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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7919094 #
Numero do processo: 13983.000166/2005-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 30 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3201-002.252
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para análise do laudo apresentado pelo contribuinte acerca de seu processo produtivo. Vencido o conselheiro Hélcio Lafetá Reis, relator, que negava provimento ao Recurso Voluntário. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Tatiana Josefovicz Belisário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Relator (documento assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para análise do laudo apresentado pelo contribuinte acerca de seu processo produtivo. Vencido o conselheiro Hélcio Lafetá Reis, relator, que negava provimento ao Recurso Voluntário. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Tatiana Josefovicz Belisário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Relator (documento assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior. Relatório Trata-se de Pedido de Restituição, cumulado com declaração de compensação, de créditos da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) não cumulativa relativos a custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior que não puderam ser deduzidos na forma do inciso I do § 1° do art. 6° da Lei n° 10.833, de 2003. A repartição de origem, após realizar verificações fiscais por amostragem, decidiu, por meio do Despacho Decisório nº 188, de 18/02/2008, homologar apenas parcialmente a compensação declarada, com fundamento na Lei 10.833/2003, bem como na IN SRF nº 379/2003, em razão das seguintes constatações: RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 39 83 .0 00 16 6/ 20 05 -7 4 Fl. 656DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3201-002.252 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13983.000166/2005-74 a) créditos apropriados indevidamente relativos ao IPI destacado em notas fiscais de aquisição de insumos, pois sendo o interessado contribuinte desse tributo, ele deveria ter registrado tais valores a crédito na escrituração do imposto para fins de recuperação futura, pois somente integram o cálculo do crédito das contribuições o IPI e o ICMS não recuperáveis; b) a partir do confronto dos valores constantes da escrituração fiscal (Livro Registro de Entrada), reproduzidos em planilhas, dos registrados nas notas fiscais de aquisição de insumos e no Dacon, constatou-se que o contribuinte havia considerado, no cálculo de determinados créditos, valores superiores aos levantados. Ressaltou o agente fiscal que, com a publicação da Lei n° 10.865/2004 e do Decreto n° 5.164/2004, a alíquota das receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas passou a zero para os fatos geradores a partir de 2 de agosto de 2004, não cabendo, por conseguinte, cálculo de créditos sobre as despesas financeiras a partir de então; c) créditos indevidos relativos a simples operações de transferência de material que compõe seus estoques entre seus diversos estabelecimentos – pallets, vasilhames e sacarias -, cujas operações não representam a aquisição de insumo destinado a novos produtos; d) créditos apropriados indevidamente relativos a aquisições de insumos sujeitos à alíquota zero (ovos, metionina, cloreto, ácido fólico etc.), em desacordo com o § 2º, II, do art. 3º da Lei nº 10.833/2003; e) glosas de aquisições de insumos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no exterior, em desacordo com o § 3º, I, do art. 3º da Lei nº 10.833/2003; f) aquisições de insumos em cujas notas fiscais constou um número de CPF e não de CNPJ, evidenciando não se tratar de fornecedores pessoas jurídicas, em afronta ao contido no § 3° do art. 3° da Lei n° 10.833/2003; g) pagamentos efetuados a pessoas jurídicas e cooperativas a título de bens e serviços que não se caracterizam como insumos (doações à Apae, associações, agências de viagem, livraria, informática, assistência médica de funcionários e ou/diretores, limpeza, conservação, comunicação visual, carimbos, companhias de água e esgoto, ferragens, ferramentas, fundação universitária, móveis, assessoria, planejamento, segurança, metalurgia, locação de veículos, lava-jato, presentes, marcenaria, mudanças, supermercado, telecomunicações, Sesi, Senai, material de expediente, empresas de engenharia, construções, reformas, material de construção, manutenção de máquinas e equipamentos, tinta automotiva, suprimentos de informativa, confecção de chaves, fotografias, imagens, brindes, vestuário, gastos com Sindicatos etc.). Cientificado da decisão de origem, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade e requereu a reforma parcial do despacho decisório, com a desconsideração ou a anulação das glosas de créditos efetuadas, arguindo a ausência das irregularidades apontadas pela Fiscalização quanto ao seguinte: 1) o IPI destacado nas notas fiscais de aquisição de insumos se tornou um custo ou despesa para a pessoa jurídica; Fl. 657DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3201-002.252 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13983.000166/2005-74 2) apesar de ter informado no Dacon valor superior do crédito, somente o crédito devido fora considerado no cálculo final; 3) exigência fiscal fundada em presunção, em afronta ao princípio da reserva legal, sendo, portanto, nula. É reprovável a glosa de créditos relativos à transferência de bens do ativo imobilizado para estabelecimentos da mesma pessoa jurídica; 4) direito a crédito em relação a despesas financeiras, nos termos do inciso V do art. 3º da Lei nº 10.833/2003; 5) os insumos adquiridos de pessoas físicas dão direito ao crédito presumido da agroindústria; 6) inaplicabilidade à não cumulatividade das contribuições do conceito de insumos da legislação do IPI, pois, nos casos da espécie, tem-se direito a crédito relativamente a bens, serviços e encargos que se transformam em custos de produção ou em despesas operacionais, mormente quando tais dispêndios encontram-se intrinsecamente vinculados à obtenção das receitas tributáveis, nos termos dos §§ 7º e 8º do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 – acepção ampla do conceito de insumos; 7) impossibilidade de inclusão do seu nome no Cadin em razão da apresentação da manifestação de inconformidade. A Delegacia de Julgamento (DRJ) julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, tendo o acórdão sido ementado nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da não-cumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda; as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE. No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório. Manifestação de Inconformidade lmprocedente Fl. 658DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3201-002.252 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13983.000166/2005-74 Direito Creditório Não Reconhecido A decisão da DRJ baseou-se nos seguintes argumentos: a) só é passível de aferição o crédito em relação ao qual o contribuinte define, com clareza, a natureza da operação que o originou; b) não se consideram insumos passíveis de geração de créditos, aqueles que não estejam intrinsecamente associados ao processo produtivo da empresa produtora; c) de acordo com o disposto no art. 8°, § 3°, I, da IN SRF n° 404, de 2004, na determinação do custo de aquisição dos insumos, sobre o qual será calculado o crédito a ser abatido da respectiva contribuição, deve-se excluir o IPI recuperável; d) todas as glosas promovidas pela autoridade fiscal decorreram de análise de documentos do contribuinte, documentos esses que não espelharam as informações incluídas no Dacon; e) com o advento da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que alterou o inciso V do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos deixaram se ser hipótese de apuração de crédito na apuração da contribuição não cumulativa; f) a DRJ utiliza o conceito de insumo nos termos definidos pela Administração por meio da Instrução Normativa SRF n.° 247/2002 e da Instrução Normativa SRF n.° 404/2004, atos estes de caráter vinculante para os agentes públicos que compõem a Administração Tributária Federal. Cientificado da decisão da DRJ em 10/12/2010 (e-fl. 582), o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 07/01/2011 (e-fl. 616) e requereu a reforma do acórdão de primeira instância, com o respectivo cancelamento das glosas de créditos efetuadas, repisando os mesmos argumentos de defesa da exordial, sendo acrescentado o seguinte: 1) “O administrador público não pode negligenciar na produção das provas a seu cargo, pretendendo transferir para o contribuinte o ônus de produzir prova negativa. Porque encontrou determinadas anotações, o fisco não tem a faculdade de simplesmente “interpretá-las” e, após a defesa do contribuinte, afirmar que este “não conseguiu provar a existência de crédito" (e-fl. 617); 2) o Recorrente faz jus à apropriação dos créditos referentes a compras para entrega futura ou as chamadas operações fictas; 3) os insumos adquiridos de pessoas físicas dão direito à dedução de crédito presumido no valor de 80%, nos moldes preconizados pela lei de regência; 4) o Pleno do STF, no RE 350.446-1/PR, julgou a questão do direito de crédito de IPI sobre insumos tributados por alíquota zero de forma favorável ao contribuinte; 5) o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e o art. 16 da Lei nº 11.116/2005 garantem ao fornecedor o direito à manutenção e utilização do crédito decorrente da aquisição de insumos Fl. 659DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 3201-002.252 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13983.000166/2005-74 vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência de PIS e- Cofins. Extemporaneamente, o contribuinte juntou aos autos laudo acerca do seu processo produtivo. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Hélcio Lafetá Reis, Relator. O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Considerando que a maioria da turma resolveu converter o julgamento em diligência à repartição de origem para análise do laudo que descreve o processo produtivo trazido aos autos extemporaneamente pelo contribuinte, abstenho-me, neste momento, de apresentar o inteiro teor do meu voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário, ou por ausência de prova da efetiva existência dos créditos pleiteados, ou por se tratar de aquisições cujo desconto de crédito não se encontra autorizado em lei, ou, ainda, por se referir a bens ou serviços que não se enquadram no conceito de insumos. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Voto Vencedor Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário, Redatora Designada. Há nos presentes autos, ainda, discussão relativa à apropriação de créditos de PIS sob o regime da não cumulatividade sobre a aquisição de insumos. O despacho decisório e o acórdão recorrido, aplicando entendimento vigente anteriormente à decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (vinculante) no REsp nº 1.221.170; da nota SEI 63/18 publicada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional; e do Parecer Normativo Cosit 5/18, da RFB, fundamentou seu entendimento nas Instruções Normativas nº 247/2004 e 404/2004, que determinavam o exame do direito creditório a partir da legislação do IPI. É cediço, tal fundamentação encontra-se hoje superada, devendo o exame do direito ao crédito no regime não cumulativo do PIS e da COFINS, especialmente o disposto no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/03 (insumo), ser realizado em estrita conformidade com a decisão proferida pelo STJ: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. Fl. 660DF CARF MF Fl. 6 da Resolução n.º 3201-002.252 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13983.000166/2005-74 CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) Assim, sem adentrar em maiores digressões acerca do histórico e controvérsias jurídicas instauradas em torno do critério jurídico a ser utilizado para fins de aferição da natureza de insumo dos itens adquiridos a este título pela Recorrente, pacificado com a prolação do julgado supra, deve-se adotar a seguinte orientação: O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte Na hipótese dos autos, como já dito, o exame acerca da natureza dos insumos adquiridos pela Recorrente foi realizada exclusivamente com base nas ilegais Instruções Normativas nº 247/2004 e 404/2004. Desse modo, faz-se necessária sua adequação de modo a propiciar o adequado exame da controvérsia submetida a julgamento Diante de todo o exposto, proponho a realização de diligência nos seguintes termos: Fl. 661DF CARF MF Fl. 7 da Resolução n.º 3201-002.252 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13983.000166/2005-74 Intime-se o contribuinte a apresentar relatório descritivo dos insumos sobre os quais pretende a apropriação do crédito das contribuições, indicando a sua inserção no seu processo produtivo de modo a propiciar o adequado exame de sua essencialidade e relevância, Após, que Fiscalização reexamine o direito ao crédito sobre a aquisição de insumos pela Recorrente em conformidade com o recurso repetitivo (vinculante) no REsp nº 1.221.170; da nota SEI 63/18 publicada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional; e do Parecer Normativo Cosit 5/18, da RFB, apresentando Relatório conclusivo. Posteriormente, conceda-se ao contribuinte o prazo de 30 (trinta) dias para se manifestar acerca do resultado da diligência. Concluído, retornem-se os autos para julgamento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário Fl. 662DF CARF MF

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Numero do processo: 10880.925589/2009-92
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Oct 23 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 1001-001.446
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso, para determinar o retorno do processo à Unidade de Origem para que seja ali examinado o mérito em sua íntegra. (assinado digitalmente) Sergio Abelson- Presidente. (assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sergio Abelson (presidente), Andrea Machado Millan, André Severo Chaves e Jose Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1433; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C0T1  Fl. 2          1 1  S1­C0T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10880.925589/2009­92  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1001­001.446  –  Turma Extraordinária / 1ª Turma   Sessão de  8 de outubro de 2019  Matéria  IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURIDICA ­ IRPJ  Recorrente  DELOITTE TOUCHE OUTSOURCING SERVIÇOS CONTABEIS  ADMINISTRATIVOS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  FATO GERADOR 31/03/2004  COMPENSAÇÃO.   É  possível  a  caracterização  de  indébito,  para  fins  de  restituição  ou  compensação, na data do recolhimento de estimativa.  RECONHECIMENTO  DO  DIREITO  CREDITÓRIO.  ANÁLISE  INTERROMPIDA.   Tendo  sido  interrompida  a  análise  do  julgado  em  primeira  instância  por  premissa afastada em sede de recurso voluntário, deve­se retornar o processo  à DRJ para que o julgamento do mérito seja efetivamente realizado.        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado,  por unanimidade de votos, em rejeitar a  preliminar  suscitada  no  recurso  e,  no  mérito,  dar  provimento  parcial  ao  recurso,  para  determinar o retorno do processo à Unidade de Origem para que seja ali examinado o mérito  em sua íntegra.  (assinado digitalmente)  Sergio Abelson­ Presidente.   (assinado digitalmente)  José Roberto Adelino da Silva ­ Relator     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 92 55 89 /2 00 9- 92 Fl. 456DF CARF MF     2 Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Sergio  Abelson  (presidente), Andrea Machado Millan, André Severo Chaves e Jose Roberto Adelino da Silva.  Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 16­25.953 da 5ª Turma  da DRJ/SP1  que  negou  provimento  à  impugnação,  apresentada  pela  ora  recorrente,  contra  o  Despacho  Decisório  que  indeferiu  a  compensação  pleiteada  através  de  PER/DCOMP  n°  18536.22727.150605.1.3.04­6487.  Segue o relatório:  A  ora  recorrente  apresentou  a  sua  manifestação  de  inconformidade,  onde  argumentou:  Cientificada  em  06/04/2009,  a  contribuinte  apresentou  manifestação  de  inconformidade  (fls.  6/9)  em  30/04/2009,  apresentando  as  alegações  abaixo  sintetizadas:  • Na DIPJ 2005, ano base 2004, a requerente apurou o IRPJ por estimativa no  mês de fevereiro no valor de R$ 59.113,89;  • Por um equivoco da requerente, foi preenchido e recolhido um Darf de R$  69.113,89, exatamente R$10.000,00 a maior do que o imposto efetivamente apurado  no mês em referência, e preenchido erroneamente a DCTF do 1° trimestre de 2004  com o débito de IRPJ com base no DARF pago;  • A diferença entre o valor do darf pago e o IRPJ apurado em fevereiro/04 (R$  69.113,89  ­  R$  59.113,89  =  R$10.000,00)  é  exatamente  igual  ao  total  do  crédito  original  na  data  da  transmissão,  informado  no  PER/DCOMP  inicial,  n°  14370.41610.240505.1.3.04­1920;  •  Para  sanar  o  equivoco,  a  requerente  transmitiu  DCTF  retificadora  em  28/04/2009, zerando o valor do débito erroneamente informado;  •  Por  fim,  pugna  pela  procedência  do  direito  creditório  reclamado  e  pela  conseqüente homologação integral da compensação declarada...  Cientificada  em 16/08/2010  (fl  181),  a  recorrente apresentou o  recurso voluntário  em  15/09/2010 (fl 182).  Voto             Conselheiro José Roberto Adelino da Silva ­ Relator  Inconformada, a recorrente apresentou o Recurso Voluntário, tempestivo, que  apresenta os pressupostos de admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, e, portanto, dele  eu conheço.  A DRJ assim decidiu:  Analisando a DIPJ 2005 apresentada pela contribuinte com opção pelo regime  do  lucro  real,  observa­se  que,  no  mês  de  fevereiro  de  2004,  a  declarante  apurou  imposto de renda devido por estimativa no valor de R$59.113,89 (fl. 40).  Fl. 457DF CARF MF Processo nº 10880.925589/2009­92  Acórdão n.º 1001­001.446  S1­C0T1  Fl. 3          3 A DCTF relativa ao 1° trimestre de 2004, cujas informações fundamentaram o  indeferimento  contestado,  encontrava­se  em  dissonância  com  a  apuração  de  IR  a  pagar efetuada na DIPJ 2005, e foi posteriormente retificada para ajustar­se a esta.  Contudo,  verifica­se  que  a DCTF  foi  retificada  a  destempo,  em  28/04/2009  (f1.118), após a ciência do despacho decisório recorrido, de modo que as alterações  por ela pretendidas não podem ser aceitas para fins do presente julgamento.  A despeito disso, observa­se que a pretensão levantada pela contribuinte não  merece acolhida, em face de orientação contrária na legislação tributária, contida no  artigo  10  da  Instrução  Normativa  SRF  n°  460/2004,  reproduzida  na  Instrução  Normativa n° 600/2005, in verbis:  ...  Conforme  a  norma  acima  transcrita,  a  utilização  de  valor  indevidamente  recolhido  a  titulo de  estimativa  está  condicionada ao  seu cômputo na apuração do  imposto ao final do período, para reduzir o imposto a pagar ou para compor o saldo  negativo de IRPJ.  Assim, ao constatar que efetuou recolhimento indevido a titulo de estimativa,  sob  código  5993,  a  contribuinte  deveria  ter  informado  em  sua  DIPJ  esse  recolhimento indevido no cálculo do Imposto de Renda a pagar ao final do período  de apuração.  Portanto, o pagamento indevido de estimativa de IRPJ, independentemente de  não haver débito correspondente na DCTF relativa ao período informado no DARF,  não pode ser objeto de restituição ou de compensação com outros débitos.  Em seu longo recurso, a recorrente argumenta que:  Resta claro, assim, em que pese o equivoco no preenchimento do DARF e da  DCTF original, que houve um recolhimento indevido a maior do IRPJ, pois o valor  do débito apurado era R$59.113,89, e o valor do DARF pago foi de R$ 69.113,89.  Ao  constatar  esse  equivoco,  que,  reforça­se,  evidencia  um  recolhimento  a  maior  do  IRPJ,  o  funcionário  da  Requerente  procedeu  ao  preenchimento  da  PER/DCOMP  inicial  e  da  PER/DCOMP  analisada  no  despacho  decisório  ora  impugnado, com o único objetivo de utilizar esse crédito de recolhimento a maior  (R$ 69.113,89 — R$ 59.113,89 = R$ 10.000,00) para quitar os débitos informados  na  PER/DCOMP  inicial  (PER/DCOMP  n°  14370.41610.240505.1.3.04­1920  —  Doc.  n°  6  anexo  a manifestação  de  inconformidade)  e  na PER/DCOMP analisada  neste  processo,  onde  a  Requerente  utilizou  o  saldo  liquido  e  certo  do  crédito,  remanescente  da  PER/DCOMP  inicial,  para  extinção  do  crédito  tributário  informado.  Note­se, por importante, que a diferença entre o valor do DARF pago e o IRPJ  apurado  em  fevereiro/04  (R$  69.113,89  —  R$  59.113,89  =  RS  10.000,00)  é  exatamente  igual ao  total do crédito original na data da  transmissão,  informado na  PER/DCOMP inicial (n° 14370.41610.240505.1.3.04­1920).  O  que  acabou  por  induzir  o  I.  Fiscal  prolator  do  despacho  decisório  a  erro  quando  da  análise  da  PER/DCOMP,  foi  o  fato  de  que  na  DCTF  original  do  1°  Trimestre  de  2004  havia  sido  informado  o  débito  do  IRPJ,  período  de  apuração  29/02/2004,  no  valor  de  R$  69.113,89,  conforme  DARF  que  foi  preenchido  Fl. 458DF CARF MF     4 equivocadamente,  e  não  o  valor  correto  apurado  no  referido  período,  a  saber, R$  59.113,89, como corretamente declarado na DIPJ/2005, ano base 2004.  Não obstante, é imperioso destacar que a ora Recorrente constatou o equivoco  em  tempo  hábil,  pois  anteriormente  à  emissão  do  despacho  decisório  aqui  impugnado a ora Requerente procedeu à retificação da DCTF original (vide DCTF  retificadora  anexa  à manifestação  de  inconformidade — DOC.  n°  7,  página  4  da  declaração, transmitida no dia 28.04.2009), regularizando definitivamente a situação  em  momento  anterior  à  emissão  do  despacho  decisório  que  não  homologou  a  compensação tratada neste processo.  De  fato,  após  essa  retificação,  toda  a  situação  ficou  definitivamente  regularizada, pois restou informado e demonstrado:  1) Que o débito de 1RP.1 estimativa mensal do  riles de  fevereiro/2004 é de  R$ 59.113,89, e não R$ 69.113,89 como informado na DCTF retificada;  2) Como decorrência, que houve um recolhimento a maior (crédito) que deu  origem PER/DCOMP analisada no despacho decisório.  Verifica­se, portanto, que a ora Recorrente impugnou pormenorizadamente o  fundamento  adotado no despacho decisório,  demonstrando  inequivocamente que o  erro  meramente  material  incorrido,  consistente  no  preenchimento  equivocado  da  DCTF original, não  tem o condão de invalidar a compensação pretendida  , onde a  Requerente utilizou crédito  liquido e certo oriundo de pagamento a maior do IRPJ  estimativa mensal do período de apuração fevereiro/2004, para extinção do crédito  tributário  informado,  principalmente  ao  se  considerar  que  o  equivoco  de  preenchimento  foi  sanado  e  regularizado  em  momento  anterior  á  análise,  pela  Receita Federal, da compensação declarada.  ...  Alega que a turma julgadora trouxe à lide um argumento novo não ventilado,  até então, nos autos,  sequer no despacho decisório, que foi o artigo 10 da  IN SRF 460/2004  (reproduzido pela IN 600/2005).  Argumenta,  também,  que  as  referidas  IN  foram  revogadas  pela  IN  SRF  900/2008, portanto, não poderia ser aplicada ao caso por conta do art. 106, do CTN (Código  Tributário Nacional) ­ retroatividade benigna.  Alega cerceamento do direito de defesa:  A  suposta  infração  que  fundamenta  a  não  homologação  da  compensação  declarada  pela  Recorrente  está  descrita  no  Despacho  Decisório  como  sendo  decorrente  do  fato  de  que  "A  partir  das  características  do DARF  discriminado no  PER/DCOMP  acima  identificado,  foram  localizados  um  ou  mais  pagamentos,  abaixo  relacionados,  mas  integralmente  utilizados  para  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação  dos  débitos  informados no PER/DCOMP".  ...  O  fato  é  que  o  fundamento  adotado  no  despacho  decisório  para  indeferir  a  compensação declarada foi devidamente rechaçado por meio dos argumentos de fato  e  de  direito  expostos  na  manifestação  de  inconformidade  apresentada  pela  Recorrente.  É fato,  também, que a Turma Julgadora da DRJ/SP1 desprezou a motivação  (fundamentação)  do  despacho  decisório  e  equivocadamente  modificou  o  critério  Fl. 459DF CARF MF Processo nº 10880.925589/2009­92  Acórdão n.º 1001­001.446  S1­C0T1  Fl. 4          5 jurídico até então adotado, fundamentando a não homologação da compensação em  um argumento diametralmente oposto e absolutamente estranho àquele notificado à  empresa por meio do despacho decisório.  Ora,  se  a  DRJ/SP1  se  vale  do  expediente  de  buscar  outro  argumento  para  invalidar a compensação declarada pela Recorrente — argumento que até então não  havia sido invocado em nenhum momento, e faz isso porque o fundamento apontado  no despacho decisório que inaugurou o presente processo administrativo provou­se  improcedente  e  insubsistente,  resta  claro  e  evidente  que  a motivação  do  despacho  decisório está equivocada e o despacho é nulo de pleno direito nos termos do art. 59,  inciso II, do Decreto 70.235/72, por preterimento do direito de defesa da Recorrente.  Deveria, no mínimo, ser cancelado e reemitido com notificação formal da empresa:  "Art. 59. são nulos:  I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II  ­ os despachos e decisões proferidos por autoridade  incompetente ou com  preteria° do direito de defesa."  Vale  dizer,  o  fundamento  no  qual  o  ilustre  Fiscal  prolator  do  despacho  decisório se apóia para imputar à Recorrente conduta infratora, qual seja, "A partir  das  características  do  DARF  discriminado  no  PER/DCOMP  acima  identificado,  foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente  utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível  para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP" (motivação) mostrou­ se inverídico.  Conforme demonstrado acima, e comprovado pela documentação que instruiu  a manifestação de inconformidade apresentada pela ora Recorrente, o débito de IRPJ  estimativa mensal do mês de fevereiro/2004 é de R$ 59.113,89, e não R$ 69.113,89  como informado na DCTF retificada; como decorrência, houve um recolhimento a  maior  (crédito),  no  montante  de  R$  10.000,00,  que  deu  origem  à  PER/DCOMP  analisada no despacho decisório, crédito este plenamente suficiente para quitação do  débito informado. Esta situação foi devidamente reconhecida inclusive pelo Acórdão  recorrido.  ...  Os danos a Recorrente advindo,s de tal prática são graves e evidentes, e não  por acaso a legislação que rege o processo administrativo federal impõe a nulidade  do ato. Veja­se:  O  Acórdão  ora  recorrido  traz  um  argumento  inovador  para  indeferir  a  compensação  declarada  pela Recorrente,  a  saber:  a  vedação,  atualmente  revogada,  ao  aproveitamento  de  crédito  de  pagamento  indevido  ou  a  maior  de  IRPJ  ou  de  CSLL a titulo de estimativa mensal.  Aplicando  esta  vedação,  que  não  mais  está  em  vigor,  o  crédito  no  caso,  oriundo  de  pagamento  a  maior  de  IRPJ,  código  5993,  período  de  apuração  fevereiro/2004, só poderia ser utilizado na dedução do IRPJ devido ao final do ano  de  2004  (31/12/2004)  ou  para  compor  o  saldo  negativo  de  IRPJ  do  período  (ano­ calendário de 2004).  Se este fundamento (motivação da infração) estivesse devidamente apontado  no  despacho decisório  quando dele  tomou  ciência  a ora Recorrente  (notificada do  despacho  decisório  no  dia  01/04/2009),  a  empresa  teria  a  opção  de,  visando  Fl. 460DF CARF MF     6 minimizar os danos sofridos, quitar o valor do débito cobrado por meio do despacho  decisório e  retificar  suas declarações  tributárias da época para utilizar o crédito de  pagamento a maior do IRPJ devido ao final do ano de 2004 (31/12/2004) ou o saldo  negativo de IRRI do período para compensar outros débitos.  Como  este  fundamento  (motivação  da  infração)  não  foi  levantado  no  despacho decisório, agora está decaída a possibilidade de a Recorrente pleitear este  crédito  mediante  recalculo  do  IRRT  (lucro  real  anual  do  ano  de  2004),  o  que  resultaria em um valor pago a maior no encerramento do período de apuração, ou em  aumento do saldo negativo apurado, sendo certo que em ambos os casos o crédito  respectivo seria passível de compensação, o que certamente minimizaria os graves  danos sofridos pela empresa.  Não  pode  fazê­lo,  agora,  porque  já  decorridos  mais  de  5  anos  desde  o  encerramento do período de apuração (31/12/2004),  tendo se operado a decadência  do direito ao crédito. Mas quando a Recorrente foi notificada do despacho decisório  (em 01/04/2009),  se o  fundamento  inovador utilizado no Acórdão para  indeferir  a  compensação houvesse sido apropriadamente levantado no despacho, haveria ainda  tempo hábil para que a Recorrente pudesse aproveitar o crédito, este sim liquido e  certo.  A  impossibilidade  de  fazê­lo  agora,  pois  foi  deliberadamente  alterada  a  motivação/fundamento do ato decisório, e a Recorrente só tomou conhecimento do  Acórdão decisório no dia 16/08/2010, quando já operada a decadência do direito de  pleitear crédito de saldo negativo apurado no ano­calendário de 2004, por si só,  já  demonstra/reforça o vicio contido no despacho decisório, vicio este gravíssimo que  fere  de  morte  o  direito  da  Recorrente  a  ampla  defesa  e  ao  contraditório,  direitos  basilares dos quais este C. CARF é notório guardião.   Corroborando  a  absoluta  boa­fé  da  empresa,  cabe  ainda  ressaltar  que  a  Declaração  de  Compensação  tratada  neste  processo  (PER/DCOMP  n°  18536.22727.150605.1.3.04­6487)  foi  transmitida  apenas  em  15/06/2005,  ou  seja,  posteriormente  ao  encerramento  do  período  de  apuração  do  IRPJ  do  ano  de  2004  (data­base 31/12/2004). Tal  fato evidencia que o crédito de pagamento a maior  só  foi aproveitado pela ora Recorrente quando a apuração do IRPJ exercício 2005, ano­ calendário 2004, não estaria mais sujeita a qualquer evento subseqüente que pudesse  alterar o valor do imposto devido no encerramento do período de apuração.  Vale  dizer,  quando  da  apresentação  da  declaração  de  compensação,  o  IRPJ  lucro  real  do  exercício  2005,  ano­calendário  2004,  estava  devidamente  apurado,  sequer podendo se falar em pagamento a maior de estimativa mensal, pois o crédito  de pagamento a maior no encerramento do período de apuração era exatamente no  Valor apontado na Declaração de Compensação .  Fato  é  que  o  despacho  decisório  que  não  homologa  a  declaração  de  compensação  é  um  ato  administrativo  que  gera  obrigações  para  o  contribuinte.  Como tal, sua validade está condicionada a efetiva descrição, clara e precisa, do fato  jurídico  tributário,  bem como  à  indicação correta  dos  dispositivos  de  lei  tidos por  violados, sob pena de nulidade.  Cita jurisprudência do CARF.  Invoca o art. 106, do CTN (retroatividade benigna), posto que a IN 460/2004  e a IN 600/2005 foram revogadas pela IN 900/2008:  É que, in casu, o dispositivo restritivo disposto na IN 460/2004 1  e  na  IN  600/2005,  comentado  acima,  foi  revogado  pela  IN  900/2008. E  o  acórdão  recorrido  fundamentou  o  indeferimento  Fl. 461DF CARF MF Processo nº 10880.925589/2009­92  Acórdão n.º 1001­001.446  S1­C0T1  Fl. 5          7 da  compensação  pleiteada  pela  Recorrente  exatamente  no  referido artigo 10, que não mais está em vigor.  Cita  decisões  favoráveis  no  âmbito  da  própria  Receita  Federal  que  reconheceu o direito através de soluções de consulta.  Alega  ainda  o  art.  150  da Constituição Federal  (Princípio  da Legalidade)  e  culmina pedindo:  (i) a nulidade do despacho decisório e do v. Acórdão recorrido, eivados que  estão de vícios formais e procedimentais insanáveis; e  (ii) não só a procedência do direito creditório da Requerente (recolhimento a  maior  de  estimativa  mensal,  período  de  apuração  29/02/2004,  bem  como  ser  ele  plenamente suficiente para quitação do débito informado;  Entendo  não  ser  nulo  o  despacho  decisório,  pois,  a  recorrente  conseguiu  identificar  claramente  os  fatos  que  permitiram  que  impetrasse  a  sua  manifestação  de  inconformidade.  Nela,  a  recorrente  não  alegou  a  nulidade  do  ato.  Portanto,  entendo  não  ter  havido o alegado cerceamento de defesa por ter ferido o artigo 59, do Decreto 70.2365/72.  Por  outro  lado,  é  fato,  que  a  decisão  da DRJ  baseou­se  em  uma  Instrução  Normativa  já  revogada,  à  época  da  feitura  do  seu  acórdão,  como  afirma  a  recorrente.  No  entanto,  a  IN  900/2008,  que  a  revogou  e  sucedeu, manteve  a mesma  restrição,  consoante  o  artigo 77, in verbis:  Art. 77. O pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso e a  Declaração  de  Compensação  somente  poderão  ser  retificados  pelo  sujeito  passivo  caso  se  encontrem  pendentes  de  decisão  administrativa  à  data  do  envio  do  documento  retificador  e,  observado  o  disposto  nos  arts.  78  e  79  no  que  se  refere  à  Declaração de Compensação.  Para não restar dúvidas, o artigo 95, da mesma IN 900/2008, dispõe:  Art.  95. Considera­se pendente de decisão administrativa,  para  fins  do  disposto  nos  arts.  77,  82  e  86,  a  Declaração  de  Compensação,  o  pedido  de  restituição  ou  o  pedido  de  ressarcimento em relação ao qual ainda não tenha sido intimado  o sujeito passivo do despacho decisório proferido pelo titular da  DRF, Derat, Deinf, IRFClasse Especial ou ALF competente para  decidir sobre a compensação, a restituição ou o ressarcimento  Portanto,  ocorreu  um  vício  devidamente  sanável  na  decisão  da  DRJ,  não  cabendo, neste caso, a nulidade do ato.  Mesmo  que  assim  o  fosse,  nada  obsta  a  DCTF  possa  vir  a  ser  retificada  dentro do prazo decadencial, como conclui o parecerista, no PN COSIT 2/2015:  Conclusão  22. Por todo o exposto, conclui­se:  b) não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois  de  apresentado  o  PER/DCOMP  que  utiliza  como  crédito  Fl. 462DF CARF MF     8 pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a  retificação  se  dê  depois do  indeferimento do  pedido  ou  da  não  homologação  da  compensação,  respeitadas  as  restrições  impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010;  Apesar  disso,  independentemente  dos  fatos  antes  descritos,  sem  maiores  delongas, o CARF já se pronunciou a respeito do assunto, que já foi objeto da súmula 84:  Súmula CARF nº 84:   É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição  ou  compensação,  na  data  do  recolhimento  de  estimativa.  (Súmula  revisada  conforme  Ata  da  Sessão  Extraordinária  de  03/09/2018,  DOU  de  11/09/2018).  (Vinculante,  conforme  Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).  Assim, parece­me restar claro nada obstar o direito legítimo da recorrente ao  crédito pleiteado.  Entretanto,  como  a  situação  fática  não  foi  examinada,  para  que  não  haja  supressão de instância, o processo deverá retornar à Unidade de Origem para análise integral  do mérito.  Diante do exposto, o meu voto é no sentido rejeitar a preliminar de nulidade,  para , no mérito,dar provimento parcial ao Recurso Voluntário.  É como voto.   (assinado digitalmente)  José Roberto Adelino da Silva                             Fl. 463DF CARF MF

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Numero do processo: 35884.002938/2004-82
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 23 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/2001 a 31/12/2003 LANÇAMENTO. NULIDADE. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. NÃO CONHECIMENTO. O Recurso Especial de Divergência somente poderá ser conhecido quando caracterizado que, perante situações fáticas similares, os colegiados adotaram decisões diversas em relação ao mesmo arcabouço normativo.
Numero da decisão: 9202-007.278
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencida a conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa (suplente convocada), que conheceu do recurso. Nos termos do art. 58, §5º, do Anexo II do RICARF, a conselheira Ana Paula Fernandes não votou quanto ao conhecimento, por se tratar de questão já votada pela conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa (suplente convocada) na reunião anterior. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício. (assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Relatora. Participaram do presente julgamento os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patricia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Mário Pereira de Pinho Filho (suplente convocado), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luciana Matos Pereira Barbosa (suplente convocada).
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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9202­007.278  –  2ª Turma   Sessão de  23 de outubro de 2018  Matéria  CSP ­ NULIDADE ­ VÍCIO FORMAL X VÍCIO MATERIAL   Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. ­ PETROBRÁS    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/09/2001 a 31/12/2003   LANÇAMENTO. NULIDADE. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS.  NÃO CONHECIMENTO.   O  Recurso  Especial  de  Divergência  somente  poderá  ser  conhecido  quando  caracterizado que, perante situações fáticas similares, os colegiados adotaram  decisões diversas em relação ao mesmo arcabouço normativo.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer  do  Recurso  Especial,  vencida  a  conselheira  Luciana  Matos  Pereira  Barbosa  (suplente  convocada), que conheceu do recurso. Nos termos do art. 58, §5º, do Anexo II do RICARF, a  conselheira Ana Paula Fernandes não votou quanto ao conhecimento, por se tratar de questão  já  votada  pela  conselheira  Luciana Matos  Pereira  Barbosa  (suplente  convocada)  na  reunião  anterior.     (assinado digitalmente)  Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício.    (assinado digitalmente)  Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Relatora.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 88 4. 00 29 38 /2 00 4- 82 Fl. 2988DF CARF MF   2 Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros  Maria  Helena  Cotta  Cardozo,  Elaine  Cristina  Monteiro  e  Silva  Vieira,  Patricia  da  Silva,  Pedro  Paulo  Pereira  Barbosa, Mário  Pereira  de  Pinho  Filho  (suplente  convocado), Ana Cecília  Lustosa  da Cruz,  Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luciana Matos Pereira Barbosa (suplente convocada).    Relatório  Trata­se de crédito tributário lançado pela fiscalização com base no instituto  da Retenção, prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.711/98,  sendo  o  valor  do  presente  lançamento  de  R$  358.968,59  (trezentos  e  cinquenta  e  oito  mil,  novecentos e sessenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), consolidado em 10/09/2004.  De  acordo  com  o Relatório  Fiscal,  a Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito decorreu da não  retenção de 11% sobre  o valor bruto das notas  fiscais  emitidas pela  empresa  SERVIFÁCIL  EMPREENDIMENTOS  E  HOTELARIA  LTDA,  CNPJ  11.929.213/000380, prestadora de serviços mediante cessão de mão­de­obra, com consequente  falta de recolhimento desse percentual aos cofres previdenciários.  O relatório fiscal reporta, ainda, que o contrato n º 169.2.027.013, de que se  originou o presente lançamento, tem por objeto “fornecimento de alimentação a quilo, serviço  de  câmara em geral na Base da Petrobrás  em Porto Urucu, Sondas, Portos Operacionais  e  Alojamentos  de  apoio  na  região  do  Urucu,  Município  de  Coari,  Estado  do  Amazonas,  em  apoio às atividades da Unidade de Negócios de Exploração e Produção da Bacia do Solimões  UNBSOL"  O contrato ainda estipula as seguintes especificações do objeto: fornecimento  de  alimentação  no método  por  quilo;  prestação  de  serviços  de  câmara  em  geral;  aluguel  de  jogos de recreação; outros serviços complementares.  Em decorrência de  a notificada  integrar  grupo econômico,  foram chamadas  outras empresas partícipes a se manifestarem nos autos, contando­se o termo para apresentação  de defesa a partir da última empresa cientificada.  O autuado principal (Petróleo Brasileiro S.A.) e um dos solidários (Petrobrás  Distribuidora  S.A.)  apresentaram  impugnação,  tendo  a  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento no Rio de Janeiro/RJ julgado as impugnações improcedentes, mantendo o crédito  tributário em sua integralidade.  Apresentados Recursos Voluntários pelo autuado e pelo mesmo solidário que  também apresentou impugnação, os autos foram encaminhados ao CARF para julgamento do  mesmo. Outro solidário (Petrobrás Transporte S.A.) também apresentou recurso voluntário.  Assim,  em sessão plenária de 08/03/2016,  foi  dado provimento  ao Recurso  Voluntário,  prolatando­se  o  Acórdão  nº  2402­005.104  (fls.  2.809/2.818),  com  o  seguinte  resultado: "Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao  recurso”. O  relator  assim  se  expressou,  no  seu  voto,  sobre  os  outros  recursos  voluntários  interpostos: “Assim, ante todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso  da  PETROBRÁS  –PETRÓLEO  BRASILEIRO  S/A,  julgando  prejudicados  os  demais  argumentos de defesa objeto dos recursos voluntários interpostos.”  Fl. 2989DF CARF MF Processo nº 35884.002938/2004­82  Acórdão n.º 9202­007.278  CSRF­T2  Fl. 3          3 O acórdão encontra­se assim ementado:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/04/1999 a 30/11/2001  LANÇAMENTO.  AUSÊNCIA  DE  PRECISÃO  E  CLAREZA  NA  DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO ADOTADA PELA  FISCALIZAÇÃO.  OFENSA  AO  DISPOSTO  NO  ART.  142  DO  CTN. IMPROCEDÊNCIA.   Tendo  em  vista  que  o  presente  lançamento  não  trouxe  em  seu  bojo a precisa fundamentação sobre a base de cálculo adotada  pela  fiscalização  para  apurar  o  montante  das  contribuições  previdenciárias lançadas, resta violado o disposto no art. 142 do  CTN,  de  modo  que  o  lançamento  deve  ser  julgado  como  improcedente.  Recurso Voluntário Provido.  O  processo  foi  encaminhado  para  ciência  da  Fazenda  Nacional,  em  02/06/2016  para  cientificação  em  até  30  dias,  nos  termos  da  Portaria  MF  nº  527/2010.  A  Fazenda  Nacional  interpôs,  tempestivamente,  em  18/07/2016,  Recurso  Especial  (fls.  2.820/2.829).  Em  seu  recurso  visa  a  reforma  do  acórdão  recorrido,  restabelecendo­se  o  lançamento mediante os ajustes necessários ao correspondente crédito.  Ao Recurso Especial  foi dado seguimento, conforme o Despacho s/nº da 4ª  Câmara,  de  30/01/2017  (fls.  2.832/2.837),  considerados  os  acordos  nsº  2401­000.434  e  103­ 20.451.  · Salienta  que,  de  acordo  com  o  art.  142  do  Código  Tributário  Nacional,  no  procedimento  de  lançamento  do  tributo,  por  meio  do  qual  se  dá  a  constituição  do  crédito  tributário,  a  autoridade  administrativa  deve  verificar  a  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar  o  sujeito  passivo  e  aplicar  a  penalidade  cabível,  e  que  o  art.  59  do  Decreto  nº  70.235/72  estabelece  as  hipóteses  de nulidade  no  âmbito  do Processo Administrativo Fiscal,  que  são:  (i)  ato  ou  termo  lavrado  por  pessoa  incompetente;  (ii)  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente  e  (iii)  casos em que há preterição do direito de defesa.  · Nota  que  a  classificação  de  um  ato  jurídico  como  nulo  decorre  de  juízo  sobre  a  gravidade  do  erro  incorrido,  ou  seja,  nem  todo  erro,  irregularidade ou vício constitui causa de nulidade ­ nulidade é forma  extrema de ato viciado, que, em regra, importa sua invalidade; e que  as hipóteses em que o ato é considerado extremamente viciado e, pois,  nulo,  são  aquelas  assim  eleitas  pelo  legislador;  e  mais,  que  as  hipóteses  em  que  há  nulidade  do  ato  restringem­se  àquelas  enumeradas no art. 59 do Decreto n. 70.235/72, que não contempla a  hipótese de erro na apuração do tributo.  Fl. 2990DF CARF MF   4 · Destaca que, no caso, eventual erro no procedimento de apuração da  base  de  cálculo  do  tributo  não  importou  preterição  do  direito  de  defesa,  eis  que  o  contribuinte  logrou  identificar  claramente,  não  apenas os  fatos a ele  imputados, mas o processo por meio do qual o  fiscal  autuante  apurou  o  tributo  lançado  e,  efetivamente, manifestou  sua insurgência em face de tal procedimento.   · Recorda que a revisão do lançamento não constitui excepcionalidade,  mas se compreende no regular curso do procedimento de constituição  do  tributo,  como  dispõe  o  art.  145  do  Código  Tributário  Nacional,  verbis:  Art.  145.  O  lançamento  regularmente  notificado  ao  sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:   I ­ impugnação do sujeito passivo; II ­ recurso de ofício;  III  ­  iniciativa  de  ofício  da  autoridade  administrativa,  nos casos previstos no artigo 149.  · Conclui,  assim, que o cancelamento da autuação, em decorrência da  nulidade, não se mostra medida adequada para o caso, eis que não se  caracterizou qualquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto n.  70.235/72,  mas  sim mudança  de  critério  jurídico  acerca  do  método  adequado  para  apuração  da  base  tributável,  ocorrida,  em  sede  de  controle de legalidade, no regular curso do processo de lançamento do  tributo,  quando  a  segunda  instância  de  julgamento  entendeu  que  a  interpretação  a  ser  dada  às  normas  sobre  a  apuração  do  tributo  não  deveria ser aquela que fora adotada pelo fiscal autuante.   · Reitera que, sendo a atividade tributária estritamente vinculada, todo e  qualquer  erro  de  interpretação  ou  de  critérios  jurídicos  importará  ilegalidade, mas eventuais ilegalidades serão, em regra, sanadas pelo  processo  de  revisão  que  tem  lugar  nas  instâncias  de  julgamento  do  contencioso  tributário  e  importarão  a  adequação  do  lançamento  às  interpretações  e  critérios  jurídicos  que  prevalecerem  na  instância  revisora.  O  contribuinte  principal  e  todos  os  seus  solidários  foram  cientificados  do  Acórdão  nº  2402­005.104,  do  Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional  e  do  Despacho  de  Admissibilidade admitindo o Resp da PGFN, em 07/04/2017, mas somente a autuado principal  e  o  solidário  Petrobrás  Distribuidora  S.A.  apresentaram  contrarrazões;  o  primeiro  em  20/04/2017,  portanto,  tempestivamente;  porém,  o  solidário  somente  apresentou  suas  contrarrazões em 04/05/2017, intempestivamente.  Em suas contrarrazões (fls. 2.859/2.870), o contribuinte principal alega:  · preliminarmente, quanto ao conhecimento:  · que o Recurso Especial da Fazenda Nacional não deveria ser admitido  por  duas  razões:  o  recorrente  se  olvidou  de  anexar  as  cópias  dos  inteiros  teores  dos  acórdãos  paradigmas,  se  limitando  apenas  a  transcrever,  no  bojo  de  suas  razões  recursais,  as  ementas  dos  precedentes  que  entende  como  aplicáveis  ao  presente  caso;  e  pela  Fl. 2991DF CARF MF Processo nº 35884.002938/2004­82  Acórdão n.º 9202­007.278  CSRF­T2  Fl. 4          5 ausência de  similitude  fática  entre a decisão  recorrida e os  acórdãos  paradigmas.  · Explica que, enquanto na decisão recorrida, o lançamento deveria ser  cancelado por ausência de determinação e clareza na determinação da  base  de  cálculo,  em  ambos  paradigmas  apresentados,  houve  erro  material quando da apuração da base de cálculo.   · Destaca  que,  em  análise  dos  elementos  da  obrigação  tributária,  se  identifica  uma  relação  estreita  entre  os  elementos  material  e  quantitativo;  e  no  caso  concreto  de  incidência  de  contribuições  previdenciárias  sobre  a  prestação  de  cessão  de  mão­de­obra,  muito  embora o elemento quantitativo seja utilizado para quantificar, a sua  relação  com  o  elemento  material  se  faz  presente  porque,  enquanto  prestação de serviços é considerada como  · Argumenta  que  uma  incorreta  fixação  da  base  de  cálculo  pressupõe  também  uma  incorreta  compreensão  do  fato  gerador  praticado  pelo  contribuinte; e trazendo esses conceitos para o caso concreto, tem­se  que  a  não  identificação  exata  do  que  se  entendeu  quantitativamente  como prestação de serviços dificulta a aferição da própria prestação  · Conclui que foi com base nessas observações que a decisão recorrida  entendeu  pela  anulação  do  auto  de  infração,  tendo  em  vista  que  a  fundamentação  deficiente  do  fato  gerador  acabou  por  tolher  o  exercício pleno do contraditório e da ampla defesa da recorrida; e que  esse fato não deve ser confundido com a existência de um mero erro  material,  pois  se  está  diante  de  um  vício  insanável  capaz  de  tornar  imprestável o auto de  infração que deu origem ao presente processo  administrativo.  · Quanto ao mérito:  · a  recorrente  alega  a  inexistência  de  cessão  de  mão­de­obra;  a  necessária  mensuração  da  base  de  cálculo  e  a  existência  de  bis  in  idem.  · Argumenta que de acordo com a leitura do parágrafo 2º do art. 31 da  Lei  nº  8.212/91  a  cessão  de  mão­de­obra  somente  é  caracterizada  quando  houver  colocação  à  disposição  do  contratante,  em  suas  dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços  contínuos,  relacionados  ou  não  com  a  atividade­fim  da  empresa,  quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação; o que não é  o caso do processo em questão, uma vez que o serviços discriminados  no  contrato  celebrado  entre  as  partes  não  são  passíveis  de  serem  enquadrados  como  cessão  de  mão­de­obra;  e  mesmo  que  não  se  entendesse  assim, o que  se admite  apenas  com base no princípio da  eventualidade,  observa­se  que  cada  um  dos  serviços  tem  seu  valor  discriminado em contrato, sendo possível distinguir, nas faturas, o que  corresponde  à  atuação  in  loco  de  proposto  da  contratada  e  o  que  Fl. 2992DF CARF MF   6 atinge apenas o fornecimento de gêneros alimentícios, além do que é  venda e o que é prestação de serviços.   · Em relação  à necessária mensuração da base de  cálculo,  afirma que  segundo  o  art.  195,  I,  a  da  CRFB/88,  o  Poder  Público  não  está  autorizado  a  determinar  novas  bases  de  cálculo,  seja  mediante  leis  ordinárias ou complementares, seja por atos normativos infralegais; e  portanto,  caaberia  à  fiscalização observar  a base de  cálculo definida  no art. 22, da Lei nº 8.212/91, de modo que fosse respeitada a perfeita  simetria entre o fato gerador e a quantificação da base de cálculo.  · Ressalta que nas notas fiscais, o valor relativo a materiais, máquinas e  equipamentos, insumos etc, que foram empregados no contrato, é bem  superior ao valor referente à mão­de­obra, e por esta razão, a retenção  somente  poderia  ter  por  base  os  objetos  contratuais  que  possuíssem  estrita  vinculação  com  a  folha  de  pagamento  dos  segurados  a  seu  serviço.  · Aponta que, pelos documentos que instruem os autos, houve a correta  retenção  dos  11%  dos  valores  pagos  à  contratada  sobre  a  parte  exclusiva da prestação de  serviços,  em que se poderia entender pela  existência  de mão­de­obra;  e  portanto,  excluída  a  parte  referente  ao  fornecimento  de  bens,  a  presente  exigência  fiscal,  caso  tenha  a  sua  validade reconhecida por esta Câmara Superior, culminará em um bis  in idem, uma vez que imporá à recorrida o recolhimento de valores de  obrigações tributárias já há muito adimplidas.  É o relatório.  Fl. 2993DF CARF MF Processo nº 35884.002938/2004­82  Acórdão n.º 9202­007.278  CSRF­T2  Fl. 5          7 Voto             Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira ­ Relatora.  Pressupostos de Admissibilidade  O  Recurso  Especial  interposto  é  tempestivo  e  atende,  em  princípio,  aos  demais  pressupostos  de  admissibilidade,  conforme  despacho  de  Admissibilidade,  fls.  2832.  Contudo,  havendo  questionamento  acerca  do  conhecimento,  passo  a  apreciar  a  questão  suscitada.  Do Conhecimento  Em  relação  ao  conhecimento,  traz  o  contribuinte,  primeiramente,  em  suas  contrarrazões que o recorrente se olvidou de anexar as cópias dos inteiros teores dos acórdãos  paradigmas, se limitando apenas a transcrever, no bojo de suas razões recursais, as ementas dos  precedentes, o que impediria o conhecimento da matéria.   Com vistas a identificar o cumprimentos dos requisitos para o conhecimento  do recurso, convém trazer a baila o dispositivos do Regimento Interno, senão vejamos:  Art.  67.  Compete  à  CSRF,  por  suas  turmas,  julgar  recurso  especial interposto contra decisão que der à legislação tributária  interpretação  divergente  da  que  lhe  tenha  dado  outra  câmara,  turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.   § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstra r de forma  objetiva qual a legislação que está sendo interpretada de forma  divergente.   [...]   § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá  seguimento  quanto  à  matéria  prequestionada,  cabendo  sua  demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais.   §  6º  Na  hipótese  de  que  trata  o  caput,  o  recurso  deverá  demonstrar  a  divergência  arguida  indicando  até  2  (duas)  decisões divergentes por matéria.   §  7º  Na  hipótese  de  apresentação  de  mais  de  2  (dois)  paradigmas,  serão  considerados  apenas  os  2  (dois)  primeiros  indicados, descartando­se os demais.   §  8º  A  divergência  prevista  no  caput  deverá  ser  demonstrada  analiticamente  com  a  indicação  dos  pontos  nos  paradigmas  colaciona  dos  que  divirjam  de  pontos  específicos  no  acórdão  recorrido.   § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor  dos  acórdãos  indicados  como  paradigmas  ou  com  cópia  da  Fl. 2994DF CARF MF   8 publicação  em  que  tenha  sido  divulgado  ou,  ainda,  com  a  apresentação de cópia de publicaçã o de até 2 (duas) ementas.   § 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa  for  extraída  da  Internet  deve  ser  impressa  diretamente  do  sítio  do CARF ou do Diário Oficial da União.   § 11. As  ementas  referidas no § 9º poderão, alternativamente,  ser  reproduzidas  no  corpo  do  recurso,  desde  que  na  sua  integralidade.   § 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da  interposição do recurso,  tenha sido reformado na matéria que  aprove  itaria ao recorrente.  (Incluído pela Portaria MF nº 39,  de 2016)   Assim, com relação ao argumentos relacionados ao conhecimento não assiste  razão ao recorrente.  Conforme  previsto  no  art.  67,  §9º,  10º  e  11º  o  recorrente,  em  relação  a  apresentação do acórdão paradigma tem por opões: colacionar cópia do inteiro teor do acórdão  paradigma ou reprodução da ementa reproduzida no corpo do recurso. Conforme observa­se no  recurso  especial  apresentado  a  PGFN  optou  por  reproduzir  a  ementa  no  corpo  do  recurso,  conforme abaixo transcrito:  Ementa do Acórdão Paradigma n. 2401­00.434:   Processo  n°  35273.00010912006­15  Recurso  n°  150.988  Voluntário  Acórdão  n°  2401­00.434  —  4'  Câmara  /  Turma  Ordinária  Sessão  de  5  de  junho  de  2009  Matéria  COOPERATIVA  Recorrente  SAUR  EQUIPAMENTOS  S/A  Recorrida SRP­SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇOES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS  Período  de  apuração:  01/01/2003  a  31/08/2005  NULIDADE­  ERRO  NA  APURAÇÃO  DA  BASE  DE  CÁLCULO­  Erros  na  apuração da base de cálculo, ainda que ocorram, não inquinam  de nulidade o lançamento.   SERVIÇOS  PRESTADOS  POR  COOPERADOS­ COOPERATIVAS  DE  TRABALHO.  INCIDÊNCIA  CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A empresa  é  obrigada a  recolher  as  contribuições  a  seu  cargo,  no  percentual  de  15%,  sobre  o  valor  bruto  da  nota  fiscal  ou  fatura  de  prestação  de  serviço  de  cooperados  por  intermédio  de  cooperativas  de  trabalho,  de  conformidade  com  o  artigo  22,  inciso  IV,  da  Lei  n°8.212/91.   PREVIDENCIÁRIO.  NORMAS  PROCEDIMENTAIS.  LANÇAMENTO. ERRO DESCRIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.  VICIO MATERIAL. NULIDADE.   A descrição clara e precisa do fato gerador, bem como da base  de  cálculo  (matéria  tributável)  do  tributo  lançado,  in  casu,  contribuições  previdenciárias,  é  condição  sine  qua  non  à  validade do lançamento, e a sua ausência e/ou equívoco importa  na nulidade material do ato, configurando afronta aos preceitos  do artigo 142 do Código Tributário Nacional.   Fl. 2995DF CARF MF Processo nº 35884.002938/2004­82  Acórdão n.º 9202­007.278  CSRF­T2  Fl. 6          9 MUDANÇA  DE  CRITÉRIO  JURÍDICO  NA  APURAÇÃO  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  NO  CURSO  DO  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  IMPOSSIBILIDADE.  Deve  ser  decretada  a  insubsistência  do  lançamento  fiscal  quando  a  autoridade  fazendária,  instada  a  se  manifestar,  a  partir  de  diligência  determinada  pela  segunda  instância  julgadora,  propõe  a  manutenção  do  débito,  ainda  que  parcialmente,  fundamentando seu entendimento em critério jurídico diverso do  utilizado por ocasião da lavratura da notificação fiscal, sob pena  de  malferir  o  disposto  no  artigo  146  do  Código  Tributário  Nacional. Uma vez constatada a incorreção no critério adotado  pela autoridade lançadora ao promover o lançamento, deve ser  declarada a improcedência do feito, sendo defeso ao Fisco e/ou  julgador  Processo  n°35273.00010912006­15  S2­C4T1  Acórdão  n.•  2401­00.434  Fl.  182 mantê­lo,  mesmo  que  parcialmente,  a  partir de novos critérios jurídicos lançados no curso do processo  administrativo fiscal.   RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.  [...]  Há  também,  clara  divergência  em  relação  ao  decidido  pela  e.  Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes Eis, na  íntegra, a ementa do Acórdão Paradigma nº 103­20451:   Processo  n°  :13421.000153196­54  Recurso  n°  12:2.823­  Ex  Officio Matéria :  IRPJ e outros — Exs. 1995 Recorrente : DRJ  em  RECIFE  ­  PE  Interessada  :  A. MARINHO CONFECÇÕES  LTDA.   Sessão  de  :10  de  novembro  de  2000  Acórdão  n°  :  103­20.451  IMPOSTO  DE  RENDA  PESSOA  JURÍDICA  ­  OMISSÃO  DE  RECEITA  OPERACIONAL  ­  ERRO NA DETERMINAÇÃO DA  MATÉRIA TRIBUTÁVEL ­ Comprovado, por meio de diligência  fiscal,  equívocos  na  determinação  da  matéria  tributável,  sua  revisão pela autoridade julgadora é medida que se impõe.   IMPOSTO  DE  RENDA  RETIDO  NA  FONTE  —  IRRF/ILL  ­  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  SOBRE  O  LUCRO  ­  PROGRAMA  DE INTEGRAÇÃO SOCIAL — PIS ­ CONTRIBUIÇÃO PARA A  SEGURIDADE  SOCIAL  ­  A  decisão  proferida  no  processo  relativo ao imposto de renda pessoa jurídica estende seus efeitos  aos processos decorrentes,  tendo em vista a estreita correlação  entre os procedimentos principal e decorrentes.   Recurso de oficio negado.   Vistos,  relatados  e  discutidos  os  presentes  autos  de  recurso  de  oficio interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE  JULGAMENTO em RECIFE  ­ PE, ACORDAM os Membros da  Terceira  Câmara  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes,  por  unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso ex ofício,  nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente  julgado.  Fl. 2996DF CARF MF   10 Ou seja, em relação a este ponto, correto o procedimento adotado pela PGFN  em seu recurso especial, razão pela qual o recurso preenche os requisitos para ser conhecido.  Quanto ao segundo ponto, qual seja ausência de similitude fática, entendo  que,  primeiro,  devemos  identificar  a  matéria  e  demonstração  de  divergência  trazida  pelo  recorrente.   Quanto a matéria que se busca recorrer, assim trouxe a PGFN em seu voto,  transcrevendo trecho do acórdão recorrido:  Pois bem.   O acórdão recorrido decidiu a questão recorrido nos  seguintes  termos, verbis:   “A meu  ver,  tanto  o  relatório  fiscal  originário  do  lançamento,  quanto  o  complementar,  produzido  após  a  determinação  da  diligência,  não  trazem  de  forma  clara  e  precisa  qual  fora  o  procedimento adotado pela fiscalização para determinar a base  de  cálculo  das  contribuições  lançadas  no  presente  caso,  sobretudo quanto às notas fiscais nas quais não haviam valores  de retenção destacados.   O  relatório  originário,  em momento  algum  aponta  qual  o  fato  utilizado  para  a  formação da  base  de  cálculo  com  fundamento  nos artigos 158 e 159 da IN/INSS 100/03, mas apenas faz alusão  ao próprio texto de referidos artigos. Ademais, o relatório fiscal  complementar  (fls.  178/179)  aponta  que  nas  notas  fiscais  que  não possuíam valores de retenção destacados, considerou­se que  possuíam  elementos  tanto  relativos  à  prestação  de  serviços,  quanto ao  fornecimento de materiais, sem, contudo, apontar de  forma  precisa  qual  fora  a  base  de  cálculo  adotada  quando  do  lançamento.   Conforme  argumenta  a  recorrente,  o  lançamento  deve  possuir  informação  clara  e  precisa  acerca  dos  fundamentos  de  fato  e  direito  que  justificam a  sua  lavratura,  de modo  que,  a  base de  cálculo efetivamente adotada é elemento  fundamental, que deve  conter  expressa  e  escorreita menção quando da  elaboração do  relatório fiscal, a teor do disposto no art. 142 do CTN, a seguir:   "Art.  142. Compete  privativamente  à  autoridade  administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da  penalidade cabível.  Parágrafo  único.  A  atividade  administrativa  de  lançamento  é  vinculada  e  obrigatória,  sob  pena  de  responsabilidade  funcional."   Trata­se,  pois,  de  um  dos  elementos  nucleares  do  lançamento,  que  não  pode  a meu  ver  causar  a  dúvida  gerada nos  autos  do  presente processo, sob pena do cerceamento do direito de defesa  da  recorrente  e  possível  incorreta  apuração  dos  valores  de  Fl. 2997DF CARF MF Processo nº 35884.002938/2004­82  Acórdão n.º 9202­007.278  CSRF­T2  Fl. 7          11 contribuição devidos, situação que em meu sentir não mais pode  ser objeto de correção mediante diligência deste Colegiado.   Logo, por este motivo, o lançamento deve ser considerado como  improcedente.   Pois  bem.  A  decisão  recorrida  diverge  do  decidido  pela  e.  Primeira  Turma  da  Quarta  Câmara  da  Segunda  Seção  de  Julgamento  do  CARF,  que,  ao  se  debruçar  sobre  a  mesma  questão,  concluiu  que,  na  hipótese  de  ser  constatado  erro  na  apuração  da  matéria  tributável,  deve  ser  promovida  a  retificação  do  lançamento.  Segue  transcrita  integralmente  a  ementa  do  Acórdão  Paradigma  n.  2401­00.434:    Por  outro  lado,  os  argumentos  apresentados  pelo  recorrente  estão  assim  resumidos:  · Explica que, enquanto na decisão recorrida, o lançamento deveria ser  cancelado por ausência de determinação e clareza na determinação da  base  de  cálculo,  em  ambos  paradigmas  apresentados,  houve  erro  material quando da apuração da base de cálculo.   · Destaca  que,  em  análise  dos  elementos  da  obrigação  tributária,  se  identifica  uma  relação  estreita  entre  os  elementos  material  e  quantitativo;  e  no  caso  concreto  de  incidência  de  contribuições  previdenciárias  sobre  a  prestação  de  cessão  de  mão­de­obra,  muito  embora o elemento quantitativo seja utilizado para quantificar, a sua  relação  com  o  elemento  material  se  faz  presente  porque,  enquanto  prestação de serviços é considerada como  · Argumenta  que  uma  incorreta  fixação  da  base  de  cálculo  pressupõe  também  uma  incorreta  compreensão  do  fato  gerador  praticado  pelo  contribuinte; e trazendo esses conceitos para o caso concreto, tem­se  que  a  não  identificação  exata  do  que  se  entendeu  quantitativamente  como prestação de serviços dificulta a aferição da própria prestação  · Conclui que foi com base nessas observações que a decisão recorrida  entendeu  pela  anulação  do  auto  de  infração,  tendo  em  vista  que  a  fundamentação  deficiente  do  fato  gerador  acabou  por  tolher  o  exercício pleno do contraditório e da ampla defesa da recorrida; e que  esse fato não deve ser confundido com a existência de um mero erro  material,  pois  se  está  diante  de  um  vício  insanável  capaz  de  tornar  imprestável o auto de  infração que deu origem ao presente processo  administrativo.  No  acórdão  recorrido,  a  nulidade  declarada  pautou­se  no  entendimento  do  relator de que tanto no relatório fiscal, como no complementar não restou esclarecida a base de  cálculo apurada no lançamento, senão vejamos:  Ao  que  se  depreende  do  recurso  voluntário  apresentado  pela  contribuinte  principal,  obrigada  pela  retenção,  interessante  Fl. 2998DF CARF MF   12 notar que os seus argumentos não se enveredam no sentido de  que não havia a cessão de mão de obra nos serviços prestados,  mas  tão  somente  que  houve  equívoco  no  valor  adotado  pelo  fiscal como base de cálculo e que as contribuições chegaram a  ser recolhidas em sua totalidade pelo prestador de serviços.  Ademais, nas próprias notas fiscais de prestação do serviço, já  se  verifica  que  as  próprias  partes  contratantes  faziam  o  destaque do percentual de 11% do INSS devido.  Assim, a questão relativa a existência da cessão de mão de obra  na contratação dos serviços é incontroversa.  Pois bem, quanto a base de cálculo adotada pelo fiscal para o  lançamento,  há  de  se  apontar  que  assim  restou  indicado  no  relatório fiscal da infração:  "9 Assim, a regra geral, estabelecida no "caput do art 31 da Lei  n  °  8212/91,  com  a  redação  dada  pela  Lei  n  °  9711,  de  02/11/1998, e reiterada no item 10 da Ordem de Serviço INSS/D  AF n° 203, de 29 de janeiro de 1999 e no item 12 da Ordem de  Serviço INSS/D AF n ° 209, de 20 de maio 1999, é a adoção de  um percentual  de  11 %  (onze  por  cento)  do  valor  dos  serviços  contidos  na  nota  fiscal,  fatura  ou  recibo.  Ratificando  tal  entendimento,  a  INSTRUÇÃO NORMATIVA  INSS/DC  071,  DE  10 DE MAIO DE 2002, vigente a partir de 01/09/2002, em seu  art  99,  preceituava que a  retenção,  como regra geral,  darse­ia  sobre  o  valor  bruto  da  nota  fiscal,  da  fatura  ou  do  recibo  de  prestação  de  serviço,  o  que  foi  confirmado  pela  INSTRUÇÃO  NORMATIVA  INSS/DC  100,  vigente  a  partir  de  01/04/2004,  particularmente seu art 100.  10 Entretanto, no caso de a empresa contratada estar obrigada a  fornecer  material  ou  dispor  de  equipamentos  próprios  ou  de  terceiros,  indispensáveis  à  execução  do  serviço,  cujos  valores  estejam  previstos  contratualmente,  sendo  as  parcelas  correspondentes discriminadas na nota fiscal, fatura ou recibos,  tais valores não estariam sujeitos à retenção, sendo deduzidos da  base de cálculo da retenção, conforme art 158 da acima citada  IN  100.  Mais  ainda,  quando  o  fornecimento  de  material  ou  a  utilização  de  equipamento  próprio  ou  de  terceiros,  exceto  o  manual,  estiver  previsto  em  contrato,  e  no  correndo  a  discriminação  dos  valores  de material  ou  equipamento,  a  base  de  cálculo  da  retenção  corresponderá  aos  valores  mínimos  estabelecidos no art 159 do mesmo ato normativo, quais sejam:  cinqüenta por cento do valor bruto da nota fiscal, da  fatura ou  do  recibo  de  prestação  de  serviços;  trinta  por  cento  do  valor  bruto  da  nota  fiscal,  da  fatura  ou  do  recibo  de  prestação  de  serviços  para  os  serviços  de  transporte  passageiros,  cujas  despesas  de  combustível  e  de manutenção  dos  veículos  corram  por conta da contratada;  sessenta e cinco por cento quando se  referir  à  limpeza  hospitalar  e  oitenta  por  cento,  quando  se  referir às demais limpezas, aplicados sobre o valor bruto da nota  fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços."  Diante  da  impugnação  apresentada,  às  fls.  178  fora  determinada a realização de diligência fiscal, que assim se  Fl. 2999DF CARF MF Processo nº 35884.002938/2004­82  Acórdão n.º 9202­007.278  CSRF­T2  Fl. 8          13 manifestou  sobre  a  formação  da  base  de  cálculo  do  lançamento:  "3.1.  cm  relação  às  GPS,  os  códigos  de  recolhimento  2631  indicativos das retenções efetuadas nas Notas Fiscais / Faturas,  já  haviam  tido  os  seus  valores  considerados  como  créditos  quando do Levantamento do Débito, conforme se depreende do  Relatório  Discriminativo  de  Débito,  às  fls.  04  a  09,  e  do  Relatório de Guias e Débitos Apresentados, às fls. 16 e 17.  3.2.  em  relação  às  Notas  Fiscais  /  Fatura  (Prestação  de  Serviços)  com  os  valores  destacados  de  retenção,  em  conformidade  com  as  GPS  respectivas  apresentadas,  foram  aquelas considerados no item 3.1.  3.3.  em  relação  às  demais  Notas  Fiscais  que  não  continham  valores  destacados  de  retenção,  considerou­se  que,  para  a  formação  da  Base  de  Cálculo  da  Retenção,  estas  continham  elementos  de  prestação  de  serviços  e  não  apenas  elementos  exclusivamente relacionados a materiais ou mercadorias [...]  3.4.2.  para  a  formação  da  Base  de  Cálculo  da  Retenção,  considerou­se em cada competência que, no BM correspondente,  com  exceção  de  alguns  itens  do  BM,  todos  os  demais  itens  seriam indicativos de prestação de serviços.  3.4.2.1. ou seja, não se considerou para a formação da Base de  Cálculo  da  Retenção,  em  razão  de  em  sua  composição  a  incidência  de  mão  de  obra  ser  mínima  ou  inexistente,  os  itens  referentes a: desejum; almoço,  jantar ou ceia normal: almoço.,  jantar  ou  ceia  especial  tipoA;  almoço,  jantar  ou  ceia  especial  tipoB.  3.6.1. conforme o exposto nos itens 3.2, 3.3 e 3.4, considerou­se  na Ação Fiscal que, em relação às demais Notas Fiscais que não  continham valores destacados de retenção, para a  formação da  Base  de  Cálculo  da  Retenção,  estas  continham  elementos  de  prestação  de  serviços  e  não  apenas  elementos  exclusivamente  relacionados a materiais ou mercadorias."  De  fato,  da  leitura  dos  esclarecimentos  prestados  pela  fiscalização,  ainda  tenho  dúvidas  sobre  qual  o  modo  fora  o  efetivamente  utilizado  pela  fiscalização  para  levar  a  efeito  a  determinação da base de cálculo dos valores lançados.  A meu  ver,  tanto  o  relatório  fiscal  originário  do  lançamento,  quanto  o  complementar,  produzido  após  a  determinação  da  diligência,  não  trazem  de  forma  clara  e  precisa  qual  fora  o  procedimento adotado pela fiscalização para determinar a base  de  cálculo  das  contribuições  lançadas  no  presente  caso,  sobretudo quanto às notas fiscais nas quais não haviam valores  de retenção destacados.  O  relatório  originário,  em momento  algum  aponta  qual  o  fato  utilizado  para  a  formação da  base  de  cálculo  com  fundamento  nos artigos 158 e 159 da IN/INSS 100/03, mas apenas faz alusão  Fl. 3000DF CARF MF   14 ao próprio texto de referidos artigos. Ademais, o relatório fiscal  complementar  (fls.  178/179)  aponta  que  nas  notas  fiscais  que  não possuíam valores de retenção destacados, considerouse que  possuíam  elementos  tanto  relativos  à  prestação  de  serviços,  quanto ao  fornecimento de materiais, sem, contudo, apontar de  forma  precisa  qual  fora  a  base  de  cálculo  adotada  quando  do  lançamento.  Conforme  argumenta  a  recorrente,  o  lançamento  deve  possuir  informação  clara  e  precisa  acerca  dos  fundamentos  de  fato  e  direito  que  justificam a  sua  lavratura,  de modo  que,  a  base de  cálculo efetivamente adotada é elemento  fundamental, que deve  conter  expressa  e  escorreita menção quando da  elaboração do  relatório fiscal, a teor do disposto no art. 142 do CTN, a seguir:  [...]  Trata­se,  pois,  de  um  dos  elementos  nucleares  do  lançamento,  que  não  pode  a meu  ver  causar  a  dúvida  gerada nos  autos  do  presente processo, sob pena do cerceamento do direito de defesa  da  recorrente  e  possível  incorreta  apuração  dos  valores  de  contribuição devidos, situação que em meu sentir não mais pode  ser objeto de correção mediante diligência deste Colegiado.  Logo, por este motivo, o lançamento deve ser considerado como  improcedente.  Por  outro  lado,  para  que  possamos  realmente  identificar  a  divergência  de  interpretação,  frente  a  um mesmo  arcabouço  jurídico,  temos  que  verificar  quais  as  questões  apreciadas nos acórdãos paradigmas. Senão vejamos:  Processo n° 35273.00010912006­15   Acórdão n° 2401­00.434 — 4' Câmara / Turma Ordinária   Sessão de 5 de junho de 2009   Matéria COOPERATIVA   Recorrente SAUR EQUIPAMENTOS S/A   Recorrida SRP­SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA   ASSUNTO:  CONTRIBUIÇOES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS  Período  de  apuração:  01/01/2003  a  31/08/2005  NULIDADE­  ERRO  NA  APURAÇÃO  DA  BASE  DE  CÁLCULO­  Erros  na  apuração da base de cálculo, ainda que ocorram, não inquinam  de nulidade o lançamento.   SERVIÇOS  PRESTADOS  POR  COOPERADOS­ COOPERATIVAS  DE  TRABALHO.  INCIDÊNCIA  CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A empresa  é  obrigada a  recolher  as  contribuições  a  seu  cargo,  no  percentual  de  15%,  sobre  o  valor  bruto  da  nota  fiscal  ou  fatura  de  prestação  de  serviço  de  cooperados  por  intermédio  de  cooperativas  de  trabalho,  de  conformidade  com  o  artigo  22,  inciso  IV,  da  Lei  n°8.212/91.   PREVIDENCIÁRIO.  NORMAS  PROCEDIMENTAIS.  LANÇAMENTO. ERRO DESCRIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.  Fl. 3001DF CARF MF Processo nº 35884.002938/2004­82  Acórdão n.º 9202­007.278  CSRF­T2  Fl. 9          15 VICIO MATERIAL. NULIDADE. A descrição clara e precisa do  fato gerador, bem como da base de cálculo (matéria tributável)  do  tributo  lançado,  in  casu,  contribuições  previdenciárias,  é  condição  sine  qua  non  à  validade  do  lançamento,  e  a  sua  ausência  e/ou  equívoco  importa  na  nulidade  material  do  ato,  configurando  afronta  aos  preceitos  do  artigo  142  do  Código  Tributário Nacional.   MUDANÇA  DE  CRITÉRIO  JURÍDICO  NA  APURAÇÃO  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  NO  CURSO  DO  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  IMPOSSIBILIDADE.  Deve  ser  decretada  a  insubsistência  do  lançamento  fiscal  quando  a  autoridade  fazendária,  instada  a  se  manifestar,  a  partir  de  diligência  determinada  pela  segunda  instância  julgadora,  propõe  a  manutenção  do  débito,  ainda  que  parcialmente,  fundamentando seu entendimento em critério jurídico diverso do  utilizado por ocasião da lavratura da notificação fiscal, sob pena  de  malferir  o  disposto  no  artigo  146  do  Código  Tributário  Nacional. Uma vez constatada a incorreção no critério adotado  pela autoridade lançadora ao promover o lançamento, deve ser  declarada a improcedência do feito, sendo defeso ao Fisco e/ou  julgador mantê­lo, mesmo  que  parcialmente,  a  partir  de  novos  critérios jurídicos lançados no curso do processo administrativo  fiscal.   RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.  Apresenta, ainda, como segundo paradigma o abaixo espqecificado:  Processo n° :13421.000153196­54   Recurso n° 122.823­ : Ex Officio   Matéria : IRPJ e outros — Exs. 1995   Recorrente : DRJ em RECIFE ­ PE   Interessada : A. MARINHO CONFECÇÕES LTDA.   Sessão de :10 de novembro de 2000   Acórdão n° : 103­20.451   IMPOSTO  DE  RENDA  PESSOA  JURÍDICA  ­  OMISSÃO  DE  RECEITA  OPERACIONAL  ­  ERRO NA DETERMINAÇÃO DA  MATÉRIA TRIBUTÁVEL ­ Comprovado, por meio de diligência  fiscal,  equívocos  na  determinação  da  matéria  tributável,  sua  revisão pela autoridade julgadora é medida que se impõe.   IMPOSTO  DE  RENDA  RETIDO  NA  FONTE  —  IRRF/ILL  ­  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  SOBRE  O  LUCRO  ­  PROGRAMA  DE INTEGRAÇÃO SOCIAL — PIS ­ CONTRIBUIÇÃO PARA A  SEGURIDADE  SOCIAL  ­  A  decisão  proferida  no  processo  relativo ao imposto de renda pessoa jurídica estende seus efeitos  aos processos decorrentes,  tendo em vista a estreita correlação  entre os procedimentos principal e decorrentes.   Fl. 3002DF CARF MF   16 Recurso de oficio negado.  De  pronto,  em  relação  ao  segundo  paradigma  apresentado,  observa­se  que  tratam­se de situações diversas. Não  fosse apenas o  tributo o primeiro ponto a  ser discutido,  ressalte­se que a própria ementa já destaca que " Comprovado, por meio de diligência fiscal,  equívocos  na  determinação  da  matéria  tributável,  sua  revisão  pela  autoridade  julgadora  é  medida  que  se  impõe.  ";  contudo,  o  relator  do  acórdão  recorrido  foi  enfático  em  dizer  que  mesmo após  a diligência não  restou  esclarecido  os  fundamentos da base de  cálculo  lançada.  Nesse caso, não há como demonstrar a divergência capaz de levar ao conhecimento do recurso.  Retomando  a  análise  do  primeiro  paradigma,  concordo  com  as  alegações  trazidas  pelo  sujeito  passivo  em  sede  de  contrarrazões  de  que  não  restou  demonostrada  a  divergência. Novamente, vamos trazer trecho do acõrdão recorrido que fundamenta a nulidade:  De  fato,  da  leitura  dos  esclarecimentos  prestados  pela  fiscalização,  ainda  tenho  dúvidas  sobre  qual  o  modo  fora  o  efetivamente  utilizado  pela  fiscalização  para  levar  a  efeito  a  determinação da base de cálculo dos valores lançados.  A meu  ver,  tanto  o  relatório  fiscal  originário  do  lançamento,  quanto  o  complementar,  produzido  após  a  determinação  da  diligência,  não  trazem  de  forma  clara  e  precisa  qual  fora  o  procedimento adotado pela fiscalização para determinar a base  de  cálculo  das  contribuições  lançadas  no  presente  caso,  sobretudo quanto às notas fiscais nas quais não haviam valores  de retenção destacados.  Analisando de  forma mais detida o paradigma apresentado e não apenas os  trechos  transcritos  pela  PGFN,  percebe­se  que  tratam  de  situações  distintas.  Embora  o  paradigma tbm permei a questão da nulidade, a mesma foi apreciada dentro de outro contexto  normativo e o relator entendeu que a diligência . Senão vejamos trechos do acórdão   Relatório  Insurge­se  contra  a  exigência  consubstanciada  na  peça  vestibular  do  feito,  por  entender  que  a  contribuição  previdenciária  incidente  sobre  a  nota  fiscal  e/ou  fatura  de  prestação de serviços por cooperados, mediante cooperativa de  trabalho,  encontra­se  maculada  por  vício  de  ilegalidade,  malferindo o disposto no artigo 195, inciso I, alínea "a" e § 4°,  c/c artigo 154, inciso I, da Constituição Federal, uma vez tratar­ se  de  nova  fonte  de  custeio,  razão  pela  qual  só  poderia  ser  instituída por Lei Complementar, o que não se vislumbra no caso  vertente, eis que a presente exação fora criada por lei ordinária  (8.212/91), impondo seja decretada a improcedência do feito.:  (...)  Contrapõe­se  ao  lançamento,  mais  precisamente  ao  arbitramento  levado  a  efeito  pela  autoridade  lançadora  ao  constituir o crédito previdenciário, sob o argumento de que, ao  extrair  os  valores  admitidos  como base  de  cálculo dos  tributos  exigidos  da  contabilidade  da  contribuinte,  não  adotou  a  importância  total  dos  serviços  médicos  prestados  contidos  nas  notas fiscais emitidas pela UNIMED, na forma que determina o  artigo 22, inciso IV, da Lei n° 8.212/91.  Fl. 3003DF CARF MF Processo nº 35884.002938/2004­82  Acórdão n.º 9202­007.278  CSRF­T2  Fl. 10          17 Sustenta  que  o  procedimento  do  arbitramento,  deixando  de  considerar  o  valor  total  da  nota  fiscal,  somente  poderia  ser  utilizado  na hipótese de  a  empresa  deixar  de  registrar,  em  sua  contabilidade, o movimento real da remuneração dos segurados  a seu serviço, na forma do artigo 33, § 6°, da Lei n° 8.212/91, o  que  não  se  constata  nos  presentes  autos,  sob  pena  de  inobservância aos preceitos do artigo 142 do CTN.  (...)  Incluído na pauta do dia 07/08/2006, a Egrégia 2ª Caj do CRPS,  achou por bem converter o julgamento em diligência, nos termos  do  voto  do  ilustre  Conselheiro  Marco  André  Ramos  Vieira,  Decisório  n°315,  às  fls.  160/161,  para  que  a  fiscalização  informasse qual o critério adotado para utilização do percentual  de  60%  do  valor  da  nota  fiscal  ao  constituir  o  crédito  previdenciário.  Em  atendimento  a  diligência  supra,  a  nobre  autoridade  lançadora  elaborou  Informação  Fiscal,  às  fls.  163/165,  propondo  a  retificação  do  débito  na  forma  das  planilhas  constantes  daquele  documento,  esclarecendo,  ainda,  que  a  apuração  inicial  de  60%  sobre  as  notas  _fiscais  emitidas  ocorreu em virtude da fiscalização na empresa ter sido realizada  por meio de Arquivos Digitais e a empresa não ter contabilizado  em  separado o  valor  sobre  os  quais  teria  a  incidência  de  15%  sobre os valores pagos a Cooperativa de Trabalho.  Voto Vencedor  Não se trata de mudança de critério jurídico. Trata­se, ao meu  ver,  da  adoção  da  base  de  cálculo  proposta  pelo  contribuinte  em sede de impugnação (fls. 111).  Os  valores  propostos  pelo  fisco  para  a  retificação  da  base  de  cálculo (fls. 163 e 164) nada mais são do que a adoção da base  proposta pela recorrente (fls. 111).  Jurisprudência  dos  Conselhos  de  Contribuintes  têm  sido  no  sentido  de  que  erros  na  apuração  da  base  de  cálculo  não  acarretam  a  nulidade  do  lançamento.  O  que  deve  ocorrer  á  a  retificação do lançamento para adequá­lo à realidade fálica ou  jurídica:  "NULIDADE­ ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO­  Erros na apuração da base de cálculo, ainda que ocorram, não  inquinam  de  nulidade  o  lançamento,  podendo  dar  lugar  a  cancelamento  total  ou  parcial  da  exigência."  (I°  Cal°  C—Ac.  101­96557 — Rel. Sandra Maria Faroni)  "COFINS. BASE DE CÁLCULO. ERRO DE APURAÇÃO.  Constatado que houve erro na apuração da base de cálculo da  Cofins por parte da Fiscalização, deve­se retificar o lançamento  para  excluir  da  base  de  cálculo  os  valores  que  não  Fl. 3004DF CARF MF   18 correspondem ao faturamento da fiscalizada." (2° Ca)° C — Ac.  201­79213 — ReL Walber José da Silva)  "PIS.  ERRO  MATERIAL.  EXCLUSÕES  DA  BASE  DE  CÁLCULO.  Provado  erro  material  no  cálculo  de  conversão,  registrado  no  Acórdão  recorrido,  de  litros  de  gasolina  adquirida  de  distribuidora para reais, há de se proceder ao devido acerto. (2°  CC/ 2°C — Ac. 202­17.496— ReL Maria Teresa Martinez López)  Portanto, alinho­me ao entendimento adotado na jurisprudência  acima  descrita,  no  sentido  de  que  não  há  de  se  declarar  a  nulidade do lançamento.  Como se observa, enquanto no recorrido o relator entendeu que nem mesmo  após  a  diligência  restou  esclarecida  a  fundamentação  da  base  de  cálculo  (conforme  trecho  transcrito  em  negrito  acima);  no  paradigma,  após  diligência  adotou­se  a  base  indicada  pelo  proprio  sujeito passivo,  razão pela qual  esclarecida  essa questão,  o  relator entendeu que não  haveria razão para anular o lançamento, mas tão somente ratificá­lo. Ao meu ver, tratam­se de  situações  distintas  que  impedem  a  demonstração  de  divergência,  capaz  de  ensejar  o  conhecimento do recurso especial.  Conclusão  Face o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER do Recurso Especial  da Fazenda Nacional,  É como voto.    (assinado digitalmente)  Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira                              Fl. 3005DF CARF MF

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7947055 #
Numero do processo: 13898.000089/2007-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Oct 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2004 JUROS SELIC. ATUALIZAÇÃO FINANCEIRA DO TRIBUTO DEVIDO. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Súmula CARF nº4. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2004 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA Considera-se não instaurado o litígio quanto a matéria não expressamente contestada pela Recorrente na peça de Impugnação. Questões inéditas suscitadas no Recurso Voluntário, as quais não se possa conhecer de ofício, devem ser não conhecidas.
Numero da decisão: 1201-003.127
Decisão: Vistos, discutidos e relatados os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, por não conhecer das questões trazidas no recurso voluntário e não suscitadas tempestivamente na Impugnação e, quanto à aplicação dos juros Selic, conhecer do recurso voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente (assinado digitalmente) Allan Marcel Warwar Teixeira – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, André Severo Chaves (Suplente convocado) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: ALLAN MARCEL WARWAR TEIXEIRA
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ATUALIZAÇÃO FINANCEIRA DO TRIBUTO DEVIDO. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Súmula CARF nº4. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2004 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA Considera-se não instaurado o litígio quanto a matéria não expressamente contestada pela Recorrente na peça de Impugnação. Questões inéditas suscitadas no Recurso Voluntário, as quais não se possa conhecer de ofício, devem ser não conhecidas. Vistos, discutidos e relatados os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, por não conhecer das questões trazidas no recurso voluntário e não suscitadas tempestivamente na Impugnação e, quanto à aplicação dos juros Selic, conhecer do recurso voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente (assinado digitalmente) Allan Marcel Warwar Teixeira – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 8. 00 00 89 /2 00 7- 83 Fl. 124DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.127 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13898.000089/2007-83 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, André Severo Chaves (Suplente convocado) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão de primeira instância que manteve a aplicação de juros Selic sobre débitos constituídos em procedimento de Auditoria de DCTF para o ano de 2004 (fato gerador). Contra o lançamento, a ora Recorrente arguiu em sede de Impugnação apenas a aplicação dos juros Selic sobre os débitos cobrados. A decisão da DRJ manifestou-se desfavoravelmente tanto à exclusão dos juros Selic sobre os débitos quanto à sobre a multa de ofício, embora esta questão em específico não tenha sido expressamente impugnada. Em Recurso Voluntário, a recorrente trouxe outras questões não previamente impugnadas, quais sejam: (i) a ausência de provas que pudessem respaldar o lançamento; e (ii) a confissão espontânea. É o relatório. Voto Conselheiro Allan Marcel Warwar Teixeira, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo e dele conheço parcialmente pelas razões que exponho a seguir. Mérito Questões não suscitadas na Impugnação Não devem ser conhecidas as questões suscitadas no Recurso Voluntário não expressamente arguidas na peça de Impugnação, quais sejam, a suposta falta de provas para Fl. 125DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.127 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13898.000089/2007-83 embasar o lançamento e a eventual confissão espontânea. Isto porque ainda tais questões não são aptas a serem conhecidas de ofício. Da aplicação dos juros Selic sobre os débitos constituídos no lançamento. A questão suscitada pela recorrente é sumulada pelo CARF na súmula nº 4, cujo teor reproduzo a seguir: Súmula CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Assim, deve ser reconhecida a regularidade na aplicação da taxa Selic para a atualização financeira dos débitos cobrados no lançamento tributário. Conclusão Pelo exposto, voto por não conhecer das questões não suscitadas em Impugnação à 1ª instância e, quanto à aplicação dos juros Selic, conhecer do recurso voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. (assinado digitalmente) Allan Marcel Warwar Teixeira – Relator Fl. 126DF CARF MF

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7970193 #
Numero do processo: 10930.723990/2011-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2010 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. TRIBUTAÇÃO. É tributável, no ajuste anual, o valor do acréscimo patrimonial apurado mensalmente e que evidencia renda auferida e não declarada, e não justificado pela percepção de rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva. MULTA QUALIFICADA. SÚMULA CARF N° 25. A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF N° 2. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2401-007.014
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir a qualificadora da multa relativa à variação patrimonial a descoberto de R$ 17.195,66 pertinente ao mês de dezembro de 2010. Vencidas as conselheiras Marialva de Castro Calabrich Schlucking e Andréa Viana Arrais Egypto que davam provimento parcial em maior extensão para excluir a multa qualificada de todo o lançamento. Solicitou fazer declaração de voto a conselheira Marialva de Castro Calabrich Schlucking. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andrea Viana Arrais Egypto, Thiago Duca Amoni (Suplente Convocado) e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2010 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. TRIBUTAÇÃO. É tributável, no ajuste anual, o valor do acréscimo patrimonial apurado mensalmente e que evidencia renda auferida e não declarada, e não justificado pela percepção de rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva. MULTA QUALIFICADA. SÚMULA CARF N° 25. A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF N° 2. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

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TRIBUTAÇÃO. É tributável, no ajuste anual, o valor do acréscimo patrimonial apurado mensalmente e que evidencia renda auferida e não declarada, e não justificado pela percepção de rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva. MULTA QUALIFICADA. SÚMULA CARF N° 25. A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF N° 2. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir a qualificadora da multa relativa à variação patrimonial a descoberto de R$ 17.195,66 pertinente ao mês de dezembro de 2010. Vencidas as conselheiras Marialva de Castro Calabrich Schlucking e Andréa Viana Arrais Egypto que davam provimento parcial em maior extensão para excluir a multa qualificada de todo o lançamento. Solicitou fazer declaração de voto a conselheira Marialva de Castro Calabrich Schlucking. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 0. 72 39 90 /2 01 1- 71 Fl. 162DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-007.014 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.723990/2011-71 Castro Calabrich Schlucking, Andrea Viana Arrais Egypto, Thiago Duca Amoni (Suplente Convocado) e Miriam Denise Xavier. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 138/154) interposto em face de decisão da 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (e-fls. 128/134) que, por unanimidade de votos, julgou improcedente impugnação contra Auto de Infração (e-fls. 78/86), no valor total de R$ 76.962,20, referente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), ano-calendário 2010 (Acréscimo Patrimonial a Descoberto: R$ 91.034,89 em 31/08/2010 e R$ 17.195,66 em 31/12/2010) . Do Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 72/77), extrai-se que: (a) Após a representação efetuada pelo Ministério Público do Estado do Paraná (e- fls. 09/10), considerou-se não comprovado o suporte necessário de recursos financeiros, na DIRPF 2011 e nas justificativas e documentos oferecidos pela Impugnante durante o procedimento fiscal, para a aquisição de um imóvel localizado à Avenida Juscelino Kubitscheck, nº 747, apartamento 154, no município de Londrina, comprado em parceria com seu companheiro. (b) Apesar de na escritura e no contrato relativos à aquisição do mencionado imóvel não constar o nome da contribuinte, foi-lhe imputada como aplicação de recursos em aquisição de imóvel, a quantia de R$ 160.000,00, porque ela admitiu ser coproprietária e ter arcado com esse valor, conforme se vê no Termo de Declaração (e-fls. 36/37). (c) Embora intimada e reintimada, não informou as datas e a comprovação do recebimento da citada ajuda financeira, mas que, embora não sanadas essas carências, aceitou-se como origem adicional de recursos financeiros o valor de R$ 27.000,00 correspondente a uma parte da ajuda do Sr. Jover Scaff. Além disso, a contribuinte deixou de declarar na correspondente DIRPF as ajudas financeiras aludidas, as demais pessoas que teriam fornecido tal ajuda (Jover Scaff, Luís Fernando de Camargo Hasegawa, Emilia Hasegawa e Marina de Camargo Hasegawa) também não informaram em suas DIRPFs. (d) A multa de ofício foi majorada, pois ficou caracterizada a intenção dolosa de esconder informações econômico-financeiras com o escopo de não pagar imposto sobre esse valor “escondido”, sobretudo porque se elaborou dois documentos para a mesma operação imobiliária, com valores distintos, um contrato particular, no qual se tem o pagamento de R$ 330.000,00 pelo imóvel em questão, e uma escritura pública, com o valor de R$ 170.000,00 pela quitação do mesmo imóvel, sendo que apenas este foi tornado público e a partir dele recolhido ITBI, tendo sido o imóvel foi declarado somente na DIRPF do companheiro pelo valor menor e sem se referir à cota parte da contribuinte, não tendo ainda declarado sua parte e a retificação da escritura pública só foi providenciada após declaração prestada junto ao Ministério Público Estadual, contudo a DIRPF não foi retificada. Além disso, em 14/06/2011, ao ser indagada pelo Ministério Público Estadual do Paraná (e-fls. 42/43) qual o valor informado ao Fisco Municipal e em sua declaração, a Impugnante respondeu Fl. 163DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-007.014 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.723990/2011-71 que acordou com André Oliveira Nadai que o imóvel não seria registrado em nome dela, pois estava em processo de separação do ex-marido, sendo a questão do valor lançado decidida por André, acreditando que a intenção deste seria a de pagar menos imposto, e que tal intenção foi confirmada pelo próprio André, como se depreende do Termo de Declaração (e-fls. 33). Na impugnação (e-fls. 95/106), a contribuinte requer a improcedência do auto, em síntese, alegando: (a) Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Ajuda Informal. Verdade Real. (b) Multa Qualificada. Presunção. Confisco. (c) Protesto por Provas. Do voto do Acórdão proferido pela 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (e-fls. 128/134), em síntese, extrai-se: (a) Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Ajuda Informal. Verdade Real. Embora a contribuinte relate que a transferência financeira entre familiares e amigos, por regra, é regida pelo princípio da informalidade, não parece crível que alguém com formação em administração de empresas e ocupando o cargo de diretora administrativa-financeira da Companhia Municipal de Trânsito e Urbanização de Londrina (CMTU), como a contribuinte, ao menos não soubesse identificar com precisão o mês em que tão expressivas quantias monetárias ingressaram a título de ajuda em seu patrimônio, sobretudo, quando esse ingresso ocorreu em tempo tão recente (2010). Mister o esclarecimento a que mês, pelo menos, referem-se as transferências apontadas. Ora se o imóvel foi comprado em 09/08/2010, e a transferência ocorreu, por exemplo, em 12/08/2010, há sim acréscimo patrimonial a descoberto, se outras fontes não puderem dar respaldo a tal transação. Assim, quando a contribuinte refere-se ao tempo que se deu tais transferências com base num interstício temporal tão estendido (fevereiro a agosto), não pode pretender que tal informação sirva isoladamente de prova capaz de refutar a imputação fiscal. Tal período poderia ser considerado como parte de um conjunto probatório, se este conjunto contivesse a prova que tais recursos financeiros foram devidamente declarados nas correlatas DIRPF, mas, pelo contrário, tais informações não constaram nem nas DIRPFs dos doadores, nem da Impugnante. Logo, exatamente por essa fragilidade probatória, não merecem crédito as razões suscitadas pela Impugnante para rebater os fundamentos do Auto de Infração vergastado. (b) Multa Qualificada. Presunção. Confisco. Já sobre a alegação de que o auditor fiscal não poderia imputar a qualificação da multa de ofício por simples presunção de que a contribuinte teve intuito de suprimir ou reduzir imposto, não está em consonância com as declarações e demais documentos trazidos aos autos, pois a autuação impugnada, concernente à qualificação da multa de ofício, além de encontrar respaldo legal no art. 44 da Lei nº 9.430/96, está fortemente alicerçada nos fatos apontados pela autoridade fiscal. Não há competência para se apreciar alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade. Fl. 164DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-007.014 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.723990/2011-71 Intimado do Acórdão de Impugnação em 02/08/2012 (e-fls. 135/137), a contribuinte interpôs em 30/08/2012 (e-fls. 138) recurso voluntário (e-fls. 138/154) requerendo a reforma da decisão recorrida, em síntese, alega: (a) Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Ajuda Informal. Verdade Real. O Acórdão de Impugnação manteve o lançamento por não ter a recorrente informado as datas em que recebeu valores a título de ajuda de seus familiares e amigos, bem como não apresentou comprovação do efetivo recebimento. No entanto, prestou informações sobre os períodos dos recebimentos que não foram consideradas. Informou que recebeu de Emília Hasegawa, inscrita no CPF sob o n° 104.378.609-06, RS 63.160,00 (sessenta e três mil, cento e sessenta reais) a título de empréstimo, bem como recebeu da mesma ajuda no valor de RS 40.000,00 (quarenta mil reais), no período fevereiro a agosto de 2010. Informou, ainda, que recebeu RS 30.000,00 (trinta mil reais) a título de ajuda de Luís Fernando de Camargo Kasegawa, inscrito no CPP sob o n° 731.158.199-00, no período de fevereiro a agosto de 2010, bem como, no mesmo período, RS 10.000,00 (dez mil reais), de Marina de Camargo Hasegawa, inscrita no CPF sob o n° 534.033.809-63. Para convalidar as informações da impugnante, anexou depoimento de Luis Fernando de Camargo Hasegawa, prestado junto a GAECO - Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado, aonde consta que a impugnante recebeu do mesmo ajuda financeira, bem como de seus familiares. Outrossim, esclareceu que o Sr. Jover Scaf despendeu R$ 40.000,00 a título de ajuda à contribuinte, promovida por meio de transferência bancária, diretamente ao vendedor do imóvel, apartamento 154 do Edifício Barão de Graúna, para custear a quota parte da contribuinte, no mês de agosto de 2010. As datas exatas não são precisamente informadas pela recorrente, tendo em vista que os valores foram recebidos a título de ajuda de familiares e amigos, aonde impera a informalidade. Em face da informalidade e da verdade material, a jurisprudência admite que não se registre documentalmente a ajuda financeira entre familiares e amigos, bastando o registro nas Declarações de Ajuste Anual e em relação às quais a autoridade fiscal tem acesso. (b) Multa Qualificada. Presunção. Confisco. Houve presunção, pois a lavratura da escritura original em valor inferior ao negócio realizado, em nenhuma hipótese teve como motivação o intuito de fraude tributária, nem tampouco suprimir ou reduzir o tributo Imposto de Renda da pessoa física da impugnante, mas ocultar bens de seu esposo, sob o regime de separação parcial de bens, apenas separado de fato. Para convalidar a razão da lavratura da escritura em valor inferir, temos o reconhecimento pelo próprio ex-esposo perante o Ministério Público que estava apenas separado de fato. Para se resguardar perante o companheiro, firmou o termo de acordo para a compra e venda do imóvel. A presunção é nítida, pois em nenhum momento se comprovou materialmente receitas tributáveis comprovadamente recebidas pela recorrente, tendo se evidenciado apenas os valores recebidos de seus familiares. Não há fraude no fato de ter consentido que o companheiro registrasse um valor menor do que o pago, sendo inocente até prova em contrário. A presunção de omissão por si só não autoriza a qualificação da multa, conforme Súmula CARF n° 25. Por Fl. 165DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-007.014 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.723990/2011-71 fim, o percentual da multa de 150% é confiscatório, desproporcional, não razoável e ofende o princípio da capacidade contributiva. (c) Protesto por Provas. Protesta por todas as provas em direito admitidas, em especial juntada de novos documentos. É o relatório Voto Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator. Admissibilidade. Diante da intimação em 02/08/2012 (e-fls. 135/137), o recurso interposto em 30/08/2012 (e-fls. 138) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33). Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário. Provas. Não prospera o protesto por produção de provas e juntada de novos documentos, eis que não observado o regramento específico e preclusa a oportunidade (Decreto n° 70.235, de 1972, art. 16, III e §§ 4°, 5° e 6°), além disso o único documento a acompanhar as razões recursais consistiu em cópia da identidade da patrona (e-fls. 155). Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Ajuda Informal. Verdade Real. A recorrente reconhece não conseguir precisar as datas em que teria percebido ajuda informal de familiares e amigos, a descaracterizar o acréscimo patrimonial a descoberto. Excetua, entretanto, a quantia de R$ 40.000,00 despendida pelo Sr. Jover Scaf por meio de transferência bancária, diretamente ao vendedor do imóvel, apartamento 154 do Edifício Barão de Graúna, para custear a quota parte da contribuinte, no mês de agosto de 2010. No seu entender, a verdade real e a informalidade das relações de parentesco e amizade, como reconheceria a jurisprudência, afastaria a necessidade de se precisar quando as ajudas teriam efetivamente ocorrido, bastando o registro nas Declarações de Ajuste Anual - DAA. Diante da constatação do trânsito de valores e da explicitação da natureza jurídica de tal trânsito nas DAAs de pessoas de um mesmo núcleo familiar, há decisões que dispensam a prova de formalização das operações. Contudo, no caso concreto, não restou comprovado o efetivo recebimento dos recursos e a própria recorrente só foi capaz de afirmar que teria percebido as ajudas entre fevereiro e agosto de 2010. Logo, ainda que houvesse informação nas DAAs, não restou comprovada a existência fática do alegado trânsito de valores. O depoimento prestado junto a GAECO por Luís Fernando de Camargo Hasegawa (e-fls. 113/114) não prova o efetivo recebimento dos valores e nem precisa o mês em que ocorreram, sendo que o declarante reconhece não ter informado as operações em sua DAA. A não comprovação do efetivo recebimento das ajudas e a mera alegação de que as mesmas teriam ocorrido entre fevereiro e agosto de 2010 enseja a constatação de não ser possível a aplicação do princípio da verdade material, eis que a suposta verdade real alegada é imprecisa enquanto alegação e não foi apresentada prova a lhe dar substância. Fl. 166DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-007.014 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.723990/2011-71 No que toca à transferência bancária da quantia de R$ 40.000,00 pelo Sr. Jover Scaf, a recorrente não foi capaz de comprovar a incorreção do entendimento consignado no Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal (e-fls. 73/74): Tendo em vista que a contribuinte não informou as datas de recebimento dos valores supramencionados, o nem apresentou comprovação do efetivo recebimento (apesar de ter contado com um prazo de 20 dias, para isso), expedimos o 'Termo de Intimação Fiscal - 01" (fls. 62/63). sol citando que as carências apontadas fossem sanadas. A contribuinte respondeu em 24/11/2011 (fls.64/65). Entretanto novamente, não nos atendeu â contento, já que não informou as datas de recebimento das "ajudas" (limitou- se, tão somente, a informar um periodo abrangente, de fevereiro a agosto/2010, sem ao menos Informar os valores recebidos em cada mês). e muito menos apresentou a comprovação do efetivo recebimento dos recursos. Apesar de não terem sido sanadas as carências supramencionadas, do total das "ajudas" alegadas pela fiscalizada (R$120.000.00). Aceitamos como origem adicional de recursos financeiros (para efeito de verificação de ocorrência de "APD”), o valor de R$27.000,00, correspondente a uma parte da "ajuda" do Sr. Jover Scaff (R$40.000,00) - o valor restante (R$93.000,00), deixamos de acatar, visto que não houve a devida comprovação de sua ocorrência. Convém destacar que. assim como a fiscalizada deixou de informar (em sua declaração de imposto de renda) as ajudas financeiras adicionais, todas as pessoas que teriam fornecido tais ajudas (Luis Fernando de Camargo Hasegawa, Marina de Camargo Hasegawa, Emilia Hasegawa e Jover Scaff) também deixaram de informar - esclareça- se que a Sr" Emilia e o Sr. Jover informaram apenas os empréstimos mencionados nos itens "c" e "d" do tópico "I CONSTATAÇÕES”, do nosso mencionado 'Termo de Intimação Fiscal – 01” (fls. 62/63). A aceitação do valor de R$27.000.00 se deve ao fato de que foi possível constatar que Jover Scaff remeteu uma quantia de R$67.000.00. diretamente aos alienantes do apartamento 154 (Jair Subtil e Anadir Subtil), mediante movimentação bancária via TED - constatação com base em declaração de Anadir Subtil (constante do "Termo de Declaração” ás folhas 42/44) e lançamento de débito do TED, constante do extrato da conta bancária do remetente (Banco Real, agência 0708, c/c 4736321-1. dia 20/08/2010). Chegamos ao valor de RS27.000,00, partindo-se do valor remetido de R$67.000.00 e excluindo-se a quantia de R$40.000,00, que foi destinada ao companheiro da fiscalizada (André Nadai), á titulo de empréstimo - valor que já foi considerado como origem de recursos do Sr. André, para efeito de verificação de ocorrência de "APD". Logo, não há como se reformar a decisão de piso. Multa Qualificada. O acréscimo patrimonial a descoberto aflora quando se considera que a Declaração de Bens e Direitos não registrou a aquisição de parte de imóvel e a Escritura Pública de tal compra não registrava a recorrente como compradora e nem o valor por ela pago de R$ 160.000,00, sendo que a retificação da Escritura Pública acrescentou o montante pago pela recorrente, mas não a incluiu como um das adquiretes do imóvel. Segundo a recorrente, sua intenção foi a de ocultar bens de seu esposo por estar dele apenas separada de fato. A prova constante dos autos revela que o intuito da autuada era de ocultação de seu patrimônio não apenas do marido, mas principalmente do Fisco. Isso porque, já estava separada de fato e tendo feito partilha informal, conforme atesta o esposo em sua declaração ao GAECO (e-fls. 111/112). Além disso, já estava em união Fl. 167DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-007.014 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.723990/2011-71 estável com o Sr. André Oliveira de Nadai, conforme atesta o contrato particular (e-fls. 29/30). Logo, não havia efetivamente razão para ocultar patrimônio do marido. Por outro lado, a celebração do contrato particular em divergência com a escritura pública e a retificação da mesma apenas em relação ao preço e não em relação aos compradores revela o dolo de ocultar informações econômico-financeiras com o escopo de não pagar imposto sobre a renda omitida, estando correta a qualificação da multa. Note-se, contudo, que a fundamentação para a qualificação da multa não se aplica a dezembro de 2010, eis que posterior à aquisição do imóvel. Nesse contexto, a qualificação da multa em relação à variação a descoberto de agosto não decorreu apenas de uma mera presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos. O mesmo, entretanto, não pode ser dito em relação ao excesso de aplicações sobre origens no mês de dezembro, a atrair a aplicação da Súmula CARF n° 25, in verbis: Súmula CARF nº 25 A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Não prospera a alegação de a multa de 150% ofender aos princípios constitucionais do não confisco, da proporcionalidade e razoabilidade e da capacidade contributiva, pois o presente colegiado é incompetente para declarar a inconstitucionalidade da norma legal que a estabelece (Decreto n° 70.236, de 1972, art. 26-A; e Súmula CARF n° 2). Isso posto, voto CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário para cancelar a qualificação da multa apenas em relação a variação patrimonial a descoberto de R$ 17.195,66 pertinente ao mês de dezembro de 2010. (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Declaração de Voto Conselheira Marialva de Castro Calabrich Schlucking A despeito de todos os argumentos do voto vencedor do ilustre julgador, entendo que a Fiscalização não conseguiu comprovar que a infração tributária foi praticada de forma dolosa. Não houve prova direta do dolo e nem mesmo um conjunto de indícios probatórios que convergissem para a afirmação de sua existência por parte do sujeito passivo, de modo a autorizar a cobrança da multa de ofício. Ao contrário, o substrato do dolo apurado pela Fiscalização reflui do dolo imputado ao companheiro da contribuinte, que, aparentemente, a induziu a erro para evitar comunicação de bens com o ex-marido da mesma. Fl. 168DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-007.014 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10930.723990/2011-71 Na conclusão do item IV do Termo de Encerramento da Ação Fiscal, a Fiscalização destaca que apoiou, na conduta do companheiro da contribuinte, sua argumentação para a evidenciação do dolo como base para aplicação da multa de ofício, conforme a seguir transcrito: Para corroborar o acima exposto, convém atentar, também, para o trecho do “Termo de Declaração” do Sr. André (fls. 33), onde, ao ser indagado “se na qualidade de Diretor/Presidente da CMTU deveria ter zelado pelo efetivo recolhimento regular da carga tributária devida pela aquisição do imóvel”, respondeu “que essa foi uma decisão de sua pessoa, a fim de pagar menos imposto” (grifos do original). Diante disso, entendo que merece ser afastada a qualificadora da multa de ofício. (documento assinado digitalmente) Marialva de Castro Calabrich Schlucking Fl. 169DF CARF MF

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7942561 #
Numero do processo: 10783.900014/2009-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3302-001.183
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal intime a recorrente à comprovar que à época dos fatos era optante pelo cálculo previsto na Lei nº 10.276/2001. Vencidos os conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Jorge Lima Abud que afastavam a diligência (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Gerson Jose Morgado de Castro, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: WALKER ARAUJO
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Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal intime a recorrente à comprovar que à época dos fatos era optante pelo cálculo previsto na Lei nº 10.276/2001. Vencidos os conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Jorge Lima Abud que afastavam a diligência (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Gerson Jose Morgado de Castro, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão de piso que, juglou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo Recorrente para manter o despacho decisório que glosou os créditos apurados pelo contribuinte, nos termos da ementa abaixo: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. INSUMOS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. Os serviços prestados por terceiros na industrialização por encomenda não podem ser enquadrados como matéria-prima, material de embalagem ou produto intermediário, não sendo possível, portanto, a sua adição à base de cálculo do crédito presumido apurado nos termos da Lei n° 9.363/96. Em resumo, os créditos glosados foram motivados da seguinte forma: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 07 83 .9 00 01 4/ 20 09 -6 5 Fl. 240DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3302-001.183 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.900014/2009-65 “Apesar da regularidade dos dados informados, foram glosados todos os valores constantes das notas fiscais de entradas com os códigos de CFOP 5.124, 5.125, 6.124 e 6.125 conforme tabela abaixo, pois estas notas fiscais não poderiam fazer parte do cálculo do crédito presumido como exposto a seguir. (...) As notas fiscais com os códigos informados acima referem-se, basicamente, aos valores cobrados nos serviços de industrialização/beneficiamento efetuado por terceiros em matérias-primas remetidas- pela empresa, tais como serragem e polimento de chapas de granito, e também ao valor cobrado pelos serviços realizados em produtos intermediários (PI), como rolos e serras diamantadas, produtos estes enviados para manutenção. Portanto, quanto às industrializações por encomenda, ficou claro que se trata, pura e simplesmente, de prestações de serviço, não se enquadrando no conceito de aquisição de MP, Pl e ME mencionada na legislação. Corroborando este entendimento destacamos o Ato Declaratório COSIT n° 9, de 31/07/1998, pergunta 2.7, que diz que "no caso em que o encomendante remete os insumos com suspensão do IPI ao executor da encomenda (hipótese prevista no art. 40, incisos VII e Vlll do RlPl/98) e o executor da encomenda remete os produtos com suspensão, não há que se falar em inclusão do valor cobrado pelo encomendante na base de cálculo do crédito presumido". Vale ressaltar, que todos os valores não aceitos pela fiscalização (glosados) das notas fiscais com os códigos CFOP acima, com a data de entrada, número da nota fiscal, natureza da operação, descrição do produto e~ valor total da nota fiscal encontram-se descritos nas Planilhas de Entradas fornecidas pelo contribuinte (Relação de Insumos MP, Pl e ME). Em suas razões recursais, a Recorrente em síntese apertada alega que: I) pondera que “remeteu blocos de granito para industrialização por encomenda, tendo recebido chapas brutas serradas. Após, promoveu industrialização sobre tais produtos, consubstanciados em beneficiamento, polimento e acondicionamento para exportação, o que faculta a usufruir do beneficio em comento; II) sustenta que a industrialização por encomenda equivale à aquisição de MP, PI e ME, suficientes para integrar a base de cálculo do 1 crédito presumido do IPI apurado na forma da Lei n° 9.363/96; III) para corroborar seu entendimento reproduz julgados do Conselho de Contribuintes no sentido de que o beneficiamento realizado por terceiro é operação necessária à utilização do insumo na fabricação dos produtos, devendo 0 seu custo ser considerado como custo da matéria-prima, uma vez que “se a empresa adquirísse o insumo beneficiado, todo o valor por ele pago deveria fazer parte da base de cálculo do crédito presumido, como custo para aquisição de matéria-prima. É o relatório. Voto Conselheiro Walker Araujo, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Fl. 241DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3302-001.183 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.900014/2009-65 Conforme exposto anteriormente, o cerne do litígio é referente à possibilidade de aproveitamento do crédito presumido de IPI, de que trata o art. 1º da Lei nº 9.363/96, quanto às despesas efetuadas com industrialização por encomenda. O crédito presumido do IPI está disciplinado na Lei nº 9.363/96: Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior. Art. 2º A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. Do que se extrai do comando normativo acima transcrito é que gera direito ao crédito presumido do IPI os valores decorrentes da aquisição no mercado interno de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem para aplicação no processo produtivo das empresas produtoras e exportadoras. A industrialização por encomenda é um serviço prestado ao industrial e não se identifica definitivamente com qualquer dos itens citados na norma, quais sejam matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem. Assim, mesmo que nessa prestação de serviço possa se agregar algum insumo ou mesmo que do serviço resulte uma matéria-prima a ser utilizada no seu processo produtivo próprio, entendo que a lei não permitiu essa apropriação. Tanto é verdade, que posteriormente à edição do referido benefício fiscal, sobreveio por meio da Lei nº 10.276/2001, uma forma alternativa de apuração do crédito presumido, desta feita prevendo expressamente a possibilidade de se apropriar do valor correspondente aos serviços com industrialização por encomenda. Segue transcrição do dispositivo legal: Art. 1º Alternativamente ao disposto na Lei nº 9.363, de 13 de dezembro de 1996, a pessoa jurídica produtora e exportadora de mercadorias nacionais para o exterior poderá determinar o valor do crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), como ressarcimento relativo às contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e para a Seguridade Social (COFINS), de conformidade com o disposto em regulamento. § 1º A base de cálculo do crédito presumido será o somatório dos seguintes custos, sobre os quais incidiram as contribuições referidas no caput: I de aquisição de insumos, correspondentes a matérias-primas, a produtos intermediários e a materiais de embalagem, bem assim de energia elétrica e combustíveis, adquiridos no mercado interno e utilizados no processo produtivo; II correspondentes ao valor da prestação de serviços decorrente de industrialização por encomenda, na hipótese em que o encomendante seja o contribuinte do IPI, na forma da legislação deste imposto. (...) Fl. 242DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3302-001.183 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.900014/2009-65 § 5o Aplicam-se ao crédito presumido determinado na forma deste artigo todas as demais normas estabelecidas na Lei no 9.363, de 1996. Portanto, por esta leitura, a apropriação de crédito presumido de IPI, na industrialização por encomenda, somente passou a ser possível a partir da vigência da Lei nº 10.276/2001 e caso o contribuinte tenha efetuado a opção pelo cálculo naquele termo alternativo. Importante destacar que o referido entendimento é corroborado pela interpretação dada pela RFB por intermédio da publicação do Manual Perguntas e Respostas nos seguintes termos: 015 No caso de industrialização encomendada a outra empresa, de produtos intermediários (ou seja, de produtos que sofrerão ainda algum processo de industrialização no estabelecimento encomendante), com remessa de todos os insumos pelo encomendante (produtor exportador), qual o valor a ser considerado para fins do crédito presumido ? O valor a ser considerado para efeito do cálculo do crédito presumido com base na Lei nº 9.363, de 1996, é o valor dos insumos remetidos, e, na hipótese de opção pela forma alternativa de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei nº 10.276, de 2001, é o valor total da operação, constante da nota fiscal, ou seja, o valor dos insumos enviados pelo encomendante, e o do custo da industrialização propriamente dita, cobrado pelo executor da encomenda. De se esclarecer, por oportuno, que o referido entendimento também foi expressado na pergunta nº 915 do Manual Perguntas e Respostas (Perguntão DIPJ/2004) relativo ao Exercício 2004/Ano-Calendário 2003. Vejamos: 915 No caso de industrialização encomendada a outra empresa, de produtos intermediários (ou seja, de produtos que sofrerão ainda algum processo de industrialização no estabelecimento encomendante), com remessa de todos os insumos pelo encomendante (produtor exportador), qual o valor a ser considerado para fins do crédito presumido ? O valor a ser considerado para efeito do cálculo do crédito presumido com base na Lei n° 9.363, de 1996, é o valor dos insumos remetidos, e, na hipótese de opção pela forma alternativa de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei n° 10.276, de 2001, é o valor total da operação, constante da nota fiscal, ou seja, o valor dos insumos enviados pelo encomendante, e o do custo da industrialização propriamente dita, cobrado pelo executor da encomenda. Neste cenário, voto para converter o presente julgamento em diligência para que a autoridade fiscal intime a recorrente à comprovar que à época dos fatos era optante pelo cálculo previsto na Lei nº 10.276/2001. Após concluída a resposta à intimação, a autoridade fiscal deve certificar a veracidade dos dados e documentos apresentados e elaborar relatório fiscal, expondo as razões sobre eventual discordância com as informações prestadas pelo contribuinte. Ao final, deve ser facultado à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre o relatório fiscal, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574, de 2011. É como voto. (documento assinado digitalmente) Walker Araujo Fl. 243DF CARF MF

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7946522 #
Numero do processo: 10880.979973/2012-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Oct 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS. COMPROVAÇÃO. É requisito indispensável à efetivação da compensação a comprovação dos fundamentos da existência e a demonstração do montante do crédito que lhe dá suporte com a devida liquidez e certeza nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 19/09/2008 COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS. COMPROVAÇÃO. É requisito indispensável à efetivação da compensação a comprovação dos fundamentos da existência e a demonstração do montante do crédito que lhe dá suporte com a devida liquidez e certeza nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional.
Numero da decisão: 3301-006.571
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS. COMPROVAÇÃO. É requisito indispensável à efetivação da compensação a comprovação dos fundamentos da existência e a demonstração do montante do crédito que lhe dá suporte com a devida liquidez e certeza nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 19/09/2008 COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS. COMPROVAÇÃO. É requisito indispensável à efetivação da compensação a comprovação dos fundamentos da existência e a demonstração do montante do crédito que lhe dá suporte com a devida liquidez e certeza nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 97 99 73 /2 01 2- 19 Fl. 65DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-006.571 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.979973/2012-19 Relatório Trata o presente processo de Declaração de Compensação encaminhara por meio do programa PER/DCOMP, na qual pleiteia-se o reconhecimento do direito creditório relativo a COFINS, bem como a compensação do(s) débito(s) discriminado(s). De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, restando saldo disponível inferior ao crédito pretendido, insuficiente para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Assim, diante da insuficiência de crédito, a compensação foi NÃO FOI HOMOLOGADA. Devidamente cientificado do Despacho Decisório, a contribuinte apresenta manifestação de inconformidade onde sustenta que o crédito pleiteado decorreria da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, do qual resultada indevido alargamento da base de cálculo das contribuições. . Sendo assim, sustenta ser legítimo requerer a compensação do montante recolhido indevidamente, em razão do desconhecimento da inconstitucionalidade do referido dispositivo. É o relatório. Fl. 66DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-006.571 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.979973/2012-19 Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3301- 006.552, de 20 de agosto de 2019, proferido no julgamento do processo 10880.960769/2012-16, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3301-006.552): O Recurso Voluntário interposto em face da decisão consubstanciada no Acórdão nº 09- 59.652 é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual o conheço. O ora analisado Recurso Voluntário visa reformar decisão que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Data do fato gerador: 19/09/2008 COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS. COMPROVAÇÃO. É requisito indispensável à efetivação da compensação a comprovação dos fundamentos da existência e a demonstração do montante do crédito que lhe dá suporte, sem o quê não pode ser admitida. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 19/09/2008 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. A inexistência de direito creditório impede a homologação da compensação. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pela interessada à época da transmissão da Declaração de Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que o crédito pretendido já existia naquela ocasião. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA - INDEFERIMENTO/NÃO HOMOLOGAÇÃO. Nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, é essencial a comprovação da liquidez e certeza dos créditos para a efetivação do encontro de contas. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 19/09/2008 PRODUÇÃO DE PROVAS. PROVA DOCUMENTAL. A prova documental deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito de a manifestante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a ocorrência de algumas das hipóteses excepcionadas pela legislação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Fl. 67DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-006.571 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.979973/2012-19 Direito Creditório Não Reconhecido Trata-se de PER/DCOMP formulado pelo Contribuinte em que pretende compensar débitos com créditos decorrentes de alegado pagamento indevido ou a maior de COFINS. Compensação não homologada pela autoridade administrativa fiscal, tendo em vista a não existência de crédito. Na decisão ora recorrida ficou assente que nos autos e na Manifestação de Inconformidade o Contribuinte não demonstrou e não comprovou a existência do crédito alegado. Cito trechos do voto da decisão recorrida para melhor precisar o entendimento: (...) No caso, a contribuinte declarou um débito e apontou um documento de arrecadação como origem do crédito. Em se tratando de declaração eletrônica, a verificação dos dados informados pela contribuinte foi realizada também de forma eletrônica, tendo resultado no Despacho Decisório em discussão. O ato combatido aponta como causa da não homologação o fato de que, embora localizado o pagamento apontado na DCOMP como origem do crédito, o valor correspondente fora utilizado para a extinção anterior de outros débitos. De fato, tal constatação decorre diretamente do exame de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF apresentada originalmente pelo próprio contribuinte e na qual o pagamento apontado na DCOMP é utilizado integralmente para a quitação do débito ali também declarado. Assim, o exame das declarações prestadas pela própria interessada à Administração Tributária revela que o crédito utilizado na compensação declarada não existia. Por conseguinte, não havia saldo disponível para suportar uma nova extinção, desta vez por meio de compensação. Decorre disso que o Despacho Decisório foi emitido corretamente, já que baseado nas informações disponíveis para a Administração Tributária. Não obstante, a interessada argumenta no sentido de que o crédito que reivindica seria decorrente de pagamentos correspondentes a contribuições apuradas a partir da base de cálculo ampliada pela Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, ampliação esta julgada inconstitucional. Aqui, é preciso examinar a questão do alargamento da base de cálculo provocado pela Lei nº 9.718, de 1998. (...) No entanto, o reconhecimento da não incidência não implica, necessariamente, o reconhecimento de direito creditório àqueles que eventualmente tenham efetuado apurações e recolhimentos no período de vigência dos dispositivos posteriormente declarados inconstitucionais. (...) Nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, é essencial a comprovação da liquidez e certeza dos créditos para a efetivação do encontro de contas. Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Vemos que a compensação, além de depender de autorização e estar sujeita a condições, exige que os créditos do sujeito passivo sejam líquidos e certos. Com efeito, a contribuinte limita-se a alegar que os créditos pleiteados pela Interessada são originários da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98. Não existe qualquer demonstração de que a base de cálculo do tributo Fl. 68DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-006.571 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.979973/2012-19 apurado teria em sua composição rendimentos não alcançados pela contribuição, quais sejam, aqueles não compreendidos no conceito de faturamento, compreendido como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Assim, ao contrário do que quer fazer crer a manifestante, o direito à compensação, no caso, não decorre do simples recolhimento nos termos da Lei nº 9.718, de 1998, mas depende da demonstração de que tais recolhimentos foram, no todo ou em parte, indevidos. Somente assim tem-se a manifestação do direito líquido e certo, condição para a homologação da compensação declarada. Somente a apresentação de documentos integrantes da escrituração contábil e fiscal da empresa poderiam comprovar o montante do tributo devido no período, e que, dessa forma, o pagamento indevido ou a maior efetuado em DARF daria ao interessado crédito passível de ser compensado. São os livros fiscais e contábeis, mantidos pelo contribuinte, os elementos capazes de fornecer à Fazenda Nacional conteúdo substancial juridicamente válido para a busca da verdade material. De acordo com o § 11 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996, aplica-se ao presente processo o rito estabelecido no Decreto no 70.235, de 1972. Este Decreto, com força de Lei, determina em seus arts. 15 e 16, III, que a manifestação de inconformidade contenha as razões e provas que a interessada possua, sendo esse o momento processual para apresentação de tais provas. (...) Assim, considerando que não foram trazidos aos autos elementos comprobatórios do crédito pleiteado, conclui-se que não há qualquer reparo a ser feito no Despacho Decisório sob análise e que não há direito creditório a ser reconhecido para a compensação pretendida. (grifou-se) Diante dos trechos do didático voto acima citado, que bem explicita as razões para o indeferimento do pedido de compensação, cabe verificar se no Recurso Voluntário o Contribuinte demonstra e comprova o crédito alegado. Cito trechos do recurso com esse intuito: 1 – DA NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO – INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO COBRADO A principal razão para se determinar a inexigibilidade do débito ora cobrado reside no fato de que a requerente pagou tributos a maior, tendo direito à compensação com outros tributos. (...) Após a análise dos elementos constitutivos do crédito pleiteado, esse Egrégio Órgão não homologou a declaração de compensação, por inexistência de crédito, uma vez que teria entendido que o pagamento não ofereceria saldo suficiente para compensação. E, por esta razão, emitiu notificação à Requerente para pagamento do débito. Todavia, com o devido respeito, a compensação deve ser admitida no caso em apreço, conforme se fundamenta a seguir: NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO POR FALTA DE MOTIVAÇÃO: (...) A nulidade é manifesta, uma vez que a mera alegação de que não existe crédito disponível não pode ser entendida como fundamento decisório, sem constar a razão específica dessa inexistência. (...) CERCEAMENTO DE DEFESA: (...) Em observância a esse princípio, a administração deve intimar o interessado a fazer os esclarecimentos necessários e a comprovar o alegado, sempre que lhe restar dúvidas. Portanto, é totalmente nulo o despacho decisório, também por este motivo. Fl. 69DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-006.571 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.979973/2012-19 IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS: (...) Desta forma, a empresa está impossibilitada até mesmo de juntar os documentos que entende pertinentes à defesa de seu direito de compensação. DO MÉRITO – POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO: Sem prejuízo das questões preliminares acima efetuadas, temos que, no que tange ao mérito, o direito à compensação está plenamente efetivado. Com efeito, é fato que a requerente recolheu Imposto de Renda Pessoa Jurídica a maior, restando a possibilidade de repetição desse indébito. Todavia, como medida de celeridade processual, e para que se evite maiores assoberbamentos da atividade fiscalizatória da Receita Federal, temos que é possível a sua compensação com outros tributos em aberto, desde que administrados e de competência do mesmo órgão arrecadatório, que, no caso, é a União Federal, através da atuação da Receita Federal. Desta forma, havendo reciprocamente créditos e débitos entre o contribuinte e o órgão arrecadador, é o caso de se determinar a extinção do crédito tributário, pela sua compensação. Confira-se o artigo 156 do Código Tributário Nacional: (...) DIREITO DE COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELO MESMO ÓRGÃO: (...) 2 – DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO (...) DO FUMUS BONI JURIS: (...) DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES: A verossimilhança das alegações é indiscutível, vez que devidamente comprovada pela documentação em anexo, além de referir-se a princípios processuais, tais como da menor onerosidade das execuções. DO PERICULUM IN MORA: Presente, outrossim, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, pois a Requerente, caso tenha o prosseguimento da cobrança contra si, estaria seriamente prejudicada, na medida em que máquinas essenciais à sua atividade empresarial, tais como mesas, máquinas de construção civil, dentre outras, estarão sendo expropriadas indefinidamente, inviabilizando a sua atividade industrial, e, conseqüentemente, causando a falência indireta da Requerente. (...) DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO: Por outro lado, também está evidenciada a relevância da fundamentação na situação em comento, na medida em que as questões de direito trazidas não estão rechaçadas pelos Tribunais, mas ainda são objetos de relevante divergência jurisprudencial. RISCO DE DANO: Quanto a esse aspecto, desnecessárias maiores tergiversações. Com efeito, foi demonstrado epistemologicamente que o fato de poderem ser penhorados praticamente todos os bens da empresa, significa que o prosseguimento amplo e irrestrito da cobrança implicará evidentemente na decretação de sua falência indireta, pois impedirá a Executada de operar comercialmente. (...). CONCLUSÃO: EXISTÊNCIA E PLAUSIBILIDADE DA CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO: Destarte, está plenamente caracterizado o perigo da demora, o qual enseja a concessão de EFEITO SUSPENSIVO para que suspenda a exigibilidade do crédito tributário. 3 - REQUERIMENTOS: Fl. 70DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-006.571 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.979973/2012-19 Ex positis, é a presente para requerer: - seja o presente recurso recebido e processado, bem como encaminhado à autoridade competente para o seu julgamento, - seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão, nos termos do artigo 151, III, do Código Tributário Nacional, - sejam acatadas as preliminares arguidas neste manifesto, a fim de declarar nulo de pleno direito o despacho decisório, pois eivado de vício insanável decorrente da ausência da exposição dos fundamentos que culminaram na não homologação da compensação, - no mérito, requer seja admitido o pedido de compensação ora efetuado, determinando-se a inexigibilidade do débito tributário ora exigido, com o retorno dos autos à delegacia de origem, para que, enfim, sejam promovidas todas as diligências necessárias à comprovação do crédito, - requer seja o presente manifestou julgado totalmente procedente, reformando- se o despacho decisório, reconhecendo-se o direito creditório em sua integralidade, homologando-se a compensação pretendida. No que concerne as preliminares, de nulidade do despacho decisório por falta de motivação e consequente cerceamento do direito de defesa e impossibilidade de juntada de documentos, entendo não assistir razão ao Contribuinte, visto que a autoridade administrativa respeitou de forma fiel a legislação concernente ao despacho decisório e o devido processo legal, com a devida fundamentação e com a possibilidade de se fazer prova do direito alegado. Assim, a questão, já no que diz respeito ao mérito, é que o reconhecimento do direito creditório oponível à Fazenda Pública depende de forma irremediável de demonstração e comprovação de que houve o pagamento indevido e esse ônus é de quem alega, ou seja, do Contribuinte. Verifica-se que o Contribuinte não demonstra e não comprova a existência do crédito que daria em tese suporte à compensação pleiteada. Não o faz na Manifestação de Inconformidade, bem como, não o faz quando da interposição do Recurso Voluntário como se pode verificar na análise dos autos e do recurso citado acima. Do exposto, voto por negar provimento ao recurso do Contribuinte. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Assinado digitalmente Winderley Morais Pereira Fl. 71DF CARF MF

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Numero do processo: 15504.729370/2016-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CARACTERIZAÇÃO EMPREGADO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PRESENÇA DOS ELEMENTOS. A legislação previdenciária contém autorização expressa ao Auditor Fiscal para a caracterização do segurado empregado, quando este preencher os requisitos para tanto, podendo a fiscalização desconsiderar o vínculo pactuado. Havendo a presença dos elementos da relação de emprego, quais sejam, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade; deve a fiscalização caracterizar o segurado empregado. AFERIÇÃO INDIRETA. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. Havendo sonegação de informação, como a empresa não fornecer a lista dos profissionais que prestaram os serviços, está devidamente autorizada a aferição indireta. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ACORDO HOMOLOGADO. EFEITOS SOBRE O LANÇAMENTO FISCAL. A vontade das partes quanto à inexistência de vínculo empregatício, manifestada em acordo homologado pela Justiça do Trabalho, não prevalece para fins de lançamento fiscal. CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO COMPROVAÇÃO. EXCLUSÃO. Devem ser retirados da base de cálculo lançada os valores pagos a pessoa considerada empregada pela fiscalização, quando não restar, quanto a ela, devidamente comprovado o vínculo empregatício. VALORES DE RECEITAS DA EMPRESA PRESTADORA. CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DO SÓCIO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. RENDIMENTO DO TRABALHO PAGO A SEGURADO EMPREGADO. APROVEITAMENTO DE TRIBUTO RECOLHIDO NA PRESTADORA. IMPOSSIBILIDADE. Na hipótese de caracterização do sócio da pessoa jurídica como segurado empregado do tomador de serviços, incabível a dedução no lançamento de ofício de valores arrecadados da empresa prestadora a título de tributos distintos àqueles da exigência fiscal ou, apesar de mesma natureza, não mantêm conexão com o mesmo fato gerador e/ou base de cálculo do lançamento tributário.
Numero da decisão: 2401-006.890
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) excluir da base de cálculo as remunerações dos trabalhadores listados no anexo I, exceto os que tenham recebido benefícios de seguro de vida e/ou plano de saúde; e b) excluir da base de cálculo do lançamento a remuneração referente a Maria de Lourdes Fortes Álvares da Silva, Jairo Nolasco de Oliveira Junior, João Eduardo Braz, Rogério Alves Gomes e Artur Nogueira Marchi, por não serem sócios administradores das empresas contratadas. Vencida a conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa (relatora) que dava provimento parcial em maior extensão para também: a) excluir da base de cálculo os trabalhadores que formalizaram acordo na Justiça do Trabalho; e b) determinar o aproveitamento dos valores de contribuição previdenciária recolhidos pelas empresas contratadas, cujos sócios foram mantidos no lançamento. Vencido o conselheiro Rayd Santana Ferreira que dava provimento parcial em maior extensão que a relatora para que fossem também aproveitados os tributos retidos sobre as notas fiscais de serviços. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro e Miriam Denise Xavier que davam provimento parcial em menor extensão para apenas excluir da base de cálculo do lançamento a remuneração referente a Maria de Lourdes Fortes Álvares da Silva, Jairo Nolasco de Oliveira Junior, João Eduardo Braz, Rogério Alves Gomes e Artur Nogueira Marchi, por não serem sócios administradores das empresas contratadas. Vencida a conselheira Andréa Viana Arrais Egypto que dava provimento parcial em menor extensão que a relatora para manter na base de cálculo os trabalhadores que formalizaram acordo na Justiça do Trabalho. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleberson Alex Friess. Declarou-se impedido de participar do julgamento o conselheiro Matheus Soares Leite, substituído pelo conselheiro Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado). (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa – Relatora documento assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier (Presidente), Cleberson Alex Friess, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Raimundo Cassio Goncalves Lima (Suplente Convocado) e Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado). Ausente a conselheira Marialva de Castro Calabrich Schlucking.
Nome do relator: LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CARACTERIZAÇÃO EMPREGADO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PRESENÇA DOS ELEMENTOS. A legislação previdenciária contém autorização expressa ao Auditor Fiscal para a caracterização do segurado empregado, quando este preencher os requisitos para tanto, podendo a fiscalização desconsiderar o vínculo pactuado. Havendo a presença dos elementos da relação de emprego, quais sejam, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade; deve a fiscalização caracterizar o segurado empregado. AFERIÇÃO INDIRETA. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. Havendo sonegação de informação, como a empresa não fornecer a lista dos profissionais que prestaram os serviços, está devidamente autorizada a aferição indireta. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ACORDO HOMOLOGADO. EFEITOS SOBRE O LANÇAMENTO FISCAL. A vontade das partes quanto à inexistência de vínculo empregatício, manifestada em acordo homologado pela Justiça do Trabalho, não prevalece para fins de lançamento fiscal. CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO COMPROVAÇÃO. EXCLUSÃO. Devem ser retirados da base de cálculo lançada os valores pagos a pessoa considerada empregada pela fiscalização, quando não restar, quanto a ela, devidamente comprovado o vínculo empregatício. VALORES DE RECEITAS DA EMPRESA PRESTADORA. CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DO SÓCIO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. RENDIMENTO DO TRABALHO PAGO A AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 93 70 /2 01 6- 02 Fl. 3020DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 SEGURADO EMPREGADO. APROVEITAMENTO DE TRIBUTO RECOLHIDO NA PRESTADORA. IMPOSSIBILIDADE. Na hipótese de caracterização do sócio da pessoa jurídica como segurado empregado do tomador de serviços, incabível a dedução no lançamento de ofício de valores arrecadados da empresa prestadora a título de tributos distintos àqueles da exigência fiscal ou, apesar de mesma natureza, não mantêm conexão com o mesmo fato gerador e/ou base de cálculo do lançamento tributário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) excluir da base de cálculo as remunerações dos trabalhadores listados no anexo I, exceto os que tenham recebido benefícios de seguro de vida e/ou plano de saúde; e b) excluir da base de cálculo do lançamento a remuneração referente a Maria de Lourdes Fortes Álvares da Silva, Jairo Nolasco de Oliveira Junior, João Eduardo Braz, Rogério Alves Gomes e Artur Nogueira Marchi, por não serem sócios administradores das empresas contratadas. Vencida a conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa (relatora) que dava provimento parcial em maior extensão para também: a) excluir da base de cálculo os trabalhadores que formalizaram acordo na Justiça do Trabalho; e b) determinar o aproveitamento dos valores de contribuição previdenciária recolhidos pelas empresas contratadas, cujos sócios foram mantidos no lançamento. Vencido o conselheiro Rayd Santana Ferreira que dava provimento parcial em maior extensão que a relatora para que fossem também aproveitados os tributos retidos sobre as notas fiscais de serviços. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro e Miriam Denise Xavier que davam provimento parcial em menor extensão para apenas excluir da base de cálculo do lançamento a remuneração referente a Maria de Lourdes Fortes Álvares da Silva, Jairo Nolasco de Oliveira Junior, João Eduardo Braz, Rogério Alves Gomes e Artur Nogueira Marchi, por não serem sócios administradores das empresas contratadas. Vencida a conselheira Andréa Viana Arrais Egypto que dava provimento parcial em menor extensão que a relatora para manter na base de cálculo os trabalhadores que formalizaram acordo na Justiça do Trabalho. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleberson Alex Friess. Declarou-se impedido de participar do julgamento o conselheiro Matheus Soares Leite, substituído pelo conselheiro Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado). (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa – Relatora documento assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier (Presidente), Cleberson Alex Friess, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Raimundo Cassio Goncalves Lima (Suplente Convocado) e Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado). Ausente a conselheira Marialva de Castro Calabrich Schlucking. Fl. 3021DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão administrativa de primeira instância proferida pela DRJ/Rio de Janeiro (Acórdão nº 13a Turma da DRJ/RJO) que julgou procedente em parte o lançamento tributário formalizado por intermédio de Autos de Infração, consolidado em 03/02/2017. Adoto, em parte, o relatório da decisão da instância a quo, pela sua completude e capacidade de elucidação dos fatos, transcrito a seguir com os ajustes pertinentes: A fiscalização informa que o fato gerador das contribuições lançadas é o pagamento de valores a segurados que prestaram serviços na área de engenharia, projetos, serviços correlatos e complementares, como pessoa jurídica, e desconsiderados como tal por esta fiscalização, tendo sido constatado que, no período lançado, esses segurados eram de fato empregados da empresa. Tais valores foram apurados nas Notas Fiscais de Serviços apresentadas e na contabilidade, nas contas contábeis: 3.1.2.01.042 – Serviços de Terceiros (Despesas Operacionais/Custos) e 2.1.1.05 – Fornecedores (Passivo Circulante/Exigível). Foi constatado que as empresas contratadas foram constituídas com a finalidade de mascarar a real relação empregatícia entre as partes. A ação fiscal é continuidade de outras fiscalizações efetuadas na empresa, onde foram considerados também como fatos geradores de contribuições pagamentos realizados a pessoas físicas, sócios de pessoas jurídicas interpostas. As remunerações foram constatadas pela auditoria fiscal em pagamentos feitos pela empresa contratante, mediante notas fiscais de prestação de serviços emitidas por pessoas jurídicas contratadas, que foram consideradas intermediárias na relação contratual entre a autuada e as pessoas físicas, empregados, que lhes prestaram serviços com pessoalidade, mediante remuneração, de forma não-eventual e com subordinação. Assim, foram descaracterizadas as empresas prestadoras de serviço, sendo seus sócios administradores/proprietários considerados como segurados empregados, conforme relação constante no Anexo I do Relatório. Para a caracterização desses empregados, a fiscalização considerou, entre outros, os seguintes fatos: - a empresa autuada contratou os profissionais para desempenhar tarefas imprescindíveis ao funcionamento e à consecução de seus objetivos, não havendo que se falar em eventualidade e sim na natureza usual do serviço; - foi constatada a presença da subordinação na relação jurídica entre a contratante e os segurados; - as empresas contratadas não têm empregados registrados, portanto, os serviços são prestados pessoalmente pelos seus sócios; - a maioria das empresas contratadas emitiu notas fiscais de serviços prestados somente para a contratante; - as pessoas jurídicas contratadas não possuem sede, independência, estrutura empresarial ou profissional próprias; - alguns sócios das empresas contratadas figuram como sócios nas prestadoras e empregados na contratante simultaneamente. A contratação de empregados de forma irregular foi também constatada e levantada em inspeção realizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, conforme se pode verificar em registros no Livro da Inspeção do Trabalho. Analisados os contratos de prestação de serviços que tinham a pretensão de respaldar a relação jurídica entre a ECM S.A. Projetos Industriais e as pessoas jurídicas, constata-se Fl. 3022DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 que tanto os contratos denominados "Contratos de Empreitada" quanto os "Contratos de Prestação de Serviços" têm as mesmas características, conforme discriminado no Relatório Fiscal. As notas fiscais são emitidas com numeração seqüencial, sempre em favor da "ECM S.A. Projetos Industriais" (razão social anterior), com utilização de termos genéricos no campo destinado à discriminação dos serviços, sem indicação de quantidade e preços unitários. Entre os diversos fatos que vinculam as pessoas físicas à autuada se encontra a concessão de benefícios, entre eles o seguro de vida em grupo e assistência médica- hospitalar, conforme demonstrado em tópico próprio do relatório fiscal, sem custo para os beneficiários. Foi constatado que a empresa contratante (autuada) assumiu despesas de telefone das empresas contratadas e com viagens de diversos sócios dessas empresas interpostas. A fiscalização demonstrou no Relatório Fiscal os pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego, encontrados nos artigos 2° e 3° da CLT, quais sejam: pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e remuneração. Os nomes dos beneficiários e a caracterização de cada um dos segurados que fazem parte do lançamento, as competências em que ocorreram os pagamentos, os valores das remunerações e dos salários de contribuição estão relacionados nos ANEXOS I, II e III do Relatório Fiscal. As contratações de pessoas físicas por intermédio de pessoas jurídicas ocorreram na atividade-fim da "ECM S.A. Projetos Industriais", com pessoalidade, onerosidade e subordinação jurídica, não havendo que se considerar esses fatos como uma terceirização lícita, já que tais contratações não foram feitas conforme permitido em nosso ordenamento jurídico. Os valores pagos pela empresa aos segurados empregados, que prestaram serviços ao sujeito passivo por meio de empresa interposta, cujas notas fiscais correspondentes encontram-se discriminadas no Anexo III do Relatório, constituem-se em parcela integrante do salário de contribuição, portanto, são bases de cálculo para as contribuições devidas à Seguridade Social, nos termos da Legislação Previdenciária, conforme art. 28, inciso I, da Lei n° 8.212, de 1991, combinado com o art. 214, inciso I, do Decreto nº 3.048, 1999. A previsão legal para o procedimento de aferição para a apuração da base de cálculo das contribuições previdenciárias está contida na Lei n° 8.212, de 1991, art. 33 § 3° e §6º, e Art. 233, Parágrafo Único, do Decreto n°. 3.048, de 1999. DA IMPUGNAÇÃO. A empresa tomou ciência em 06 de fevereiro de 2017 e apresentou impugnação em 06 de março de 2017, alegando, em síntese, que: Alega a tempestividade. Nega o vínculo empregatício entre ela e as pessoas físicas mencionadas pela fiscalização. Pede que sejam anulados os autos de infração lavados em razão da incompetência do Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil para desconsiderar a personalidade jurídica das contratadas, constantes nos Anexos I a IV do Relatório Fiscal, e reconhecer vínculo empregatício. Requer o cancelamento dos autos de infração lavrados em razão: - da não identificação dos requisitos da relação de emprego para cada segurado- empregado, descumprindo legislação de regência e, por conseqüência, não descrevendo, sequer minimamente, o fato gerador; da utilização de critérios absurdos e presunções não previstas em lei para a caracterização dos elementos do vínculo empregatício de modo geral; da legalidade das contratações firmadas entre a Impugnante e as pessoas Fl. 3023DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 jurídicas listadas, com a inexistência de vínculo empregatício entre a Impugnante e as pessoas físicas apontadas; - da ofensa ao art. 1°, IV; art. 5°, II, XII e XVII e art. 170, caput e parágrafo único da CF/88 e ao art. 44, II; art. 594; art. 610, §2° e art. 981 do Código Civil; - da ofensa ao art. 129 da Lei n. 11.196/05; - da inexistência de planejamento tributário pela Impugnante ou, pela eventualidade, compreendendo-se como ocorrido o planejamento, da impossibilidade de aplicação do art. 116 do CTN, por ausência de regulamentação legal; - da inaplicabilidade do método de apuração indireta da base de cálculo (arbitramento). INCOMPETÊNCIA DA RECEITA FEDERAL PARA DESCONSIDERAR A PERSONALIDADE JURÍDICA E DECLARAR VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Afirma que a Fiscalização admite expressamente que se utilizou do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, com fundamento no §2º do art. 229 do Decreto nº 3.048, de 1999, mas que o Regulamento da Previdência Social só se aplicaria se a fiscalização tivesse se deparado com uma relação direta entre a impugnante e a pessoa física, e não uma relação indireta. Alega que outra interpretação levaria à inconstitucionalidade do §2º do art. 229 do Decreto nº 3.048, de 1999, e que este dispositivo não deu autorização para o Auditor desconsiderar a personalidade Jurídica das contratadas pela impugnante. Defende que não há qualquer outra norma em nosso ordenamento que confira ao Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal competência para desconsiderar personalidade jurídica, podendo ser feita apenas pelos juízes nos processos judiciais (art. 50 do Código Civil). Cita o art. 129 da Lei n. 11.196/2005, que exige a aplicação do art. 50 do Código Civil - e não do §2°, do art. 229 do Decreto n. 3.048/99 (RPS) - para que seja possível não atribuir efeitos fiscais e previdenciários relativos a pessoas jurídicas a sociedades prestadoras de serviços, quando destes contratados. DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA DECLARAR A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. Alega que compete exclusivamente à Justiça do Trabalho a prerrogativa para desconsiderar os contratos e declarar vínculo empregatício. Cita jurisprudências nesse sentido. DA AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR – NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DE TODOS OS REQUISITOS DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO PARA CADA SEGURADO EMPREGADO, CASO A CASO. Defende que o Auditor deveria ter identificado cada qual dos empregados, descrevendo o serviço por eles prestado, os elementos de fato a caracterizarem a não eventualidade e subordinação, para o seu específico caso, e o valor de sua respectiva remuneração. Expõe que a necessidade de individualização dos fatos geradores na caracterização da condição de empregado foi reforçada pela 2ª Coordenação de Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, que elaborou o Parecer Técnico CJ N° 2.324 (DOU de 07/11/2000 - DOC. 01), aprovado pelo então Ministro Waldeck Ornélas, determinando a análise "caso a caso" para a caracterização do vínculo de emprego, tendo em vista a necessidade de verificação dos requisitos desse vínculo. Defende que o referido Parecer pode ser enquadrado como norma complementar de Direito Tributário, nos termos do art. 100 do CTN, uma vez que está evidente o seu caráter normativo, na medida em que foi objeto de aprovação pelo Ministro da Previdência Social, publicado e direcionado à Diretoria do INSS para providências. Afirma que a Orientação Normativa do Coordenador-Geral de Arrecadação e Fiscalização do INSS nº 2, de 21.11.1995 (DOC. 02), também expressamente determina a individualização do fato gerador por trabalhador, com identificação do serviço prestado, valor recebido, bem como a demonstração dos elementos para a caracterização do vínculo de emprego. Afirma que o Auditor responsável não cumpriu a exigência de comprovação fática dos elementos que compõem o fato gerador, de modo a demonstrar a adequação do fato analisado pela Fl. 3024DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 fiscalização à previsão abstrata legal, como se verifica do art. 114 do CTN, tampouco seguiu as determinações do Parecer Técnico CJ N° 2.324/00 e da Orientação Normativa do Coordenador-Geral de Arrecadação e Fiscalização do INSS nº 2/95. Alega que, para nenhum dos supostos empregados, foi descrito o serviço por ele prestado, limitando-se o Auditor a resumir a cláusula de objeto dos contratos e com menção exclusiva às contratadas e não aos supostos empregados; não foi discriminada individualmente a remuneração paga a cada qual dos supostos empregados, restringindo-se nesse caso a mencionar o valor da Nota Fiscal da contratada; não houve também a individualização dos demais requisitos da relação de emprego (pessoalidade, não eventualidade e subordinação). Defende que a ausência de identificação precisa (individualizada) e clara dos fatos geradores, especialmente quando necessária a comprovação dos requisitos da relação de emprego, gera a nulidade do auto de infração, em razão da ofensa à legalidade que rege a atuação da Administração Pública, bem como ofende o princípio do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, porque impossibilita a defesa do contribuinte. Cita jurisprudências do CARF nesse sentido. Conclui-se que deve ser declarada a nulidade do lançamento tributário em razão da ocorrência de vício material, qual seja, ausência de descrição dos fatos geradores, contrariando a legislação de regência e afrontando o direito de defesa do contribuinte. DOS CRITÉRIOS ABSURDOS UTILIZADOS PELO AUDITOR FISCAL – FISCALIZAÇÃO SUPERFICIAL, PAUTADA EM PRESUNÇÕES NÃO PREVISTAS EM LEI. Alega que o trabalho da fiscalização foi superficial, já que reconheceu vínculo de emprego sem uma única diligência no estabelecimento da impugnante, nem tomada de depoimentos dos supostos empregados, limitando-se à analise de documentos contratuais e contábeis. Defende que para que os contratos de empreitada pudessem ser desconsiderados, necessário seria que o Auditor apontasse os fatos que permitissem tal desconsideração, ou seja, que comprovariam que teria se tratado, na verdade, de relação de emprego e não de relação entre pessoas jurídicas. É o que determina o denominado "Princípio da Primazia da Realidade sob a Forma", construído pela doutrina e jurisprudência trabalhistas, solenemente ignorado pelo Auditor, muito embora tenha sido por ele citado à exaustão. Argumenta que dessa superficialidade resultaram absurdos gritantes, dentre os quais, o fato de a identificação dos supostos empregados ter sido feita a partir da simples situação de sócio-administrador da empresa contratada. Neste ponto, afirma que os sócios da empresa não necessariamente executam materialmente seu objeto social. Expõe que foram considerados, a exemplo das precárias fiscalizações anteriores, advogados, psicólogos, contadores, dentre outros, como empregados, como se eles pudessem executar serviços afins a engenheiros e arquitetos. Aponta erros cometidos nas fiscalizações anteriores, que se repetiram nesta fiscalização: a advogada Maria Berenice Costa Gazzinelli (Roberto Gazzinelli Associados Ltda.) continua a ser considerada empregada da Impugnante, muito embora a decisão DRJ já a tivesse excluído no processo nº 10680.722064/2011-78. Afirma que, em situação similar, estão ainda os supostos empregados: Luiza de Marilac Cardoso Diniz, empresária (DHEMARCA'S Ltda.); Márcia Maria Penido de Faria, pedagoga (Flama Eng. e Consultoria Ltda.); Kátia Wanderley Fernandes, empresária (GKF Desenhos Ltda.); José Ademir Cardoso Ribeiro, Ricardo de Faria Mendes e Rômulo Aparecido Antunes, empresários (JARR CAD Ltda.); Iris de Fátima Mota Rocha, contadora (M Rocha Serviços Ltda.); Dagmar Rosa Rodrigues, do lar (Metacad Desenhos Técnicos Ltda.); Maria das Virgens Ferreira Bezerra, comerciante (PFB Automação e Controle Industrial Ltda.); Saul da Cunha Nogueira, comerciante (CMS Serviços Gerais Ltda.) e Augusto Henrique Lio Horta, advogado (HLH Consultoria e Projetos Ltda.), conforme comprovam as cópias de contratos sociais juntados em anexo (DOC. 03). Cita na impugnação exemplos de pessoas consideradas empregadas da autuada, mas que não Fl. 3025DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 são sócias administradoras das empresas contratadas, entendendo ser incoerente o critério utilizado pelo auditor. Entende que a fiscalização cometeu outro absurdo ao fundamentar a identificação dos empregados no custeio de seguro de vida, plano de saúde, despesas com telefone e adiantamentos de viagens dos supostos empregados. Discorre que, conforme comprova o cotejo entre os Anexos I (fls. 66-71), V (fls. 244-264), VII (fls. 523-532) e X (fls. 560- 610), 67 (sessenta e sete) dos supostos empregados não recebeu nenhum dos "benefícios" acima, enquanto que 44 (quarenta e quatro) foram beneficiários de apenas um deles, como demonstra a tabela do DOC. 05. Conclui que devem ser excluídos da autuação, pois não se enquadram na fundamentação da própria fiscalização. Afirma que, quanto às despesas com telefone, apenas as empresas contratadas foram identificadas, e não as supostas pessoas físicas beneficiadas, o que revela que tal critério é igualmente falho. Defende que, ainda que tais benefícios fossem concedidos a todo o universo de pessoas abrangido pela fiscalização, a disponibilização de tais seguros e o adiantamento de despesas se trata de contraprestações acordadas dentro da mais lícita liberdade negocial, não se podendo inferir a partir disso a existência de vínculo de empregatício. Discorre que, por política de responsabilidade civil (art. 927, parágrafo único, CC/02), e não por política de valorização de pessoal, como equivocadamente escreve o Fiscal à fl. 47, considerando a possibilidade de que profissionais das contratadas venham a adentrar as instalações da Impugnante e dos seus clientes, a Impugnante solicita que as contratadas indiquem os profissionais mais propensos a tais atividades para que a Impugnante, autorizada pela apólice de seguro de vida/acidente que possui (fl. 614), inclua tais profissionais no grupo segurado. Afirma que, assim o faz, porque também lhe é mais vantajoso financeiramente do que seria se a própria contratada providenciasse tal seguro, que nesse caso sairia mais caro para a própria Impugnante com relação ao valor do principal (quanto menor o número de profissionais na empresa maior o custo do seguro) e suas repercussões tributárias, uma vez que todos os custos relativos à prestação de serviços são a ela repassados pelas contratadas na Nota Fiscal. Expõe que raciocínio similar vale para o plano de saúde (possibilidade também não vedada pelo contrato com a UNIMED - DOC. 06). Alega que, diferentemente do que sugere o Fiscal à fl. 43, as contratadas participam dos prêmios dos seguros de vida/acidentes e planos de saúde, como provam as próprias anotações dos fiscais às fls. 286-522 e 533-559. Conclui que o fato desses tipos de seguros serem caracteristicamente concedidos a empregados não significa que não possam ser disponibilizados também a outras espécies de prestadores de serviços, porque não havia nem impedimento nas apólices nem óbice legal quanto a isso. Cita nesse sentido, o item 2.5 do parecer dos ex- Ministros do TST Carlos Alberto Reis de Paula e José Luciano de Castilho Pereira (DOC. 07 em anexo), lavrado por ocasião do processo 10680.722064/2011-78, aplicável também a este caso. Expõe que, quanto às despesas com telefone e viagens, que são apenas adiantadas para as contratadas, também vale o já exposto, já que o fato de algumas delas terem sido custeadas parcialmente ou administradas pela Impugnante não significa que deixaram de estar no preço dos serviços, uma vez que, na prática o efeito do repasse de custos existiu, ainda que menor do que seria se as próprias contratadas tivessem incluído tais custos na Nota Fiscal e/ou administrado parte deles. Aponta os casos das contratadas Dima Engenharia Ltda - Epp (1 único faturamento em 2013) e Somar Serviços Tecnicos Ltda (3 faturamentos em 2012), que, evidentemente, devem ser excluídas da base de cálculo da autuação. Pede o cancelamento dos autos de infração impugnados, ou, pela eventualidade, requer sejam excluídas as pessoas elencadas na tabela do DOC. 05 e do item 46 da impugnação, que não se enquadram no critério do próprio auditor. PEDIDO EVENTUAL – DO NÃO SEGUIMENTO PELO AUDITOR FISCAL DO POSICIONAMENTO DEFINITIVO DO CARF EM FISCALIZAÇÃO ANTERIOR (PROCESSO 10680.722064/2011-78). Fl. 3026DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 Cita trecho do Relatório Fiscal onde o Auditor afirma que esta fiscalização é continuidade das auditorias fiscais já realizadas (período 01/2008 a 12/2008, Mandado de Procedimento Fiscal nº 06.1.01.00-2010.01873-5; período 01/2009 a 12/2010, Mandado de Procedimento Fiscal nº 06.1.01.00-2013.00578-2), e alega que, como o Auditor praticamente não fiscalizou a impugnante, já que não realizou quaisquer diligências na fiscalizada e nas contratadas, todo o trabalho já foi feito nas fiscalizações anteriores. Afirma que nessas fiscalizações anteriores houve algumas diligências, mas as mesmas foram superficiais e alcançaram não mais que 10% das empresas contratadas averiguadas, sendo que as equivocadas conclusões quanto a estas foram aplicadas para todas as demais, num exercício de amostragem combatido na impugnação daquelas autuações, o que reforça o absurdo da ausência de fiscalização na presente autuação. Defende que, para argumentar em sede de pedido eventual, no mínimo o Auditor deveria ter seguido a decisão do CARF no processo nº 10680.722064/2011-78, que julgou o recurso voluntário, revisando o lançamento. Alega que, diferentemente da autuação anterior, o Auditor não individualizou a remuneração de cada qual dos supostos empregados, o que por si só gera a nulidade dos autos, por ausência de caracterização do fato gerador, mantendo como empregados pessoas excluídas anteriormente por terem qualificação incompatível com os serviços contratados das pessoas jurídicas (advogados, contadores, etc). Afirma que o Auditor, ao não individualizar as remunerações, tentou fugir da citada decisão dada pelo CARF, no sentido de que deveriam ser considerados empregados apenas os que tivessem seguro de vida e saúde, eliminando, por conseqüência, da autuação, a remuneração atribuída aos profissionais não beneficiados por ambos os seguros. Defende que há nesta autuação 111 supostos empregados que não receberam seguro de vida e seguro de saúde, listados na tabela do doc. 05, e que eles devem ser excluídos da base de cálculo da presente autuação, adotando os seguintes critérios: a)se a pessoa excluída for a única vinculada à empresa contratada, exclui-se o valor total dos faturamentos e b) se a pessoa excluída tiver algum ou alguns sócios cuja caracterização como empregado restou preservada, divide-se o valor da nota fiscal pelo número de sócios, excluindo da base de cálculo a parte relativa ao sócio que considerou-se não ser empregado. DA LEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES FIRMADAS PELA IMPUGNANTE COM AS EMPRESAS LISTADAS ÀS FLS. 66-71. Para os processos de concepção das soluções e integração de projetos, a sua atividade- fim contava em 2012 e 2013 (vide DOC. 09) com uma equipe própria de centenas de empregados. Diante da altíssima complexidade técnica que a elaboração de uma solução de engenharia para um empreendimento de beneficiamento de minério envolve, é da praxe do mercado se recorrer a especialistas em específicas áreas da engenharia e outras ciências envolvidas (tais como arquitetura, geologia, economia, etc.), que dão suas consultorias especializadas. Defende que, diferentemente do que alega a fiscalização à fl. 42, o contrato de empreitada é perfeitamente adequado à hipótese, e que nesses casos os possíveis contratados são, na grande maioria pessoas jurídicas, encabeças por profissionais do alto gabarito técnico. Afirma que, dentro da grande margem de liberdade que a legislação civil concede às partes nessa hipótese, optou-se pelo prazo de 1 ano, dentro do qual a contratante tem a faculdade de solicitar ou não determinadas consultorias, estudos, relatórios, desenhos, etc. à contratada; elegeu-se a medição em periodicidade mensal; sem qualquer exclusividade mútua; com possibilidade de rescisão sem penalidades, dentre outras características. Expõe que, considerando as inúmeras especialidades que cada específica área de atuação pode possuir dentro desse ramo tão complexo e evitando-se a formulação constante de aditivos, optou-se por um objeto contratual que, ao mesmo tempo, abarcasse a natureza do serviço contratado mas não limitasse em excesso eventuais necessidades de especialização, assim, as maiores especificações são dadas quando se solicita cada qual dos serviços. Alega que, ao contrário do afirmado pela fiscalização, as contratações abarcam especialidades diferentes das da impugnante. Fl. 3027DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 Pergunta de onde a fiscalização tirou a base de comparação, já que não solicitou da impugnante cópia dos contratos com seus clientes. Expõe que, como é de praxe no mercado, convencionou-se que as empreitadas seriam medidas pelo número de horas utilizadas pelas contratadas para a realização do escopo; que as medições contemplam o período do dia 26 a 25 de meses subseqüentes e são formalizadas no documento denominado Ordem de Serviço, os quais foram fornecidos à fiscalização e constam dos autos (fls. 1796-2278) e sofreram interpretação completamente distorcida por parte da fiscalização. Afirma que, entendeu o Auditor, não se sabe com base em quê, que as Ordens de Serviço são elaboradas antes da execução das empreitadas, com prefixação, inclusive, do número de horas que deveria ser utilizado pela contratada e do valor do pagamento, e que por isso as considerou como prova de subordinação empregatícia. Alega que tal interpretação é descabida, já que a data de elaboração da Ordem de Serviço (na parte superior, centro-direita) é sempre posterior à data de entrega dos documentos (parte inferior, esquerda). Expõe que, após aprovada a medição pelas diretorias técnica e administrativa, autoriza-se o faturamento das contratadas, que em regra são pagas até o dia 05 do mês subseqüente ao da entrega das empreitadas contratadas. Argumenta que nenhuma das Ordens de Serviço individualiza pessoas físicas, nem fazem vinculação expressa aos contratos firmados entre a fiscalizada e as tomadoras de seus serviços, ao contrário do que afirma o fiscal às fls. 45 e 47. Alega que nada do pontuado pelo fiscal (item 2.2.12.16 do relatório) é capaz de abalar a plena regularidade jurídica das contratações em questão, pois nenhuma das formalidades ali apontadas é exigida pela lei como obrigatória na disciplina contratual, tudo dependerá das vontades das partes, como bem estabelecem os artigos 104 e 107 do Código Civil. Defende que não há qualquer irregularidade no fato de os contratos serem de 1 ano, principalmente porque as partes, no âmbito privado, não querem ficar "presas" a uma relação jurídica por um extenso período de tempo, autorizando a própria legislação a fixação do período de um ano para a validade dos contratos de prestação de serviços (art. 598 do Código Civil). Pergunta em qual legislação ou doutrina o fiscal se apoiou para afirmar que os contratos devem especificar detalhadamente os serviços contratados para serem válidos? Alega que os contratos podem possuir objetos genéricos, porém delimitados pelas características próprias. Afirma que há sim a especificação do objeto, ainda que não tenham compreendido. Afirma que os contratos foram assinados pelo mesmo representante legal e pelas mesmas testemunhas. Alega que se a pessoa que assina o contrato é autorizado a fazê-lo pelos instrumentos societários, nada há de estranho ou equivocado no fato de assinar todos os contratos, podendo ser até obrigatório quando a apenas um se atribua esta função, como no caso dos autos. Quanto às testemunhas, argumenta que a sua importância reside apenas na comprovação da validade do contrato, pouco importando quem figura na assinatura, sobretudo pelo fato de que estes contratos transitam no mesmo setor da Impugnante. Afirma que não houve nenhuma irregularidade nos contratos e nenhuma irregularidade nas contratadas, igualmente, ao contrário dos pontos apontados pelo Fiscal no item 2.2.12.8 do Relatório (fl. 39). Questiona as constatações da Fiscalização, pois, diferentemente do que alega, não realizou quaisquer diligências nas contratadas. Expõe que, ao que parece, o Fiscal faz menção às diligências ocorridas da fiscalização do exercício de 2008, aqui imprestáveis, pois foram feitas nos anos de 2010 e 2011, quando esta Fiscalização abarca 2012 e 2013. Alega que o fato de as contratadas supostamente "não terem estrutura empresarial ou profissional próprias", "não possuírem sede", "terem como endereço residências, escritórios de contabilidade, empresas que cedem endereço para constituição de pessoa jurídica"; "declararem como endereço até mesmo imóvel que se encontra sem uso (fechado), com característica de abandono", "declararem como endereço salas Fl. 3028DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 comerciais fechadas" e "não possuírem empregados", no máximo, provaria que se trata não de sociedades empresárias, mas de sociedade simples, que, de acordo com o Código Civil (art. 982) e com o art. 129 da Lei 11.196/05, não necessitam ter estrutura empresarial e de empregados para o desenvolvimento de suas atividades. Defende que, considerando que os profissionais em questão caracterizam-se como prestadores de serviços técnicos de alta complexidade e expertise, que não dependem de estrutura física para sua execução dos seus serviços especializados, não sendo de se estranhar que indiquem como estabelecimentos locais onde efetivamente não se presta os serviços, afinal tais serviços são intelectuais e podem ser prestados em suas residências ou em qualquer outro lugar. A impugnante conclui pela ausência de irregularidades nas contratações, não havendo razões para aplicação dos artigos 9° e 468 da CLT, mesmo porque a fiscalização previdenciária não tem competências para invocá-los, uma vez que não defende direito dos trabalhadores e sim do Fisco. Alega que houve tão somente o exercício pela Impugnante e pelas pessoas jurídicas contratadas da livre iniciativa (art. 1°, IV e art. 170, caput, da CF/88), do livre exercício da atividade econômica (art. 170, parágrafo único, da CF/88), da qual é decorrência a plena liberdade de firmar contratos tais como os previstos no art. 594 e 610 do Código Civil, razão pela qual não podem ser os contratos desconsiderados pelo Auditor Fiscal, com base na alegação de existência de vínculo de emprego que nunca existiu. DA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE A IMPUGNANTE E AS PESSOAS FÍSICAS ELENCADAS ÀS FLS. 66-71 DOS AUTOS. Alega que os elementos da relação de emprego não são verificáveis entre a impugnante e as pessoas físicas elencadas às fls. 66-71 dos autos. Ausência de Trabalho prestado por Pessoa Física. Defende a ausência de prestação de serviço por Pessoa Física, tendo sido prestado por pessoa jurídica, na esteira do disposto no art. 44, II, do Código Civil. Argumenta que todo serviço contratado de uma pessoa jurídica será, em última análise, materialmente executado por uma pessoa física, sem prejuízo, no entanto, da ficção legal que atribui à pessoa jurídica a responsabilidade pela prestação e que nosso ordenamento admite expressamente que serviços contratados de pessoas jurídicas sejam executados de forma pessoal pelos seus sócios, é o caso, por exemplo, das sociedades simples (art. 966, parágrafo único, e 982 do Código Civil). Cita o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, que trata da tributação do ISSQN, argumentando que este dispositivo determina como critério para qualificação de sociedade uniprofissional a prestação de serviço pelo sócio, em caráter e sob a responsabilidade pessoal. Cita o art. 129 da Lei nº 11.196/05. Ausência de Pessoalidade. Afirma que nada impede que sócios compartilhem elevada expertise ou mesmo contratem no mercado tal especialidade, mesmo porque, acordo com a cláusula 1.3 dos contratos firmados com as pessoas jurídicas de fls. 66-71, as contratadas tinham total liberdade para decidir quais profissionais participariam da execução do contrato, sendo uma opção gerencial da própria contratada. Alega que o caráter intuito personae na relação empregatícia, deve ser buscada na vontade do tomador, e não na do prestador. Argumenta que no que atine às Ordens de Serviço, já se provou aqui que nenhuma delas contém indicação de pessoas físicas, não podendo, por óbvio, fazer prova de tal requisito do vínculo empregatício. Defende que a mera circunstância de se disponibilizar a um determinado profissional seguro de vida e plano de saúde não prova a pessoalidade, pois é apenas possível que tais profissionais participem da execução do escopo, e não imprescindível. Fl. 3029DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 Expõe que as diligências havidas no Procedimento Fiscal n° 06.1.01.00-2010.01873-5, por sua vez, aqui não se aplicam, pois as respostas lá oferecidas por um diminuto número de contratadas só se aplicam ao exercício de 2008. Alega que o fato de uma pessoa ser empregada não a impede de constituir sociedade e mesmo de ser sua representante legal; que a qualidade de sócio-gerente de uma sociedade limitada não significa que necessariamente serão estas as pessoas que executarão materialmente o serviço pela sociedade. Defende que nada do constatado pelo Fiscal permitia a ele que concluísse que os supostos empregados por ele mencionados trabalhavam para a Impugnante ao mesmo tempo como empregados e sócios de pessoas jurídicas por ela contratadas. Argumenta que o Auditor não prova que tais empregados tenham recebido remuneração por meio das respectivas contratadas, não havendo nada de ilegal nesta situação. Ausência de Não-Eventualidade. Alega que a não-eventualidade diz respeito às necessidades de mão-de-obra de caráter permanente que uma empresa possui em razão da atividade à qual especialmente se dedica; e que para a Impugnante são não-eventuais apenas os profissionais que realizam a concepção das soluções de engenharia, que por isso é que possui uma equipe de centenas de empregados encarregados de tais misteres (fato reconhecido no item 3.14 do Relatório Fiscal da fiscalização paradigma - fl. 2328). Defende que as contratadas, elencadas às fls. 66-71, possuem especialidades diferentes das cultivadas pela Impugnante, que as buscou fora dos seus quadros justamente porque não as detém e não se dedica a elas. Expõe que não necessita tratá-las de modo subordinado, interessando-se, pois, tão somente pelo resultado do serviço; que não necessita e não está obrigada pela lei a ter as pessoas físicas que executaram tais serviços especializados em seu quadro de empregados. Alega que, sob a expressão "serviços de engenharia consultiva", utilizada pelo Auditor como sendo a atividade-fim da Impugnante, cabem um sem número de especialidades, razão pela qual a atividade a que a Impugnante se dedica deve ser buscada em elementos de fato e não apenas nos conceitos trazidos no objeto expresso em seu Estatuto Social, o qual, é importante frisar, traz apenas uma autorização para o desenvolvimento das atividades nele contempladas, e não uma determinação para tanto. Argumenta que mesmo que houvesse coincidência entre as atividades-fim da Impugnante e das suas contratações, ainda assim não se poderia dizer que tais contratações seriam desautorizadas ou indicariam a existência de vínculo empregatício, conforme decidido pelo CARF no processo n. 10680.722064/2011-78. Alega que não há que se falar em terceirização, pois não há no caso dos autos intermediação de um terceiro que explore a mão de obra que seria tomada pela impugnante, não se aplicando a Súmula 331 do TST, que, aliás, vem sendo questionada pelo STF. Afirma que não há remuneração pré ajustada e determinação de quantidades de horas a serem elaboradas, havendo aferição a posteriori do número de horas utilizado, que é apontado pelas contratadas na medição, os quais são aprovados em concomitância com a verificação do resultado entregue, ou seja, apenas se os resultados são tecnicamente aprovados é que se passa à verificação da razoabilidade do número de horas utilizados, considerados padrões do mercado em questão. Ausência de Subordinação. Afirma que, segundo a Fiscalização, a "subordinação pode se dar de quatro formas, econômica, técnica, hierárquica e jurídica" (fl. 48), tratando-se, todavia, de conceito indevidamente alargado pelo Auditor, pois, conforme ensina a doutrina, a subordinação empregatícia consiste somente "no poder de direção do empregador [...] compreendida a faculdade de o mesmo determinar o modo como deve ser executado o trabalho, a orientação técnica do serviço". Argumenta que tal conceituação doutrinária ajusta-se muito mais à subordinação técnica mencionada pela Fiscalização e tida por ela Fl. 3030DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 justamente como inexistente in casu, ou seja, a própria Fiscalização acaba por afirmar, ainda que por via indireta, que não existe subordinação empregatícia no caso dos autos. Alega também que não se trata de subordinação econômica como prova de subordinação empregatícia, uma vez que o simples fato de uma contratada faturar com uma certa freqüência contra a Impugnante não resulta a dependência econômica exclusiva de seus sócios administradores com relação à fiscalizada, uma vez que tais profissionais podem perfeitamente obter outras fontes de renda, inclusive mais substanciais. Defende que também não há a subordinação hierárquica, pois os profissionais não estão inseridos nos quadros funcionais da impugnante, os supostos empregados em questão não possuíam chefes ou superiores da impugnante, não havendo predeterminação de quem executará os serviços, ou do número de horas que deverá ser usado. Alega que não existe contrato de adesão, e nem isso seria suficiente para caracterização de subordinação empregatícia, uma vez que, ainda que houvesse imposição de cláusulas contratuais, estas seriam afeitas a contratos de empreitada e não de emprego. Afirma que querer deduzir subordinação da Cláusula 4.1 dos contratos, também, é outra impropriedade perpetrada pelo Auditor, já que compromissos com relação a prazo e qualidade e mesmo a definição acerca de padrões, normas, critérios e procedimentos a serem seguidos são naturais em contratos de prestação de serviço, e não revelam subordinação pelo simples fato de por si só não denotarem interferência no modo como o serviço é prestado. Cita que o CARF, no processo nº 10680.722064/2011-78, reconheceu que não há relação de subordinação entre a impugnante e as sociedades por ela contratadas. Conclui que a impugnante não tinha necessidade e mesmo capacidade de interferir no modo como o serviço seria concebido e prestado pelas contratadas, não se verificando a subordinação no presente caso. Ausência de Onerosidade. Afirma que não ficou caracterizada ainda a onerosidade na suposta relação entre a Impugnante e cada qual das pessoas físicas elencadas às fls. 66-71 e que o simples fato de o Fiscal não ter identificado a remuneração para várias das pessoas físicas em questão já elimina tal hipótese. Alega que o método de aferição da remuneração utilizado pelo Fiscal também foi incapaz de possibilitar a configuração de onerosidade; que o valor das Notas Fiscais emitidas pelas contratadas não necessariamente coincide com o proveito econômico efetivamente obtido pelo sócio, este sim, a medida da onerosidade e que era possível ao Fiscal chegar a tais valores, mediante uma mera consulta à declaração de Imposto de Renda das pessoas jurídicas e físicas envolvidas, às quais tem acesso. Conclui que o Fiscal acabou por apontar uma remuneração diferente da supostamente real, impedindo assim que ficasse caracterizado nos autos, com correção, o requisito da onerosidade. Das Declarações das Pessoas Jurídicas Contratadas. Cita as declarações de várias das contratadas apresentadas no processo º 15504.730950/2013-91, as quais demonstram a inexistência dos requisitos do vínculo empregatício (doc. 11). Precedentes da Justiça do Trabalho em favor da Impugnante. Cita precedentes judiciais (doc. 12) que foram contrários a pleitos de vínculo empregatício de sócios de pessoas jurídicas contratadas. Afirma que o judiciário trabalhista, nos pouquíssimos processos de pedido de vínculo empregatício aos quais a impugnante foi submetida, declarou os contratos por ela firmados como escorreitos e conforme a lei, não havendo razão para esta Delegacia de Julgamento decidir diferente. Esclarecimentos quanto ao item 2.2.12.9 do Relatório Fiscal. Fl. 3031DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 Afirma que a fiscalização fez menção, às fls 39-40, sobre uma auditoria do Trabalho ocorrida no ano de 2006, através da qual a Impugnante acabou sendo compelida a registrar como empregados sócios de pessoas jurídicas que lhe prestavam serviços. A impugnante esclarece que o registro de determinados profissionais foi um imperativo de ordem comercial e não um reconhecimento de conduta ilegal; que ela preferiu, na ocasião, acatar o entendimento da Delegacia do Trabalho para que não se criassem embaraços à conclusão de um serviço de Apoio Técnico à Obra contratado pela então Companhia Vale do Rio Doce para a Mina de Brucutu, em São Gonçalo do Rio Abaixo - MG, um contrato específico de acompanhamento de obras, que não é regra dentro da empresa. Cita que, no mesmo período, houve uma fiscalização do Ministério do Trabalho na sede da Impugnante, ou seja, em situação similar à vista (ainda que de forma superficial) por este Auditor, onde não se concluiu pela ocorrência de qualquer irregularidade (vide fl. 1483). DA OFENSA AO ART. 1º, IV; ART. 5º, II, XII E XVII E ART. 170, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO DA CF/88 E AO ART. 44, II; ART. 594; ART. 610, §2º E ART. 981 DO CÓDIGO CIVIL. Alega que a conduta do auditor de ignorar a existência de contratos de empreitada entre a impugnante e as pessoas jurídicas das quais as aludidas pessoas físicas era representantes gerou ofensa a uma série de princípios e dispositivos constitucionais (livre iniciativa; livre exercício profissional; livre atividade econômica; livre associação), e de legislação ordinária (artigos 44, II, 594; 610, §2º e 981 do Código Civil, que versam sobre a possibilidade de criação de pessoas jurídicas, de criação de sociedades e sobre a contratação de prestação de serviços e de empreitadas). DA OFENSA AO ART. 129 DA LEI Nº 11.196/05 PELO AUDITOR FISCAL. Alega que a lei atribui regime jurídico próprio às sociedades constituídas para a prestação de serviços, para fins tributários e previdenciários. Defende que, a partir da Lei 11.196/05 (art. 129), as empresas unipessoais, antes consideradas pessoas físicas perante a legislação, serão tributadas como pessoa jurídica, independentemente de sua qualificação no direito do trabalho ou no direito privado. Argumenta que a referida norma admite que o serviço seja prestado em caráter personalíssimo e mesmo assim a sociedade que prestou o serviço será considerada pessoa jurídica. Expõe que, se porventura houver abuso da personalidade jurídica, será relevante ele para outros ramos do direito, hipótese na qual o juiz (e não a Administração Pública) poderá desconsiderá-la para atingir o patrimônio dos sócios (e não de outras sociedades, como a Impugnante, que contratam os serviços), conforme dispõe o art. 50 do Código Civil, ao qual o art. 129 da Lei 11.196/2005 faz referência. Afirma que, a partir da edição do art. 129 da Lei 11.196/2005, não há lugar para desconsideração da personalidade jurídica para fins tributários e que é esse o entendimento da jurisprudência administrativa. DA INEXISTÊNCIA DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO PELA IMPUGNANTE E DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 116 DO CTN. Alega que não contratou as sociedades listadas às fls. 66-71 apenas com a intenção de por em prática um planejamento tributário que lhe proporcionasse recolher menos tributos, que tais contratações foram feitas com pessoas jurídicas e na modalidade de empreitada, em decorrência da estruturação que hoje o mercado impõe também às empresas prestadoras de serviço de engenharia consultiva. Argumenta que as empresas não mais concentram, sob o seu ambiente, sob a sua estrutura, todas as atividades cujos resultados são absorvidos no seu processo produtivo, que concentram-se em uma determinada especialidade, delegando a terceiras empresas especialidades às quais não se dedica e sobre as quais não reúne conhecimento técnico. Nesse contexto e considerando a formação profissional dos seus principais diretores, a Impugnante optou por especializar-se na concepção de soluções de engenharia e na integração dos projetos que devem compor tal solução, dando a eles um sentido de unidade e coesão que já era imaginado desde lá a concepção inicial. Esta é a sua Fl. 3032DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 atividade-fim de caráter contínuo e permanente, que será sempre a mesma, na essência, seja qual for a demanda do seu cliente. Já a qualidade e quantidade de consultorias e desenhos especializados a serem integrados variarão de acordo com cada demanda. Por isso não faz sentido manter como empregado um desenhista especializado em detalhamento de estruturas metálicas enquanto a demanda concentra-se em projetos conceituais e básicos. Mas não apenas por isso, mas também porque ele não será útil à empresa enquanto empregado, uma vez que esta não reúne condições de subordiná-lo, ou seja, de fazer com que ele realize determinado trabalho da forma e modo como ela quer, porque sabe como aquilo deve ser feito. Equivoca-se o Fiscal, portanto, quando sugere ter ocorrido planejamento tributário. E ainda que estivesse correto, a única opção possível seria considerá-lo como elisivo e não elusivo ou evasivo, já que as contratações foram todas escorreitas e não houve vínculo de emprego entre a Impugnante e as pessoas físicas de fls. 66-71, sendo nítido o propósito negocial legítimo de todos os envolvidos, tendo sido indireto, e não direto, eventual economia tributária dele resultante. Neste caso e pelo absurdo, ainda que planejamento tributário fosse, careceria ao Auditor competência para desconsiderar tais contratações, uma vez que, para tanto, dependeria da regulamentação prevista do art. 116 do CTN que ainda não adentrou em nosso Ordenamento. DA INAPLICABILIDADE DO MÉTODO DE APURAÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO (ARBITRAMENTO). Afirma que o procedimento de lançamento por arbitramento é admitido tão somente quando há sonegação de documentos ou informações, ou essas não mereçam fé, impedindo a administração de realizar a exata quantificação do crédito, como estabelece literalmente e de forma categórica o art. 148 do CTN. Alega que ficou provado nos autos que não houve recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente. O fato de a Impugnante não ter fornecido a relação de pessoas físicas que atuaram em nome das pessoas jurídicas com as quais manteve contrato de empreitada em 2012-2013 foi amplamente justificado pela Impugnante durante o processo de Fiscalização, tudo com base na natureza da relação contratual havida, qual seja, contratos de empreitada com pessoa jurídica, já que não tinha acesso aos dados internos dos prestadores de serviços, não sendo possível assim precisar os prestadores pessoas físicas (vide fl. 2317 dos autos). Conclui-se que o arbitramento ou aferição indireta é método de apuração excepcional, ou seja, se houver outro meio eficaz e contundente de se apurar a obrigação tributária, a fiscalização não poderá utilizar-se deste, tendo em vista que é um meio muito mais danoso e prejudicial ao contribuinte, pois não busca a verdade real dos fatos. No caso em tela, constata-se irrefutavelmente que o I. Fiscal tinha ao seu dispor meios eficazes e de maior exatidão para a mensuração da base de cálculo das contribuições previdenciárias que equivocadamente entende devida, pois possui acesso direto aos dados apresentados pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços e até mesmo de seus sócios, quais sejam, Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (DIPJ) e Declaração Anual de Ajuste Pessoa Física (DIRPF), que trazem em seu bojo as informações reais de quanto cada sócio retirou de pró-labore e de distribuição de lucros, devendo assim o fisco se utilizar a aferição direta. Fato é que o d. Fiscal nem ao menos se deu o trabalho de analisar os documentos cadastrais das prestadoras de serviços apresentado a este, pois, absurdamente, a Fiscalização permitiu, ao presumir que os sócios das pessoas jurídicas possuem vínculo de emprego com a Impugnante, considerar que advogados, psicólogos, donas de casa etc. pudessem ter dado consultoria em engenharia e arquitetura ou elaborado projetos/desenhos especializados de engenharia para a Impugnante. O método de aferição indireta (arbitramento) aplicado no caso configura confisco, pois tributa valores que vão além da base de cálculo definida na legislação, ou seja, tributa Fl. 3033DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 fatos não geradores da obrigação tributária, suprimindo assim o direito a propriedade (art. 5°, XXII, CF/88) do contribuinte. DA NECESSÁRIA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS REMUNERAÇÕES RELATIVAS ÀS PESSOAS FÍSICAS QUE AJUIZARAM RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS CONTRA A RECORRENTE COM PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Como cediço, o ajuizamento de reclamação trabalhista em que se pede reconhecimento de vínculo empregatício obriga a que sejam retirados de processos administrativos os lançamentos dependentes do reconhecimento da existência dos mesmos fatos que demonstrariam, no processo judicial, o vínculo empregatício e, no processo administrativo, a hipótese de incidência de contribuição previdenciária. Com efeito, nos termos do art. 43 da Lei n. 8.212/91, "nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social". Ou seja, nesses casos desloca-se a competência para a cobrança das contribuições previdenciárias da Receita Federal para o Juízo Trabalhista. Tal previsão vale para os casos em que a demanda é solucionada por sentença condenatória com reconhecimento do vínculo; por sentença que reconheça a prestação de serviços, mas não o vínculo e por sentença homologatória de acordo (que reconheça o vínculo ou apenas a prestação pessoal). Registre-se que em uma série de acordos firmados pela Impugnante nesses casos determinou-se que não haveria incidência de contribuição previdenciária pelo fato de o valor pago ser de natureza indenizatória, ou seja, não se tratava de remuneração por trabalho prestado, o que, de acordo com o art. 195, I, "a" da CF/88, não pode ser fato gerador da contribuição. Como o INSS é intimado de tais acordos, não há que se falar em cerceamento de defesa. Sendo assim, há de se excluir da base de cálculo das autuações ora impugnadas a remuneração associada pela Fiscalização aos prestadores listados na tabela do DOC. 13 em anexo. Esclarece a Impugnante que o teor das informações aqui mencionadas pode ser confirmado no site do Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região (http://as1.trt3.jus.br/consulta/consulta.htm). PEDIDO EVENTUAL – DA DEDUÇÃO NO LANÇAMENTO DOS VALORES DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RECOLHIDOS PELAS EMPRESAS CONTRATADAS DE FLS. 66-71 EM 2012 E 2013. Pede, na hipótese de o lançamento ser mantido, para evitar o bis in idem, a dedução dos valores de contribuição previdenciária recolhidos pelas empresas contratadas, baixando- se o processo em diligência a fim de que o Auditor comprove nos autos os valores recolhidos pelas contratadas. DO CANCELAMENTO DA EMISSÃO DE RECLAMAÇÃO PARA FINS PENAIS. Requer o cancelamento da emissão de reclamação para fins penais, tendo em vista a inexistência de fraude, dolo ou simulação. DO PEDIDO. Diante de todo o exposto, pede a Impugnante: a) sejam anulados os Autos de Infração em referência em razão de incompetência do Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil para desconsiderar a personalidade jurídica das contratadas e reconhecer o vínculo empregatício. b) sejam cancelados os Autos de Infração em referência em razão de: b.1) não identificação dos requisitos da relação de emprego para cada segurado- empregado, descumprindo legislação de regência e, por conseqüência, não descrevendo, sequer minimamente, o fato gerador; Fl. 3034DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 b.2) utilização de critérios absurdos e presunções não previstas em lei para a caracterização dos elementos do vínculo empregatício de modo geral; b.3) da legalidade das contratações firmadas entre a Impugnante e as pessoas jurídicas listadas às fls. 66-71 e da inexistência de vínculo empregatício entre a Impugnante e as pessoas físicas lá apontadas; b.4) da ofensa ao art. 1°, IV; art. 5°, II, XII e XVII e art. 170, caput e parágrafo único da CF/88 e ao art. 44, II; art. 594; art. 610, §2° e art. 981 do Código Civil; b.5) da ofensa ao art. 129 da Lei n. 11.196/05; b.6) da inexistência de planejamento tributário pela Impugnante ou, pela eventualidade, compreendendo-se como ocorrido o planejamento, da impossibilidade de aplicação do art. 116 do CTN, por ausência de regulamentação legal; b.7) da inaplicabilidade do método de apuração indireta da base de cálculo (arbitramento); c) pela eventualidade, na hipótese de indeferimento dos pedidos acima, sejam excluídas da base de cálculo do lançamento as remunerações referentes às pessoas físicas: c.1) Maria Berenice Costa Gazzinelli (Roberto Gazzinelli Associados Ltda.); Luiza de Marilac Cardoso Diniz, (DHEMARCA'S Ltda.); Márcia Maria Penido de Faria, Flama Eng. e Consultoria Ltda.); Kátia Wanderley Fernandes (GKF Desenhos Ltda.); José Ademir Cardoso Ribeiro, Ricardo de Faria Mendes e Rômulo Aparecido Antunes (JARR CAD Ltda.); Iris de Fátima Mota Rocha (M Rocha Serviços Ltda.); Dagmar Rosa Rodrigues (Metacad Desenhos Técnicos Ltda.); Maria das Virgens Ferreira Bezerra (PFB Automação e Controle Industrial Ltda.); Saul da Cunha Nogueira (CMS Serviços Gerais Ltda.) e Augusto Henrique Lio Horta (HLH Consultoria e Projetos Ltda.), conforme item 44 da presente Impugnação; c.2) Maria de Lourdes Fortes Álvares da Silva; Jairo Nolasco de Oliveira Junior; João Eduardo Braz; Rogério Alves Gomes e Artur Nogueira Marchi, conforme item 46 da presente Impugnação; c.3) listadas tabela do DOC. 05, conforme itens 48 e 68 da presente Impugnação; c.4) Márcio Dias de Magalhães e Frederico Soares de Almeida, conforme item 56 da presente Impugnação; c.5) listadas na tabela do DOC. 13, conforme item 179 da presente Impugnação. d) ainda pela eventualidade, requer que se deduza dos lançamentos os valores de contribuição previdenciária (art. 22, III, da Lei 8.212/91) recolhidos pelas empresas contratadas cujos faturamentos continuem a constar da autuação, baixando-se o processo em diligência a fim de que o Auditor comprove nos autos os valores recolhidos pelas contratadas. Pugna-se pela produção de diligências a fim de demonstrar incontestavelmente a ausência dos elementos caracterizadores da relação de emprego, apresentando, para tanto, os quesitos em anexo. Protesta, ainda, pela juntada das provas documentais, realização de prova testemunhal e pericial. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador/BA lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão nº 15-42.764 - 6ª Turma da DRJ/SDR, às fls. 2.826/2.870, julgando procedente em parte a Impugnação apresentada, nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CARACTERIZAÇÃO EMPREGADO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PRESENÇA DOS ELEMENTOS. Fl. 3035DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 A legislação previdenciária contém autorização expressa ao Auditor Fiscal para a caracterização do segurado empregado, quando este preencher os requisitos para tanto, podendo a fiscalização desconsiderar o vínculo pactuado. Havendo a presença dos elementos da relação de emprego, quais sejam, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade; deve a fiscalização caracterizar o segurado empregado. AFERIÇÃO INDIRETA. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. Havendo sonegação de informação, como a empresa não fornecer a lista dos profissionais que prestaram os serviços, está devidamente autorizada a aferição indireta. AÇÃO JUDICIAL. RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo, importa renúncia ao contencioso administrativo, devendo prosseguir o processo administrativo. Em que pese a existência de ação judicial, esta somente acarretará a suspensão da exigibilidade do crédito nos casos do art. 151 do Código Tributário Nacional. No que tange às reclamatórias trabalhistas, são cobradas as contribuições incidentes sobre as verbas condenatórias, ou seja, sobre as parcelas salariais constantes na decisão judicial (por exemplo, horas extras, verbas rescisórias), não alcançando as contribuições sociais devidas no curso do contrato de trabalho, em consonância com a súmula vinculante nº 53 do Supremo Tribunal Federal. Quando há decisão judicial com não reconhecimento do vínculo empregatício, em relação a pessoa considerada empregada pela fiscalização, devem ser excluídos do presente processo os valores pagos a ela, em obediência ao provimento judicial. CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO COMPROVAÇÃO. EXCLUSÃO. Devem ser retirados da base de cálculo lançada os valores pagos a pessoa considerada empregada pela fiscalização, quando não restar, quanto a ela, devidamente comprovado o vínculo empregatício. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. DEVER DO AGENTE FISCAL. A emissão da representação é ato vinculado do Auditor-Fiscal ao constatar que as irregularidades encontradas caracterizam, em tese, crime ou contravenção penal, sobre as quais não efetua nenhum juízo de valor acerca da culpabilidade do autor, atribuição esta do representante do Ministério Público. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Concluindo, a Relatora entendeu que pela análise realizada, deveria ser feita a retificação no presente lançamento, excluindo os pagamentos realizados às empresas DHEMARCA'S Ltda –ME e Tac Desenhos Ltda, conforme tabela inserida naquele Acórdão. Assim, à luz da legislação previdenciária, aceitou parcialmente as alegações suscitadas nas peças de Impugnação, votando no sentido da PROCEDÊNCIA EM PARTE do crédito tributário, retificando a base de cálculo, conforme tabela constante no Acórdão ora combatido, retificando os valores lançados das contribuições, conforme tabela de retificação SIEF anexa ao processo, remanescendo no lançamento: Fl. 3036DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 - no código de receita 2141, o valor principal de R$17.779.255,80; - no código de receita 2158, o valor principal de R$1.333.444,19; - no código de receita 2249, o valor principal de R$177.792,56; - no código de receita 2164, o valor principal de R$2.222.406,98; - no código de receita 2369, o valor principal de R$533.377,67; - no código de receita 2346, o valor principal de R$888.962,79; - no código de receita 2352, o valor principal de R$1.333.444,19. Inconformada com a decisão exarada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário a fls. 2.891/2.952, repisando na íntegra suas alegações em sede de Impugnação e respaldando sua contrariedade em argumentação desenvolvida ao longo da peça recursal, para ao final requerer que: a) ofensa ao art. 129 da Lei n. 11.196/05; b) ausência de identificação dos requisitos da relação de emprego para cada segurado- empregado, descumprindo legislação de regência, em especial o art. 142 do CTN e, por consequência, não descrevendo, sequer minimamente, o fato gerador; c) utilização de critérios absurdos e presunções não previstas em lei para a caracterização dos elementos do vínculo empregatício de modo geral; d) legalidade das contratações firmadas entre a Recorrente e as pessoas jurídicas listadas às fls. 66-71 e da inexistência de vínculo empregatício entre a Recorrente e as pessoas físicas lá apontadas; e) inaplicabilidade do método de apuração indireta da base de cálculo (arbitramento); f) subsidiariamente, na hipótese de indeferimento dos pedidos acima, sejam excluídas da base de cálculo do lançamento a remuneração referente às 111 (cento e onze) pessoas listadas na tabela de fls. 2563/2564 mediante a aplicação do seguinte critério: se a pessoa excluída for a única vinculada à empresa contratada, exclui-se o valor total dos faturamentos e se a pessoa excluída tiver algum ou alguns sócios cuja caracterização como empregado restou preservada, divide-se o valor da nota fiscal pelo número de sócios, excluindo da base de cálculo a parte relativa ao sócio que considerou-se não ser empregado; g) subsidiariamente, na hipótese de indeferimento dos pedidos acima, sejam excluídas da base de cálculo do lançamento a remuneração referente: g.1) a Maria de Lourdes Fortes Álvares da Silva; Jairo Nolasco de Oliveira Junior; João Eduardo Braz; Rogério Alves Gomes e Artur Nogueira Marchi, conforme item 5 do presente Recurso – por não serem sócios administradores das empresas contratadas; g.2) Márcio Dias de Magalhães e Frederico Soares de Almeida, conforme item 5 do presente Recurso – por ausência de demonstração da habitualidade; h) subsidiariamente, sejam excluídos do lançamento os segurados que propuseram reclamatórias trabalhistas contra a Recorrente, mas celebraram acordo posteriormente homologado em que foi reconhecida a inexistência de vínculo empregatício; i) ainda pela eventualidade, requer que se deduza dos lançamentos os tributos recolhidos pelas empresas contratadas cujo faturamento continue a constar da autuação, baixando- se o processo em diligência a fim de que o Auditor apure nos autos os valores recolhidos pelas contratadas. Após, os autos foram remetidos a este Eg. Conselho É o relatório. Fl. 3037DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 Voto Vencido Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa, Relatora DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE A Recorrente foi cientificada da r. decisão em debate e o presente Recurso Voluntário foi apresentado, TEMPESTIVAMENTE, razão pela qual CONHEÇO DO RECURSO já que presentes os requisitos de admissibilidade. DA PRELIMINAR A Recorrente alega ofensa ao artigo 129 da Lei nº 11.196/05, em face da ilegalidade da desconstituição da Pessoa Jurídica por parte da fiscalização tributária. A competência da Receita Federal do Brasil para lavrar autos de infração caracterizando a existência de vínculo, sob a minha perspectiva, está normatizada no artigo 33 da Lei nº 8.212/93, e em relação à atuação do Auditor Fiscal, no disposto no § 2º do art. 229 do Dec 3.048/99. Soma-se ainda o parágrafo único do art. 142 do CTN dispõe que, sob pena de responsabilidade funcional, deve a fiscalização verificando a ocorrência de fato gerador, lançar o tributo devido. E, por fim, o artigo 9º da CLT, em reforço ao princípio da primazia da realidade, regula a prevalência dos fatos sobre a forma, possibilitando a nulidade dos atos que ocultam ou visam ocultar a realidade desses negócios jurídicos, in verbis: “Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.” Grande parte das autuações que objetivam caracterizar vínculo de emprego a ensejar exigências de contribuições previdenciárias, estão fundamentadas no artigo 149, inciso VII, que disciplina: “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; (g.n) Todavia, mesmo diante desse entendimento, defendo que, advindo manifestação da Justiça do Trabalho reconhecendo a inexistência de vínculo tanto para a pessoa física, como para a pessoa jurídica, esta posição deve ser respeitada por este Egrégio CARF. Soma-se ainda que, nesse mister, a fiscalização tributária considera essas pessoas jurídicas e/ou físicas, vinculadas ao RGPS na condição de segurados empregados para fins de lançamento das contribuições, uma vez detectados os requisitos previstos na legislação previdenciária para tal, conforme o conteúdo da Lei nº 8.212/1991, artigo 12, inciso I. Fl. 3038DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 Contudo, é sempre importante frisar que, conforme previsão legal do inciso VII do art. 149, resta assente que a legislação fixou o ônus da prova para a fiscalização Esse é o ponto nodal do presente lançamento, as provas carreadas ao Auto de Infração são capazes de inferir a prática de dolo, fraude ou simulação, aptas à autorizarem a reclassificação dos atos e negócios jurídicos praticados pela Recorrente? É o que passaremos a analisar no mérito. Assim, entendo que não assiste razão ao recorrente na preliminar arguída. DO MÉRITO A recente decisão do STF ao julgar a ADPF 324 e o RE 958252, afetados à repercussão geral entendeu pela constitucionalidade da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Antes prevalecia a orientação da Súmula 331 do TST, a qual restou revogada, com o julgamento da referida ação. A reforma trabalhista trouxe a inclusão do artigo 442-B na CLT e a possibilidade de contratação do trabalhador autônomo sem a formação de vínculo de emprego, A questão ora tratada não está presente apenas na esfera do Direito do Trabalho, e se coloca também, no âmbito do Direito do Tributário. A contribuição previdenciária sobre a folha de salário está prevista no art. 22, inciso I, da Lei 8.212/91, incidindo sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho. O conceito de “empregado” é obtido no artigo 3º da CLT, que define como toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Já o art.12 da Lei 8.212/91 caracteriza o segurado empregado. Já a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ( sociedades unipessoais) ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, tanto na área meio e/ou na área fim da empresa contratante, também está recepcionada na legislação pátria. Em caso análogo, o Ilustre Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira, se manifestou, assim, adoto suas razões de decidir, com os ajustes pertinentes: Preceitua a Carta Magna que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com expressa garantia para todos do livre exercício de qualquer atividade econômica, a saber: "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei." Fl. 3039DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 O preceito constitucional é claro em garantir que qualquer pessoa pode exercer todo tipo de atividade econômica encontrando, na lei, o limite desse exercício. Dessa constatação, podemos inferir que é lícito ao profissional que presta serviços, fazê-lo por meio de uma pessoa jurídica, uma vez que o exercício dessa atividade econômica não encontra óbice legal, tampouco a constituição de uma empresa para o exercício de uma atividade lícita, ofende a ordem jurídica. A disposição legal é clara. Havendo prestação de serviços por meio de pessoa jurídica, mesmo que atribuição de obrigações às pessoas físicas, e sendo esses serviços de natureza intelectual, assim compreendidos os científicos, os artísticos e os culturais, o tratamento fiscal e previdenciário deve ser aquele aplicável as pessoas jurídicas, exceto no caso de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como consta das disposições do artigo 50 do Código Civil Brasileiro. A elisão fiscal é uma forma lícita de evitar o pagamento de tributos. Ou seja, utilizam-se mecanismos legalmente aceitos para diminuição da carga fiscal, por meio de planejamento tributário, que apresenta alternativas buscando diminuir o custo fiscal incidente Constituída a pessoa jurídica, essa ficção passa a contar com a tutela do ordenamento jurídico que empresta personalidade ficta a essa pessoa, que passa a ser objeto e sujeito de direito. Não obstante, a prestação de serviços atividade econômica cujo o objeto é uma obrigação de fazer por vezes também é prestada por uma pessoa física, realizada pelo trabalho dessa pessoa, atividade também valorizada pelo mesmo comando constitucional acima mencionado. Por muito tempo a doutrina distinguiu os serviços realizado pela pessoa jurídica daquele prestado pela pessoa física. Assim, quando o contratante precisava que tal serviços fosse prestado por determinada pessoa, era essa a contratada, em razão da característica única que é atributo típico do ser humano, do trabalhador. Se por um lado, no âmbito dos contratos, tal diferenciação interessa somente às partes, causando pouco, ou nenhum, impacto a terceiros, por outro, no âmbito tributário, tal diferenciação é ponto fulcral, em razão da diferenciação da exação incidente sobre as duas formas de prestação de serviços, menos onerosa quando prestada por pessoa jurídica. O menor custo tributário, tanto para o contratante, quanto para o prestador de serviços, fomentou uma crescente transformação de pessoas físicas que prestavam serviços, trabalhadores portanto, em empresas. É clara a disposição legal. Havendo prestação de serviços por meio de pessoa jurídica, mesmo que atribuição de obrigações às pessoas físicas, e sendo esses serviços de natureza intelectual, assim compreendidos os científicos, os artísticos e os culturais, o tratamento fiscal e previdenciário deve ser aquele aplicável as pessoas jurídicas, exceto no caso de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como consta das disposições do artigo 50 do Código Civil Brasileiro. Não obstante o exposto, cediço recordar que a CLT impõe limite legal à prestação de serviços por pessoa jurídica. Tal limite se expressa exatamente na relação de trabalho. Vejamos as disposições da Lei Trabalhista: Fl. 3040DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 " Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (...) Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Patente o limite da prestação de serviços personalíssimos por pessoa jurídica: a) relação de emprego. Ao recordarmos as disposições do CTN, constantes não só do parágrafo único do artigo 116, como também do inciso VII do artigo 149, podemos asseverar que, encontrando a Autoridade Tributária as características da relação de emprego na contratação de prestação de serviços por pessoa jurídica, surge o direito do Fisco de desconsiderar tal situação jurídica, vez que dissimuladora do contrato de trabalho, e constituir o crédito tributário decorrente da constatação do fato gerador verificado com o trabalho da pessoa física. Dito de maneira diversa: para que haja o lançamento tributário por desconsideração da prestação de serviços por meio de pessoa jurídica é ônus do Fisco a comprovação da existência da relação de emprego entre a pessoa física que prestou os serviços objeto da desconsideração da personalidade jurídica e o contratante desses serviços. A doutrina trabalhista é assente em reconhecer o vínculo de emprego quando presentes, simultaneamente, as características da pessoalidade, da onerosidade, da habitualidade e da subordinação. Confrontemos as disposições da melhor lição trabalhista com os ditames específicos da Lei nº 11.196/05, com o objetivo de encontrarmos a exata diferenciação entre a relação de emprego e a prestação de serviços por pessoa física. Em primeiro lugar é necessário observar que a pessoalidade não é relevante no distinção em apreço. Tal afirmação se corrobora com a simples leitura do artigo 129 da Lei nº 11.196, que explicitamente afasta a questão do caráter personalíssimo e da atribuição de obrigações às pessoas que compõe a sociedade prestadora de serviços. Em segundo lugar, forçoso reconhecer que a habitualidade não apresenta relevância como fato distintivo entre a prestação de serviços por pessoa física ou jurídica, vez que tanto numa como em outra, a habitualidade, ou ausência desta, podem estar presentes. Nesse ponto é necessário recordar que nas relações comerciais também se instaura uma relação de confiança, decorrente do conhecimento da excelência na prestação de serviços do fornecedor habitual. A análise da onerosidade também não ajuda no traço distintivo. Cediço que tanto no emprego quanto na mera relação comercial de prestação de serviços, o pagamento pelos serviços prestados está presente. Fl. 3041DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 Logo, o ponto fulcral da distinção é a subordinação. Somente na relação de emprego o contratante, no caso empregador, subordina o prestador de serviços, no caso , o empregado. Porém, não se pode, sob pena de ofensa ao direito, entender que qualquer forma de direção da prestação de serviços é a subordinação típica das normas trabalhistas. Esta, a subordinação trabalhista, se apresenta em duas situações específicas. A primeira se observa quando o empregador, no nosso caso o contratante da prestação de serviços conduz, ordena, determina a prestação de serviços. É a chamada subordinação subjetiva onde o prestador de serviços, o trabalhador, recebe ordens específicas sobre seu trabalho, assim entendida a determinação de como trabalhar, de como executar as tarefas a ele, trabalhador, atribuídas. Modernamente, encontramos o segundo modelo de subordinação, é a chamada subordinação estrutural, nos dizeres de Maurício Godinho Delgado. É a subordinação consubstanciada pela inserção do trabalhador no modelo organizacional do empregador, na relação institucional representada pelo fluxo de informações e de prestação de serviços constante do negócio da empresa contratante desses serviços. Mister realçar que é por meio da subordinação estrutural que o empregador, o tomador de serviços que subordina o prestador, garante seu padrão de qualidade, uma vez que controla todo o fluxo da prestação dos serviços necessários a consecução do mister constante de seu objeto social, ou seja, é por meio de um modelo de organização que há o padrão de qualidade necessário e o controle das atividades e informações imprescindíveis para a prestação final dos serviços, para a elaboração do produto, para a venda da mercadoria que é o fim da atividade econômica pretendida pelo contratante dos serviços, pelo empregador. Com essa considerações, a solução da lide tributária instaurada por meio do presente recurso voluntário será encontrada a partir da comprovação, ou não, da existência da relação de emprego, consubstanciada pela comprovação da subordinação, entre as pessoas físicas que prestaram os serviços mencionados no auto de infração e a Recorrente. Observo que não soube a Autoridade Lançadora comprovar a subordinação por meio da verificação da inserção na estrutura organizacional do sujeito passivo de todos os prestadores de serviço por meio de pessoas jurídicas. Não há nos autos prova cabal de tal controle dos fluxos de trabalho pela Recorrente. Ressalto, que o mero controle do produto da prestação de serviços, de seu resultado final, não torna a prestadora de serviços subordinada, do ponto de vista trabalhista, à Contratante. Como dito acima, mero controle contratual não indica a subordinação do contrato de trabalho e sim um direito do contratante de verificar se o objeto da prestação de serviços avençada foi cumprido de acordo com os padrões ajustados. Isso, é inerente ao contrato de prestação de serviços. Reproduzo trechos fundantes da imputação fiscal sobre a subordinação, segundo o claro e fiel relatório apresentado no voto, que explicitam as razões da autoridade lançadora sobre o tema: Fl. 3042DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 " Ainda sobre a relação de emprego, preceitua também o Art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste (grifo nosso) e mediante salário. Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição do trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual”. Frisamos as palavras subordinação e dependência na RELAÇÃO DE EMPREGO, como forma de chamar a atenção para o fato que a CLT ao afirmar sob dependência deste, nos permite visualizar de forma clara e convincente a relação de emprego que queremos demonstrar, senão vejamos: Note-se que um projeto de Engenharia envolve várias áreas da engenharia que trabalham em conjunto: Civil, mecânica, elétrica, eletrônica, projetistas, desenhistas e muitas vezes arquitetos. Precisa que haja sincronia entre estas áreas, para que se possa cumprir o cronograma físico do projeto. Acompanhar o desenvolvimento do projeto no campo (local que se desenvolve) fazendo os ajustes necessários. As áreas técnicas supracitadas precisam estar dentro do cronograma do projeto, cada qual em seu setor. Logicamente para que isso ocorra é preciso coordenação, supervisão de quem contratou os profissionais (subordinação jurídica), no intuito de disponibilizar o trabalho final ao contratante maior, ou seja, por exemplo, uma Mineradora. A empresa ECM S.A desenvolve projetos para grandes empresas, tais como: Cia Vale do Rio Doce, Mineração, Corumbaense, MMX Mineração S.A, Samarco Mineração, entre outras. Assim, verifico a inexistência de prova cabal da subordinação necessária para a caracterização da relação de emprego, verdadeiro óbice, como já dito alhures, à contratação de pessoa jurídica para a prestação pessoal de serviços. O que há é a explicitação das responsabilidades dos prestadores de serviços, das obrigações destes na execução da tarefa, de qual o resultado a ser obtido. Porém é possível, como fez o Fisco, em alguns casos antever características da relação de emprego, de algum nível de subordinação estrutural. Necessário considerar as provas indiciárias de tal situação. Em que pese inexistir uma situação patente da relação de emprego, observo situações múltiplas onde há tais características, por exemplo, quando da concessão de típicos benefícios trabalhistas, muitos dos quais constantes de acordos e convenções coletivas firmados pela empresa ou sindicato que a representa. Não se pode olvidar que a comprovação indiciária é suficiente quando o fato a ser provado se demonstra perfeitamente caracterizado pela inferência de várias situações típicas, e cujo conjunto, cuja reunião explicitada, firma e afirma a existência do fato a ser comprovado. É o ocorre no caso em concreto e que me convence da existência de alguns vínculos de emprego dentre os apontados pelo Fisco. Explico melhor minhas razões de decidir, o convencimento que obtenho pelas provas dos autos. Fl. 3043DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 Há no caso em apreço a comprovação de contratos de prestação de serviços pessoais. Tais obrigações de fazer, quando presentes os requisitos da relação de emprego em especial da subordinação por expressa determinação da CLT devem se submeter aos ditames aplicáveis às relações típicas do contrato de trabalho, do contrato de emprego. Vejo comprovadas a pessoalidade, a onerosidade, a habitualidade e a subordinação em alguns casos. Tais casos são aqueles em que o Fisco demonstra o pagamento de valores, a entrega de bens, a oferta de benefícios que normalmente são realizados pelo empregador a seus empregados. Não é usual o reembolso de despesas incorridas quando uma pessoa jurídica presta serviço a outra. Também não o é a oferta de seguro de uma pessoa jurídica para o sócio de outra pessoa ficta quando esta presta serviço àquela. Muito mais raro ainda, para não dizer inexistente, que uma pessoa jurídica providencie, pague, ou facilite que os sócios de sua prestadora de serviços obtenha plano de assistência médica. Tais situações demonstram, ao menos indiciariamente, que os sócios dessas prestadoras de serviço estão inseridos no modelo organizacional da contratante, fazendo parte de sua estrutura produtiva e prestando serviços dentro desse modelo de organização e administração dos meios de produção da empresa contratante. Assim, os sócios dessas prestadoras de serviços que obtém tais vantagens tais benesses, são subordinados ao contratante que do serviços deles dispõem de maneira pessoal, onerosa, habitual e subordinada É o que verifico no caso concreto. A caracterização, mesmo que indiciária, da relação de emprego nos casos mencionados. Assim, para que reste claro a base de cálculo do lançamento tributário, determino a exclusão dos valores referentes às notas fiscais emitidas pelas empresas cujos sócios não receberam ao menos um dos dois benefícios mais comuns aos empregados: o seguro de vida e a assistência médica. Por óbvio que as pessoas jurídicas cujos sócios propuseram reclamatórias trabalhistas que resultaram em sentença em que não houve o reconhecimento, pelo Juiz do Trabalho, da relação de emprego, devem ser excluídas do lançamento, posto que houve a declaração pela autoridade competente da inexistência do fato jurídico transformado em fato gerador, pela lei tributária. O mesmo critério de exclusão do lançamento deve ser adotado para as eventuais pessoas físicas que ajuizaram reclamatória trabalhista e não obtiverem reconhecimento pela Justiça do Trabalho, do vínculo empregatício pretendido. Aferição Indireta Passo agora a análise da alegação reativa ao descabimento da aplicação do método aferição indireta para obtenção de bases de cálculo utilizadas na presente apuração. O arbitramento da base de cálculo de tributos em geral é previsto no Código Tributário Nacional, art. 1481 tendo cabimento quando as informações prestadas pelo sujeito passivo não mereçam fé. Também a legislação previdenciária tem fundamentação específica para aferição indireta das contribuições, é esta a previsão dos §§ 3.º e 4.º do art. 33 da Lei n.º 8.212/1991, os quais trazem a possibilidade de arbitramento das contribuições, quando haja recusa , sonegação ou apresentação deficiente de informações por parte do sujeito passivo. Fl. 3044DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 Nessa análise não se pode perder de vista que o procedimento de aferição indireta é um instituto jurídico de exceção, excepcional, incomum, por isso, a lei condicionou a sua aplicação à presença de anormalidade. O fisco, ao concluir pela prestação de serviços com vínculo de emprego, teria que adotar um critério para aferir a remuneração e o fez com base nos valores constantes nas notas fiscais de prestação de serviço, parâmetro que não parece desarrazoado. Tivesse a empresa indicado os segurados e as remunerações correspondentes aos serviços prestados por esses, não teria o fisco que se utilizar do artifício de considerar como empregados todos os representantes legais das empresas prestadoras e como remuneração os valores das notas fiscais. Assim, entendo que na espécie estão presentes os requisitos que autorizam a aferição indireta da mão de obra utilizada na prestação de serviços à autuada, posto que a empresa não apresentou a relação dos prestadores de serviço e suas remunerações. Vejo, então, que a auditoria fiscal não se desviou das normas que permitem o arbitramento dos tributos lançados, as quais foram oportunamente mencionadas tanto no relatório fiscal, quanto no anexo Fundamentos Legais do Débito. Caberia a empresa fazer prova em contrário para afastar a exigência e isso efetivamente ocorreu, quando a DRJ, e agora o CARF, afastaram parte das contribuições lançadas. Das exclusões efetuadas Da análise dos fatos constantes do processo em contraposição com os argumentos e provas apresentados no recurso, devem ser excluídos dos lançamentos os fatos geradores correspondentes à remuneração de segurados que não tenham recebido benefícios de seguro de vida e/ou plano de saúde, constantes nas fls 2.563/2.564, adotando o seguinte critério: a) se a pessoa excluída for a única vinculada à empresa contratada, exclui-se o valor total dos faturamentos e b) se a pessoa excluída tiver algum ou alguns sócios cuja caracterização como empregado restou preservada, divide-se o valor da nota fiscal pelo número de sócios, excluindo da base de cálculo a parte relativa ao sócio que considerou-se não ser empregado. Devem ser excluídos da autuação os segurados relacionados na tabela colacionada às fls. 2.979/2.983, tendo em vista que celebraram acordos homologados pela Justiça do Trabalho por meio dos quais restou evidenciada a ausência de vínculo empregatício, bem como a natureza remuneratória das verbas pagas na ocasião, já que a homologação por sentença, pela Justiça do Trabalho, determinando a inexistência de vínculo de emprego entre as partes, equivale a reconhecer judicialmente a inexistência de tal relação jurídica, devendo os acordos prevalecerem como atos jurídicos perfeitos, de modo a invalidar o lançamento fiscal realizado em discordância com o entendimento da Justiça do Trabalho. Em continuidade ao que foi decido pela DRJ, que sejam excluídas da base de cálculo do lançamento a remuneração referente a Maria de Lourdes Fortes Álvares da Silva; Jairo Nolasco de Oliveira Junior; João Eduardo Braz; Rogério Alves Gomes e Artur Nogueira Marchi, conforme item 5 do presente Recurso, por não serem sócios administradores das empresas contratadas; e, Márcio Dias de Magalhães e Frederico Soares de Almeida, por ausência de demonstração da habitualidade. Fl. 3045DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 Por fim, para que não haja enriquecimento ilícito por parte da Administração, determinar o aproveitamento dos valores de contribuição previdenciária recolhidos pelas empresas contratadas, cujos sócios foram mantidos no lançamento. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, voto para CONHECER DO RECURSO e no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para: I - excluir dos lançamentos os fatos geradores correspondentes à remuneração de segurados empregados listados no Anexo I do relatório fiscal que não tenham recebido benefícios de seguro de vida e/ou plano de saúde, constantes nas fls 2.563/2.564, adotando o seguinte critério: a) se a pessoa excluída for a única vinculada à empresa contratada, exclui-se o valor total dos faturamentos e b) se a pessoa excluída tiver algum ou alguns sócios cuja caracterização como empregado restou preservada, divide-se o valor da nota fiscal pelo número de sócios, excluindo da base de cálculo a parte relativa ao sócio que considerou-se não ser empregado. II - excluir aqueles prestadores de serviços cujos sócios propuseram reclamatória trabalhista e não tiveram seu vínculo reconhecido pela Justiça do Trabalho, órgão competente para declarar a existência de relação de emprego, relacionados na tabela colacionada às fls. 2.979/2.983; III - excluir da base de cálculo do lançamento a remuneração referente a Maria de Lourdes Fortes Álvares da Silva; Jairo Nolasco de Oliveira Junior; João Eduardo Braz; Rogério Alves Gomes e Artur Nogueira Marchi, conforme item 5 do presente Recurso , por não serem sócios administradores das empresas contratadas; e, Márcio Dias de Magalhães e Frederico Soares de Almeida, por ausência de demonstração da habitualidade. IV - determinar o aproveitamento dos valores de contribuição previdenciária recolhidos pelas empresas contratadas, cujos sócios foram mantidos no lançamento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa Voto Vencedor Conselheiro Cleberson Alex Friess, Redator Designado Peça licença à I. Relatora para discordar em parte de seu voto, notadamente quanto: (i) à exclusão da base de cálculo dos trabalhadores que formalizaram acordo na Justiça do Trabalho e; Fl. 3046DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 (ii) ao aproveitamento de valores de contribuição previdenciária recolhidos pelas pessoas jurídicas contratadas. (i) Acordos na Justiça do Trabalho Faz parte do apelo recursal pedido para exclusão da base de cálculo do lançamento tributário em relação às pessoas físicas que celebraram acordos homologados pela Justiça do Trabalho, por intermédio dos quais restou afastado o vínculo empregatício, bem com a natureza remuneratória das verbas pagas. Pois bem. Em primeiro lugar, ao contrário do ponto de vista da I. Relatora, a decisão proferida pela Justiça do Trabalho que reconhece, ou que não reconhece, a relação de emprego em ação ajuizada pela pessoa física não tem o condão de irradiar efeitos vinculantes sobre o contencioso administrativo fiscal, até porque a Justiça Obreira não detém competência para proceder à revisão de lançamentos tributários, que estão submetidos à Justiça Comum (Federal ou Estadual). 1 A sentença em reclamação trabalhista não obriga que se adote o mesmo entendimento pelo órgão de jurisdição administrativa, apesar de possuir um efeito persuasivo, no sentido de estimular a abordagem uniforme para questões que mantenham uma afinidade de fundamentos para decidir. Cabe assinalar que a Justiça especializada em matéria trabalhista avalia um determinado conjunto probatório, o qual não é, em qualquer caso, o mesmo trazido aos autos do processo administrativo fiscal, de modo que é lícito ao julgador exercer um juízo de valoração sobre as provas, desde que o faça de maneira fundamentada, o qual, nesse contexto, não estará adstrito à opinião prévia do magistrado da Justiça do Trabalho. Se mesmo em relação às decisões trabalhistas providas de cognição exauriente sobre a controvérsia do liame empregatício é possível apontar obstáculos à sua aplicação imediata na esfera tributária, o que dizer da pretensão da recorrente neste processo administrativo fiscal, que vai mais além, porquanto reclama que a homologação pela Justiça do Trabalho de acordo entre as partes no qual não houve declaração de vínculo de emprego é equivalente a reconhecer a inexistência de tal relação jurídica. Não há dúvidas que a conciliação é um meio de composição de interesses que implica, via de regra, concessões mútuas, cabendo às partes fixar as bases do termo de acordo, em que desfrutam de liberdade para discriminar as parcelas integrantes do documento, assim como delimitar a expressão monetária de cada rubrica, desde que respeitados critérios aceitáveis do ponto de vista racional. Embora a faculdade de abdicar direitos trabalhistas acabe sofrendo limitações no tocante à renúncia e/ou transação judicial e extrajudicial, mesmo depois da recente reforma trabalhista de 2017, é bastante comum a prática, em litígios trabalhistas, de homologação de conciliação sem reconhecimento de liame empregatício quando a parte reclamante não mostra sinais de vulnerabilidade sob a ótica da compreensão das consequências da disponibilidade sobre os direitos vindicados. 1 A execução de ofício pela Justiça do Trabalho das contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças que proferir é regida por competência específica (art. 114, VIII, da Carta Política de 1988). Fl. 3047DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 A celebração dos acordos na seara trabalhista pressupõe a vigilância da magistratura especializada, porém esta ocorre a partir de uma apreciação superficial da matéria, mormente em transação judicial na fase do conhecimento, com averiguação apenas se o acordo entabulado pelas partes não encontra vedação legal, contestando aquelas conciliações em que a vantagem econômica do reclamante é demasiadamente reduzida em face dos seus prováveis direitos ou quando é aparente a vontade de fraudar direitos trabalhistas, convencido pelas circunstâncias da causa. Muito diferente é o procedimento no âmbito do lançamento tributário, no qual a mera vontade das partes que declaram a inexistência de vínculo empregatício não prevalece sobre a realidade fática. Realmente, com base nos princípios da primazia da realidade e da verdade material, cabe à fiscalização lançar de ofício o crédito correspondente à relação tributária efetivamente existente, com desconsideração do vínculo formal pactuado entre pessoas jurídicas, quando evidenciado que os trabalhadores efetivamente prestavam serviços como segurados empregados. O liame tributário decorre da lei. A ocorrência do fato previamente descrito na lei, no antecedente da norma de incidência, basta para o nascimento da obrigação tributária. Nem mais, nem menos. Além de o liame obrigacional prescindir da manifestação de vontade das partes, também os elementos da relação tributária, no consequente da regra-matriz de incidência, não se alteram pelo talante de quem ocupa os polos ativo e passivo do vínculo jurídico. No procedimento de verificar o cumprimento das obrigações tributárias, estritamente conforme as prerrogativas e competências estabelecidas em lei, não está a fiscalização refém da forma jurídica adotada pelo particular, nem daquilo que consta em documentos, acordos e instrumentos de controle. Nessa mesma linha de entendimento, prescreve a redação do art. 123 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que veicula o Código Tributário Nacional (CTN): Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Mais que um ônus, é dever do Fisco, em face da legalidade, tipicidade e indisponibilidade do interesse público, investigar e verificar a ocorrência do fato jurídico tributário de acordo como se sucede no mundo fático. Prevalecerá a realidade dos fatos em detrimento da formalidade dos atos, cabendo à autoridade lançadora demonstrar em qualquer caso, apoiado na linguagem de provas, a ocorrência dos fatos jurídicos que servem de suporte à exigência fiscal. Ao verificar o desvirtuamento dos elementos constitutivos da obrigação tributária, no critério pessoal ou quantitativo, a fiscalização pode afastar o vínculo pactuado e lançar o crédito tributário correspondente à relação jurídica efetivamente existente com o tomador de serviços. Nesse cenário, o acordo trabalhista que homologa o pagamento de parcela a título de indenização por quebra de contrato havido entre as partes, sem reconhecimento de vínculo empregatício, não produz efeito no processo administrativo fiscal, dada a reduzida força axiológica como elemento de prova, seja porque a Justiça do Trabalho não realizou avaliação de Fl. 3048DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 mérito exauriente, com base no conjunto probatório, no que diz respeito à existência ou não da relação de emprego pleiteada pela pessoa física na exordial, seja porque a mera declaração de vontade dos particulares não é capaz de prevalecer sobre o lançamento tributário, vedada a mutação da relação jurídica tributária definida em lei. (ii) Aproveitamento de recolhimentos Como última questão controvertida deduzida no recurso voluntário, a recorrente solicita a redução do montante do lançamento fiscal mediante o aproveitamento dos tributos recolhidos pelas empresas contratadas cujos sócios restaram mantidos na base de cálculo da autuação fiscal. Pois bem. Quanto aos valores dos tributos retidos nas notas fiscais emitidas pelas empresas prestadoras de serviços, a título de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para a Seguridade Social (Cofins), é descabido seu aproveitamento para fins de dedução, uma vez que tais importâncias não estão relacionadas a recolhimentos de mesma natureza dos tributos exigidos da recorrente no presente processo, isto é, contribuições previdenciárias e contribuições reflexas devidas a terceiros (outras entidades e fundos). Uma vez que são tributos distintos, não há como reconhecer que parte da exigência fiscal já foi efetivamente liquidada, ainda que por outrem ou com denominação diversa. Para o IRPJ, a CSLL, o PIS e a Cofins, tributos distintos das contribuições integrantes dos dois autos de infração lavrados pela fiscalização, o aproveitamento entre pessoas distintas, em qualquer hipótese, dependeria de previsão em lei específica autorizadora de sua realização. Como regra, a compensação no âmbito tributário implica a existência de duas pessoas, simultaneamente credoras e devedoras uma da outra desde a origem, havendo obrigações recíprocas entre as partes (art. 170, do CTN). Não se deve transmudar o processo fiscal de controle do lançamento em procedimento de compensação. Na hipótese de indébito, a via adequada será, portanto, a restituição, sem prejuízo da observância do prazo para repetição e do cumprimento dos demais requisitos estipulados na legislação. É importante assinalar que não se trata de impor à pessoa jurídica recorrente o ônus de reconhecer a procedência dos autos de infração, contra suas próprias convicções, na medida em que incumbiria às empresas prestadoras postular a repetição de indébito de tributos arrecadados a título de antecipação do devido no período de apuração. Com respeito à dedução do lançamento fiscal em relação aos valores das contribuições previdenciárias recolhidos pelas empresas contratadas, melhor sorte não assiste à recorrente. As eventuais contribuições arrecadadas dos segurados contribuintes individuais, descontadas da respectiva remuneração dos sócios, não permitem o aproveitamento para redução do crédito tributário lançado, já que, neste processo administrativo, a exigência fiscal refere-se exclusivamente às contribuições patronais. Fl. 3049DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 2401-006.890 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.729370/2016-02 Quanto aos alegados recolhimentos de contribuição previdenciária a cargo das empresas prestadoras sobre a remuneração paga ou creditada aos sócios administradores, no percentual de 20%, o fato gerador do tributo está atrelado à retirada de pró-labore. O lançamento de ofício não foi feito sobre a mesma base de cálculo, tampouco mantém conexão com o mesmo fato gerador, pois se utilizou os valores de notas fiscais emitidas pelas empresas prestadoras como parâmetro de aferição do arbitramento da remuneração recebida pelo sócio da pessoa jurídica, em razão da caracterização como segurado empregado do tomador de serviços, Na hipótese dos recolhimentos das prestadoras, cuida-se de incidência sobre remuneração pelo trabalho prestado à empresa da qual é sócio, cuja personalidade jurídica não restou desconsiderada pela autoridade fiscal, razão pela qual continua a produzir seus efeitos próprios. Por outro lado, no caso em apreço trata-se de remuneração pelos serviços prestados à recorrente, objeto do lançamento fiscal, dado que configurada a existência de relação jurídica como segurado empregado. Conclusão Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário interposto pela recorrente para tão somente: a) excluir da base de cálculo as remunerações dos trabalhadores listados no anexo I do relatório fiscal, exceto os que tenham recebido benefícios de seguro de vida e/ou plano de saúde; e b) excluir da base de cálculo do lançamento a remuneração referente a Maria de Lourdes Fortes Álvares da Silva, Jairo Nolasco de Oliveira Junior, João Eduardo Braz, Rogério Alves Gomes e Artur Nogueira Marchi, por não serem sócios administradores das empresas contratadas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Fl. 3050DF CARF MF

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7954240 #
Numero do processo: 13509.000157/2004-06
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/1999 a 30/06/2004 COFINS. MERCADORIAS RECEBIDAS EM BONIFICAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. Tendo o STF manifestado, quando da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, que faturamento é a receita bruta derivada exclusivamente das vendas de mercadorias e da prestação de serviço, resta tratar as bonificações - recebimento de mercadorias - concedidas pelo fornecedor como não tributáveis pela Cofins.
Numero da decisão: 9303-009.507
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à contribuição no regime cumulativo da COFINS e, no mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama (Relatora), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada em substituição ao conselheiro Demes Brito), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
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MERCADORIAS RECEBIDAS EM BONIFICAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. Tendo o STF manifestado, quando da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, que faturamento é a receita bruta derivada exclusivamente das vendas de mercadorias e da prestação de serviço, resta tratar as bonificações - recebimento de mercadorias - concedidas pelo fornecedor como não tributáveis pela Cofins. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à contribuição no regime cumulativo da COFINS e, no mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama (Relatora), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada em substituição ao conselheiro Demes Brito), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 9. 00 01 57 /2 00 4- 06 Fl. 608DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.507 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13509.000157/2004-06 Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão nº 3403-00.393, da 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo Fiscal que, por unanimidade de votos deu provimento ao recurso, consignando a seguinte ementa: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/10/1999 a 30/06/2004 COFINS. MERCADORIAS RECEBIDAS EM BONIFICAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. O recebimento de mercadorias em bonificação implica mera redução do respectivo custo unitário de aquisição. Redução de custo não equivale a receita e, portanto, não pode ser fato gerador da COFINS, nem mesmo após a vigência da EC nº 20/98.” Irresignada, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão, trazendo, entre outros, que:  Entre as receitas operacionais destacam-se as bonificações em mercadorias auferidas pela pessoa jurídica nos contratos celebrados no desenvolvimento do comércio varejista de produtos destinados à agricultura e pecuária. Sendo tais bens obtidos a partir do complexo de relações jurídicas relativas ao seu objeto social, não há como não os caracterizar como receita;  As provas constantes nos autos demonstram que as notas fiscais referentes às bonificações foram emitidas sem qualquer referência à redução dos preços dos produtos dos fornecedores Em Despacho à fl. 603, foi dado seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Cientificada, a contribuinte não houve apresentação de contrarrazões. Fl. 609DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.507 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13509.000157/2004-06 É o relatório. Voto Conselheira Tatiana Midori Migiyama – Relatora. Depreendendo-se da análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, entendo que devo conhecê-lo parcialmente somente na parte que abrange o período do regime cumulativo da Cofins, tendo em vista que o acórdão indicado como paradigma tratou das bonificações sob o regramento da Lei 9.718/98. Em vista de todo o exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial. Ventiladas tais considerações, quanto à lide trazida em recurso – qual seja, se seriam as bonificações – recebimento de mercadorias – tributáveis pela Cofins, importante recordar que o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, restando o conceito de "faturamento", no período da sistemática cumulativa dessas contribuições, definido como sendo a receita proveniente da atividade da empresa com a venda de mercadorias e prestação de serviço. Dessa forma, não restam quaisquer dúvidas que, a partir da decisão do STF declarando inconstitucional o art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, nos autos do Recurso Extraordinário 390.840MG, não há que se falar em incidência da Cofins sobre quaisquer outras quantias que não correspondam aquelas decorrentes do faturamento das pessoas jurídicas. No que diz respeito à inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, essa Conselheira deve respeitar o decidido pela Corte, em respeito ao art. 62, Anexo II, do RICARF/2015 – Portaria MF 343/2015 com alterações posteriores (Grifos meus): “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Fl. 610DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.507 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13509.000157/2004-06 § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; II que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103ª da Constituição Federal; b) Decisão do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543B ou 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1973. § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.” É de se trazer ainda que não há comprovação de contraprestação nos autos. Sendo assim, considerando que as bonificações e descontos comerciais não são decorrentes de prestação de serviço, não se configura de per si faturamento – passível de tributação pela Cofins. Ora, nas operações com produtos bonificados, o fornecedor entrega ao adquirente uma quantidade de produto maior do que a quantidade contratada, sem acréscimo do preço total – e sem vínculo contraprestacional. Fl. 611DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.507 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13509.000157/2004-06 Em vista do exposto, conheço parcialmente do recurso e, na parte conhecida, nego provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o meu voto. (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama Fl. 612DF CARF MF

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Numero do processo: 16682.906054/2012-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Oct 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2007 a 31/07/2007 IMUNIDADE. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS. Descumpridos os requisitos legais, há que ser cassada a imunidade, por se caracterizar como imunidade condicionada.
Numero da decisão: 3301-006.661
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen..
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen..

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DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS. Descumpridos os requisitos legais, há que ser cassada a imunidade, por se caracterizar como imunidade condicionada. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.. Relatório Trata o presente processo de Declaração de Compensação encaminhada por meio do programa PER/DCOMP, na qual pleiteia-se o reconhecimento do direito creditório relativo à Contribuição para o PIS/Pasep, bem como a compensação do(s) débito(s) discriminado(s). De acordo com o Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, o pedido de restituição foi indeferido, sob o fundamento de que não havia crédito disponível, por estar o pagamento alegado como indevido integralmente utilizado para a quitação de débito declarado como devido. Devidamente cientificada do Despacho Decisório, a contribuinte apresenta manifestação de inconformidade onde sustenta que: - Originariamente, trata-se do processo administrativo nº 10768.003554/2010-21, relativo a pedido de restituição de recolhimentos indevidos de PIS, para os fatos geradores ocorridos a partir de junho/2000, até a data de protocolo do requerimento; AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 90 60 54 /2 01 2- 31 Fl. 3420DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 - Trata-se a requerente de entidade constitucionalmente imune ao recolhimento das contribuições sociais, nos termos do art. 195, § 7º, da Constituição, tendo sido o pedido instruído com os documentos necessários à comprovação da natureza jurídica da entidade de assistência social, e do cumprimento dos requisitos dos arts. 14 do CTN e 55 da Lei nº 8.212/91. Além de consagrada como entidade de assistência social pelos órgãos competentes, dentre eles o CNAS, sustenta que atendia, no período dos fatos geradores em questão, e ainda atende aos requisitos da legislação em vigor para fruição da imunidade tributária, bem como aos ditames das normas infraconstitucionais; - Argumenta que autoridade que proferiu o despacho decisório não observou a natureza jurídica da entidade requerente, instituição beneficente de assistência social, portadora do CEBAS; - Alega que restou demonstrado o recolhimento dos valores que a requerente pretende ver restituídos, conforme DARF anexado, comprovando a efetiva existência do crédito; - Sendo espécie de ato administrativo, o indeferimento deve observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, estabelecidos no art. 37 da Constituição, além daqueles previstos na Lei nº 9.784/99, sob pena de nulidade; - No presente caso, faltou ao despacho decisório a fundamentação que motivou o indeferimento, restando ausente a explicitação dos motivos de fato e de direito que levaram a tal decisão, o que enseja sua anulação por ofensa ao art. 37 da Constituição e aos arts. 2º e 50 da Lei nº 9.784/99, cabendo revisão a qualquer tempo, pela Administração, conforme Súmula nº 473 do STF. - O estatuto social da requerente não apenas comprova o desenvolvimento de atividades sociais, mas também evidencia o atendimento aos condicionantes estabelecidos pelo art. 14 do CTN e pelo art. 55 da Lei nº 8.212/91; - A requerente protocolou seu pedido de renovação do CEAS junto ao MEC, o qual está pendente de análise. Por outro lado, obteve a renovação do Título de Utilidade Pública Federal, com validade até 30/04/2012, comprovando as atividades sociais desenvolvidas e o devido registro contábil de suas receitas e despesas; - A requerente é detentora do CEAS desde 1981, requerendo a cada três anos sua renovação, inexistindo pedido administrativo indeferido. Não havendo decisão nos demais pedidos de renovação, prevalecerá o último CEAS válido, nos termos do § 3º do art. 3º do Decreto nº 2.536/1998; - A requerente também se encontra há muito no gozo do benefício fiscal sob a ótica das contribuições previdenciárias, nos termos da Lei nº 3.577/1959 e do Decreto nº 1.117/1962; - Conforme declaração expedida pelo órgão de fiscalização, à época, tem-se que a requerente possui o seu reconhecimento como entidade filantrópica, encontrando-se no gozo do benefício fiscal relativo às contribuições sociais; - A requerente obteve decisão no TFR, cujos efeitos de validade foram consagrados pelo instituto da coisa julgada, consagrando o benefício fiscal e afastando qualquer dúvida acerca de tal direito, o que ensejará o deferimento do pedido de restituição; Fl. 3421DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 - Assim, com o advento da Lei nº 8.212/91, a requerente esteve sob a condição estabelecida no art. 55, § 1º, ou seja no gozo da imunidade tributária, dispensados quaisquer procedimentos formais de reconhecimento deste direito; - Com a Constituição de 1988, o benefício fiscal relativo à cota patronal outorgado às entidades filantrópicas ganhou ares constitucionais, conforme art. 195, § 7º, sendo delegada à lei a missão de estipular os critérios para a sua concessão, o que só ocorreu com a Lei nº 8.212/91, observando-se que no período entre a promulgação da Constituição e a edição da Lei foi respeitado o direito das entidades que já gozavam da isenção; - Assim, não só pela disposição expressa do art. 55, § 1º, da Lei nº8.212/91, ao qual se aplica a interpretação literal, nos termos do art. 111 do CTN, mas também pelo cumprimento dos requisitos previstos em seus dispositivos, restou assegurado o direito à imunidade tributária relativa às contribuições sociais a seu favor; - Em conformidade com tais argumentos, foi proferida sentença nos autos dos embargos à execução fiscal nº 2007.51.01.531575-0, que, em análise idêntica ao presente caso, reconheceu o direito à imunidade da requerente no tocante às contribuições sociais; - As contribuições sociais, à época de sua instituição pela LC nº 7/70, também eram cobradas de instituições filantrópicas. Porém, com a Constituição de 1988, art. 195, § 7º, ficou garantida não só a imunidade dos impostos (art. 150, inc. VI, alínea “c”), como também das contribuições sociais para as entidades de assistência social, ratificando o benefício social, isenção, que a Lei nº 3.577/1959 instituiu, com força maior; - Em que pese o art. 9º, incs. III e IV, do Decreto nº 4.524/2002 determinar que são contribuintes do PIS incidente sobre a folha de salários as instituições de educação e de assistência social, que preencham as condições e requisitos do art. 12 da Lei nº 9.532/1997, e as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, que preencham as condições e requisitos do art. 15 da Lei nº 9.532/1997, evidente a sua inconstitucionalidade por infringir o art. 195, § 7º, da Constituição; - O STF já se manifestou favoravelmente acerca da incidência da regra de imunidade para as entidades sem fins lucrativos, conforme decisão citada, não havendo que se falar em incidência de PIS sobre folha de salários das instituições de assistência social; - Quanto às normas regulamentadoras, o art. 14 do CTN encontra-se espelhado no art. 55 da Lei nº 8.212/91, ambos estabelecendo os requisitos para que a entidade usufrua da imunidade constitucional, diferindo apenas nos requisitos formais, quais sejam os títulos; - Por todo o exposto, requer que seja declarada a nulidade do despacho decisório emitido em 05/12/2012, tendo em vista os argumentos e provas trazidos e, por conseguinte, solicita a compensação do montante recolhido indevidamente. Por seu turno, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, firmando o entendimento de que seria incabível nova apreciação de matéria já analisada em processo administrativo diverso, relativo aos mesmos fatos, ao mesmo período de apuração e ao mesmo tributo. Além disso, restou acordado que não padece de nulidade a decisão administrativa que contenha as informações relativas aos fundamentos fáticos e legais que ensejaram o indeferimento do pedido formulado pelo contribuinte. Fl. 3422DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 Irresignada, a requerente apresentou recurso voluntário, onde, essencialmente repisa os mesmos argumentos apresentados na sua manifestação de inconformidade, aos quais acrescenta que: - Preliminarmente, defende a tempestividade do recurso e sustenta a necessidade de sobrestamento do processo em razão do julgamento do processo n° 10768.003554/2010-21, referente à a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de Contribuição Social, no período de junho de 2000 a maio de 2010, vez que a decisão final do pedido de restituição a ser proferida no âmbito daquele processo, implicará na alteração da decisão deste feito. - Defende a nulidade da decisão recorrida, alegando ausência de motivação nos autos do processo mencionado e inobservância dos requisitos administrativos; - No mérito, defende a impossibilidade da vinculação da cobrança de mensalidade com a condição de entidade beneficente de assistência social. Sustenta o enquadramento das atividades de educação no conceito de assistência social em sentido amplo; - Quanto ao período de julho/2005 a janeiro/2006, e janeiro/2008 a março/2009, em que, nos termos do acórdão recorrido, a recorrente teria descumprido os requisitos necessários à fruição do benefício, alega que a fiscalização deixou de considerar que a contribuinte dispunha de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CBAS). - Quanto à demonstração do descumprimento dos requisitos legais no período compreendido entre fevereiro/2006 e dezembro/2007, argumenta que a decisão de 1ª Instância que negou o direito à restituição de natureza semelhante no âmbito do processo administrativo- fiscal n° 16682.720677/2011-37 foi parcialmente revogada pelo CARF, o que demonstraria a fragilidade do procedimento fiscal conduzido. Nesse trilhar, registra ainda que o processo n° 16682.720013/2011-78 foi extinto em decorrência dos vícios insanáveis em sua constituição. Conclui que as situações fáticas então analisadas não resistiram a uma análise mais aprofundada. Por fim, requer: a) O sobrestamento do presente recurso voluntário até o julgamento final do processo administrativo n.o 10768.003554/2010-21, tendo em visto que este se trata do processo principal concernente ao pleito de restituição dos valores pleiteados no período de junho de 2000 a maio de 2010, sendo certo o deferimento do pedido de restituição naquele processo, implicará no deferimento da restituição suscitada no presente feito; b) Alternativamente, a anulação da decisão ora combatida, vez que a autoridade julgadora utilizou de fundamentação estranha à realidade fática processo n° 10768.003554/2010- 21, restringindo seus argumentos apenas a parte do período requerido, não enfrentando todo o pleito inicial, além do fato que ela sequer analisou os documentos apresentados pela ora recorrente; c) Caso não seja acolhido o pleito acima, o que se admite somente por hipótese, que seja acolhida a tese de mérito, para reformar a decisão ora guerreada, tendo em vista que a ora recorrente demonstrou cumprir todos os requisitos necessários para fruição do benefício fiscal atinente à imunidade tributária, fazendo jus à restituição dos valores indevidamente recolhidos. É o relatório. Fl. 3423DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3301- 006.624, de 20 de agosto de 2019, proferido no julgamento do processo 16682.905999/2012-35, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3301-006.624): O recurso voluntário é tempestivo, preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto dele conheço. PRELIMINARES - NULIDADE DO ACÓRDÃO DRJ 2.Alega a recorrente : - De plano, insta consignar que o pedido de restituição objeto deste processo, tem como fundamento o processo principal n 10768.003554/2010-21, que se trata do pedido restituição dos recolhimentos indevidos relativos à contribuição social instituída para financiamento do Programa de Integração Social (PIS), encontra-se maculado, ante a ausência do preenchimento dos requisitos mínimos dos princípios e normas que regem a administração pública, motivo pela qual a presente negativa não pode ser mantida, nos termos que restará demonstrado a seguir. - Neste ínterim, mister destacar que a decisão que negou o direito a restituição nos autos do processo n.o 10768.003554/2010-21, não o fez com a devida fundamentação, carecendo de amparo legal, ao passo certo que a ausência de fundamentação naquela decisão, via de consequência, implicada na nulidade da negativa do presente pedido de restituição. 3. A recorrente é titular de processo administrativo de n 19768.003554/2010-21, onde pleiteia a restituição de valores pagos a título de PIS- FOLHA DE PAGAMENTO, referente ao período de junho/2000 a maio/2010, processo este em andamento na DEMAC/RJ. 4. O pedido constante do PER objeto destes autos refere-se a PIS-FOLHA DE PAGAMENTO, do período de julho/2007, portanto período compreendido no processo citado. 5. Consta do Acórdão DRJ/RJ as seguintes informações a respeito do processo administrativo nº 19768.003554/2010-21 : O contribuinte, em sua manifestação, informa que o direito creditório informado no presente PER/DCOMP já havia sido objeto de análise Fl. 3424DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 nos autos do processo administrativo nº 10768.003554/2010-21. Em consulta ao sistema e-Processo, verifica-se que o processo citado corresponde a pedido de restituição, formulado em papel pelo contribuinte em 07/06/2010, relativo a valores de PIS recolhidos com base na folha de salários, no período entre jun/2000 e a data de protocolo daquele pedido, abrangendo, portanto, o período de apuração objeto do presente pedido, 04/2008. Em 11/09/2012 foi proferida decisão pela DEMAC/RJ, com o seguinte teor em sua parte dispositiva: Diante de todo o exposto, no uso da competência prevista no artigo 295, inciso VI, do Regimento Interno da RFB, aprovado pela Portaria MF n° 203, de 14 de maio de 2012 publicada no DOU em 17/05/2012, e tendo em vista a delegação de competência disposta no artigo 5o , inciso I da Portaria DEMAC/RJO n° 63, de 18/07/2012, publicada no D.O.U. De 23/07/2012, em consonância com o que dispõe o artigo 39, § I o da Instrução Normativa RFB n° 900, de 30 de dezembro de 2008, DECIDO CONSIDERAR NÃO FORMULADOS os pedidos de restituição constantes deste processo. Apesar de não haver menção na parte dispositiva da referida decisão, a autoridade local, na verdade, considerou extinto pelo decurso do prazo decadencial o direito à restituição dos valores recolhidos anteriormente a 08/06/2005, conforme demonstra o trecho abaixo reproduzido: Pelo acima exposto, fica confirmada a extinção do direito à restituição, relativamente aos pagamentos efetuados anteriormente a 08/06/2005, pelo decurso de prazo superior a cinco anos entre a data do pedido de restituição e estes pagamentos. Já em relação aos pagamentos realizados a partir daquela data, os pedidos de restituição foram considerados não formulados, conforme consta na parte dispositiva da decisão. O contribuinte apresentou pedido de reexame da decisão, o que foi indeferido pela DEMAC/RJ. Interposto recurso hierárquico pelo contribuinte, foi proferido o Despacho Decisório nº 211, de 11/12/2014, pela SRRF07/Disit, com a seguinte ementa: RESTITUIÇÃO. PEDIDO ELETRÔNICO DE RESTITUIÇÃO. OBRIGATORIEDADE. A restituição será requerida pelo sujeito passivo mediante utilização do Programa Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante formulário Pedido de Restituição, previsto na legislação, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. Será considerado não formulado o pedido de restituição quando o sujeito passivo não tenha utilizado o Programa PER/DCOMP para formular pedido de restituição e não tenha apresentado justificativa aceitável para a sua impossibilidade de utilização. Às fls. 925 a 937 daquele processo consta o Parecer Diort/DRF/RJI nº 863/2015, proferido em 10/06/2015, em razão do Mandado de Segurança nº 2015.51.01.038428-6, impetrado em 15/04/2015 pelo interessado, para requerer que fosse suspenso o óbice relativo à formalização do pedido de restituição em formato papel, devendo ser realizados a análise e o julgamento do mérito do pedido, proferindo-se novo despacho decisório. Naqueles autos judiciais foi concedida medida liminar em 15/04/2015, conforme transcrição abaixo: Diante do exposto, DEFIRO o pedido liminar, para que seja apreciado e decidido o requerimento elaborado pela impetrante através de formulário impresso, nos autos do Processo Administrativo n. 10768.003554/2010-21, nos termos da exordial. Fl. 3425DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 Em conseqüência, o referido Parecer analisou o mérito do pedido, e concluiu da seguinte forma: 4. CONCLUSÃO 4.1 Da análise realizada acima, concluímos que, para todas as datas anteriores a 07/06/2005 (inclusive), é insubsistente o pedido de ressarcimento por advento da prescrição do direito de pedir, pelo decurso de prazo superior a cinco anos entre a data do pedido de restituição e os pagamentos efetuados, em contrariedade ao art. 168, inc I, c/c arts. 150, § 1º e 165, inc I, do Código Tributário Nacional – CTN, conforme entendido no Despacho Decisório nº 134/2012 da Divisão de Orientação e Análise Tributária da Delegacia Especial da Receita Federal de Maiores Contribuintes (DIORT/DEMAC/RJO) de 1/09/2012, fls. 835/838, e ratificado pelo Despacho Decisório nº 211 – SRRF07/Disit de 11/12/2014, às fls. 909/916. 4.2 Além disso, os períodos relativos à competência compreendida entre fevereiro de 2006 e dezembro de 2007 foram objeto de Auto de Infração sob o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) de nº 07185.00.2010.00377-55, às fls. 494/527 do processo de nº 16682.720677/2011-37, mantido quanto à cobrança do tributo pelo acórdão de nº 13-39.502, em 24 de janeiro de 2012. Desta forma, não cabe a repetição de indébito para este período. 4.3 Por fim, concluímos que a Solução de Divergência COSIT nº 3, de 14/02/2008, o art. 9º, incs III e IV, do Decreto n º 4.524, de 17 de dezembro de 2002, e o arrazoado no voto da 4ª Turma da DRJ/RJ2, no acórdão de nº 13-39.502, em 24 de janeiro de 2012, indicam claramente que a A SOCIEDADE UNIFICADA DE ENSINO AUGUSTO MOTTA deve pagar o PIS-Folha. 4.4 Desta forma, proponho NEGAR INTEGRALMENTE O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO no presente processo. Foi, então, proferido novo despacho decisório, encaminhado para ciência ao contribuinte em 26/06/2015, com o seguinte teor: Com fulcro no Parecer nº 863/2015, às fls. 924/937 deste processo, que aprovo e adoto como parte integrante deste Despacho Decisório, DECIDO INDEFERIR o Pedido de Restituição contido nas fls. 48/49 do presente processo, e DETERMINO: 1) Não reconhecer o direito creditório pleiteado. 2) Indeferir todos os pedidos de restituição do presente processo. 3) Não homologar os débitos constantes nas DCOMP do presente processo. 4) Encaminhar os débitos relativos às DCOMP do item acima para cobrança. 5) Fazer a ciência do contribuinte do inteiro teor deste Despacho Decisório, e do Parecer nº 863/2015 às fls. 924/937 deste processo. 6) Fazer conhecer do prosseguimento ao atendimento do Mandado de Notificação nº MTL.0026.000032-7/2015, da 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro, cientificando a autoridade judicial do inteiro teor deste Despacho Decisório, e do Parecer nº 863/2015 às fls. 924/937 deste processo. Fl. 3426DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 6. Portanto, verifica-se que, no processo administrativo de nº 10768.003554/2010-21, não foi reconhecido o direito creditório pretendido pela recorrente e que tal processo administrativo se encontra em fase de ciência da decisão ao requerente., o que parece já ter sido providenciado, pois que a recorrente cita a falta de fundamentação do despacho decisório emitido naqueles autos. 7. O despacho decisório eletrônico emitido nos presentes autos, portanto, foi emitido de forma correta, uma vez que o pagamento efetivado não está disponível para ser considerado indevido e, por consequencia, não há crédito a ser reconhecido á requerente, assim foi indeferido e pedido de restituição 8. Também correta a fundamentação do Acórdão DRJ/RJ, uma vez que manteve o despacho decisório eletrônico, pois no processo administrativo nº 10768.003554/2010-21 o crédito não foi reconhecido. 9. Alega a recorrente que a falta de fundamentação no despacho decisório emitido no processo administrativo n 10768.003554/2010-21, o que implicaria na nulidade do presente pedido de restituição. 10. Equivocada a recorrente, pois qualquer discussão referente a decisão constante daqueles autos deve ser travada lá, naqueles autos, não nestes. 11. Portanto, não há nulidade no despacho decisório eletrônico tampouco no Acórdão DRJ/RJ, pois corretamente fundamentados. 12. Ademais, não estão presentes os motivos de nulidade constantes do artigo 59 do Decreto n 70.235/1972, que rege o processo administrativo fiscal. Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. 13. Desta forma, rejeito a preliminar de nulidade suscitada. - SOBRESTAMENTO DOS PRESENTES AUTOS 14. Defende a recorrente, como argumento preliminar a necessidade de sobrestamento dos presentes autos, diante da dependência do andamento destes autos com a decisão a ser tomada nos autos do processo administrativo n 10768.003554/2010- 21, assim argumentando : Requer seja sobrestado o presente recurso voluntário até o julgamento final do processo administrativo n.o 10768.003554/2010-21, tendo em visto que este se trata do processo principal concernente ao pleito de Fl. 3427DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 restituição dos valores pleiteados no período de junho de 2000 a maio de 2010, sendo certo o deferimento do pedido de restituição naquele processo, implicará no deferimento da restituição suscitada no presente feito, motivo pelo qual deve ser sobrestado o presente processo. 15. O que de fato pretende a recorrente é vincular estes autos ao processo administrativo n 10768.003554/2010-21, para ver seu direito creditório reconhecido. 16. Não cabe razão á recorrente, pois o pedido naqueles autos compreende o pedido objeto destes autos, portanto não há fundamento no sobrestamento destes autos, se tratam de mesmo objeto, uma vez decididos aqueles autos, estariam automaticamente decididos estes, por absoluta identidade de objetos. 17. Desta forma, rejeito esta preliminar por absoluta falta de objeto. NO MÉRITO 18. No mérito, o que se verifica é uma duplicidade de pedidos de restituição, um efetivado nos autos do processo administrativo n 10768.003554/2010- 21, qual seja pedido de restituição de valores recolhidos a título de PIS - FOLHA DE PAGAMENTO, referentes ao período de junho/2000 a maio/2010 e o efetivado no PER – Pedido Eletrônico de Restituição de nº 37248.08468.040610.1.2.04-0573, de valor recolhido a título de PIS – FOLHA DE PAGAMENTO, referente ao período de julho/2007, analisado nestes autos. 19. Claramente o pedido analisado nestes autos está compreendido no efetivado naqueles autos em análise na DEMAC/RJ, onde se concentra toda a discussão a respeito do direito da recorrente com relação á restituição da Contribuição ao PIS- FOLHA DE PAGAMENTO. 20. Como bem assevera o Ilustre Julgador da DRJ, em seu voto condutor do Acórdão aqui combatido, deve ser dado prosseguimento aos autos do processo nº 10768.003554/2010-21, que se encontra pendente de ciência de decisão á ora recorrente, pois lá naqueles autos se encontra toda a fundamentação e discussão do mérito da matéria de fundo, qual seja a imunidade da instituição requerente da restituição do tributo. Desta forma, o mérito da questão está todo concentrado naqueles autos. 21. Reproduzimos aqui, trecho do voto condutor do Acórdão em lide, por esclarecer a questão fulcral, da ligação estreita dos autos do processo nº 10768.003554/2010-21 (onde se encontra o pedido de restituição referente ao período 2000/2010) com os autos do processo nº 16682.720677/2011-37 (que contém lançamento formalizado em auto de infração para exigir PIS e COFINS incidentes sobre o faturamento da recorrente, no período de apuração 02/2006 a 12/2007, compreendendo, portanto, o período objeto dos presentes autos – julho/2007),com o qual concordo e utilizo como razões de decidir : Por todo o acima exposto, constata-se que, relativamente ao período de apuração objeto do presente pedido de restituição, jul/2007, concluiu-se nos autos do processo nº 10768.003554/2010-21 que não era cabível a restituição pretendida do PIS – Folha de Salários recolhido, em razão da lavratura de auto de infração nos autos do processo nº 16682.720677/2011-37, mantido quanto à cobrança deste tributo pelo Acórdão nº 13-39.502, de 24/01/2012, proferido pela então 4º Turma de Julgamento da DRJ/RJ2. Portanto, a análise do mérito do presente pedido de restituição está diretamente vinculada à análise das decisões acima transcritas, assim como, e principalmente, do lançamento efetuado no processo nº 16682.720677/2011-37, o que se fará adiante, em item específico deste voto. Fl. 3428DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 22. Quanto aos autos do processo nº 16682.720677/2011-37, o Ilustre Julgador da DRJ, mais uma vez nos esclarece sobre sua situação e a sua ligação com o processo nº 10768.003554/2010-21. Mais uma vez, reproduzimos os dizeres do Ilustre Julgador e, pela clareza, os adotamos como razão de decidir no presente voto : O processo nº 16682.720677/2011-37, mencionado nos autos do processo administrativo nº 10768.003554/2010-21, acima citado, corresponde a auto de infração lavrado pela DEMAC/RJ contra o contribuinte, para exigência de Cofins e PIS incidentes sobre o faturamento, relativas aos períodos de apuração 02/2006 a 12/2007, com multa de ofício de 150%. Relativamente ao período objeto do presente pedido de restituição, 07/2007, foi apurado naquele lançamento o PIS – Faturamento a recolher no valor de R$ 84.482,04. Do relatório fiscal que acompanha aquela exigência citam-se os trechos abaixo: 6. DA CONCLUSÃO Já examinamos que tanto a imunidade tributária de impostos quanto a isenção de contribuições sociais não é absoluta e estão condicionadas ao atendimento de determinados requisitos previstos em Lei. Concluiu-se que a entidade fiscalizada, a SOCIEDADE UNIFICADA DE ENSINO AUGUSTO MOTTA deve ter suspensa a imunidade/isenção das contribuições nos anos de 2006 e 2007 em virtude do não cumprimento dos seguintes requisitos legais: a) A empresa feriu a aplicação do Princípio da Entidade, que preconiza a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, garantindo que o patrimônio desta não se confunda com o dos seus sócios ou proprietários, promovendo or/parente ao pagar suas despesas médicas em desacordo com artigo 55 IV da Lei 8212/91. b) Promoveu vantagem indevida ao pagar salários robustos a seus dirigentes e conselheiros, três deles filhos da Chanceler, em desacordo com artigo 55 IV da Lei 8212/91. c) Promoveu vantagem indevida à sua chanceler ao pagar, mesmo que durante curto período, um VGBL tendo-a como sua beneficiária, em desacordo com artigo 55 inciso IV da Lei 8.212/91. d) Promoveu despesas incompatíveis com seu objetivo social, em desacordo com o art. 55 IV da Lei 8212/91 ao realizar despesas de patrocínio com clubes de futebol. e) Realizou despesas com empresa extinta ou inexistente, sem comprovação com documentação hábil e idônea de sua necessidade e cujo objetivo não foi esclarecido, fato este que está em desacordo com o art. 55 IV da Lei 8212/91. f) Promoveu vantagem indevida a seu REITOR ao pagar a empresa a ele pertencente valores consideráveis, em desacordo com artigo 55 IV da Lei 8212/91. Fl. 3429DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 7. DAS INFRAÇÕES Lei 12.101/2009 Do Reconhecimento e da Suspensão do Direito à Isenção Art. 31. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo. Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. § 1º. Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2º. O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente. (…) 7.2 – PIS Do mesmo modo, em virtude do não atendimento dos requisitos para pagamento do PIS na modalidade de PIS-Folha, conforme já relatado, lavramos Auto de Infração da PIS-faturamento para os anos-calendário de 2006 e 2007. Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, assim dispôs: Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: (...) III - instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997; IV - instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei no 9.532, de 1997; (…) Art. 17. Aplicam-se às entidades filantrópicas e beneficentes de assistência social, para efeito de pagamento da contribuição para o PIS/PASEP na forma do art. 13 e de gozo da isenção da COFINS, o disposto no art. 55 da Lei no 8.212, de 1991,. Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002: Art. 9º São contribuintes do PIS/Pasep incidente sobre a folha de salários as seguintes entidades (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 13): (...) Fl. 3430DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 III - instituições de educação e de assistência social que preencham as condições e requisitos do art. 12 da Lei nº 9.532, de 1997; IV - instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, que preencham as condições e requisitos do art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997; (…) Lei 9.532/97: Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. § 1º Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável. § 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados; b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão; d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial; e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal; f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes; g) assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público; h) outros requisitos, estabelecidos em lei específica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. São sujeitas, portanto, ao PIS/Pasep na forma cumulativa as receitas decorrentes de prestação de serviços de educação infantil, ensino fundamental e médio e educação superior (Lei nº 10.637/2002, art. 8º, inciso IV e art. 68, inciso II). Impugnado aquele lançamento, foi proferida decisão de 1ª instância,conforme Acórdão nº 13-39.502, de 24/01/2012, da então 4ª Turma de Julgamento da DRJ/RJ2, considerando parcialmente procedente a exigência, apenas para reduzir a multa de ofício para o Fl. 3431DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 percentual de 75%, mantendo integralmente as contribuições exigidas, com as ementas abaixo: IMUNIDADE. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. NÃO APLICAÇÃO. Pelas atividades desempenhadas, as instituições de educação, ainda que sem fins lucrativos, não se confundem com as entidades beneficentes de assistência social, não se lhes aplicando o benefício constitucional a essas restrito. MULTA QUALIFICADA – A impossibilidade de se escamotear a ocorrência do fato gerador, ainda que eventualmente tenham sido utilizados subterfúgios por parte da impugnante, impede a qualificação da multa de ofício. Contra esta decisão foram interpostos recursos voluntário e de ofício, relativamente aos quais foi proferido o Acórdão nº 3201-001.394, em 21/08/2013, pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF, negando provimento a ambos os recursos, com as seguintes ementas: IMUNIDADE. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. As instituições sem fins lucrativos dedicadas à área educacional enquadram-se como entidades beneficentes de assistência social para fins da imunidade estabelecida pelo artigo 195, §7º da CF/88. IMUNIDADE. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. NECESSIDADE CUMPRIMENTO REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. As entidades beneficentes de assistência social, para gozarem da imunidade prevista no art. 195, §7º da CF, devem atender aos requisitos definidos no artigo 14 do CTN, bem como, em relação à época de ocorrência dos fatos que ensejaram no presente lançamento, aos requisitos previstos no artigo 55 da Lei 8.212/92 em sua redação originária. Quando descumpridos os requisitos para o gozo da imunidade, esta deve ser suspensa durante o período em que se constatar o descumprimento, exigindo-se os tributos não recolhidos em decorrência da imunidade. Deste último Acórdão extrai-se, ainda, o trecho abaixo: Diante do exposto, conclui-se as condutas praticadas pela recorrente violam os requisitos impostos pelo artigo 14 do CTN e pelo artigo 55 da Lei nº 8.212/91, mostrando-se correta a suspensão da imunidade e a consequente exigência dos tributos não recolhidos pela recorrente. Foi, ainda, interposto recurso especial pela PFN à CSRF, visando manter a multa qualificada, ao qual foi dado seguimento na análise de sua admissibilidade. Contra tal recurso foram interpostas contra-razões pelo contribuinte, tendo sido também interpostos pela instituição embargos de declaração contra o Acórdão nº 3201-001.394. Ambos os recursos, embargos e especial, encontram-se pendentes de apreciação pelo CARF. Fl. 3432DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 Na manifestação de inconformidade que ora se analisa, o contribuinte traz, como a própria instituição afirma, relativamente ao mérito de seu pedido de restituição, as mesmas alegações já apresentadas nos autos do processo administrativo nº 10768.003554/2010-21, entendendo tratar-se de entidade imune à incidência do PIS, com fundamento no artigo 195, § 7º, da Constituição, atendendo aos requisitos previstos nos artigos 14 do CTN e 55 da Lei nº 8.212/91. A mesma alegação é trazida pela requerente também na impugnação interposta contra o auto de infração lavrado no processo nº 16682.720677/2011-37, conforme demonstram os trechos abaixo reproduzidos, extraídos daquele recurso: Diante da vasta fundamentação acima mencionada, resta patente o reconhecimento do direito à imunidade tributária estabelecida no artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição da República, tendo em vista a prova incontroversa do cumprimento pela impugnante aos requisitos necessários ao gozo da benesse, consoante previsto no artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991.” “Desta forma, em vista da natureza de contribuição social da exação instituída pela Lei Complementar nº 7, de 1970, a incidência do PIS, inclusive no que pertine à folha de pagamento, às entidades beneficentes de assistência social, resulta na flagrante violação da garantia constitucional da imunidade as contribuições sociais a que estas instituições fazem jus, como ocorre no caso da impugnante que, ao contrário do que foi autuado, por ter sido imune a época dos fatos geradores, não pode ser atingida pela incidência do PIS, quer seja sobre a folha de salários, quer seja sobre o total do faturamento, como foi lançado, indevidamente. Portanto, não havia e não há que se falar na incidência de PIS no faturamento da impugnante, que era a época discutida, reprise- se, comprovadamente entidade beneficente de assistência social, sem finalidade de lucro, em observância ao artigo 195, parágrafo 7º da Constituição da República, que prevê a imunidade das contribuições sociais, nos termos estabelecidos em lei, o que implica a inviabilidade de se exigir o recolhimento dos valores lavrados, visto serem indevidos, por total respaldo no que reza a Lei Maior, a própria Constituição Federal.” Analisando tal alegação, a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF assim concluiu, conforme trechos do Acórdão nº 3201- 001.394, abaixo transcritos: “Diante do explanado, em síntese, temos que as entidades de assistência social, para gozarem da imunidade prevista no art. 195, §7º da CF, devem atender aos requisitos definidos no artigo 14 do CTN, bem como, em relação à época de ocorrência dos fatos que ensejaram no presente lançamento, aos requisitos previstos no artigo 55 da Lei 8.212/92 em sua redação originária. Ressalta-se que os requisitos necessitam ser cumpridos de forma integral sob pena de não ensejarem no direito à imunidade.” Fl. 3433DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 “Mostra-se necessário ainda fundamentar a suspensão do direito a imunidade, estabelecida pelo artigo 32 da Lei nº12.101, de 27/11/09: Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. § 1o Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2o O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente. Segundo este dispositivo, quando descumpridos os requisitos para o gozo da imunidade, esta será suspensa durante o período em que se constatar o descumprimento, devendo se lavrado o auto de infração referente aos tributos não recolhidos em decorrência da imunidade. Tal dispositivo mostra-se em harmonia com o parágrafo 1º do artigo 14 do CTN, que determina a suspensão da imunidade quando descumpridos os seus requisitos de concessão. Observa-se que, em que pese a norma prevista pelo artigo 32 da Lei nº 12.101/09 não ser contemporânea dos fatos que ensejaram o lançamento, ela se aplica ao presente processo dado não se tratar de direito material, mas sim possuir caráter processual.” “No tocante à análise da possibilidade de fruição da imunidade por entidades de educação, a controvérsia reside no fato de que o artigo 150, VI, c, da CF/88 confere expressamente imunidade em relação a impostos às instituições de assistência social e de educação, ao passo que ao artigo 195, 7º, faz referência exclusivamente às entidades de assistência social. As diferentes redações levam ao entendimento de que as instituições de educação não estariam albergadas pela imunidade em relação a contribuições sociais estabelecida pelo artigo 195, §7º da CF. Em que pese a falta de univocidade de sentido dos termos empregados pela CF, temos que o conceito abrange todas as entidades de assistência social, entre elas as dedicadas a área educacional. Afinal, a própria CF estabelece em seu artigo 6º que a educação é um direito social de grande relevância, como a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Ademais, a legislação que rege a imunidade – notadamente o inciso III do artigo 55 da Lei nº 8212/91 (redação original) – Fl. 3434DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 estabelece a concessão de imunidade para entidade que “promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes”.” “O primeiro fato aventado diz respeito aos pagamentos efetuados pela requerente entre 24/01/2007 e 28/02/2007, que totalizaram o valor de R$ 59.230,00, referentes à cirurgia e tratamento feito pelo sócio ARAPUAN MEDEIROS DA MOTTA, Chanceler da entidade até 25/10/2002. (…) As entidades assistenciais, para o gozo da imunidade prevista no artigo 195, §7º, devem caracterizar-se como tal, atendendo aos hipossuficientes, e não utilizando seu patrimônio para cobrir despesas de seus ex-dirigentes.” “O segundo fato trazido aos autos refere-se a 87 pagamentos feitos à empresa "VIDA ESTÉTICA INTERNACIONAL", CNPJ 40.258.386/000150, entre 3/2/06 e 18/12/07, que totalizaram mais de R$ 570.000,00 em 2006 e mais de R$ 537.000,00 em 2007. (…) Desta forma, concluo que a recorrente não atendeu aos requisitos necessário à manutenção da imunidade em relação a contribuições sociais durante o período em que efetuou os citados pagamentos, compreendidos entre 3/2/06 e 18/12/07. “ “A fiscalização afirma ainda que cinco pagamentos de planos de previdência privada feitos pela fiscalizada entre 24/2/2006 e 29/6/2006, totalizando R$ 25.000,00, e tendo como beneficiária a Sra. Ana Cristina Monteiro da Motta Cruz, Chanceler da instituição, corresponderiam a remuneração indireta. (…) Desta forma, os citados pagamentos de planos de previdência privada à chanceler da instituição configura remuneração indireta, incidindo na hipótese do artigo 55, inciso IV da Lei 8.212/91, mostrando-se correta a suspensão da imunidade em relação ao período de 24/2/2006 e 29/6/2006.” “A fiscalização afirma ainda que os pagamentos feitos à empresa GARRIDO SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO E NEGÓCIOS EMP. LTDA, do então Reitor da SUAM (até 03/2008), José Remizio Moreira Garrido, que totalizaram mais de R$ 760.000,00 em 2007, corresponderiam à vantagem indevida a dirigente da entidade. (…) Diante do exposto, conclui-se as condutas praticadas pela recorrente violam os requisitos impostos pelo artigo 14 do CTN e pelo artigo 55 da Lei nº 8.212/91, mostrando-se correta a suspensão da imunidade e a consequente exigência dos tributos não recolhidos pela recorrente.” Fl. 3435DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 Conforme demonstrado acima, o colegiado de 2ª instância concluiu que as entidades de assistência social gozam da imunidade prevista no artigo 195, § 7º da Constituição, devendo, para tanto, atender os requisitos definidos no artigo 14 do CTN e, ainda, considerando os períodos objeto daquele lançamento, 2006 a 2007, aqueles previstos no artigo 55 da Lei nº 8.212/91. Descumpridos os requisitos para gozo da imunidade, esta será suspensa durante o período em que se constatar o descumprimento, devendo ser exigidos os tributos não recolhidos em decorrência da imunidade. O Acórdão conclui, ainda, que o conceito constitucional de “entidade de assistência social”, para fins de fruição da imunidade, abrange também aquelas dedicadas à área educacional, como é o caso do contribuinte. A partir de tais definições, o Acórdão passa a analisar os diversos fatos apurados pela Fiscalização naqueles autos, os quais ensejariam a suspensão da imunidade, nos termos dos dispositivos legais acima citados, concluindo que a instituição não atendeu os requisitos legais para a manutenção da imunidade em relação às contribuições sociais no período compreendido entre fev/2006 e dez/2007, violando os requisitos previstos nos artigos 14 do CTN e 55 da Lei nº 8.212/91, estando correta a suspensão da imunidade aplicada pela Fiscalização e a conseqüente exigência dos tributos lançados, não recolhidos pelo contribuinte. Desta forma, constata-se que o mérito do presente pedido de restituição já foi apreciado nos autos do processo nº 16682.720677/2011-37, conforme decisão proferida em 2ª instância de julgamento, a qual manteve a exigência do PIS - Faturamento no valor de R$ 84.482,04 para o período objeto do presente pedido, jul/2007. Assim, não pode esta Turma de Julgamento pronunciar-se novamente acerca de tal questão, uma vez que a aplicação da imunidade pretendida pelo contribuinte naquele período já foi afastada pelo julgamento efetuado pelo CARF, tratando-se, portanto, de matéria já julgada administrativamente. Em conseqüência, sendo devido o valor de R$ 84.482,04 a título de PIS para o período jul/2007, não há como autorizar a devolução do valor recolhido pelo contribuinte, R$ 31.265,80. No entanto, o valor já recolhido deverá ser considerado quando da fase de cobrança dos créditos lançados por meio do processo nº 16682.720677/2011-37,evitando-se duplicidade de recolhimento. 23. Em pesquisa no sítio deste CARF na Internet, encontramos o Acórdão 9303- 004.602, exarado pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, nos autos do processo 16682.720677/2011-37, onde não foi conhecido o recurso especial interposto pela PGFN, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS É condição para que o recurso especial seja admitido que se comprove que colegiados distintos, analisando a mesma legislação aplicada a fatos ao menos assemelhados, tenham chegado a conclusão díspares. Não tendo o colegiado recorrido analisado a matéria de que se pretende Fl. 3436DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-006.661 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.906054/2012-31 recorrer, não se pode admitir, por falta de prequestionamento, recurso que a pretenda discutir. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, nos termos do voto do relator. 24. Por elucidativo, destacamos o seguinte trecho do relatório constante do voto condutor do citado Acórdão : Admitido o recurso da Fazenda Nacional, o sujeito passivo, dela cientificado, apresentou contrarrazões nas quais postula o não conhecimento do recurso da Fazenda por não haver similitude entre as situações lá discutidas reiteração da conduta de declarar e recolher valores menores do que os devidos por entidade comercial e a do recorrido, no qual se discute se os pagamentos efetuados contrariam as normas reguladoras da "imunidade" das entidades sem fins lucrativos. O sujeito passivo também apresentou recurso especial contra a manutenção da exigência. Ele, entretanto, não foi admitido. 25. Portanto, conclui-se que a recorrente cometeu as infrações descritas Conclusão 27. Diante das infrações cometidas, não há como prosperar o recurso interposto, portanto NEGO PROVIMENTO ao recurso. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Assinado digitalmente Winderley Morais Pereira Fl. 3437DF CARF MF

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