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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9769781 #
Numero do processo: 13839.900010/2011-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 20 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Mar 09 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. O conceito de insumos deve ser interpretado dentro dos critérios da essencialidade e relevância, em relação à atividade produtiva do contribuinte. Segundo o art. 62, §2o, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015, com redação dada pela Portaria MF no 152/2016, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015, devem ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito deste Conselho. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA. POSSIBILIDADE. Despesas associadas à locação de mão-de-obra terceirizada para operação de máquinas a serem utilizadas na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda dão direito ao crédito das contribuições, por se tratar de insumo essencial à atividade empresarial. CREDITAMENTO A TÍTULO DE INSUMO. PEÇAS IMPORTADAS. ATIVO IMOBILIZADO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Diante da ausência de prova de que os créditos pretendidos de importação de partes e peças destinadas à manutenção ou conserto de máquinas e equipamentos importados não foram incorporados ao ativo imobilizado da empresa, bem como da falta de comprovação de que os serviços têm natureza de insumo, o creditamento desses itens deve ser negado.
Numero da decisão: 3401-011.404
Decisão: Acordam os membros do colegiado, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: (I) por unanimidade de votos, para, observados os demais requisitos da lei, reconhecer os créditos relativos (i) à locação de mão-de-obra terceirizada para operação de máquinas utilizadas na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; (ii) à aquisição de gás para empilhadeira; (iii) às despesas com serviços de calibração; e (iv) às despesas com a manutenção de empilhadeiras; e (II) por maioria de votos, para, observados os demais requisitos da lei, reconhecer os créditos relativos (i) às despesas com guindastes, por mudança de lay-out, tratando-se de instalação de equipamento, vencido, neste tópico, o Conselheiro Carlos Delson Santiago, que negava provimento; e (ii) às retenções que a Fiscalização entendeu não terem sido comprovadas, vencidos, neste tópico, os Conselheiros Carolina Machado Freire Martins, Winderley Morais Pereira e Carlos Delson Santiago, que negavam provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.397, de 20 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 13839.900011/2011-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a), Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente (s) o conselheiro(a) Gustavo Garcia Dias dos Santos, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLES
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. O conceito de insumos deve ser interpretado dentro dos critérios da essencialidade e relevância, em relação à atividade produtiva do contribuinte. Segundo o art. 62, §2 o , do Anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n o 343/2015, com redação dada pela Portaria MF n o 152/2016, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 1.036 a 1.041 da Lei n o 13.105, de 2015, devem ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito deste Conselho. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA. POSSIBILIDADE. Despesas associadas à locação de mão-de-obra terceirizada para operação de máquinas a serem utilizadas na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda dão direito ao crédito das contribuições, por se tratar de insumo essencial à atividade empresarial. CREDITAMENTO A TÍTULO DE INSUMO. PEÇAS IMPORTADAS. ATIVO IMOBILIZADO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Diante da ausência de prova de que os créditos pretendidos de importação de partes e peças destinadas à manutenção ou conserto de máquinas e equipamentos importados não foram incorporados ao ativo imobilizado da empresa, bem como da falta de comprovação de que os serviços têm natureza de insumo, o creditamento desses itens deve ser negado. Acordam os membros do colegiado, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: (I) por unanimidade de votos, para, observados os demais requisitos da lei, reconhecer os créditos relativos (i) à locação de mão-de-obra terceirizada para operação de máquinas utilizadas na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; (ii) à aquisição de gás para empilhadeira; (iii) às despesas com serviços de calibração; e AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 90 00 10 /2 01 1- 05 Fl. 279DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.404 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.900010/2011-05 (iv) às despesas com a manutenção de empilhadeiras; e (II) por maioria de votos, para, observados os demais requisitos da lei, reconhecer os créditos relativos (i) às despesas com guindastes, por mudança de lay-out, tratando-se de instalação de equipamento, vencido, neste tópico, o Conselheiro Carlos Delson Santiago, que negava provimento; e (ii) às retenções que a Fiscalização entendeu não terem sido comprovadas, vencidos, neste tópico, os Conselheiros Carolina Machado Freire Martins, Winderley Morais Pereira e Carlos Delson Santiago, que negavam provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.397, de 20 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 13839.900011/2011-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a), Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente (s) o conselheiro(a) Gustavo Garcia Dias dos Santos, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Cuidam os autos de Pedido de Ressarcimento (PER/DCOMP), referente a crédito de PIS-PASEP/COFINS. Houve instauração de ação fiscal com o objetivo de verificar o procedimento adotado pela contribuinte. A auditoria estendeu-se sobre a apuração de créditos de PIS e COFINS, cuja análise foi realizada pelo confronto dos percentuais informados pelo contribuinte nos demonstrativos com os respectivos lançamentos contábeis e arquivos magnéticos. A partir das informações obtidas, foi emitido Despacho Decisório Eletrônico confirmando parcialmente o direito creditório pleiteado. Cientificada, a interessada apresentou manifestação de inconformidade, destacando que o item " compras de autopeças para revenda" não seria contestado. No mérito, manifestou-se quanto a impossibilidade da manutenção das glosas dos itens “gás para empilhadeira", "consultoria de produção", "contratação de mão-de- obra temporária", "serviços de manutenção", relativamente ao conceito de insumo, e do item "retenções não comprovadas”. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade, em decisão assim ementada: Fl. 280DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.404 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.900010/2011-05 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. Entende-se por insumos utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado e sejam utilizadas na fabricação ou produção de bens destinados à venda e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na sua produção ou fabricação. REGIME NÃO-CUMULATIVO. GASTOS NÃO CARACTERIZADOS COMO INSUMOS. GERAÇÃO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Não geram créditos no regime da não cumulatividade os dispêndios com bens e serviços que não se enquadram no conceito de insumo definido na legislação. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. GERAÇÃO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Não geram direito a crédito os valores relativos à contratação de mão-de-obra temporária, por não configurarem pagamento de bens ou serviços enquadrados como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços. CRÉDITOS. GLOSA. MATÉRIA NÃO CONTESTADA. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. DO PEDIDO DE DEFESA ADICIONAL EM ABERTO Pedido eventual de diligência deverá obedecer ao disposto no inciso IV, art. 16, do Decreto nº 7.532/72. Descabe o pedido de diligência, quando os elementos de prova contidos nos autos são suficientes para a formação de convicção sobre a matéria. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A compensação de créditos tributários (débitos do contribuinte) só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo, sendo que a compensação somente pode ser autorizada nas condições e sob as garantias estipuladas em lei; no caso, o crédito pleiteado é inexistente. A recorrente foi devidamente cientificada da decisão e não resignada com o deslinde desfavorável formalizou tempestivamente seu Recurso Voluntário. Por meio da peça recursal alega, em síntese, que: a) tem-se que a aplicação do conceito de insumo estabelecido pela legislação do IPI às apurações das contribuições sociais não se mostra adequada, muito pelo contrário, mostra-se adversa à estrita legalidade tributária, por ausência de previsão legal que assim determine; b) o conceito de insumo compreende as despesas e investimentos realizados para a obtenção de um determinado resultado, o que equivale a dizer que os serviços e bens adquiridos para a execução das atividades da ora Recorrente, Fl. 281DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.404 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.900010/2011-05 desde a aquisição de matérias-primas até as vendas e administração da operação, estão englobados no conceito de insumo, posto que sem eles não haveria produto final a ser comercializado pela empresa; c) cita o Parecer Normativo CST nº 6/79, pelo qual seria possível depreender que todos os elementos formadores do custo devem ser compreendidos como insumos; d) definido o conceito de insumo deveria ser determinada a exclusão das glosas impostas pela Receita Federal com relação aos itens: (i) gás de empilhadeiras; (ii) contratação de mão-de-obra temporária; e (iii) despesas com manutenção de máquinas, empilhadeiras e equipamentos da produção (aqui engloba-se também as despesas indicadas como consultoria); e) o fundamento utilizado pela fiscalização para a glosa sobre contratação de mão-de-obra temporária se baseia em Soluções de Consulta da 8ª Região Fiscal, as quais entenderiam que as despesas com contratação de mão-de-obra temporária não configuram pagamentos de bens e serviços enquadrados como insumo na fabricação ou produção de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços. Contudo, as contratações de mão-de-obra ocorridas para utilização na produção ou fabricação de bens destinados à venda são, sim, consideradas insumos. Desta forma, analisando as informações trazidas pelo próprio fiscal, tem-se que mesmo utilizando o conceito equivocado de insumo, as glosas realizadas não poderiam prevalecer, tendo em vista tratar-se, conforme afirmado pela própria fiscalização, na maioria de operadores de máquinas e empregados ligados à indústria; f) se a empilhadeira é um veículo utilizado no chão da fábrica para movimentação e transporte de insumos e bens produzidos pela empresa, absurda seria a glosa de créditos oriundos de despesas com o gás utilizado como combustível para as empilhadeiras; g) a relação de despesas e serviços constantes do Termo de Encerramento demonstra que as despesas se relacionavam com manutenção de máquinas e equipamentos, calibração de equipamentos, manutenção de empilhadeiras, ou seja, equipamentos industriais necessários à produção e à fabricação dos produtos comercializados pela ora Recorrente; h) a Recorrente não tem qualquer ingerência sobre seus clientes (destinatários das mercadorias), assim, se sofrida a retenção de acordo com a obrigação legal constante do art. 3º da Lei nº 10.485/2002, não se pode pretender punir a Empresa Vendedora que sofreu a retenção por suposta falta de recolhimento ou falha de declaração da Empresa Compradora - responsável pela retenção e recolhimento das contribuições sociais. Ao invés de realizar o cotejo das informações da Recorrente (DACON) com as DIRF's da empresa JOHN DEERE, a fiscalização deveria analisar as notas de saída da Recorrente. É o relatório. Fl. 282DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.404 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.900010/2011-05 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerado, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto ao mérito, exceto quanto aos créditos relativos às retenções que a Fiscalização entendeu não terem sido comprovadas, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: O Recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. Inicialmente, cumpre registrar que a discussão aventada neste processo em muitos pontos não é nova e já foi objeto de análise recentemente por esta turma, em composição bastante semelhante, na sessão de setembro/2021, citando-se como exemplo os Processos nº 13837.000027/2006-13, 13837.0000682005-11, 13837.0002152005-52, 13837.0003522005-97, 13839.0022482005-17, 13839.0022492005-61, 13837.000328/2006-39 e 13837.000045/2007-78 que também envolviam direito creditório da Recorrente, relativo a períodos distintos. Não havendo arguição de preliminares, passo à análise do mérito. Conforme relatado, cuida-se no presente processo de lide instaurada em decorrência do questionamento feito pelo sujeito passivo acerca glosas efetuadas pela Autoridade Fiscal em créditos de contribuições utilizados pela empresa, a qual industrializa e vende, inclusive para a Zona Franca de Manaus, esteiras e componentes para tratores. Os produtos são, em sua maioria, autopeças referidas na Lei 10.485/2002, anexos I e II. As glosas decorreram do trabalho de auditoria realizado pela fiscalização relativamente a vários períodos compreendidos entre janeiro/2006 a dezembro/2008 e ensejaram o reconhecimento parcial do vindicado direito creditório. Nesse contexto, o presente processo versa sobre os seguintes tipos de crédito: i) gás de empilhadeira; (ii) consultoria de produção; (iii) contratação/locação de mão de obra temporária; (iv) serviços de manutenção; e (v) retenções não comprovadas. No entendimento da empresa, no regime da não cumulatividade, o vocábulo “insumo” possuiria significado mais abrangente do que aquele Fl. 283DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.404 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.900010/2011-05 dado pela a autoridade fazendária, que teria se utilizado de interpretação por demais restritiva ao analisar o conceito. Dessa feita, passo a analisar isoladamente cada um dos créditos cujas glosas foram contestadas, adotando no que couber, as razões de decidir constante dos Acórdão nº 3401-009.730, de relatoria do Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche, bem como dos Acórdãos nº 3301-009.151 e 3301-009.352, de relatoria do Conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior, conforme autoriza o art. 50, §1°, da Lei n° 9.784/1999. 1. Gás de empilhadeira A DRJ justifica a manutenção da glosa nos seguintes termos: Segundo a contribuinte, a empilhadeira em questão é um veículo utilizado no chão da fábrica para movimentação e transporte de bens produzidos pela empresa. Sendo assim, patente a dissociação entre o veículo e a produção, tanto mais que serviria para transportar os bens já prontos. Se a empilhadeira não está diretamente envolvida na produção, o combustível que a move não pode ser classificado como insumo em obediência ao que dispõe o inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e Lei nº 10.833, de 2003. Portanto, correta a glosa dos créditos decorrentes das aquisições de gás para empilhadeira. É sabido que a delimitação do conceito de insumo para fins de apuração de créditos de Pis e de Cofins, por muitos anos, era disciplinada no âmbito da Receita Federal do Brasil por meio das IN nº 247/2002 e nº 404/2004, que traziam um conceito mais restritivo acerca daquilo que poderia ser admitido como tal, estabelecendo a necessidade de que o bem ou o serviço analisado fosse diretamente empregado no processo produtivo. Ao longo do tempo as definições trazidas pelos sobreditos foram recorrentemente questionadas, de modo que vieram a ser apreciadas pelo pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp nº 1.221.170-PR, de relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia, cujo julgamento se submeteu à sistemática dos recursos repetitivos, sendo, portanto, sua conclusão de observância obrigatória neste Conselho por força do §2º do art. 62 de seu regimento. Na oportunidade, decidiu-se que é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e nº 404/2004, na medida em que compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Além disso, restou estabelecido que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado Fl. 284DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-011.404 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.900010/2011-05 item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Diante disso, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, levando-se em conta as particularidades de cada processo produtivo, entendo pela reversão das glosas efetuadas. 2. Serviços de consultoria Em relação aos serviços de consultoria, verifica-se a seguinte justificativa na decisão recorrida: A fiscalização relata que, neste item, foram glosados serviços de assistência técnica, inspeção de qualidade, consultoria em logística, planejamento industrial, consultoria técnica, consultoria em engenharia, consultoria para emissão de certificados de qualidade. A toda vista, não são serviços aplicados diretamente na produção mas que se referem a gerenciamento, consultoria e planejamento, o que não lhes confere a qualidade de insumo de produção tal como regulado pela legislação tributária. Assim, correta a glosa. Durante a fiscalização, a respeito dos serviços foram tecidos os seguintes comentários: Os serviços considerados como insumo a que se referem os artigos 3°, inciso II, das leis 10.637/02 e 10.833/03 são aqueles aplicados ou consumidos diretamente na fabricação do produto, entre os quais não se enquadram serviços de consultoria, que apenas indiretamente se vinculam à produção. O contribuinte apresentou cópias de alguns contratos desses serviços. O contrato com EF Inspeção e Metrologia Ltda - ME, tem por objeto assistência técnica e inspeção de qualidade. O contrato com Nexplan Consultoria Empresarial S/S Ltda, trata de consultoria em logística e planejamento industrial. O contrato com Odair Rodrigues - Projetos - ME trata de consultoria técnica não especificada, mas que pelo nome da empresa deve tratar de projeto. O contrato com A & F Prestação de Serviços Ltda trata de consultoria em engenharia não especificada. O contrato com BVQI do Brasil Sociedade Certificadora Ltda trata de Auditoria de Sistema de Gerenciamento com vista a emissão de certificado Bureau Ventas Certification. Portanto, são serviços que não se enquadram no conceito de insumo, pois são serviços genéricos, e não específicos de fabricação. O contribuinte apresentou planilhas "Créditos a Descontar - PIS" e "Créditos a Descontar - COFINS" indicando despesas sob rubrica consultoria de produção suscetíveis de glosa de PIS e COFINS, por falta de previsão legal para seu aproveitamento. Os valores identificados a esse titulo constam dos quadros "Créditos a glosar: Consultoria de Produção - 2006", 2007 e 2008 anexos. No Recurso Voluntário, a matéria é tratada no mesmo tópico dos serviços de manutenção - II.4 - Serviços de Manutenção e Consultoria de Produção – não havendo defesa específica sobre a compatibilização com o conceito de insumo segundo os critérios de relevância e essencialidade em relação à atividade produtiva da Recorrente. Fl. 285DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-011.404 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.900010/2011-05 Diante disso, conforme destacado pelo Conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior, relator do Acórdão nº 3301-009.151 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, do mesmo contribuinte, as descrições do objeto dos serviços de consultoria são genéricas, não sendo possível identificar a essencialidade destas contratações em relação ao processo produtivo. A meu ver, a Recorrente deveria ter demonstrado a relevância de tais serviços em seu processo produtivo. Assim, analisando as rubricas “consultoria em logística e planejamento industrial”, ou “assistência técnica e inspeção de qualidade”, ou “consultoria técnica não especificada”, ou “de consultoria em engenharia não especificada” não trazem luzes para identificação de sua pertinência em relação ao processo produtivo. Diante da falta de apresentação de documentos capazes de iluminar a essencialidade de tais gastos com o processo produtivo, as glosas devem ser mantidas. Compartilho deste entendimento, de modo que as glosas devem ser mantidas. 3. Contratação temporária de mão de obra De acordo com a fiscalização, os contratos apresentados como comprovantes das despesas têm como partes contratantes as empresas prestadoras de serviço e os trabalhadores. Sendo assim, a contribuinte contratou um serviço com as empresas e não os trabalhadores diretamente. Assim, tais valores não dariam direito a crédito, uma vez que o objeto do contrato não é a prestação de serviços na atividade produtiva, mas sim a locação temporária de trabalhadores, ou seja, apenas num segundo momento o trabalho executado pelo empregado temporário será consumido ou aplicado na produção dos bens: De fato, a atividade da empresa de locação de mão de obra temporária é atividade de intermediação que tem como característica a prestação de serviços de agenciamento e recrutamento de mão-de-obra e a locação de mão-de-obra temporária. Tais serviços não podem ser enquadrados no conceito de insumo, visto que as atividades de agenciamento e de locação de mão-de-obra não são aplicadas diretamente na produção de bens, contribuindo apenas de forma indireta nas atividades-fim do tomador dos serviços. O serviço prestado pela empresa de contratação de trabalho temporário diferencia-se do trabalho realizado pelos empregados temporários ou por empresas prestadoras de serviços. Para estes, o serviço contratado é o próprio serviço aplicado diretamente sobre a fabricação de produtos; por exemplo, contrata-se um operador de máquina que operará máquinas de fabricação dos produtos, ou então, contrata-se uma empresa especializada para executar determinado serviço da fabricação do produto. Já na contratação da empresa de trabalho temporário, o serviço contratado é o agenciamento e a locação de mãode- obra, e não a prestação de um serviço aplicado nas atividades produtivas. Nesta, o objeto não é a prestação de serviços na atividade produtiva, mas sim a locação temporária de trabalhadores; apenas num segundo momento o trabalho executado pelo empregado temporário é que será consumido ou aplicado na Fl. 286DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-011.404 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.900010/2011-05 produção dos bens, não havendo aplicação ou consumo dos custos indiretos da contratação. O mesmo entendimento deu amparo à manutenção da glosa pelo colegiado de primeira instância, como se extrai do voto condutor do julgado: Resta clara, portanto, a diferença entre o trabalho realizado pelos empregados temporários e o serviço prestado pela empresa de trabalho temporário. Enquanto no primeiro o objeto do contrato de prestação de serviços é o próprio serviço que será aplicado nas atividades-fim da contribuinte, na segunda situação, agenciamento e a locação de mão-deo-bra, o objeto não é a prestação de serviços na atividade produtiva, mas sim a locação temporária de trabalhadores. Assim, como o objeto do contrato celebrado com a empresa de trabalho temporário é o agenciamento e a locação de mão-de-obra e não a prestação de um serviço consumido ou aplicado nas atividades produtivas, conclui-se não haver direito a desconto de créditos em relação às despesas com a contratação de mão-de-obra temporária, vistos as mesmas não estarem expressamente previstas na legislação e não se conformarem ao conceito de insumo previsto em lei. Divirjo do entendimento por compartilhar do posicionamento adotado pelo Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche, no sentido de reversão da glosa após zelosa análise que, inclusive, verificou haver entendimento pacificado na CSRF para conferir o direito ao creditamento das contribuições: Não restam dúvidas a meu ver, pela aplicação dos conceitos apresentados acima, que locação de mão de obra terceirizada e especializada para operação de máquinas a serem empregadas no processo produtivo geram direito ao crédito das contribuições, se relacionadas com as atividades de produção ou com a prestação de serviços desempenhadas pela pessoa jurídica contratante. Nesses termos, devem ser reconhecidos como insumo apenas os gastos relacionados com a contratação de pessoa jurídica pelo fornecimento de mão-de- obra utilizadas no processo produtivo da recorrente. De outra sorte, devem ser mantidas as glosas relativas a contratação de mão de obra para alocação em atividades administrativas ou que se constate serem alheias ao processo produtivo. Da leitura do Termo de Verificação Fiscal, se extrai que a empresa teria apresentado cópias dos contratos de fornecimento de mão-de-obra relacionados a operadores de máquinas, o que garante o direito ao crédito a meu ver, como mencionado. A matéria tem entendimento pacificado na CSRF no sentido de que tal dispêndio dá direito ao creditamento das contribuições, a exêmplo dos Acórdãos n o 9303- 010.218, n o 9303-009.732 e n o 9303-009.878 (destaques nossos): “CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. RECONHECIMENTO DE DIREITO AO CRÉDITO. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou Fl. 287DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-011.404 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.900010/2011-05 inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre as indumentárias e locação de mão de obra terceirizada para ser empregado no processo produtivo.” (Acórdão nº 9303-010.218; Relatora Conselheira Tatiana Midori Migiyama; sessão de 10/03/2020) “CRÉDITOS PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. STJ. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte. Situação em que os gastos com mão de obra terceirizada junto a pessoa jurídica sujeita ao pagamento das contribuições e utilizada no processo produtivo dão direito ao creditamento.” (Acórdão nº 9303-009.878; Relator Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos; sessão de 11/12/2019) “PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA. POSSIBILIDADE. Despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos constantes do inciso IV do artigo 3º das leis 10.637/02 e 10.833/03 podem ser descontadas da base de cálculo do PIS/COFINS não cumulativos em razão da locação de mão-de- obra terceirizada ser aplicada na produção, por se tratar de insumos essenciais atividade empresária. (Acórdão nº 9303-009.732; Relator Conselheiro Demes Brito; sessão de 11/11/2019) Assim, voto por reverter as glosas associadas à locação de mão-de-obra terceirizada em atividades diretamente ligadas à produção, por se tratar de insumos essenciais atividade empresarial. 4. Serviços de Manutenção A fiscalização analisou as notas fiscais apresentadas, elaborando uma planilha com a indicação dos serviços que estariam fora do conceito de insumos e, por isso, não poderiam gerar direito a crédito de PIS e COFINS: Dão direito a credito de PIS e COFINS as despesas com serviços aplicados ou consumidos na fabricação dos produtos (artigos 30, inciso II das Leis 10.637/02 e 10.833/03). Excluimos serviços que entendemos não foram aplicados ou consumidos na fabricação de produtos, como por exemplo: de transporte; não especificados; prestados pela empresa Romaq e relativos a manutenção de empilhadeiras; recarga de extintores; manutenção de automóveis; manutenção de bateria; supervisão; de informática; manutenção elétrica e de telefonia; mudança de layout de linha de montagem, almoxarifado, sala de engenharia; serviços de limpeza; manutenção de circuito fechado de TV (CFTV); ponto de funcionários Fl. 288DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-011.404 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.900010/2011-05 e acesso ao prédio; toalheiro; gerenciamento de calibrações; pintura de piso; caçamba papa entulho; movimentação de máquinas; reembolso de deslocamentos; bateria; sistema de segurança; alarme. Nas despesas com calibração, aceitamos aquelas em que a nota fiscal indica tratar-se de instrumento que faz parte de equipamento de fabricação; recusamos a calibração de ferramentas manuais, entendendo que são instrumentos de medição de uso genérico, cuja manutenção não dá direito a crédito. Recusamos as notas de gerenciamento de calibrações, que entendemos ser genérica para todas as calibrações efetuadas e que na maioria delas se trata de manutenção de ferramentas manuais. Nas despesas com guindastes, quando foi possível identificar, aceitamos as motivadas por manutenção; recusamos as motivadas por mudança de lay-out, que entendemos tratar-se de instalação de equipamento, anterior à fabricação. Recusamos despesas de manutenção de empilhadeiras, entendendo que são veículos de transporte e não equipamentos de fabricação. Os quadros anexos "Manutenção e reparos - 2006", 2007 e 2008, indicam as bases de cálculo de créditos utilizadas pelo contribuinte; o valor das notas fiscais que recusamos (notas glosadas), e o PIS e o COFINS incidentes às aliquotas de 1,65% e 7,6%, que serão objeto de glosa da compensação. Nesse item, conforme destacado pela DRJ, foram glosados serviços de transporte, manutenção de empilhadeiras, recarga de extintores, manutenção de automóveis e baterias, supervisão, informática, manutenção elétrica e de telefonia, mudança de layout, almoxarifado, sala de engenharia, serviços de limpeza, manutenção de circuito fechado de TV, ponto de funcionário e acesso ao prédio, toalheiro, gerenciamento de calibrações pintura de piso, caçamba para entulho, movimentação de máquinas, reembolso de deslocamento, sistema de segurança e alarme. Em razão da “miríade de itens de despesa, de tão díspares naturezas, sobressai a constatação de que nenhuma delas se relaciona diretamente com a produção que é própria da atividade da empresa”. Constituiriam, segundo essa ótica, serviços secundários e periféricos à atividade produtiva. Desse modo, de acordo com a instância de piso: Não se trata de importar conceitos de insumos afeitos ao Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI ou de confundir custos e despesas admitidos na apuração do resultado tributável no Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ, porém de obedecer às características próprias da apuração das contribuições sociais que limitam e especificam as aquisições e dispêndios aptos à geração de créditos. A legislação aplicável, como visto, exige que exista uma ligação direta entre os bens e serviços adquiridos e aqueles produzidos pela empresa. No caso, as glosas aplicadas aos créditos estão de acordo com esta propriedade da apuração não cumulativa das contribuições sociais. Depreende-se que, na realidade, as glosas foram efetuadas e mantidas em decorrência da adoção pela fiscalização de um conceito de insumos mais restrito, inspirado na legislação do IPI, assim entendido como a matéria prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto fabricado pela empresa. Fl. 289DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-011.404 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.900010/2011-05 Por essa razão, divirjo em parte do argumento utilizado para justificar as glosas, por afrontar o conceito hodierno de insumo, revertendo as seguintes exclusões: - serviços de calibração - despesas com guindastes, por mudança de lay-out, tratando-se de instalação de equipamento - despesas de manutenção de empilhadeiras A meu ver, tais despesas podem ser consideradas como essenciais ao processo produtivo, de modo que devem ser revertidas as glosas relativas aos serviços de manutenção de empilhadeiras. Quanto aos demais dispêndios, as glosas devem ser mantidas, seja por falta de demonstração da relação destas despesas com o processo produtivo, seja porque desde logo é possível observar a falta de vinculação com a atividade de produção. Ante todo o exposto, voto no sentido de tomar conhecimento do Recurso Voluntário, para no mérito, dar-lhe PARCIAL provimento, revertendo as glosas associadas: - à locação de mão-de-obra terceirizada para operação de máquinas utilizadas na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; - à aquisição de gás para empilhadeira; - aos serviços de calibração; - a despesas com guindastes, por mudança de lay-out, tratando-se de instalação de equipamento; - a despesas com a manutenção de empilhadeiras. Quanto aos créditos relativos às retenções que a Fiscalização entendeu não terem sido comprovadas, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Com a máxima vênia ao bem fundamentado voto da Conselheira Relatora, ouso dele divergir no tema retenções não comprovadas. As notas fiscais coligidas aos autos citam, claramente, a base legal para retenção de PIS e da COFINS, a saber art. 3° §§ 3° e 4° da Lei 10.485/02. Ora, se o legislador determina o comprador como responsável pela retenção cabe a fiscalização exigir deste a prova do recolhimento do tributo e não glosar os créditos da Recorrente. Fl. 290DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-011.404 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.900010/2011-05 De mais a mais, além das notas fiscais descrevendo a retenção, a Recorrente apresenta documentação que descreve ter recebido valores com o desconto das contribuições, o que, dentro das forças que detinha a Recorrente (leia-se, sem pleitear informações fiscais aos seus compradores) é o suficiente para demonstrar o recolhimento dos tributos. Pelo exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário para reverter a glosa das retenções não comprovadas, acompanhando, no mais, o voto da Conselheira Relatora. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para, observados os demais requisitos da lei, reconhecer os créditos relativos (i) à locação de mão-de-obra terceirizada para operação de máquinas utilizadas na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; (ii) à aquisição de gás para empilhadeira; (iii) às despesas com serviços de calibração; e (iv) às despesas com a manutenção de empilhadeiras; (v) às despesas com guindastes, por mudança de lay-out, tratando-se de instalação de equipamento e (vi) às retenções que a Fiscalização entendeu não terem sido comprovadas. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Fl. 291DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10930.901398/2017-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011 REFORMA DA DECISÃO DA DRJ. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NOVO DESPACHO DECISÓRIO. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA E NÃO DECLARADA. Reforma-se o Acórdão de primeira instância que indevidamente determinou a nulidade de despacho decisório que considerou a compensação não homologada, determinando a expedição de novo ato considerando a compensação como não declarada.
Numero da decisão: 1201-005.698
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para que se retorne o processo à autoridade julgadora a quo, a fim de adotar as providências apontadas no voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-005.696, de 13 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10930.901396/2017-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado), Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque.
Nome do relator: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
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DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NOVO DESPACHO DECISÓRIO. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA E NÃO DECLARADA. Reforma-se o Acórdão de primeira instância que indevidamente determinou a nulidade de despacho decisório que considerou a compensação não homologada, determinando a expedição de novo ato considerando a compensação como não declarada. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para que se retorne o processo à autoridade julgadora a quo, a fim de adotar as providências apontadas no voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-005.696, de 13 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10930.901396/2017-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado), Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que julgou procedente em parte a AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 0. 90 13 98 /2 01 7- 11 Fl. 247DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.698 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901398/2017-11 manifestação de inconformidade apresentada pela Contribuinte, contra Despacho Decisório que concluiu pela inexistência de crédito remanescente de IRPJ/CSLL para utilização em novas compensações ou atendimento de pedidos de restituição. Na sua manifestação de inconformidade a interessada, em síntese, protesta pela apresentação de meios de prova em direito admitidos, bem como pela prestação de esclarecimentos que se fizerem necessários a fim de se comprovar a existência do crédito e a legitimidade da compensação efetuada. Numa síntese, o Acórdão DRJ determinou a nulidade do despacho decisório. Isto porque entendeu que a compensação deveria ser considerada não declarada, ao invés de não homologada, como fora feito pelo Despacho Decisório. Tendo isso em vista, equipe competente na Receita Federal providenciou, um novo despacho decisório considerando as compensações não declaradas. Ocorre que esse novo despacho foi proferido antes da ciência do Acórdão da DRJ pelo contribuinte. Cientificado , o contribuinte ingressou com recurso voluntário contra a nulidade declarada pela DRJ e com recurso hierárquico contra o novo despacho decisório. Considerando que o eventual provimento do recurso voluntário poderia modificar o acórdão DRJ e, por conseguinte, tornar sem efeito o despacho decisório exarado em seu cumprimento, novo despacho determinou o encaminhamento do processo ao CARF para análise da defesa da Recorrente. Neste recurso dirigido ao CARF a contribuinte pugna, além da homologação tácita da DCOMP, também pelo reconhecimento do direito creditório como pleiteado originalmente. Defende igualmente a nulidade do primeiro despacho decisório, porque estaria em eivado de vício substancial, não podendo ser repetido/corrigido por um segundo ato administrativo. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. O presente caso concreto deve ter os fatos acima descritos relembrado, para seu devido julgamento. Em 25/02/2015 a contribuinte transmitiu eletronicamente o PER/DCOMP nº 37447.42513.250215.1.3.04-0574, apontando como crédito pagamento indevido de IRPJ do primeiro trimestre de 2011. Esse pedido que deu origem ao Processo ora sob apreço. Ocorre que, esse mesmo crédito já havia sido objeto do PER nº 17571.39676.050914.1.2.04-1174 (DARF de IRPJ - código 3373, no valor de R$ 68.217,78, controlado por meio do Processo n. 10930.900.395/2015-90), apresentado em 05/09/2014, o qual foi indeferido pelo Despacho Decisório com ciência dada ao contribuinte em 17/03/2015. Fl. 248DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.698 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901398/2017-11 Ou seja, no momento em que foi efetuado o pedido de compensação ora em julgamento existia outro processo administrativo em que o crédito já havia sido pleiteado e estava pendente de análise pela Receita Federal. Nesse ponto vem a tona o art. 74, § 3º, inciso VII da Lei nº 9.430/1996 quando determina que não poderá ser objeto de compensação o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade competente da RFB, ainda que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa. O mesmo artigo 74, agora em seu §12, inciso I, coloca que declaração de compensação apresentada utilizando valor de crédito constante em outro pedido de restituição já indeferido deverá ser considerada não declarada. Foi por força desses dispositivos legais que a DRJ julgou nulo o Despacho Decisório nº 122299173, de 02/05/2017, o qual deveria ter considerado a compensação como não declarada, ao invés de não homologada. Embora tenha bem identificado os dispositivos legais que devem ser observados para o procedimento em questão, andou mal a decisão de piso no momento de aplicá-los ao caso concreto. Como já mencionado, o primeiro pedido do contribuinte foi indeferido em 09/03/2015 (Despacho Decisório n. 098632888, cf. informação de fls 65), enquanto que o segundo pedido foi transmitido em 25/02/2015 (fls 36). Dessa forma, quando da transmissão do segundo pedido, que é PER/DCOMP ora sob análise, o primeiro ainda não havia sido indeferido. Esse fato impede que se aplique o artigo 74, §3º, inciso VI c/c §12, inciso I da Lei n. 9.430/96, os quais determinam que seja considerada não declarada a compensação cujo o objeto de pedido de restituição esteja já indeferido pela autoridade fiscal. Afinal, o valor ainda não havia sido indeferido, fato que veio a ocorrer 10 dias depois. Assim é que o Despacho Decisório nº 122299173, de 02/05/2017, não merecia qualquer reparo quando julgou a compensação não homologada. Cabem, contudo, algumas ponderações. É fato que deveria ter o contribuinte cancelado o primeiro pedido administrativo para dar seguimento ao segundo. Ademais, incumbe ao contribuinte o ônus de demonstrar a liquidez e certeza do crédito requerido, segundo a retificação que alega ter efetuado (cf. Súmula CARF n. 164). Porém, nenhum desses fatos é capaz de validar o equivocado procedimento perpetrado pela decisão de piso, que além de negar o direito ao contencioso na forma do Decreto 70.235/72 ao contribuinte (por considerar a compensação não declarada), deixou de analisar todos os demais pontos apresentados pela defesa no sentido de demonstrar o direito creditório que pleiteia. Dessarte, não resta outro caminho se não reformar a decisão recorrida, prejudicando os atos que lhe sucederam. Fl. 249DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.698 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.901398/2017-11 Com esses fundamentos, dou provimento parcial ao recurso voluntário, reformando a decisão a quo relativamente a questão prejudicial, devendo o processo voltar à DRJ/Ribeirão Preto para a prolação de nova decisão com relação ao mérito, na boa e devida forma. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para que se retorne o processo à autoridade julgadora a quo para nova decisão. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Fl. 250DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16561.720078/2017-85
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Feb 03 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 RECURSO ESPECIAL, CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. FUNDAMENTO INATACADO. GANHO DE CAPITAL. ARTIGO 22 DA LEI 9.249/1995. Os recursos devem expor claramente os fundamentos da pretensão à reforma da decisão recorrida, como corolário da garantia ao contraditório e à ampla defesa. Não se conhece de recurso especial que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Ausência de dialeticidade que levou, inclusive, à existência no acórdão recorrido de fundamento autônomo inatacado, o que impede o conhecimento do recurso especial.
Numero da decisão: 9101-006.467
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Lívia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli,Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 RECURSO ESPECIAL, CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. FUNDAMENTO INATACADO. GANHO DE CAPITAL. ARTIGO 22 DA LEI 9.249/1995. Os recursos devem expor claramente os fundamentos da pretensão à reforma da decisão recorrida, como corolário da garantia ao contraditório e à ampla defesa. Não se conhece de recurso especial que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Ausência de dialeticidade que levou, inclusive, à existência no acórdão recorrido de fundamento autônomo inatacado, o que impede o conhecimento do recurso especial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Lívia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 78 /2 01 7- 85 Fl. 3149DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional contra o acórdão 1201-003.229, proferido pela 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1ª Seção, assim ementado e decidido: Acórdão recorrido 1201-003.229 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - (IRPJ) Ano-calendário: 2012 REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS OU ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. PROCEDIMENTO LÍCITO. É vedado à autoridade administrativa alterar o regime de tributação adotado para, desconsiderando-o, tributar o ganho de capital na pessoa jurídica que promoveu a devolução de capital aos acionistas, alegando que a carga tributária aplicável seria mais elevada. A própria lei autoriza ao contribuinte optar pela tributação na pessoa física, sujeita a carga tributária inferior, conforme dispõe os artigos 22 e 23, da Lei nº 9.249/1995. Trata-se de norma indutora de comportamento. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. INOCORRÊNCIA. São legítimos os atos praticados pelo contribuinte quando estes são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados e sua dinâmica operacional/negocial. Não há dúvidas de que as operações em análise observaram as disposições do artigo 22, da Lei nº 9.249/95, a redução de capital veio como alternativa legítima e eficiente. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Em se tratando de exigência reflexa que têm por base os mesmos fatos do lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão da CSLL.. Fl. 3150DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 Acordam os membros do colegiado, por maioria, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Neudson Cavalcante Albuquerque, Efigênio de Freitas Junior e Lizandro Rodrigues de Sousa. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. A Fazenda Nacional questiona o tratamento dado pelo acórdão recorrido à matéria “tributação do ganho de capital na venda da parcela de participação societária devolvida a sócio através de redução de capital”, alegando divergência com relação aos paradigmas 9101- 004.506 e 1401-004.045. Em 06 de abril de 2020, Presidente de Câmara deu seguimento ao recurso especial, consignando: Da divergência constatada A Recorrente logrou êxito em demonstrar a divergência: Em situação assemelhada, o ac. recorrido entendeu que seria perfeitamente legal as transformações societárias realizadas pelos sócios que envolveram desmembramento de parte do acervo operacional da empresa, que na sequência é vendida a outra empresa pela própria pessoa física do sócio dissidente Nesse contexto, o recorrido abraçou o entendimento que havia plena conformação das operações que antecederam à aplicação do art. 22 da Lei nº 9.249/95, e que tais operações não caracterizariam planejamento ilícito ou abusivo seja porque a “querela familiar” justificariam tais operações (razões extratributárias), seja porque a referida norma também seria indutora desse comportamento. Como se vê, o acórdão recorrido abraça uma premissa estritamente jurídica que faz com que as nuances do caso concreto ligadas as querelas familiares que justificariam as operações preparatórias sejam esmaecidas para fins de confronto como os paradigmas. Neste contexto o voto condutor foi construído em duas etapas: primeiro, manifesta-se sobre o art.22 da Lei nº 9.249/95 em tese, dizendo ser norma indutora de comportamento, e que a fiscalização não teria como "interferir" nos negócios empreendidos no grupo econômico. E a segunda etapa, ao passar para a análise do caso concreto, toma como referência as premissas em tese sustentadas na primeira parte. O entendimento acima é externado na primeira parte da ementa e nos itens 33 a 64 do voto condutor, abaixo transcritos, naquilo que é relevante destacar: Ementa: REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS OU ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. PROCEDIMENTO LÍCITO. É vedado à autoridade administrativa alterar o regime de tributação adotado para, desconsiderando-o, tributar o ganho de capital na pessoa jurídica que promoveu a devolução de capital aos acionistas, alegando que a carga tributária aplicável seria mais elevada. A própria lei autoriza ao contribuinte optar pela tributação na pessoa física, sujeita a carga tributária inferior, conforme dispõe os artigos 22 e 23, da Lei nº 9.249/1995. Trata-se de norma a indutora de comportamento. (Destacou-se). Trechos do voto condutor do ac. recorrido: Fl. 3151DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 [...] 46. Tecnicamente, o ordenamento jurídico brasileiro não introduziu a suposta "norma antiabuso" ou "norma antielisão". O próprio parágrafo único do artigo 116, do CTN3, não é autoaplicável, mas depende de regulamentação por lei ordinária, a qual não ocorreu até o presente momento. [...] 56. Em termos práticos, as diretrizes do artigo 187, do Código Civil, ecoam de forma a anular o ato ilícito e não permitem a requalificação do ato - efeito esperado quando da aplicação do instituto em matéria tributária, por exemplo. Logo, resta nítida a impossibilidade de as doutas autoridades fiscais e julgadoras buscarem tais fundamentos para a manutenção do auto de infração [...] 60. Logo, na medida em que as operações foram calcadas em atos lícitos e diante da inexistência de legislação apta a limitar a capacidade do contribuinte de se autoorganizar e de gerir suas atividades com o menor ônus fiscal - ainda que, in casu, tenham sido demonstradas razões extratributárias relevantes (existência de propósito negocial)-, não há que se falar em abuso e/ou ocorrência de simulação, tampouco considerar a ocorrência de fraude fiscal hábil a ensejar a qualificação da multa de ofício. 61. No mais, aqui sequer deveria ser ventilada a ocorrência de planejamento tributário, vez que estamos diante de opção fiscal e de acordo com Marco Aurélio Greco11 “as opções fiscais estão fora do planejamento, pois correspondem a escolhas que o ordenamento positivamente coloca à disposição do contribuinte, abrindo expressamente a possibilidade de escolha”, podendo um caminho “ser menos oneroso do que o outro”. [...] 62. Não é o caso, mas ainda que motivado pela economia tributária (leia-se boa gestão corporativa), são legítimos os atos praticados pelo contribuinte quando estes são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados e sua dinâmica operacional/negocial. Nesse sentido, vale referenciar o seguinte julgado deste E. CARF: [...] Mesmo quando da análise do caso concreto, resta assentada a premissa acima: [...] 69. Vejam que, a negociação prévia é pressuposto da operação e não há qualquer sentido fático-probatório utilizar essa circunstância para considerá-la fraudulenta. Se a negociação a posteri fosse condição sine qua non para fins de aceitar o negócio como legítimo, estaremos admitindo que (i) a própria autoridade fiscal pode interferir no negócio; e (ii) as partes envolvidas precisam “suportar” ao invés de evitar que os sócios da Zig-Veda impeçam a concretização do negócio por meio do exercício do direito de preferencia. 70. Ao analisar tal questão, a DRJ apontou como suposto elemento a comprovar que a cisão da Recorrente não teria decorrido de um conflito familiar, mas teria sido a causa deste, o fato de que a minuta do contrato de compra das ações da Tecondi tinha, inicialmente, todas as pessoas físicas da família Barbeito como vendedores (isto é, sem a Recorrente) e, ao final, foi alterado, com a inclusão da Recorrente no lugar dos sócios da Zig-Veda, de forma a supostamente “escantear"" a família do primeiro casamento (e-fls. 2002 e 2003). Fl. 3152DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 71. Realmente, a minuta do contrato colocou como vendedores todas as pessoas físicas da Família Barbeito porque estas que alienariam as ações da Tecondi. Entretanto, conforme esclarecido pela ora Recorrente, “por divergências quanto aos termos da alienação, os membros da família constituída no primeiro matrimônio de Washington Barbeito, sócios da Zig-Veda, passaram a se opor ao negócio. Em vista deste contexto, houve a aludida alteração nas minutas dos contratos de forma a viabilizar a alienação das ações da Tecondi”. [...] (Destacou-se). Por outro lado, os referidos acórdãos paradigmas, em semelhantes circunstâncias, não abraçaram o caráter indutor da referida norma, dando uma maior relevância ao cumprimento dos estritos pressupostos da norma do art. 22 da Lei nº 9.249, e concluindo que a mera regularidade formal das operações societária, vistas apenas de forma isoladas, não lhes conferia validade suficiente para impedir a incidência tributária, sendo caso de se caracterizar tais operações artificiais não oponíveis ao fisco, dado que o objetivo de utilização da norma do art. 22 da Lei n; 9.249/95 teria sido desvirtuado, na medida em que a redução do capital só pode se dar em casos estritamente especificados na legislação correlata, não comportando “mera liberalidade”. Em resumo, os fatos qualificados, no recorrido e paradigmas, tratam de operações societárias internas que ensejaram o deslocamento da tributação do ganho de capital. A consequência jurídica do ac. recorrido é que, caso demonstrada a ocorrência de ."divergências familiares" o artigo seria automaticamente aplicável, até porque seria uma norma indutora. Nos paradigmas, restou assentado que, mesmo diante de motivos de natureza particular, o art. 22 da Lei nº 9249/95 em nenhum momento seria considerado norma indutora de comportamento, e que a redução de capital só poderia ser utilizada em casos específicos estritamente previstos na legislação, podendo-se deduzir que não haveria a sua aplicação automática como se deu no ac. recorrido. Teste de Aderência Em ambos os paradigmas, há divergência nítida com as premissas colocadas na primeira parte do recorrido, e, por consequência, a análise do caso concreto, efetuada na segunda etapa do recorrido, teria uma outra interpretação à luz do que se deu nos paradigmas. Ou seja, há como inferir que os acórdãos paradigmas teriam decidido de forma diferente do que se deu no ac. recorrido, se confrontados com os mesmos cenários constantes nos presentes autos. Seguem trechos dos paradigmas que ampararam as conclusões acima: Trechos do paradigma 1: E a transferência de bens ao sócio não se pode dar por mera liberalidade. Pelo contrário, apenas na condição de devolução de participação no capital societário. As hipóteses no qual se admite a devolução de participação no capital societário opera-se nos termos da redução do capital social prevista nos arts. 1082 e 1084 do Código Civil: [...] Ou seja, a redução do capital somente pode ocorrer caso, depois de integralizado, houver perdas irreparáveis, ou se demonstrar que se encontra excessivo em relação ao objeto da sociedade. Fl. 3153DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 Isso porque o capital social deve refletir a universalidade, em termos financeiros, que os sócios julgam necessário para a consecução dos objetivos da sociedade empresária. Não pode ser objeto de alteração sem qualquer critério; não por acaso, dispõe a legislação sobre condições de ordem material e formal para motivar a modificação. Não se trata de um valor qualquer, de uma mera formalidade, mas sim de uma materialidade em consonância com os projetos que a sociedade empresária pretende concretizar, visando sua sobrevivência, desenvolvimento, eventual expansão e retorno do investimento aos sócios. [...] (Destacou-se). Trechos do Paradigma 2: [...] Este dispositivo não pode ser encarado como uma panaceia, como algo que possa ser invocado pelos contribuintes para explicação de toda e qualquer devolução de capital aos sócios. Teimam os contribuintes, pelo menos nos casos que tenho visto, em invocar tal dispositivo como uma opção fiscal, o que entendo ser totalmente equivocado. Na legislação societária encontram-se as hipóteses de devolução de capital, tais como dissolução ou liquidação de sociedade, reembolso, amortização ou resgate de ações, ou quando o sócio se retira da sociedade. Ocorre que o dispositivo do art.22 da Lei 9.249/95 tem uma outra conotação jurídica. Este dispositivo permite ao sócio ou acionista que, em querendo, requeira, para si, a sua participação que detém no capital social da pessoa jurídica. Trata-se de uma atitude isolada, que parte do sócio/acionista, sem que haja qualquer compromisso ou vínculo com a empresa acerca do destino a ser dado ao capital devolvido, traduzido na forma de bens e/ou de direitos, inclusive as próprias ações da empresa. Dito de outra maneira, os sócios/acionistas, nos termos do que dispõe tal dispositivo legal, devem ter total liberdade para negociar suas, no caso, ações, com quem quer que seja, sem nenhuma ingerência da própria pessoa jurídica que lhe retornou a participação. Eles simplesmente querem a sua participação do capital e pronto. Simples assim. Claro que podem haver certas peculiaridades, tipo o sócio pessoa física ter recebido o resultado de uma alienação futura do ativo recebido e destinar uma parte para eventual liquidação de passivo da empresa, após, claro, ter tributado integralmente seu ganho de capital. Não é o caso que se tem nos autos. Aqui temos uma alienação, já previamente pactuada às operações societárias e, conforme demonstrado, revelou-se inconfundivelmente uma operação típica e pertinente da própria empresa. [...] (Destacou-se). Pelo exposto, OPINO por ADMITIR o recurso especial da Fazenda Nacional, em face da demonstração do dissídio jurisprudencial. A contribuinte apresentou contrarrazões questionando a admissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional – por não abordar todos os fundamentos autônomos do acórdão recorrido, por ausência de divergência jurisprudencial em relação ao 1º e ao 2º fundamento autônomo e por ausência do pressuposto da dialeticidade. Fl. 3154DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 Observa, ademais, que apesar de a Turma Julgadora a quo ter se manifestado expressamente sobre a impossibilidade de exigência da multa qualificada no caso em análise, a PGFN decidiu por não recorrer acerca dessa matéria, motivo pelo qual entende que o afastamento da penalidade no percentual de 150% é definitiva. Questiona, também, o mérito do recurso. Em 10 de julho de 2020, WASHINGTON BARBEITO DE VASCONCELLOS, YURI BULLENTINI BARBEITO DE VASCONCELLOS, AGNES DAGMAR BULLENTINI BARBEITO DE VASCONCELLOS apresentaram petição em que requerem que, “caso entenda pela reforma do acórdão recorrido, a fim de restabelecer o lançamento fiscal, o que se alega apenas a título argumentativo, determine o retorno dos presentes autos à Turma Julgadora a quo para que sejam analisados os argumentos apresentados pela Requerente em seu Recurso Voluntário, sobre os quais a Turma Julgadora a quo não se debruçou por entender prejudicados.”. É o relatório. Voto Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal De acordo com o art. 79, § 2º, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF – RICARF/2015), tratando-se de processo eletrônico, o prazo para a interposição do recurso pela Fazenda Nacional será contado a partir da data da intimação pessoal presumida, ou em momento anterior, se o Procurador da Fazenda Nacional se der por intimado antes da data prevista no § 3° (30 dias contados da data em que os respectivos autos forem entregues à PGFN) mediante assinatura no documento de remessa e entrega do processo administrativo. Na hipótese, o despacho de encaminhamento dos autos do processo digital à PGFN data de 06/01/2020, de modo que a intimação se consolidou em 04/02/2020. O prazo de 15 dias para interposição de Recurso Especial teve como termo final o dia 19/02/2020. Desse modo, é tempestivo o recurso especial apresentado em 06/02/2020. Passo a examinar os demais requisitos para a sua admissibilidade. Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento do disposto no artigo 67 do Anexo II do RICARF/2015 merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a divergência jurisprudencial, in verbis: Fl. 3155DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à interpretação das normas, devendo, a divergência se referir a questões de direito, tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante. Assim, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência entre os julgados. Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto tido como relevante pelo acórdão comparado seja de tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Desse modo, um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante do paradigma, seria capaz de levar à alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido. Pois bem. O voto condutor do acórdão recorrido inicia a análise de mérito pelo item que intitula “II. Da Legitimidade da Operação de Redução de Capital no Caso Concreto”, no qual inicia com a afirmação de que “in casu, considero que houve efetiva inobservância pelas doutas autoridades no presente caso da autorização contida no artigo 22 da Lei nº 9.249/95”. Após abordar aspectos teóricos acerca da caracterização de “planejamento tributário abusivo”, o voto trata também da multa qualificada, e conclui que “não há que se falar em abuso e/ou ocorrência de simulação, tampouco considerar a ocorrência de fraude fiscal hábil a ensejar a qualificação da multa de ofício.” Imediatamente em seguida, reafirma seu entendimento de que o caso envolveu o uso de uma “opção fiscal”, in verbis: 61. No mais, aqui sequer deveria ser ventilada a ocorrência de planejamento tributário, vez que estamos diante de opção fiscal e de acordo com Marco Aurélio Greco11 “as opções fiscais estão fora do planejamento, pois correspondem a escolhas que o ordenamento positivamente coloca à disposição do contribuinte, abrindo expressamente a possibilidade de escolha”, podendo um caminho “ser menos oneroso do que o outro”. O voto passa a analisar o caso concreto no item seguinte, “III. Da Existência de Propósito Negocial”, em que afirma que “a operação de venda das ações da Tecondi detidas inicialmente pela Recorrente não decorreu de um planejamento tributário, uma vez que foi realizada com base em propósitos extrafiscais e, caso o intuito fosse apenas obter o alegado Fl. 3156DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 benefício fiscal (redução do tributo sobre ganho de capital), sequer seria necessária tal operação.”. Os argumentos colocados neste item sustentam a existência de razões extrafiscais para a operação baseadas tanto: (i) no contexto do conflito familiar que descreve, quanto (ii) na constatação e que as operações (cisão parcial da Zardust e participação da suposta “empresa veículo” Zoroastro) sequer eram necessárias para que se obtivessem os efeitos fiscais questionados, porque caso se buscasse apenas recolher o ganho de capital com a alienação das ações da Tecondi à alíquota de 15% existiam pelo menos duas outras formas mais simples para se chegar a este resultado: a) a alienação das ações da Zardust diretamente por seus sócios pessoas físicas, e b) a devolução de capital a valor contábil efetuada pela Zardust a seus sócios pessoas físicas, com entrega da participação na Tecondi, ou mesmo dissolução da Zardust. O voto então conclui reafirmando a tese de que o artigo 22 da Lei 9.249/1995 contém “opção fiscal”, agora com fundamento na jurisprudência: “... ainda que o único objetivo almejado fosse a redução da carga tributária (o que não se verifica in casu), este E. CARF vem decidindo no sentido de que são válidas as reorganizações societárias com a finalidade de transferir os ganhos da pessoa jurídica para os seus acionistas/sócios.”, citando precedentes que trataram de operação de devolução de capital aos sócios baseada no artigo 22 da Lei 9.249/1995. Então, finaliza: 100. Resta claro, portanto, que este E. CARF vem entendendo de forma pacífica nas TOs que não cabe ao Fisco desconsiderar, sem amparo legal, os atos jurídicos legitimamente praticados pelos contribuintes, de modo que é uma opção legal oferecer à tributação o ganho de capital na pessoa jurídica ou na pessoa física. Como se percebe, o voto tem como base a premissa de que a operação em questão foi realizada no exercício de uma opção fiscal, mas afirma e reafirma, com base em análise de elementos fáticos específicos do caso concreto, a existência de razões extrafiscais para a operação (no contexto do conflito familiar e da possibilidade de obtenção do mesmo resultado com operações menos complexas). Nesse ponto, especialmente, o voto aponta o contexto em que foi necessário pensar em uma alternativa à venda das ações pela Zardust, indicando: - fatos que corroborariam o argumento de que os membros da família constituída no primeiro matrimônio do Sr. Washington Barbeito discordavam da venda, especificamente: Notificação Extrajudicial pelo Sr. Antônio Washington Barbeito de Vasconcellos em face Zardust, tendo como objeto a irresignação da alienação das ações da Tecondi, seguida do ajuizamento da Medida Cautelar nº 0155838-11.2012.8.19.0001, na qual os membros do primeiro matrimônio requereram a suspensão da alienação da participação societária. - a urgência para que a alienação das ações da Tecondi ocorresse, manifestada pelo fato de que o Sr. Washington Barbeito possuía uma dívida expressiva perante o BNDES que precisava ser prontamente quitada, de forma que eventual atraso ou impedimento da transação, tal como pretendido pelos membros do primeiro matrimônio com a medida cautelar, poderiam acarretar “prejuízos imensuráveis”. O recurso especial da Fazenda Nacional busca questionar a premissa teórica do acórdão recorrido, qual seja, a caracterização da operação prevista no artigo 22 da Lei Fl. 3157DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 9.249/1995 como “opção fiscal” e a possibilidade de requalificação dos fatos nesse contexto, trazendo paradigmas, mas em nenhum momento rebate expressamente os argumentos do voto condutor do acórdão recorrido a respeito da existência de fatos que comprovariam o “propósito negocial” e/ou as razões extratributárias para a operação. Ora, sendo a existência de razões extra fiscais um fundamento autônomo do voto condutor do acórdão recorrido, a ausência de questionamento quanto a esse aspecto já inviabiliza o conhecimento do presente recurso especial, eis que este se revela insuficiente para a reforma da decisão recorrida. De fato, não há nem mesmo lógica em se apreciar um recurso que, mesmo provido, não tem o condão de conduzir à reforma da decisão recorrida. A jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores revela ser inadmissível o recurso que não contém alegações suficientes para reformar a decisão contra a qual a parte se insurge: “Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.” “Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça: É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficientes, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.” Na verdade, o recurso especial da Fazenda Nacional carece de dialeticidade, e isso fica mais claro quando se percebe que seu trecho de mérito é transcrição ipsis litteris das contrarrazões apresentadas ao recurso voluntário. Definitivamente, as razões de mérito do recurso especial apresentado pela Fazenda Nacional não trazem qualquer diálogo com o acórdão da turma do CARF do qual recorre. No processo civil, a legislação é clara quanto ao requisito de impugnação direta aos fundamentos da decisão hostilizada, sob pena de não conhecimento do recurso: Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil) Art. 932. Incumbe ao relator: (...) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; Não há regra expressa neste sentido quanto a recursos no processo administrativo, muito embora o Decreto 70.235/1972 exija a fundamentação quanto aos pontos de discordância desde o primeiro ato que instaura o processo: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; Fl. 3158DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 De qualquer forma, a ausência de impugnação específica dos pontos que a decisão recorrida apresenta consiste em deficiência de motivação do recurso, denotando ausência de requisito extrínseco de admissibilidade recursal 1 . Nelson Nery Junior 2 aponta, ainda, que a ausência de dialeticidade configura ofensa ao contraditório (grifos nossos): A doutrina costuma mencionar a existência de um princípio da dialeticidade dos recursos. De acordo com este princípio, exige-se que todo recurso seja formulado por meio de petição pela qual a parte não apenas manifeste sua inconformidade com o ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada. Rigorosamente, não é um princípio: trata-se de exigência que decorre do princípio do contraditório, pois a exposição das razões de recorrer é indispensável para que a parte recorrida possa defender-se. Como se percebe, a argumentação específica contra a decisão recorrida é exigência que advém do próprio princípio do contraditório e da necessidade de que o processo não seja um fim em si mesmo, mas sirva de meio efetivo para a resolução de um conflito. Não por outra razão, o atual Código de Processo Civil -- aplicável supletiva e subsidiariamente ao processo administrativo nos termos do artigo 15 da Lei 13.105/2015 -- estabelece dentre os requisitos da apelação que esta conterá as razões do pedido de reforma, veja-se: Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá: I - os nomes e a qualificação das partes; II - a exposição do fato e do direito; III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; IV - o pedido de nova decisão. Portanto, o recurso sequer preenche os requisitos para a sua admissibilidade, seja por ausência de dialeticidade como um vício específico a impedir o conhecimento do recurso especial, seja pela caracterização, no caso, de fundamento autônomo inatacado. Assim já decidiu esta 1ª Turma da CSRF: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005, 2006, 2007 1 Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni: "Não conhecer. O relator deve inadmitir – isto é, não conhecer – o recurso quando esse não preencher os requisitos intrínsecos e/ou extrínsecos que viabilizam o seu conhecimento. Inadmissibilidade é gênero no qual se inserem as espécies recurso prejudicado e recurso sem impugnação específica – rigorosamente, portanto, bastaria alusão à inadmissibilidade. Recurso prejudicado é recurso no qual a parte já não tem mais interesse recursal, haja vista a perda de seu objeto – enquadrando-se, portanto, no caso de inadmissibilidade (ausência de requisito intrínseco de admissibilidade recursal). Recurso sem impugnação específica é aquele que não enfrenta os fundamentos invocados pela decisão recorrida (ausência de requisito extrínseco de admissibilidade recursal)." MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015. 2 Teoria Geral dos Recursos, 6a ed., p. 176. Fl. 3159DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. Não se conhece de recurso especial por ausência de interesse processual (binômio necessidade/utilidade) quando a matéria recorrida é insuficiente para reformar o acórdão recorrido. Também não pode ser conhecido recurso especial que não contradite os fundamentos da decisão recorrida mas, pelo contrário, contenha exclusivamente alegações genéricas. (acórdão 9101- 004.722, de 17 de janeiro de 2020). Portanto, o recurso especial da Fazenda Nacional não pode ser conhecido. Nesse ponto, em resposta às contrarrazões apresentadas pelo sujeito passivo, observo que, como visto, concordo com a alegação de existência de fundamento autônomo inatacado, mas não enxergo na decisão recorrida quatro fundamentos autônomos como ali colocado, mas apenas dois. Para o sujeito passivo, seriam fundamentos autônomos da decisão recorrida, como “matéria de direito”: (i) a impossibilidade de se questionar atos lícitos e (ii) o artigo 22 da Lei 9.249/1995 como opção fiscal, e, como “matéria probatória”: (iii) a existência de propósito negocial e (iv) a neutralidade fiscal dos atos questionados pelo fisco. Na minha leitura, como exposto acima, segrego os fundamentos apenas entre “matéria de direito” e “matéria probatória”, de maneira que o fundamento (i) estaria dentro do (ii), assim como o (iv) faria parte do (iii). De qualquer forma, concordo com o sujeito passivo quando ele alega a ausência de questionamento, pela Recorrente, dos pontos que ele entendo como sendo (iii) e (iv), conforme acima. No mais, melhor sorte não assiste à Fazenda Nacional quanto à demonstração de divergência jurisprudencial. De fato, mesmo que se reduza o conteúdo do voto condutor do acórdão recorrido ao seu fundamento legal geral, isto é, à conclusão de que o artigo 22 da Lei 9.249/1995 seria uma opção fiscal e a impossibilidade de requalificação das operações nesse contexto, a verificação dos paradigmas leva à conclusão de que estes não se prestam a contrapor tal tese. Acórdão Paradigma 9101-004.506 Este precedente tem como premissa teórica a de que a transferência de bens ao sócio no contexto do artigo 22 da Lei 9.249/1995 não pode ocorrer por mera liberalidade, mas apenas na condição de “devolução de participação no capital” sendo que a redução de capital, pela legislação societária, apenas pode ser realizada nas hipóteses em que (i) houver perdas irreparáveis, ou (ii) caso se revele excessivo em relação ao objeto da sociedade. Por isso, o voto afirma, quanto á hipótese legal: (...) Buscou-se não impor um ônus tributário em uma situação específica, sensível, no qual se depara a pessoa jurídica com a necessidade de promover uma diminuição no seu capital social. O diferimento do ganho de capital vem retirar um peso e auxiliar a preservação da pessoa jurídica. Fl. 3160DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 (...) O artigo 22 da Lei nº 9.249, de 1995, não proporcionou um “caminho” para buscar uma menor incidência tributária na consecução de um negócio de alienação de um investimento. Permite-se a incidência da norma apenas se atendida condição específica relativa a redução do capital social, que deve estar devidamente motivada e demonstrada. Estabelecida essa premissa teórica, o voto passa a examinar o caso ali em questão, descrevendo as etapas da operação e afirmando ter havido artificialidade na transferência de bens da pessoa jurídica a seus sócios, contexto em que conclui: A artificialidade encontra-se evidente nas manobras efetuadas pela pessoa jurídica. Verifica-se que a incidência ao art. 22 da Lei nº 9.249, de 1995, não se deu por conta da ocorrência de uma efetiva necessidade de redução do capital social da DIPIL. Pelo contrário, ocorreu porque entendeu a Contribuinte que tinha o “direito” de “estruturar” suas operações de maneira a viabilizar uma tributação por meio da pessoa física. E, em razão de tal interpretação, promoveu uma redução de capital sem nenhum lastro, não demonstrando a concretização de nenhuma das hipóteses do art. 1082 do Código Civil. (...) E nos autos não há uma palavra sobre os motivos pelo qual se deu a redução de capital da pessoa jurídica. Foi efetuada a operação simplesmente porque era a maneira de se transferir os ativos objeto de alienação da pessoa jurídica para a pessoa física, e, com a alienação do ativo, buscar a tributação em face da pessoa física, com alíquota menor. A Contribuinte busca uma incidência na norma sem nenhum critério, sem demonstrar que a redução de capital era premente e vital para a manutenção da pessoa jurídica. (...) O precedente se diferencia do caso dos autos em diversos aspectos, a começar pelas próprias operações praticadas. Ali, muito resumidamente, houve a constituição de uma pessoa jurídica (ALG) que recebeu os ativos que se pretendia alienar a terceiros, seguida de redução de capital social efetuada pela sócia desta nova PJ com entrega da participação societária na ALG ao sócio pessoa física, que então a aliena a terceiros. No caso dos autos, por outro lado, houve cisão parcial, com parcela cindida sendo incorporada em outra sociedade (Zoroastro), que foi posteriormente dissolvida ocasionando a devolução de capital a seus sócios pessoas físicas. Todo o racional do voto do paradigma está pautado nos requisitos legais para a redução de capital (artigo 1082 do Código Civil), de forma que não é possível saber o que a turma decidiria caso a devolução de capital ocorresse motivada por dissolução da pessoa jurídica (artigos 1.033 e seguintes do Código Civil). É dizer, a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante do acórdão 9101- 004.506 não é capaz de alterar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido, eis que o precedente indicado como paradigma trata da hipótese específica de redução de capital e, no caso, a devolução de capital ocorreu no contexto da própria dissolução da sociedade, a qual está inclusive baseada em dispositivos legais próprios e não coincidentes com os que regulam a redução de capital. Fl. 3161DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 Ademais, o paradigma também menciona que, ali, “não há uma palavras sobre os motivos pelo qual se deu a redução de capital”, sendo que, no caso dos autos, se insiste na motivação para a operação decorrente do contexto de conflito familiar. Além disso, no caso dos autos o voto condutor do acórdão recorrido observa que a operação de devolução de capital foi neutra, enquanto que na situação descrita no acórdão 9101- 004.506 percebe-se que ela foi determinante para que o ganho de capital se submetesse à alíquota de 15%. Os precedentes se diferenciam em tantos aspectos que resta impossível caracterizar a divergência jurisprudencial. Eles tratam da mesma legislação, mas sob contextos fáticos completamente diferentes e considerando variáveis incomparáveis entre si. Ante o exposto, o acórdão 9101-004.506 não serve de paradigma em face do acórdão ora recorrido. Acórdão Paradigma 1401-004.045 Este precedente analisa operação de devolução de capital, por meio de cisão parcial. A questão relevante colocada pelo voto condutor deste precedente foi a de que a venda já havia sido “previamente orquestrada” antes da redução de capital: (...) enfim, não estamos diante de uma alienação qualquer, pois a participação societária transferida já tinha sido previamente orquestrada antes das operações societárias efetivadas e dirigida para um determinado comprador. Dito de outra maneira, dispunham os acionistas de outra opção, que não fosse a de vender as ações como efetivamente foi feita? Dispunham os acionistas de livre arbítrio para negociar de outra forma? Me parece que não. Evidente que a venda já havia sido agendada bem antes das operações de cisão e incorporação. É nesse contexto que o voto afirma que o artigo 22 da Lei 9.249/1995 não trata de opção fiscal, ou literalmente: Este dispositivo não pode ser encarado como uma panaceia, como algo que possa ser invocado pelos contribuintes para explicação de toda e qualquer devolução de capital aos sócios. Teimam os contribuintes, pelo menos nos casos que tenho visto, em invocar tal dispositivo como uma opção fiscal, o que entendo ser totalmente equivocado. Na legislação societária encontram-se as hipóteses de devolução de capital, tais como dissolução ou liquidação de sociedade, reembolso, amortização ou resgate de ações, ou quando o sócio se retira da sociedade. Ocorre que o dispositivo do art.22 da Lei 9.249/95 tem uma outra conotação jurídica. Este dispositivo permite ao sócio ou acionista que, em querendo, requeira, para si, a sua participação que detém no capital social da pessoa jurídica. Trata-se de uma atitude isolada, que parte do sócio/acionista, sem que haja qualquer compromisso ou vínculo com a empresa acerca do destino a ser dado ao capital devolvido, traduzido na forma de bens e/ou de direitos, inclusive as próprias ações da empresa. Dito de outra maneira, os sócios/acionistas, nos termos do que dispõe tal dispositivo legal, devem ter total liberdade para negociar suas, no caso, ações, com quem quer que seja, sem nenhuma ingerência da própria pessoa jurídica que lhe retornou a participação. Eles simplesmente Fl. 3162DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 querem a sua participação do capital e pronto. Simples assim. Claro que podem haver certas peculiaridades, tipo o sócio pessoa física ter recebido o resultado de uma alienação futura do ativo recebido e destinar uma parte para eventual liquidação de passivo da empresa, após, claro, ter tributado integralmente seu ganho de capital. Não é o caso que se tem nos autos. Aqui temos uma alienação, já previamente pactuada às operações societárias e, conforme demonstrado, revelou-se inconfundivelmente uma operação típica e pertinente da própria empresa. Neste sentido, a questão relevante para tal paradigma foi a impossibilidade de o sócio que recebeu os ativos em devolução de capital dar a eles a destinação que lhe aprouvesse, eis que a venda já teria sido pactuada antes da devolução. Acontece que o voto não está baseado apenas nessa premissa, mas também na de que a reorganização societária efetuada após a decisão pela alienação não tem qualquer razão de ser que não a obtenção da economia tributária. Daí porque o voto continua: Nesta linha, veja a coerente posição da decisão de piso: Do Mérito Ao analisar as operações como um todo, conclui-se que estamos diante de uma situação em que o possuidor de determinada participação societária dela resolve se desfazer e ao invés de simplesmente aliena-la, com apuração de ganho de capital, engendra complexas alterações societária com a entrada de novo sócio e nela permanece com o ativo e o antigo sócio retira-se da sociedade, sem que haja, por conseguinte, a apuração do ganho de capital. Alia-se a isso que as operações ocorreram em curto espaço de tempo (entre novembro de 2009 e fevereiro de 2010). Fica evidenciado que a complexa operação societária nunca pretendeu admitir novo sócio ou investidor, mas tão somente fazer com que as participações societárias mudassem de dono. Há portanto, o descasamento entre a vontade aparente e a vontade real. Toda a sequência de atos praticados entre uma e outra nada mais é do que simulação, com o intuito de ocultar a ocorrência do fato gerador. Por demais evidente que as operações societárias engendradas não tinham outra finalidade a não ser escapar da tributação que era, conforme tudo que se desenvolveu até agora, típica da atividade da pessoa jurídica. Transportando esse racional para o caso dos autos, verifica-se que o acórdão recorrido afirma aspectos da acusação fiscal baseados na contratação, pela Zardust, de assessoria para a venda das ações da Tecondi, ao mesmo tempo em que menciona que a minuta do contrato de compra das ações da Tecondi tinha, inicialmente, todas as pessoas físicas da família Barbeito como vendedores (tendo sido posteriormente modificada para passar a incluir a Zardust no lugar dos membros da família constituída no primeiro matrimônio de Washington Barbeito, sócios da Zig-Veda). Ou seja, no caso dos autos a negociação prévia também foi um fato, mas o voto condutor do acórdão recorrido não considerou tal circunstância como determinante para a caraterização de artificialidade/fraude/etc. eis que enxergou no contexto da operação a motivação Fl. 3163DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 específica para os negócios terem sido praticados como foram, qual seja, o conflito familiar. Daí porque conclui: 69. Vejam que, a negociação prévia é pressuposto da operação e não há qualquer sentido fático-probatório utilizar essa circunstância para considerá-la fraudulenta. Se a negociação a posteri fosse condição sine qua non para fins de aceitar o negócio como legítimo, estaremos admitindo que (i) a própria autoridade fiscal pode interferir no negócio; e (ii) as partes envolvidas precisam “suportar” ao invés de evitar que os sócios da Zig-Veda impeçam a concretização do negócio por meio do exercício do direito de preferencia. Foram os fatos específicos do caso dos autos que levaram a que a turma prolatora do acórdão recorrido decidissem que, aqui, a suposta negociação prévia não fosse determinante para se permitir a conclusão da autoridade fiscal de que a venda teria sido efetuada pela Zardust. Já no caso analisado pelo acórdão 1401-004.045, a negociação prévia foi acompanhada da ausência de qualquer alteração no status quo que justificasse a reorganização societária que culminou na cisão e entrega dos ativos aos sócios. Daí porque os precedentes não estão em padrão de comparação para fins de admissibilidade de recurso especial. Basta verificar que a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante do acórdão paradigma não é capaz de levar a uma alteração da conclusão do voto condutor do acordão recorrido: esta conclusão esteve baseada em fatos específicos dos autos, que revelam questões ocorridas após a suposta negociação previa que teriam motivado a reorganização societária efetuada – questões essas inexistentes no paradigma. A similitude fática não se verifica. No caso, da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, compreendo que a Recorrente também não logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. Ante o exposto, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial. Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 3164DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa O exame de admissibilidade do recurso especial da PGFN concluiu pelo seu seguimento sob a premissa de que o acórdão recorrido estaria pautado em premissa jurídica que exteriorizava interpretação distinta dos paradigmas, o que permitiria relevar algumas especificidades existentes nos casos comparados. Vale a transcrição: A Recorrente logrou êxito em demonstrar a divergência: Em situação assemelhada, o ac. recorrido entendeu que seria perfeitamente legal as transformações societárias realizadas pelos sócios que envolveram desmembramento de parte do acervo operacional da empresa, que na sequência é vendida a outra empresa pela própria pessoa física do sócio dissidente Nesse contexto, o recorrido abraçou o entendimento que havia plena conformação das operações que antecederam à aplicação do art. 22 da Lei nº 9.249/95, e que tais operações não caracterizariam planejamento ilícito ou abusivo seja porque a “querela familiar” justificariam tais operações (razões extratributárias), seja porque a referida norma também seria indutora desse comportamento. Como se vê, o acórdão recorrido abraça uma premissa estritamente jurídica que faz com que as nuances do caso concreto ligadas as querelas familiares que justificariam as operações preparatórias sejam esmaecidas para fins de confronto como os paradigmas. Neste contexto o voto condutor foi construído em duas etapas: primeiro, manifesta-se sobre o art.22 da Lei nº 9.249/95 em tese, dizendo ser norma indutora de comportamento, e que a fiscalização não teria como "interferir" nos negócios empreendidos no grupo econômico. E a segunda etapa, ao passar para a análise do caso concreto, toma como referência as premissas em tese sustentadas na primeira parte. [...] Por outro lado, os referidos acórdãos paradigmas, em semelhantes circunstâncias, não abraçaram o caráter indutor da referida norma, dando uma maior relevância ao cumprimento dos estritos pressupostos da norma do art. 22 da Lei nº 9.249, e concluindo que a mera regularidade formal das operações societária, vistas apenas de forma isoladas, não lhes conferia validade suficiente para impedir a incidência tributária, sendo caso de se caracterizar tais operações artificiais não oponíveis ao fisco, dado que o objetivo de utilização da norma do art. 22 da Lei n; 9.249/95 teria sido desvirtuado, na medida em que a redução do capital só pode se dar em casos estritamente especificados na legislação correlata, não comportando “mera liberalidade”. Em resumo, os fatos qualificados, no recorrido e paradigmas, tratam de operações societárias internas que ensejaram o deslocamento da tributação do ganho de capital. A consequência jurídica do ac. recorrido é que, caso demonstrada a ocorrência de ."divergências familiares" o artigo seria automaticamente aplicável, até porque seria uma norma indutora. Nos paradigmas, restou assentado que, mesmo diante de motivos de natureza particular, o art. 22 da Lei nº 9249/95 em nenhum momento seria considerado norma indutora de comportamento, e que a redução de capital só poderia ser utilizada em casos específicos estritamente previstos na legislação, podendo-se deduzir que não haveria a sua aplicação automática como se deu no ac. recorrido. (destaques do original) Fl. 3165DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 Contudo, o voto condutor do acórdão recorrido, antes de tratar efetivamente da legitimidade da operação de redução de capital no caso concreto, firma premissas indicativas da percepção do art. 22 da Lei nº 9.249/95 como opção legal de busca de uma menor alíquota de tributação do ganho de capital na pessoa física dos sócios, bem como do repúdio a desconsideração de negócios jurídicos por falta de propósito negocial ou abuso de forma, e assim sustenta a posterior demanda de dolo, fraude ou simulação para caracterização da conduta como abusiva. Ao finalizar esta abordagem introdutória para firmar a legitimidade de atos praticados pelo contribuinte quando estes são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados e sua dinâmica operacional/negocial, o voto condutor traz prévia ressalva de “não ser este o caso”, para então expor a plausibilidade da operação, em face das circunstâncias fático-probatórias. Nesta exposição, a negociação anterior à cisão é posta em dúvida, diante da discordância dos sócios de Zig-Veda, bem como é confrontada a interpretação expressa pela DRJ de que a cisão seria causa desta discordância, referindo que não houve a alegada exclusão da família do primeiro casamento, sócios de Zig-Veda. Reconhece-se, ainda, que foi requerida judicialmente a suspensão da alienação da participação da Contribuinte em Tecondi, até que fossem esclarecidos os detalhes dessa operação, porque Washington Barbeito tinha poder de administração da Contribuinte e poderia seguir com as negociações de venda da ações caso a suspensão obtida fosse cassada. Observa-se que havia o interesse de Washington Barbeito realizar o negócio em razão de dívida com o BNDES que precisava ser prontamente quitada, mostrando-se necessário evitar que as ofensivas dos membros do primeiro matrimônio de Washington Barbeito prejudicassem os interessados. Diante deste cenário litigioso, conclui-se que o dissenso justificaria a cisão da Contribuinte em favor do Zoroastro, e adiciona-se que a liquidação de Zoroastro teria sido motivada pelo divórcio no segundo casamento de Washington Barbeito, muito embora a acusação fiscal observe que o divórcio já havia sido antes protocolado. E, só nesta segunda fase da operação discute-se a devolução do capital aos acionistas de Zoroastro e o aproveitamento da vantagem fiscal expressa no art. 22 da Lei nº 9.249/95, agregando-se a argumentação de que se fosse apenas esta a pretensão, não seria necessária a cisão, nem a interposição de Zoroastro, bastando a redução de capital da Contribuinte em favor dos sócios pessoas físicas. E este é o ponto que prejudica a caracterização do dissídio jurisprudencial em tela, vez que o crédito tributário foi constituído em face de Zardust, e não de Zoroastro ou de seus sucessores. Assim, não basta desconstituir a redução de capital em favor dos sócios pessoas físicas de Zoroastro. Para a incidência em face de Zardust é necessário, também, negar validade à cisão, e os paradigmas não transitam por esta complexidade. Veja-se que a acusação fiscal observa a sofisticação do esquema, e refere a interposição de Zoroastro como típico uso ilícito de empresa veículo, para depois distinguir a postura parcialmente irregular de Zardust porque membros da Família Barbeito tentaram “economizar com ares de legalidade” o percentual de 19% (34% – 15%) de 76% do ganho de capital auferido na operação. Neste contexto, é insuficiente o dissídio jurisprudencial que pudesse resultar da desconsideração da redução de capital promovida por Zoroastro, como se vislumbra possível a partir do paradigma nº 9101-004.506. Eventual reversão do acórdão recorrido neste ponto colocaria Zoroastro, e não Zardust, como alienante da participação societária. Fl. 3166DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 Já para negar validade à cisão, a autoridade lançadora refere o trâmite da negociação das ações, a assinatura do contrato de compra e venda firmado com Aba Infra e as providências desta junto ao CADE, para assim afirmar que a cisão visou reduzir a carga tributária incidente sobre o ganho de capital auferido na venda, mas isto depois de confrontar as justificativas deste passo intermediário e referir várias outras peculiaridades, como se vê no Termo de Verificação às e-fls. 1345/1377: A “reorganização societária” da Zardust foi tema de intimação fiscal onde a fiscalizada foi chamada a “Explicar e justificar por qual razão consta no Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças, celebrado em 19/03/2012 com Aba Infra a afirmação de que “em razão de reorganização societária a ser realizada no âmbito da Zardust, as Ações Objeto passarão eventualmente a ser detidas, em parte, diretamente por WBV, ABV e YBVI (...)” a fiscalizada respondeu que “(...) foi realizada uma cisão parcial da Zardust em 30 de março de 2012, com o objetivo de segregar investimentos e sócios em face de conflito societário envolvendo os membros da família Barbeito”. Entretanto, pelo já apresentado anteriormente, percebe-se que a cisão acabou favorecendo uma empresa “apenas no papel”, com duração efêmera e ocorreu após a assinatura do contrato de compra e venda. Por outro lado, o usufruto vitalício sobre os direitos de voto e distribuição de lucros reservado a Washington Barbeito, gravando todas as quotas da Zardust e da Zoroastro, lhe propiciava todas as tomadas de decisão, inclusive de alienação. Aliás, todos as peças societárias da fiscalizada vinham sendo assinadas por ele, representando a si próprio e aos demais sócios, o que evidencia que o comando era realmente exercido por ele. Outro aspecto perquirido foi “(...) a data em que foi protocolado o processo nº 0257523- 95.2011.8.19.001, perante a 6ª Vara de Família da Comarca da Capital do Rio de Janeiro, citado nos considerandos do Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças de 19/03/2012.” Para esta questão o contribuinte respondeu “(…) a Peticionária informa que o processo nº 0257523-95.2011.8.19.001, que tramitou na 6ª Vara de Família da Comarca do Rio de Janeiro, foi protocolado no dia 28/07/2011, conforme andamento anexado extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro” e juntou a consulta efetuada. Analisando a alteração contratual99 da fiscalizada assinada em 28/02/2012, vê-se que o cumprimento ao processo de divórcio judicial consensual acima foi para que Washington Barbeito fizesse a partilha da nua propriedade de 135.000 (cento e trinta e cinco mil) quotas da Zardust para Agnes Barbeito, ou seja, esta seria a reorganização societária legítima ocorrida. Com relação ao processo de alienação, fica claro que a ação judicial teve início após as primeiras tratativas para a venda da participação na Tecondi e, bem como mencionado acima, também não justificaria a utilização da empresa veículo Zoroastro. Como visto, as negociações para a venda das participações na Tecondi começaram, no mínimo, em 13/04/2011, sendo que o contrato de venda definitivo foi celebrado em 19/03/2012. Estas duas datas são anteriores ao processo de cisão parcial da fiscalizada ocorrido em 30/03/2012. Em que pese eventual existência de conflito familiar no quadro social da Zardust, conforme noticiado pela própria fiscalizada, tal fato não teria influência no processo de alienação da Tecondi, mesmo porque com o poder de voto de todas as quotas assegurado a Washington Barbeito a negociação seria bem sucedida, como de fato foi. Ademais, antes da cisão parcial, o processo de venda já estava definido, à espera apenas da liquidação financeira da operação. E, não menos importante, como se verá adiante em capítulo próprio, a cisão parcial ocorreu em favorecimento de uma empresa sem substância econômica, a veículo Zoroastro. [...] Fl. 3167DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 Fica evidente, portanto, que a entrada da Zoroastro no processo foi realmente para se concretizar a venda da controlada transferindo-se parcela do ganho de capital que seria obtido para a Família Barbeito, daí o porquê de sua entrada no final da operação e das justificativas do protocolo da cisão, tais como, melhoria na organização da sociedade e aumento de eficiência econômica, não poderem ser comprovadas. Dito isto, passemos a analisar o conflito familiar, avocado como causa para a cisão parcial e consequente entrada da Zoroastro no grupo Barbeito. [...] Pelo exposto, vê-se que não houve uma realização formal da totalidade do capital social subscrito, mediante, por exemplo, a emissão de boletim de subscrição, ata assemblear, etc. As despesas não estão escrituradas na contabilidade da Zoroastro, pois se estivessem o saldo das disponibilidades seria de R$ 100,00 (cem reais). [...] De acordo com a planilha acima, não se observa nenhum lançamento que reflita pagamentos de despesas usuais a qualquer empresa, tais como taxas de licenças e legais, luz, serviços contábeis, condomínios, aluguéis, cartorárias, etc. O que reforça a conclusão de que a Zoroastro era uma empresa apenas no papel: “de direito” mas não “de fato”. [...] Forçoso concluir, então, que a Zoroastro era uma empresa “apenas no papel”, inativa e com capital social integralizado comprovado de apenas R$ 100,00 (cem reais). Como sua entrada na operação era desnecessária, sua utilização foi apenas para receber parte das ações da Tecondi e, pela sua extinção, transferi-las a Washington Barbeito, Agnes Barbeito e Yuri Barbeito para logo em seguida serem alienadas à Aba Porto. [...] Portanto, não foi a falta de affectio societatis que levou à extinção da empresa veículo Zoroastro, mas sim a consumação do objetivo proposto: o transporte de parte do ganho de capital para as pessoas físicas. [...] Portanto, as alegações “melhor organização de suas atividades em razão da segregação dos investimentos e dos sócios” e “aumento de eficiência econômica”, entre outras, não se sustentam e a negociação direta com o real vendedor ocorreria normalmente sem a sua cisão parcial. Obviamente que a negociação direta não ensejaria as condições pretendidas pelo contribuinte para a indevida transferência de parcela significativa do ganho de capital para as pessoas físicas. Além de tornar a operação como um todo desnecessariamente mais complexa e onerosa, a intercalação da Zoroastro serviu ao propósito exclusivo de reduzir a carga fiscal incidente sobre a totalidade do ganho de capital que incidiria sobre a Zardust. [...] O único interesse das pessoas físicas era deter as ações por um período fugaz e suficiente apenas para a concretização da operação. Tudo já estava previamente planejado. As ações seriam vendidas para o Grupo Formitex. No entanto, para que fosse obtido um (ilícito) ganho tributário, “forçou-se” uma formal passagem das ações da Tecondi pelo patrimônio da Zoroastro e, logo em seguida, das pessoas físicas. Ao passo que esse “curso forçado” geraria um ilícito ganho tributário apenas para a Família Barbeito, deixando como contrapartida uma enorme perda para o Erário. Fl. 3168DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 [...] Portanto, seria impossível acreditar que a cisão parcial acima retratada não fizesse parte de um planejamento fiscal abusivo efetuado apenas com o intuito de diminuição da carga tributária. Diante dos documentos analisados, é cristalino que o início do processo de negociação da participação na Tecondi detida pela Zardust remonta, no mínimo, a abril de 2011. É certo, também, que na época, era a fiscalizada quem detinha 50% das ações da Tecondi e contratou assessoria especializada para negociar a alienação da totalidade dessa participação. Na ocasião, a Zoroastro não existia formalmente e sequer havia necessidade de sua introdução, vez que o processo corria normalmente e contava com vários investidores interessados. Ao contrário, verifica-se que a entrada da Zoroastro só aconteceu quando as negociações já estavam chegando ao final, daí a sua breve aparição para a transferência de 38% das ações da Tecondi para a Família Barbeito. Constatamos que a Zoroastro era uma empresa constítuida apenas “no papel” e que mesmo no curto período em que permaneceu com a participação na Tecondi não teve nenhuma operacionalidade, nenhuma movimentação financeira. Sua introdução só deixou a operação mais complexa para ser analisada e com a falsa aparência de existir propósito negocial – visto se utilizar de atos formalmente lícitos, mas desprovidos de subjacentes razões fático-empresariais que os autorizem ou justifiquem. É dizer, sua implementação pretende a transmissão de uma mensagem com o intuito de mascarar a realidade de quem vê. Esta auditoria fiscal entendeu que as reorganizações societárias efetuadas visaram apenas a redução da carga de tributos incidentes sobre o ganho de capital auferido na venda da Tecondi para a Aba Infra (posteriormente, Aba Porto), haja vista que consistiram, unicamente, em cisão patrimonial parcial com integralização de capital em empresa veículo, esta composta unicamente de ativo correspondente à parcela de participação societária que já estava certo que seria alienada, extinção da empresa veículo com a consequente entrega da participação societária aos sócios que por sua vez alienaram estas mesmas participações como pessoas físicas. A transferência de 38% das ações da Tecondi para as pessoas físicas, ainda que tenha fielmente observado todo o rito formal, é desprovida de qualquer razão extratributária. Seus deletérios efeitos para a Fazenda Pública, por conseguinte, devem ser desconstituídos pela autoridade tributária, cabendo-lhe exigir os créditos tributários de IRPJ e da CSLL sobre a totalidade do ganho de capital materialmente auferido pela Zardust. [...] Quais seriam os motivos para estes gastos desnecessários de tempo e dinheiro incorridos pelos membros da Família Barbeito na cisão? Por que tornar a operação mais complexa e onerosa? Vimos que a alegação de que havia conflito entre os sócios da fiscalizada não justificou a cisão parcial. Washington Barbeito detinha o usufruto vitalício do voto e rendimentos de todas as quotas da fiscalizada. Ele é quem sempre assinou, inclusive, pela Zig-Veda. Além do mais, o processo judicial informado como prova do conflito foi protocolado após a assinatura do contrato de compra e venda e extinto antes do termo de fechamento. [...] Analisando-se cada uma das etapas, vemos que todas as operações foram bem planejadas. Desde a busca por uma assessoria especializada, as tratativas de venda da participação na Tecondi, a escolha do comprador, passando pela cisão parcial da Zardust para a Zoroastro até a extinção desta última. Fl. 3169DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 Do que se conclui que a resposta correta para os questionamentos acima só poderia ser “a economia tributária que seria obtida pelo fato da maior parte do ganho obtido na alienação ser tributada nas pessoas físicas”, as quais “coincidentemente” detinham a maioria do capital social da própria Zardust antes da cisão. A autoridade lançadora ainda se estende no capítulo “Da reorganização societária simulada. A cisão parcial”, para, ao final, também concluir pela ausência de propósito negocial nesta fase da operação, tendo em vista sua disciplina específica e as manifestações de vontade que a justificaram, e assim apresenta fundamentos para desconstituir a operação em toda a sua complexidade e situar a sujeição passiva na Contribuinte, na condição de alienante. A evidenciar a relevância dos dois fundamentos para manutenção da exigência, tem-se a declaração de voto vencido que expõe seu entendimento divergente em ambos os pontos: Entendo que tais fatos configuram a fraude apontada pela fiscalização. Está muito bem evidenciado o fato de que foi a empresa autuada que efetuou a venda da sua participação societária na Tecondi, pois foi esta que contratou uma empresa de assessoria com essa finalidade, passou um ano em tratativas com pretendentes compradores, adotou as medidas legais cabíveis, assinou o contrato de compra e venda e recebeu a parcela inicial do pagamento. Assim, a sua participação na Tecondi já estava vendida quando a empresa autuada alienou a maior parcela dessa participação a três sócios pessoas físicas, a título de redução de capital. Aí está a fraude. A Zardust já não podia exercer esse direito de redução do capital, uma vez que o bem devolvido já estava gravado com obrigação real. Saliente-se que a interposição da empresa Zoroastro, no meu entendimento, apenas deixa mais evidente a fraude. A atropelada sequência de operações iniciada com uma cisão parcial da Zardust, seguida da aquisição da parte cindida por uma empresa veículo (Zoroastro) e finalizada com a extinção da empresa veículo, sem qualquer fundamento econômico, deixa claro que seu único papel foi iludir a real operação: a redução do capital da Zardust, que sequer poderia ter sido feita, em razão da venda já realizada. Na medida em que a maioria do Colegiado a quo compreendeu que a cisão estava justificada pelo dissenso entre os sócios, necessário seria a demonstração de dissídio jurisprudencial neste cenário fático e jurídico para reforma do acórdão recorrido. O paradigma nº 9101-004.506, como antes indicado, prestar-se-ia a caracterizar dissídio jurisprudencial que invalidaria a devolução de capital de Zoroastro em favor dos sócios pessoa física. Como bem destacado no exame de admissibilidade, os excertos seguintes negam a possibilidade de redução do capital no interesse dos sócios: E a transferência de bens ao sócio não se pode dar por mera liberalidade. Pelo contrário, apenas na condição de devolução de participação no capital societário. As hipóteses no qual se admite a devolução de participação no capital societário opera- se nos termos da redução do capital social prevista nos arts. 1082 e 1084 do Código Civil: [...] Ou seja, a redução do capital somente pode ocorrer caso, depois de integralizado, houver perdas irreparáveis, ou se demonstrar que se encontra excessivo em relação ao objeto da sociedade. Fl. 3170DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 Isso porque o capital social deve refletir a universalidade, em termos financeiros, que os sócios julgam necessário para a consecução dos objetivos da sociedade empresária. Não pode ser objeto de alteração sem qualquer critério; não por acaso, dispõe a legislação sobre condições de ordem material e formal para motivar a modificação. Não se trata de um valor qualquer, de uma mera formalidade, mas sim de uma materialidade em consonância com os projetos que a sociedade empresária pretende concretizar, visando sua sobrevivência, desenvolvimento, eventual expansão e retorno do investimento aos sócios. [...] Contudo, para validar a sujeição passiva dos tributos sobre o ganho de capital contra a Contribuinte, é necessário também confirmar os fundamentos da acusação fiscal para desconsiderar Zoroastro e a cisão promovida. Note-se que o primeiro paradigma também refere uma cisão intermediária, mas apenas porque a alienação acordada se referia a parte das operações da alienante, como exposto no voto condutor do paradigma: Pretendia a Contribuinte (DIPIL) alienar os ativos (direitos relativos à titularidade e registro dos produtos MADEPIL TRI 90 e MADEPIL AC 40) para a pessoa jurídica MADEIRAS BRASILEIRAS. Para tanto, criou a empresa ALG, com capital social de R$2.000,00. A empresa teve o capital social integralizado pelos sócios pessoa física Alberto Correia (R$102,00) e Geraldina Maria Bona Correia (R$98,00), e pela sócia pessoa jurídica DIPIL (R$1.800,00, sendo R$1.000,00 mediante cessão e conferência dos ativos que seriam posteriormente alienados). Ato contínuo, a sócia Geraldina Maria Bona Correia transfere sua participação para o sócio Alberto Correia. A DIPIL transfere para Alberto Correia a sua participação na ALG mediante redução de capital pelo valor contábil das quotas (entendendo estar amparada no art. 22 da Lei nº 9.249, de 1995). Em seguida, Alberto Correia aliena suas ações da ALG (pessoa jurídica que detinha os direitos relativos à titularidade e registro dos produtos MADEPIL TRI 90 e MADEPIL AC 40) por R$9,3 milhões para a pessoa jurídica MADEIRAS BRASILEIRAS. Oferece à tributação o ganho de capital apurado na condição de pessoa física (IRPF na alíquota de 15%). Como se pode observar, as operações societárias foram no sentido de, deliberadamente, buscar a transferência artificial da pessoa jurídica para a pessoa física do ganho de capital. A cisão, nestes termos, sequer merece maior debate. O sujeito passivo autuado passa a ser titular da pessoa jurídica que recebe o patrimônio cindido, e na sequência reduz seu capital transferindo esta participação societária para os sócios pessoa física. E, o segundo paradigma, nº 1401-004.045, embora também trate de cisão, o faz em cenário semelhante ao do primeiro paradigma, no qual uma holding patrimonial, constituída para reunir as participações societárias das pessoas físicas, promove cisão para destacar um de seus investimentos para uma pessoa jurídica cujas ações são de titularidade das pessoas físicas de seus sócios. A simplicidade e ausência de qualquer justificativa para a operação transparecem no voto condutor do paradigma: Nesta cisão, temos que a MOEMA HOLDING (USIAGROPAR) transferiu sua participação (de 90%) na MOEMA PAR para os sócios pessoas físicas e, ato contínuo (estas operações se efetivam sempre em curto espaço de tempo), a MOEMA PAR foi Fl. 3171DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 adquirida pelo Grupo BUNGE, por meio de sua controlada NOVA PONTE, ocasião em que fizeram uma permuta: os acionistas da MOEMA PAR (agora as pessoas físicas) transferiram à NOVA PONTE a integralidade das ações da companhia, recebendo em troca 7.308.353 ações ordinárias da BUNGE LIMITED. Procurando dar um cunho negocial às operações societárias, a Recorrente acena na direção de que era necessário a segregação de ativos, separar o que era ativo industrial de ativo rural, pois somente o primeiro interessava aos compradores. Alegou, também, que se fariam necessárias mais quatro cisões nas empresas do grupo MOEMA, também com finalidade de segregar ativos outros que não seriam de interesse do comprador, mantendo-os na MOEMA HOLDING. Neste ponto, a Recorrente se manifesta inconformada com a autoridade fiscal, porque ela não teria feito nenhuma menção a tais cisões posteriores, entretanto, deve-se destacar que tais alegações estão sendo trazidas agora em sede recursal e, ainda, devemos lembrar que a autoridade fiscal intimou a Contribuinte Recorrente para dar as explicações acerca da cisão da MOEMA HOLDING, não fazendo nenhuma menção às cisões posteriores, o que soa bastante estranho. Mas o problema não está aí, perfeitamente natural que a compradora queira que os ativos que deseja sejam desmembrados, assim como também, lembra a Recorrente, no contrato feito com a compradora figuraram como vendedores os acionistas pessoas físicas. O problema está na maneira conforme foram conduzidas as negociações. O fato de constar no contrato, como vendedores, os acionistas pessoas físicas até pode dar mais credibilidade e segurança ao negócio pactuado, sinalizando a intenção de se desfazerem de suas participações societárias da empresa negociada. Nada além disso, e o fato de a BUNGE LIMITED ter comunicado à SEC nos EUA identificando com quem fez a negociação, não significa nada para o Fisco brasileiro. O ponto central do imbróglio posto é outro. Em meu entendimento, deve-se procurar o objetivo dos acionistas, se havia interesse em sair do bloco de controle da empresa e não mais participar ou ter qualquer ligação com o grupo de empresas a que pertenciam, enfim, dito de outra maneira, dispunham os acionistas de outra opção, que não fosse a de vender as ações como efetivamente para quem foi feita? Dispunham os acionistas de livre arbítrio para negociar de outra forma? [...] Os acionistas, pessoas físicas ou jurídicas, podem alienar um prédio da pessoa jurídica? Uma frota de caminhões? Não, não podem, pois tais bens não lhes pertencem, o que eles possuem são quotas ou ações de um patrimônio, possuem um direito ao patrimônio da empresa, na proporção de sua participação no capital social. Os acionistas pessoas físicas, ao tomarem as rédeas das operações que resultaram na alienação de suas participações societárias, ignoraram estes conceitos, passando por cima da pessoa jurídica, desprezando o dever que deveriam ter para com a empresa, a qual, certamente, por mais de uma década, lhe proporcionou lucros distribuídos com isenção de imposto de renda, e, eventualmente também, juros sobre capital próprio, cujo imposto era retido pela empresa, e não pelos acionistas pessoas físicas, mais um benefício que usufruíram (ou podiam usufruir). Neste sentido, o apropriado relato da autoridade autuante: É sabido que existem vantagens societárias ao se constituir uma “holding”. Ao se optar por esta constituição societária, como os acionistas da MOEMA PAR o Fl. 3172DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 fizeram, eles deveriam ter em mente que não era somente desfrutar das vantagens, mas também, arcar com os custos advindos da escolha da mesma. Ora, no momento em que surgem custos tributários decorrentes de uma decisão por eles mesmos tomada, eles fogem desta responsabilidade, causando um dano à sociedade por meio do artifício da transferência das ações da “holding” para as pessoas físicas. Enquanto puderam, os acionistas pessoas físicas se aproveitaram da estrutura organizada da pessoa jurídica e se beneficiaram de sua riqueza. Quando se decidem pela sua venda, ignoram a sua personalidade jurídica, conduzindo suas ações (sem trocadilhos) no sentido único e exclusivo de evitar o pagamento de impostos próprio da pessoa jurídica. Retornando ao questionamento de linhas atrás, a resposta que se tem é que, de fato, os acionistas pessoas físicas tinham interesse em sair do bloco de controle da empresa, entretanto, permaneceram participando ou tendo ligação com o grupo de empresas a que pertenciam (sob o manto de outra empresa), enfim, não estamos diante de uma alienação qualquer, pois a participação societária transferida já tinha sido previamente orquestrada antes das operações societárias efetivadas e dirigida para um determinado comprador. Dito de outra maneira, dispunham os acionistas de outra opção, que não fosse a de vender as ações como efetivamente foi feita? Dispunham os acionistas de livre arbítrio para negociar de outra forma? Me parece que não. Evidente que a venda já havia sido agendada bem antes das operações de cisão e incorporação. Veja que no item 52 do recurso voluntário consta: 52. Os Ex acionistas, a seu turno, também não tinham interesse algum em alienar as terras e, sobretudo, tinham uma predileção por continuar no setor, buscando, ao máximo, parcerias estratégicas, que permitissem a capitalização das empresas e superação das dificuldades. Esta era a opção perseguida, e assim foi feito, com os acionistas pessoas físicas fazendo a permuta com as ações da BUNGE LIMITED. Isto estava marcado para acontecer, conforme já amplamente relatado no TVF. Os acionistas pessoas físicas não tinham outra opção (e nem queriam!), não havendo que se cogitar de que o procedimento da Recorrente estaria ao abrigo do disposto no art.22 da Lei nº 9.249/1995 (art.419 do RIR/99). Este dispositivo não pode ser encarado como uma panaceia, como algo que possa ser invocado pelos contribuintes para explicação de toda e qualquer devolução de capital aos sócios. Teimam os contribuintes, pelo menos nos casos que tenho visto, em invocar tal dispositivo como uma opção fiscal, o que entendo ser totalmente equivocado. Na legislação societária encontram-se as hipóteses de devolução de capital, tais como dissolução ou liquidação de sociedade, reembolso, amortização ou resgate de ações, ou quando o sócio se retira da sociedade. Ocorre que o dispositivo do art.22 da Lei 9.249/95 tem uma outra conotação jurídica. Este dispositivo permite ao sócio ou acionista que, em querendo, requeira, para si, a sua participação que detém no capital social da pessoa jurídica. Trata-se de uma atitude isolada, que parte do sócio/acionista, sem que haja qualquer compromisso ou vínculo com a empresa acerca do destino a ser dado ao capital devolvido, traduzido na forma de Fl. 3173DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 bens e/ou de direitos, inclusive as próprias ações da empresa. Dito de outra maneira, os sócios/acionistas, nos termos do que dispõe tal dispositivo legal, devem ter total liberdade para negociar suas, no caso, ações, com quem quer que seja, sem nenhuma ingerência da própria pessoa jurídica que lhe retornou a participação. Eles simplesmente querem a sua participação do capital e pronto. Simples assim. Claro que podem haver certas peculiaridades, tipo o sócio pessoa física ter recebido o resultado de uma alienação futura do ativo recebido e destinar uma parte para eventual liquidação de passivo da empresa, após, claro, ter tributado integralmente seu ganho de capital. Não é o caso que se tem nos autos. Aqui temos uma alienação, já previamente pactuada às operações societárias e, conforme demonstrado, revelou-se inconfundivelmente uma operação típica e pertinente da própria empresa. Distintamente do paradigma, no qual as pessoas físicas passam de titulares indiretos da participação societária negociada para titulares diretos, mediante cisão que alcançou a totalidade das ações da sociedade alienada, desfazendo sem justificativas a opção original de manter esta participação juntamente com outros investimentos sob uma sociedade holding, nestes autos a cisão se refere ao único investimento detido pela Contribuinte, e tem por objeto parte das ações negociadas, do que decorre toda a discussão acerca do dissenso entre os sócios da Contribuinte. Assim, a aplicação do racional do paradigma não permite invalidar a cisão e localizar em Zardust a sujeição passiva dos tributos devidos sobre o ganho de capital. Não basta aqui, como referido pela PGFN, ter em conta apenas que o ativo objeto de alienação da pessoa jurídica é transferido para o sócio retirante para, logo em seguida, ser alienado para o adquirente pelo sócio retirante, que tem uma tributação mais favorável do que a pessoa jurídica antes detentora do ativo. A constituição da dita empresa de intermediária (“veículo”) nos paradigmas, de fato, se fez apenas para ser integralizada com os ativos a serem alienados. Já aqui, a interposição de Zoroastro alcança apenas parte dos ativos alienados e demanda o enfrentamento de vários outros argumentos fáticos e jurídicos para atribuição da sujeição passiva à Contribuinte, como bem operou a autoridade lançadora. A autonomia desta temática concernente à cisão é confirmada, inclusive, nos argumentos de mérito do recurso fazendário, que dedica um tópico à ausência de propósito negocial na cisão da Zardust, do qual destaca-se: [...] Ao se deparar com essas justificativas apresentadas pela contribuinte, a autoridade fazendária questionou, com razão, a alegação de que a cisão parcial teria sido realizada para cumprir a exigência do art. 129 da Lei n° 6.404, de 1976. Ora, a destinação do acervo cindido para outra sociedade anônima, como determina o art. 129 da Lei n° 6.404, de 1976, apenas diz respeito às regras de direito societário, mas não explica a necessidade negocial de realizar a cisão parcial – conforme pontuou a autoridade fiscal no TVF. Significa dizer que a contribuinte apenas indicou o aspecto formal exigido pela legislação – isto é, transferir o patrimônio cindido para outra sociedade anônima – o que não responde à pergunta de qual teria sido o motivo negocial ou a substância econômica para a cisão parcial da ZARDUST e incorporação do patrimônio cindido pela ZOROASTRO. Descartando-se o art. 129 da Lei nº 6.404, de 1976, como justificativa plausível para a reorganização societária, restaria como pretenso propósito negocial a alegação de que a cisão parcial da ZARDUST teria servido para dirimir divergências familiares entre os filhos do primeiro e do segundo casamento do Sr. WASHINGTON BARBEITO, que Fl. 3174DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 eram os sócios da ZARDUST. A esse respeito, a autoridade fiscal afirmou o seguinte (fl. 1348-1349): [...] As considerações feitas pela Fiscalização são consistentes e explicitam as incoerências e falhas nas justificativas apresentadas, pela contribuinte, para explicar o propósito negocial da cisão parcial da ZARDUST. Não obstante, cabem mais alguns comentários sobre o propósito negocial alegado pela ZARDUST e pelo seu representante, o Sr. YURI BARBEITO. Primeiramente, vejamos a questão do receio de não receber os benefícios econômicos da venda. Considerando que as alegações sobre a incerteza quanto ao recebimento do valor auferido na venda partiram do Sr. YURI BARBEITO, é plausível inferir que o alegado receio era compartilhado por ele e a sócia AGNES BARBEITO. Isso porque o Sr. YURI e a Sra. AGNES eram os sócios da COMMUNI – que detinha uma parcela das quotas da ZARDUST, antes das reorganizações societárias – e representavam a parte da família BARBEITO fruto do segundo casamento do Sr. Washington. E foi justamente a posição conflitante entre os filhos do primeiro e do segundo casamento do Sr. Washington que teria motivado a segregação de ativos, via cisão, e a reorganização societária no GRUPO BARBEITO. Era importante esclarecer esse ponto para que se possa analisar as alegações do Sr. YURI a respeito da necessidade de cindir a ZARDUST, em virtude do alegado receito dos sócios – que só poderiam ser o próprio Sr. YURI e a Sra. AGNES – de não receberem os benefícios econômicos da venda da TECONDI. Em primeiro lugar, o alegado receio poderia até explicar a segregação do investimento na ZARDUST e permitiria concluir que tal operação societária possuía um propósito negocial legítimo. Com efeito, seria justificável realizar uma cisão parcial de uma pessoa jurídica, a fim de dirimir controvérsias entre os sócios da cindida. Assim, os sócios poderiam continuar desenvolvendo suas atividades empresariais de maneira independente, cada um sendo responsável por uma pessoa jurídica distinta (cindida e cindenda), diminuindo os riscos de haver prejuízo às atividades empresariais por divergências ou conflitos entre os sócios. O problema é que a cisão parcial da ZARDUST não foi a única operação societária verificada no âmbito do GRUPO BARBEITO, dentro do contexto da venda das quotas da TECONDI. Nesse ponto, cumpre lembrar que a COMMUNI foi extinta, em 28/02/2012, e a consequência disso foi a entrega as quotas da ZARDUST, que eram de titularidade da COMMUNI, para as pessoas físicas YURI BARBEITO e AGNES BARBEITO. Percebam, Srs. Conselheiros, que a extinção da COMMUNI não tem qualquer relação com os alegados conflitos com os demais sócios da ZARDUST. Tratou-se de mais uma etapa do planejamento tributário que visava permitir que os sócios pessoas físicas realizassem o ganho de capital proveniente da venda da TECONDI. Explica-se. [...] Se a discussão do presente processo administrativo fosse sobre a venda das ações da TECONDI, em si, o interesse de um dos sócios de captar recursos para quitar suas dívidas pessoais poderia servir de fundamento ou propósito negocial. Com efeito, é legítimo e justificável que o sócio queira liquidar um ativo, a fim de realizar o investimento que possuía e, sem seguida, utilizar o dinheiro obtido com a venda em outras atividades. Por exemplo, se o Sr. WASHINGTON BARBEITO resolvesse alienar suas quotas na ZARDUST e apresentasse como propósito negocial a sua necessidade de obter recursos para pagar suas dívidas, não haveria questionamentos. Entretanto, o caso dos autos discute operações de cisão parcial, incorporação da parcela cindida por uma “empresa de papel” e a subsequente extinção dessa “empresa de Fl. 3175DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.467 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720078/2017-85 papel”. E são justamente essas operações societárias que devem ser analisadas tendo como parâmetro os interesses da ZARDUST, visto que esta pessoa jurídica é quem sempre deteve o investimento na TECONDI e que, portanto, seria a titular jurídica do ganho proveniente da alienação das ações da TECONDI. Nessa perspectiva, os interesses pessoais do Sr. WASHIGTON BARBEITO não podem servir como justificativa ou propósito negocial válido para uma cisão parcial que retirou da ZARDUST o seu ativo mais valioso. [...] Diante de todo o exposto, fica demonstrado o acerto do questionamento da autoridade fiscal, no sentido de que a cisão parcial da ZARDUST LTDA. não era indispensável para a concretização do negócio com a ABA INFRA. Com efeito, a operação que realmente importava – conforme confessado pela contribuinte – era alienar as ações da TECONDI. Para isso, a cisão da ZARDUST LTDA. não se mostrava indispensável, como pretende fazer crer a contribuinte. Na realidade, a cisão parcial da ZARDUST LTDA. teve como objetivo primordial entregar aos sócios pessoas físicas o controle direto das ações da TECONDI, por meio da utilização da “empresa de papel” ZOROASTRO – o que será discutido no tópico seguinte. E o recurso fazendário se estende abordando a ausência de propósito negocial na utilização da Zoroastro, para discutir a legislação societária que disciplina a cisão, e expor fatos para concluir pela inexistência de dissenso que a motivasse, nos seguintes termos: Reparem, Srs. Conselheiro, que a relação era amigável e tranquila, para fins de justificar a convivência pacífica do Sr. WASHINGTON e da Sra. AGNES na administração da ZARDUST. Ao mesmo tempo, a relação dos dois sócios não traduziria affectio societatis, o que explicaria a extinção da ZOROASTRO. Esse contrassenso reflete o esforço da contribuinte para encontrar argumentos que justificassem as operações artificiais realizadas pela FAMÍLIA BARBEITO, durante a fase final da venda das ações da TECONDI. No entanto, conforme muito bem ressaltado pela DRJ, a utilização da ZOROASTRO consistiu apenas em mais uma etapa do planejamento tributário abusivo, não sendo possível admitir como razoáveis ou plausíveis os pretensos propósitos negociais apresentados pela contribuinte. Na medida em que a divergência jurisprudencial evidenciada a partir dos paradigmas não se presta a reverter todos os fundamentos jurídicos do acórdão recorrido para restabelecer a exigência em face da Contribuinte, como pretende a PGFN, é inútil conhecer do recurso especial na matéria que teve seguimento. Estas as razões para concordar com a conclusão da I. Relatora de NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 3176DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10166.905398/2013-66
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 20 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Mar 14 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO PELA AUTORIDADE JULGADORA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO. SÚMULA CARF Nº 163. 1. No âmbito do processo administrativo fiscal, a prova pericial é produzida com a finalidade de suprir a deficiência de conhecimento técnico especializado da autoridade julgadora. 2. O indeferimento da produção da prova pericial não configura vício de nulidade da decisão, por cerceamento ao direito de defesa, se a autoridade julgadora, fundamentadamente, demonstra que tal prova era prescindível para a formação de sua convicção sobre os elementos probatórios. MATÉRIAS-PRIMAS E PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. DIREITO AO CRÉDITO DE IPI. CONCEITO DE INSUMOS. REsp 1.075.598/SC. As matérias-primas e produtos intermediários somente geram créditos de IPI se integrarem o produto fabricado ou se forem consumidos no processo de industrialização. O conceito de insumos, no contexto do IPI, pressupõe que os bens nele subsumidos sejam consumidos ­ e aqui consumo assume um sentido amplo de desgaste, desbaste, perda de propriedades, etc. ­ em contato direto com o produto em fabricação, e desde que não integrem o ativo permanente. Nessa linha, não se afiguram como matéria­prima ou produto intermediário, para fins de creditamento do IPI, os bens que forem utilizados apenas indiretamente na produção ou não consumidos em contato direto com o produto em fabricação. Trata-se do conceito de insumos encapsulado pelo REsp 1.075.508/SC, submetido ao rito previsto no art. 543­C do antigo CPC e de aplicação obrigatória pelos Conselheiros do CARF, por força do que dispõem o art. 62, §2º, e 72 do ANEXO II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343/2015. REFRATÁRIOS. DIREITO AO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os materiais refratários que revestem os fornos e equipamentos das indústrias siderúrgicas, que se consumam em contado direto com o produto e que não devam ser contabilizados em Ativo Imobilizado, podem gerar crédito de IPI. Aplicação vinculante do REsp 1075508/SC.
Numero da decisão: 3302-013.167
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter a glosa dos créditos relacionados aos materiais refratários e coque de petróleo, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.164, de 20 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10166.905402/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a), Walker Araujo, Fabio Martins de Oliveira, Jose Renato Pereira de Deus, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Mariel Orsi Gameiro.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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INDEFERIMENTO PELA AUTORIDADE JULGADORA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO. SÚMULA CARF Nº 163. 1. No âmbito do processo administrativo fiscal, a prova pericial é produzida com a finalidade de suprir a deficiência de conhecimento técnico especializado da autoridade julgadora. 2. O indeferimento da produção da prova pericial não configura vício de nulidade da decisão, por cerceamento ao direito de defesa, se a autoridade julgadora, fundamentadamente, demonstra que tal prova era prescindível para a formação de sua convicção sobre os elementos probatórios. MATÉRIAS-PRIMAS E PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. DIREITO AO CRÉDITO DE IPI. CONCEITO DE INSUMOS. REsp 1.075.598/SC. As matérias-primas e produtos intermediários somente geram créditos de IPI se integrarem o produto fabricado ou se forem consumidos no processo de industrialização. O conceito de insumos, no contexto do IPI, pressupõe que os bens nele subsumidos sejam consumidos - e aqui consumo assume um sentido amplo de desgaste, desbaste, perda de propriedades, etc. - em contato direto com o produto em fabricação, e desde que não integrem o ativo permanente. Nessa linha, não se afiguram como matéria-prima ou produto intermediário, para fins de creditamento do IPI, os bens que forem utilizados apenas indiretamente na produção ou não consumidos em contato direto com o produto em fabricação. Trata-se do conceito de insumos encapsulado pelo REsp 1.075.508/SC, submetido ao rito previsto no art. 543-C do antigo CPC e de aplicação obrigatória pelos Conselheiros do CARF, por força do que dispõem o art. 62, §2º, e 72 do ANEXO II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343/2015. REFRATÁRIOS. DIREITO AO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os materiais refratários que revestem os fornos e equipamentos das indústrias siderúrgicas, que se consumam em contado direto com o produto e que não AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 90 53 98 /2 01 3- 66 Fl. 997DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 devam ser contabilizados em Ativo Imobilizado, podem gerar crédito de IPI. Aplicação vinculante do REsp 1075508/SC. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter a glosa dos créditos relacionados aos materiais refratários e coque de petróleo, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.164, de 20 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10166.905402/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a), Walker Araujo, Fabio Martins de Oliveira, Jose Renato Pereira de Deus, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Mariel Orsi Gameiro. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se o presente processo de Pedido Eletrônico de Ressarcimento de Crédito de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), vinculado a compensação de débitos próprios relativos a tributos administrados pela Receita Federal, deferido em parte pela Autoridade Fiscal. O reconhecimento parcial se deveu a glosas de créditos relativos às aquisições de insumos que, segundo a autoridade fiscal, são produtos que não cumprem os requisitos exigidos pelo Parecer Normativo CST 65/79, nos termos do Relatório de Auditoria Fiscal, especialmente coque de petróleo, materiais refratários, explosivos, e partes e peças de máquinas (correias transportadoras, correntes, placas coletoras, blindagem para pneu, manga filtro, martelo, gaiola, rolamento, parafusos). Também foram glosados os créditos de devolução de vendas, uma vez indevido o aproveitamento de créditos de IPI nas operações de devolução de produtos não sujeitos ao recolhimento do imposto. Presentou a Manifestação de Inconformidade, no qual alega, em síntese, que todas as aquisições referem-se a insumos utilizados e consumidos no processo industrial, pugnando pela Fl. 998DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 realização de perícia para “apurar a efetividade do emprego do coque, peças e materiais refratários e explosivos no processo de industrialização". A DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada. De acordo com seu entendimento os produtos ora sob litígio não se enquadram nos requisitos estabelecidos pelo Parecer Normativo CST 65/79. Inconformada a contribuinte apresenta Recurso Voluntário, no qual em sede de preliminar, pleiteia a nulidade da decisão recorrida por ausência de motivação na negativa da prova pericial. No mérito, reproduz os mesmos argumentos apresentados em sede de Manifestação de Inconformidade. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Da admissibilidade: A recorrente foi intimada da decisão de piso 06/01/2021 (fl.926) e protocolou Recurso Voluntário em 03/02/2021 (fl927) dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/72 1 . Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Da preliminar de nulidade da decisão recorrida: Em sede de preliminar, a recorrente alegou nulidade da decisão recorrida, por cerceamento do direito de defesa, em razão da ausência de motivação quanto ao indeferimento da produção da prova pericial. A perícia foi solicitada visando provar a efetividade do emprego do coque, peças e materiais refratários e explosivos no processo de industrialização a que se dedica. Sem razão a recorrente. De pronto, chama a atenção a inversão de papéis e responsabilidades pretendida pela recorrente, pois nos casos de solicitação de restituição, compensação e ressarcimento de crédito contra a Fazenda Nacional "(...) o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato 2 ", postura consentânea com o art. 36 da Lei nº 9.784/1999 3 , que 1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. 2 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 26ª edição, 2010, p. 380. 3 Lei nº 9.784/1999 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado Fl. 999DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. No mesmo sentido é a regra basilar extraída no inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil 4 . Com efeito, o Acórdão nº 3402-002.881, adotou este parâmetro para a solução de caso sobre crédito tomados pelo contribuinte. Peço vênia para destacar as palavras do Conselheiro relator Antonio Carlos Atulim, plenamente aplicáveis ao sub judice: É certo que a distribuição do ônus da prova no âmbito do processo administrativo deve ser efetuada levando-se em conta a iniciativa do processo. Em processos de repetição de indébito ou de ressarcimento, onde a iniciativa do pedido cabe ao contribuinte, é óbvio que o ônus de provar o direito de crédito oposto à Administração cabe ao contribuinte. Já nos processos que versam sobre a determinação e exigência de créditos tributários (autos de infração), tratando-se de processos de iniciativa do fisco, o ônus da prova dos fatos jurígenos da pretensão fazendária cabe à fiscalização (art. 142 do CTN e art. 9º do PAF). (...) Em relação ao argumento de falta de motivação quando ao indeferimento do pedido de produção de prova pericial, o nobre Relator do voto condutor do julgado justificou o indeferimento da referida prova, baseada no argumento de que “nos termos do disposto no art. 18 do Decreto 70.235, de 1972, há que ser indeferido o pedido de perícia, seja por falta de atendimento dos requisitos formais, seja porque não há dúvida a ser sanada, o que torna desnecessária a sua realização. Os elementos que constam do processo são suficientes para a conclusão da análise.” Assim, uma vez devidamente fundamentado o indeferimento da realização da referida prova pericial não procede o alegado cerceamento do direito de defesa suscitado pela recorrente. Além do mais, essa decisão não merece qualquer reparo, haja vista que, no âmbito do processo administrativo fiscal federal, regido pelo Decreto nº 70.235/1972, a decisão quanto ao deferimento ou não de realização de prova pericial constitui-se prerrogativa da autoridade julgadora, ou seja, decisão do âmbito do seu poder discricionário. Esse é o entendimento que se extrai da leitura combinada dos arts. 18, 28 e 29 do referido decreto, que seguem transcritos: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (...) declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. 4 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Fl. 1000DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Por oportuno, cumpre registrar que essa avaliação para fins de deferimento ou indeferimento da prova não pode representar qualquer prejuízo para defesa do contribuinte. Ou seja, a prova deve ser útil para o fim a que se destina no sentido efetivamente demonstrar as alegações trazidas aos autos pelas partes, bem como no sentido de contribuir para o convencimento da autoridade julgadora. Nesse norte, em se tratando de processo administrativo fiscal, a matéria já foi submetida por diversas vezes ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais sob o fundamento de que o indeferimento da prova implica diretamente em cerceamento de defesa da parte, foi editada a Súmula aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021, in verbis: Súmula CARF nº 163: O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 9303-01.098, 2401-007.256, 2202-004.120, 2401- 007.444, 1401-002.007, 2401-006.103, 1301-003.768, 2401-007.154 e 2202-005.304. Pelo o exposto, afasto a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, bem como a renovação quanto ao pedido de diligência, visto que não pode ser utilizada como um meio para suprir a deficiência das provas carreadas pelo sujeito passivo aos autos. Do mérito: Como relatado, trata-se de pedido de ressarcimento de saldo credor de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), fundamentado no art. 11 da Lei nº 9.779/99, relativo ao 4º trimestre de 2010, no valor total de R$1.309.607,19, originário da aquisição de matérias-primas/insumos utilizados no processo de fabricação de cimento. Sua análise resultou no deferimento parcial, no valor de R$713.323,69, homologando-se parcialmente a compensação declarada. Consta do Relatório de Auditoria Fiscal às fls. 226/420, que o reconhecimento parcial ocorreu em razão das glosas de créditos relativos às aquisições de insumos que não cumpririam os requisitos legais, já que, a seu ver, não obedeceriam ao disposto no artigo 226 do Regulamento do IPI (Decreto n° 7.212/10) e nos itens 10 e 11 do Parecer Normativo CST 65/79. Nesse sentido foram glosados os seguintes créditos, objeto do litígio ora em julgamento: (i) coque de petróleo; (ii) material refratário (iii) partes de peças de máquinas; (iv) explosivos; e, (v) devolução de vendas referentes a notas fiscais emitidas em data posterior a 01/04/2009. Fl. 1001DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 Sobre o direito aos créditos básicos de IPI, assim dispõe o art. 226, I do Regulamento do IPI de 2010: Art. 226. Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditar-se (Lei n°4.502, de 1964, art. 25): I - do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; Visando ao esclarecimento desses conceitos foi editado o Parecer Normativo nº 65/79. Cujos itens 11 e 11.1 esclarecem que: 11. Em resumo, geram direito ao crédito, além dos que se integram ao produto final, (matérias-primas e produtos intermediários, “stricto sensu”, e material de embalagem), quaisquer outros bens que sofram alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou, vice-versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam, em face de princípios contábeis geralmente aceitos, ser incluídos no ativo permanente. 11.1. Não havendo tais alterações, ou havendo em função de ações exercidas indiretamente, ainda que se dêem rapidamente e mesmo que os produtos não estejam compreendidos no ativo permanente, inexiste o direito de que trata o inciso I do art. 66 do RIPI/79. (grifou-se) A decisão proferida no Resp 1.075.508/SC, submetido à sistemática de que trata o artigo 543-C do CPC/73, cujos termos vincula este Colegiado, acolhe a tese, veiculada pelo Parecer Normativo CST n° 65/79, cuja ementa segue transcrito: EMENTA PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. RATIO ESSENDI DOS DECRETOS 4.544/2002 E 2.637/98. A aquisição de bens que integram o ativo permanente da empresa ou de insumos que não se incorporam ao produto final ou cujo desgaste não ocorra de forma imediata e integral durante o processo de industrialização não gera direito a creditamento de IPI, consoante a ratio essendi do artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (Precedentes das Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1.082.522/SP, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16.12.2008, DJe 04.02.2009; AgRg no REsp 1.063.630/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16.09.2008, DJe 29.09.2008; REsp 886.249/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.09.2007, DJ 15.10.2007; REsp 608.181/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.10.2005, DJ 27.03.2006; e REsp 497.187/SC, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 17.06.2003, DJ 08.09.2003). Deveras, o artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (assim como o artigo 147, I, do revogado Decreto 2.637/98), determina que os estabelecimentos industriais (e os que lhes são equiparados), entre outras hipóteses, podem creditar-se do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se “aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem Fl. 1002DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente”. In casu, consoante assente na instância ordinária, cuida-se de estabelecimento industrial que adquire produtos ‘que não são consumidos no processo de industrialização (...), mas que são componentes do maquinário (bem do ativo permanente) que sofrem o desgaste indireto no processo produtivo e cujo preço já integra a planilha de custos do produto final’, razão pela qual não há direito ao creditamento do IPI. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. A necessidade da ação direta do produto para ser admitido como matéria prima é reiteradamente confirmada por este Conselho, como se depreende a título exemplificativo das manifestações abaixo colacionadas, inclusive desta turma julgadora: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 (...) IPI. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. FERRAMENTAS. PARTES E PEÇAS DE MÁQUINAS. REFRATÁRIOS. DESGASTE DIRETO NO PROCESSO PRODUTIVO. DIREITO AO CRÉDITO. O artigo 82 do RIPI/82 (reproduzido nos regulamentos subsequentes) confere direito ao crédito de IPI pela aquisição de produtos intermediários, entendidos como "aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização." A interpretação da norma historicamente dada e acolhida nos termos do Parecer Normativo CST n. 69/79 é que não é possível o creditamento pelas aquisições de produtos intermediários que só indiretamente façam parte da industrialização, porém dão direito ao crédito de IPI as aquisições de produtos intermediários que diretamente exerçam ação sobre o produto industrializado, desgastando-se ou consumindo-se por ação direta sobre o produto. Soma-se a isso o entendimento exarado pelo STJ no REsp 1.075.508 (repetitivo), no sentido de que mesmo em se tratando de maquinário, deve-se avaliar o direito ao crédito de IPI com base na aferição do desgaste direto ou indireto sobre o produto em fabricação. Assim, a aquisição de ferramentas, refratários, partes e peças de máquinas conferem direito ao crédito de IPI, desde que sofram desgaste direto na industrialização, perdendo suas propriedade físicas e químicas, e não sejam parte do ativo imobilizado. (Acórdão nº 3402- 008.325 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Processo nº 11080.732116/2013-16, Rel. Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, Sessão de 28 de abril de 2021) *** Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 MATÉRIAS-PRIMAS E PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. DIREITO AO CRÉDITO DE IPI. CONCEITO DE INSUMOS. REsp 1.075.598/SC. SÚMULA CARF Nº. 19. As matérias-primas e produtos intermediários somente geram créditos de IPI se integrarem o produto fabricado ou se forem consumidos no processo de industrialização. O conceito de insumos, no contexto do IPI, pressupõe que os bens nele subsumidos sejam consumidos - e aqui consumo assume um sentido amplo de desgaste, desbaste, perda de propriedades, etc. - em contato direto com o produto em fabricação, e desde que não integrem o ativo permanente. Nessa linha, não se afiguram como matéria-prima ou Fl. 1003DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 produto intermediário, para fins de creditamento do IPI, os bens que forem utilizados apenas indiretamente na produção ou não consumidos em contato direto com o produto em fabricação. Trata-se do conceito de insumos encapsulado pelo REsp 1.075.508/SC, submetido ao rito previsto no art. 543- C do antigo CPC, e consubstanciado na ratio decidendi da Súmula CARF nº. 19. A conceituação de insumos vazada nessas decisões é de aplicação obrigatória pelos Conselheiros do CARF, por força do que dispõem o art. 62, §2º, e 72 do ANEXO II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343/2015. (Súmula CARF n° 19; Parecer Normativo CST nº 65/1979; REsp 1.075.508/SC). RESSARCIMENTO. CRÉDITO GLOSADO. Geram direito ao crédito do IPI, além das matérias-primas, produtos intermediários “stricto-sensu” e material de embalagem, os materiais que se integram ao produto final e quaisquer outros materiais, desde que não contabilizados pela contribuinte em seu ativo permanente, que se consumam por decorrência de contato físico com o produto em elaboração, excluindo-se as partes e peças de máquinas e equipamentos. PEDIDO DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Indefere-se pedido de perícia quando se constata que o despacho decisório demonstra, de forma clara e precisa, a razão e os fundamentos da redução do crédito pleiteado e quando, nos autos, estão presentes os elementos necessários para a fundamentação da decisão. Descabe a realização de diligência relativamente à matéria cuja prova deveria ser apresentada já em manifestação de inconformidade. Procedimento de diligência não se afigura como remédio processual destinado a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova. (Acórdão nº 3003-000.244 – Turma Extraordinária / 3ª Turma, Processo nº 13876.000530/2006-02, Rel. Conselheiro Vinícius Guimarães, Sessão de 17 de abril de 2019). (grifou-se) Em resumo, geram o direito ao crédito, além dos que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários, "stricto sensu", e material de embalagem), quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre produto em fabricação, ou vice-versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam, em face de princípios contábeis geralmente aceitos, ser incluídos no ativo permanente. Feitas essas considerações, passa-se à análise do mérito do recurso. Do Direito ao Ressarcimento e dos créditos glosados de IPI i) Coque de Petróleo: Atentando-se para a r. decisão recorrida com relação à glosa sobre a aquisição de coque de petróleo se incorporaria no produto (cimento), observa-se que no entendimento dos julgadores a quo, seu uso se daria na forma de combustível usado para gerar energia térmica, ou seja, sua utilização não seria incorporada diretamente no produto final. Pertinente a transcrição do trecho do voto: Especificamente quanto ao Coque de Petróleo, referido produto é utilizado como combustível para o funcionamento dos fornos, como já foi antes decidido (Acórdão 106-000.225 – 13ª Turma da DRJ06, processo nº 13362.900191/2013- 77): ... “as fontes de energia [seja ela o CVP, a elétrica, o óleo, o carvão mineral, pneus usados, etc], utilizadas no processo não agregam valor ao produto final; Fl. 1004DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 sua escolha de uso na operação de clinquerização depende do seu custo [razão de ordem econômica] e do seu poder calorífero. A incorporação, ao clinquer, das cinzas residuais do processo de queima do coque verde de petróleo é circunstância que tampouco legitima o crédito do IPI. Com efeito, a destinação precípua do combustível em questão é a queima para produção de grande quantidade de energia térmica, geradora, no caso, de temperatura da ordem de 1500ºC, tendente à calcinação da mistura de calcário e argila. Observe-se que o estabelecimento interessado adquire “combustível” para emprego no processo produtivo, não se podendo desconsiderar a preponderância do poder calorífico da queima do coque no processo produtivo do cimento como fonte de energia térmica. (grifos originais) Em contra partida alega a recorrente não haver dúvidas de que o coque de petróleo é verdadeira matéria-prima do cimento, argumenta que é necessário para sua fabricação, pois além da função de combustível para os fornos que promovem o processamento da mistura de materiais extraídos da mineração (calcário e argila), seus componentes passam a compor também o ‘clinquer’, que é o resultado da queima da mistura dos materiais extraídos da mineração e que ao contrário do que se percebe em outros processos produtivos - em que as fontes energéticas se limitam a aquecer os fornos - na produção de cimento o coque é diretamente injetado na mistura em processamento (denominada farinha), interagindo e misturando-se com o produto final. No recurso trás as seguintes explicações: 32. Dito processo implica na decomposição térmica do petróleo cru e posterior condensação de radicais, dando-se origem a um material sólido, aromático, quimicamente estável (não reativo, não explosivo, com alto ponto de ignição) e Fl. 1005DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 insolúvel em água, composto basicamente por moléculas de hidrocarbonetos, polinucleadas. 33. Já na produção de cimento, uma vez moído o coque é pulverizado através de ar comprimido para o sistema de alimentação de maçaricos localizados no interior dos fornos rotativos, onde se dá o processamento/queima da “farinha”, decorrente da mistura de calcário e argila extraídos de minas, processados em britadores e homogeneizados através de materiais corretivos. 34. É justamente nos fornos rotativos que se observa, então, a produção do clínquer – componente básico do cimento – decorrente do processamento (em temperaturas entre 1.400ºC e 1.500ºC) dos materiais nestes fornos inseridos, quais sejam, calcário, argila, corretivos e o próprio coque. 35. Uma vez resfriado, adiciona-se ao clínquer o sulfato de cálcio (gesso) e eventuais novos aditivos, tais como escórias de alto forno ou materiais pozolânicos, para que tal mistura seja, então, finalmente submetida a processo de moagem em moinhos de bolas de aço (uniformidade e baixa granulometria) e expedição para consumo (ensacados ou a granel). Pede-se escusas para reprodução de nova representação esquemática, que bem sintetiza o processo produtivo: (...) Nesse exato sentido constam, inclusive, manifestações técnicas das mais balizadas autoridades sobre o tema, inclusive da Associação Brasileira de Cimento Portland – ABCP, que em trabalho intitulado “O COQUE DE PETRÓLEO NA INDÚSTRIA DE CIMENTO” assim manifestou-se: 40. Tanto é assim que, uma vez injetado dentro do forno, o coque passa, inclusive, a agregar diversas propriedades ao clínquer, e por conseguinte, ao cimento. Isto é, dependendo-se das especificações do coque utilizado no processo produtivo (taxa de carbono, umidade, percentual de cinzas, volatilidade, etc...), haverá direta variação da qualidade do cimento ao final produzido. Para dirimir a questão, trago a colação um trecho do voto vencedor proferido no Acórdão nº 3301-010.671, de relatoria da Ilustre Conselheiro Ari Vendramini, na sessão realizada em 28 de julho de 2021, dos quais adoto como razão de decidir, verbis: A dissensão da maioria deste colegiado se prende ao conceito de insumo nos moldes da legislação do IPI para o coque que, neste caso específico em exame nos presentes autos, como material intermediário, se imiscui no produto final, o Fl. 1006DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 cimento, pois que, ao se infiltrar na matéria-prima do cimento, o clinquer, torna- se insumo. Confirmando tal fato, extraímos trecho dos seguintes documentos apresentados pela recorrente, constantes dos autos : (...) De todos estes documentos conclui-se que o coque, ao imiscuir-se ao clínquer, e este último, matéria prima essencial á produção do cimento, assume a característica de produto intermediário que acaba sendo consumido no processo produtivo, sendo, portanto, insumo á produção do cimento, sendo gerador de crédito do IPI. Por derradeiro, o Regulamento do IPI (Decreto nº 7.212/2010) assim estabelece : Art. 4 Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como ( Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único , e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único) I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados. Citando a I. Relatora, que em seu voto afirma “A partir do exame da legislação do IPI, através do inciso I do art. 66 do RIPI/79, o qual corresponde aos arts. 82, I, do RIPI/82, 147, I, do RIPI/98, 164, I, do RIPI/2002 e, 226, I do RIPI/2010, por sua vez, menciona que a possibilidade de creditamento decorre da aquisição de insumos utilizados na industrialização de produtos, incluindo-se os insumos que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente da empresa”. Já o Parecer Normativo da Coordenação do Sistema de Tributação (CST) da Secretaria da Receita Federal definiu que : A partir da vigência do RIPI/79, "ex vi" do inciso I de seu art. 66, geram direito ao crédito ali referido, além dos que se integram ao produto final (matérias- primas e produtos intermediários "stricto sensu", e material de embalagem), quaisquer outros bens, desde que não contabilizados pelo contribuinte em seu ativo permanente, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas. Inadmissível a retroação de tal entendimento aos fatos ocorridos na vigência do RIPI/72 que continuam a se subsumir ao exposto no PN CST nº 181/74. Fl. 1007DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 O art. 25 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, com a redação que lhe foi dada pela alteração 8ª do art. 2º do Decreto-lei nº 34, de 18 de novembro de 1966, repetida ipsis verbis pelo art. 1º do Decreto-lei nº 1.136, de 07 de dezembro de 1970, dispõe: "Art. 25. A importância a recolher será o montante do imposto relativo aos produtos saídos do estabelecimento, em cada mês, diminuído do montante do imposto relativo aos produtos nele entrados, no mesmo período, obedecidas as especificações e normas que o regulamento estabelecer." Como se vê, trata-se de norma não auto-aplicável, de vez que ficou atribuído ao regulamento especificar os produtos entrados que geram o direito à subtração do montante de IPI a recolher. Diante disto, ressalte-se serem ex nunc os efeitos decorrentes da entrada em vigência do inciso I do art. 66 do RIPI/79, ou seja, usando da atribuição que lhe foi conferida em lei, o novo Regulamento estabeleceu as normas e especificações que a partir daquela data passaram a reger a matéria, não se tratando, como há quem entenda, de disposição interpretativa e, por via de conseqüência, retroativa, somente sendo, portanto, aplicável a norma em análise, a seguir transcrita, aos fatos ocorridos a partir da vigência do RIPI/79: "Art. 66. Os estabelecimentos industriais e os que lhe são equiparados, poderão creditar-se (Lei nº 4.502/64, arts. 25 a 30 e Decreto-lei nº 3.466, art. 2º, alt. 8ª): I - do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando no novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente." Note-se que o dispositivo está subdividido em duas partes, a primeira referindo- se às matérias-primas, aos produtos intermediários e ao material de embalagem; a segunda relacionada às matérias-primas e aos produtos intermediários que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização. Observe-se, ainda, que enquanto na primeira parte da norma "matérias-primas" e "produtos intermediários" são empregados stricto sensu, a segunda usa tais expressões em seu sentido lato: quaisquer bens que, embora não se integrando ao produto em fabricação se consumam na operação de industrialização. Assim, somente geram o direito ao crédito os produtos que se integrem ao novo produto fabricado e os que, embora não se integrando, sejam consumidos no processo de fabricação, ficando definitivamente excluídos aqueles que não se integrem nem sejam consumidos na operação de industrialização. No que diz respeito à primeira parte da norma, que se refere a matérias-primas e produtos intermediários stricto sensu, ou seja, bens dos quais, através de quaisquer das operações de industrialização enumeradas no Regulamento, resulta diretamente um novo produto, tais como, exemplificativamente, a madeira com relação a um móvel ou o papel com referência a um livro, nada há que se comentar de vez que o direito ao crédito, diferentemente do que ocorre com os referidos na segunda parte, além de não se vincular a qualquer requisito, não sofreu alteração com relação aos dispositivos constantes dos regulamentos anteriores. Todavia, relativamente aos produtos referidos na segunda parte, matérias-primas e produtos intermediários entendidos em sentido amplo, ou seja, aqueles que embora não sofram as referidas operações são nelas utilizados, se consumindo em virtude de contato físico com o produto em fabricação, tais como lixas, lâminas de serra e catalisadores, além da ressalva de não gerarem o direito se compreendidos no ativo permanente, exige-se uma série de considerações. Fl. 1008DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 No que se refere a matérias-primas e produtos intermediários stricto sensu, ou seja, bens dos quais, através de quaisquer das operações de industrialização enumeradas no Regulamento, resulta diretamente um novo produto, tais como, exemplificativamente, a madeira com relação a um móvel ou o papel com referência a um livro, nada há que se comentar de vez que o direito ao crédito. Contudo, com relação a matérias-primas e produtos intermediários entendidos em sentido amplo, ou seja, aqueles que embora não sofram as referidas operações são nelas utilizados, se consumindo em virtude de contato físico com o produto em fabricação, tais como lixas, lâminas de serra e catalisadores, além da ressalva de não gerarem o direito se compreendidos no ativo permanente, exige-se uma série de considerações. Há quem entenda, tendo em vista a ressalva de não gerarem direito a crédito os produtos compreendidos entre os bens do ativo permanente, que automaticamente gerariam o direito ao crédito os produtos não inseridos naquele grupo de contas, ou seja, que a norma em questão teria adotado como critério distintivo, para efeito de admitir ou não o crédito, o tratamento contábil emprestado ao bem. Entretanto, uma simples análise lógica do dispositivo já demonstra a improcedência do argumento, de vez que, consoante regra fundamental de lógica formal, de uma premissa negativa (os produtos ativados permanentemente não gerarem o direito) somente conclui-se por uma negativa, não podendo, portanto, em função de tal premissa, ser afirmativa a conclusão, ou seja, no caso, a de que os bens não ativados permanentemente geram o direito de crédito. No caso, entretanto, a própria análise histórica da norma desmente esta acepção, de vez que a expressão "incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando no novo produto, forem consumidos no processo de industrialização" é justamente a única que consta de todos os dispositivos anteriores ao RIPI/2010 (inciso I do art. 27 do Decreto nº 56.791/65, inciso I do art. 30 do Decreto nº 61.514/67 e inciso I do art. 32 do Decreto nº 70.162/72), o que equivale a dizer que foi sempre em função dela que se fez a distinção entre os bens que, não sendo matérias-primas nem produtos intermediários stricto sensu, geram ou não direito ao crédito, isto é, segundo todos estes dispositivos, geravam o direito os produtos que, embora não se integrando no novo produto, fossem consumidos no processo de industrialização. A norma constante do direito anterior (inciso I do art. 32 do Decreto nº 70.162/72), todavia, restringia o alcance do dispositivo, dispondo que o consumo do produto, para que se aperfeiçoasse o direito ao crédito, deveria se dar imediata e integralmente. O dispositivo constante do inciso I do art. 66 do RIPI/79, por sua vez, deixou de registrar tal restrição, acrescentando, a título de inovação, a parte final referente à contabilização no ativo permanente. Como se vê, o que mudou não foi o critério, que continua sendo o do consumo do bem no processo industrial, mas a restrição a este. Resume-se, portanto, o problema na determinação do que se deva entender como produtos "que, embora não se integrando no novo produto, forem consumidos, no processo de industrialização", para efeito de reconhecimento ou não do direito ao crédito. Como o texto do Parecer Normativo afirma que "incluindo-se entre as matérias- primas e os produtos intermediários", é evidente que tais bens hão de guardar semelhança com as matérias-primas e os produtos intermediários stricto sensu, semelhança esta que reside no fato de exercerem na operação de industrialização função análoga a destes, ou seja, se consumirem em decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por este diretamente sofrida. Fl. 1009DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 A expressão "consumidos", sobretudo levando-se em conta que as restrições "imediata e integralmente", constantes do dispositivo correspondente do Regulamento anterior, foram omitidas, há de ser entendida em sentido amplo, abrangendo, exemplificativamente, o desgaste, o desbaste, o dano e a perda de propriedades físicas ou químicas, desde que decorrentes de ação direta do insumo sobre o produto em fabricação, ou deste sobre o insumo. Passam, portanto, a fazer jus ao crédito, distintamente do que ocorria em face da norma anterior, as ferramentas manuais e as intermutáveis, bem como quaisquer outros bens que, não sendo partes nem peças de máquinas, independentemente de suas qualificações tecnológicas, se enquadrem no que ficou exposto (se consumirem em decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por este diretamente sofrida). Note-se, ainda, que a expressão "compreendidos no ativo permanente" deve ser entendida faticamente, isto é, a inclusão ou não dos bens, pelo contribuinte, naquele grupo de contas deve ser juris tantum aceita como legítima, somente passível de impugnação para fins de reconhecimento, ou não, do direito ao crédito quando em desrespeito aos princípios contábeis geralmente aceitos. Em resumo, geram o direito ao crédito, além dos que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários, stricto sensu, e material de embalagem), quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou, vice-versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam, em face de princípios contábeis geralmente aceitos, ser incluídos no ativo permanente Não havendo tais alterações, ou havendo em função de ações exercidas indiretamente, ainda que se deem rapidamente e mesmo que os produtos não estejam compreendidos no ativo permanente, inexiste o direito ao crédito. Por todo o exposto, o coque, ao integrar-se ao produto final em exame (cimento) gera direito ao crédito do IPI. Portanto, voto por dar provimento aos argumentos de defesa da recorrente contidos no presente tópico. ii) materiais refratários: Quanto ao material refratário, descrito no item 35 e 36 do relatório fiscal, depreende-se da leitura dos documentos que instruem o presente processo se tratar de revestimento de forno, entre eles concreto refratário, tijolo refratário, argamassa refratária, material utilizado pela contribuinte para fins de isolamento térmico dos fornos industriais com a finalidade de se evitar a troca de calor com o ambiente externo, e, logo, para a manutenção da temperatura interna necessária para que o cimento produzido não perca suas propriedades ou danifiquem os equipamentos, havendo contato com o produto submetido ao processo fabril. Seu desgaste, neste particular, não é controvertido pela autoridade fiscal, visto que o material se torna inutilizável com o decurso da industrialização que conduz ao exaurimento de sua finalidade e de suas propriedades, sendo ao final substituído, o que impede a sua contabilização no ativo não circulante e tampouco a sua classificação como material destinado à mera manutenção do ativo. Fl. 1010DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 De fato, o desgaste direto dos materiais refratários no processo produtivo foi reconhecida pelo próprio I. Conselheiro Relator em seu voto, afirmando que: “ Embora sejam repostos com frequência devido às altíssimas temperaturas a que são submetidos, os refratários guardam similaridade não com MP e PI, mas sim com os bens do ativo permanente, pois apenas recondicionam os equipamentos ao seu estado funcional, restabelecendo a sua condição de uso”. E como visto acima, o creditamento foi afastado por entender que os refratários fazem parte das máquinas e equipamentos (e, portanto, seriam do então denominado ativo permanente, atual ativo não circulante). Contudo, em razão do imediato e integral desgaste dos refratários no curso do processo de produção, bem como seu contato direto com o produto em fabricação, a jurisprudência tem entendido que a aquisição desses materiais refratários consumidos no processo industrial, não compondo o ativo fixo, devem ser admitidos como produtos intermediários para fins de tomada de crédito do IPI. Vejamos. O Parecer Normativo CST n° 65, de 31 de janeiro de 1979, interpretando o Regulamento então vigente, foi a principal fonte de interpretação desse tema. Pertinente sua transcrição integral, in verbis: 1. Em estudo o inciso I do artigo 66 do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, aprovado pelo Decreto n° 83.263, de 9 de março de 1979 (RIPI/79). 2. O artigo 25 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, com a redação que lhe foi dada pela alteração 8a do artigo 2º do Decreto-lei n° 34, de 18 de novembro de 1966, repetida "ipsis verbis" pelo artigo I o do Decreto-lei n° 1.136, de 7 de setembrode 1970, dispõe: 'Art. 25 A importância a recolher será o montante do imposto relativo aos produtos saídos do estabelecimento, em cada mês, diminuindo do montante do imposto relativo aos produtos nele entrados no mesmo período, obedecidas as especificações e normas que o regulamento estabelecer'. 2.1. Como se vê, trata-se de norma não autoaplicável, de vez que ficou atribuído ao regulamento especificar os produtos entrados que geram o direito à subtração do montante de IPI a recolher. 3. Diante disto, ressalte-se serem 'ex nunc' os efeitos decorrentes da entrada em vigência do inciso I do artigo 66 do RIPI/79, ou seja, usando da atribuição que lhe foi conferida em lei, o novo Regulamento estabeleceu as normas e especificações que a partir daquela data passaram a reger a matéria, não se tratando, como há quem entenda, de disposição interpretativa e, por via de consequência, retroativa, somente sendo, portanto, aplicável a norma em análise, a seguir transcrita, aos fatos ocorridos a partir da vigência do RIPI/79: 'Art. 66 Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se (Lei n°4.502/64 arts. 25 a 30 e Decreto-lei n°3.466, art. 2º, alt. 8º): I do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente.' 4. Note-se que o dispositivo está subdividido em duas partes, a primeira referindo-se às matérias-primas, aos produtos intermediários e ao material Fl. 1011DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 de embalagem; a segunda relacionada às matérias-primas e aos produtos intermediários que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização. 4.1. Observe-se, ainda, que enquanto na primeira parte da norma "matérias- primas" e "produtos intermediários" são empregados "stricto sensu", a segunda usa tais expressões em seu sentido lato: qualquer bens que, embora não se integrando ao produto em fabricação se consumam na operação de industrialização. 4.2. Assim, somente geram direito ao crédito os produtos que se integrem ao novo produto fabricado e os que, embora não se integrando, sejam consumidos no processo de fabricação, ficando definitivamente excluídos aqueles que não se integrem nem sejam consumidos na operação de industrialização. 5. No que diz respeito à primeira parte da norma, que se refere a matérias-primas e produtos intermediários "stricto sensu", ou seja, bem dos quais, através de quaisquer das operações de industrialização enumeradas no Regulamento, resulta diretamente um novo produto, tais como, exemplificadamente, a madeira com relação a um móvel ou o papel com referência a um livro, nada há que se comentar de vez que o direito ao crédito, diferentemente do que ocorre com os referidos na segunda parte, além de não se vincular a qualquer requisito, não sofreu alteração com relação aos dispositivos constantes dos regulamentos anteriores. 6. Todavia, relativamente aos produtos referidos na segunda parte, matérias- primas e produtos intermediários entendidos em sentido amplo, ou seja, aqueles que embora não sofram as referidas operações são nelas utilizados, se consumindo em virtude do contato físico com o produto em fabricação, tais como lixas, lâminas de serra e catalisadores, além da ressalva de não gerarem o direito se compreendidos no ativo permanente, exige-se uma série de considerações. 6.1. Há quem entenda, tendo em vista tal ressalva (não gerarem direito ao crédito os produtos compreendidos entre os bens do ativo permanente), que automaticamente gerariam o direito ao crédito os produtos não inseridos naquele grupo de contas ou seja, que a norma em questão teria adotado como critério distintivo, para efeito de admitir ou não o crédito, o tratamento contábil emprestado ao bem. 6.2. Entretanto, uma simples exegese lógica do dispositivo já demonstra a improcedência do argumento, uma vez que, consoante regra fundamental de lógica formal, de uma premissa negativa (os produtos ativados permanentemente não geram o direito) somente conclui-se por uma negativa, não podendo, portanto, em função de tal premissa, ser afirmativa a conclusão, ou seja, no caso, a de que os bens não ativados permanentemente geram o direito de crédito. 7. Outrossim, aceita, em que pese a contradição lógico-formal, a tese de que para os produtos que não sejam matérias nem produtos intermediários "stricto sensu", vigente o RIPI/79, o direito ou não ao crédito deve ser deduzido exclusivamente em função do critério contábil ali estatuído, estar-se-ia considerando inócuas diversas palavras constantes do texto legal, de vez que bastaria que o referido comando, em sua segunda parte, rezasse "...e os demais produtos que forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens ao ativo permanente", para que se obtivesse o mesmo resultado. 7.1. Tal opção, todavia, equivaleria a pôr de lado o princípio geral de direito consoante o qual "a lei não deve conter palavras inúteis ", o que só é lícito fazer na hipótese de não se encontrar explicação para as expressões inúteis. 8. No caso, entretanto, a própria exegese histórica da norma desmente esta acepção, de vez que a expressão "incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando no novo produto Fl. 1012DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 forem consumidos no processo de industrialização" é justamente a única que consta de todos os dispositivos anteriores (inciso I do artigo 27 de Decreto 56.791/65, inciso Ido artigo 30 do Decreto n° 61.514/67 e inciso I do artigo 32 do Decreto n° 70.162/72), o que equivale a dizer que foi sempre em função dela que se fez a distinção entre os bens que, não sendo matérias-primas nem produtos intermediários "stricto sensu", geram ou não direito ao crédito, isto é, segundo todos estes dispositivos, geravam o direito os produtos que embora não se integrando no novo produto, fossem consumidos no processo de industrialização. 8.1. A norma constante do direito anterior (inciso I do artigo 32 do Decreto n° 70.162/72), todavia restringia o alcance do dispositivo, dispondo que o consumo do produto, para que se aperfeiçoasse o direito do crédito, deveria se dar imediata e integralmente. 8.2. O dispositivo vigente inciso I do artigo 66 do RIPI/79 por sua vez, deixou de registrar tal restrição, acrescentando, a título de inovação, a parte final referente à contabilização no ativo permanente. 9 Como se vê, o que mudou não foi o critério, que continua sendo o do consumo do bem no processo industrial, mas a restrição a este. 10 Resume-se, portanto, o problema na determinação do que se deve entender como produtos "que embora não se integrando no novo produto, forem consumidos, no processo de industrialização", para efeito de reconhecimento ou não do direito ao crédito. 10.1. Como o texto fala em "incluindo-se entre as matérias primas e os produtos intermediários", é evidente que tais bens hão de guardar semelhança com as matérias-primas e os produtos intermediários "stricto sensu", semelhança esta que reside no fato de exercerem na operação de industrialização função análoga a destes, ou seja, se consumirem em decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto de fabricação, ou por este diretamente sofrida. 10.2. A expressão "consumidos" sobretudo levando-se em conta que as restrições "imediata e integralmente", constantes do dispositivo correspondente do Regulamento anterior, foram omitidas, há de ser entendida em sentido amplo, abrangendo, exemplificativamente, o desgaste, o desbaste, o dano e a perda de propriedades físicas ou químicas, desde que decorrentes de ação direta do insumo sobre o produto em fabricação, ou deste sobre o insumo. 10.3. Passam, portanto, a fazer jus ao crédito, distintamente do que ocorria em face da norma anterior, as ferramentas manuais e as intermutáveis, bem como quaisquer outros bens que, não sendo partes nem peças de máquinas, independentemente de suas qualificações tecnológicas, se enquadrem no que ficou exposto na parte final do subitem 10.1 (se consumirem em decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por este diretamente sofrida). 10.4. Note-se, ainda, que a expressão "compreendidos no ativo permanente" deve ser entendida faticamente, isto é, a inclusão ou não dos bens, pelo contribuinte, naquele grupo de contas deve ser "júris tantum " aceita como legítima, somente passível de impugnação para fins de reconhecimento, ou não, do direito ao crédito quando em desrespeito aos princípios contábeis geralmente aceitos. 11. Em resumo, geram direito ao crédito, além dos que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários, "stricto sensu", e material de embalagem), quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou, vice-versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não Fl. 1013DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 devam, em face dos princípios geralmente aceitos, ser incluídos no ativo permanente. 11.1 Não havendo tais alterações, ou havendo em função de ações exercidas indiretamente, ainda que se dêem rapidamente e mesmo que os produtos não estejam compreendidos no ativo permanente, inexiste o direito de que trata o inciso I do artigo 66 doRIPI/79. O que se extrai do Parecer citado, que além da matéria-prima e dos produtos intermediários, que integram o produto final, e das embalagens, também podem gerar crédito de IPI os insumos que, não integrando o produto final, se assemelham a produtos intermediários, tendo que os têm que obedecer aos seguintes critérios: i) que se consumam em contato direto com o produto; ii) que não seja incorporado às instalações industriais, como partes ou peças de máquinas; iii) que não seja classificável no ativo imobilizado. Nesse contexto, importa ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, no já citado recurso repetitivo (Resp nº 1.075.508), cuja controvérsia era justamente a ora sob análise: a empresa buscou a tutela do Poder Judiciário para tomar crédito de componentes do maquinário que sofrem o desgaste indireto no processo produtivo. Naquela oportunidade, o relator do caso, ministro Luis Fux, destacou que a legislação do IPI afastou o rigor da regra do crédito físico, concluindo que "o aproveitamento do crédito de IPI dos insumos que não integram o produto pressupõe o consumo, ou seja, o desgaste de forma imediata e integral do produto intermediário durante o processo de industrialização e que o produto não esteja compreendido no ativo permanente da empresa". Em seu voto, o Ministro relator destacou o seguinte: Note-se que a doutrina e a jurisprudência também adotam o conceito de crédito físico para reconhecer o direito ao creditamento. No caso, as notas fiscais de fls. 31 a 42 indicam a compra de 'anel retenção', 'rol esfera', 'rolos con.', 'voluta em fofo inferior', 'rotor em bronze', 'selo mecânico metal duro', 'rolamento', 'facas retas', 'cilindro polido', 'jogo de palheta', 'rodizio', 'ogiva mecânica com contado para controlar' e 'palheta delta', produtos estes que não são consumidos no processo de industrialização (consigne-se que a inicial não veio acompanhada de descrição do processo produtivo da empresa), mas que são componentes do maquinário (bem do ativo permanente) que sofrem o desgaste indireto no processo produtivo e cujo preço já integra a planilha de custos do produto final. Não há, portanto, que se confundir o consumo do produto com o mero desgaste do produto. Note-se que no caso a empresa autora é a consumidora final, pois não existe operação posterior à aquisição dos referidos produtos, e como consumidora final, deve arcar com o IPI, não havendo que se falar em creditamento. (...) Sobre o tema manifestou-se Aroldo Gomes de Matos, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 81, Junho de 2002, litteris: ‘omissis 8. Os Bens e Produtos que geram Créditos Presumidos Geram "créditos básicos" do IPI, conforme dispõe o art. 147 do Decreto n° 2.637 (RIPI/98), os bens e insumos empregados no processo de industrialização de produtos Fl. 1014DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 tributados, a saber: 'Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se (Lei n° 4.502, de 1964, art. 25): I do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente.' Tais bens e insumos, designados genericamente como matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, são inúmeros, tendo o vetusto Parecer Normativo CST n° 181/74 elencado os seguintes: 'Entre outros, admitem o crédito do imposto, desde que utilizados na fabricação de produtos tributados: varetas de latão, ferro e estanho, eletrodos e oxigênio, utilizados em solda; abrilhantadores, ácidos, bissulfito de sódio, carbonatos, cianetos, sais, cloretos, sulfatos e outras substâncias empregadas na formação de banhos para cromagem e niquelagem de peças; terra diatomácea sulfato ferroso, carvão ativo e ativado e placas filtrantes, empregados na filtragem de bebidas e que se utilizam ao término de cada etapa do processo industrial; soda cáustica, detergentes e sabões, utilizados na lavagem de garrafas; lixas para polimento de artefatos de madeira e metal, que se inutilizam ao término de cada etapa do processo industrial: bentonita, carvão Cardiff, 'espaguete de cera de camaúba', mogul, corfix, óleo de oiticica, 'terra tipo Lisboa', óxido de ferro, silicato de sódio alcalino e outros produtos que se consomem nas areias de moldagem, bem como placas refratárias para canais de lingoteiras, materiais esses empregados em processos de fundição de peças de metal, quando se inutilizam ao término de cada etapa do processo industrial'. Ainda consoante esse Parecer Normativo, não geram crédito: 'Por outro lado, ressalvados os casos de incentivos expressamente previstos em lei, não geram direito ao crédito do imposto os produtos incorporados às instalações industriais, as partes, peças e acessórios de máquinas, equipamentos e ferramentas, mesmo que se desgastem ou se consumam no decorrer do processo de industrialização, bem como os produtos empregados na manutenção das instalações, das máquinas e equipamentos, inclusive lubrificantes e combustíveis necessários ao seu acionamento. Entre outros, são produtos dessa natureza: lima, rebolos, lâminas de serra, mandris, brocas, tijolos refratários usados em fornos de fusão de metais, tintas e lubrificantes empregados na manutenção de máquinas e equipamentos, etc.' O rol dos produtos que geram crédito, retromencionados, não é, a toda evidência, exaustivo, numerus clausus, podendo nele ser incluídos quaisquer outros, desde que participem e sejam consumidos no processo de industrialização. Por outro lado, a lista dos supostamente excluídos vem sofrendo reparos ao longo do tempo por inúmeras decisões judiciais, dentre os quais: materiais refratários consumidos no processo industrial, de maneira lenta mas integrando o novo produto, e não compondo o ativo fixo; sucata de papel, utilizada para a fabricação de outros produtos; máquinas e equipamentos, com vida útil inferior a doze meses, adquiridos para emprego na industrialização em geral; lixas, lâminas de serra, etc., desde que não integrantes do ativo fixo e que sofram alterações em função da ação exercida sobre os produtos em fabricação, ou por ele diretamente sofrida, tais como o desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas; produtos adquiridos de pessoas físicas por empresa produtora; óleo diesel e energia elétrica (vide também a MP n° 2.2022/2001, art. 1°, inc. I, adiante transcrito). (...) Destarte, a interpretação sistemática do art. 147 do Regulamento do IPI (Decreto nº 2.637/88) revela a expressa vedação à utilização de créditos do IPI oriundos da aquisição de bens que integram o ativo permanente da empresa, não se vislumbrando a ofensa aos dispositivos legais apontados. Fl. 1015DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 Do resumo do que restou decidido pela STJ, para fins de crédito do IPI: não é possível o creditamento pelas aquisições de produtos intermediários que só indiretamente façam parte da industrialização (e.g. lubrificantes para máquinas, no contexto da indústria de metais). De outro lado, darão direito ao crédito as aquisições de produtos intermediários que diretamente exerçam ação sobre o produto industrializado, desgastando-se ou consumindo-se. Nesse sentido de que os materiais refratários podem ser admitidos como produtos intermediários para fins de gerarem crédito de IPI, manifestaram-se o E. Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e este próprio CARF: IPI. AÇÃO DE EMPRESA FABRICANTE DE AÇO PARA CREDITAR-SE DO IMPOSTO, RELATIVO AOS MATERIAIS REFRATÁRIOS QUE REVESTEM OS FORNOS ELÉTRICOS, ONDE E FABRICADO O PRODUTO FINAL. INTERPRETAÇÃO QUE CONCILIA O DECRETO-LEI N. 1.136/70 E O SEU REGULAMENTO, ART. 32, APROVADO PELO DECRETO N. 70.162/72, COM A LEI 4.503/64 E COM O ART. 21, PARAGRAFO 3., DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) Estou em que, tendo o acórdão recorrido admitido o fato de que os refratários são consumidos na fabricação do aço, a circunstância de não se fazer essa consumição em cada fornada, mas em algumas sucessivas, não constitui causa impeditiva à incidência da regra constitucional e legal que proíbe a cumulatividade do IPI. (Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 90205, Rel. Min. Soares Munoz, Primeira Turma, julgado em 20/02/1979, DJ 23-03-1979 p 02103). (grifou-se) *** TRIBUTÁRIO. IPI. MATERIAIS REFRATÁRIOS. DIREITO AO CREDITAMENTO. OS MATERIAIS REFRATÁRIOS EMPREGADOS NA INDUSTRIA, SENDO INTEIRAMENTE CONSUMIDOS, EMBORA DE MANEIRA LENTA, NÃO INTEGRANDO, POR ISSO, O NOVO PRODUTO E NEM O EQUIPAMENTO QUE COMPÕE O ATIVO FIXO DA EMPRESA, DEVEM SER CLASSIFICADOS COMO PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS, CONFERINDO DIREITO AO CREDITO FISCAL. (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 18.361/SP, Rel. Ministro Hélio Mosimann, Segunda Turma, julgado em 05/06/1995, DJ 07/08/1995). (grifou-se) *** ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/07/2012 a 31/12/2013 NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DISSIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece do Recurso Especial quando as situações fáticas consideradas nos acórdãos paradigmas são distintas da situação tratada no acórdão recorrido, não se prestando os arestos, por conseguinte, à demonstração de dissenso jurisprudencial. REFRATÁRIOS. DIREITO AO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os materiais refratários que revestem os fornos e equipamentos das indústrias siderúrgicas, que se consumam em contado direto com o produto e que não devam ser contabilizados em Ativo Imobilizado, podem gerar crédito de IPI. Fl. 1016DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 Aplicação vinculante do REsp 1075508/SC. (Acórdão nº 9303-011.429 – CSRF / 3ª Turma, Processo nº 11065.720816/2017-71, Rel Conselheiro Neste cenário, entendo que os materiais refratários, devem ser aceitos como assemelhados a produtos intermediários e gerar crédito ao contribuinte. iii) partes e peças de máquinas: Por outro lado, com relação partes de peças de máquinas (itens 33-34) classificados pelo contribuinte como produto intermediário – material de reposição, listados no Anexo I do Relatório Fiscal (fls.236/275), a recorrente não tece nenhuma explicação sobre sua utilização, limitando- se a igualar o conceito de insumos para efeito de creditamento do Pis/Cofins não-cumulativo à apuração de créditos de IPI, sem qualquer amparo legal. Relembre-se que, como evidenciado no item anterior, o presente processo é um pedido de ressarcimento, cujo ônus probatório recai sobre o postulante do crédito (a Recorrente). Dessa forma, cabe ser negado provimento ao recurso nesse ponto. iv) materiais explosivos: Com relação a glosa referente aos materiais explosivos (espoletas, explosivos, cordéis detonantes, etc. - itens 27-32 do relatório de auditoria fiscal) utilizados como única forma de se possibilitar a extração e o desmonte da rocha de calcário fundamentalmente necessária à produção do cimento. Em virtude de abordar precisamente os elementos fáticos e pelo seu didatismo, adoto as razões de decidir da decisão recorrida, com fulcro nos seguintes dispositivos: artigo 50, § 1º da Lei 9.784 e artigo 57, § 3º: Em relação aos explosivos utilizados para extração mineral, deve-se registrar que os valores de IPI passíveis de creditamento são aqueles decorrentes de aquisições de insumos (matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem) direcionados a operação de industrialização, com fulcro no art. 11 da Lei n° 9.779/99, aplicados na industrialização, in verbis: Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria- prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda. (grifo nosso) E, no caso, a atividade extrativista mineral não pode ser enquadrada no conceito de industrialização. Na verdade, trata-se de operação pré-industrial. Como se verifica, pela sua própria definição e contexto de atividade econômica, a extração mineral não constitui industrialização, nem de longe se assemelhando a um dos processos industriais previstos no RIPI/2002, do qual transcreve-se, abaixo, o conceito de industrialização: Fl. 1017DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 Art. 3º Produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária. Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo (...) Como já mencionado, a legislação do IPI não vincula o conceito de industrialização ao destino do produto final, mas às operações efetivamente realizadas sobre os insumos, modificando-o, aperfeiçoando-o ou, de qualquer forma, alterando o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a sua aparência. Dessa forma, não é por ser o resultado da atividade de extração de argila e de calcário qualificada como matéria-prima para uma ulterior fase de industrialização que a referida etapa inicial passará a ser considerada como produção tipicamente industrial. Por razões de interesse comercial da contribuinte, dentre o ciclo de operações necessários para se chegar ao produto final, houve por bem a extração de argila e de calcário para posterior industrialização. A etapa industrial se inicia no momento em que os minerais são misturados a outros elementos e tratados para a produção do cimento; antes disto não há operação de industrialização, mas sim atividade extrativista. Por essas razões, as aquisições de insumos relativas à viabilização da etapa extrativista, conforme definições da legislação do IPI, não se configuram como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem utilizados na produção industrial. Logo, não geram crédito de tal imposto. Nesse sentido, as aquisições de explosivos utilizados para extração de argila e de calcário listados pela Autoridade Fiscal, à fl. 231, devem ter a glosa mantida pela impossibilidade de serem considerados para fins de cálculo do crédito do IPI. Portanto, nega-se provimento ao recurso nesse ponto. v) devolução de vendas de produtos não sujeitos ao recolhimento do imposto: Também foram glosados os créditos de devolução de vendas referentes a notas fiscais emitidas em data posterior a 01/04/2009, visto que aproveitamento de créditos de IPI nas operações de devolução de produtos não sujeitos ao recolhimento do imposto. Consta do Relatório Fiscal que por meio do TIF nº 02, foi dada oportunidade para a contribuinte, se fosse o caso, comprovar o recolhimento de IPI nestas operações, mas não manifestou-se. No recurso, a recorrente limita-se a alegar que faz jus ao crédito do IPI empregados na fabricação de produtos que voltem ao estabelecimento Fl. 1018DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 remetente com direito ao crédito do IPI nos casos de devolução ou retorno, consoante artigo 231, I do RIPI/2010. Com relação a esse item, assim se manifestou a decisão recorrida, verbis: Por fim, foram glosados os créditos de devolução de vendas de produtos não sujeitos ao recolhimento do imposto. Deve-se retomar a regra elementar que restringe, no caso de devolução de vendas de mercadorias, o creditamento do IPI ao retorno de produtos tributados, nos termos do art 167 do RIPI/2002: Art. 167. É permitido ao estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, creditar-se do imposto relativo a produtos tributados recebidos em devolução ou retorno, total ou parcial (Lei nº 4.502, de 1964, art. 30). Não havendo destaque de IPI na venda, não há que se falar em creditamento decorrente de eventual retorno ou devolução da mercadoria. Inclusive, segundo a Autoridade Fiscal, por meio “do TIF nº 02, foi dada oportunidade para o contribuinte, se fosse o caso, comprovar o recolhimento de IPI nestas operações, mas não manifestou-se”. Na Manifestação de Inconformidade, a Reclamante alega fazer jus ao crédito do IPI relativo a insumos empregados na fabricação de produtos que voltem ao estabelecimento remetente, transcrevendo o art. 254, V, do RIPI/2010. Sobre a questão, o art. 254, V, do RIPI/2010 informa que: Art. 254. Será anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto: (...) V - relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem empregados na fabricação de produtos que voltem ao estabelecimento remetente com direito ao crédito do imposto nos casos de devolução ou retorno e não devam ser objeto de nova saída tributada; Referida norma determina a anulação dos créditos de IPI, mediante estorno na escrita fiscal, quando do retorno de eventual venda tributada de insumos que não serão objeto de nova saída tributada, ou seja, os insumos serão, após o retorno, direcionados ao processo produtivo. A situação acima, além de não restar comprovada nos autos pelo contribuinte, em nada se assemelha a situação descrita pela Autoridade Fiscal, que simplesmente promoveu a glosa de créditos lançados decorrentes de devolução de vendas de mercadorias não sujeitos ao recolhimento do imposto. Entende-se que não merece prosperar os argumentos apresentados pela reclamante. Portanto, não merece reparo a decisão de primeira instância, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade da decisão recorrida, e no mérito, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter a glosa dos créditos relacionados aos materiais refratários e coque de petróleo. Fl. 1019DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-013.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905398/2013-66 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter a glosa dos créditos relacionados aos materiais refratários e coque de petróleo. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Fl. 1020DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.962339/2008-52
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Feb 15 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2000 Ementa: COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. Para a homologação da DCOMP transmitida pelo sujeito passivo, é necessária a demonstração da liquidez e certeza do crédito de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. COMPROVAÇÃO. Compete ao contribuinte a apresentação de livros de escrituração comercial e fiscal ou de documentos hábeis e idôneos à comprovação do alegado sob pena de acatamento do ato administrativo realizado. PROVAS. PRECLUSÃO. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual a não ser em casos excepcionais em que demonstre a impossibilidade de tê-lo feito na impugnação. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido.
Numero da decisão: 3803-002.526
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: JOÃO ALFREDO E. FERREIRA
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.15003.3SSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2 [assinado digitalmente]  Alexandre Kern ­ Presidente.   [assinado digitalmente]  João Alfredo Eduão Ferreira ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Alexandre  Kern,  Belchior  Melo  de  Sousa,  Hélcio  Lafetá  Reis,  João  Alfredo  Eduão  Ferreira,  Jorge  Victor  Rodrigues e Juliano Eduardo Lirani.  Relatório  Trata­se  de  Declaração  de Compensação  apresentada  em  09/11/2004,  na  qual  buscou o contribuinte compensar créditos de Pis/Pasep, com débitos de Pis/Pasep, decorrentes  de pagamento indevido ou a maior efetuado em 15/06/2000.  Sobreveio  Despacho  Decisório  proferido  pela  DRF  em  São  Paulo  que  não  homologou  a  compensação  sob  o  argumento  de  que  o  DARF  vinculado  à  Dcomp  foi  integralmente utilizado para quitar débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para  compensar os débitos informados no Per/Dcomp.  Após ciência do ato retro (05/01/2009 – fls. 05), apresentou a Inconformidade,  na qual alega, em apertada síntese, que:  a)  o  crédito  de  Pis/Pasep  utilizado  na  compensação  refere­se  à  parcela  indevidamente  paga  sobre  valores  relativos  às  saídas  não  onerosas  (“brindes”)  de  seus  produtos;  b) quando da composição da base de cálculo da contribuição, equivocou­se ao  incluir  valores  que não  compõem  sua  receita  ou  faturamento,  bem como,  ao  não  retificar  as  declarações para excluir da base de cálculo da COFINS e do Pis/Pasep tais valores;  c) a despeito disso, tal equívoco não macula seu direito à obtenção dos créditos,  fato facilmente apurado caso o Órgão Fiscalizador houvesse diligenciado ao estabelecimento.  Em complemento aos argumentos por esta aduzidos, acostou demonstrativo de  composição da base de cálculo do Pis/Pasep, bem como balancetes de verificação, nos quais  indica os valores das mercadorias que teriam saído do estabelecimento como”brindes” e que,  por conseguinte, não deveriam ter integrado a base de cálculo da referida contribuição.  A  decisão  proferida  pelo  colegiado a  quo  foi  no  sentido  de  não  reconhecer  o  direito creditório e não homologar a compensação levada à efeito pela Manifestante posto que  ausentes  os  atributos  da  liquidez  e  certeza  que  devem  revestir  o  crédito  tributário  ante  a  inexistência  de  elementos  probatórios  nos  autos  do  direito  alegado  pela  Arno  S.A.  Eis  a  ementa:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Ano­Calendário: 2000  DIREITO CREDITÓRIO. NECESSIDADE DE PROVA.  Fl. 192DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.15003.3SSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10880.962339/2008­52  Acórdão n.º 3803­002.526  S3­TE03  Fl. 2          3 Incumbe ao  sujeito  passivo  a  demonstração,  acompanhada das  provas  hábeis,  da  existência  do  direito  declarado,  para  possibilitar a aferição de sua liquidez e certeza pela autoridade  administrativa.  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  CRÉDITO.  NÃO  COMPROVAÇÃO. EFEITOS.  A  falta  de  comprovação  do  crédito  objeto  da  Declaração  de  Compensação  apresentada  impossibilita  a  homologação  das  compensações declaradas.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Devidamente notificada em 23/05/2011 (fls. 48) apresentou Recurso Voluntário  a este CARF, no qual refuta a decisão que lhe foi desfavorável expondo, em apertada síntese,  que:   a) não está em discussão nos presentes autos a não incidência do Pis/Pasep sobre  as mercadorias que saem do estabelecimento a título gratuito, posto que, em nenhum momento,  foi  contestada  pela  decisão  recorrida,  tendo  sido  abordada,  tão­somente,  a  questão  da  não  apresentação de documentos que comprovassem a liquidez e certeza do crédito;  b) o Despacho Decisório impugnado é nulo, tomando por vista que não intimou  o  sujeito  passivo  a  apresentar  documentos  comprobatórios  dos  créditos  alegados  nem  determinou  diligências  ao  estabelecimento,  claramente  desobedecendo  o  art.  24º  da  IN SRF  600/2005;  c)  os  documentos  inicialmente  apresentados  são  hábeis  e  idôneos  à  comprovação do direito creditório. Isto porque, a Manifestação de Inconformidade foi subscrita  pelo representante legal da Recorrente que, ainda que implicitamente, atestou a veracidade dos  documentos e assumiu a responsabilidade pelas informações ali contidas;  d)  caso  não  se  considere  a  documentação  outrora  apresentada  apta  à  comprovação do direito da Recorrente ao indébito, a mesma apresenta outros documentos que  apenas  corroboram  aqueles  acostados  na Manifestação  de  Inconformidade  e  que  devem  ser  apreciados em primazia ao princípio da verdade material.  Ao  final,  pugna  pela:  a)decretação  de  nulidade  do  Despacho  Decisório;  b)  homologação da compensação discutida no presente processo.   É o relatório.      Voto             Conselheiro João Alfredo Eduão Ferreira  Fl. 193DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.15003.3SSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     4 O  recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  para  a  sua  admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento.  A  contribuinte,  ora  Recorrente,  apresentou  Declaração  de  Compensação  almejando  compensar  seus  créditos  de Pis/Pasep  com débitos  da mesma  contribuição  social,  oriundos de pagamento a maior ou indevido.   Consta  dos  autos  que  o  crédito  tributário  discutido  decorre  da  saída  de  “brindes” do estabelecimento comercial da Arno S.A, valores estes que, ao seu entender, não  deveriam ter sido contabilizados quando da composição da base de cálculo do Pis/Pasep.  Suas alegações não foram acolhidas pela instância de piso, o que motivou o  recurso que analisamos nesta assentada.  Preliminarmente,  verifica­se  que,  de  fato,  a  não­incidência  da  contribuição  sobre  os  valores  supostamente  recolhidos  pela  empresa,  a  título  de  saída  de  produtos  não  onerosos do estabelecimento comercial não foi objeto de apreciação pela 6ª Turma da DRJ/SPI,  desta  forma,  por  se  tratar  de  matéria  incontroversa,  não  será  ela  apreciada  nesta  instância  recursal por falta de interesse de agir.    Da Impugnação do Despacho Decisório  Inicialmente,  pugna  o  sujeito  passivo  pela  declaração  de  nulidade  do  Despacho Decisório ao suscitar violação a dispositivo legal. No seu entender, ao contrário do  posicionamento firmado pelo Colegiado a quo, a autoridade administrativa possui o dever de  investigar  o  crédito  alegado,  intimando  o  contribuinte  a  prestar  os  devidos  esclarecimentos,  quando  as  informações  prestadas  na Declaração  de Compensação  forem  insuficientes  para o  reconhecimento de plano do direito creditório.   A despeito de toda a construção jurídica desenvolvida pela contribuinte para  abater o Despacho Decisório  retro, neste ponto,  seus argumentos não serão objeto de análise  nesta instância recursal.  Isto porque, conforme se observa, a nulidade do Despacho Decisório não foi  suscitada  em  sede  de Manifestação  de  Inconformidade  e,  por  conseguinte,  não  foi  objeto  de  apreciação pela instância a quo.  Reza  o  art.  17  do  Decreto  nº  70.235/72  que  a  matéria  que  não  for  expressamente impugnada no momento oportuno não será, a posteriori, apreciada:  Art.  17.  Considerar­se­á  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha  sido  expressamente  contestada  pelo  impugnante.  (grifamos)  Dispositivo semelhante também encontramos no Código de Processo Civil:  Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria  de  defesa,  expondo  as  razões  de  fato  e  de  direito,  com  que  impugna  o  pedido  do  autor  e  especificando  as  provas  que  pretende produzir. (grifamos)  Os  artigos  acima  transcritos  consolidam  o  princípio  da  eventualidade,  segundo o qual, todas as defesas, ainda que sejam incompatíveis entre si, devem ser alegadas  Fl. 194DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.15003.3SSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10880.962339/2008­52  Acórdão n.º 3803­002.526  S3­TE03  Fl. 3          5 na  impugnação,  neste  caso  específico,  na  Manifestação  de  Inconformidade,  pois  na  eventualidade de o  julgador não atender  a uma delas,  passa a  examinar  a outra. Caso  toda  a  matéria de direito não seja alegada na primeira oportunidade, ocorrerá o instituto da preclusão  consumativa,  tal  qual  o  caso,  impossibilitando  o  impugnante  de  aduzí­las  em  momento  posterior.  Observe que o  instituto da preclusão busca nada mais, nada menos, do que  tornar o rito processual mais célere, atendendo o preceito constitucional da razoável duração do  processo (art. 5º, LXXVIII, CF), com o fito de evitar que processos judiciais e administrativos  se estendam ad infinitum.  Assim, entendo que por não ter sido a nulidade do Despacho Decisório suscitada  nem requerida na Manifestação de Inconformidade pela Recorrente trata­se, inequivocamente,  de  questão  não  controvertida  e  sua  apreciação  neste  momento  configuraria  supressão  de  instância  por  não  ter  sido  a  matéria  apreciada  pela  DRJ/SPI,  pelo  que,  não  conheço  desta  matéria.    Das Provas Extemporâneas  Outra  questão  pertinente  e merecedora  de melhor  análise  é  a  apresentação  de  provas pelo Contribuinte em momento posterior ao legalmente permitido.  Restou  consignado  pela  DRJ/SPI  que  o  conjunto  probatório  até  então  colacionado,  quais  sejam,  Demonstrativo  do  Pis/Pasep  do  período  em  apuração  e  um  “balancete”, não eram suficientes para comprovar os valores  supostamente pagos a maior ou  indevidamente visto que sequer continham os elementos mínimos como nome e assinatura do  contabilista  responsável,  sua  categoria  profissional  e  registro  no  CRC,  estabelecidos  pelas  Normas Brasileiras de Contabilidade, de acordo com a NBC T. 2.7, aprovada pela Resolução  CFC nº 685/90, vigente à época do fato gerador.  O contribuinte, por sua vez, refutou os argumentos outrora esposados, sobretudo  a  inidoneidade  das  provas  aventada  pela  DRJ,  aduzindo  que  os  documentos  inicialmente  apresentados  são  hábeis  e  idôneos  à  comprovação  do  direito  creditório.  Isto  porque,  a  Manifestação de  Inconformidade  foi  subscrita pelo  representante  legal da Recorrente o qual,  ainda que implicitamente, atestou a veracidade dos documentos e assumiu a responsabilidade  pelas informações ali contidas.  Temendo  a  insuficiência  da  argumentação  para  reformar  o  julgado  anterior,  a  ora Recorrente retificou o erro cometido em primeiro grau,  incluindo o nome e assinatura do  contador responsável e respectivo registro no CRC e apresentou novos instrumentos de prova,  sendo eles os seguintes: Demonstrativos das Notas Fiscais que não deveriam ter sido incluídas  na base de cálculo da Pis/Pasep, com indicação dos respectivos montantes e CFOPs; cópia do  Termo  de  Abertura,  cópia  do  Termo  de  Encerramento  e  das  páginas  do  Livro  Registro  de  Saídas em que foram lançadas as respectivas notas fiscais, devidamente autenticados.  Reza  o  parágrafo  4º,  do  art.  16,  do  Decreto  nº  70.235/72  que  “a  prova  documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em  outro momento processual”.  Fl. 195DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.15003.3SSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     6 Preceitua, ainda, o mesmo artigo 16 que da impugnação constará os motivos  de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que  comprovem o direito do impugnante.  Como  se  percebe,  o  momento  processual  de  apresentar  as  provas  que  a  Recorrente entendessem cabíveis foi a Manifestação de Inconformidade, de modo que não se  conhecerá  dos  documentos  acima  elencados  nesta  instância  recursal.  Observe­se  que  não  se  presta esta instância à análise probatória, entendimento já consolidado no âmbito do Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais.  Excepcionalmente,  admite­se  a  apresentação  da  prova  documental  em  sede  de Recurso Voluntário  quando  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  no  momento  oportuno,  ainda  que  por  motivo  de  força  maior;  refira­se  a  fato  ou  a  direito  superveniente; ou destine­se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Em  qualquer destes casos, deverá o contribuinte requerer à autoridade julgadora, mediante petição  em que se demonstre, efetivamente e com fundamentos, a ocorrência de uma destas condições  que  encontram­se  previstas  no  parágrafo  4º,  do  art.  16,  do Decreto  70.235/72.  Ressaltamos,  ainda,  que  a  recepção do novo conjunto probatório  exige a  relevância destas novas provas  e  que sejam estas aptas e idôneas a comprovar o direito do pleiteante.  No  caso  Arno,  o  que  se  observa  é  que  a  empresa  possuía  condições  de  apresentar toda a documentação quando da Manifestação de Inconformidade, porém não o fez,  devendo, portanto, arcar com as conseqüências oriundas de sua omissão.  Oportunamente, se assevera que, como regra, compete a quem alega o ônus da  prova.  Cabe  à  administração  fazendária  o  ônus  da  prova  no  ilícito  tributário,  e  ao  sujeito  passivo  o  dever  de  trazer  à  colação  documentos  que  comprovem,  verdadeiramente,  o  direito  alegado. Assim, cumpre transcrever a disciplina do art. 333 do Código de Processo Civil:  Art. 333. O ônus da prova incumbe:  I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;  II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo,  ou extintivo do direito do autor.  Quando o contribuinte  transmite uma Dcomp alegando a existência de crédito,  sobre este recai a responsabilidade da apresentação de toda a escrituração contábil e fiscal do  período  em  apuração,  bem  como  demais  documentos  hábeis  e  idôneos,  que  demonstrem  a  cabal existência do crédito pretendido. De fato, conforme bem suscitou o relator do julgamento  de piso,  ainda que  a Arno S.A houvesse  retificado as declarações pertinentes  ao período em  análise (o que não o fez), o balancete e demonstrativo apresentados, sem os requisitos mínimos  para  a  sua  admissão,  não  se  constituem  documentos  hábeis  e  idôneos  para  comprovar  a  inclusão  indevida  dos  valores  a  título  de  saída  de  produtos  desonerados  do  estabelecimento  comercial da pessoa jurídica na base de cálculo do Pis/Pasep.  Por  essa  razão, deve o  sujeito passivo  trazer  aos  autos  justificativas  lastreadas  em documentos e  lançamentos contábeis que  identifiquem,  inequivocamente, a ocorrência do  fato gerador, a base de cálculo sujeita à tributação e o correspondente tributo devido.  Ademais,  somente  a  título  informativo,  ainda  que  superada  a  questão  supramencionada, entende este  relator que não há previsão  legal para a exclusão dos valores  referentes a saída de “brindes” do estabelecimento comercial da Arno SA. da base de cálculo  Fl. 196DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.15003.3SSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10880.962339/2008­52  Acórdão n.º 3803­002.526  S3­TE03  Fl. 4          7 do Pis/Pasep. As hipóteses de exclusão encontram­se exaustivamente elencadas no parágrafo  2º, do art. 3º da Lei nº 9.718/98.  Ante  o  Exposto,  voto  por  NEGAR  PROVIMENTO  ao  presente  Recurso  Voluntário, mantendo integralmente a decisão proferida pelo colegiado a quo.  [assinado digitalmente]  João Alfredo Eduão Ferreira ­ Relator                            Fl. 197DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.15003.3SSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     8     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara    TERMO DE ENCAMINHAMENTO      Processo nº:   10880.962339/2008­52  Interessada:  ARNO SA        Encaminhem­se  os  presentes  autos  à  unidade  de  origem,  para  ciência  à  interessada do teor do Acórdão no 3803­002.526, de 15 de fevereiro de 2012, da 3a. Turma Especial  da 3a. Seção e demais providências.  Brasília ­ DF, em 15 de fevereiro de 2012.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente      Fl. 198DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.15003.3SSH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA em 05/03/2012 17:23:29. Documento autenticado digitalmente por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA em 05/03/2012. Documento assinado digitalmente por: ALEXANDRE KERN em 05/03/2012 e JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA em 05/03/2012. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 13/04/2020. 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9774004 #
Numero do processo: 10480.909691/2009-53
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 02 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Mar 13 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2004 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO COMPROVADO. Tendo sido comprovado mediante documentação hábil e idônea o crédito informado no PER/DCOMP, há que se reconhecer o indébito. Recurso Voluntário Provido. Direito Creditório Reconhecido.
Numero da decisão: 1002-002.642
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, reconhecendo o indébito de R$ 4.259,40, homologando-se as compensações controladas nos processos administrativos 104890.909685/2009-04, 10480.909686/2009-41, 10480.909687/2009-95, 10480.909688/2009-30, 10480.909689/2009-84, 10480.909690/2009-17, 10480.909691/2009-53 e 10480.909692/2009-06, até o limite do reconhecido. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin.
Nome do relator: RAFAEL ZEDRAL
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2004 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO COMPROVADO. Tendo sido comprovado mediante documentação hábil e idônea o crédito informado no PER/DCOMP, há que se reconhecer o indébito. Recurso Voluntário Provido. Direito Creditório Reconhecido.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, reconhecendo o indébito de R$ 4.259,40, homologando-se as compensações controladas nos processos administrativos 104890.909685/2009-04, 10480.909686/2009-41, 10480.909687/2009-95, 10480.909688/2009-30, 10480.909689/2009-84, 10480.909690/2009-17, 10480.909691/2009-53 e 10480.909692/2009-06, até o limite do reconhecido. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin.

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PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO COMPROVADO. Tendo sido comprovado mediante documentação hábil e idônea o crédito informado no PER/DCOMP, há que se reconhecer o indébito. Recurso Voluntário Provido. Direito Creditório Reconhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, reconhecendo o indébito de R$ 4.259,40, homologando-se as compensações controladas nos processos administrativos 104890.909685/2009-04, 10480.909686/2009-41, 10480.909687/2009-95, 10480.909688/2009- 30, 10480.909689/2009-84, 10480.909690/2009-17, 10480.909691/2009-53 e 10480.909692/2009-06, até o limite do reconhecido. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin. Relatório Trata-se de retorno de diligência determinada pela então 2ª Turma Especial da 1ª Seção deste Conselho, que determinou o retorno dos autos à Unidade de origem da RFB para fins de “para comprovar à luz da DIPJ/2005, escrituração contábil/fiscal e documentação que lhe deu lastro, qual o saldo a pagar da CSLL apurada pelo contribuinte relativa ao 3º trimestre de 2004”. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 90 96 91 /2 00 9- 53 Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-002.642 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.909691/2009-53 No caso, a recorrente alega que havia recolhido a maior o débito de CSLL apurada no 3º trimestre de 2004, no valor de R$ 5.501,40, quando deveria ter sido R$ 1.241,60, conforme apurada na DIPJ. Para aproveitar o crédito que entendia de direito, transmitiu oito Declarações de Compensação entre os anos de 2005 e 2006, que abaixo relacionamos: Tabela 1 DCOMP PROCESSO ADMINISTRATIVO VALOR DO DÉBITO COMPENSADO 17803.40547.280105.1.3.04-2219 10400-909686/2009-41 R$ 471,60 38497.15403.280105.1.7.04-2920 10480.909685/2009-04 R$ 740,18 06667.86289.270405.1.3.04-1115 10480.909687/2009-95 R$ 463,00 30456.03596.270705.1.3.04-3098 10480.909688/2009-30 R$ 139,41 17445.69998.271005.1.3.04-1304 10480.909689/2009-84 R$ 105,41 21529.43165.260106.1.3.04-1231 10480.909690/2009-17 R$ 1.880,40 31519.08391.260406.1.3.04-7580 10480.909691/2009-53 446,01 06029.29753.260706.1.3.04-7654 10480.909692/2009-06 55,07 R$ 4.301,08 Todos estes processos administrativos foram objeto de despachos decisórios eletrônicos, que detectaram que o único recolhimento envolvido estava vinculado à débito declarado em DCTF. Cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, comum a todos os processos, alegando que se equivocou no preenchimento da DCTF referente ao terceiro trimestre de 2004 e que o valor correto do tributo estava declarado em DIPJ. Em sessão de 26 de setembro de 2011 (e-fls.31) a DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2004 COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. A certeza e a liquidez dos créditos são requisitos indispensáveis para a compensação autorizada por lei. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. UTILIZAÇÃO INTEGRAL. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. Mantém-se o despacho decisório que não homologou a compensação quando constatado que o recolhimento indicado como fonte de crédito foi integralmente utilizado na quitação de débito confessado em DCTF. COBRANÇA. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. No tocante à compensação, a competência das DRJ limita-se ao julgamento de manifestação de inconformidade contra o não reconhecimento do direito creditório ou a não homologação da compensação, não se estendendo a questões atinentes ao cabimento da cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-002.642 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.909691/2009-53 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Ciente da decisão de primeira instância, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário, também comum a todos os oito processos, repisando os mesmos argumentos iniciais. Em seção do dia 06 de fevereiro de 2013, a 2ª turma especial desta 1ª seção entenderam pela conversão do julgamento em diligência “sentido de que sejam os autos encaminhados à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Recife, para comprovar à luz da DIPJ/2005, escrituração contábil/fiscal e documentação que lhe deu lastro, qual o saldo a pagar da CSLL apurada pelo contribuinte relativa ao 3º trimestre de 2004”. O trabalho da diligência e suas conclusões serão tratadas no voto. É o relatório. Voto Conselheiro Rafael Zedral - Relator Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. DO MÉRITO O presente voto será comum aos processos administrativos 104890.909685/2009- 04, 10480.909686/2009-41, 10480.909687/2009-95, 10480.909688/2009-30, 10480.909689/2009-84, 10480.909690/2009-17, 10480.909691/2009-53 e 10480.909692/2009- 06. Alega a recorrente que o crédito que lastreia todas as compensações aqui analisadas, de todos os processos administrativos, resulta do pagamento a maior do débito de CSLL do 3º trimestre de 2004. A unidade da RFB que jurisdiciona a contribuinte iniciou os trabalhos da diligência tentando intimar a contribuinte com vistas a analisar a escrituração fiscal. No entanto, não obteve êxito visto que a “empresa foi baixada no sistema CNPJ e não há nenhuma informação de sucessão”. Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-002.642 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.909691/2009-53 Diante deste fato, a autoridade entendeu por bem analisar o histórico das declarações da empresa, em confronto com as informações prestadas na DIPJ do 3º trimestre de 2004. Apurou também os valores retidos de CSLL no período, chegando à conclusão de que o crédito seria de R$ 4.259,80. A autoridade fiscal colocou uma condicionante nas suas conclusões, ao afirmar que o crédito seria de R$ 4.259,80 caso “Turma Julgadora do CARF reconheça a validade das informações apresentadas pela empresa na DIPJ, mesmo sem a confirmação com sua escrituração”. Entendo que esta condição é desnecessária para conclusão final deste caso, pois o Auditor Fiscal que subscreve a Informação Fiscal apresentou seus argumentos do porquê concluiu que a apuração da CSLL do 3º trimestre seria aquela informada em DIPJ. Portanto, homologo as conclusões da Informação Fiscal juntada nos autos dos PAFs relacionados na tabela 1 acima, reconhecendo o crédito de pagamento indevido no valor de R$ 4.259,80, homologando-se as compensações até o limite do crédito reconhecido. Nas sus petições, a recorrente afirma que recolheu R$ 5.501,40, que fora alocado a débito de R$ 6.240,24, valor que entende incorreto, fato este corroborado pela autoridade fiscal. Ocorre que o crédito total utilizado nas 8 dcomps foi calculado pela diferença entre o valor do débito em DCTF com o apurado em DIPJ:(R$ 6.240,24 - R$ 1.241,60 = R$ 4.998,64. Este crédito encontra-se informado na primeira DCOMP transmitida (17803.40547.280105.1.3.04-2219 e-fls. 3 do PAF 10480.909686/2009-41): Trata-se obviamente de um equívoco, pois o pagamento indevido se apura pelo confronto do valor efetivamente recolhido (R$ 5.50,40) com o apurado pela autoridade fiscal (R$ 1.241,60), resultando no crédito de R$ 4.259,80. Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-002.642 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.909691/2009-53 DISPOSITIVO Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar- lhe parcial provimento, reconhecendo que indébito de R$ 4.259,40, homologando-se as compensações em todos os processos administrativos relacionados (tabela 1) até o limite do reconhecido. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral – relator. Fl. 117DF CARF MF Original

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9743296 #
Numero do processo: 11080.740745/2019-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 20 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Feb 17 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3401-011.424
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, ressalvando a necessidade de que eventual decisão proferida no processo onde se discute a compensação declarada repercuta sobre a exigência discutida no presente processo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.423, de 19 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11080.737542/2018-42, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLES
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NÃO HOMOLOGAÇÃO. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. MULTA ISOLADA. CABIMENTO. Aplica-se a multa isolada de 50% (cinquenta por cento), prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. CABIMENTO. A suspensão da exigibilidade da multa isolada pela não homologação de compensação declarada, prevista no § 18 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, não impede a lavratura de Notificação de Lançamento para constituição do crédito tributário relativo a essa multa. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA PARA SE PRONUNCIAR. SÚMULA CARF N. 2. Nos termos da Súmula CARF nº 2, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, ressalvando a necessidade de que eventual decisão proferida no processo onde se discute a compensação declarada repercuta sobre a exigência discutida no presente processo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.423, de 19 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11080.737542/2018-42, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 74 07 45 /2 01 9- 05 Fl. 105DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.424 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.740745/2019-05 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo de Notificação de Lançamento lavrada contra a ora recorrente para exigência de multa isolada por compensação não homologada. De acordo com o Despacho Decisório que consta no processo onde se discute a compensação, não foi reconhecido o crédito pleiteado e nem homologadas as DCOMP, o que ensejou a aplicação da multa de 50% sobre o valor do débito lá apontado, nos termos do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Tendo sido cientificada, a ora recorrente apresentou, tempestivamente, Impugnação à Notificação de Lançamento, onde argumentou: a) que está sendo questionada, em sede de repercussão geral reconhecida pelo STF no RE 796.939, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 1996, sob a alegação de que esses parágrafos afrontam o direito de petição, consagrado no inciso XXXIV do art. 5º da CF; b) que a imposição de penalidade automática pelo indeferimento, ou pelo deferimento parcial, de pedido de ressarcimento/compensação revela o intuito do legislador de inibir o livre exercício do direito de o contribuinte reaver o valor de tributos pagos indevidamente; c) que também há ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa; d) que os créditos tributários, além de legítimos, se encontram em fase de apreciação pelas instâncias administrativas julgadoras; e) que a desproporcionalidade entre o meio adotado pela Lei (multa isolada automática) para atingir o fim por ela ambicionado (coibir pedidos infundados de restituição/compensação) repercute de forma inconstitucional; f) que houve a instauração de incidente de arguição de inconstitucionalidade perante o TRF4, onde foi reconhecida a invalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, por serem atentatórias ao direito de petição e ao postulado da proporcionalidade; Fl. 106DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.424 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.740745/2019-05 g) que devem ser respeitadas as normas de Direito tributário, seus institutos jurídicos e fundamentos, sem que recaiam sob suas balizas quaisquer vícios quanto à forma de interpretação e aplicabilidade; h) que o Despacho Decisório relativo à compensação fez tábua rasa de conceitos cristalinos e primordiais que deram origem ao pagamento indevido ou a maior que o devido, dando ensejo à aplicação ilegal da penalidade prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996; i) que se o contribuinte recolheu aos cofres públicos tributo indevido, o Fisco tem o dever de lhe devolver, sob pena de enriquecimento indevido; e j) que, não sendo o caso de imposição de multa punitiva por fraude no procedimento de compensação, é incabível a aplicação dessa multa isolada automática, em razão da sua inconstitucionalidade. A DRJ, de forma unânime, julgou improcedente a Impugnação, tendo se ancorado nos seguintes fundamentos: a) que, no caso de compensação não-homologada, aplica-se a multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, situação em que serão aplicadas as penalidades previstas no caput e parágrafos do art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003; b) que o dispositivo legal é claro no sentido de que, para sua aplicação, não se exige má-fé ou intenção de compensar o que se sabe ser indevido; c) que comprovada má-fé, a multa a ser aplicada é a de 150%, prevista no art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003; d) que a multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, tem como fato gerador a apresentação de declaração de compensação cujos créditos a serem utilizados não existam ou não sejam suficientes para proceder às compensações dos débitos nela informados; e) que as questões de inconstitucionalidade não são oponíveis na esfera administrativa de julgamento, uma vez que sua apreciação foge à alçada da autoridade administrativa de qualquer instância, ficando essa apreciação reservada ao Poder Judiciário; f) que as questões a serem apreciadas pelo julgador administrativo dizem respeito a considerações materiais e formais concernentes à situação fática do lançamento, em consonância com a sua legislação de regência, e eventualmente envolvendo aspectos hermenêuticos que possam daí surgir, sempre em consonância com o princípio da verdade material, mas nunca com o afastamento da lei tipificadora da infração, por sua suposta inconstitucionalidade; Fl. 107DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.424 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.740745/2019-05 g) que o processo onde se discute a compensação, de onde se originou o presente lançamento, teve a Manifestação de Inconformidade julgada improcedente pela DRJ; e h) que a decisão no processo onde se discute a compensação deve se refletir no presente processo, e que a exigibilidade da multa discutida neste processo somente ocorrerá se houver decisão definitiva que confirme a não homologação naquele processo. Cientificada da decisão da DRJ, a empresa apresentou Recurso Voluntário aduzindo, em síntese: a) que a afirmação da DRJ de que “a multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei n° 9.430/1991 (sic!) tem como fato gerador a apresentação de declaração de compensação cujos créditos a serem utilizados não existam ou não sejam suficientes para proceder às compensações dos débitos nela informados” não condiz com os preceitos delineados no inciso III do art. 151 do CTN, uma vez que os créditos objeto de compensação se encontram suspensos, ainda em discussão administrativa, não se podendo dizer, nesse instante, que os créditos não existem ou não são suficientes para a compensação declarada; b) que, em razão do Recurso Voluntário apresentado no processo onde se discute a compensação, mais uma vez resta claramente solidificado o entendimento de que a exigibilidade da multa se encontra suspensa, nos termos do inciso III do art. 151 do CTN; c) que o art. 62 do Regimento Interno do CARF se posiciona no sentido de que a instância administrativa, no que diz respeito às discussões tributárias, está obrigada a seguir a jurisprudência do STF, fixada em ações de controle concentrado ou em recursos com repercussão geral reconhecida; d) que a matéria objeto de discussão – aplicação de multa por compensação indevida, é tema de repercussão geral reconhecida pelo STF; e) que a punição automática pelo exercício do pedido de ressarcimento, compensação ou repetição de indébitos tributários constitui-se em lamentável arbítrio, na medida em que a norma peca por presumir a má-fé do contribuinte, a ponto de justificar a sua automática punição em virtude do simples exercício de um direito constitucionalmente assegurado; f) que não é difícil vislumbrar a afronta perpetrada pelos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, ao disposto no inciso XXXIV do art. 5º da CF, na medida em que a aplicação automática da multa isolada, em razão do mero indeferimento do pedido administrativo de restituição/compensação, acaba por desencorajar o contribuinte de exercer um direito que lhe é assegurado pela Constituição Federal; Fl. 108DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.424 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.740745/2019-05 g) que os §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, ofendem também os direitos fundamentais ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa; h) que os créditos tributários, além de legítimos, se encontram em fase de apreciação pelas instâncias administrativas julgadoras; i) que a origem da penalidade reside na presunção de que os pedidos de restituição e compensação administrativos seriam, em regra, eivados de má- fé, a justificar automática e incontestável imposição de multa; j) que a desproporcionalidade entre o meio adotado pela Lei (multa isolada automática) para atingir o fim por ela ambicionado (coibir pedidos infundados de restituição/compensação) repercute de forma inconstitucional; k) que devem ser respeitadas as normas de Direito tributário, seus institutos jurídicos e fundamentos, sem que recaiam sob suas balizas quaisquer vícios quanto à forma de interpretação e aplicabilidade; e l) que a DRJ fez tábua rasa de conceitos cristalinos e primordiais que deram origem ao pagamento indevido ou a maior que o devido, dando ensejo à aplicação ilegal da penalidade prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos formais de admissibilidade, razão pela qual dele se toma conhecimento. Da suspensão da exigibilidade do crédito tributário A recorrente reclama que a afirmação feita pela DRJ de que “a multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei n° 9.430/1991 (sic!) tem como fato gerador a apresentação de declaração de compensação cujos créditos a serem utilizados não existam ou não sejam suficientes para proceder às compensações dos débitos nela informados” não condiz com os preceitos delineados no inciso III do art. 151 do CTN, uma vez que os créditos objeto de compensação se encontram suspensos, ainda pendentes de decisão administrativa definitiva, não se podendo dizer, nesse instante, que os créditos não existem ou não são suficientes para a compensação declarada. Fl. 109DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.424 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.740745/2019-05 Nesse ponto, a recorrente parece confundir o crédito tributário de que trata o art. 151 do CTN com crédito discutido no processo de compensação. Enquanto o art. 151 do CTN trata de um crédito já constituído em favor do ente tributante, cuja exigibilidade fica suspensa enquanto perdurar a discussão administrativa, o crédito pleiteado pela recorrente na declaração de compensação é um direito que ela pleiteia junto a esse mesmo ente tributante. O que se encontra suspensa naquele processo de compensação é a exigibilidade do débito lá declarado, que, do ponto de vista do ente tributante, é um crédito tributário constituído a seu favor. No presente processo, a multa constituída pela Notificação de Lançamento também se encontra com a exigibilidade suspensa, até que seja proferida uma decisão definitiva no processo em que se discute a compensação, não apenas por força do inciso III do art. 151 do CTN, mas, principalmente, pelo disposto no § 18 do art. 74 da Lei nº 09.430, de 1996: Art. 74. .............................. .............................. § 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) É importante ainda observar que a precariedade da decisão prolatada no processo em que se discute a compensação não impede a lavratura da Notificação de Lançamento para a constituição do crédito tributário relativo à multa isolada pela não homologação da compensação declarada, nos termos do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Pelo contrário, a multa de que trata o § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, deve ser lavrada no prazo decadencial de cinco anos, sob pena de a RFB não mais poder fazê-lo. Além disso, por decorrência lógica, quando o § 18 desse mesmo art. 74 fala em suspensão da exigibilidade, isso pressupõe que o crédito tributário (no caso a multa isolada) já esteja constituído. Dessa forma, não há qualquer equívoco na constituição do crédito tributário, relativo à multa isolada pela não homologação da compensação declarada, por meio da Notificação de Lançamento discutida nestes autos, desde que seja observada, até a decisão definitiva no processo em que se discute a compensação, a suspensão da sua exigibilidade. Das normas constitucionais, da afronta a direitos fundamentais e da repercussão geral reconhecida pelo STF (tema 736) Fl. 110DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-011.424 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.740745/2019-05 Contra a posição da DRJ de que as questões envolvendo a inconstitucionalidade de lei não são oponíveis na esfera administrativa de julgamento, a recorrente argumenta que a orientação contida no art. 62 do Regimento Interno do CARF se posiciona em outra direção. Na interpretação da recorrente, a instância administrativa para discussões tributárias está obrigada a seguir a jurisprudência do STF, fixada em ações de controle concentrado ou em recursos com repercussão geral reconhecida. Acrescenta a recorrente que a matéria objeto de discussão – aplicação de multa por compensação indevida, é tema de repercussão geral reconhecida pelo STF, de tal forma que ela se encontra circunscrita ao preceito contido no art. 62 do Regimento Interno do CARF. A recorrente reclama ainda que a punição automática pelo exercício do pedido de ressarcimento, compensação ou repetição de indébitos tributários constitui-se em lamentável arbítrio, na medida em que a norma peca por presumir a má-fé do contribuinte, a ponto de justificar a sua automática punição em virtude do simples exercício de um direito constitucionalmente assegurado. Acusa a afronta perpetrada pelos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, ao disposto no inciso XXXIV do art. 5º da CF, na medida em que a aplicação automática da multa isolada, em razão do mero indeferimento do pedido administrativo de restituição/compensação, acaba por desencorajar o contribuinte de exercer um direito que lhe é assegurado pela Constituição Federal. Aponta ainda ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Reclama da desproporcionalidade entre o meio adotado pela Lei (multa isolada automática) para atingir o fim por ela ambicionado (coibir pedidos infundados de restituição/compensação), dizendo que isso repercute de forma inconstitucional. Sobre a possibilidade de o julgador administrativo analisar a inconstitucionalidade de lei tributária, a recorrente erra na premissa. A alínea “b” do inciso II do § 1º do art. 62 do Regimento Interno do CARF, referida no Recurso Voluntário, não permite a este Colegiado adentrar em questões constitucionais, mas sim determina, entre outras hipóteses, a aplicação das decisões definitivas prolatadas pelo STF em sede de repercussão geral: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: .............................. Fl. 111DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-011.424 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.740745/2019-05 II - que fundamente crédito tributário objeto de: .............................. b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) .............................. Mas, como bem apontou o Acórdão recorrido, as questões relativas à constitucionalidade da lei não são oponíveis na esfera administrativa de julgamento, uma vez que reservadas ao Poder Judiciário. Sobre esse tema, a Súmula CARF nº 2 é expressa em afirmar que falece competência para este Conselho se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, de tal forma que, enquanto não declarado inconstitucional, este Colegiado deve garantir a aplicação do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, nos termos que lá estão dispostos. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. A recorrente traz à balha, ainda, o RE 796.939-RS (tema 736), de relatoria do Ministro Edson Fachin, onde foi reconhecida pelo STF a repercussão geral na discussão que envolve o afastamento da aplicação do disposto no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, nos casos em que não há má-fé do contribuinte. A questão é que, mesmo que o Ministro Relator tenha fixado a tese de que “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”, não há como este Colegiado aplicá-la antes de concluído o julgamento. Destaca-se que, atualmente, o processo está em vista para o Ministro Gilmar Mendes. E também não há previsão para que seja suspensa a exigibilidade da multa isolada enquanto restar pendente a apreciação pelo STF da matéria objeto desta discussão, como requer a recorrente. Diante do exposto, não pode este Colegiado, sob o argumento de inconstitucionalidade, afastar a aplicação da multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. É nesse sentido que tem decidido este Conselho, conforme pode ser visto nas ementas a seguir reproduzidas: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 25/11/2010 Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-011.424 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.740745/2019-05 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. ART. 74, §17, DA LEI N° 9.430/96. CABIMENTO. O §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996 prevê a aplicação da multa isolada calculada no percentual de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada. (Acórdão 3301-006.211, de 23/05/2019 – Processo nº 16692.729966/2015-14 – Relatora: Semíramis de Oliveira Duro) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 20/08/2012, 11/09/2012, 19/09/2012, 15/10/2012, 04/04/2013, 25/04/2013, 13/09/2013 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. PROCEDÊNCIA. O § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996 prevê a aplicação da multa isolada calculada no percentual de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada. (Acórdão 3201-008.149, de 25/03/2021 – Processo nº 13888.723194/2017-85 – Relator: Leonardo Vinicius Toledo de Andrade) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 AUTO DE INFRAÇÃO. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MULTA ISOLADA. CABIMENTO. Aplica-se a multa isolada de 50%, prescrita no §17 do art. 74, da Lei nº 9.430/96, à compensação não homologada. (Acórdão 3301-007.794, de 23/06/2020 – Processo nº 13888.723481/2012-81 – Relatora: Semíramis de Oliveira Duro) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 30/11/2016 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO PARCIALMENTE NÃO HOMOLOGADA. PROCEDÊNCIA. Consoante determinação legal expressa, aplica-se multa de 50% sobre o valor do débito indevidamente compensado. (Acórdão 3201-005.489, de 24/07/2019 – Processo nº 15943.720004/2017-91 – Relator: Charles Mayer de Castro Souza) Da conexão com o processo onde se discute a compensação declarada Por fim, é preciso fazer a ressalva de que, face a conexão do presente processo com aquele onde se discute a compensação declarada, que, inclusive, enseja a suspensão da exigibilidade da multa aqui discutida, nos termos do § 18 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, qualquer decisão exarada naquele processo, no sentido de homologar, mesmo que parcialmente, a compensação declarada, deverá repercutir proporcionalmente neste processo. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-011.424 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.740745/2019-05 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário, ressalvando a necessidade de que eventual decisão proferida no processo onde se discute a compensação declarada repercuta sobre a exigência discutida no presente processo. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Fl. 114DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10480.900012/2012-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Feb 15 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3401-011.241
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.240, de 22 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10480.915338/2011-27, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLES
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-02-14T22:00:30Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-02-14T22:00:30Z; Last-Modified: 2023-02-14T22:00:30Z; dcterms:modified: 2023-02-14T22:00:30Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-02-14T22:00:30Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-02-14T22:00:30Z; meta:save-date: 2023-02-14T22:00:30Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-02-14T22:00:30Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-02-14T22:00:30Z; created: 2023-02-14T22:00:30Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2023-02-14T22:00:30Z; pdf:charsPerPage: 2061; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-02-14T22:00:30Z | Conteúdo => S3-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10480.900012/2012-86 Recurso Voluntário Acórdão nº 3401-011.241 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 22 de novembro de 2022 Recorrente RODOBENS VEICULOS COMERCIAIS PERNAMBUCO LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001 INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 3º DA LEI 9.718/1998 Nos termos já sedimentados pelo Supremo Tribunal Federal, não devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS as receitas não compreendidas no conceito de faturamento. BASE DE CÁLCULO. BONIFICAÇÕES. DESCONTOS. EXCLUSÃO. NÃO INCIDÊNCIA. Não há incidência dos PIS/Pasep e da Cofins nos descontos ou bonificações uma vez que os descontos incondicionais são excluídos da base de cálculo (Lei nº 10.833/2003, art. 2º, 3º, V, “a”; Lei nº 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I; Lei nº 10.637/2002, art. 1º, § 3º, V, “a”; Lei nº 9.715/1998, art. 3º, parágrafo único) e porque, ao bonificar ou descontar por liberalidade, a empresa promove uma doação de mercadoria ou valor, não auferindo qualquer receita desta operação. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. Pertence ao contribuinte o ônus de demonstrar a natureza da relação comercial, de modo que os contratos entabulados, desde que lícitos e livremente pactuados pelas partes, possam ter seus efeitos e conteúdo econômico preservados. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.240, de 22 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10480.915338/2011-27, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 90 00 12 /2 01 2- 86 Fl. 256DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.241 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900012/2012-86 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Cuidam os autos de Pedido de Restituição - PER, por meio do qual foi indicado crédito a título de pagamento indevido ou a maior da Contribuição para o PIS-PASEP/COFINS. De acordo com o despacho decisório, a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP, foram localizados um ou mais pagamentos, integralmente utilizados na quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Assim, diante da inexistência de crédito, o pedido de restituição foi indeferido. Cientificada, a interessada apresentou Manifestação de inconformidade alegando, em síntese: - requer, em face do princípio da economia processual e da conexão, a reunião dos processos administrativos, uma vez que possuem o mesmo objeto, qual seja, a restituição de crédito decorrente do recolhimento indevido da Cofins ou do Pis, pautado na inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98; - defende não ter sido intimada a prestar esclarecimentos acerca da higidez do crédito pleiteado, o que implica em desrespeito ao art. 65 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30/12/2008, vigente à época; - nos termos do art. 142 do CTN, é dever da autoridade fiscal aprofundar-se no exame da situação concreta, a fim de que o lançamento e as demais glosas fiscais se baseiem na aplicação correta da lei aos fatos efetivamente ocorridos e a ela subsumidos. - o parágrafo 1º, art. 3º da Lei nº 9.718/98 ampliou significativamente as bases de cálculo das contribuições para o PIS e da Cofins, ao prescrever que nelas fossem consideradas todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, e não simplesmente o seu faturamento. Ao assim proceder, o legislador ordinário ofendeu frontalmente o inc. I do art. 195 da Constituição Federal, bem como o art. 110 do CTN; - a discussão quanto à constitucionalidade do parágrafo 1º, art. 3º da Lei nº 9.718/98 encontra-se superada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, em sessão plenária, declarou a inconstitucionalidade daquele dispositivo, por Fl. 257DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.241 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900012/2012-86 ocasião do julgamento do RE nº 390.840/MG, em 09/11/2005. A matéria foi considerada como de repercussão geral e será objeto de Súmula Vinculante; - a jurisprudência administrativa também já se manifestou de maneira favorável à aplicação, pelo Fisco, das decisões que declararam a inconstitucionalidade do parágrafo 1º; - o direito creditório em discussão refere-se a recolhimentos sobre receitas que não integram o faturamento e, por conseguinte, não são alcançadas pela hipótese de incidência das contribuições para o Pis e da Cofins; - sustenta que, para que não pairem dúvidas, anexa documentos que seriam hábeis a comprovar a higidez do crédito pleiteado : (i) planilha com as rubricas sobre as quais apurou o suposto crédito a ser restituído; e (ii) cópia de folhas de Balancete correspondente ao período de apuração aqui tratado. Os argumentos não foram acolhidos pela DRJ que considerou, sobretudo, a falta de comprovação do alegado. Em sede de Recurso Voluntário, a contribuinte reitera os fundamentos de defesa, acrescentando os seguintes pontos: - não é verdade que houve insuficiência de prova, pois apresentou planilha balancete e livro obrigatório da contabilidade; - a autoridade fiscal não questionou a efetividade dos pagamentos em discussão; - não pode prevalecer o entendimento de piso de que houve preclusão para juntada de provas, o que fere o disposto na letra "c" do § 4' do art. 15 do Decreto 70.235/72 (apresentar provas que se destine trazidas aos autos); - a falta de retificação da DCTF não analisar e se deferir o direito da contribuinte; - não procede o entendimento dos Julgadores a quo de que a declaração de inconstitucionalidade pelo STF não seja de observação obrigatória no processo administrativo fiscal; - a Verdade Material deve prevalecer e a autoridade fiscal deve realizar um exame completo dos fatos; - a técnica contábil é de livre escolha do contribuinte e que o fato de contabilizar esses valores em conta Outras Receitas não altera a sua natureza jurídica. Além disso, pugna pela juntada de novos documentos comprobatórios do crédito, quais sejam Livro Razão e Apuração da Contribuição. Inicialmente, o recurso foi apreciado, oportunidade na qual o colegiado resolveu por converter o julgamento em diligência, para que a Delegacia de origem “analise e informe a respeito do alegado pela contribuinte, e também a respeito de retificação realizada ou tentada Fl. 258DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.241 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900012/2012-86 pela contribuinte com relação ao (créditos e débitos) discutido neste processo administrativo”, oportunizando ao final a manifestação da contribuinte. A fiscalização cumpriu a diligência e intimou a contribuinte para que apresentasse cópias legíveis dos balancetes mensais e planilha demonstrando a apuração do PIS e da COFINS, para o período em questão, já que estão sob análise diversos processos. Ao final da análise restou constado que não houve pagamento a maior para o período em questão. Devidamente intimada, a Recorrente manifestou-se sobre o relatório da diligência asseverando que “as conclusões das Informações Fiscais sejam desconsideradas no que diz respeito às receitas oriundas de bonificação, rendimentos em fundos de investimento e comissões, tendo em vista que estas não se enquadram no conceito de receita para fins de tributação de PIS e COFINS”. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Trata-se de recurso tempestivo, presentes os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A controvérsia dos autos cinge-se a comprovação da existência do indébito, capitaneada pela declaração de inconstitucionalidade do §1, art. 3, da Lei nº 9718/1998, pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que não devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS as receitas não compreendidas no conceito de faturamento. Para a Recorrente, as bonificações não poderiam ser consideradas como receita, apenas recuperação do custo de aquisição dos bens adquiridos para revenda: As bonificações nada mais são do que os valores recebidos pela Intimada das montadoras de automóveis como recuperação dos custos de aquisição dos bens que são revendidos pela Intimada. Ou seja, a Intimada adquire os automóveis ou camionetas das montadoras para revender no mercado e, para tanto, paga o preço de aquisição dos bens. Posteriormente, ela recebe as bonificações de venda, que são meras reduções do custo de aquisição dos automóveis ou camionetas, não configurando novas receitas da Intimada. Vale ressaltar que há também bonificações recebidas em mercadorias, ou seja, em partes e peças. ... As bonificações recebidas pela ora Intimada em decorrência das suas vendas são totalmente incondicionais, eis que estão apenas atreladas às vendas dos seus Fl. 259DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.241 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900012/2012-86 automóveis e camionetas. Em determinadas oportunidades, ressalte-se, representam apenas recebimento de peças gratuitamente pelas montadoras. Assim, trata-se de simples reduções do custo de aquisição dos automóveis, como também de partes e peças recebidas em mercadorias a título de bonificação. Desse modo, vale ressaltar que, nos termos da Solução de Consulta n. 130, de 3.5.2012, da 8ª Região Fiscal, por terem natureza de reembolso, esses valores não configuram receita da Intimada. (...) É de se ressaltar que na base de cálculo apurada em diligência foram consideradas todas as receitas operacionais, com exclusão das Receitas Financeiras (3601) e de Recuperações de Despesas c/Garantia (320109911): Para a Recorrente, todas as receitas incluídas seriam recuperação de despesa, também tratadas como bonificação de venda, de caráter incondicional, como se representassem conceitos sinônimos. Cumpre acrescentar que a matéria objeto do presente feito já é de conhecimento deste Conselho Administrativo, tendo sido analisada e julgada em diversos processos semelhantes, relativos ao mesmo contribuinte, ainda que de filiais diferentes, dentre os quais destaco os seguintes acórdãos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/09/2000 a 30/09/2000 REGIME CUMULATIVO. RECUPERAÇÃO DE DESPESA. PRESTAÇÃO DE GARANTIA SOBRE PEÇAS. RECEITA BRUTA. INCIDÊNCIA. A apuração cumulativa da Cofins tem como base de cálculo a receita da venda de bens, da prestação de serviços e outras receitas decorrentes da atividade ou objeto principal da empresa, salvo as expressamente excluídas por lei. Os montantes recebido a título de reembolso pelas despesas na prestação de garantia sobre peças integram a referida base de cálculo, por falta de amparo legal para sua exclusão. REGIME CUMULATIVO. BONIFICAÇÃO EM DINHEIRO. RECEITA BRUTA. INCIDÊNCIA. Os valores em dinheiro recebidos pela concessionária a título de bonificação, que não reduzem o valor da nota fiscal de venda e que se efetivam em momento Fl. 260DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.241 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900012/2012-86 posterior à sua emissão, não constituem descontos incondicionais, mas receita do adquirente e, como tal, estão sujeitos à tributação pela Cofins. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/09/2000 a 30/09/2000 COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito para o qual pleiteia compensação. (Acórdão nº 3002000.363 – Turma Extraordinária / 2ª Turma. Sessão de 16/08/2018. Conselheira Relatora Larissa Nunes Girard) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/2000 a 30/08/2000 INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 3º DA LEI 9.718/1998 Nos termos já sedimentados pelo Supremo Tribunal Federal, não devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS as receitas não compreendidas no conceito de faturamento. BONIFICAÇÕES. BASE DE CÁLCULO. COMPOSIÇÃO. As bonificações em mercadorias entregues pelo vendedor ao comprador, sem vinculação com uma operação de venda, constituem receitas auferidas por quem as recebe. (Acórdão nº 3003-002.025 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária. Sessão de 19/10/2021. Conselheira Relatora Ariene d’Arc Diniz e Amaral) No tocante à bonificação de concessionárias, pertinente reproduzir, no que aplicável, a zelosa análise realizada pela Conselheira Larissa Nunes Girard Em relação aos veículos (Bonificação MBB Veículos), sabemos que o caminhão é comprado pelo seu preço normal, padrão. Posteriormente, após sua venda ao consumidor final, a concessionária recebe um bônus. Esse bônus seria dado em caráter incondicional, sem afetar o preço de venda, mas com efeito de reduzir o custo do caminhão comprado. Afirma-se que o mesmo ocorre em relação às contas Bonificação Peças, Rendimento com Veículos e Rendimento com Componentes, sem explicar, todavia, o que caracteriza uma conta Bonificação e uma conta Rendimento. Por óbvio que essas contas tratam de fatos distintos, ainda que semelhantes, se não, sequer existiriam. Mas a defesa resumiu-se a afirmar que: Da mesma forma, a recuperação de despesas com peças e os rendimentos com veículos e com peças, todos referentes a recuperações de custos e despesas da recorrente na execução de suas atividades. Em relação a essas contas, a descrição fornecida não nos permite concluir que estamos diante de custos ou despesas recuperados, não há um elemento sequer que nos permita visualizar, por exemplo, um reembolso ou ressarcimento por custos incorridos em nome da montadora ou que teria havido uma perda em relação às vendas que, ao final, foi revertida. Fl. 261DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-011.241 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900012/2012-86 No detalhado voto houve menção à Solução de Consulta Cosit nº 366/2017 que dispõe sobre a natureza do bônus pago às concessionárias de veículos por montadoras: CONCESSIONÁRIAS DE VEÍCULOS. BÔNUS DECORRENTES DE AQUISIÇÕES REALIZADAS JUNTO A MONTADORAS DE VEÍCULOS. NATUREZA JURÍDICA. SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE BONIFICAÇÃO OU RECEITA FINANCEIRA. Os valores pagos pelas montadoras às concessionárias de veículos a título de bônus decorrentes de aquisições de veículos e autopeças realizadas por estas junto àquelas caracterizam subvenção corrente para custeio das atividades desenvolvidas pelas concessionárias de veículos, representando receitas próprias das concessionárias de veículos. As receitas das concessionárias de veículos decorrentes do recebimento do mencionado bônus, para fins de apuração da Cofins: a) não constituem receitas financeiras; b) não estão submetidas ao regime concentrado de cobrança da contribuição, previsto no art. 1º da Lei nº 10.485, de 2002, tendo em vista não decorrerem da operação de venda de veículos pela concessionária, nem integrarem a operação antecedente de compra de veículos realizada por esta; e c) estão sujeitas ao regime de apuração (cumulativa ou não cumulativa) a que está sujeita a pessoa jurídica beneficiária. Por outro lado, conforme trazido pela Conselheira Ariene d’Arc Diniz e Amaral em seu voto, também é possível encontrar entendimento distinto no âmbito deste conselho. Nesse sentido, a corrente vencida na CSRF foi conduzida pela Ilustre Conselheira Vanessa Marini Cecconello (Acordão n.º 9303-010.101) que, por sua vez, fez referência ao voto elaborado pela também Ilustre Conselheira Tatiana Midori Migiyama no Acordão nº 9303-003.515, nos seguintes termos: Descontos obtidos (constantes das contas: “desconto incondicional baixa de preço”, “desconto incondicional – quebra” e “descontos obtidos fornecedores/outro”) Tendo em vista que as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 estabeleceram como base de cálculo para as contribuições do PIS e da COFINS, respectivamente, o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, pertinente elucidar o conceito do termo "receita". O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema sob o prisma do disposto no art. 195, I, b, da Constituição Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 606.107/RS, de relatoria da Ministra Rosa Weber, definiu que receita é "o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições". Acrescentou, ainda, a Relatora que a contabilidade constitui-se em ferramenta empregada para fins tributários, mas moldada por princípios e regras próprios do Direito Tributário. ... Fl. 262DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-011.241 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900012/2012-86 De outro lado, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) aprovou o Pronunciamento Técnico CPC 30 (R1) - Receitas, em 19/10/2012, definindo receita como o "aumento nos benefícios econômicos durante o período contábil sob a forma de entrada de recursos ou aumento de ativos ou diminuição de passivos que resultam em aumentos do patrimônio líquido da entidade e que não sejam provenientes de aporte de recursos dos proprietários da entidade". O pronunciamento foi referendado pela CVM por meio da Deliberação nº 692/12. Conforme consta no item 10 do CPC nº 30, as bonificações ou os descontos deverão ser deduzidos da receita pela sociedade no momento do registro contábil: Mensuração da receita 9. A receita deve ser mensurada pelo valor justo da contraprestação recebida ou a receber. 10. O montante da receita proveniente de uma transação é geralmente acordado entre a entidade e o comprador ou usuário do ativo e é mensurado pelo valor justo da contraprestação recebida, deduzida de quaisquer descontos comerciais e/ou bonificações concedidos pela entidade ao comprador. (grifou-se) Ainda no âmbito das normas contábeis, o Pronunciamento Técnico CPC 16 Estoques, aprovado pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) em 08/05/2009, e referendado pela CVM Deliberação nº 575/09 alt. 624/10, ao tratar dos custos de aquisição do estoque, estabelece que os "descontos comerciais, abatimentos e outros itens semelhantes devem ser deduzidos na determinação do custo de aquisição", conforme se depreende da leitura dos seus itens 9, 10 e 11: Mensuração de estoque 9. Os estoques objeto deste Pronunciamento devem ser mensurados pelo valor de custo ou pelo valor realizável líquido, dos dois o menor. Custos do estoque 10. O valor de custo do estoque deve incluir todos os custos de aquisição e de transformação, bem como outros custos incorridos para trazer os estoques à sua condição e localização atuais. Custos de aquisição 11. O custo de aquisição dos estoques compreende o preço de compra, os impostos de importação e outros tributos (exceto os recuperáveis junto ao fisco), bem como os custos de transporte, seguro, manuseio e outros diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados, materiais e serviços. Descontos comerciais, abatimentos e outros itens semelhantes devem ser deduzidos na determinação do custo de aquisição. (grifou-se) Portanto, em consonância com as definições jurídica e contábil de receita e a regulação de estoques, os descontos comerciais, por estarem vinculados às operações de aquisições, constituem-se em redutores de custos do estoque para o adquirente, sendo incabível o seu enquadramento como receitas. Nessa esteira, uma vez que também se deve identificar a natureza jurídica das vantagens obtidas pela Recorrente nas concessões feitas pelos seus fornecedores no cumprimento dos acordos comerciais, importa estabelecer o conceito de "bonificações", as quais possuem rigorosamente o mesmo regime jurídico dos descontos comerciais. A matéria foi tratada com propriedade pelo ilustre Conselheiro João Carlos Cassuli Junior, ao proferir o acórdão recorrido nº 3402002.210, o qual se reproduz em parte, passando a integrar as razões deste voto: [...] as bonificações, sejam elas veiculadas mediante abatimento de preço, em moeda com objetivo de “rebache de preço” ou em mercadoria, serão sempre descontos condicionais ou incondicionais. Ou seja, têm sempre natureza jurídica de desconto, e como tal deve ser tratadas pelo Direito, seja Privado seja Tributário, cabendo, então, aprofundar a investigação do conceito, conteúdo e alcance do que venha a ser bonificação ou desconto, e os correspondentes tratamentos determinados pelo ordenamento pátrio, para se aquilatar os efeitos tributários que deles devam emanar. [...] Conhecidas as regras contábeis vigentes no Brasil segundo os CPC nºs 16 e 30, de 2009 e Deliberações CVM nºs 575 e 597, de 05 de junho e 15 de Setembro de 2009, respectivamente, assim como as regras internacionais Fl. 263DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-011.241 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900012/2012-86 contábeis, às quais o Brasil está em convergência especialmente após a edição da Lei nº 11.638/07 (que promoveu significativas alterações na Lei nº 6.404/76 – LSA´s.), resta claro que as bonificações e descontos comerciais obtidos têm tratamento contábil de redução de custos, sendo que devem ser reconhecidos à conta de resultado ao final do período, se o desconto corresponder a produtos já efetivamente comercializados, ou à conta redutora de estoques, se o desconto referir-se a mercadorias ainda não comercializadas pela entidade. Não podem ser reconhecidas como receita pelo vendedor assim como não são custos pelo comprador. A pretensão de reconhecer as bonificações ou descontos como receita pelo comprador, contrariaria inteiramente os princípios contábeis geralmente aceitos, pois ao mesmo tempo seria receita do vendedor (que não a pôde deduzir por proibição fiscal – já que não trata-se de “desconto incondicional) e do comprador. Essas são, portanto, as regras que devem ser observadas no tocante aos efeitos contábeis, e, consequentemente, a nível de Direito Societário e na relação da sociedade com seus sócios e com terceiros, para fins de análise das demonstrações financeiras das entidades, decorrendo daí uma gama imensa de efeitos que permeiam todo o mercado. Ou seja, segundo as melhores práticas contábeis, os registros das bonificações e descontos comerciais devem ser tratados com redutores de custos, excluídos que estão das receitas. [...] (grifou-se) O entendimento da Ciência Contábil de que a bonificação ou desconto comercial devem ser classificados como redução de custo, exerce influência no Direito Tributário, em especial no tema quanto à incidência das contribuições para o PIS e a COFINS. Essa interpretação decorre das normas contidas nos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional (CTN), in verbis: ... Portanto, as bonificações e/ou descontos comerciais obtidos pela entidade não compõem a receita da pessoa jurídica, devendo, inclusive, ser deduzidas da mesma para fins de composição das demonstrações financeiras. Nessa linha relacional, importa consignar que os artigos 1ºs das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, ao regularem as bases de cálculo do PIS e da COFINS, elegeram- na como a totalidade das receitas de pessoa jurídica, independentemente de sua classificação contábil. Isso significa dizer que a tributação recairá sobre o que efetivamente se constitui como receita, e não sobre outra grandeza que a ela não se amolde em termos de definição, conteúdo e forma, interpretação esta que se faz em consonância com as diretrizes estabelecidas nos artigos 195, inciso I, alínea "a" e 239, ambos da Constituição Federal. Se, de um lado, a determinação contida nos arts. 1ºs das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 de que a incidência das contribuições para o PIS e a COFINS dar-se-á sobre a receita, independente da classificação contábil, visa inibir fraudes eventualmente praticadas pelos Contribuintes para mascarar valores tributáveis, de outro também se presta a impedir que haja a tributação de valores que não sejam efetivamente receita nos termos da Legislação Comercial. Na análise jurídica de cada lançamento da sociedade deverá prevalecer a essência sobre a forma, que, em outras palavras, significa averiguar-se se aquela grandeza é ou não receita. ... Tal conceito foi reconhecido pela própria Administração Tributária no Parecer CST/SIPR nº 1.386/1982 e na IN SRF nº 51/78, nos quais está consignado que as bonificações e os descontos comerciais são vantagens ofertadas pelo vendedor ao Fl. 264DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-011.241 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900012/2012-86 comprador. Independente da forma como se der a vantagem (bonificação ou desconto comercial) entrega de mercadoria, em moeda para rebaixe de preço ou em desconto na duplicata a vencer está-se diante de redução de custos de aquisição de produtos, não havendo de se falar em ingresso de recursos novos no caixa da pessoa jurídica. Assim, nos termos da legislação comercial, não se constituem em receita, mas apenas reduzem o custo de aquisição do estoque naquela relação comercial que o varejista mantém com o fornecedor, possibilitando ao adquirente adotar medidas que fomentem a venda daqueles bem, sendo atrativo também ao fornecedor que terá maior volume de vendas. ... De outro lado, é sabido que somente os descontos incondicionais são excluídos por lei das bases de cálculo do PIS e da COFINS, e não há pretensão de que ali também sejam incluídas as bonificações e/ou descontos comerciais. Pretende-se, outrossim, afastar da tributação pelo PIS e COFINS grandezas que não são definidas como receitas pela própria legislação comercial, estando, inclusive, excluídas do seu âmbito de incidência pelo próprio caput dos arts. 1ºs das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, pela sua natureza de redução de custos do estoque. Sob o ponto de vista econômico, o registro contábil das bonificações e/ou descontos comerciais como redutores de custo não acarreta prejuízos à arrecadação tributária, importando apenas na postergação da tributação sobre a vantagem comercial que o comerciante obteve junto ao fornecedor, isso porque quando se der a venda das mercadorias, pelo preço final, a diferença entre a compra por um preço mais baixo e o preço de venda, aumentará o valor agregado, sobre o qual se dará a tributação. ... Nesse ponto, pertinente transcrever-se parte do bem lançado voto da Ilustre Conselheira Tatiana Midori Migiyama, proferido nos autos do processo administrativo nº 10480720722201062, que passa a integrar as presentes razões de decidir: [...] Eis que, no que tange aos descontos incondicionais, tem-se em síntese que, se assim forem considerados, devem ser registrados como parcelas redutoras do preço de vendas: Não compondo, portanto, a receita bruta da pessoa jurídica vendedora; Constituindo redutor do custo de aquisição para a pessoa jurídica adquirente dos bens. Dessa forma, a correta conceituação dos descontos como condicionais ou incondicionais torna-se crucial para o direcionamento tributário. Nessa seara, nota-se que, para que seja definido o desconto como desconto incondicional, deve-se observar se a sua concessão é dependente de evento posterior, sendo concedido independentemente de qualquer condição ou situação. Ou seja, se para a sua concessão, não houve obrigatoriedade de o adquirente praticar qualquer ato subsequente ao da compra dos bens. Ademais, é de se insurgir também, independentemente de os descontos incondicionais não comporem a receita bruta da pessoa jurídica, de que os descontos incondicionais não integram a base de cálculo das contribuições, nos termos do art. 1º, § 3º, inciso V, alínea “a”, da Lei 10.637/02 e art. 1º, §3º, inciso V, alínea “a”, da Lei 10.833/03, da pessoa jurídica vendedora. ... Não obstante aos critérios jurídicos a serem observados para o enquadramento do desconto como incondicional, proveitoso trazer que a Receita Federal do Brasil condiciona o referido enquadramento, à descrição desse desconto na nota fiscal de venda dos bens ou fatura de serviços independentemente de serem concedidos sem a dependência de evento posterior à emissão de nota fiscal. Tal condicionamento ao enquadramento como desconto incondicional está refletido Fl. 265DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-011.241 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900012/2012-86 na IN SRF 51/78 que traz expressamente que “são considerados descontos ou abatimentos incondicionais as parcelas redutoras do preço de venda, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem, para sua concessão, de evento posterior à emissão desses documentos.” Porém, independentemente do condicionamento dado pela Receita Federal do Brasil de que, para serem enquadrados como incondicionais deverão descrever os descontos em notas fiscais, é de se constatar que o evento jurídico puro, sem contaminação, outorga a caracterização do desconto como condicional ou não – sem a remissão da vinculação e descrição do desconto em nota fiscal do bem adquirido, apenas refletindo a não dependência a evento posterior à emissão desses documentos. Tanto é assim, que a própria legislação – Lei 10.833/03 e Lei 10.637/02 também são omissas quanto à observância dessa condição ao disporem que o desconto incondicional está excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Em linha eventual, para a hipótese de ser interpretar que os descontos obtidos ou as bonificações recebidas como crédito em conta seriam receitas, o que destoa da legislação comercial e tributária, deve-se abordar se podem ser considerados como receitas financeiras e, como tal, sujeitos à alíquota zero das contribuições do PIS e da COFINS. Nesse raciocínio, são compreendidos somente os descontos comerciais veiculados sob a forma de "descontos obtidos", não sendo possível a aplicação para as mercadorias bonificadas. Se os descontos obtidos fossem receitas, deveriam ser enquadrados como receitas financeiras, sujeitas à alíquota zero das contribuições ao PIS e à COFINS. Para serem caracterizados os descontos como receitas financeiras basta que seja concedido um abatimento no preço a pagar de uma obrigação futura, independentemente do motivo, não sendo necessário que decorra de uma obtenção de desconto pelo cálculo de um "juro negativo". Como dito, trata-se de posição vencida, cuja posição vencedora da Câmara Superior foi assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 OMISSÃO DE RECEITAS. BONIFICAÇÕES. BASE DE CÁLCULO. COMPOSIÇÃO. As bonificações em mercadorias entregues pelo vendedor ao comprador, sem vinculação com uma operação de venda, constituem receitas auferidas por quem as recebe. (Acórdão n.º 9303-010.101) Em ambos os casos, apesar da posição teórica divergente no tocante à possibilidade de enquadramento de bonificações recebidas e descontos obtidos como receitas, a conclusão é comum no tocante à comprovação da natureza das operações comerciais em discussão (grifos não constam dos originais): O problema que se apresenta é que temos uma defesa genérica no Recurso Voluntário, centrada na discussão teórica sobre o conceito de receita, sem a preocupação de caracterizar adequadamente os eventos que compõem cada conta contábil e, principalmente, sem trazer aos autos a documentação que seria essencial para provar a tese que defende. Ao menos deveria a recorrente ter instruído seu Recurso com o contrato firmado com a Fl. 266DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-011.241 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900012/2012-86 montadora, para o esclarecimento sobre a natureza dessa relação comercial e, consequentemente, da natureza dos valores recebidos pela concessionária, e com os registros contábeis das operações que se analisa, no intuito de provar que os ingressos são contabilizados de acordo com a sua defesa. (Acórdão nº 3002000.363 – Turma Extraordinária / 2ª Turma. Sessão de 16/08/2018. Conselheira Relatora Larissa Nunes Girard) Apesar disso, na análise do caso concreto em julgamento, enfatizo que é preciso verificar, no conjunto das alegações e provas apresentadas pela Recorrente, quais são as receitas não operacionais a serem passíveis de exclusão. A despeito da alegação, a Recorrente não apresentou nenhuma comprovação da natureza das operações comerciais hábeis a suportar seu direito. A Recorrente teve a oportunidade para comprovar a origem e demonstrar que as receitas não se encontravam vinculadas às atividades operacionais, contudo apenas pautou- se em teoria nada acrescentando para comprovação, como por exemplo com os contratos firmados junto à montadora. Ante a falta de provas, não é possível o reconhecimento do direito creditório. (Acórdão nº 3003-002.025 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária. Sessão de 19/10/2021. Conselheira Relatora Ariene d’Arc Diniz e Amaral) Embora, pessoalmente, incline-me a aderir à posição vencida, no sentido de que as bonificações e descontos não se constituem em receita, além disso, ainda que reconheça a semelhança entre os casos já julgados, no qual alguns foram analisados por delegacias de origem distintas, inclusive com o reconhecimento parcial do crédito pela própria DRJ, devo ressaltar que não se está diante de situação inteiramente idêntica. Como exemplo, o Processo nº 10480.914161/200927, no qual as Contas do grupo 3201incluíam outras Receitas Operacionais de Comercialização. Veja-se: Nada obstante a diferença, no presente caso, inclusive após ter sido oportunizada a manifestação recente pós-diligência, a contribuinte mais uma vez apresenta uma defesa genérica, que se apoia apenas no debate teórico sobre o conceito de receita, sem detalhar ou distinguir cada uma das diferentes contas consideradas como receita na diligência, quais sejam: Bonificações e Comissões – COM; Bonificações e Comissões – FAD; Comissões Diversas; Provisão de Bonificação; Crédito Especial MBB/Veículos; Bonificações MBB/Veículos; Rendimento com C/C Veículos; Bonificações MBB Peças/Motores; e Rendimento c/ Conta Componentes. Fl. 267DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-011.241 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.900012/2012-86 Diante disso, não é possível concluir de que modo eram negociadas comercialmente, quais as condições livremente pactuados pelas partes, o conteúdo econômico dos referidos pactos em eventual redução de custos. dos produtos adquiridos, etc. Por conseguinte, sobretudo em face da ausência dos acordos comerciais, já sinalizados anteriormente em diversos casos, que estabelecem regras para o preenchimento de condições (ou não) para a obtenção de descontos e/ou bonificações (ou não) em operações comerciais, não é possível validar a alegação de que não possuem natureza jurídica de receita e, por isso, não devem ser tributados pelo PIS e pela COFINS. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário, e no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Fl. 268DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16682.720129/2014-50
Turma: Quinta Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 04 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Mar 17 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2010 a 31/12/2010 CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE O VALOR DAS FATURAS RELATIVAS A SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS INTERMEDIADOS POR COOPERATIVA DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE. Conforme decisão plenária do STF, adotada na sistemática dos recursos repetitivos, é inconstitucional a contribuição incidente sobre as faturas relativas a serviços prestados por cooperados intermediados por cooperativa de trabalho.
Numero da decisão: 2005-000.039
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso e Mario Pereira de Pinho Filho (Presidente).
Nome do relator: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2010 a 31/12/2010 CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE O VALOR DAS FATURAS RELATIVAS A SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS INTERMEDIADOS POR COOPERATIVA DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE. Conforme decisão plenária do STF, adotada na sistemática dos recursos repetitivos, é inconstitucional a contribuição incidente sobre as faturas relativas a serviços prestados por cooperados intermediados por cooperativa de trabalho. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso e Mario Pereira de Pinho Filho (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 12-076.465, da 14ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ – DRJ/RJO (fls. 691/700), que julgou improcedente a impugnação apresentada em face do Auto de Infração Debcad 51.052.842-2, referente a contribuições patronais incidentes sobre pagamentos efetuados a cooperados, por serviços prestados por intermédio de cooperativas de trabalho. O presente processo refere-se aos lançamentos registrados sob os seguintes Debcad: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 01 29 /2 01 4- 50 Fl. 756DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2005-000.039 - 2ª Sejul/5ª Turma Extraordinária Processo nº 16682.720129/2014-50  51.052.840-6, referente a contribuições patronais (para o FPAS e SAT/RAT) incidentes sobre pagamentos de Participações nos Lucros ou Resultados, no valor de R$ 167.931,19;  51.052.841-4, referente a contribuições patronais para Outras Entidades e Fundos incidentes sobre pagamentos de Participações nos Lucros ou Resultados, no valor de R$ 43.670,31;  51.052.842-2, referente a contribuições patronais incidentes sobre pagamentos efetuados a cooperativas de trabalho (por serviços prestados por cooperados através de cooperativas de trabalho);  51.052.843-0, referente a contribuições patronais incidentes sobre pagamentos efetuados a contribuintes individuais que prestaram serviços à empresa; e  51.052.844-9, referente a contribuições patronais incidentes sobre pagamentos efetuados a contribuintes individuais que prestaram serviços a empresa. Pela petição de fls. 645/646, foi formalizada desistência por adesão ao Parcelamento da Lei 11.941/2009, em relação aos lançamentos identificados pelos Debcad nº 51.052.840-6, 51.052.841-4, 51.052.843-0 e 51.052.844-9. Em virtude disso, a lide persiste somente quanto ao lançamento registrado sob Debcad 51.052.842-2. Em relação ao lançamento em que remanesce a discussão administrativa, do Relatório Fiscal (fls. 10/39), destaca-se o seguinte: - o Auto de Infração Debcad 51.052.842-2 é concernente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa (15%), incidentes sobre os valores pagos a cooperativas de trabalho; - o lançamento foi baseado no disposto no artigo 22, inciso IV, da Lei 8.212/1991; - na atividade de transporte de cargas e de passageiros, o artigo 290 da Instrução Normativa MPS/SRP 03, de 14/07/2005, dispõe que a base de cálculo será de 20% sobre o valor bruto da nota fiscal a partir de 05/07/2001, não se admitindo a dedução de quaisquer valores; - os fatos geradores das contribuições sociais lançadas neste auto de infração no levantamento L3 ocorreram com os pagamentos feitos à cooperativas de trabalho. Cientificada do lançamento, a Contribuinte apresentou impugnação em que alega, em síntese, que: - o lançamento identificado pelo Debcad 51.052.842-2 não pode prosperar, uma vez que a exigência das contribuições em tela é flagrantemente inconstitucional como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 595.838/SP, sob a sistemática da repercussão geral (art.543-B CPC), merecendo, portanto, o presente Auto ser julgado inteiramente improcedente, em obediência ao Parecer PGFN/CDA/CRJ n. 396, de 11 de março de 2013 e art. 62-A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais; - a Corte Suprema reconheceu a inconstitucionalidade da exação objeto da presente autuação e o fez sob o regime da repercussão geral, de modo que é evidente que o Fl. 757DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2005-000.039 - 2ª Sejul/5ª Turma Extraordinária Processo nº 16682.720129/2014-50 lançamento ora apreciado deve ser julgado improcedente, sob pena de ser corroborada exigência de tributo já julgado inconstitucional, o que não se pode admitir; - o entendimento da Corte Suprema deve ser obrigatoriamente observado pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pelo Poder Executivo, nos termos do disposto no artigo 543- B do Código de Processo Civil e em conformidade com o entendimento exarado no Parecer PGFN/CDA/CRJ 396, de 11 de março de 2013. A DRJ/RJO julgou procedente o lançamento, conforme se verifica da ementa da decisão recorrida: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/2010 a 31/12/2010 Alegação de inconstitucionalidade da legislação. Descabimento da apreciação na esfera administrativa. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Decisões proferidas na forma dos artigos 543-B e 543-C do Código de Processo Civil. Vinculação da RFB. Na hipótese de decisão desfavorável à Fazenda Nacional, proferida na forma prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC, a PGFN informará à RFB, por meio de Nota Explicativa, sobre a inclusão ou não da matéria na lista de dispensa de contestar e recorrer, para fins de aplicação do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do artigo 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. A vinculação das atividades da RFB aos entendimentos desfavoráveis proferidos sob a sistemática dos arts. 543-B e 543-C do CPC ocorrerá a partir da ciência da manifestação da PGFN. A Nota Explicativa da PGFN será publicada no sítio da RFB na Internet. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado do resultado do julgamento em 1º/06/2015 (fl. 707), o Sujeito Passivo, em 30/06/2015 (fl. 710), interpôs recurso voluntário (fls. 710/722), no qual reitera os argumentos trazidos na impugnação e requer seja dado integral provimento ao seu Recurso Voluntário, com a consequente reforma da decisão recorrida. Voto Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto dele conheço. Conforme descrito no relatório, a lide persiste em relação a lançamento que tem como fato gerador a prestação de serviços por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, e está fundamentado no inciso IV do art. 22 da Lei n° 8.212/1991, na redação dada pela Lei n° 9.876/1999. Fl. 758DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2005-000.039 - 2ª Sejul/5ª Turma Extraordinária Processo nº 16682.720129/2014-50 Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE n° 595.838/SP, sob o regime da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do citado dispositivo, conforme se verifica da ementa da decisão: EMENTA Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de seniços. Prestação de ser\'iços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4º, CF. I. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus seniços. 2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da contribuição. 3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. O art. 22, IV da Lei n° 8.2/2/91, com a redação da Lei n° 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4 o com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar ainconstitucionalidade do inciso IVdo art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. (RE 595838. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLl. Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO Dje-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-10-20/4) (Grifei) Além disso, foi editada a Resolução Senado Federal n° 10/2016, suspendendo a execução do dispositivo legal tido por inconstitucional pela Suprema Corte. Desse modo, por determinação do § 2 o do art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, tal decisão deve ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento de recursos no âmbito do CARF, o que impõe o cancelamento da exigência. Conclusão Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Fl. 759DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10711.004763/2010-47
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Feb 14 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2008 MULTA. INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA À AUTORIDADE ADUANEIRA. Aplica-se a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação pela Lei nº 10.833/2003, de 29 de dezembro de 2003, quando ocorre prestação intempestiva de informação atinente ao veículo e cargas. LIMITES DO LITÍGIO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. Nos termos dos arts. 14 a 17 do Decreto nº 70.235/72, a fase contenciosa do processo administrativo fiscal somente se instaura em face de impugnação ou manifestação de inconformidade que tragam, de maneira expressa, as matérias contestadas, explicitando os fundamentos de fato e de direito, de maneira que os argumentos submetidos à primeira instância é que determinarão os limites da lide. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. A matéria não impugnada e a impugnada de maneira genérica em tempo e modo próprios não deve ser conhecida por este Colegiado.
Numero da decisão: 3302-013.060
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente o recurso voluntário, em face da preclusão, e na parte conhecida negar-lhe provimento. Vencida a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que deu provimento para cancelar o auto de infração em razão da prescrição intercorrente e manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício) (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus – Relator (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Walker Araujo, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Fabio Martins de Oliveira, Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Larissa Nunes Girard.
Nome do relator: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
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INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA À AUTORIDADE ADUANEIRA. Aplica-se a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação pela Lei nº 10.833/2003, de 29 de dezembro de 2003, quando ocorre prestação intempestiva de informação atinente ao veículo e cargas. LIMITES DO LITÍGIO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. Nos termos dos arts. 14 a 17 do Decreto nº 70.235/72, a fase contenciosa do processo administrativo fiscal somente se instaura em face de impugnação ou manifestação de inconformidade que tragam, de maneira expressa, as matérias contestadas, explicitando os fundamentos de fato e de direito, de maneira que os argumentos submetidos à primeira instância é que determinarão os limites da lide. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. A matéria não impugnada e a impugnada de maneira genérica em tempo e modo próprios não deve ser conhecida por este Colegiado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente o recurso voluntário, em face da preclusão, e na parte conhecida negar-lhe provimento. Vencida a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que deu provimento para cancelar o auto de infração em razão da prescrição intercorrente e manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício) (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 00 47 63 /2 01 0- 47 Fl. 220DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 José Renato Pereira de Deus – Relator (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Walker Araujo, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Fabio Martins de Oliveira, Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Larissa Nunes Girard. Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos até a presente data, adoto como parte de meu relato o relatório do acórdão nº 12-101.244, da 4ª Turma da DRJ/RJO, de 29 de agosto de 2018: Versa o processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003. Os fundamentos para esse tipo de autuação nesse conjunto de processos administrativos fiscais são os seguintes: As empresas responsáveis pela carga lançaram a destempo o conhecimento eletrônico, pois segundo a IN SRF nº 800/2007 (artigo 22), o prazo mínimo para a prestação de informação acerca da conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino. Caso não se concluindo nesse prazo é aplicável a multa. Devidamente cientificada, a interessada traz como alegações neste tipo de processo questões preliminares, como ocorrência de denúncia espontânea, ausência de tipicidade, ilegitimidade passiva, ausência de motivação. Também, em outros do mesmo tipo, os quais tenho julgado em bloco, eis que possuem a mesma natureza da penalidade imposta no auto de infração, são levantadas pelos sujeitos passivos questões que destacam infringência a princípios constitucionais e até em alguns casos ocorre a solicitação de relevação da penalidade. Ou seja, são suscitados questionamentos que tragam ao auto de infração a ineficiência do instrumento de lançamento e a desconstrução do verdadeiro cerne da autuação que foi o descumprimento dos prazos estabelecidos em legislação norteadora acerca do controle das importações. , antes mesmo do Registro da DI, a argumentação de que, de fato, as informações constam do sistema, mesmo que inseridas, independente da motivação, após o momento estabelecido no diploma legal pautado pela autoridade aduaneira. É o relatório. A decisão da qual foi retirado o relatório acima, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação da contribuinte, recebendo nos seguintes termos: Fl. 221DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, ACORDAM os membros da Turma, por unanimidade, e nos termos do relatório e voto que integram esta decisão, DEIXAR DE ACOLHER A IMPUGNAÇÃO, e considerar devida a exação no montante de R$ 5.000,00. Inconformada com a decisão acima mencionada, a contribuinte interpôs recurso voluntário onde repisa os argumentos trazidos em impugnação, contudo trazendo outros argumentos não contemplados naquela oportunidade. Paço seguinte o processo foi encaminhado para o E. CARF para julgamento, sendo distribuído para minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, trata de matéria dessa Turma, motivo pelo qual passa a ser analisado. Conforme relatado acima, trata o presente processo de auto de infração lavrado em face da contribuinte em virtude da não prestação de informações no Siscomex Mantra, na forma/prazo, multa essa com fundamento nos arst. 37 e 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/66. I – Matéria Preclusa Em impugnação trazida pela contribuinte (e-fls. 29/37), a recorrente insurge-se no que diz respeito à suposta ilegitimidade de parte, alegando não ser agente desconsolidador, não havendo como ser penalizada pela infração aduaneira esposada no auto de infração. Entretanto, em seu recurso voluntário, além de repisar os argumentos relacionados à suposta ilegitimidade, trouxe apontamentos relacionados a aplicação de denúncia espontânea e suposto bis in idem na aplicação da penalidade. Como dito, referidos argumentos não foram trazidos pela impugnação da contribuinte, havendo assim a necessidade de ser observada a preclusão da discussão de referidas matérias no atual momento processual. Nos termos dos arts. 14 a 17 do Decreto nº 70.235/72, a fase contenciosa do processo administrativo fiscal somente se instaura em face de impugnação ou manifestação de inconformidade que tragam, de maneira expressa, as matérias contestadas, explicitando os fundamentos de fato e de direito, de maneira que os argumentos submetidos à primeira instância é que determinarão os limites da lide. Desta forma, não conheço do recurso voluntário no que concerne à aplicação de denúncia espontânea e suposto bis in idem na aplicação da penalidade. Fl. 222DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 II – Da ilegitimidade de parte A recorrente alega em síntese que não poderia ser responsável pela penalidade aplicada uma vez que, por não ser agente descosolidador e como tal, não teria acesso ao sistema para promover sua alimentação quanto aos dados da chegada das mercadorias ao território nacional. Entendo que não assiste razão as alegações da recorrente. Estamos diante de auto de infração lavrado tendo em vista o descumprimento de obrigação acessória de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, no prazo estabelecido pela SRFB. Sobre o tema, estabelece o art. 37, do Decreto-Lei nº 37/66, o seguinte: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas.” Ainda sobre a questão, o art. 107, IV, “e”, disciplina que: “Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV -de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga” À época dos fatos vigia a IN RFB nº 102/1994 que determinava o seguinte: “Art. 1º O controle de cargas aéreas procedentes do exterior e de cargas em trânsito pelo território aduaneiro será processado através do Sistema Integrado de Gerência do Manifesto, do Trânsito e do Armazenamento -MANTRA e terá por base os procedimentos estabelecidos por este Ato. (...) Art. 2º São usuários do MANTRA: (...) II -transportadores, desconsolidadores de carga, depositários, administradores de aeroportos e empresas operadoras de remessas expressas, através de seus representantes legais credenciados pela Secretaria da Receita Federal -SRF. Fl. 223DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 (...) Art. 4º A carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, mediante registro: (...) Art. 6º Para todos os efeitos legais, a carga será considerada manifestada junto à unidade local da SRF quando ocorrer, no MANTRA: I - o registro de chegada de veículo procedente do exterior, relativamente à carga previamente informada; (...) Art. 8º As informações sobre carga consolidada procedente do exterior ou de trânsito aduaneiro serão prestadas pelo desconsolidador de carga até duas horas após o registro de chegada do veículo transportador. Parágrafo único. A partir da chegada efetiva de veículo transportador, os conhecimentos agregados (filhotes) informados no Sistema serão tratados como desmembrados do conhecimento genérico (master) e a carga correspondente tratada como desconsolidada.” Conforme se depreende do relatório do auto de infração, bem como dos documentos acostados aos autos pela autoridade fiscal, a recorrente figurava como transportador das cargas, o que se verifica dos Mantras –Importação, não havendo como afastar sua responsabilidade para com a infração imputada. Vale ainda apontar o que determina a Súmula CARF nº 187 sobre o assunto, transcrita abaixo: Súmula CARF nº 187 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).. Não obstante, convém ressaltar que a recorrente em momento algum trás aos autos documentos ou informações que corroborassem suas alegações quanto à impossibilidade de promover o lançamento das informações dentro do prazo permitido pela legislação aduaneira. Assim, afasta-se as alegações de ilegitimidade. Destarte, por todo o exposto, voto por acolher em parte o recurso voluntário e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus, Relator. Fl. 224DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 Declaração de Voto Conselheira Mariel Orsi Gameiro. A preliminar de mérito, suscitada de ofício, e rejeitada por maioria da turma, implica na aplicabilidade Súmula CARF nº 11 ao presente caso, entendimento do qual discordo, com a utilização do instituto do distinguishing, para afastar respectiva Súmula, pelas razões técnicas construídas, paulatinamente, conforme abaixo. Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respectiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; Fl. 225DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 1868 1 . Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.” 2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo. 3 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Fl. 226DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao- 1/procedimento Fl. 227DF CARF MF Original https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 237 4 . Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 228DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Fl. 229DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Artigo 1º — Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Artigo 5º — O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema 5 , tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. Fl. 230DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente 6 . Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema 7 : Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 231DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 8 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito Fl. 232DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 9 . Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil 10 . Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 233DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. Fl. 234DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF 11 : Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 235DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência. 12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 236DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros 13 . Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 237DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311- 96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente Fl. 238DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491-87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto- Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763- 04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À Fl. 239DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito Fl. 240DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Fl. 241DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518- 71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648- 12.2013.4.04.9999 e 5005281-11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; Fl. 242DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. x) E, nesse sentido, conheço do Recurso Voluntário, para suscitar de ofício a preliminar de mérito quanto à prescrição intercorrente acima descrita, e dar-lhe provimento, prejudicados os demais argumentos. Fl. 243DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-013.060 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004763/2010-47 É como voto. (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Fl. 244DF CARF MF Original

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