fiscal, a Unidade de Origem reconheceu a retenção realizada pelo Banco Central do Brasil, CNPJ nº 00.038.166/001250, relativa ao rendimento de R$ 30.037,24, com CSLL retida de R$ 300,37. Por outro lado, entendeu que a retenção feita pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, CNPJ nº 24.130.072/000111, relativa ao rendimento de R$ 7.237.006,05, com CSLL retida de R$ 72.370,06 correspondia ao ano-calendário de 1997. Fê-lo nos seguintes termos: Em relação da retenção do Tribunal Regional da 5ª Região, CNPJ nº 24.130.072/0001- 11, com CSLL retida de R$ 72.370,06, referente à retenção sob o código 6188 no total de R$ 300.335,75 (fls. 672), a extração no Siefweb>Documentos de Arrecadação>Consulta>Pagos de 1997 e 1998 (fls. 909/910), constata-se que as retenções se referem ao ano de 1997, e NÃO 1998, conforme pode ser visto abaixo, o levantamento das retenções dos primeiros meses dos mencionados anos, conforme os documentos de arrecadação pagos pela fonte pagadora: Portanto, a retenção de R$ 72.370,06, não será considerada, o que ratifica o já verificado pela Deinf no despacho no processo nº 19740.000446/2007-83, apresentado às fls. 77/79. Em resposta à diligência fiscal, a Recorrente aponta que o comprovante anual de retenção de IRPJ, CSLL, Cofins e PIS/PASEP juntado às fls. 673 e 769 refere-se ao ano- calendário de 1998. De fato, ao analisar o referido documento, é possível verificar que se trata de documento emitido pela fonte pagadora Tribunal Regional Federal da 5ª Região, informado o valor pago de R$ 7.237.006,05 e retido de R$ 300.335,75. Verifica-se que o valor defendido pela Recorrente (R$ 72.370,05), corresponde a 1% do valor total pago (R$ 7.237.006,05). Fl. 743DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 1401-000.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19740.720127/2008-79 Ademais disso, apesar da Unidade de Origem afirmar que tais valores são referentes ao ano-calendário de 1997, estes não foram incluídos na planilha de fls. 957, na qual se chegou ao valor de R$ 402.666,23 a título de CSLL retida, quando a Recorrente pleiteava o reconhecimento do valor de R$ 477.556,39. No entanto, conforme constou do Relatório de Diligência Fiscal, os referidos valores são relativos a retenções informadas pela Fonte pagadora no ano-calendário de 1997. Em relação da retenção do Tribunal Regional da 5ª Região, CNPJ nº 24.130.072/0001-11, com CSLL retida de R$ 72.370,06, referente à retenção sob o código 6188 no total de R$ 300.335,75 (fls. 672), a extração no Siefweb>Documentos de Arrecadação>Consulta>Pagos de 1997 e 1998 (fls. 909/910), constata-se que as retenções se referem ao ano de 1997, e NÃO 1998, conforme pode ser visto abaixo, o levantamento das retenções dos primeiros meses dos mencionados anos, conforme os documentos de arrecadação pagos pela fonte pagadora: Neste ponto, merece destaque o fato de que na ocasião do julgamento de primeira instância, o fundamento utilizado pela DRJ para não reconhecer as retenções foi o próprio comprovante de retenção juntado às e-fls. 68 (fls. 47) e posteriormente reapresentado pela Recorrente nas fls, 673 e 769 já referidas acima. Entendeu a DRJ que o citado comprovante referia-se ao ano-calendário de 1997. Dessa forma, para rebater os fundamentos da decisão recorrida, a Recorrente limitou-se a apontar o ano-calendário constante do comprovante de retenção, que – como já se analisou acima – indica que as retenções foram feitas no ano-calendário de 1998. De todo modo, apesar da divergência entre o comprovante o sistema da RFB, fato é que a retenção é fato não controvertido, devendo ser reconhecido este direito creditório para composição do saldo negativo de 1998 ou 1997. (ii) Estimativa declarada com exigibilidade suspensa Relativamente aos valores de R$ 146.784,90 (ano-calendário de 1997) e R$ 193.022,11 (ano-calendário de 1998), verifica-se que a Autoridade Fiscal o desconsiderou para efeito de formação de saldo negativo por terem sido declarados com a informação de exigibilidade suspensa por liminar. Por mais que se reconheça que na composição do saldo negativo de CSLL devem ser computados os pagamentos efetuados em ação judicial quando albergados em depósitos judiciais no montante integral, no caso em tela não é possível confirmar que os valores depositados nas contas vinculadas à ação judicial sob o nº 0003760-90.1997.4.02.5101 (97.0003760-6) e convertidos em renda em favor da União correspondem aos valores de R$ 146.784,90 (ano-calendário de 1997) e R$ 193.022,11 (ano-calendário de 1998), até porque Fl. 744DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 1401-000.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19740.720127/2008-79 quando da transmissão da DIPJ o contribuinte não informou qualquer depósito judicial, mas apenas suspensão de exigibilidade do crédito tributário por força de liminar. Os documentos apresentados pela Recorrente, apesar de demonstrarem os valores e datas de depósitos judiciais e a conversão em renda em favor da União após o trânsito em julgado, não são suficientes para permitir a conclusão de que os valores das estimativas do ano- calendário de 1997 e 1998 foram objeto de depósito. Dessa forma, para confirmar a afirmação da Recorrente é necessária a conversão do julgamento em diligência. Conclusão Em conclusão, voto por converter o julgamento em diligência, com o retorno dos autos à Unidade de Origem, para que a autoridade da RFB: (i) realize a diligência proposta no processo nº 19740.000394/200826; (ii) elabore relatório de diligência circunstanciado, especificando se, a partir do saldo negativo de CSLL do ano de 1998 a ser reconhecido no processo nº 19740.000394/2008- 26, restou alguma parcela de crédito para ser aproveitada nas compensações e pedido de restituição deste processo; (iii) dê ciência desse relatório ao contribuinte para sobre ele se manifestar, caso deseje, no prazo de 30 (trinta) dias, retornando-se os autos a este Colegiado para ulterior julgamento. Após o procedimento de diligência, os autos deverão retornar para julgamento. É como eu voto. (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto Fl. 745DF CARF MF Documento nato-digital

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9120586 #
Numero do processo: 19515.721036/2012-09
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2008 a 31/03/2008 RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS. ADMISSIBILIDADE. Deve ser conhecido o Recurso Especial da Divergência quanto restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente por diferentes colegiados. TRIBUTÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ARQUIVAMENTO DO INSTRUMENTO NA ENTIDADE SINDICAL. É obrigatório o arquivamento, na entidade sindical respectiva, do termo de acordo e seus anexos, sob pena de violação da Lei nº 10.101/2000.
Numero da decisão: 9202-010.027
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz, João Victor Ribeiro Aldinucci e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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REQUISITOS. ADMISSIBILIDADE. Deve ser conhecido o Recurso Especial da Divergência quanto restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente por diferentes colegiados. TRIBUTÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ARQUIVAMENTO DO INSTRUMENTO NA ENTIDADE SINDICAL. É obrigatório o arquivamento, na entidade sindical respectiva, do termo de acordo e seus anexos, sob pena de violação da Lei nº 10.101/2000. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz, João Victor Ribeiro Aldinucci e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 10 36 /2 01 2- 09 Fl. 1081DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.027 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.721036/2012-09 01 – Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (e-fls. 604/614) em face do V. Acórdão de nº 2202-005.994 (e-fls. 836/868) da Colenda 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara dessa Seção, que julgou em sessão de 04 de fevereiro de 2020 o recurso voluntário da contribuinte relacionado ao lançamento dos DEBCAD nº 37.371.496-3 que objetiva o lançamento da contribuição social previdenciária, decorrente da remuneração paga, devida ou creditada aos trabalhadores da categoria de empregados, relativamente, a cota patronal e ao SAT/RAT, e DEBCAD nº 37.371.497-1, que objetiva o lançamento da contribuição destinada a outras entidades e fundos – terceiros, decorrente da remuneração paga, devida ou creditada aos trabalhadores da categoria de empregados e DEBCAD nº 37.371.497-1 imposição de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória – CFL 68) com período de apuração de 01/02/2008 a 31/03/2008. 2 - A fiscalização alega em síntese que: “As contribuições lançadas incidem sobre as remunerações pagas aos segurados empregados, por não atenderem aos pressupostos previstos na Lei nº 10.101 de 19/12/2000, em seu artigo 2o, parágrafo 1° e respectivos incisos. O pagamento da Participação nos Resultados, portanto, em desacordo com a legislação, lhe confere a característica de salário de contribuição para fins previdenciários. Embora a empresa tenha firmado dois Acordos sobre a Participação nos Lucros ou Resultados, indicando que um refere-se aos trabalhadores que integram o Sindicato das Indústrias Químicas e outro ao Sindicado dos Propagandistas Vendedores de Produtos Farmacêuticos, os dois têm idêntico teor. Efetuou referidos Programas, a par da Convenção Coletiva de Trabalho, e na cláusula 9a. do mesmo, que transcreve; consta disposição expressa de que o Grupo de Negociação foi aprovado pelos empregados da empresa. No entanto, a autuada não apresentou, a comprovação de eleição da comissão e atas de reunião referentes a esse grupo de negociação, conforme resposta da empresa ao Termo de Intimação Fiscal de 24 de abril de 2012, afirmando que a única comprovação é o próprio acordo assinado. O artigo 2°. da Lei nº 10.101/00 determina que a negociação é feita entre a empresa e seus empregados de forma que a PLR, para efeito de dispensa de incidência de contribuição previdenciária, está restrita às parcelas pagas aos empregados não alcançando estagiários, a cláusula 3a. do programa da empresa, que transcreve, também se encontra em dissonância com a Lei. A seguir, apresenta uma relação com beneficiários dos pagamentos de PLR, negritando os estagiários nela constantes. O Programa de Participação nos Resultados do contribuinte em tela para o período em questão não foi arquivado na Entidade Sindical dos Trabalhadores, deixando de atender exigência relativa às regularidades formais do instrumento de instituição da PLR e contrariando o parágrafo 2o, do artigo 2o. da Lei nº 10.101/00. É inerente à função de Auditor Fiscal identificar se a real intenção do legislador está sendo seguida. Descreve o art. 1o da Lei nº 10.101/00. A cláusula 15 contém um item no qual há determinação de que a empresa por liberalidade poderá conceder prêmio adicional para seus colaboradores a ser Fl. 1082DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.027 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.721036/2012-09 definido pela diretoria da Galderma Brasil. Essa indefinição contraria o disposto no parágrafo 1o, do artigo 2° da Lei nº 10.101/00. A Participação nos Lucros e Resultados deve ser atribuída pelo conjunto da força laboral, por critérios tão-somente objetivos. Sem o cumprimento dessa exigência, deixa-se de se constituir em motivação para a força de trabalho como um todo e passa a representar uma gratificação compensatória pelo esforço individual apresentado. Isto pode ainda demonstrar que para a empresa o programa é apenas cumprimento de mera formalidade, não expressando um real critério de aferição de produtividade. Transcreve a cláusula 15.” 3 – A ementa do Acórdão recorrido está assim transcrito e registrada, verbis: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2008 a 31/03/2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. DUPLO GRAU DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL. MATÉRIA NÃO CONSTANTE NA IMPUGNAÇÃO QUE INSTAUROU O LITÍGIO. INOVAÇÕES. PRECLUSÃO. Em procedimento de exigência fiscal o contencioso administrativo instaura-se com a impugnação, que delineia especificamente a matéria a ser tornada controvertida, considerando-se preclusa a matéria que não tenha sido diretamente indicada ao debate naquela oportunidade, excetuada a questão de ordem pública, como, por exemplo, a decadência. Inadmissível a apreciação em grau de recurso voluntário de matéria nova não apresentada para enfrentamento por ocasião da impugnação. Nos termos do art. 17 do Decreto 70.235, considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em impugnação, verificando-se a preclusão consumativa em relação ao tema. Impossibilidade de apreciação da temática, inclusive para preservar as instâncias do processo administrativo fiscal. Não conhecimento do recurso voluntário neste particular. PROVAS DOCUMENTAIS COMPLEMENTARES APRESENTADAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO RELACIONADAS COM A FUNDAMENTAÇÃO DO OBJETO LITIGIOSO TEMPESTIVAMENTE INSTAURADO. APRECIAÇÃO. PRINCÍPIOS DO FORMALISMO MODERADO E DA BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. NECESSIDADE DE SE CONTRAPOR FATOS E FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. Em homenagem ao princípio da verdade material e do formalismo moderado, que devem viger no âmbito do processo administrativo fiscal, deve-se conhecer a prova documental complementar apresentada no recurso voluntário que guarda relação com a matéria litigiosa controvertida desde a impugnação, especialmente para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. O documento novo, colacionado com o recurso voluntário, pode ser apreciado quando se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, sendo certo que os fundamentos da decisão de primeira instância constituem nova linguagem jurídica a ser contraposta Fl. 1083DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.027 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.721036/2012-09 pelo administrado, de modo a se invocar a normatividade da alínea "c" do § 4.º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, não se cogitando de preclusão. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. A realização de diligência ou perícia pressupõe que a prova não pode ou não cabe ser produzida por uma das partes, ou que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. Neste contexto, a autoridade julgadora indeferirá os pedidos de diligência que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência. Inexiste cerceamento de defesa. NULIDADE DE UM ÚNICO E ESPECÍFICO CAPÍTULO DA DECISÃO DA DRJ POR INOVAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3.º, II, C/C O ART. 15, AMBOS DO NOVO CPC. Extrai-se do vigente Código de Processo Civil, aplicado supletiva e subsidiariamente no processo administrativo fiscal, que a lide administrativa pode ser julgada pela instância ad quem, quando o processo estiver em condições de imediato julgamento e for decretado a nulidade parcial da decisão de piso, unicamente para extirpar dela um único e específico capítulo, que inova no critério jurídico, remanescendo incólume os demais capítulos independentes da decisão a quo, sem prejuízo para o entendimento firmado pela primeira instância, que é infirmado no recurso voluntário e pode ser conhecido e decidido pelo CARF. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2008 a 31/03/2008 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ACORDO PRÓPRIO. PAGAMENTO DE PLR OU DE PPR AOS EMPREGADOS COM BASE EM ACORDO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS FIRMADO NO ÂMBITO DE COMISSÃO. Inexiste exigência para que se comprove a eleição da comissão de negociação do programa de PLR quando o Acordo Próprio está firmado por representantes dos empregados e do empregador, em comissão paritária, observando-se, ainda, o aval sindical. Não há norma que imponha o dever de apresentar atas de deliberações antecedentes a assinatura do Acordo Próprio firmado entre representantes dos empregados e do empregador, em comissão paritária, com aval sindical. O Acordo subscrito pelas partes produz todos os seus efeitos e espelha a vontade soberana dos seus signatários. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ARQUIVAMENTO DO ACORDO NA ENTIDADE SINDICAL. Estando o Acordo Próprio subscrito por representantes dos empregados e do empregador, bem como constando adicionalmente a representação sindical Fl. 1084DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.027 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.721036/2012-09 no instrumento indefere-se o pedido de diligência para que o ente sindical apresente o instrumento arquivado. A chancela sindical, presente no instrumento, é suficiente ao requisito do comprovado arquivamento. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ACORDO PRÓPRIO. PAGAMENTO DE PLR OU DE PPR AOS EMPREGADOS. Não sendo comprovada desconformidade com a Lei 10.101, mantém-se o programa de PLR firmado tempestivamente e pactuado com o objetivo de integrar capital e trabalho. Eventual cláusula isolada, de caráter subsidiário, que não se demonstra ter sido exercida, que prevê possibilidade de se outorgar, por liberalidade do empregador, pagamento de prêmio adicional, por si só, não anula todo o programa de PLR. PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS AOS ESTAGIÁRIOS SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL. LEI DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA. A Participação nos Lucros e Resultados (PLR) concedida pela empresa, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, é regida com especialidade e unicamente pela Lei 10.101, sendo esta, exclusivamente, a utilizada para fundamentar a não inclusão no salário-de- contribuição dos pagamentos realizados a tal título, afastando a incidência previdenciária, deste modo os valores pagos aos estagiários, não empregados, sujeitam-se a incidência de contribuições previdenciárias, pois não é possível a integração da lei do estágio com a Lei 10.101, possuindo, portanto, natureza remuneratória. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. MULTA. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CFL 68. DEIXAR DE APRESENTAR GFIP COM DADOS CORRESPONDENTES A TODOS OS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCUMPRIMENTO PARCIAL. Constitui infração à legislação previdenciária a apresentação de GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, ensejando com esta conduta a aplicação de multa decorrente de descumprimento de obrigação acessória. Em relação as verbas que a decisão deixou de reconhecer como integrantes do salário-de-contribuição, não sendo fatos geradores das contribuições previdenciárias, a multa não é devida, devendo-se recalculá-la e observar a Súmula CARF n.º 119. Súmula CARF n.º 119. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n.º 449, de 2008, convertida na Lei n.º 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n.º 9.430, de 1996. Fl. 1085DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-010.027 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.721036/2012-09 A decisão foi registrada nos seguintes termos: “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso para, na parte conhecida, dar-lhe provimento parcial para afastar do lançamento o levantamento “PLR Empregados” e, diante disto, deve ser recalculada a multa aplicada nos termos da Súmula CARF n.º 119. Votaram pelas conclusões com relação ao PLR estagiários, o conselheiro Martin da Silva Gesto; e, no que se refere ao PLR empregados, o conselheiro Ronnie Soares Anderson.” 04 – De acordo com o despacho de admissibilidade do recurso especial da Fazenda de e-fls. 887/892: “Os autos foram encaminhados à Procuradoria da Fazenda Nacional em 27/02/2020 (Despacho de Encaminhamento de fl. 869). Em 05/05/2020 (Despacho de Encaminhamento de fl. 884), tempestivamente, considerando a suspensão de prazos provocada pelas Portarias CARF nºs 8.112, de 20 de março de 2020, e 10.199, de 20 de abril de 2020, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso Especial de fls. 171 a 180, visando rediscutir a questão da necessidade do acordo de PLR ser arquivado na respectiva entidade sindical.” 05 – O despacho acima indicado negou seguimento ao recurso da Fazenda Nacional, ocasião em que através de Agravo interposto em face da decisão, por despacho em agravo de e-fls. 908/915 foi dado seguimento ao recurso apenas em relação ao paradigma 2301- 005.701. 06 - Em suas razões a Fazenda Nacional alega em síntese: a) somente as verbas pagas a título de participação nos lucros e resultados, nos termos da Lei nº 10.101/00, estão imunes à tributação. b) contudo, conforme largamente demonstrado no relatório fiscal, não é o caso dos autos. Aqui, o pagamento a título de PLR se deu em desconformidade com a legislação de regência, razão pela qual não merece o presente lançamento qualquer alteração c) cumpre voltar a atenção para os dados constantes dos autos, a fim de se perquirir se a contribuinte em apreço atendeu a todas as exigências legais, podendo exercer o direito de excluir do salário de contribuição a verba que denomina como “participação nos lucros e resultados”. d) No caso em análise, cabe registrar que não houve a comprovação do arquivamento do acordo de PLR na respectiva entidade sindical. e) Tendo em vista a determinação legal contida no art. 2º da Lei 10.101/00, referido acordo simplesmente não contém os requisitos mínimos para ser considerado um verdadeiro instrumento de negociação de PLR. Diante disso devem ser tidos como integrantes do salário-de-contribuição todos os Fl. 1086DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-010.027 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.721036/2012-09 pagamentos a título de PLR realizados com base no Programa de Participação no Resultados 2008. f) Logo, o pagamento de participação nos lucros e resultados em desacordo com os dispositivos legais da Lei 10.101/00 enseja a incidência de contribuições previdenciárias, posto a não aplicação da regra do art. 28, §9º, “j” da Lei 8.212/91. 07 – Por sua vez a contribuinte foi cientificada às e-fls. 1.036 através do Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) em 14/09/2020 do acórdão recorrido, das razões de recurso especial e despacho de admissibilidade, agravo e despacho em agravo e apresentou em 27/08/2020, (antes mesmo de sua intimação) as contrarrazões de (e-fls. 959/970) alegando em síntese: a) pedindo pelo não conhecimento do recurso pela ausência de divergência entre o paradigma e o acórdão recorrido e pelo fato da União não ter “juntado cópia integral aos autos”; b) o agente público transpôs os limites de sua competência para examinar os acordos da PLR 2007, fazendo juízo valorativo que não lhe cabia em relação aos critérios adotados na negociação e calcando suas conclusões em premissas equivocadas, uma vez que o Programa cumpriu rigorosamente as disposições da Lei nº 10.101/2000, (i) pela presença inequívoca dos Sindicatos em todos os atos de sua negociação e (ii) pelo efetivo arquivamento dos acordos perante os respectivos Sindicatos; c) Com efeito, o arquivamento dos instrumentos de acordo celebrados, nos dizeres do artigo 2º, §2º, da Lei nº 10.101/2000, efetivamente ocorreu mediante a entrega da cópia do referido acordo ao Representante do sindicato presente a todas as negociações/reuniões; d) Diz que mesmo que comprovado o arquivamento a recorrida diligenciou junto ao Sindciato e obteve declaração de que encontra-se no arquivo da entidade o acordo de participação nos lucros e resultados referente ao ano de 2007, afastando qualquer dúvida, juntando esse documento aos autos nesse momento; e) cita decisão do STJ no Resp nº 865.489/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, por entender a Corte que “a evolução legislativa da participação nos lucros ou resultados destaca-se pela necessidade de observação da livre negociação entre os empregados e a empresa para a fixação dos termos da participação nos resultados, o PLR”, e que “irregularidades não afetam a natureza dos pagamentos, que continuam sendo participação nos resultados: podem interferir, tão-somente, na forma de participação e no montante a ser distribuído, fatos irrelevantes para a tributação sobre a folha de salários” f) O carimbo e assinatura sindical e a anuência dos sindicatos envolvidos na negociação em relação ao acordo firmado pela classe empregadora e representantes dos empregados, caracterizam a validade e chancela/arquivamento dos acordos, não existindo qualquer irregularidade formal. Fl. 1087DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-010.027 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.721036/2012-09 08 – Houve recurso especial do contribuinte que foi negado seguimento, mesmo após interposição de agravo, sendo esse o relatório do necessário. Voto Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Conhecimento 09 – O Recurso Especial da recorrente Fazenda Nacional é tempestivo contudo há preliminar de não conhecimento pela recorrida e portanto passo à sua análise. 10 – Alega a recorrida que: “(....) pode-se observar dos autos em que foi proferido o Acórdão nº 2301- 005.701 (indicado como paradigma pela Fazenda Nacional) e dos acordos analisados, que sempre lhes falta um ou mais elementos de legitimidade, uma vez que ou não consta a assinatura dos representantes dos trabalhadores, ou não consta a assinatura dos representantes da empresa, vez não consta nenhuma assinatura, situações onde não consta a participação e assinatura do representante do sindicato da categoria. No caso paradigma, inclusive, restou consignada a ausência de bilateralidade na negociação da PLR, pois nenhum dos acordos contou com a necessária bilateralidade da negociação, limitando-se a estabelecer apenas um controle a posteriori quanto ao cumprimento do acordado. Ou seja, em nenhum momento consta a participação de qualquer grupo de empregados ou sequer um empregado, como representante destes, tendo havido apenas e unicamente a suposta e não comprovada atuação das entidades sindicais dos trabalhadores, restando induvidoso que não houve a atuação efetiva dos empregados ou da representação sindical no processo de negociação. Ademais, diversos outros vícios foram apontados nos acordos como a falta de anterioridade nas assinaturas dos acordos, ausência de regras claras e fixação de metas. Já no caso dos autos, está comprovada a plena participação, ciência, homologação, validação, assinatura/chancela e posse/arquivamento dos documentos pelas Entidades Sindicais quanto aos termos dos Acordos e a preservação do direito dos empregados, tendo sido os acordos subscritos em 03 (três) vias de igual teor considerada a tríplice empresa, grupo de negociação (empregados) e Sindicatos Profissionais, além do cumprimento de todos os demais requisitos para sua validade e conformidade em relação à Lei nº 10.101/2000.” 11 – Quanto a juntada do acórdão na íntegra, não há essa necessidade uma vez que o recurso da Fazenda está de acordo com os termos do art. 67 §§ 7º e 9º do RICARF contendo a reprodução no acórdão dos paradigmas, bem como a demonstração analítica dos pontos de discordância entre as decisões. Fl. 1088DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-010.027 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.721036/2012-09 12 – Em relação à questão fática, entendo que que tal argumento não merece acolhida, pois é de fácil constatação que o paradigma tratou do mesmo tema ora recorrido, bastando pela análise da ementa, relatório e conteúdo do voto, verbis: TRIBUTÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ARQUIVAMENTO DO INSTRUMENTO NA ENTIDADE SINDICAL É obrigatório o arquivamento, na entidade sindical respectiva, do termo de acordo e seus anexos, sob pena de violação da Lei nº 10.101/2000. (...) omissis (Relatório) Por outro lado, os acordos de PLR relativos a 2011 apresentados pelo contribuinte continham irregularidades. Dentre as principais se destacavam não constarem nele o detalhamento das regras e metas individuais e coletivas para a Participação de Lucros e Resultados da empresa, os critérios objetivos e as formas de cálculo para o seu atingimento, bem como para a obtenção dos valores pagos; não constarem os critérios de aferição para os ex­funcionários, diretores e gerentes; o fato dos acordos terem sido firmados em datas posteriores ao início da vigência de sua aplicação; bem como o fato de nos mesmos não constar o registro de arquivamento na(s) entidade(s) sindical(is) dos empregados, em desacordo com o que determina o parágrafo 2o. do artigo 2o da Lei no 10.101/2000. O único acordo no qual constava o registro era o relativo ao CD de Guarulhos, em 02 de janeiro de 2013, isto é depois de dois anos do início de sua vigência, o que o descaracterizava. Ressalta que a questão da falta de arquivamento do acordo de PLR relativo a 2011 no(s) respectivo(s) sindicato(s) dos empregados, além de contrariar o que determina a citada Lei no 10.101/2000, era de conhecimento do contribuinte uma vez que na cláusula décima primeira (Registro) de todos os acordos apresentados constava que o acordo seria obrigatoriamente depositado na entidade sindical participante. Por outro lado, o acordo de PLR relativo ao ano anterior, havia sido corretamente arquivado ao menos na Federação dos Empregados do Comércio do Estado de São Paulo em 29/06/2010, conforme se constatou posteriormente. Ademais, verificou-se através de pesquisa na internet, que o contribuinte fora anteriormente informado pelo Sindicato dos Comerciários de São Paulo, de que o acordo de PLR para ter validade legal, deve obrigatoriamente ser arquivado na entidade sindical correspondente, sob pena de sua descaracterização como tal, passando os valores pagos como PLR a serem considerados como parcela salarial, incorporando a remuneração do empregado, com as incidências dos encargos legais pertinentes. (...) (Voto) DO ARQUIVAMENTO DOS ACORDOS NA ENTIDADE SINDICAL Sobre a necessidade de arquivamento dos acordos nas entidades sindicais, eis o contexto provado dos autos: Fl. 1089DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-010.027 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.721036/2012-09 - Fls. 3.723/3.730 – Acordo 2011 – Centro de Distribuição – Natal/RN – Vigência: 01/01/2011 a 31/12/2011 – assinado em 03/02/2012, pelo Diretor de Recursos Humanos do contribuinte e pelo Presidente da CONTRACS/CUT (Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio e Serviços da CUT). Não consta arquivamento sindical. - Fls. 3.715/3.722 – Acordo 2011 – Centro de Distribuição – Guarulhos/SP – Vigência: 01/01/2011 a 31/12/2011 – assinado em 04/01/2011, pelo Gerente do contribuinte e pelo Presidente do Sindicato dos Empregados do Comércio de Guarulhos. Consta arquivamento sindical, em 02/01/2013 (sob nº 232). Consta arquivamento sindical (fl. 3.722). - Fls. 3.731/3.738 – Acordo 2011 – Call Center – Vigência: 01/01/2011 a 31/12/2011 – assinado em 03/02/2012, pelo Diretor de Recursos Humanos do contribuinte e pelo Presidente da CONTRACS/CUT (Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio e Serviços da CUT). Não consta arquivamento sindical. - Fls. 3.739/3.754 e Anexo I de fls. 3.747/3,753 – Acordo 2011 – Vários sindicatos de várias unidades da Federação - Vigência: 01/01/2011 a 31/12/2011 – assinado em 03/02/2012 somente pelo Presidente da CONTRACS/CUT (Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio e Serviços da CUT). Não consta arquivamento sindical. - Fls. 3.755/3.772 e 3.854/3.858 – Acordo 2011 – Vários sindicatos de várias unidades da Federação - Vigência: 01/01/2011 a 31/12/2011 – assinado em 21/09/2011 pelo Gerente do contribuinte e pelo Presidente da Federação dos Empregados no Comércio do Estado de São Paulo, pelo Diretor da Federação dos Empregados do Comércio do Estado do Paraná, pelo Diretor do Sindicato dos Comerciários de São Paulo, não assinado pelo Presidente do Sindicato dos Empregados no Comércio do Rio de Janeiro. Não consta arquivamento sindical. O contribuinte juntou declaração da Fecomerciários (doc. 06) - fl. 4.226, relativa ao arquivamento dos acordos de PLR relativos aos anos de 2010 e 2011. No entanto, como visto acima, há vários acordos sem o devido arquivamento na entidade sindical, de forma que, ainda que se tenha o arquivamento de um acordo, este arquivamento não dispensa os demais, o que configura violação ao § 2º do artigo 2º . da Lei nº 10.101/2000. Por fim, o causídico que subscreve a peça impugnativa formula requerimento de prova testemunhal para a prova do arquivamento. Ora, nada mais inadequado. A um porque a prova do arquivamento não se faz por mera declaração da entidade sindical, mas sim pela comprovação documental que deve integrar o próprio acordo de PLR, tal qual consta do acordo de fls. 3.715/3.722 – Acordo 2011 – Centro de Distribuição – Guarulhos/SP – Vigência: 01/01/2011 a 31/12/2011 – assinado em 04/01/2011, cujo arquivamento sindical se deu em 02/01/2013. A dois porque a declaração, embora afirme que houve o arquivamento, não informa quando este teria ocorrido; assim, se o foi após o lançamento facilmente se conclui que a violação ao artigo 2o., § 2o da Lei nº 10.101/2000 estava consolidada. A três porque cabe ao contribuinte produzir a prova que entende cabível e, no caso, somente se prova o arquivamento com o elemento documental respectivo, não havendo que se falar na colheita de prova testemunhal, seja Fl. 1090DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-010.027 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.721036/2012-09 por impertinência da prova, pois testemunho nenhum se sobrepõe à prova documental, salvo incidente de falsidade que não cabe na esfera administrativa, seja por observância ao sigilo fiscal.” 13 – Portanto, de acordo com o quadro fático acima indicado pelo acórdão paradigma, fácil constatar que eventuais diferenças fáticas são meramente acidentais não prejudicando a existência da divergência em relação ao artigo 2º § 2º da Lei 10.101/00, pois, enquanto uma decisão entende sobre a necessidade de arquivamento sindical, a outra entende que o arquivamento é despiciendo entendendo que a mera chancela no documento faz prova, mesmo que não seja um arquivamento. 14 – Portanto, entendo pelo seu conhecimento. Mérito 15 – A decisão recorrida no tocante a questão do arquivamento dos acordos de PLR assim decidiu a matéria, verbis: - Da análise da participação sindical (ou representante sindical), da eleição da comissão, da análise da negociação (debates e atas) e do arquivamento do instrumento. A fiscalização desconsidera o plano sob o argumento de que, após intimação fiscal, não se apresentou a comprovação de eleição da comissão, tampouco se exibiu atas de reuniões referentes aos grupos de negociação. A autuação diz, ainda, que o programa em questão não foi arquivado na entidade sindical dos trabalhadores, deixando de atender exigência relativa às regularidades formais do instrumento de instituição da PLR. A defesa rebate as acusações. Pois bem. Observo que os instrumentos de Acordo (e-fls. 171/175 e 176/180) possuem participação sindical (e-fls. 175 e 180), ademais foram firmados em janeiro de 2007, sendo os pagamentos de PLR em fevereiro e março de 2008, tendo sido subscritos por “Representantes da Empresa” (4 membros) e pelos representantes dos empregados denominados de “Grupo de Negociação” (4 membros), com o aval do ente sindical, pelo que não concordo com a autuação ao questionar por ata de eleição de representante dos empregados ou ao questionar por atas de reuniões e de deliberações. Ora, não consta que os instrumentos tenham sido impugnados pela classe trabalhadora e a assinatura dos instrumentos formaliza as deliberações e espelham o acordado. Inexiste regra ou norma jurídica que preveja que para validade de um contrato (de um Acordo) se apresente anotações/atas de reuniões que antecedem a formalização do instrumento. A Lei n.º 10.101 não prevê necessidade de procedimento específico para escolha de representantes ou para substanciar a assinatura que consolida o quanto negociado e pactuado. De logo, conclui-se que participação sindical ou representação sindical houve e que, pela ótica aqui apreciada, os acordos são hígidos. Fl. 1091DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9202-010.027 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.721036/2012-09 Doutro lado, com o carimbo sindical e a anuência do sindicato no que se refere ao Acordo firmado pela classe empregadora e representantes dos empregados, tenho, ao meu aviso, não ser razoável descaracterizar os Acordos, sob o argumento de que existe irregularidade formal, vez que não apresentado prova do arquivamento sindical, após intimação fiscal, enquanto o recorrente requer diligência para oficiar o sindicato e este confirmar o arquivamento. (...) omissis De mais a mais, no caso concreto, os Acordos possuem clara chancela sindical (e-fls. 175 e 180), ainda que não seja uma chancela informando e comprovando o arquivamento, veja-se trecho de assinatura constante nos instrumentos: (...) omissis Assim, restam superados os argumentos utilizados pela fiscalização para descaracterizarem a natureza da PLR paga em relação ao capítulo ora em vergasta. Porém, como existem mais pontos a ser enfrentados, vez que o auto de infração é lastreado em mais de um motivo determinante e independente, mantenho a análise.” 16 – Por sua vez a Fazenda Nacional questiona que o acórdão recorrido teria descumprido o art. 2º§ 2º da Lei 10.101/00 uma vez que não houve a comprovação do arquivamento do acordo de PLR na respectiva entidade sindical. 17 – Entendo que a Lei 10.101/00 é regra isentiva a teor das minhas considerações acerca da verba no Ac. 2201-003.593 de minha relatoria, quando no Colegiado Ordinário, e portanto a sua interpretação se dá de forma restritiva sendo que deve o contribuinte se atentar a todos os seus comandos, mesmo que os formais, sob pena de incidência da contribuição previdenciária. 18 – No caso concreto a decisão recorrida reconhece que não houve comprovação por parte do contribuinte acerca da demonstração do arquivamento do acordo de PLR na entidade sindical, contudo, entende que tal formalidade estaria superada pelo fato da existência de carimbos e a participação sindical nos acordos. 19 – Contudo, entendo que em vista da regra isentiva da norma, a interpretação deve se dar de forma restritiva a teor do art. 111 do CTN, sendo que o ônus de tal incumbência é do contribuinte que pretende desfrutar-se da isenção da norma, por mais que haja a participação da entidade sindical no acordo, isso apenas demonstra que houve as negociações a fim de cumprimento do disposto no art. 2º, I da Lei 10.101/00, mas não o cumprimento do art. 2º § 2º da Lei. 20 – A legislação de regência determina no art. 2º§ 2º o requisito do arquivamento do acordo na entidade sindical dos trabalhadores, não trazendo espaço para ponderações, sendo que tal exigência pretende dar transparência ao instrumento de acordo e permitir que sejam evitadas fraudes com a lavratura pós-datada de um acordo entre as partes: Fl. 1092DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9202-010.027 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.721036/2012-09 Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: (....) omissis § 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. 21 – Em contrarrazões o contribuinte junta às e-fls. 971 “declaração” datada de 25/08/2020 pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Químicas, Farmacêuticas Plásticas e Similares de São Paulo, Taboão da Serra, Embu, Embu-Guaçu e Caieiras, afirmando o seu subscritor que encontra-se no “arquivo morto” o Acordo de Participação nos Lucros e Resultados da recorrida referente ao ano de 2007. 22 – Contudo, em que pese as considerações da recorrida, entendo que não deve ser recebido tal documento, uma vez que o contribuinte sequer traz justificativa a teor do art. 16 § 4º, “a”, “b” e “c” do Decreto 70.235/72 para a sua juntada nesse momento processual em julgamento de recurso especial em que se discute apenas a divergência jurisprudencial, uma vez que estamos tratando de uma fiscalização iniciada em 02/05/2011 (e-fls. 3/4), não sendo crível o recorrido somente após mais de 10 (dez) anos conseguir tal declaração. 23 – Mesmo que fosse recepcionado, entendo que o teor do documento não comprova absolutamente nada, uma vez que sequer traz a data do arquivamento do acordo, mas apenas a indicação que se encontra no arquivo morto da referida entidade sindical. 24 – A esse respeito destaco parte do voto no paradigma no Ac. 2301-005.701 j. 02/10/2018 de relatoria do I. Conselheiro Antonio Sávio Nastureles, verbis: “Por fim, o causídico que subscreve a peça impugnativa formula requerimento de prova testemunhal para a prova do arquivamento. Ora, nada mais inadequado. A um porque a prova do arquivamento não se faz por mera declaração da entidade sindical, mas sim pela comprovação documental que deve integrar o próprio acordo de PLR, tal qual consta do acordo de fls. 3.715/3.722 – Acordo 2011 – Centro de Distribuição – Guarulhos/SP – Vigência: 01/01/2011 a 31/12/2011 – assinado em 04/01/2011, cujo arquivamento sindical se deu em 02/01/2013. A dois porque a declaração, embora afirme que houve o arquivamento, não informa quando este teria ocorrido; assim, se o foi após o lançamento facilmente se conclui que a violação ao artigo 2º, § 2º da Lei nº 10.101/2000 estava consolidada. A três porque cabe ao contribuinte produzir a prova que entende cabível e, no caso, somente se prova o arquivamento com o elemento documental respectivo, não havendo que se falar na colheita de prova testemunhal, seja por impertinência da prova, pois testemunho nenhum se sobrepõe à prova documental, salvo incidente de falsidade que não cabe na esfera administrativa, seja por observância ao sigilo fiscal. (Grifei) Fl. 1093DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9202-010.027 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.721036/2012-09 25 – Portanto, em que pese as razões expostas em contrarrazões, entendo que houve descumprimento ao art. 2º§2º da Lei 10.101/00 e por esse motivo, dou provimento ao recurso especial. Conclusão 26 - Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e, no mérito, dou-lhe provimento. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Fl. 1094DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10680.013516/2005-89
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 RECURSO VOLUNTÁRIO. COMPETÊNCIA. PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE COMPENSAÇÃO. DRF/BHE. Conforme delegação de competência do Delegado da Receita Federal de Belo Horizonte, feita com base no Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado por Portaria do Ministro da Fazenda, cabe ao chefe do Serviço de Orientação e Análise Tributária — Seort, da DRF/BHE, apreciar os processos administrativos relativos a compensação de tributados e contribuições administrados pela SRF. COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Em relação à penalidade isolada, a regra vigente no caso de compensação considerada não declarada nas hipóteses legais, é a exigência de multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado, no percentual de 75%; a qualificação da multa fica restrita aos casos em que tenha ficado caracterizado o evidente intuito defraude. RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA CARF Nº 103 Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância
Numero da decisão: 1301-005.679
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Giovana Pereira de Paiva Leite – Redatora ad doc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felícia Rothschild, Rafael Taranto Malheiro, Lucas Esteves Borges, Marcelo Jose Luz de Macedo e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente).
Nome do relator: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 RECURSO VOLUNTÁRIO. COMPETÊNCIA. PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE COMPENSAÇÃO. DRF/BHE. Conforme delegação de competência do Delegado da Receita Federal de Belo Horizonte, feita com base no Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado por Portaria do Ministro da Fazenda, cabe ao chefe do Serviço de Orientação e Análise Tributária — Seort, da DRF/BHE, apreciar os processos administrativos relativos a compensação de tributados e contribuições administrados pela SRF. COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Em relação à penalidade isolada, a regra vigente no caso de compensação considerada não declarada nas hipóteses legais, é a exigência de multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado, no percentual de 75%; a qualificação da multa fica restrita aos casos em que tenha ficado caracterizado o evidente intuito defraude. RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA CARF Nº 103 Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Giovana Pereira de Paiva Leite – Redatora ad doc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felícia Rothschild, Rafael Taranto Malheiro, Lucas Esteves Borges, Marcelo Jose Luz de Macedo e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente).

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COMPETÊNCIA. PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE COMPENSAÇÃO. DRF/BHE. Conforme delegação de competência do Delegado da Receita Federal de Belo Horizonte, feita com base no Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado por Portaria do Ministro da Fazenda, cabe ao chefe do Serviço de Orientação e Análise Tributária — Seort, da DRF/BHE, apreciar os processos administrativos relativos a compensação de tributados e contribuições administrados pela SRF. COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Em relação à penalidade isolada, a regra vigente no caso de compensação considerada não declarada nas hipóteses legais, é a exigência de multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado, no percentual de 75%; a qualificação da multa fica restrita aos casos em que tenha ficado caracterizado o evidente intuito defraude. RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA CARF Nº 103 Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 01 35 16 /2 00 5- 89 Fl. 1158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.013516/2005-89 (documento assinado digitalmente) Giovana Pereira de Paiva Leite – Redatora ad doc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felícia Rothschild, Rafael Taranto Malheiro, Lucas Esteves Borges, Marcelo Jose Luz de Macedo e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Relatório Com fundamento no § 13 do art. 58 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF n o . 343, de 2015, fui designada pelo Presidente da Turma para redigir o presente Acórdão, em face da extinção do mandato da Conselheira Relatora Bianca Felícia Rothschild. O julgamento do processo ocorreu na sessão de 15/09/2021, na qual a Conselheira relatora fez a leitura do relatório e proferiu seu voto. Dessa forma, adoto o relatório elaborado e o voto proferido pela I. Conselheira Relatora, a qual foi acompanhada à unanimidade pelos demais conselheiros. *** Passo, assim, à transcrição do relatório da Conselheira Bianca Felícia Rothschild: “Inicialmente, adota-se parte do relatório da decisão recorrida, o qual bem retrata os fatos ocorridos e os fundamentos adotados até então: Contra a Contribuinte, pessoa jurídica, já qualificada nos autos, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 10/13, o qual exige Multa Isolada, no valor de R$ 2.810.608,91, no percentual de 75%, incidente sobre os valores objeto de compensação considerada como não declarada. Do auto de infração. A tributação recaiu sobre compensação indevida realizada pelo sujeito passivo através de PER/DCOMP. Eis o que narrou o Fisco, na descrição dos fatos. "O contribuinte apresentou Declarações de Compensação através dos PER/DCOMP n° 35834.84084.1.3.57-4370 e 38502.79705.310105.1.3.57-5132, baixados para tratamento manual através do processo 10680.000838/2005-68. Na análise do referido processo foi constatado que o contribuinte utilizou créditos provenientes de documentos denominados "Escritura Pública Declaratória de Cessão de Direitos", cuja origem seria a ação judicial da Seção Judiciária da Fazenda Pública da Comarca de Curitiba — Processo Judicial n° 1059/57 e Recurso Especial n° 37056/PR. Dentre a documentação analisada não foi apresentada ordem judicial que determinava a Secretaria da Receita Federal ou a União Federal a compensar os débitos do contribuinte. No caso em tela, o alegado crédito não é de tributos ou contribuições administrados pela SRF e sim créditos de terceiros. Assim, conforme Despacho Decisório, constante do processo de Representação Fiscal 10680.005334/2005-34 (cópia anexa às fls. 17 a 25), a compensação dos débitos foi considerada não declarada, conseqüentemente, os PER/DCOMP não foram conhecidos e deve ser aplicada a penalidade prevista no artigo 18 da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, alterada pela Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004 e Medida Provisória 252, de 15 de junho de 2005. Para tanto foi elaborada planilha de fls. 26 e 27 que demonstram os valores dos débitos compensados indevidamente pelo contribuinte (base de cálculo da multa isolada) e os valores das multas que estão sendo Fl. 1159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.013516/2005-89 cobradas por este Auto de Infração, conforme Declaração de Compensação — DCOMP às fls. 28 a 56". O Despacho Decisório da DRF/BHE (cópias de fls. 19/23) considerou não declarada a compensação dos débitos indicados nas referidas DCOMP, determinado à Fiscalização aplicar a penalidade prevista no art. 25 da Lei n°11.051, de 2004, além de exigir os débitos constantes dessas DCOMP. Da impugnação. Tendo sido dele notificado, em 30/09/2005, o sujeito passivo contestou o lançamento, em 20/10/2005, mediante o instrumento de fls. 262/269. Adiante compendiam-se as razões substanciais que interessam à lide fiscal. A Impugnante argúi com a nulidade do lançamento. Nesse sentido, ressalta que foi apresentada manifestação de inconformidade contra Despacho Decisório da DRF/BH que considerou não declarada a compensação que postulou em DCOMP, instaurando, assim, o contraditório, na forma prevista na IN/SRF n° 460, de 2004, art. 48, o qual está em perfeita consonância com o disposto nos §§ 7° a 11, do art. 74, da Lei n° 9.430, de 1996 (com as alterações da Lei n°11.051, de 2004). Salienta que tal manifestação de inconformidade, contrariando os preceitos legais, com fundamento no art. 56, da Lei n°9.784, de 1999, foi encaminhada ao Chefe da Seort da DRF/BHE, que proferiu novo despacho decisório, restringindo o prazo de 30 (trinta) dias, previsto no Decreto n° 70.235, de 1972 —PAF, para apresentação de defesa, ferindo o seu direito de defesa. Alega que, segundo estabelece o art. 13, II, da Lei n° 9.784, de 1999, a decisão de recursos administrativos não pode ser objeto de delegação. Nesse sentido, a competência para analisar pedido de compensação é do Delegado da Receita Federal de Belo Horizonte, cuja decisão pode ser objeto de manifestação de inconformidade por parte da interessada, mas não pode ser objeto de delegação de competência, sob pena de eivar-se de nulidade, de conformidade com o que prescreve o PAF, no seu art. 59, II. Assevera que a compensação que efetuou continua pendente de julgamento. Portanto, o débito compensado encontra-se com sua exigibilidade suspensa, na forma prevista no § 11, do art. 74, da Lei n° 9.430, de 1996, que, expressamente, enquadra a hipótese ocorrida na regra estabelecida no inciso III, do art. 151, do CTN Esclarece que não cabe discutir a matéria de mérito relativa à compensação procedida, uma vez que estão sendo discutida nos autos do processo n°10680.000838/2005-68. A Impugnante contesta, ainda, a exigibilidade da multa aplicada, com base no art. 18, § 2°, da Lei n° 10.833, de 2003, aduzindo que não ocorreu a hipótese prevista nessa lei capaz e suficiente para ensejar a aplicação da penalidade, qual seja, ter cometido o contribuinte irregularidades no procedimento de compensação por ele efetuado. Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belo Horizonte/MG deferiu parcialmente o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/BHE n° 10.835, de 18/04/2006, fls. 353/362, assim ementada: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 Ementa: COMPETÊNCIA. PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE COMPENSAÇÃO. DRF/BHE. Conforme delegação de competência do Delegado da Receita Federal de Belo Horizonte, feita com base no Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado por Portaria do Ministro da Fazenda, cabe ao chefe do Serviço de Orientação e Análise Tributária — Seort, da DRF/BHE, apreciar os processos administrativos relativos a compensação de tributados e contribuições administrados pela SRF. COMPENSAÇÃO CONSIDERADA COMO NÃO DECLARADA. IMPOSSIBILIDADE LEGAL DE APRESENTAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DE Fl. 1160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.013516/2005-89 INCONFORMIDADE. APLICAÇÃO SOMENTE PARA DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO APRESENTADAS A PARTIR DE 30 DE DEZEMBRO DE 2004. CABIMENTO DA PENALIDADE ISOLADA. Segundo as regras processuais administrativas vigentes, não cabe manifestação de inconformidade contra o despacho decisório da delegacia da receita federal que considerou (uma vez presentes, no caso concreto, as hipóteses estabelecidas em lei que autorizam tal procedimento) como não declarada a compensação do contribuinte, efetuada por meio de "declaração de compensação". Em relação à penalidade isolada, a regra vigente no caso de compensação considerada não declarada nas hipóteses legais, é a exigência de multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado, no percentual de 75%; a qualificação da multa fica restrita aos casos em que tenha ficado caracterizado o evidente intuito defraude. Também, nesses casos, o débito indicado na declaração de compensação não está com a exigibilidade suspensa, não se lhe aplicando a hipótese prevista no art. 151, I, do CTN. Somente as "declarações de compensação" apresentadas a partir de 30 de dezembro de 2004, data de publicação da Lei n° 11.051, de 2004, é que podem ser consideradas como não declaradas. Assim, não cabe aplicação da penalidade isolada, com base neste diploma legal, às compensações efetuadas anteriormente a essa data. Lançamento Procedente em Parte. Em face da parcial procedência, é recorrido de oficio daquela decisão. Ás fls. 370 o contribuinte foi intimado da decisão supra, motivo pelo qual apresenta Recurso Voluntário e arrolamento de bens de fls. 371/441. Iniciado o julgamento, é baixado em diligência o processo, para fins de verificação do valor exonerado para fins de conhecimento do recurso de oficio. A diligência é realizada às fls. 634, sendo, então, após intimado o contribuinte, dado seguimento ao recurso. Em sessão de julgamento de 17 de março de 2010, 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento decidiu no Ac. CARF 3201-00.402 (e-fls. 730 e segs) declinar a competência para a 1ª Seção de Julgamento deste Conselho”. É o relatório. Este o foi o relatório da relatora original, reproduzido integralmente. Voto Conselheira Giovana Pereira de Paiva Leite, Redatora ad doc. Conforme relatado, transcrevo na íntegra o voto proferido pela I. Conselheira Bianca Rothschild durante a sessão: “ Recurso Voluntário O recurso voluntário é TEMPESTIVO e, uma vez atendidos também às demais condições de admissibilidade, merece, portanto, ser CONHECIDO. Fl. 1161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.013516/2005-89 Fatos Contra a recorrente foi lavrado o Auto de Infração (fls. 10/13) para exigência de crédito tributário relativo a multa isolada - IRPJ, no montante de R$ 2.810.608,91. A autuação decorre de análise dos PER/DCOMP nos 35834.84084.051104.1.3.57-4370 e 38502.79705.310105.1.3.57-5132, no proc. n°. 10680.000838/2005-68, na qual teria sido constatado que a contribuinte utilizou créditos de terceiros, provenientes de "Escritura Pública Declaratória de Cessão de Direitos" originários de ação judicial, para compensar débitos próprios, sem que tivesse sido apresentada ordem judicial determinando a compensação efetuada. A decisão recorrida considerou procedente em parte o lançamento, para rejeitar a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, manteve a exigência relativa à aplicação da multa isolada, no percentual de 75% aplicado sobre os valores considerados indevidamente compensados, por meio da PER/DECOMP 38502.79705.310105.1.3.57-5132, prevista no § 42, I, do art. 18, da Lei no. 10.833, de 2003, com a redação dada pela MP 255, de 2005, convertida na Lei no. 11.196, de 2005. Com relação ao PER/DCOMP no 35834.84084.051104.1.3.57-4370, a decisão de primeira instancia considerou que a penalidade imposta não poderia prosperar, ao fundamento de que a regra prevista no § 12 2, do art. 74, da Lei no. 9.430, de 1996, somente aplica-se às declarações de compensação apresentadas a partir de 30 de dezembro de 2004, data de publicação da Lei no. 11.051, de 2004. Delimitação da lide Permanece em discussão, portanto, o lançamento relativo à multa isolada, no percentual de 75% aplicado sobre os valores considerados indevidamente compensados, por meio da PER/DECOMP no 38502.79705.310105.1.3.57-5132. Preliminar Nulidade do Auto de Infração – falta de competência A Contribuinte, sustentando a falta de competência da autoridade que realizou o ato, alega que são nulos os despachos decisórios proferidos pelo Chefe do Seort da Delegacia da Receita Federal de Belo Horizonte que negaram os seus pedidos de compensação, considerando-os como não declarados, e o intimaram a pagar o débito em prazo inferior ao previsto no PAF. Todavia, como se yeti abaixo, não procede tal preliminar, já que, no âmbito da DRF'/BHE, a referida autoridade é competente, sim, para apreciar os processos relativos a compensação de tributos e contribuições administrados pela SRF. Ocorre que, conquanto a IN/SRF n° 600, de 28 de dezembro de 2005 (que substituiu a IN/SRF n° 460, de 2004), regulamentando a compensação e restituição dos tributos e contribuições administrados pela SRF, no seu art. 47, "caput", estabeleceu, genericamente, competência ao titular da DRF para homologar a compensação pleiteada pelo sujeito passivo, o Delegado da Receita Federal de Belo Horizonte, no uso das suas atribuições que lhe são conferidas pelo inciso II, do art: 250, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do . Ministro da Fazenda n° 30, de 25/02/2005, publicada no DOU de 04/03/2005, e tendo em vista ainda o disposto nos arts. 11 e 12, do Decreto –lei n° 200, de 25/02/1967, delegou competência, por meio da Portaria DRF/BHE n° 200, de 2001, e atualmente a de n° 118, de 06 de junho de 2005, art. 2°, 1, ao Chefe do Serviço de Orientação e Análise Tributária — Seort e, em seus impedimentos, ao seu substituto eventual, para apreciar os processos administrativos relativos a restituição ou compensação de tributos e contribuições administrados pela SRF. Vale notar que essa delegação de competência não é senão uma forma de descentralizar a administração pública federal, para melhor cumprir suas metas institucionais, o que está consoante aos princípios estabelecidos pelo Decreto-lei n° 200, de 1967. Por outro lado, de acordo com o disposto no art. 2° da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula, de forma genérica, o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, essa obedecerá, dentre outros, ao principio da ampla defesa. Ainda, segundo o art. 69 deste diploma legal os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. Então, em conformidade com as regras do processo administrativo fiscal vigentes que são aplicáveis ao caso vertente, a defesa apresentada não representou sendo o exercício pelo autuado da ampla defesa, tendo sido, dessa forma, assegurada essa garantia prevista na Constituição da República de 1988. Fl. 1162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.013516/2005-89 Ocorre que a Fiscalização, atuando segundo as regras do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, o qual rege o processo administrativo fiscal de determinação e exigência dos créditos tributários da Unido, combinado com outras regras processuais especificas existentes no art. 74, da Lei n° 9.430, de 1996 (com as alterações promovidas pelas Leis n's 10.833, de 2003, e 11.051, de 2004), efetuou o presente lançamento, intimando a Contribuinte a pagar ou impugnar a exigência. Todavia, conforme determina o § 13, do art. 74, da Lei n° 9.430, de 1996 (incluído pela Lei n° 11.051, de 2004), o qual encontra aplicação no caso concreto, está vedada expressamente a faculdade de o sujeito passivo contestar o indeferimento da compensação. Isso porque, em despacho devidamente fundamentado, a autoridade competente, para tanto, a considerou como não declarada, haja vista que estão presentes algumas das hipóteses legais contidas no § 12°, II, do art. 74, da Lei n° 9.430, de 1996, com redação dada pela Lei n° 11.051, de 2004, que autorizam tal procedimento. Ou seja, o suposto crédito seria de terceiros, não se referia a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e, sendo decorrente de ação judicial, não existe ordem judicial a ser cumprida pela SRF. No mesmo passo, a Instrução Normativa SRF n° 600, de 2005, determina, no seu art. 31, § 1 0, II, c/c o § 5°, que a autoridade competente considere como não declarada a compensação quando o crédito: a) seja de terceiros; b) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou c) não se refira a tributos e contribuições administrados pela SRF. E, ocorrendo qualquer uma dessas hipóteses, sera aplicada multa isolada, nos percentuais legais de 75% ou 150%, sendo esse último percentual para os casos de evidente intuito de fraude. Mais adiante, dispõe a IN/SRF n° 600, de 2005, art. 31, § 2°, que não haverá a discussão administrativa prevista no art. 48 (da mesma IN 600), não sendo facultado ao sujeito passivo apresentar manifestação de inconformidade contra o despacho decisório que considerar como não declarada a compensação pleiteada, devendo, nesse caso, a autoridade competente, de imediato, constituir os créditos que ainda não tenham sido lançados e exigir ou cobrar os débitos já lançados de oficio ou confessados. Noutras palavras, conforme disposição textual de lei e de ato normativo, o contencioso administrativo instaurado com a presente contestação refere-se tão-somente imposição da multa isolada, não existindo mais discussão acerca do indeferimento da compensação, a qual foi, fundamentadamente, com base em disposição textual de lei, considerada como não declarada. Por isso, cobra-se, de imediato, o débito objeto da compensação considerada como não declarada, abrindo-se para o contribuinte a oportunidade de discutir a imposição da respectiva multa isolada. Em suma, o não oferecimento à Contribuinte da faculdade apresentar manifestação de inconformidade ao despacho que indeferiu (a considerou como não declarada) sua compensação e a imediata cobrança dos débitos seguem as regras previstas na legislação processual de regência da matéria. Nesse sentido, os débitos não compensados não estão com a exigibilidade suspensa, não se lhe aplicando a hipótese prevista no art. 151, III, do CTN. Enfim, contrariamente ao que alega a Contribuinte, não há nulidade nos despacho decisórios que apreciaram os seus pedidos de compensação nem cerceamento do seu direito de defesa. Ademais, a presente peça fiscal foi formalizada obedecendo aos requisitos legais próprios que são exigidos no lançamento desta modalidade de penalidade, não contendo, pois, qualquer ilegalidade na sua execução nem vicio que a tome nula. Ou seja, foram obedecidos todos os requisitos inerentes à atividade lançamento. Isto Posto, rejeita-se a preliminar de nulidade arguida pela defesa. Mérito Ausência de correlação entre a disposição legal e a penalidade Alega a Recorrente que o fato de o autuante ter aplicado a multa isolada no percentual de 75%, previsto no inciso I do art. 44, da Lei no. 9430, de 1996, de plano, denota que não restou comprovado, para fins de aplicação da penalidade prevista no caput do art. 18 da Lei n2 10.833, de 2003, com a redação dada pela Lei n2 11.051, de 29/12/2004, que o contribuinte tenha agido com o dolo especifico de fraudar o Fisco ao efetuar as compensações por meio do PER/DCOMP n° 38502.79705.310105.1.3.57-5132. O art. 18 da Lei n. 10.833, de 2003, com a redação dada pela Lei n. 11.051, de 29/12/2004, dispõe, verbis: Fl. 1163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.013516/2005-89 "Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória no. 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei n2 11.051, de 29/1212004) (destacou-se e grifou-se) §1 Nas hipóteses de que trata o caput, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 62 a 11 do art. 74 da Lei n2 9.430, de 27 de dezembro de 1996. §2 A multa isolada a que se refere o caput deste-artigo-sera aplicada- no- percentual-previsto no inciso li do caput ou no § 22 do art. 44 da Lei e 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. *** A Recorrente discorda da multa aplicada, aduzindo que não ocorreu a hipótese prevista no art. 18, § 2°, da Lei n° 10.833, de 2003. Ou seja, sustenta que não cometeu irregularidades no procedimento de compensação que efetuou capazes e suficientes para ensejar a aplicação da presente penalidade. No que se refere à exigência de multa isolada nos casos de compensações indevidas, até a edição da Lei n.° 11.051, de 2004, vigia a redação original do "caput" e do parágrafo 2° do artigo 18 da Lei n.° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que previam a imposição da multa isolada nos casos de compensação indevida. LEI N° 10.833, DE 2003 (redação original) Art. 18. 0 lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n2 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar- se-á unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n2 4.502, de 30 de novembro de 1964. §2 A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no § 22 do art. 44 da Lei n2 9.430, de 1996, conforme o caso. Como se vê, à época da vigência desse ato, a previsão legal, à luz do "caput" do art. 18 c/c o § 2°, da Lei n° 10.833, de 2003, era de aplicação da multa prevista ou no inciso I ou no II, do "caput", ou no § 2°, do art. 44, da Lei n° 9.430, de 1996 (respectivamente, multa normal de 75% ou 112,5% ou qualificada de 150% ou 225%, no caso de fraude). No caso vertente, trata-se de crédito de natureza não-tributária, que é de terceiros, não havendo decisão judicial transitada em julgado a ser cumprida pela Secretaria da Receita Federal — SRF. Então, uma vez negada a compensação pelos referidos motivos, ao Fisco não coube senão lançar a multa isolada, no percentual de 75%, conforme indicado no demonstrativo do calculo da multa isolada por compensação indevida, de fls. 26/27. Posteriormente, a Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004 (diploma legal que trouxe para o mundo jurídico a figura da compensação não declarada), por seu artigo 25, alterou as redações do "caput" e parágrafos 2° e 4°, do artigo 18 da Lei n.° 10.833, de 2003, que assim restaram redigidos: "Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n' 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á a imposição de multa isolada em razão da não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n' 4.502, de 30 de novembro de 1964. Fl. 1164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.013516/2005-89 § 2' A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso lido caput ou no § 2' do art. 44 da Lei n2 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (.) § 4 A multa prevista no caput deste artigo também será aplicada quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei n° 11.051 de 2004) Mais adiante, a Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005 (oriunda da conversão em lei da MP n° 255, de 1° de julho de 2005), mais uma vez alterou a redação do art. 18, da Lei no 10.833, de 2003, nos seguintes termos: "LEI N° 11.196, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2005. Art. 117. O art. 18 da Lei n 10.833, de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação: (-) § 4°. Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado, quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996 aplicando-se os percentuais previstos: I - no inciso Ido caput do art. 44 da Lei n2 9.430, de 27 de dezembro de 1996; II - no inciso II do caput do art. 44 da Lei na 9.430, de 27 de dezembro de 1996, nos casos de evidente intuito defraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n2 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. 5. Aplica-se o disposto no 2° do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 'as hipóteses previstas no 4' deste artigo." (Grifou-se) Note-se que as hipóteses previstas no inciso II, do §1, do art. 31, da IN/SRF n°600, de 2005, e no inciso II, do § 12, do art. 74, da Lei no 9.430, de 1996, acima mencionadas são, justamente, os casos de compensação indevida, ou compensação não-declarada como passou a ser chamada, como tais a compensação efetuada: (a) com créditos de terceiros; (b) com o "crédito-premio" instituído pelo art. 1 0 do Decreto-Lei no 491, de 5 de março de 1969; (c) com créditos ligados a titulo público; (d) com créditos decorrentes de decisão judicial não transitada em julgado; e (e) com créditos que não se refiram a tributos e contribuições administrados pela SRF. Portanto, para a compensação realizada pela Contribuinte, por meio do PER/DCOMP, de n° 38502.79705.310105.1.3.57-5132, enviado em 31/01/2005 (documentos de fls. 39/56), considerada como não declarada, em despacho devidamente fundamentado pela autoridade competente (fls. 19/23), o lançamento das penalidades, no percentual de 75% aplicado sobre os valores indevidamente compensados, conforme procedido pelo Fisco, está correto, já que é cabível a penalidade prevista no § 4, I, do art. 18, da Lei n° 10.833, de 2003, com redação dada pela MCP 255, de 2005, convertida na Lei n° 11.196, de 2005. Aplicação do Art. 106 CTN Com a publicação da Medida Provisória n 303, de 29 de junho de 2006, foi alterada a redação do art. 44 da Lei no. 9.430, de 1996, e, em decorrência desta alteração, a multa exigida isoladamente teve o seu percentual reduzido para 50%, conforme disposto no art. 18, da referida MP, verbis: "Art. 18. O art. 44 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996 passa a vigorar com a seguinte redação: Fl. 1165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.013516/2005-89 "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: I - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (destacou-se e grifou-se) Entendo que, no presente processo, a aplicação do instituto da retroatividade benigna não pode ser aplicada. Tendo em vista que a multa isolada incidente a compensação não declarada encontra-se prevista no inciso I do art. 44 da Lei no. 9.430/96 e que tal dispositivo não foi alterado por legislação posterior mais benéfica, inválido encontra-se seu argumento. Recurso de Ofício Admissibilidade Como abaixo demonstrado, o Acórdão recorrido, apesar de dar provimento apenas parcial à Impugnação, exonerou o crédito tributário constituído no valor abaixo mencionado (R$ 746.699,18): A Súmula CARF nº 103, determina que: Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Desta feita, para fins da análise de conhecimento do presente Recurso de Ofício, devemos aplicar as disposições da Portaria MF nº 63/2017. Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). Assim, o presente Recurso de Ofício não deve ser conhecido pois o valor exonerado é inferior ao limite de alçada fixado pela Portaria MF nº 63/2017. Fl. 1166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.013516/2005-89 Voto pelo não conhecimento do Recurso de Ofício. Conclusão Desta forma, voto por NÃO CONHECER do Recurso de Ofício, em relação ao Recurso Voluntário voto por CONHECÊ-LO mas NEGAR PROVIMENTO. (assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild. Este foi o voto original da Conselheiro Bianca, no sentido de não conhecer do recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, conhecê-lo, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Giovana Pereira de Paiva Leite – Redatora ad hoc Fl. 1167DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13888.721937/2011-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 12 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3201-003.256
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, converter o julgamento em diligência à repartição de origem para que a autoridade fiscal proceda ao seguinte: (i) considerando os livros apresentados durante o procedimento fiscal, verifique os insumos em relação aos quais a Brascabos pretendeu se creditar, se pertinentes ao processo de industrialização, nos termos dos artigos 226 e 227 do Decreto nº 7.212/2010, no período de apuração abrangendo os anos de 2006 a 2010, certificando-se das alíquotas das mercadorias adquiridas pela recorrente oriundas da Zona Franca de Manaus (ZFM) sob o regime de isenção, em linha com o que restou assentado no voto da Relatora Min. Rosa Weber no RE 592.891, onde se decidiu que a existência do crédito somente persiste quando a alíquota da mercadoria adquirida da ZFM sob o regime de isenção for maior que zero; (ii) elabore relatório detalhado sobre as rubricas que foram passíveis de crédito e, em caso de negativa, apresente os motivos; (iii) intime o contribuinte para que, no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período, apresente os documentos e esclarecimentos que a autoridade fiscal entender necessários à análise; (iv) dê ciência ao contribuinte com a entrega de cópias do parecer/relatório e, se for o caso, documentos colacionados aos autos para que exerça o contraditório, no prazo de 30 (trinta) dias; e (v) ao final, retorne os autos a este Colegiado para prosseguimento. Vencidos os conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Júnior, que se posicionaram contrariamente à realização da diligência. O conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Helcio Lafeta Reis – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Helcio Lafeta Reis (Presidente em exercício).
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA
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Resolvem os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, converter o julgamento em diligência à repartição de origem para que a autoridade fiscal proceda ao seguinte: (i) considerando os livros apresentados durante o procedimento fiscal, verifique os insumos em relação aos quais a Brascabos pretendeu se creditar, se pertinentes ao processo de industrialização, nos termos dos artigos 226 e 227 do Decreto nº 7.212/2010, no período de apuração abrangendo os anos de 2006 a 2010, certificando-se das alíquotas das mercadorias adquiridas pela recorrente oriundas da Zona Franca de Manaus (ZFM) sob o regime de isenção, em linha com o que restou assentado no voto da Relatora Min. Rosa Weber no RE 592.891, onde se decidiu que a existência do crédito somente persiste quando a alíquota da mercadoria adquirida da ZFM sob o regime de isenção for maior que zero; (ii) elabore relatório detalhado sobre as rubricas que foram passíveis de crédito e, em caso de negativa, apresente os motivos; (iii) intime o contribuinte para que, no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período, apresente os documentos e esclarecimentos que a autoridade fiscal entender necessários à análise; (iv) dê ciência ao contribuinte com a entrega de cópias do parecer/relatório e, se for o caso, documentos colacionados aos autos para que exerça o contraditório, no prazo de 30 (trinta) dias; e (v) ao final, retorne os autos a este Colegiado para prosseguimento. Vencidos os conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Júnior, que se posicionaram contrariamente à realização da diligência. O conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Helcio Lafeta Reis – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Helcio Lafeta Reis (Presidente em exercício). RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 88 .7 21 93 7/ 20 11 -9 7 Fl. 256DF CARF MF Documento nato-digital Erro! Fonte de referência não encontrada. Fls. 2 ___________ Relatório Abaixo reproduzo o relatório da Delegacia Regional de Julgamento que o elaborou quando apreciou a manifestação de inconformidade. Trata o presente processo de auto de infração lavrado contra a empresa acima identificada, em que foi lançado Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI no valor total de R$ 1.280.500,37, incluído neste valor juros de mora e multa. A atuação é decorrente da constatação de utilização de créditos indevidos. Relata a autoridade fiscal, fls. 3/6: “A ação fiscal iniciou-se em 18/05/2011, quando o contribuinte foi cientificado do Termo de Diligência Fiscal. A mesma está amparada pelo MPF 0812500- 2011-00494-1, disponível para consulta na internet através do código de acesso 12410865. No referido Termo foram solicitados, em síntese, os livros fiscais e as informações pertinentes a suposta ação judicial que pudesse amparar o creditamento de IPI a título "Outros Créditos”. O dados foram solicitados para os anos-calendário de 2006 a 2010. A empresa apresentou 5 volumes - um para cada ano - com o detalhamento mensal dos valores creditados no livro fiscal a título de "Outros Créditos". Tais créditos teriam suporte na Decisão do STF-RE n° 212484-2.RS STF-Tribunal Pleno DJ. 27/11/98. A decisão mencionada pela fiscalizada foi concedida em controle difuso de constitucionalidade e possibilitou o creditamento a titulo de IPI para insumos adquiridos de forma isenta pela autora. No entanto, tal decisão só fez coisa julgada entre as partes. O que pretende a fiscalizada, já que não possui ação judicial sobre a matéria, é se aproveitar de uma decisão concedida de forma isolada à contribuinte diverso, para se creditar do IPI isento de insumos adquiridos junto à Zona Franca de Manaus. Tal pretensão é totalmente descabida. Conforme tópico específico abaixo, o STF até já mudou seu entendimento sobre a questão. (...) Os valores a serem constituídos são os creditados no livro Registro de Apuração de IPI (LRAIPI) sob a rubrica "Decisão do STF-RE n° 212484-2.RS STF Tribunal Pleno DJ. 27/11/98. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA PRIMA DE FORNECEDOR ESTABELECIDO NA ZONA FRANCA DE MANAUS". Os livros de apuração de IPI apresentados foram os de n° 15 a 19. Nela a empresa confrontou os créditos e os débitos. Nos meses em que apurou débitos os declarou em DCTFs. Frise-se que os créditos que estão sendo constituídos de ofício foram os creditados sob a rubrica outros créditos e que compuseram, portanto, o Fl. 257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3201-003.256 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721937/2011-97 total de créditos apurado mensalmente. Os mesmos não foram declarados em DCTF pela empresa. (...) O Plenário do STF já havia se posicionado pela impossibilidade de creditamento do IPI no caso de insumos não tributados e sujeitos à alíquota zero (RE no 353.657/PR e RE n° 370.682/SC). No julgamento do RE n° 566.819/RS, finalizado em 29/09/2010, o STF consolidou o entendimento de que, também nos casos de insumos isentos, não há que se falar em creditamento do IPI.” Cientificada em 30/05/2011, a interessada apresentou, tempestivamente, impugnação, fls. 130/143, na qual: Defende ser claro seu direito de agregar à sua escrita contábil o crédito escritural decorrente da aquisição de produtos isentos, eis que oriundos da Zona Franca de Manaus, dadas as particularidades de tal situação, sendo por isso impositivo o cancelamento da autuação. Alega que referida questão já foi objeto de apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, no RE 212.484/RS, entendeu ser inconstitucional a limitação a esse creditamento. Aponta que o fisco contrariou o art. 153, § 3º, II, da Constituição, que, ao estabelecer a sistemática não-cumulativa para o IPI, pressupôs que tal sistemática implicasse a tributação exclusivamente do valor agregado em cada operação Aponta que se a intenção do constituinte fosse vedar o creditamento do IPI nesses casos, teria expressamente feito a ressalva na própria Constituição, tal como fez em relação ao ICMS que igualmente é não-cumulativo, mas expressamente não contempla a possibilidade de crédito em se tratando de operação anterior isenta ou beneficiada com não-incidência (art. 155, § 2º, II). Aduz que no caso em foco, a restrição ao creditamento não decorre nem mesmo de lei, mas apenas de atos infralegais, os quais, sob o fito meramente arrecadador, objetivam impossibilitar o aproveitamento do crédito do IPI nas aquisições de matérias-primas isentas. Diz que caso prevaleça o entendimento fiscal, no julgamento deste caso, restaria letra morta a norma que introduz a isenção para os produtos fabricados na Zona Fraca de Manaus. Ao final, requer a procedência de seus argumentos e o direito à produção posterior de provas. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente e assim concluiu: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 31/05/2006 a 31/12/2010 Ementa: NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS ISENTOS. No direito tributário brasileiro, o princípio da não-cumulatividade é implementado por meio da escrita fiscal, com crédito do valor do imposto efetivamente pago na operação anterior e débito do valor devido nas operações posteriores. Assim, o direito ao crédito do IPI, regra geral, condiciona-se a que as aquisições de insumos utilizados no processo de industrialização tenham sido Fl. 258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3201-003.256 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721937/2011-97 efetivamente oneradas pelo imposto, excluindo-se, portanto, as aquisições isentas. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2011 Ementa: CONSTITUCIONALIDADE. Escapa à competência da autoridade administrativa afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. PROVAS NA IMPUGNAÇÃO. O contribuinte possui o ônus de impugnar com provas, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que esteja enquadrado nas alíneas do § 4° do art. 16 do Decreto n° 70.235/1972. Inconformado o recorrente ingressou com Recurso Voluntário requerendo a reforma do julgado, alegando que: II. PRELIMINARMENTE II.1. FATO NOVO: Julgamento do Recurso Extraordinário ("RE") 592.891-SP II.2. Dos efeitos vinculantes da decisão proferida em sede de repercussão geral e do entendimento jurisprudencial à época dos fatos geradores III. DO DIREITO III.1. Necessidade de reforma integral da r. decisão recorrida - regularidade do creditamento relativo aos insumos adquiridos com isenção da Zona Franca de Manaus. III.2. Improcedência e ilegalidade da Cobrança de Juros sobre a Multa É o relatório. Voto O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, pelo que deve ser conhecido. Conforme já relatado o processo tem origem em auto de infração que foi lançado Imposto sobre Produtos industrializados – IPI no valor total de R$ 1.280.500,37. A atuação é decorrente da constatação de utilização de créditos indevidos, os quais foram declarados pelo contribuinte sob a rubrica de "Outros Créditos" alegando ainda que“Tais créditos teriam suporte na Decisão do STF-RE n° 212484-2.RS STF-Tribunal Pleno DJ. 27/11/98”. Preliminar Inicialmente destaco que a preliminar suscitada é o próprio mérito do Recurso. Alegou o contribuinte que houve um fato novo com o julgamento do RE 592.891-SP que ampara a sua tese defensiva, sendo reconhecida a repercussão geral do tema, fato que vincula as decisões do CARF. Fl. 259DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3201-003.256 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721937/2011-97 A decisão é de conhecimento do colegiado, tendo ocorrido evolução jurisprudencial acerca do tema neste Conselho Administrativo, conforme será melhor detalhado no mérito. Sendo assim, acolho a preliminar. Mérito No mérito a Delegacia Regional de Julgamento manteve o lançamento feito pela fiscalização, utilizando os seguintes fundamento: A despeito de toda argumentação tecida pela contribuinte em defesa de seu pleito, constata-se de plano a inexistência, na legislação tributária pátria, de qualquer dispositivo normativo que autorize, em regra geral, o crédito do IPI nas aquisições de insumos isentos, para aplicação na industrialização. Nesse passo, cumpre rememorar que a não-cumulatividade a que se encontra sujeito o IPI está gravada no art. 153, § 3º, inciso II, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 153 – Compete à União, instituir impostos sobre: (...) §3.º O imposto previsto no inciso IV: (...) II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; ........” Note-se que o princípio constitucional da não-cumulatividade não é amplo e irrestrito, como de resto não o são, ainda que fundamentais, quaisquer dos direitos insculpidos na Carta, encontrando perfeita e harmônica delimitação nas disposições infraconstitucionais que regem a matéria. (...) Do exposto, extrai-se que, à luz da legislação que rege a matéria, só geram créditos de IPI as operações de compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem em que foi pago o imposto, em que há destaque do tributo na nota fiscal. Quando tais operações são desoneradas do imposto, o direito creditório somente existe na hipótese de disposição legal expressa, tal qual ocorre, por exemplo, com os insumos adquiridos da Amazônia Ocidental sob amparo do art. 6º do Decreto-lei n° 1.435, de 16 de dezembro de 1975: “Art 6º Ficam isentos do Imposto sobre Produtos Industrializados os produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos localizados na área definida pelo § 4º do art. 1º do Decreto-lei nº 291, de 28 de fevereiro de 1967. § 1º Os produtos a que se refere o ‘caput’ deste artigo gerarão crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados, calculado como se devido fosse, sempre que empregados como matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem, na industrialização, em qualquer ponto do território nacional, de produtos efetivamente sujeitos ao pagamento do referido imposto. .....” (destacou-se) Fl. 260DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3201-003.256 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721937/2011-97 No que se refere à vinculação da Receita Federal às decisões judiciais citadas, deve-se esclarecer que este órgão somente estará vinculado, nos termos dos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19 da Lei nº 10.522/2002, às decisões já definitivamente julgadas de modo desfavorável à Fazenda Nacional para as quais haja expressa manifestação da PGFN, veiculada por meio da Nota Explicativa de que trata o art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014: (...) No caso presente, inexistindo decisão quanto ao RE nº 592.891-SP ou qualquer manifestação da PGFN para o RE n° 212.484/RS, não há que se falar em vinculação. Em que pese a acertada decisão a quo, a época do julgamento, visto que em 2019 ainda não se tinha um posicionamento consolidado acerca do tema, fato é que o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 592.891-SP, com o reconhecimento de Repercussão Geral, tema 322. Importante consignar que o aludido recurso tem similitude com a matéria ora discutida nestes autos: direito ao crédito de IPI nas aquisições de insumos isentos adquiridos da Zona Franca De Manaus. Nesse passo, há ainda que ressaltar que o tema 322 de Repercussão Geral do STF, após ter sua tese fixada transitou em julgado em fevereiro de 2021. Vejamos a decisão e suas razões: Tese fixada “Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT" Ementa TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. CREDITAMENTO NA AQUISIÇÃO DIRETA DE INSUMOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. ARTIGOS 40, 92 E 92-A DO ADCT. CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 3º, 43, § 2º, III, 151, I E 170, I E VII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DA REGRA CONTIDA NO ARTIGO 153, § 3º, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL À ESPÉCIE. O fato de os produtos serem oriundos da Zona Franca de Manaus reveste-se de particularidade suficiente a distinguir o presente feito dos anteriores julgados do Supremo Tribunal Federal sobre o creditamento do IPI quando em jogo medidas desonerativas. O tratamento constitucional conferido aos incentivos fiscais direcionados para sub-região de Manaus é especialíssimo. A isenção do IPI em prol do desenvolvimento da região é de interesse da federação como um todo, pois este desenvolvimento é, na verdade, da nação brasileira. A peculiaridade desta sistemática reclama exegese teleológica, de modo a assegurar a concretização da finalidade pretendida. À luz do postulado da razoabilidade, a regra da não cumulatividade esculpida no artigo 153, § 3º, II da Constituição, se Fl. 261DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3201-003.256 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721937/2011-97 compreendida como uma exigência de crédito presumido para creditamento diante de toda e qualquer isenção, cede espaço para a realização da igualdade, do pacto federativo, dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil e da soberania nacional. Recurso Extraordinário desprovido. (...) Nessa perspectiva, a exegese aqui proposta, sem retirar-lhes a eficácia, dimensiona as regras insertas nos arts. 150, § 6º, e 153, § 3º, II, da Constituição da República em absoluto deixando de, ao mesmo tempo, emprestar a máxima densidade ao disposto nos arts. 3º, III, e 43, § 2º, III, da Lei Maior e, em especial, ao art. 40, caput, do ADCT. A criação e manutenção da Zona Franca de Manaus não deixa de traduzir, instrumento afirmativo voltado, exatamente, à redução de igualdades sociais e regionais (art. 3º, III, da CF), concretizando em certa medida o próprio princípio isonômico (art. 5º, I, da Lei Maior). Impende observar, ainda, que, independentemente das razões de equidade que podem ser identificadas como norteadoras de tal escolha política, social e econômica, o fato é que o Constituinte originário, no exercício da sua soberania, expressamente conferiu, no art. 40 do ADCT, tratamento diferenciado à Zona Franca de Manaus definindo, porque entendeu oportuno fazê-lo, uma específica área geográfica, dentro do espaço territorial da República Federativa do Brasil, para ser qualificada como área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais. Trata-se, a instituição da ZFM, repito, de uma opção legítima do Constituinte originário, que entendeu por bem, ao delinear os contornos da República Federativa do Brasil, nela inserir um espaço peculiar, uma verdadeira fissura, por assim dizer, na estrutura de outro modo simétrica da Federação. Levados a sério, aos preceitos inscritos nos arts. 3º, III, e 43, § 2º, III, da Lei Maior e, em especial, ao art. 40, caput, do ADCT não pode ser atribuída exegese que lhes retire a densidade normativa. Subordinar o regime especial de isenção instituído pela norma de estatura constitucional preservadora da Zona Franca de Manaus à regra de creditamento do art. 153, § 3º, II, da CF, que, de fato, pressupõe cobrança anterior, vai, na minha compreensão, contra o sentido expresso da Constituição, e esta é que há de ser reverenciada, nos seus arts. arts. 3º, III, e 43, § 2º, III, e, no art. 40, caput, do ADCT. Por outro lado, o reconhecimento de exceção à sua incidência – consagrada na própria Constituição – relativa à ZFM, de modo algum retira a eficácia da regra geral do art. 153, § 3º, II, CF, tampouco lhe trai a finalidade e o sentido. Tão somente opera-se o seu dimensionamento, em face de situação excepcional dele destacada pela própria Constituição. (...) O referido decisum, em longa e pertinente digressão meritória e histórica acerca das decisões do STF sobre essa questão, deixou assentado que é pertinente a isenção de insumos oriundos da ZFM. Contudo, porém, explicitou que a alíquota a ser aplicada de modo a gerar creditamento na conta gráfica do IPI é aquela quando da saída dos mesmos produtos de origem distinta da Zona Franca de Manaus. Nesse sentido cabe acrescentar o enxerto do voto da Relatora Ministra Rosa Weber: 8. Para finalizar, destaco, afastando objeções, na linha do já registrado na origem, que a operatividade do creditamento na espécie é perfeitamente viável, pois no caso de isenção regional, diferentemente da não incidência, existe alíquota nas operações Fl. 262DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3201-003.256 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721937/2011-97 tributadas realizadas nos demais pontos do território nacional, de modo que o adquirente de produtos oriundos diretamente da sub-região de Manaus (isentos) “nada mais fará do que adotar a alíquota prevista no direito positivo”, nas palavras de José Eduardo Soares de Melo e Luiz Francisco Lippo. Sendo assim, em respeito ao art. 62 1 do RICARF/2015, filio-me ao julgado proferido pela Suprema Corte, acima reproduzido, entendendo que o direito assiste a recorrente, assim sendo necessária a regularidade do creditamento relativo aos insumos adquiridos com isenção da Zona Franca de Manaus. Feitas essas considerações, relembro que consta no relatório que: “A ação fiscal iniciou-se em 18/05/2011, quando o contribuinte foi cientificado do Termo de Diligência Fiscal. A mesma está amparada pelo MPF 0812500- 2011-00494- 1, disponível para consulta na internet através do código de acesso 12410865. No referido Termo foram solicitados, em síntese, os livros fiscais e as informações pertinentes a suposta ação judicial que pudesse amparar o creditamento de IPI a título "Outros Créditos”. Os dados foram solicitados para os anos-calendário de 2006 a 2010. A empresa apresentou 5 volumes - um para cada ano - com o detalhamento mensal dos valores creditados no livro fiscal a título de "Outros Créditos". Tais créditos teriam suporte na Decisão do STF-RE n° 212484-2.RS STF-Tribunal Pleno DJ. 27/11/98. Pois bem! Não há nos autos relato sobre a descrição dos insumos que o recorrente pretendeu se creditar, apenas se falou que o crédito não era devido em razão de não ser possível sobre insumos isentos, logo, sendo devido o crédito cabe a análise sobre os insumos e a regularidade da documentação apresentada nos 5 volumes acima descritos pela fiscalização. Desta feita, se faz necessário a abertura de diligência para remessa dos autos à delegacia de origem com a finalidade de apurar os créditos devidos que foram glosados, contabilizado como "Outros Créditos" – “Decisão do STF-RE nº 212484-2. RS STF Tribunal Pleno Dl 27/11/98. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA PRIMA DE FORNECEDOR ESTABELECIDO NA ZONA FRANCA DE MANAUS", considerando que a decisão aqui exarada entende ser devido o crédito de IPI sobre insumos adquiridos da Zona Franca de Manaus com isenção, aplicando o RE 592.891-SP, em observância as premissas legislativa pertinente ao caso, Decreto n.º 7.212 de 2010, veja-se: Art.226.Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditar- se (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25): I-do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando 1 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...) II - que fundamente crédito tributário objeto de: (...) b) Decisão do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B ou 543-C da Lei nº 5.869, de 1973- Código de Processo Civil (CPC), na forma disciplinada pela Administração Tributária; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016). Fl. 263DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3201-003.256 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721937/2011-97 ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; II-do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, quando remetidos a terceiros para industrialização sob encomenda, sem transitar pelo estabelecimento adquirente; III-do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, recebidos de terceiros para industrialização de produtos por encomenda, quando estiver destacado ou indicado na nota fiscal; IV-do imposto destacado em nota fiscal relativa a produtos industrializados por encomenda, recebidos do estabelecimento que os industrializou, em operação que dê direito ao crédito; V-do imposto pago no desembaraço aduaneiro; VI-do imposto mencionado na nota fiscal que acompanhar produtos de procedência estrangeira, diretamente da repartição que os liberou, para estabelecimento, mesmo exclusivamente varejista, do próprio importador; VII-do imposto relativo a bens de produção recebidos por comerciantes equiparados a industrial; VIII-do imposto relativo aos produtos recebidos pelos estabelecimentos equiparados a industrial que, na saída destes, estejam sujeitos ao imposto, nos demais casos não compreendidos nos incisos V a VII; IX-do imposto pago sobre produtos adquiridos com imunidade, isenção ou suspensão quando descumprida a condição, em operação que dê direito ao crédito; e X-do imposto destacado nas notas fiscais relativas a entregas ou transferências simbólicas do produto, permitidas neste Regulamento. Parágrafoúnico.Nas remessas de produtos para armazém-geral ou depósito fechado, o direito ao crédito do imposto, quando admitido, é do estabelecimento depositante. Art.227.Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão, ainda, creditar-se do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos de comerciante atacadista não contribuinte, calculado pelo adquirente, mediante aplicação da alíquota a que estiver sujeito o produto, sobre cinquenta por cento do seu valor, constante da respectiva nota fiscal(Decreto-Lei n o 400, de 1968, art. 6 o ). Resolução. Diante do exposto, entendo por reconhecer o direito ao crédito do IPI sobre produtos adquiridos da Zona Franca de Manaus com isenção do imposto, nos termos do que foi decidido no Tema 322 do STF, contudo, como não há nos autos a apuração detalhada dos créditos escriturados sob a rubrica “Outros Créditos”, bem como a validação de sua origem, abro diligência para determinar que a fiscalização assim proceda:  Considerando os livros apresentados no procedimento fiscal, verifique os insumos que a BRASCABOS pretendeu se creditar, se pertinentes ao processo de industrialização, nos termos do artigo 226 e 227 do Decreto Fl. 264DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 3201-003.256 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721937/2011-97 n.º 7.212 de 2010, no período de apuração ano 2006 a 2010, certificando- se das alíquotas das mercadorias adquiridas pela recorrente oriundas da Zona Franca de Manaus (ZFM) sob o regime de isenção, em linha com o que restou assentado no voto da Relatora Min. Rosa Weber no RE 592.891 onde só há direito a creditamento quando a alíquota da mercadoria adquirida da ZFM sob o regime de isenção for maior que zero. Elaborando assim um relatório detalhado sobre as rubricas que foram passíveis de crédito e em caso de negativa justificar os motivos.  Intime o contribuinte para que no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período, apresente os documentos e esclarecimentos que a autoridade fiscal entender necessários à análise;  Dê ciência ao contribuinte com a entrega de cópias do parecer/relatório e documentos colacionados aos autos para que exerça o contraditório, no prazo de 30 (trinta) dias.  Após, retorno os autos a este conselho com a conclusão dos trabalhos. É o meu entendimento. (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa Declaração de Voto. Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Conforme a legislação, o Direito Tributário, as provas, os fatos, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se esta Declaração de Voto. Inicialmente esclareço que a conversão do julgamento em diligência, nos moldes propostos pelo relator, seria adequada para os casos que tratam de pleitos administrativos fiscais creditórios, mas não para o presente caso em concreto, que trata de um lançamento de ofício por meio de Auto de Infração de IPI. Isto porque, para os casos que tratam de crédito, conforme determinação do Art. 36 da Lei nº 9.784/1999, do Art. 16 do Decreto 70.235/72, Art 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal, o ônus da prova é do contribuinte ao solicitar seu crédito. Mas para os processos que não possuem origem em Per/Dcomp e que possuem origem em Auto de Infração, o ônus da prova é inteiramente da fiscalização, com base no Art. Fl. 265DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 3201-003.256 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721937/2011-97 142 2 do Código Tributário Nacional e demais dispositivos legais e precedentes que tratam da matéria. Não é controverso nos autos que a fiscalização autuou o contribuinte por uma simples questão de direito e não por questões materiais. A fiscalização não fundamentou o lançamento com base na análise material da natureza jurídica dos insumos e das operações, se pertinentes ao processo de industrialização ou não. Desse modo, converter o julgamento em diligência para a análise da natureza jurídica dos insumos e das operações sejam realizadas vai permitir que a fiscalização apresente novos fundamentos e descrições ao auto de infração, o que é vedado pela legislação, conforme disposição expressa do Art. 146 3 do CTN. Não há nenhum fato gerador novo que possa permitir tais mudanças de critérios , fundamentos e descrições do Auto de Infração. O julgamento em questão deveria ser simples, pois, se a fiscalização autuou o contribuinte por não possuir o direito de aproveitar créditos nas aquisições de insumos isentos e adquiridos da Zona Franca de Manaus – ZFM, e o Supremo Tribunal Federal definiu que tais créditos podem ser aproveitados, no julgamento do RE 592.891-SP com repercussão geral (tema 322), tal decisão judicial dever ser aplicada e o lançamento cancelado integralmente. Inclusive, a aplicação das decisões do STF que possuem repercussão geral são de aplicação obrigatória, conforme disposição expressa do Art. 62 4 do Regimento Interno deste Conselho. 2 CAPÍTULO II Constituição de Crédito Tributário SEÇÃO I Lançamento Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. 3 Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. 4 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...) b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Fl. 266DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 da Resolução n.º 3201-003.256 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721937/2011-97 Diante do exposto, deve ser reconhecido o PROVIMENTO INTEGRAL ao Recurso Voluntário para que o lançamento seja acancelado. Essa é a Declaração de Voto. (assinatura digital) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Fl. 267DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.722189/2012-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 06 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 06 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008 DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE PÚBLICO. GANHO DE CAPITAL. NÃO INCIDÊNCIA. Afasta-se a incidência do IRPJ sobre as verbas auferidas a título de indenização advinda de desapropriação, pois a indenização decorrente de desapropriação não configura ganho de capital, conforme entendimento firmado pelo STJ, no RESP nº 1.116.460/SP, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos. DEDUÇÕES. FALTA DE COMPROVAÇÃO. As deduções na apuração da base de cálculo do IRPJ estão sujeitas à comprovação por documentação hábil e idônea. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidade verificada no lançamento de IRPJ, constante do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL.
Numero da decisão: 1302-006.030
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Fabiana Okchstein Kelbert - Relatora (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: FABIANA OKCHSTEIN KELBERT
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008 DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE PÚBLICO. GANHO DE CAPITAL. NÃO INCIDÊNCIA. Afasta-se a incidência do IRPJ sobre as verbas auferidas a título de indenização advinda de desapropriação, pois a indenização decorrente de desapropriação não configura ganho de capital, conforme entendimento firmado pelo STJ, no RESP nº 1.116.460/SP, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos. DEDUÇÕES. FALTA DE COMPROVAÇÃO. As deduções na apuração da base de cálculo do IRPJ estão sujeitas à comprovação por documentação hábil e idônea. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidade verificada no lançamento de IRPJ, constante do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Fabiana Okchstein Kelbert - Relatora (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).

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INTERESSE PÚBLICO. GANHO DE CAPITAL. NÃO INCIDÊNCIA. Afasta-se a incidência do IRPJ sobre as verbas auferidas a título de indenização advinda de desapropriação, pois a indenização decorrente de desapropriação não configura ganho de capital, conforme entendimento firmado pelo STJ, no RESP nº 1.116.460/SP, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos. DEDUÇÕES. FALTA DE COMPROVAÇÃO. As deduções na apuração da base de cálculo do IRPJ estão sujeitas à comprovação por documentação hábil e idônea. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidade verificada no lançamento de IRPJ, constante do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica- se o mesmo entendimento à CSLL. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Fabiana Okchstein Kelbert - Relatora (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 21 89 /2 01 2- 65 Fl. 411DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-006.030 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.722189/2012-65 Trata-se de recurso de ofício interposto contra o acórdão nº 15-44.603 da 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador/BA (DRJ/SDR) que deu pela procedência em parte da impugnação apresentada por COMPANHIA PATRIMONIAL PAULISTA. Na origem, tem-se lançamentos fiscais de IRPJ e CSLL relativos aos períodos de apurações compreendidos nos anos-calendário de 2007 e 2008, acrescidos de multa de ofício 75% (setenta e cinco por cento) e juros de mora, em razão das seguintes infrações, tendo as duas primeiras reflexos na CSLL: a) exclusão indevida dos valores de R$ 8.412.514,51 e R$ 4.137.248,72 na apuração do lucro real de 2007 e 2008, respectivamente, correspondentes ao ganho de capital na desapropriação de imóvel, nos termos do art. 418 do RIR/99. O ganho de capital foi apurado com base em guias de levantamento judicial, demonstrativos de prestação de contas do escritório de advocacia e registros contábeis apresentados, conforme detalhado no Termo de Constatações, às fls. 129; b) redução indevida do lucro liquido e real do período de 2007, face à apropriação indevida do montante de R$ 1.730.990,39, a titulo de "valor contábil de bens alienados", inexistindo qualquer comprovação desse valor, como admitido pela própria fiscalizada; c) falta de retenção do IRRF incidente sobre pagamentos de honorários/ bonificações advocatícios, nos termos do art. 647 do RIR/99, tendo sido aplicada em decorrência multa de ofício e juros de mora isolados, conforme previsto no art. 9º da Lei n° 10.426, de 2002. Em sua impugnação (e-fls. 157-186), a contribuinte apresentou os seguintes argumentos, ora sintetizados: a) Entende que não incide ganho de capital na desapropriação de imóvel por utilidade pública (indenização não seria renda) b) A inexistência de irregularidade na baixa de RS 1.730.990,39 do ativo c) Da absoluta impossibilidade de tributação pela CSLL da indenização recebida pela impugnante, em razão da desapropriação de imóvel por utilidade pública Em petição apresentada posteriormente (e-fls. 324-329), a contribuinte menciona novo entendimento do STJ sobre a matéria, proferido no RESP 1116460/SP (Tema 397), junta cópia de jurisprudência e da Solução de Consulta COSIT nº 105/2014 (e-fls. 361-371). O acórdão (e-fls. 374-380) que deu parcial procedência à impugnação contou com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008 DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE PÚBLICO. GANHO DE CAPITAL. NÃO INCIDÊNCIA. Afasta-se a incidência do IRPJ sobre as verbas auferidas a título de indenização advinda de desapropriação, seja por utilidade pública ou por interesse social, pelo mesmo fundamento que a Solução de Consulta Cosit nº 105, de 7 de abril de 2014, afastou a incidência do IRPF, qual seja, a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que ao julgar o Recurso Especial nº 1.116.460/SP, no âmbito da sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC), entendeu que a indenização decorrente de desapropriação não encerra ganho de capital, tendo-se em vista que a propriedade é Fl. 412DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-006.030 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.722189/2012-65 transferida ao Poder Público por valor justo e determinado pela Justiça a título de indenização, não ensejando lucro, mas mera reposição do valor do bem expropriado. DEDUÇÕES. FALTA DE COMPROVAÇÃO. As deduções na apuração da base de cálculo do IRPJ estão sujeitas à comprovação por documentação hábil e idônea. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidade verificada no lançamento de IRPJ, constante do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Exonerado Consta intimação e informação de interposição de recurso de ofício à e-fl. 381. Devidamente intimada do acórdão (e-fl. 384), a contribuinte apresentou petição às e-fls. 387-390 manifestando concordância com a decisão proferida, nos termos abaixo: Assim é que, em 30/07/2018, a Requerente tomou ciência da decisão proferida pela D. Delegacia de Julgamento em Salvador (BA), a qual julgou a impugnação apresentada por este contribuinte, procedente em parte, sendo certo que, quanto à exigência de IRPJ e CSLL sobre a indenização recebida pela desapropriação, os respectivos valores foram exonerando, sob o entendimento de que tal evento não enseja lucro, mas mera reposição do valor do bem expropriado. Entretanto, no que tange à redução do lucro líquido a decisão foi pela improcedência da impugnação, sob o entendimento de que a impugnante não apresentou documentos que dessem suporte à contabilização da dedução, o que justifica a sua glosa e, por consequência, a diminuição do prejuízo fiscal e base de cálculo negativa apurados. Referida decisão também submeteu o acórdão à apreciação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, de acordo com o art. 34 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de1997, e Portaria MF n° 63, de 9 de fevereiro de 2017, por força de recurso necessário. Assim, a Requerente vem informar que concordando com a decisão proferida pela Delegacia de Julgamento em Salvador (BA) em 11/07/2018, espera que a decisão seja mantida na íntegra, pelo D. Conselho Administrativo Fiscal — CARF, quando da análise do aludido recurso necessário, haja vista o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, sobre a matéria, especialmente no tocante à indenização. Posteriormente, diante da ausência de julgamento do recurso de ofício, a contribuinte impetrou mandado de segurança, que contou com decisão liminar (e-fls. 408-410) nos termos seguintes: Diante do exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o provimento liminar para determinar à autoridade impetrada dê o impulso necessário ao Processo nº 19515.722.189/2012-65 (id 695574993, p. 155), encaminhando-o a uma das Câmaras de Julgamento competente para a análise e julgamento do Recurso de Ofício, para inclusão em pauta e julgamento no prazo máximo de 90 (noventa) dias corridos a contar da intimação do teor desta decisão. É o relatório. Voto Fl. 413DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-006.030 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.722189/2012-65 Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert, Relatora. Do conhecimento Em atendimento ao disposto no enunciado da Súmula CARF nº 103, consigno inicialmente que o valor do crédito principal exonerado, de R$ 2.784.779,33 , é superior ao valor de alçada de R$ 2.500.000,00 previsto na PORTARIA MF Nº 63, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2017, ora vigente. Assim, e por tratar de matéria da competência desta 1ª Seção, conheço do recurso de ofício e passo a analisar o seu mérito. Do mérito Da inexistência de ganho de capital em valor recebido como indenização em desapropriação por utilidade pública Conforme relatado, e no que interessa ao presente julgamento, tem-se originalmente a lavratura de auto de auto de infração de IRPJ e CSLL em razão de exclusão indevida de valor relativo à desapropriação de imóvel, entendido pela autoridade fiscal como ganho de capital. O objeto da insurgência diz respeito unicamente a não incidência do imposto sobre a renda relativo a valores recebidos a título de indenização advinda de desapropriação, seja por utilidade pública ou por interesse social. No ponto, o acórdão recorrido valeu-se dos seguintes fundamentos: A Solução de Consulta Cosit nº 105, de 7 de abril de 2014, traz a seguinte ementa: Assunto: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE PÚBLICO. GANHO DE CAPITAL. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.116.460/SP. REFORMA A SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 54 – COSIT, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2013. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial nº 1.116.460/SP, no âmbito da sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC), entendeu que a indenização decorrente de desapropriação não encerra ganho de capital, tendo-se em vista que a propriedade é transferida ao Poder Público por valor justo e determinado pela Justiça a título de indenização, não ensejando lucro, mas mera reposição do valor do bem expropriado. Afastou-se, portanto, a incidência do imposto sobre a renda sobre as verbas auferidas a título de indenização advinda de desapropriação, seja por utilidade pública ou por interesse social. Em razão do disposto no art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002, na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014, e na Nota PGFN/CRJ nº 1.114, de 2012, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) encontra-se vinculada ao referido entendimento. Dispositivos Legais: Lei nº 10.522, 19 de julho de 2002 de 2002, art. 19; Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 12 de fevereiro de 2014; Nota PGFN/CRJ nº 1.114, de 2012. Fl. 414DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-006.030 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.722189/2012-65 Apesar de tratar da não incidência do imposto sobre a renda sobre verbas auferidas por pessoa física a título de indenização advinda de desapropriação, seja por utilidade pública ou por interesse social, a referida solução de consulta também é aplicável às pessoas jurídicas. O fundamento da não incidência é o mesmo, qual seja, a desapropriação não encerra ganho de capital, pois a propriedade é transferida ao Poder Público por valor justo e determinado pela Justiça a título de indenização, não ensejando lucro, mas mera reposição do valor do bem expropriado. Diante o exposto, afasta-se a infração relativa à exclusão indevida dos valores de R$ 8.412.514,51 e R$ 4.137.248,72 na apuração do lucro real de 2007 e 2008, respectivamente, correspondentes ao ganho de capital na desapropriação de imóvel. Com efeito, a decisão recorrida não merece qualquer reparo, seja porque invocou entendimento da própria RFB quanto à matéria (SC COSIT Cosit nº 105, de 7 de abril de 2014), seja pela vinculação obrigatória deste CARF aos entendimentos firmados pelos tribunais superiores pela sistemática dos recursos repetitivos (art. 62, § 2º do RI/CARF). Assim, vale destacar o quanto decidido pelo STJ no julgamento do RESP 1116460/SP, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos: A indenização decorrente de desapropriação não encerra ganho de capital, porquanto a propriedade é transferida ao poder público por valor justo e determinado pela justiça a título de indenização, não ensejando lucro, mas mera reposição do valor do bem expropriado. (...) Não-incidência da exação sobre as verbas auferidas a título de indenização advinda de desapropriação, seja por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, porquanto não representam acréscimo patrimonial. Sendo este o único ponto de insurgência, e na ausência de recurso voluntário da contribuinte, que inclusive concordou expressamente (e-fls. 387-390), tenho que a decisão da DRJ deve ser mantida, a exemplo do que vem decidindo esta turma: DESAPROPRIAÇÃO. UTILIDADE PÚBLICA. GANHO DE CAPITAL. NÃO INCIDÊNCIA DE IRPJ. DECISÃO STJ. RECURSO REPETITIVO. Decisão prolatada pelo STJ em Recurso Especial com repercussão sobre demais recursos especiais já interpostos com o mesmo fundamento e com eficácia vinculante sobre julgamentos posteriores, no sentido da não-incidência de IRPJ, com manifestação da PGFN pela cessação de quaisquer cobranças no âmbito da RFB, vinculam o julgamento da DRJ. IRPJ não incide sobre ganho de capital decorrente de desapropriação declarada de utilidade pública e procedida por ente público. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2012 DESAPROPRIAÇÃO. UTILIDADE PÚBLICA. GANHO DE CAPITAL. NÃO INCIDÊNCIA DE CSLL. DECISÃO STJ. RECURSO REPETITIVO. LANÇAMENTO REFLEXO. APLICAÇÃO. Aplicam-se à CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, motivo pelo qual também não incidirá essa contribuição sobre a indenização desapropriatória por utilidade pública, tendo em vista a referenciada jurisprudência do STJ, acolhida pela PGFN. Numero da decisão: 1302-003.425 Nome do relator: MARIA LUCIA MICELI Pelo exposto, nego provimento ao recurso de ofício. Conclusão Diante do exposto, conheço do recurso de ofício e NEGO PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Fl. 415DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-006.030 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.722189/2012-65 Fabiana Okchstein Kelbert Fl. 416DF CARF MF Documento nato-digital

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