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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
5546076 #
Numero do processo: 10880.061283/92-43
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 20 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Aug 01 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1992 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR E FALTA DE PREQUESTIONAMENTO Recurso Especial que se insurge contra lei ou evidência de prova, na qual menciona prova que desde sempre constou nos autos e cuja alegação não faz parte da lide. O Recurso Especial não deve ser conhecido, mormente quando não há interesse de agir, uma vez que a conferência requisitada já foi determinada no acórdão recorrido.
Numero da decisão: 9101-001.899
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1) por maioria de votos, rejeitar a preliminar de incompetência do colegiado, suscitada pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. Vencidos os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão, André Mendes e Moura (Suplente Convocado) e Marcos Vinicius Barros Ottoni (Suplente Convocado). 2) Por unanimidade de votos, Recurso da Fazenda não conhecido. (ASSINADO DIGITALMENTE) Henrique Pinheiro Torres – Presidente Substituto (ASSINADO DIGITALMENTE) Karem Jureidini Dias – Relatora (ASSINADO DIGITALMENTE) Marcos Aurélio Pereira Valadão Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (Presidente-Substituto), Marcos Aurélio Pereira Valadão, Valmir Sandri, Valmar Fonseca de Menezes, Karem Jureidini Dias, Jorge Celso Freire da Silva, Meigan Sack Rodrigues (Suplente Convocada), Andre Mendes de Moura (Suplente Convocado), Marcos Vinícius Barros Ottoni (Suplente Convocado), Paulo Roberto Cortez (Suplente Convocado). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros João Carlos De Lima Júnior, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente).
Nome do relator: KAREM JUREIDINI DIAS
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, A ssinado digitalmente em 30/07/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10880.061283/92­43  Acórdão n.º 9101­001.899  CSRF­T1  Fl. 9          2 Marcos Aurélio Pereira Valadão    Participaram,  ainda,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros:  Henrique  Pinheiro  Torres  (Presidente­Substituto),  Marcos  Aurélio  Pereira  Valadão,  Valmir  Sandri,  Valmar Fonseca de Menezes, Karem Jureidini Dias, Jorge Celso Freire da Silva, Meigan Sack  Rodrigues  (Suplente  Convocada),  Andre  Mendes  de  Moura  (Suplente  Convocado),  Marcos  Vinícius  Barros  Ottoni  (Suplente Convocado),  Paulo Roberto Cortez  (Suplente  Convocado).  Ausentes,  justificadamente,  os  Conselheiros  João  Carlos  De  Lima  Júnior,  Susy  Gomes  Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente).    Relatório  Cuida­se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, em face do  acórdão de n° 302­38.189, proferido pela então Segunda Câmara do extinto Terceiro Conselho  de Contribuintes, em sessão de 09 de novembro de 2006.  Originalmente,  o  processo  versa  sobre  auto  de  infração  de  fls.  12/13  para  exigência de recolhimento da contribuição para o Fundo de Investimento Social – FINSOCIAL  com alíquota de 2%, apurada sobre o faturamento, relativa aos períodos de apuração de janeiro,  fevereiro e março de 1992.  No  intuito  de  verificar  os  status  do  crédito  cobrado,  determinou  a  administração  fazendária  que  o  Contribuinte  comprovasse  a  existência,  bem  como  o  andamento,  de  processos  judiciais  que  determinassem  a  suspensão  da  exigibilidade.  Foi  constatada a concessão de liminar em Medida Cautelar 91.0701069­9 (ocasião em que ofereceu  carta  fiança)  objetivando  ilidir  a  cobrança  do  FINSOCIAL,  bem  como  a  Ação Ordinária  n.  91.707342­9  principal  para  declarar  inexistente  a  relação  jurídico­tributária,  conforme  se  constata  da  Certidão  N.  422/99  de  fls.  27  e  Certidão  N.  421/99  e  fls.  .  A  Ação  Ordinária  transitou  em  julgado  em  09.11.1998,  reconhecendo  o  direito  de  o  Contribuinte  recolher  o  FINSOCIAL a 0,5%.  Nesse  contexto,  peticionou  (fls.  211)  o Contribuinte  nos  autos  do  processo  administrativo,  em  23  de  agosto  de  2000,  esclarecendo  que  recolheu  tributo  com  a  alíquota  aplicável de 0,5%, conforme o benefício instituído pelo artigo 17 da Lei n. 9.779/99, juntando  os demonstrativos de pagamento para fins comprobatórios.  A Receita Federal, por sua vez, considerou que o contribuinte não fazia jus ao  benefício  da  anistia,  manifestando­se  no  sentido  da  liquidação  apenas  parcial  do  crédito  tributário:    “Busca  o  contribuinte  (fls.  211)  comprovar  o  recolhimento  relativo  aos  créditos tributários relativos ao FINSOCIAL, períodos de apuração de 01/92  a 03/92, constituídos por meio Auto de Infração,  lavrado em 13/10/92,  (fls.  12/14) cuja contribuição estava sendo contestada  judicialmente. Para  tanto  apresenta  copia  de  DARF  (fls.  213),  demonstrativo  de  cálculo  para  recolhimento do FINSOCIAL (fls. 212) e justifica o valor recolhido no art. 17  da Lei no. 9.779199.   Da  análise  dos  autos,  verifica­se  que  o  contribuinte  não  se  enquadra  nas  hipóteses previstas para uso do beneficio, tendo em vista que a ação judicial  Fl. 526DF CARF MF Impresso em 01/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, A ssinado digitalmente em 30/07/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10880.061283/92­43  Acórdão n.º 9101­001.899  CSRF­T1  Fl. 10          3 já havia transitado em julgado em 09/11/98 quando efetuou o pagamento em  30/07/99 pretendendo utilizar­se do beneficio concedido pelo art. 17 da Lei  n°. 9.779/99 (fls. 215) e artigo 10 da MP 1858­8/99 (fls. 216/217).    Nesse  sentido,  a  Instrução Normativa  SRF no  26/99  (fls.  218),  estabelece,  "verbis":  Artigo 1' ­ "0 disposto no inciso 111 do parágrafo 1° do art 17 da Lei 9.779,  acrescido  pelo  art.  10  da  MP  O.  1807,  de1999,  aplica­se  aos  processos  judiciais  em  curso,  ajuizados  até  31  de  dezembro  de  1998,  ainda  que,  em  relaça­o  aos  mesmos,  houver  sido  concedida  liminar  ou medida  cautelar”  (grifei).  Como conseqüência do não enquadramento ao beneficio concedido pela Lei  9.779./99, utilizando­se do Sistema SICAC (fls. 219/220), verificamos que o  pagamento efetuado pelo contribuinte (fls. 213) liquidou parcialmente o total  devido, ou seja, restou a recolher o valor relativo a multa de oficio e juros de  mora no montante de R$ 241.673,12.   Valor total devido consolidado em 31/08/2000 460.807,90   Parcela do DARF relativo ao P.A. 01/92 52.706,90  Parcela do DARE relativo ao P.A. 02/92 76.523,44  Parcela do DARF relativo ao P.A. 03/92 89.904,44  (­) Total recolhido relativo ao P.A. 01/92 a 03/9/ 219.134,78  (­=) Saldo a cobrar 241.673,12  Diante  do  exposto,  proponho  encaminhamento  do  presente  processo  a.  DISAR/DEINF/SP para  bloquear R$ 219.134,78  referente  ao DARF de  fls.  213  e  prosseguir  na  cobrança  do  valor  de  R$  241.673,12  (duzentos  e  quarenta e um mil, seiscentos e setenta e três reais e doze centavos)”.    Inconformado, o contribuinte novamente peticionou (fls. 226/227) nos autos  no  intuito de a  fazenda  reconsiderar a decisão  retro. Para  tanto, mencionou outra  liminar em  Mandado  de  Segurança  n.  2000.61.00.034506­5  que  conferiu  direito  à  ampla  defesa  e  contraditório  caso  prosseguisse  a  cobrança,  mantendo  a  suspensão  da  exigibilidade  e  a  exclusão do nome do CADIN.  Sobreveio,  então,  despacho  decisório  de  fls.  268/271  que  indeferiu  a  solicitação  do  contribuinte,  não  reconhecendo  o  direito  a  fazer  jus  ao  benefício,  em  decisão  assim ementada:    Assunto: Contribuição para o Fundo de Investimento Social ­ FINSOCIAL.  Ementa: Auto de Infração de Contribuição para o FINSOCIAL. Aliquota.  Suspensão de Exigibilidade. Liminar em Medida Cautelar.  Trânsito em Julgado. Beneficio da Lei 9.779/99,  Dispositivos Legais: Artigo 1 0, § 1 0, do Decreto­lei 1.940/82; Decisão  do STF no RE n ° 150.764­1; Artigo 17, §§ 1 ° e 2°, da Lei  9.779/99.  Solicitação Indeferida.     Contra  o  despacho  decisório,  apresentou  o  contribuinte  manifestação  de  inconformidade (fls. 284/292), no intuito de extinguir o crédito tributário.  Após  conflito  de  competência  acerca  do  órgão  julgador,  a  Delegacia  da  Receita Federal de Julgamento de São Paulo houve por bem indeferir a solicitação, nos termos  do acórdão 07.663 (fls. 346/353) ementado:    Fl. 527DF CARF MF Impresso em 01/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, A ssinado digitalmente em 30/07/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10880.061283/92­43  Acórdão n.º 9101­001.899  CSRF­T1  Fl. 11          4 Assunto: Outros Tributos ou Contribuições  Período de apuração: 01/01/1992 a 31/03/1992  Ementa:  BENEFÍCIO  FISCAL.  DISPENSA  DOS  JUROS  MORATÓRIOS  INCIDENTES ATÉ FEVEREIRO DE 1999.  O beneficio previsto no art. 17 da Lei n° 9.779, de 1999, c/c art. 10 da Medida  Provisória  n°  1.807­8,  de  1999,  além  de  se  aplicar  apenas  ao  sujeito  passivo  exonerado  do  pagamento  de  tributo  ou  contribuição  por  decisão  judicial  proferida,  em  qualquer  grau  de  jurisdição,  com  fundamento  em  inconstitucionalidade  de  lei  que  houver  sido  posteriormente  declarada  constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, não se estende aos casos em que a  exigência tenha sido objeto de ação judicial transitada em julgado anteriormente  a 31/12/1998.  Solicitação Indeferida     Inconformado,  o  contribuinte  interpôs  Recurso  Voluntário  alegando  o  recolhimento  do  crédito  tributário,  aplicando  alíquota  de  0,5%,  e  a  impossibilidade  da  aplicação de multa de ofício devido à suspensão da exigibilidade do crédito.  A  então  Segunda  Câmara  do  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes  deu  provimento ao recurso, nos termos da ementa que segue transcrita:    Assunto: Outros Tributos ou Contribuições  Período de apuração: 01/01/1992 a 31/03/1992  Ementa: FINSOCIAL. ANISTIA.  O inciso III, do §1º, do art. 17 ad Lei 9.779/99 e alterações posteriores é claro  ao  dispor  que o  contribuinte  poderá  efetuar  o  pagamento  do  tributo,  sem o  acréscimo da multa e dos juros, com relação aos fatos que forem objeto dos  processos  judiciais  ajuizados  até  a  data  prevista  para  sua  concessão,  não  havendo qualquer menção do legislador sobre a necessidade de existência de  processos judiciais em curso.  Estando o recorrente albergado naquelas disposições legais, deve ser aplicada  a anistia prevista.  RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO    A  Fazenda  Nacional,  considerando  haver  omissão  no  acórdão  supramencionado, opôs embargos de declaração que foram rejeitados. Na sequência,  interpôs  Recurso  Especial,  objetivando  restaurar  os  termos  da  decisão  da  DRJ  no  que  tange  à  insubsistência  de  aplicação  da  anistia  na  hipótese  de  trânsito  em  julgado  de  decisão  judicial  anterior a 1998.  Admitido o Recurso, os autos foram encaminhados à 3ª Seção de Julgamento,  que “negou seguimento ao Recurso Especial e declinou a competência” em favor da Primeira  Seção de Julgamento, nos termos do acórdão que segue ementado.    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/01/1992 a 31/03/1992  Anistia Fiscal e Competência dos Colegiados administrativos.  Competência não se adquire nem se presume, se é atribuída, expressamente,  por  ato  normativo.  Sem  essa  atribuição,  competência  não  há.  Se  a matéria  versada  no  recurso  especial  não  se  encontra  na  competência  específica  atribuída  regimentalmente  a  nenhuma das Seções  de  julgamento  do CARF,  Fl. 528DF CARF MF Impresso em 01/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, A ssinado digitalmente em 30/07/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10880.061283/92­43  Acórdão n.º 9101­001.899  CSRF­T1  Fl. 12          5 mas  por  força  de  decisão  judicial  deva  ser  apreciada  por  esse  órgão,  o  julgamento  deve  ser  realizado  no  Colegiado  que  detenha  a  competência  residual,  in  casu,  a  Primeira  Seção  de  Julgamento,  e,  por  conseguinte,  em  instância  especial,  a  Primeira  Turma  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais.  Recurso Especial do Procurador Não Conhecido.    É o relatório.    Voto             Conselheira Karem Jureidini Dias, Relatora  Preliminarmente,  foi  suscitada  de  ofício,  pelo  Ilustre  Conselheiro  Marcos  Aurélio Pereira Valadão, a incompetência deste colegiado para apreciar a matéria, haja vista o  tributo objeto da demanda não ser passível de análise pela Primeira Seção.   Nesse contexto, importa esclarecer que referido processo já foi apreciado pela  Terceira  Seção  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  a  qual  declinou  da  competência em favor desta Primeira Seção de julgamento. Referida competência foi declinada  para esta seção de julgamento,  justamente por se tratar de matéria  relativa à regra geral a ser  apreciada.  Conforme  ementa  proclamada  por  aquela  seção  de  julgamento,  é  esta  a  Primeira  Seção  que  tem  competência  residual  para  apreciação  de  tal  matéria,  pelo  que  restou  ultrapassada por essa Colenda Turma, a preliminar suscitada.  Ultrapassada  a  questão  preliminar  ventilada,  passo  a  análise  do  recurso,  e  sobre o qual me manifesto por seu não conhecimento.  É  de  se  esclarecer  que,  quanto  ao  conhecimento  do  Recurso  Especial,  o  acórdão da Terceira Turma da CSRF, que declinou a competência para esta Primeira Turma,  em sua parte dispositiva acaba por não só declinar a competência mas, também, asseverar que  restou negado seguimento ao Recurso Especial. A princípio e por princípio, se foi declinada a  competência, não é possível que seja apreciado o conhecimento do recurso, pelo que entendo  que, uma vez determinada a competência desta  turma para análise, deve ser verificado o seu  conhecimento.  Nessa esteira, lembro que não mais importa a decisão concedida em sede de  mandado de segurança, mencionada pela Terceira Turma da CSRF, o qual ensejou a análise do  apelo do sujeito passivo, verbis:  “À vista do exposto, requer digne­se V. Exa. Conceder­lhe Medida Liminar,  determinando  à  digna  autoridade  impetrada  que,  por  si  ou  seus  agentes,  adote as providências a  seu cargo no sentido de assegurar a  suspensão da  exigibilidade  do  crédito  tributário  relativo  ao  FINSOCIAL  objeto  do  Processo  Administrativo  n.  10880.061283/92­43,  assegurando  ainda,  à  Impetrante,  o  direito  à  intimação  formal  acerca  de  eventuais  decisões  que  Fl. 529DF CARF MF Impresso em 01/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, A ssinado digitalmente em 30/07/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10880.061283/92­43  Acórdão n.º 9101­001.899  CSRF­T1  Fl. 13          6 entendam  existir  saldo  devedor  atinente  àquele  feito  e  à  ampla  defesa  na  forma do Decreto n.  70.235/72 e da Lei n.  9.784/99, para  todos os  fins de  direito e até final decisão acerca das defesas e recursos interpostos.  Verifica­se estarem configurados os pressupostos para concessão da liminar.  O  fumus  boni  iuris  está  presente  ante  a  demonstração  inequívoca  da  violação,  no  caso,  ao  direito  constitucionalmente  assegurado  a  todos  os  contribuintes,  inclusive  nos  processos  administrativos,  ao  “contraditório  e  ampla defesa, com os meios e recursos a ela  inerentes”  (art. 5º, LV da CF  88), igualmente previstos no Decreto n. 70.235/72 e na lei n. 9.784/99, bem  como  da  contrariedade  aos  artigos  151,  III  do  CTN  e  37  e  170  da  Constituição.”  Isto porque, o contribuinte já  teve analisado e provido seu apelo, razão pela  qual  o  Recurso  Especial  sob  análise  é  aquele  manejado  pela  d.  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional.  Muito  bem,  da  análise  do  Recurso  Especial  verifico  que  este  de  fato  não  merece seguimento, senão vejamos:  a)  O  Recurso  Especial  é  intentado  contra  acórdão  não  unânime,  alegando  apenas  que  não  foram  obedecidos  os  requisitos  previstos  no  artigo  11,  da  MP  2158­35/2001.  Ocorre  que  pelo  que  se  pode  compreender  da  leitura  do  Recurso  Especial,  a  própria  procuradoria  reconhece, com supedâneo na nota PGFN/CDA 513/99, que está correto  o  fundamento  do  acórdão  recorrido,  na medida  em  que  a  referida  nota  dispôs  ser  aplicável  o  benefício  da  anistia  também  nos  casos  de  ações  com trânsito em julgado anterior à edição da MP 1858­8/1999. Contudo,  admitindo  que  o  Recurso  Especial  manejado  não  tem  os  fundamentos  outrora  expedidos  pela  Receita  Federal  do  Brasil  ou  pela  Delegacia  da  Receita  de  Julgamento,  deveria  ser  o  pleito  indeferido  por  falta  do  pagamento.  b)  Em  primeiro  lugar,  não  há  interesse  no  manejo  de  tal  Recurso  Especial,  porquanto  o  acórdão  recorrido  já  havia  determinando  que  o  processo  retornasse  à  Delegacia  da  Receita  Federal  de  origem  para  verificação  do  pagamento  realizado,  se  condizente  ou  não  com  o  valor  devido conforme a referida anistia. Por tal razão não deve ser conhecido o  Recurso Especial, já que lhe falta interesse no pedido, cujo provimento já  foi outrora concedido.  c)  Não  bastasse,  o  Recurso  Especial  também  não  deve  ser  conhecido,  pois  essa  matéria  –  pagamento  –  nunca  fez  parte  da  lide,  sendo que a sua existência sempre foi reconhecida e mencionada desde o  despacho decisório, contestando­se tão somente a subsunção da hipótese  à norma da anistia, mérito este já resolvido.  Por todo exposto, uma vez determinada a análise por esta Primeira Turma da  Câmara Superior de Recursos Fiscais, voto pelo não conhecimento do Recurso Especial da d.  Fazenda Nacional.  Fl. 530DF CARF MF Impresso em 01/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, A ssinado digitalmente em 30/07/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10880.061283/92­43  Acórdão n.º 9101­001.899  CSRF­T1  Fl. 14          7 É como voto.  Sala das Sessões, em 20 de março de 2014  (ASSINADO DIGITALMENTE)  Karem Jureidini Dias     Declaração de voto    Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão  Entendo que o tema objeto do debate no presente caso é da competência da  1a Seção, pelo que não pode ser apreciado o presente recurso especial por este Colegiado.  A  razão  deste  entendimento  é  singela.  Conforme  o  relatório,  o  processo  originalmente, trata de auto de infração para exigência de recolhimento da contribuição para o  Fundo  de  Investimento  Social  –  FINSOCIAL  com  alíquota  de  2%,  apurada  sobre  o  faturamento,  relativa  aos  períodos  de  apuração  de  janeiro,  fevereiro  e março  de  1992. Após  questões  processuais  que  envolvem  açóes  judiciais,  o  contribuinte  peticionou  nos  autos  do  processo  administrativo,  em 23  de  agosto  de 2000,  esclarecendo que  recolheu  tributo  com a  alíquota aplicável de 0,5%, conforme o benefício instituído pelo artigo 17 da Lei n. 9.779/99,  juntando os demonstrativos de pagamento para fins comprobatórios, sendo que a RFB, por sua  vez,  considerou  que  o  contribuinte  não  fazia  jus  ao  benefício  da  anistia, manifestando­se  no  sentido da liquidação apenas parcial do crédito tributário.  A  lide,  então,  é  originária  de  débito  de  FINSOCIAL,  onde  se  questiona  a  incidência ou não de benefício fiscal ou anistia.  Ora,  ´é  de  cristalina  evidência  que  as  circunstãncias  supervinetes  estão  atreladas  ao  tema  do  lançamento, que  é  de  FINSOCIAL,  e  conforme  o  art.  4o,  inciso  II,  do  RICARF­ Anexo II, esta competência é da 3a Seção. Veja­se o dispositivo in litteris:     Art. 4° À Terceira Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de  decisão de primeira instância que versem sobre aplicação da legislação de:  ...  II ­Contribuição para o Fundo de Investimento Social (FINSOCIAL);     Além disto, o art. 7o do mesmo Ato, embora não trate de anistia ou benefício  fiscal,  serve  comovetor  intepretativo  ao  dispor  que  as  questões  relativas  a compensação,  ressarcimento,  restituição  e  reembolso,  bem  como  de  reconhecimento  de  isenção  (que  é  um  benefício fiscal) ou de imunidade tributária são analisadas pela seção que tem competência em  relação ao tributo objeto da lide, conforme se lê:  Art. 7° Incluem­se na competência das Seções os recursos interpostos em  processos administrativos de compensação, ressarcimento, restituição e  reembolso, bem como dereconhecimento de isenção ou de imunidade tributária.  O  RICARF  em  nenhum  momento  trata  de  anistia  ou  benefício  fiscal  em  separado,  sequer menciona  literalmente  tais  institutos. Não se aplica ao caso, em absoluto, a  competência residual da 1a Seção, prevista no art. 2o, inciso VII, do RICARF ­ Anexo II. Isto  porque, tal competência residual diz respeito aos tributos materialmente falando, não podendo  se entender por "matéria correlata" toda e qualquer matéria que não seja a exigência do tributo  Fl. 531DF CARF MF Impresso em 01/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, A ssinado digitalmente em 30/07/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10880.061283/92­43  Acórdão n.º 9101­001.899  CSRF­T1  Fl. 15          8 em  si,  de  maneira  autônoma.  A  "matéria  correlata"  diz  respeito  aos  outros  tributos  e  empréstimos compulsórios não incluídos na competência julgadora das demais Seções, o que  não ó  caso do FINSOCIAL, que  é  regimental  e  explicitamente da  competência da 3a Seção.  Entender­se de outra forma tornaria a competência da 1a Seção absurdamente extrapolante.  Assim,  sou  da  opinião  de  que  a  competência  é  atraída  pela  matéria  que  originou o lançamento. No caso o FINSOCIAL, sendo a competência da 3a Seção, o recurso  deve ser julgado pela 3a T. da CSRF, pelo que suscito o conflito de competência nos termos do  art. 20, inciso IX, in fine, do RICARF­Anexo II.              É como voto.                 Marcos Aurélio Pereira Valadão ­ Conselheiro                                  Fl. 532DF CARF MF Impresso em 01/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, A ssinado digitalmente em 30/07/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES

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Numero do processo: 10820.002364/2004-66
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Aug 04 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999 MULTA QUALIFICADA. CONDUTA REITERADA. A escrituração e a declaração sistemática de receita menor que a real, provada nos autos, demonstra a intenção, de impedir ou retardar, parcialmente o conhecimento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal por parte da autoridade fazendária e enquadra-se perfeitamente na norma hipotética contida do artigo 71 da Lei 4.502/64, justificando a aplicação da multa qualificada”. (ACÓRDÃO CSRF/01-05.810 em 14 de abril de 2008). Recurso Especial Provido.
Numero da decisão: 9101-001.813
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, recurso provido. Vencidos os Conselheiros José Ricardo da Silva, Valmir Sandri, Karem Jureidini Dias, João Carlos de Lima Júnior e Susy Gomes Hoffmann, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (Assinado digitalmente) Henrique Pinheiro Torres - Presidente Substituto (Assinado digitalmente) Jorge Celso Freire da Silva - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (Presidente Substituto), Marcos Aurélio Pereira Valadão, José Ricardo da Silva, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Karem Jureidini Dias, Valmar Fonseca de Menezes, Valmir Sandri, Jorge Celso Freire da Silvas, João Carlos de Lima Júnior, Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente).
Nome do relator: JORGE CELSO FREIRE DA SILVA
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/ 06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO T ORRES Processo nº 10820.002364/2004­66  Acórdão n.º 9101­001.813  CSRF­T1  Fl. 3          2 Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Henrique  Pinheiro  Torres  (Presidente  Substituto),  Marcos  Aurélio  Pereira  Valadão,  José  Ricardo  da  Silva,  Francisco  de Sales Ribeiro  de Queiroz, Karem  Jureidini Dias, Valmar Fonseca  de Menezes,  Valmir  Sandri,  Jorge  Celso  Freire  da  Silvas,  João  Carlos  de  Lima  Júnior,  Susy  Gomes  Hoffmann (Vice­Presidente).        Relatório  A PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, cientificada do Acórdão  108­08.963  de  interesse  da  empresa  AM  EVENTOS  S/C  LTDA.,  proferido  na  sessão  de  17/08/2006 da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, apresentou RECURSO  ESPECIAL  À  CÂMARA  SUPERIOR  DE  RECURSOS  FISCAIS  ­  CSRF,  com  fulcro  no  artigo 7o,  incisos  I, do Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria MF n° 147/2007,  vigente à época da aludida decisão.  O  Recurso  teve  seguimento  parcial  conforme  Despacho  108­276­2008  (fl.  1510/1511), quanto a redução da multa qualificada de 150% para 75%, pois, a decisão foi por  maioria,  logo,  para  os  vencidos  foi  contrária  à  prova  dos  autos.  A  outra  matéria,  prazo  decadencial  de  10  anos  para  as  contribuições  não  logrou  seguimento  haja  vista  a  sumula  vinculante nº8 do STF.  Cientificado  ,o  Representante  do  contribuinte  apresentou  contrarrazões  ao  recurso, fls. 1531 e seguintes.  Os  autos  foram  encaminhados  à  CSRF  e  o  processo  distribuído,  a  este  Relator.  É o breve relatório.  Fl. 1756DF CARF MF Impresso em 04/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/ 06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO T ORRES Processo nº 10820.002364/2004­66  Acórdão n.º 9101­001.813  CSRF­T1  Fl. 4          3   Voto             Conselheiro Jorge Celso Freire da Silva ­ Relator   O  Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional  atende  aos  pressupostos  Regimentais, vigentes a época da sua interposição, logo deve ser admitido e apreciado.  Conforme relatado,  trata­se de recurso em face de decisão quanto a matéria  que  não  alcançou  unanimidade  no  colegiado  ordinário,  qual  seja,  a  redução  da  multa  qualificada, no percentual de 150% para 75%, que também implicou na alteração na contagem  do prazo decadencial.  O  acórdão  recorrido  deu  provimento  parcial  ao  Recurso  Voluntário  apresentado pelo contribuinte por considerar que não restou comprovado o evidente intuito de  fraude  para  justificar  a  penalidade mais  gravosa,  conforme  sintetizado  nas  ementas  a  seguir  transcritas:  “(...) DECADÊNCIA ­ São decadentes os lançamentos efetuados  após 5 • (cinco) anos do fato gerador, em observância ao artigo  150 parágrafo 4°. do CTN.  (...)  IRPJ  ­  OMISSÃO  DE  RECEITAS  ­  RECEITAS  NÃO  ESCRITURADAS  ­  Deve  ser  mantido  o  lançamento  relativo  a  valores  recebidos e não escriturados  se a contribuinte não  traz  aos autos elementos capazes de infirmar a autuação.  MULTA  QUALIFICADA  ­  DESCABIMENTO  ­  Não  cabe  a  qualificação  da  multa  se  não  houve  pelo  fisco  a  prova  inequívoca  do  •  dolo,  fraude  ou  simulação  praticado  pela  contribuinte.  (...)  Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.  Vistos,  relatados  e  discutidos  os  presentes  autos  de  recurso  interposto por AM EVENTOS S/C LTDA.  ACORDAM  os  Membros  da  Oitava  Câmara  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes,  por  unanimidade  de  votos,  REJEITAR as preliminares suscitadas pelo corrente e, no mérito,  por  maioria  de  votos,  DAR  provimento  PARCIAL  ao  recurso  para  reduzir  a  multa  de  oficio  para  75%  e,  por  decorrência,  reconhecer  a  decadência  para  os  fatos  geradores  até  31/10/1999,  nos  do  relatório  e  voto  que  passam  a  integrar  o  presente  julgado.  Vencidos  os  Conselheiros  Ivete  Malaquias  Pessoa  e  Monteiro,  José  Carlos  Teixeira  da  Fonseca  que  negavam  provimento  ao  recurso  e  Nelson  Lósso  Filho  que  acolhia a decadência apenas para o IRPJ e PIS. (...)”  Fl. 1757DF CARF MF Impresso em 04/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/ 06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO T ORRES Processo nº 10820.002364/2004­66  Acórdão n.º 9101­001.813  CSRF­T1  Fl. 5          4 Compulsando os autos verifica­se que a multa qualificada foi aplicada apenas  sobre a primeira das infrações tributadas, assim descrita no Termo de Constatação Fiscal, fls.  78/82:  “1­  As  receitas  não  escrituradas  no  Livro  Caixa,  correspondentes  aos  valores  pagos  à  contribuinte  por  seus  clientes  pela  prestação  de  serviços  (patrocínio,  aluguel  de  estandes,  etc.)  e  valores  pagos  ao  Sindicato  Rural  da  Alta  Noroeste  ­  SIRAN,  mas  que  foram  utilizados  para  amortizar  dívida contratual da contribuinte com o S1RAN.”  Na  apreciação  dessa matéria,  o  ilustre  conselheiro Relator, Margil Mourão  Gil  Nunes,  manteve  a  tributação,  todavia  excluiu  a  multa  qualificada  sob  os  seguintes  fundamentos (fl. 1943):  “(...) O fisco simplesmente aplicou a multa qualificada prevista  no inciso II do artigo 44 da Lei 9.430/96, sobre a base de cálculo  do  lucro  presumido  pelo  valor  das  diferenças  de  receitas  consideradas  como  omitidas  na  escrituração  do  livro  Caixa.  Nenhuma  prova  inequívoca  foi  trazida  pelo  fisco  de  que  a  contribuinte  tenha  cometido  fraude,  dolo  ou  simulação,  fatores  que julgo preponderantes para manter tal incremento à multa de  ofício.  Aliás,  esta  matéria  foi  objeto  da  Súmula  n°.  14,  deste  1°CC,  publicada  no  DOU,  Seção  1,  dos  dias  26,  27  e  28/06/2006,  vigorando a partir de 28/07/2006, estando assim ementada:  "A  simples apuração de omissão de  receita ou de  rendimentos,  por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo  necessária  a  comprovação  do  evidente  intuito  de  fraude  do  sujeito passivo."  Afastada a aplicação da multa qualificada, há que se reconhecer  a decadência para os  tributos cujos  fatos geradores ocorreram  antes de novembro de 1999. (...)”  No recurso especial, a Douta PFN afirma se  tratar de hipótese  de  omissão  reiterada,  ou  seja,  não  se  aplica  a  Súmula  14  do  CARF vejamos (fls. 1502­1503):  “Compulsando­se  os  presentes  autos,  possível  concluir­se  pela  habitualidade da prática ilícita do contribuinte de omitir de sua  escrituração contábil receitas operacionais, com o claro  intuito  de impedir o conhecimento, por parte do Fisco, a ocorrência de  fatos  geradores  do  Imposto  sobre  a  Renda  e  seus  reflexos. De  fato, a autoridade administrativa fiscal constatou que nos anos­ calendário  2001  e  2002  o  contribuinte  movimentou  recursos  financeiros  incompatíveis com as  receitas  escrituradas no  livro  Caixa,  omitindo­as,  inclusive  nas  DIPJ's  apresentadas,  descaracterizando o caráter fortuito do procedimento.  Merece  ser  destacada,  ainda,  com  vistas  a  ilustrar  o  intuito  fraudulento  do  contribuinte,  a  Representação  Fiscal  para  Fins  Penais  promovida  pela  autoridade  fiscal  em  face  da  empresa  contribuinte em virtude da prática, em tese, de crimes contra a  Fl. 1758DF CARF MF Impresso em 04/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/ 06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO T ORRES Processo nº 10820.002364/2004­66  Acórdão n.º 9101­001.813  CSRF­T1  Fl. 6          5 ordem  tributária  e  de  crime  de  formação  de  quadrilha  protagonizados  pelos  representantes  legais  da  A M  EVENTOS  S/C  LTDA  com  a  concorrência  dos  diretores  do  SIRAN  —  Sindicato  Rural  de  Alta  Noroeste,  consubstanciadas  tais  condutas criminosas na prática de atos ilícitos tendentes a lesar  o Fisco Federal,  conforme  demonstraria  a  farta  documentação  carreada aos autos do respectivo processo administrativo, de no.  10820.002365/2004­19.  Resta  evidenciada,  dessarte,  pelas  provas  carreadas  aos  autos  pela autoridade fiscal, a conduta lesiva ao erário em virtude da  prática  reiterada  de  sonegação  fiscal,  •  apresentando­se,  por  conseguinte,  como  legítima  a  majoração  da  multa  de  ofício  imposta ao contribuinte.  Neste diapasão, vale mencionar os seguintes excertos, oriundos  de  julgados  proferidos  pelo Conselho  de Contribuintes,  que  se  relacionam com a questão em comento:  EMENTA:  "(...)  PENALIDADE — MULTA  QUALIFICADA.  A  conduta  ilícita  reiterada  por  dois  anos  consecutivos  e  a  expressividade  dos  valores  subtraídos  à  tributação  descaracteriza o caráter fortuito do procedimento, e evidencia o  intuito de fraude. Presentes os pressupostos para a exigência da  multa prevista no art. 44, inc. II, da Lei no. 9.430/96." (Acórdão  107­08603,  de  21/06/2006,  proferido  pela  Sétima  Câmara  do  Primeiro Conselho  de Contribuintes  no  julgamento  do Recurso  147196). (...)  De todo o exposto, apresenta­se legitima a majoração da multa  imposta  ao  contribuinte,  considerando­se  todo  o  corpo  probatório e indiciário que instrui os presentes autos.  (...)”  Pois bem, Consoante o enquadramento legal utilizado pela fiscal autuante, a  multa  qualificada  no  percentual  de  150%  tem  fulcro  no  do  art.  44,  inciso  II,  da  Lei  n.o  9.430/96, que, com a redação vigente à época da autuação, assim dispõe:  “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as  seguintes multas, calculadas sobre a  totalidade ou diferença de  tributo ou contribuição:   I – se setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento  ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento  do  prazo,  sem  o  acréscimo  de  multa  moratória,  de  falta  de  declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do  inciso seguinte;  II ­ cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de  fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de  novembro  de  1964,  independentemente  de  outras  penalidades  administrativas ou criminais cabíveis.  ...” (grifei).  Fl. 1759DF CARF MF Impresso em 04/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/ 06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO T ORRES Processo nº 10820.002364/2004­66  Acórdão n.º 9101­001.813  CSRF­T1  Fl. 7          6 Com o advento da Medida Provisória n.º 303, de 29 de  junho de 2006, art.  18, foi dada nova redação ao art. 44 da Lei n.º 9.430/96:  “Art.18. O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996,  passa a vigorar com a seguinte redação:  “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as  seguintes multas:  I­de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de  tributo,  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta de declaração e nos de declaração inexata;  II­de  cinqüenta  por  cento,  exigida  isoladamente,  sobre  o  valor  do pagamento mensal:  §1oO percentual de multa de que  trata o  inciso I do caput  será  duplicado  nos  casos  previstos  nos  arts.  71,  72  e  73  da  Lei  no  4.502,  de  1964,  independentemente  de  outras  penalidades  administrativas ou criminais cabíveis. ...” (grifei).  Observo que para os casos de mera falta de pagamento ou recolhimento, de  falta de declaração ou de declaração inexata será aplicada a multa de 75%, a menos que o fisco  detecte e aponte as condutas dolosas definidas como sonegação, fraude ou conluio, consoante a  Lei n.º 4.502, de 1964, arts. 71 a 73:  “Art. 71. Sonegação é  toda ação ou omissão dolosa  tendente a  impedir ou retardar,  total ou parcialmente, o conhecimento por  parte da autoridade fazendária:  I  ­  da  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;   II ­ das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar  a tributária principal ou o crédito tributário correspondente.   Art.  72.  Fraude  é  toda  ação  ou  omissão  dolosa  tendente  a  impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal,  ou  a  excluir  ou  modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o  montante do imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento.  Art.  73. Conluio  é  o  ajuste doloso  entre  duas  ou mais  pessoas  naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos  arts. 71 e 72.” (Grifei).  Por  sua  vez,  na  Lei  n.º  8.137,  de  27  de  dezembro  de  1990,  no  âmbito  do  Direito Penal e, portanto, com reflexos no presente caso (aplicação de penalidade qualificada  com  conhecimento  do  Ministério  Público  para  fins  penais),  a  sonegação  vem  definida,  de  forma genérica, como qualquer conduta dolosa que ofenda a ordem tributária:  “Art. 1o Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou  reduzir  tributo,  ou  contribuição  social  e  qualquer  acessório  mediante as seguintes condutas:  Fl. 1760DF CARF MF Impresso em 04/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/ 06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO T ORRES Processo nº 10820.002364/2004­66  Acórdão n.º 9101­001.813  CSRF­T1  Fl. 8          7 I  –  omitir  informação,  ou  prestar  declaração  falsa  às  autoridades fazendárias;  II  –  fraudar  a  fiscalização  tributária,  inserindo  elementos  inexatos,  ou  omitindo  operação  de  qualquer  natureza,  em  documento ou livro exigido pela lei fiscal;  (...)  Art. 2o Constitui crime da mesma natureza:  I  –  fazer  declaração  falsa  ou  omitir  declaração  sobre  rendas,  bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir­se, total ou  parcialmente, de pagamento de tributo;...” (Grifei).  O  inciso  I  do  art.  1o,  bem  como  o  inciso  I  do  artigo  2°,  supra  transcritos  assemelham­se ao tipo penal previsto no artigo 299 do Código Penal, o qual descreve a conduta  da falsidade ideológica, que também se materializa neste crime na sua forma omissiva – omitir  informação – uma vez que a omissão da verdade pode interferir significativamente no resultado  tributário.  A importância das declarações entregues ao Fisco funda­se nas próprias bases  do Direito Tributário. O Código Tributário Nacional estabelece a primazia e  importância das  informações prestadas tanto pelos contribuintes como por terceiros, elementos estes decisivos  no  lançamento  do  crédito  tributário.  Lembro  que  a  apresentação  de  declarações,  sendo  uma  obrigação acessória, “decorre da  legislação  tributária e  tem por objeto as prestações, positivas ou  negativas,  nela  previstas  no  interesse  da  arrecadação  ou  da  fiscalização  dos  tributos.”  (CTN,  art.  113, § 2º).  O Código Tributário Nacional estabelece que o ‘lançamento é efetuado com  base  na  declaração  do  sujeito  passivo  ou  de  terceiro,  quando  um  ou  outro,  na  forma  da  legislação  tributária,  presta  à  autoridade  administrativa  informações  sobre  matéria  de  fato,  indispensáveis à sua efetivação’ (art. 147 CTN). Aliomar Baleeiro observa que ‘até prova em  contrário  (e  também  são  provas  os  indícios  e  as  presunções  veementes),  o  Fisco  aceita  a  palavra  do  sujeito  passivo,  em  sua  declaração,  ressalvado  o  controle  posterior,  inclusive  nos  casos do art. 149 do CTN. E prossegue, ‘mas, em relação ao valor ou preço dos bens, direitos,  serviços ou atos jurídicos, o sujeito passivo pode ser omisso, reticente ou mendaz. Do mesmo  modo, ao prestar  informações, o  terceiro, por displicência,  comodismo ou conluio, desejo de  não desgostar o contribuinte etc., às vezes deserta da verdade e da exatidão ...  Daí  que,  ao  produzir  uma  declaração  falsa  destinada  ao  Fisco,  sendo  ela  capaz de reduzir ou suprimir tributo, configura­se o delito, que é consumado com a entrega da  declaração.   Pelo  exposto,  com  a  supressão  ou  redução  de  tributo  obtida  através  da  falsidade ou omissão de prestação de informações na declaração de rendimentos e/ou bens e,  concomitantemente,  identificada  a  vontade  do  agente  em  fraudar  o  fisco,  por  afastada  a  possibilidade  do  cometimento  de  erro  natural,  independentemente  de  haver  um  outro  documento  falso,  configura­se  o  dolo,  a  fraude,  o  crime  contra  a  ordem  tributária,  o  que  dá  ensejo ao lançamento de ofício com a aplicação da penalidade qualificada.  Não resta dúvida de que a falsidade material deixa exposto o evidente intuito  de fraude, porém, o dolo ­ elemento subjetivo do tipo qualificado tributário ou do tipo penal ­  também está presente quando a consciência  e  a vontade do  agente para  a prática da conduta  Fl. 1761DF CARF MF Impresso em 04/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/ 06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO T ORRES Processo nº 10820.002364/2004­66  Acórdão n.º 9101­001.813  CSRF­T1  Fl. 9          8 (positiva  ou  omissiva)  exsurgem  de  atos  que  tenham  por  finalidade  impedir  ou  retardar  o  conhecimento,  por  parte  da  autoridade  fazendária,  da  ocorrência  do  fato  gerador  e  de  suas  circunstâncias materiais, necessárias a sua mensuração.  Neste  caso  concreto,  a  autoridade  lançadora  apontou  fatos,  sem  que  haja  qualquer  prova  em  contrário,  que  afastam  a  possibilidade  de  simples  erro  e  levam  à  qualificação da penalidade em virtude da prática dolosa. Ora, as omissões chegam a 100% ao  longo de 2 (dois) anos consecutivos.  Diante de tais circunstâncias, não se concebe que outra tenha sido a intenção  do sujeito passivo que não a de ocultar do fisco a ocorrência dos fatos geradores da obrigação  tributária  principal,  de modo  a  evitar  seu  pagamento,  o  que  evidencia  o  intuito  de  fraude  e  obriga  à  qualificação  da  penalidade.  Nesse  sentido  já  se  manifestou  Egrégio  Conselho  de  Contribuintes:  “MULTA  DE  OFÍCIO  ­  MAJORAÇÃO  DO  PERCENTUAL  ­  SITUAÇÃO QUALIFICATIVA ­ FRAUDE ­ O sujeito passivo, ao  declarar  e  recolher  valores menores  que  aqueles  devidos,  agiu  de  modo  a  impedir  ou  retardar  o  conhecimento  por  parte  da  autoridade  fiscal  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal,  restando  configurado  que  a  autuada  incorreu  na  conduta descrita como sonegação fiscal, cuja definição decorre  do  art.  71,  I,  da  Lei  nº  4.502/64.  A  omissão  de  expressiva  e  vultosa  quantia  de  rendimentos  não  oferecidos  à  tributação  demonstra a manifesta  intenção dolosa do agente,  tipificando a  infração  tributária  como  sonegação  fiscal.  E,  em  havendo  infração,  cabível  a  imposição  de  caráter  punitivo,  pelo  que  pertinente a infligência da penalidade inscrita no art. 44, II, da  Lei nº 9.430/96. Recurso ao qual se nega provimento.” (Ac. 203­ 09129,  sessão  de  13/08/2003.  No  mesmo  sentido:  Ac.  202­ 14693, Ac. 202­14692 etc).  “REDUÇÕES  SISTEMÁTICA  E  REITERADA  DOS  MONTANTES TRIBUTÁVEIS  ­ USO DE REDUTOR NO ENTE  ACESSÓRIO ­ EXIGÊNCIA PERTINENTE ­ Restando provada a  manifesta  intenção  de  se  ocultar  a  ocorrência  do  fato  gerador  dos  tributos com o objetivo de se obter vantagens indevidas em  matéria  tributária,  mormente  quando  se  mantém  dualidade  de  informações  ­  de  forma  sistemática  e  reiterada  ­,  ao  longo  de  vários  períodos  ao  sabor da  clandestinidade,  impõe­se  a multa  majorada  consentânea  com  a  tipicidade  que  se  apresenta  viciada.  Recurso  negado.”  (Ac.  107­06937  de  28/01/2003.  Publicado no DOU em: 24.04.2003).  “MULTA  QUALIFICADA  –  CONDUTA  CONTINUADA  –  A  escrituração e a declaração sistemática de receita menor que a  real,  provada  nos  autos,  demonstra  a  intenção,  de  impedir  ou  retardar,  parcialmente  o  conhecimento  da  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal  por  parte  da  autoridade  fazendária  e  enquadra­se  perfeitamente  na  norma  hipotética  contida  do  artigo  71  da  Lei  4.502/64,  justificando  a  aplicação  da multa  qualificada”. ACÓRDÃO CSRF/01­05.810  em 14 de abril de 2008).  Fl. 1762DF CARF MF Impresso em 04/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/ 06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO T ORRES Processo nº 10820.002364/2004­66  Acórdão n.º 9101­001.813  CSRF­T1  Fl. 10          9 O correto registro das receitas nos livros fiscais denota ainda mais a intenção  de  sonegar praticada pela contribuinte.  Isso porque a  escrituração da  fiscalizada  comprova o  dolo  e  a  fraude  cometidos  quando  do  autolançamento  dos  tributos.  A  contribuinte  tendo  o  dever  legal  de  prestar  informações  acerca  dos  fatos  geradores  ocorridos  e  antecipar  o  pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, omitiu fatos e sonegou imposto e  contribuições,  reitereada,  relativos  a  receitas  escrituradas,  por  pelo  menos  24  meses  consecutivos.   Ora,  A  contribuinte  poderia  até  o  início  da  ação  fiscal  retificar  suas  declarações  e  pagar  os  tributos  devidos,  entretanto,  assim  não  procedeu.  Houvesse  a  administração  tributária confiado passivamente nas  informações prestadas pela contribuinte à  época  da  ocorrência  dos  fatos  geradores,  indiscutivelmente  tal  inércia  resultaria  em  perda  irremediável do crédito tributário exsurgido em decorrência do procedimento de ofício.   A  título  de  ilustração,  cito manifestação  do TRF da 4ª Região  consentânea  com o entendimento ora exposto:  ‘PENAL.  ART.  1º,  I,  DA  LEI  Nº  8.137/90.  PRESTAÇÃO  DE  DECLARAÇÕES  FALSAS  DE  IMPOSTO  DE  RENDA.  SUPRESSÃO DE TRIBUTOS. MATERIALIDADE E AUTORIA.  DOLO.  ...  3. O dolo é genérico e inerente ao tipo penal do art. 1º, inciso I  da Lei 8.137/90, que não prevê a modalidade culposa.  4.  "A  consumação  do  crime  tipificado  no  art.  1º,  caput,  ocorre  com  a  realização  do  resultado,  consistente  na  redução  ou  supressão  do  tributo  ou  da  contribuição  social  (evasão  proporcionada  pela  prática  da  conduta  fraudulenta  anterior).  (Andreas  Eisele,  em  "Crimes  Contra  a  Ordem  Tributária",  2ª  edição, editora Dialética, fl. 146).  5.  Apelação  improvida.’  (Apelação  Criminal  nº  2001.71.08.005548−2/RS, DJU de 29/10/2003)  Do  voto  condutor  do  referido  acórdão  extraio  o  seguinte  fragmento,  por  esclarecedor:  ‘Sustentam os apelantes,  no  entanto,  que não houve a  intenção  de  sonegar  porque  reconheceram  a  existência  de  faturamento  nos dois primeiros trimestres, que se deu através do pagamento  dos respectivos tributos perante o fisco municipal.  Tal  conduta  é  irrelevante  para  a  apuração  do  dolo  no  caso  concreto, pois como já se disse anteriormente o dolo é genérico,  tendo  o  crime  se  consumado  no  momento  da  entrega  da  declaração  "zerada",  sabidamente  falsa,  cujo  propósito  era  a  supressão dos tributos federais devidos.  Sobre  o  momento  da  consumação  do  crime,  mais  uma  vez  os  esclarecedores ensinamentos da doutrina de Andreas Eisele, na  obra já citada, à fl. 146:  Fl. 1763DF CARF MF Impresso em 04/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/ 06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO T ORRES Processo nº 10820.002364/2004­66  Acórdão n.º 9101­001.813  CSRF­T1  Fl. 11          10 "A consumação do crime tipificado no art. 1º, caput, ocorre com  a  realização  do  resultado,  consistente  na  redução ou  supressão  do tributo ou da contribuição social (evasão proporcionada pela  prática da conduta fraudulenta anterior).  Portanto,  o  crime  é  classificado  na  modalidade  material  (apenas  se  consumando  com  a  ocorrência  do  resultado  danoso  consistente  na  evasão  tributária),  e  o  momento  consumativo não é o da  realização da  conduta  antecedente e preparatória  (descrita  nos incisos do caput), mas o da expiração do prazo para o recolhimento do tributo, ou o de seu  pagamento parcial, caso ocorra antes desse momento.  Destarte,  à  luz  dos  fartos  elementos  probatórios  constantes  dos  autos,  conclui­se que  restou  comprovada  a  conduta dolosa da  contribuinte  suficiente para  ensejar a  aplicação da multa de ofício no percentual de 150%.  Conclusão  Pelo  exposto,  voto  no  sentido  de  dar  provimento  ao  Recurso  Especial  de  interposto  pela Procuradoria  da  Fazenda Nacional  para  restabelecer  a  exigência  da multa  de  oficio qualificada de 150%, bem como afastar a decadência quanto a esses fatos geradores.    (Assinado digitalmente)  Jorge Celso Freire da Silva                               Fl. 1764DF CARF MF Impresso em 04/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/ 06/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO T ORRES

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5486263 #
Numero do processo: 11060.000822/2007-87
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/01/2002 a 30/09/2002 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PAGAMENTO INTEGRAL. JUROS DE MORA. Não se aplica a denúncia espontânea quando o pagamento efetivado antes do inicio da ação fiscal, feito sem a inclusão dos juros de mora. A incidência do art. 138 do CTN somente se dá com o pagamento integral do débito. Recurso Especial do Contribuinte com provimento negado.
Numero da decisão: 9101-001.889
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) HENRIQUE PINHEIRO TORRES - Presidente Substituto. (assinado digitalmente) MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO - Relator. EDITADO EM: 23/04/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (Presidente-Substituto), Marcos Aurélio Pereira Valadão, Valmir Sandri, Valmar Fonseca de Menezes, Marcos Vinicius Barros Ottoni, Jorge Celso Freire da Silva, João Carlos de Lima Júnior, Plínio Rodrigues Lima, Marcos Vinicius Barros Ottoni e Paulo Roberto Cortez.
Nome do relator: MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 23/04/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 13/05/2014 por HENRIQUE PINH EIRO TORRES     2 de  Lima  Júnior,  Plínio  Rodrigues  Lima,  Marcos  Vinicius  Barros  Ottoni  e  Paulo  Roberto  Cortez.    Relatório  Trata­se  de  recurso  especial  do  contribuinte  contra  o  Acórdão  nº  1802­ 00.257,  que manteve  o  lançamento  de  ofício  constitutivo  de  crédito  tributário  decorrente  da  falta  de  pagamento  de multa moratória  quando  da  quitação  de  parcelas  do  Imposto  sobre  a  Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) pagas em atraso de forma espontânea.   O acórdão foi assim ementado:  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  JURÍDICA ­ IRPJ   Período de apuração: 01/01/2002 a 30/09/2002   DENÚNCIA ESPONTÂNEA ­ MULTA DE MORA. A obrigação  pecuniária  relativamente  à  multa  de  mora  surge  para  o  contribuinte pelo simples fato de não ter sido observado o prazo  legal para o pagamento do tributo. Nesse caso, não é aplicável o  instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código  Tributário  Nacional  ­  CTN.  Não  serve  a  denúncia  espontânea  para reverter o prejuízo da Fazenda em relação à mora, pois sua  configuração  jurídica  é  definitiva,  uma  vez  que  decorre  diretamente  da  inobservância  do  prazo  para  pagamento,  e  somente  disso.Inconformada  a  recorrente,  às  fls.  115/138,  apresenta Recurso Especial por divergência pedindo a exclusão  da  exigência  da  cobrança  de  multa  moratória  firmando­se  na  aplicação do instituto da denúncia espontânea.  Inconformada  a  recorrente,  às  fls.  119/145,  apresenta Recurso Especial  por  divergência  pedindo  a  exclusão  da  exigência  da  cobrança  de  multa  moratória  invocando  a  aplicação do instituto da denúncia espontânea.  O recurso foi admitido pelo presidente da 2ª Câmara da 1ª SEJUL (fls. 215).  Devidamente cientificada, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões (fls.  220/233) ao recurso.  É o relatório.          Voto             Fl. 331DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 23/04/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 13/05/2014 por HENRIQUE PINH EIRO TORRES Processo nº 11060.000822/2007­87  Acórdão n.º 9101­001.889  CSRF­T1  Fl. 3          3 Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, Relator  Entendo que a divergência restou comprovada e por isto conheço do especial.  Os  fatos  que  originam  a  discordância  objeto  do  recurso  especial  são  a  aplicação ou não de multa moratória em recolhimento a destempo, seguido da apresentação da  retificação da DCTF correspondente.  No caso em questão o contribuinte apresentou a DCTF, que foi declarada e  paga a menor, posteriormente, reconheceu e pagou a diferença (em 30/01/2003 e 17/10/20064,  referente a  tributos vencidos em 2002)), sem os juros e a multa de mora (sendo que é objeto  conhecido  do  recurso  a  multa  de  mora)  e  em  seguida  retificou  as  DCTFs  correspondentes  (17/10/2006, cf. fls. 53), antes do início do procedimento fiscal (A.I. de 05/03/2007).  Consta do A.I., de fls. 53, os lançamentos dos seguintes créditos tributários:  4.2 Falta ou Insuficiência de Acréscimos Legais ( Multa de Mora  e/ou  Juros  de  Mora  parcial  ou  total  )  (ANEXO  IV­ DEMONSTRATIVO  DE  MULTAS  E/OU  JUROS  A  PAGAR  ­  NÃO PAGOS OU PAGOS A MENOR)  4.2.1 Multa paga a menor – 6378 ­ 14.124,92  4.2.2 Juros pagos a menor ou não pagos ­ 6570 ­ 706,24  TOTAL 14.831,16  Analisadas  as  razões  alegadas  pelo  contribuinte  que  consubstanciam  jurisprudência anterior do CARF, que não era assentada, e que a meu ver também não se aplica  ao caso, conforme se verá adiante. Nas contrarrazões a Procuradoria aduz o argumento de que  não se trata multa punitiva, com base também em jurisprudência administrativa.  Ocorre  que  para  prevalecer  a  denúncia  espontânea,  deve  ser  feito  o  pagamento integral a teor do art. 138 do CTN que diz:  Art.  138.  A  responsabilidade  é  excluída  pela  denúncia  espontânea  da  infração,  acompanhada,  se  for  o  caso,  do  pagamento  do  tributo  devido  e  dos  juros  de  mora,  ou  do  depósito  da  importância  arbitrada  pela  autoridade  administrativa,  quando  o  montante  do  tributo  dependa  de  apuração.  Parágrafo  único.  Não  se  considera  espontânea  a  denúncia  apresentada  após  o  início  de  qualquer  procedimento  administrativo  ou  medida  de  fiscalização,  relacionados  com  a  infração. (Negritou­se).  No caso em debate não houve o pagamento do juros de mora, assim não se  aplica  in  casu  a  decisão  do  STJ  contida  ao  REsp  nº.  1.149.022  (decisão  de  09/06/2010,  publicada em 24/06/2010), de relatoria do Ministro Luiz Fux, nos termos do art. 543­C do CPC  (sistemática dos  recursos  repetitivos),  que se aplica em casos  semelhantes quando somente a  multa de mora não é devida.  Fl. 332DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 23/04/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 13/05/2014 por HENRIQUE PINH EIRO TORRES     4 Isto posto nego provimento ao recurso especial do Contribuinte.   (assinado digitalmente)  Marcos Aurélio Pereira Valadão                                Fl. 333DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 23/04/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 13/05/2014 por HENRIQUE PINH EIRO TORRES

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Numero do processo: 13656.001073/2004-98
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 IMUNIDADE É aplicável a imunidade tributária recíproca às autarquias e empresas públicas, desde que, entre outros requisitos constitucionais e legais: (i) Não distribuam lucros ou resultados direta ou indiretamente a particulares, ou tenham por objetivo principal conceder acréscimo patrimonial ao poder público (ausência de capacidade contributiva); (ii) Não desempenhem atividade econômica, de modo a conferir vantagem não extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência).
Numero da decisão: 9101-001.883
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, acolher os embargos em parte para rerratificar o acórdão embargado. Vencidos os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão e Plínio Rodrigues Lima. (ASSINADO DIGITALMENTE) Henrique Pinheiro Torres – Presidente Substituto (ASSINADO DIGITALMENTE) Karem Jureidini Dias - Relatora Participaram do julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Presidente-Substituto), Marcos Aurélio Pereira Valadão, Valmir Sandri, Valmar Fonseca de Menezes, Karem Jureidini Dias, Jorge Celso Freire da Silva, João Carlos de Lima Júnior, Marcos Vinicius Barros Ottoni (Suplente Convocado), Plínio Rodrigues Lima (Suplente Convocado) Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente)
Nome do relator: KAREM JUREIDINI DIAS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1982; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF‐T1  Fl. 6          1 5  CSRF­T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  13656.001073/2004­98  Recurso nº  10.714.6551   Embargos  Acórdão nº  9101­001.883  –  1ª Turma   Sessão de  19 de março de 2014  Matéria  IRPJ E OUTROS  Embargante  DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE ELETRICIDADE DE POÇOS DE  CALDAS ­ DME  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004  IMUNIDADE  É  aplicável  a  imunidade  tributária  recíproca  às  autarquias  e  empresas  públicas,  desde  que,  entre  outros  requisitos  constitucionais e legais: (i) Não distribuam lucros ou resultados  direta  ou  indiretamente  a  particulares,  ou  tenham  por  objetivo  principal  conceder  acréscimo  patrimonial  ao  poder  público  (ausência  de  capacidade  contributiva);  (ii)  Não  desempenhem  atividade  econômica,  de  modo  a  conferir  vantagem  não  extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência).       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  1ª  Turma  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  por  maioria  de  votos,  acolher  os  embargos  em  parte  para  rerratificar  o  acórdão  embargado.  Vencidos  os  Conselheiros  Marcos  Aurélio  Pereira  Valadão  e  Plínio  Rodrigues  Lima.  (ASSINADO DIGITALMENTE)  Henrique Pinheiro Torres – Presidente Substituto  (ASSINADO DIGITALMENTE)  Karem Jureidini Dias ­ Relatora  Participaram  do  julgamento  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres  (Presidente­Substituto), Marcos Aurélio Pereira Valadão, Valmir Sandri, Valmar Fonseca  de     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 65 6. 00 10 73 /2 00 4- 98 Fl. 3373DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 06/06/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 09/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13656.001073/2004­98  Acórdão n.º 9101­001.883  CSRF‐T1  Fl. 7          2 Menezes,  Karem  Jureidini  Dias,  Jorge  Celso  Freire  da  Silva,  João  Carlos  de  Lima  Júnior,  Marcos  Vinicius  Barros  Ottoni  (Suplente  Convocado),  Plínio  Rodrigues  Lima  (Suplente  Convocado)  Susy  Gomes  Hoffmann  (Vice­Presidente).  Ausente,  justificadamente,  o  Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente)  Relatório  Cuida­se de Embargos de Declaração opostos  pelo  contribuinte  em  face do  acórdão de n° 9101­00.985, proferido pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais,  em sessão de 24 de maio de 2011.  Por bem esclarecer a questão, utilizo­me de parte do relatório do acórdão ora  embargado.  “Trata­se  de  Recurso  Especial  apresentado  pelo  Contribuinte,  em  face  do  Acórdão  nº  107­08.768,  da  Sétima  Câmara  do  Primeiro Conselho de Contribuintes.   O  Auto  de  Infração  exige  IRPJ  (janeiro  de  1999  a  agosto  de  2004),  CSLL  (janeiro  de  1999  a  setembro  de  2004),  COFINS  (janeiro de 1999 a setembro de 2004) e PIS (janeiro de 1999 a  setembro  de  2004).  Conforme  relatado  pela  fiscalização,  a  empresa  deixou  de  cumprir  suas  obrigações  relativas  a  tais  tributos,  por  entender  que  é  autarquia  municipal  e,  portanto,  imune nos termos do artigo 150, VI, “a” e § 2º da Constituição  Federal. Houve aplicação de multa de ofício de 75% e a ciência  do Auto de Infração se deu em 15/12/2004 (fls. 2.697, conforme  citado pela DRJ).  Impugnado o lançamento, sobreveio o acórdão da Delegacia da  Receita  Federal  de  Julgamento,  que  julgou  o  lançamento  procedente em parte, tendo sido deduzidos da base de cálculo do  IRPJ e da CSLL os valores apurados à título de PIS e COFINS.   Sobrevieram,  então,  Recurso  Voluntário  e  o  acórdão  da  Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, o  qual  acolheu  a  preliminar  de  decadência  em  relação  ao  primeiro,  segundo  e  terceiro  trimestres  de  1999  para  o  IRPJ, e até 15 de dezembro para o PIS, e, por maioria de  votos, deu provimento ao recurso voluntário para excluir o  valor  de  PASEP  recolhido  do  valor  exigido  a  título  de  PIS/PASEP  no  lançamento.  Foi  rejeitada,  por  voto  de  qualidade,  a  preliminar  de  decadência  em  relação  a  COFINS  e  a  CSLL,  bem  como  foram  rejeitados,  por  unanimidade,  o  pedido  de  diligência  e  as  nulidades  suscitadas.  No mérito,  foi  negado  provimento  ao  Recurso  Voluntário.  Ainda,  por  unanimidade  de  votos,  negou­se  provimento  ao Recurso  de Ofício.  A  decisão  restou  assim  ementada:  Fl. 3374DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 06/06/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 09/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13656.001073/2004­98  Acórdão n.º 9101­001.883  CSRF‐T1  Fl. 8          3 PERÍCIA/DILIGÊNCIA – PRESCINDIBILIDADE ­ A perícia  se  reserva à  elucidação de pontos duvidosos que requeiram conhecimentos especializados  para  o  deslinde  do  litígio,  não  se  justificando  quando  o  fato  puder  ser  demonstrado  pela  juntada  de  documentos.  (Acórdão  nº  107­05.820  no  Recurso  nº  111.354)  IRPJ/CSLL/PIS  E  COFINS  –  PESSOA  JURÍDICA  CRIADA  COMO  AUTARQUIA MUNICIPAL  PARA  EXECUTAR,  POR  CONCESSÃO,  SERVIÇO PÚBLICO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO  –  NATUREZA  JURÍDICA  DE  FATO  –  SUJEIÇÃO  TRIBUTÁRIA  –  O  exercício  pelo  município,  mediante  concessão,  de  serviço  público  de  competência  da  União,  com  cobrança  de  tarifas  e  nas  mesmas  condições  aplicáveis  a  empreendimentos  privados  não  está  abrigado  pela  imunidade  constitucional.     A  Fazenda  Nacional  não  apresentou  Recurso  Especial.  O  Contribuinte apresentou Recurso Especial, no qual alega que: (i)  quanto à decadência da COFINS e da CSLL, deve ser aplicado o  prazo  de 5  anos  da  ocorrência  do  fato gerador,  nos  termos  do  artigo  150,  §  4º,  do  Código  Tributário  Nacional  (foi  dado  seguimento nesta parte ao Recurso Especial de Divergência); (ii)  não  deve  incidir  a  CSLL,  uma  vez  que  a  empresa  não  aufere  saldo  tributável  (nesta  parte  negado  seguimento  ao  Recurso  Especial  de  Divergência);  (iii)  por  ser  entidade  de  natureza  autárquica  e,  portanto,  imune,  não está  sujeita  à  incidência  de  IRPJ,  COFINS  e  CSLL  (nesta  parte  foi  dado  seguimento  ao  Recurso Especial de Divergência); e (iv) as autarquias não são  contribuintes do PIS, nos termos da Lei Complementar nº 07/70,  mas apenas após a entrada em vigor da Lei nº 9.715/98, devem  contribuir nos termos do inciso III, e não do inciso II, do artigo  2º  da  referida  Lei  (item  não  tratado  no  Despacho  de  Admissibilidade Recursal).  Quanto à matéria não conhecida, o contribuinte interpôs agravo,  o qual foi rejeitado.”  Sobreveio o acórdão de n° 9101­00.985, da 1ª Turma da Câmara Superior de  Recursos Fiscais que, por unanimidade de votos, afastou a preliminar de decadência e, quanto  ao  mérito,  por  maioria  de  votos,  negou  provimento  ao  recurso.  A  decisão  restou  assim  ementada:  REGIMENTO  INTERNO CARF – DECISÃO DEFINITIVA STF E STJ  –  ARTIGO 62­A DO ANEXO II DO RICARF –   Segundo  o  artigo  62­A  do  Anexo II do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito,  proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça  em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B e  543­C do Código de Processo Civil  devem ser  reproduzidas no  julgamento  dos recursos no âmbito deste Conselho.  IRPJ  E OUTROS  – DECADÊNCIA  – O  Superior  Tribunal  de  Justiça,  em  julgamento  de  Recurso  Representativo  de  Controvérsia,  pacificou  o  entendimento  segundo  o  qual  para  os  casos  em  que  se  constata  pagamento  parcial  do  tributo,  deve­se  aplicar  o  artigo  150,  §  4º  do  Código  Tributário  Nacional; de outra parte, para os casos em que não se verifica o pagamento,  Fl. 3375DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 06/06/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 09/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13656.001073/2004­98  Acórdão n.º 9101­001.883  CSRF‐T1  Fl. 9          4 deve  ser  aplicado  o  artigo  173,  inciso  I,  também  do  Código  Tributário  Nacional. O  Superior  Tribunal  de  Justiça  assevera  que  o  dies  a  quo,  neste  caso, é o primeiro dia do exercício à ocorrência do fato imponível.  IRPJ  —  AUTARQUIA  MUNICIPAL  —  CONCESSÃO  FEDERAL  —  DISTRIBUIÇÃO  DE  ENERGIA  ELÉTRICA  —  IMUNIDADE  —  ART.  150, § 3º DA CF. – A exploração, por autarquia municipal, da atividade de  distribuição  de  energia  elétrica,  realizada  em  face  de  concessão  outorgada  pela  União  Federal,  embora  possa  se  configurar  como  serviço  público  de  caráter  essencial  vinculado  a  atividades  próprias  do  Estado,  deve  ser  qualificada como atividade econômica, mormente quando a prestadora aufere  receitas não  relacionadas à atividade principal ou participa do capital social  de  empreendimentos  privados,  inexistindo,  por  outro  lado,  previsão  contratual  específica  e  esperada  nos  contratos  de  concessão  em  que  se  verifica típica situação de desenvolvimento de atividade como “longa manus”  do Estado.    Conforme  ementa  colacionada,  o  deslinde  da  questão  quanto  à  imunidade  pleiteada pela  recorrente se deu em razão da mesma auferir  receitas na  locação de sua  infra­ estrutura de rede de distribuição, bem como em razão de ter participação em capital social de  outros  empreendimentos  privados  de  geração  de  energia,  situação  que  configuraria  desenvolvimento  de  atividade  de  cunho  econômico.  Neste  passo,  concluiu­se  que  a  matéria  fática dos presentes autos configurou hipótese de exceção da aplicação da imunidade tributária  recíproca,  tendo  sido  aplicável  o  artigo  150,  §3°  da  Constituição  Federal,  consoante  entendimento do Supremo Tribunal Federal (Resp. 589507/MG).   Às  fls.  3.231/3.237,  o  contribuinte,  com  fundamento  no  artigo  65  do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  opôs  os  presentes  Embargos de Declaração, alegando a ocorrência de omissão no acórdão recorrido.   Aduz a embargante que o acórdão embargado foi omisso por tratar a questão  apenas sob a ótica da imunidade recíproca, omitindo­se da análise do problema sob a ótica da  impossibilidade de tributar­se o que não pode ser considerado lucro. Sustenta que a diferença  de  natureza  e  de  função  que  se  reveste  afeta  diretamente  a  natureza  e  o  tratamento  dos  resultados positivos obtidos no desempenho de suas atividades. Nas palavras da embargante:  “Enquanto nas empresas comerciais o resultado positivo  tem a  natureza  de  lucro  que  pode  ter  a  destinação que  lhe  é  própria  (inclusive  e  especialmente  distribuição  aos  acionistas);  no  Embargante,  autarquia municipal,  o  resultado positivo nunca é  distribuído como tal.  É fundamental ter bem presente o regime definido pelo artigo 4°  da Lei n° 2.547 de 1977, que dispõe sobre o Embargante , o qual  reza  que  o  lucro  líquido  apurado  na  exploração  do  serviço  de  eletricidade  será  TOTALMENTE  reinvestido  nas  obras  ou  serviço de eletricidade.”    É o relatório.  Fl. 3376DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 06/06/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 09/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13656.001073/2004­98  Acórdão n.º 9101­001.883  CSRF‐T1  Fl. 10          5 Voto             Conselheira Karem Jureidini Dias, Relatora  Os  embargos  são  tempestivos  e  de  fato  identifico,  no mínimo,  contradição  entre  a  premissa  e  a  conclusão  adotada  no  acórdão  recorrido,  pelo  que  dos  embargos  tomo  conhecimento.  Conforme  relatado, aduz a embargante  a ocorrência de omissão no  acórdão  da 1ª Turma da CSRF, o qual cuidou da análise da questão sob a ótica da imunidade recíproca,  como inclusive foi a matéria objeto de conhecimento daquele Recurso Especial.  Quanto à inexistência de finalidade lucrativa e da não incidência do IRPJ e da  CSLL, alega o embargante que, a despeito de tais pontos terem sido tratados não só em sede de  Recurso  Especial  de  Divergência  (fls.  2.924/2.998),  como  também  no  acórdão  paradigma  acatado pelo Presidente da 7ª Câmara do então Primeiro Conselho de Contribuintes, a Câmara  Superior de Recursos Fiscais  limitou­se a analisar o caso sob a ótica da imunidade tributária,  aduzindo que parte da  atividade desenvolvida pelo  embargante poderia  ser qualificada como  atividade  econômica,  sem  sequer  adentrar,  mesmo  para  efeito  da  imunidade,  na  impossibilidade  de  distribuição  de  lucros  pela  DME.  Alega,  ainda,  que  o  deslinde  da  controvérsia  envolve  a  análise  conjunta  dos  pontos  suscitados,  sendo,  portanto,  necessário  averiguar  a  questão  da  destinação  dos  resultados  obtidos,  se  integralmente  reinvestidos  para  prover  melhorias  nos  serviços  prestados  aos  cidadãos  ou  se  distribuídos  na  forma  de  uma  empresa comercial com finalidades lucrativas.  A despeito de o acórdão embargado ter suscitado o fato da impossibilidade da  distribuição de lucros, o fez tão somente para constatação sem atribuição de efeito. Isto porque,  ao  analisar  a  imunidade,  o  acórdão  vinculou  tal  matéria  à  premissa  de  outra,  esta  sim  constatada  –  não  distribuição  de  lucros  ou  resultados  direta  ou  indiretamente  à  particulares.  Contudo, ignorou o efeito da própria premissa adotada no acórdão embargado e, neste ponto,  tem  razão  a  embargante.  Distribuir  lucros  é  premissa  do  desenvolvimento  de  atividade  econômica  em  vantagem  não  extensível  às  empresas  privadas.  Se  se  trata  de  atividade  econômica,  então  se  tem  disponibilidade  dos  rendimentos  auferidos.  A  contradição  resta  expressa quando o voto condutor do acórdão recorrido reconhece que não constam nos autos  indícios  de  que  a  embargante  obtinha  acréscimo  patrimonial  com  a  cobrança  das  tarifas,  conforme transcrevo:  “Pela  análise  dos  autos,  não  vislumbro  que  a  cobrança  de  tarifa visa propiciar o acréscimo patrimonial, mas faz parte da  própria  prestação  do  serviço  de  energia  elétrica,  assim  como  ocorre  com  o  serviço  de  água  e  esgoto,  analisado  no  julgado  transcrito.” (sem grifos no original).  De se  reconhecer que, apesar da omissão ser  identificada como decorrência  do efeito da premissa adotada no acórdão embargado, fato é que tal acórdão acaba, no mínimo,  por  apresentar  contradição  entre  a  premissa  e  a  conclusão,  vez  que  foi  reconhecido  naquele  acórdão que a autarquia, prestadora de serviço público na condição de longa manus do Estado,  não  obteve  lucro, mas,  por  outro  lado,  não  segregou  esta  daquela  atividade  econômica  (que  pode em tese ser existente) ­ participar do capital social de outros empreendimentos privados  Fl. 3377DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 06/06/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 09/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13656.001073/2004­98  Acórdão n.º 9101­001.883  CSRF‐T1  Fl. 11          6 de geração de energia, incorrendo nesta última parte em vantagem não extensível às empresas  privadas.  Desta feita, necessário se faz a seguinte distinção:  Quaisquer  ingressos  auferidos  na  condição  de  longa manus  do Estado,  que  são totalmente reinvestidos nas obras ou serviços de eletricidade por força do artigo 4° da Lei  n°  2.547/77  do Município  de  Poços  de Caldas,  são  protegidos  pela  imunidade,  além  de  não  representarem  qualquer  acréscimo  patrimonial.  Significa  dizer  que  tais  recursos  não  são  disponíveis à Embargante, não se caracterizando atividade econômica ou disponibilidade.   Por  outro  lado,  aos  resultados  positivos  obtidos  em  outras  atividades  econômicas desenvolvidas pela embargante que podem ser a ela disponibilizados, porquanto se  revestem  em  tese  da  mesma  natureza  e  função  que  as  receitas  auferidas  por  uma  empresa  privada, é aplicável a regra do artigo 150, §3° da Constituição Federal.   Ante  o  exposto,  CONHEÇO  dos  embargos  e  dou­lhes  PARCIAL  PROVIMENTO  para  reconhecer  a  contradição  e  consequente  omissão  incorrida  no  acórdão  embargado,  ratificando  e  retificando  o  acórdão  recorrido  para  votar  no  sentido  de  que  os  ingressos auferidos na condição de longa manus do Estado, por não serem disponíveis e não se  tratar de atividade econômica, estão abrangidos pela imunidade tributária, devendo submeter­se  à  tributação  as  receitas  relacionadas  às  participações  em  outras  empresas,  auferidas  pela  embargante.   Sala das sessões em, 19 de março de 2014  (ASSINADO DIGITALMENTE)  Karem Jureidini Dias                                 Fl. 3378DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 06/06/2014 por KAREM JUREIDINI DIAS, Assinado digitalmente em 09/06/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES

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Numero do processo: 10805.000415/2005-94
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Nov 22 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Jun 04 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2002 RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. Confirmada a divergência jurisprudencial, cumpre apreciar o mérito do recurso. SIMPLES. ATIVIDADE VEDADA À OPÇÃO PELO SIMPLES FEDERAL E ADMITIDA PELA LEI DO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI NOVA. A Lei Complementar 123/2006 entrou em vigor a partir de 1º de julho de 2007. A alínea a do inciso II do art. 106 do CTN não autoriza a aplicação retroativa de seu art. 17, que não trata de infração, mas de condições de opção por regime especial de tributação. (Acórdão 9101-001.376) Recurso Especial Provido.
Numero da decisão: 9101-001.534
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dado provimento ao Recurso Especial interposto pela PFN, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (Assinado digitalmente) Otacílio Dantas Cartaxo – Presidente (Assinado digitalmente) Jorge Celso Freire da Silva – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, João Carlos de Lima Junior, Jorge Celso Freire da Silva, Karem Jureidini Dias, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (suplente convocado), Valmir Sandri, Valmar Fonsêca de Menezes, José Ricardo da Silva e Plinio Rodrigues de Lima.
Nome do relator: JORGE CELSO FREIRE DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2002 RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. Confirmada a divergência jurisprudencial, cumpre apreciar o mérito do recurso. SIMPLES. ATIVIDADE VEDADA À OPÇÃO PELO SIMPLES FEDERAL E ADMITIDA PELA LEI DO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI NOVA. A Lei Complementar 123/2006 entrou em vigor a partir de 1º de julho de 2007. A alínea a do inciso II do art. 106 do CTN não autoriza a aplicação retroativa de seu art. 17, que não trata de infração, mas de condições de opção por regime especial de tributação. (Acórdão 9101-001.376) Recurso Especial Provido.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dado provimento ao Recurso Especial interposto pela PFN, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (Assinado digitalmente) Otacílio Dantas Cartaxo – Presidente (Assinado digitalmente) Jorge Celso Freire da Silva – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, João Carlos de Lima Junior, Jorge Celso Freire da Silva, Karem Jureidini Dias, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (suplente convocado), Valmir Sandri, Valmar Fonsêca de Menezes, José Ricardo da Silva e Plinio Rodrigues de Lima.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/ 04/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/04/2014 por OTACILIO DANTAS CAR TAXO Processo nº 10805.000415/2005­94  Acórdão n.º 9101­001.534  CSRF­T1  Fl. 3          2 (suplente  convocado), Valmir  Sandri, Valmar  Fonsêca  de Menezes,  José Ricardo  da  Silva  e  Plinio Rodrigues de Lima.             Relatório  A PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL cientificada do Acórdão  391­000.52 (cópia à fl. 88/91), proferido na sessão de 21/10/2008 da Primeira Turma Especial  do  Terceiro  Conselho  de  Contribuinte,  apresentou  RECURSO  ESPECIAL  À  CÂMARA  SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS ­ CSRF, com fulcro no artigo 7o. do Regimento Interno  da CSRF, aprovado pela Portaria MF n° 147/2007, vigente à época da decisão.  A  recorrente  contesta  a  decisão  do  colegiado  quanto  a  matéria  “Enquadramento  no  Simples  –  Atividade  Econômica  Vedada  –  Retroavidade  da  Lei  Complementar 123/2006”.  Mediante despacho 1100­00.030­2010, de 18/02/2010 (fl.114/115), o recurso  TEVE SEGUIMENTO nos seguintes termos:  “(...)  Da contraposição dos  fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores  dos  acórdãos,  evidencia­se  que  a  recorrente  logrou  êxito  em  comprovar  a  ocorrência  do  alegado  dissenso  jurisprudencial,  pois  em  situações  fáticas  semelhantes, chegou­se a conclusões distintas.  0  voto  do  relator  do  acórdão  recorrido  conclui  pela  aplicação  retroativa  da  Lei  Complementar  123/2006,  entendendo  que  a  restrição  constante  da  lei  vigente  A  época do fato  julgado, a Lei n°9.317/196, autorizaria a  incidência do art. 106, do  CTN.  Em  sentido  inverso  é  o  entendimento  do  acórdão  paradigma,  qual  seja,  da  impossibilidade  de  aplicação  retroativa  de  alteração da  legislação  disciplinadora  do regime de impedimentos A opção pelo Simples.  Destarte, em vista do exposto DOU SEGUIMENTO ao recurso especial impetrado  pela Fazenda Nacional.  Encaminhem­se  os  autos  à  DRF  de  origem  para  cientificar  a  contribuinte  do  acórdão  recorrido,  notificando  para  apresentação  de  contrarrazões  ao  Recurso  especial da PFN em 15 dias, se desejar.  (...)”  Cientificado, o sujeito passivo apresentou contrarrazões em 31/10/2010,  fls.  116 e seguintes, no qual alega em preliminar que o acórdão apontado como paradigma não se  presta  para  configurar  a  divergência,  e  no  mérito,  propugna  pela  confirmação  do  acórdão  recorrido.  É o breve relatório.  Fl. 138DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/ 04/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/04/2014 por OTACILIO DANTAS CAR TAXO Processo nº 10805.000415/2005­94  Acórdão n.º 9101­001.534  CSRF­T1  Fl. 4          3   Voto             Conselheiro Jorge Celso Freire da Silva p­ Relator  O  Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional  atende  aos  pressupostos  Regimentais, logo deve ser admitido e apreciado.  Inicialmente, registro que o Recurso Especial de Divergência tem por escopo  uniformizar  o  entendimento  da  legislação  tributária  entre  as  Turmas  Ordinárias  e  Especiais  deste Conselho. Não se trata de uma terceira instância administrativa. Nesse sentido, dispõe o  Regimento Interno do CARF em seu art. 67 (anexo II) que a divergência jurisprudencial ocorre  quanto  a “decisão  que  der  à  lei  tributária  interpretação  divergente  da  que  lhe  tenha  dado  outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF”.  No  presente  litígio,  instaurado  pela  PFN  questiona  o  entendimento  do  acórdão  recorrido  quanto  a  aplicação  retroativa  da  Lei  Complementar  123/2006,  tendo  cancelado o Ato Declaratório que excluiu a contribuinte do Simples a partir do ano de 2002.  Aduz a recorrente que “(...) In casu, verifica­se que a Lei Complementar n°  123/2006, no capitulo referente és disposições finais e transitórias, não dispõe expressamente  sobre a possibilidade de  retroatividade da  lei. Ao contrário,  os arts.  88  e 89  são  claros  em  afirmar que o regime de tributação instituído pela Lei do Super Simples somente entrará vigor  a partir de 01 de julho de 2007, momento em que ficará revogada a Lei n° 9.317/1996.  ... A  retroação  prevista  no  CTN,  deve­se  analisar  seu  art.  106  que  excepciona  a  regra  da  irretroatividade. 0 referido dispositivo legal permite a lei voltar­se ao passado, dispensando­ se, pois, disposição expressa de lei, nas hipóteses de lei interpretativa e de "lei mitior" quanto  a  infrações  ou  penalidades...  A  LC  123/06  jamais  poderia  estar  "deixando  de  definir  uma  infração",  pois  infrações  não  havia.  Em  verdade,  estamos  diante  de  dois  sistemas  (com  relevantes diferenças) de pagamento unificado de tributos ­ Lei n° 9.317/96 e LC 123/06 ­ que  se sucederam no tempo ambos atendendo a razões de política tributário­financeira reinantes  em suas respectivas épocas. Não podemos confundir os regimes e objetivar aplicá­los fora do  período de vigência estabelecido.... Ademais, a análise da opção da empresa ao Simples é feita  com base em critérios objetivos, ou seja, pela análise do objeto social. Assim entendendo essa  Turma, aduz­se em inovação da legislação, o que seria proibido a esse órgão administrativo.  ....  Portanto,  os  preceptivos  apontados  não  deixam dúvida  de  que  a  atividade  exercida  pela  recorrida é assemelhada á de professores especializados ou fisicultores, e, por isso, tem­se que  agiu com acerto a DRJ ao manter o Ato Declaratório de exclusão do Simples.”  Por sua vez, a contribuinte apresentou contrarrazões aduzindo em preliminar  que não  restou configurada a divergência e que no mérito cabe aplicar  retroativamente a LC  123/2006.  Rejeito  de  plano  a  preliminar,  haja  vista  que,  embora  não  tenha  tratado  especificamente sobre o enquadramento retroativo no Simples em razão da atividade, e sim em  face  do  limite  da  receita  bruta,  o Acórdão  303­35.326,  apontado  como paradigma pela PFN  (cópia  às  fl.  103­111),  enfrentou  a matéria  de  fundo  objeto  do  presente  litígio,  qual  seja:  a  Fl. 139DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/ 04/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/04/2014 por OTACILIO DANTAS CAR TAXO Processo nº 10805.000415/2005­94  Acórdão n.º 9101­001.534  CSRF­T1  Fl. 5          4 aplicação retroativa da LC 123/2006. Isso está patente no voto condutor e também na ementa,  que foi aprovada por aquele colegiado, nos seguintes termos:  “ASSUNTO:  SISTEMA  INTEGRADO  DE  PAGAMENTO  DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS  MICROEMPRESAS  E  DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE ­ SIMPLES   Ano­calendário: 2002   Legislação Superveniente.  Inclusão Retroativa.  Impossibilidade,  A  alteração  da  legislação  disciplinadora  do  regime  de  impedimentos à opção pelo Simples não autoriza a aplicação da  retroatividade benigna prevista no art. 106 do Código Tributário  Nacional,  para  efeito  de  re­incluir  contribuinte  regularmente  excluído com base na legislação vigente à época do ato.  Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.  RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.”  No mérito, a questão é conhecida deste Colegiado que firmou entendimento  que  a  Lei  Complementar  123/2006  também  não  se  aplica  retroativamente  para  permitir  a  permanência  no  Simples  de  empresas  que  se  dediquem  a  atividades  anteriormente  vedadas.  Nesse  sentido  cite­se  o  acórdão  9101­001.376,  de  4/06/20012,  cuja  decisão  unânime  é  sintetizada pela seguinte ementa:  ‘SIMPLES  ATIVIDADE  VEDADA  À  OPÇÃO  PELO  SIMPLES  FEDERAL E ADMITIDA PELA LEI DO SIMPLES NACIONAL  IMPOSSIBILIDADE  DE  APLICAÇÃO  RETROATIVA  DA  LEI  NOVA A Lei Complementar 123/2006 entrou em vigor a partir  de  1º  de  julho  de  2007. A  alínea  a  do  inciso  II  do art.  106  do  CTN não autoriza a aplicação retroativa de seu art. 17, que não  trata  de  infração,  mas  de  condições  de  opção  por  regime  especial de tributação.”  fundamentos do voto condutor do aludido Acórdão destacam­se os seguintes  excertos:  “(...)  Quanto à divergência apontada, qual seja, retroatividade da Lei  Complementar  nº  123/2006,  entendo  assistir  razão  à  Fazenda  Nacional,  sendo  equivocada  a  interpretação  adotada  pela  Câmara recorrida.  O  regime  de  tributação  das  microempresas  e  empresas  de  pequeno  porte  de  que  trata  a  Lei  Complementar  123/2006,  entrou em vigor a partir de 1º de julho de 2007, conforme dispôs  seu  art.  88,  data  em  que  ficou  revogada  a  Lei  nº  9.317/96,  conforme art. 89.  O inciso II do art. 106 do CTN trata da retroatividade benigna  de disposição legal em matéria de infrações, e o dispositivo legal  cuja aplicação a decisão fez retroagir não trata de infração, mas  de condições de opção por regime especial de tributação.  Fl. 140DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/ 04/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/04/2014 por OTACILIO DANTAS CAR TAXO Processo nº 10805.000415/2005­94  Acórdão n.º 9101­001.534  CSRF­T1  Fl. 6          5 Uma vez que a norma do art. 17 da Lei Complementar 123/2006  não se enquadra em qualquer das hipóteses previstas no art. 106  do  CTN,  não  se  presta,  ela,  para  permitir  a  manutenção  da  interessada no SIMPLES antes de 1º de julho de 2007.  Sobre o  tema  (retroatividade de dispositivo mais benéfico) vale  transcrever o voto do relator, Ministro Castro Meira, no RESP  722.307,  Segunda  Turma,  trazido  a  lume  pela  ilustre  representante da Fazenda Nacional:  (...)  Da  leitura  de  seus  incisos,  não  verifico  a  possibilidade  de  retroação da lei pela mera existência de regra mais benéfica ao  contribuinte.  O  primeiro  inciso  restringe­se  à  lei  expressamente  interpretativa,  o  que  não  é  o  caso.  Já  o  segundo  inciso  subdividido  em  alíneas,  estabelece  quando  a  lei  pode  retrooperar  para  atingir  atos  não  definitivamente  julgados.  A  hipótese  dos  autos  não  se  enquadra  em  qualquer  das  alíneas  desse último inciso.  (...)” (Grifei)  Pois  bem,  no  presente  caso  é  incontroverso  que  a  contribuinte  exercia  atividade  vedada  pela  Lei  9.317/1996,  vigente  no  ano  de  2002,  qual  seja:  Academia  de  Ginástica.  Isso  porque,  as  atividades  descritas  no  contrato  social  do  contribuinte  são  impeditivas  â  opção  pela  sistemática,  por  demandarem  professores  especializados  ou  fisicultores, que possibilitam um acompanhamento continuo aos clientes.  Conclusão  Diante  do  exposto,  voto  no  sentido  de  rejeitar  a  preliminar  de  inadmissibilidade do recurso e, no mérito , dar provimento ao Recurso Especial interposto pela  PFN  e  restabelecer  os  efeitos  do  Ato  Declaratório  Executivo  DRF/SAE  473.822,  de  07  de  agosto de 2008, que excluiu a contribuinte do Simples (fl. 23).    (Assinado digitalmente)  Jorge Celso Freire da Silva                               Fl. 141DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/ 04/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/04/2014 por OTACILIO DANTAS CAR TAXO

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Numero do processo: 14120.720002/2011-28
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Sep 21 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 Ementa: PERMUTA DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. RECEBIMENTO DE VALOR SUPERIOR AO ENTREGUE. APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL. CABIMENTO. Na hipótese de permuta de participações societárias, entre pessoas jurídicas, em que ocorre recebimento de valor superior ao entregue, é cabível a apuração de ganho de capital tributável, salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei. Precedente Acórdão nº 9101-002.172. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano-calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda sobre base presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que foi alterada pela MP nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.489, de 15/07/2007.
Numero da decisão: 9101-002.445
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente o Recurso Especial do Contribuinte, vencido o conselheiro Rafael Vidal de Araújo, que não o conheceu e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Demetrius Nichele Macei (suplente convocado), que lhe deram provimento. Solicitou apresentar declaração de voto o conselheiro Luís Flávio Neto.
Nome do relator: ANDRE MENDES DE MOURA
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 Ementa: PERMUTA DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. RECEBIMENTO DE VALOR SUPERIOR AO ENTREGUE. APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL. CABIMENTO. Na hipótese de permuta de participações societárias, entre pessoas jurídicas, em que ocorre recebimento de valor superior ao entregue, é cabível a apuração de ganho de capital tributável, salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei. Precedente Acórdão nº 9101-002.172. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano-calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda sobre base presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que foi alterada pela MP nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.489, de 15/07/2007.

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RECEBIMENTO DE VALOR SUPERIOR AO ENTREGUE. APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL. CABIMENTO. Na hipótese de permuta de participações societárias, entre pessoas jurídicas, em que ocorre recebimento de valor superior ao entregue, é cabível a apuração de ganho de capital tributável, salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei. Precedente Acórdão nº 9101-002.172. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano-calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda sobre base presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que foi alterada pela MP nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.489, de 15/07/2007. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente o Recurso Especial do Contribuinte, vencido o conselheiro Rafael Vidal de Fl. 1029DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.030 2 Araújo, que não o conheceu e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Demetrius Nichele Macei (suplente convocado), que lhe deram provimento. Solicitou apresentar declaração de voto o conselheiro Luís Flávio Neto. (assinado digitalmente) Marcos Aurélio Pereira Valadão - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) André Mendes de Moura - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em Exercício), André Mendes de Moura, Adriana Gomes Rego, Rafael Vidal De Araújo, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Demetrius Nichele Macei (suplente convocado em substituição à conselheira Nathália Correia Pompeu), Luis Flavio Neto e Cristiane Silva Costa. Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pela COMPANHIA COLORADO DE AGRONEGÓCIOS (e-fls. 754 e segs) em face da decisão proferida no Acórdão nº 1302- 001.080 (e-fls. 723 e segs), pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Primeira Seção, na sessão de 07/05/2013, no qual foi negado provimento ao recurso voluntário interposto pela Contribuinte. Resumo Processual A autuação fiscal, relativa ao ano-calendário de 2008, trata de permuta realizada pela Contribuinte, que transferiu participação societária que detinha na Usina Eldorado, em troca de participação de capital da Nova Mucuri Participações S.A., empresa do grupo econômico (ETH). Entendeu a autoridade autuante pela ocorrência de ganho de capital na operação, vez que o valor contábil do investimento (Usina Eldorado), avaliado pelo Método Fl. 1030DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.031 3 de Equivalência Patrimonial, era de R$73.397.010,23, enquanto que o investimento na Nova Mucuri Participações S.A. foi escriturado tomando-se como base o valor de R$232.540.000,00. Por conta da nova apuração realizada pela Fiscalização, apurou-se insuficiência no recolhimento de estimativas mensais, razão pela qual foi lançada a multa isolada. A Contribuinte apresentou impugnação que foi julgada improcedente pela primeira instância (DRJ). Irresignada, a Contribuinte interpôs recurso voluntário, que foi negado pela segunda instância (Turma Ordinária do CARF). Foi interposto pela Contribuinte recurso especial e a PGFN apresentou contrarrazões. O recurso foi admitido parcialmente por despacho de exame de admissibilidade, para dar seguimento às divergências: (1) tributação de ganho de capital na permuta sem torna entre participações societárias e aplicação subsidiária da legislação que trata de permuta de unidades imobiliárias (IN 107/88) à permuta de ações e (2) inaplicabilidade da multa isolada concomitante com a multa de ofício. A seguir, maiores detalhes sobre a autuação fiscal. Da Autuação Fiscal Transcrevo o relato apresentado do Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 08/13), preciso e objetivo. A auditoria fiscal se instaurou com o objetivo principal de verificar o tratamento tributário dado a operação societária realizada em março de 2008, da qual resultou venda/alienação da participação societária na controlada Usina Eldorado S.A., CNPJ 05.620.523/0001-54, pelo valor total de R$ 232.540.000,00 (duzentos e trinta e dois milhões, quinhentos e quarenta mil reais), cujo valor contábil do investimento com base na equivalência patrimonial era de R$ 73.397.010,23 (setenta e três milhões, trezentos e noventa e sete mil, dez reais e vinte e três centavos). A mencionada participação societária está registrada na conta Investimentos - 1.03.01.01.04 - Usina Eldorado S/A, conforme indica a referida conta no Livro Razão nr. 30 página 2 de março de 2008 e, representa o valor contábil avaliado pelo valor de patrimônio líquido nos termos do art. 384 do RIR/1999, (doc. anexo). Intimada através do "Termo de Início de Fiscalização", lavrado no dia 03/08/2011, a esclarecer e apresentar documentos relativos a referida operação, a fiscalizada apresentou cópia do "Contrato de Permuta e Outras Avenças" celebrado, em 18/03/2008, por de um lado, a fiscalizada, então denominada de Companhia Eldorado de Agronegócios, e seus então controladores, a família Coutinho, e de outro lado, Nova Boipeba Participações S.A. e ETH Participações S.A., e como intervenientes anuentes, ETH Bioenergia S.A., Nova Mucuri Participações S.A. e Usina Eldorado S.A., cujo objeto é a transferência do controle acionário da última da fiscalizada para o grupo econômico ETH, controlado pela Odebrecht S.A. Fl. 1031DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.032 4 A Usina Eldorado S.A., é uma sociedade que atua no setor sucro- alcooleiro, mais especificamente no plantio, cultivo, aquisição e processamento de cana de açúcar e na produção, através de sua unidade produtiva localizada no Município de Rio Brilhante, Estado de Mato Grosso do Sul, de açúcar, álcool e derivados. Para melhor visualização do negócio, apresentamos em anexo, uma demonstração gráfica da estrutura societária da contribuinte e do grupo ETH, tanto antes e depois da referida operação de "permuta de ações". Para as partes envolvidas levarem adiante o seu intento, o de concretizar a operação de compra e venda das ações da Usina Eldorado S/A, reduzem a termo em meticuloso documento denominado pelas partes "contrato de permuta e outras avenças" as condições necessárias para a sua realização, (doc. anexo) Na página 4 (quatro) do contrato de permuta itens 5 e 6 (cinco e seis) se lê: (5) "as Partes acordam, com base em suas avaliações de tais sociedades, que o valor econômico da Eldorado é equivalente ao valor econômico da Mucuri;" (6) "sujeito aos termos e de acordo com as condições ora estipuladas, as Partes desejam permutar as Ações Eldorado pelas Ações Mucuri;" Não se questiona aqui, o título atribuído ao documento pelas partes para designar a operação de compra e venda, o documento, instrumento da celebração do negócio, pode ser intitulado pelo nome que melhor aprouver às partes, questiona-se os efeitos tributários. Em 17/10/2011, através do "Termo de Intimação nr. 001" lavrado em 13/10/2011 foi intimada a esclarecer e fundamentar as razões da não apuração do ganho de capital, transcrevemos: (doc. anexo) "4.1. Tendo em vista a alienação realizada 18/03/2008, da participação societária na empresa Usina Eldorado S.A., pelo valor de R$ 232.540.000,00 (duzentos e trinta e dois milhões, quinhentos e quarenta mil reais) através do "Contrato de Permuta e Outras Avenças" celebrado com o grupo econômico ETH Bioenergia S.A., em que a contribuinte adquire o controle societário da Nova Mucuri Participações S.A, esclarecer e fundamentar as razões da não apuração do ganho de capital obtido na operação, uma vez que o valor contábil do investimento na primeira era de R$73.397.010,23 (setenta e três milhões, trezentos e noventa e sete mil, dez reais e vinte e três centavos)" Protocolizou correspondência em 27/10/2011 informando que: (doc. anexo) Fl. 1032DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.033 5 "A permuta efetuada em 13/03/2008 foi realizada de acordo com o "Contrato de permuta e outras avenças", e nos termos da lei vigente, não havendo, portanto, ganho de capital a tributar." Na escrituração contábil da contribuinte, o registro do fato contábil - operação de venda das participações societárias - foi escriturado conforme abaixo transcrito, os dados foram extraídos do Livro Razão nr. 30, página 2, de março de 2008, da seguinte maneira: (doc. anexo) Data: 18/03/2008 D - Conta Investimento 1.03.01.01.08 - Nova Mucuri Participações S/A a C - Conta Investimento 1.03.01.01.04 - Usina Eldorado Ltda Histórico do lançamento: VLR REF. PERMUTA DE AÇÕES Valor do lançamento: R$ 73.397.010,23 Ou seja, o investimento na Usina Eldorado S/A foi baixado pelo seu valor contábil (R$ 73.397.010,23) e, em seu lugar, criou-se a conta 1.03.01.01.08 - Nova Mucuri Participações S/A, representando um fato contábil permutativo, pois não há qualquer registro de baixa do investimento para apuração do seu resultado tributável. No balanço patrimonial encerrado em 31/12/2008, a conta investimento em nome da Nova Mucuri Participações S/A, tem o seu valor aumentado para R$ 231.547.817,32. A contribuinte reajusta o valor do investimento contabilizando equivalência patrimonial conforme indicado no Livro Razão nr. 56, página 2, de dezembro de 2008, da seguinte maneira: (doc. anexo) Data: 31/12/2008 D - 1.03.01.01.04 - Conta Investimento - Nova Mucuri Participações S/A a C - 3.02 10.01.05 - Resultado Positivo de Equivalência Patrimonial Histórico do lançamento: EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL NOVA MUCURI PARTICIPAÇÕES S/A Valor do lançamento: R$ 159.142.986,77 e, Data: 31/12/2008 D - 3.02.10.02.05 - Resultado Negativo de Equivalência Patrimonial a C - 1.03.01.01.04 - Conta Investimento - Nova Mucuri Participações S/A Fl. 1033DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.034 6 Histórico do lançamento: EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL NOVA MUCURI PARTICIPAÇÕES S/A Valor do lançamento: R$ 992.179,68 Assim, o saldo da conta investimento, agora em nome da Nova Mucuri Participações S/A é de R$ 231.547.817,32, ajustado pela contribuinte a título de equivalência patrimonial. O acréscimo sofrido na conta foi excluído no Livro de Apuração do Lucro Real - LALUR, não havendo qualquer efeito tributário, (doC anexo) Na verdade a contribuinte deveria ter baixado o investimento na Usina Eldorado S/A por R$ 73.397.010,23, lançado o novo investimento por R$ 232.540.000,00, como uma típica operação de compra e venda. A diferença verificada entre os investimentos - R$ 159.142.989,77 (Cento e cinquenta e nove milhões, cento e quarenta e dois mil, novecentos e oitenta e nove reais e setenta e sete centavos) representa resultado não operacional positivo, sujeitando-se à tributação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no mês de março de 2008, ora objeto deste auto de infração. A contribuinte equivocadamente entendeu que a alienação das ações estaria fora do campo de incidência tributário por se tratar de operação de permuta em razão do intitulado "contrato de permuta e outras avenças", entretanto, embora intimado, não mencionou qualquer dispositivo legal que desse sustentação a tal procedimento. Fundamental neste contexto é ter a compreensão de que as ações que a contribuinte possuía, representando o investimento na Usina Eldorado, estavam contabilizadas com o valor de custo de R$ 73.397.010,23 - conta investimento 1.03.01.01.04, portanto, não poderiam ser negociadas por um outro bem no montante de R$ 232.540.000,00, sem a apuração do respectivo ganho de capital. As ações recebidas da Nova Mucuri Participações S/A, avaliadas por R$232.540.000,00, conforme atesta o seu livro de Registro de Ações Nominativas, nada mais representam do que os próprios R$ 232.539.000,00 transferidos pelo grupo ETH, através da Nova Boipeba Participações S/A, para pagamento da aquisição da Usina Eldorado, posto que conforme está consignado no balanço patrimonial da Nova Mucuri, levantado em 13/08/2008, consta como seu único bem patrimonial o valor da referida transferência, (docs. anexos) Em contra-partida a Usina Eldorado S/A, no que pese fora negociada por R$ 232.540.000,00, tem seu valor econômico avaliado em R$ 377.473.000,00, conforme "Laudo de Avaliação Econômico-Financeira Projeto Eldorado", (doc. anexo) Já, a Nova Mucuri possuía em 13/03/2008 R$ 232.540.000,00 depositados no Banco Real e nada mais ! A contribuinte então, vende as ações da Usina Eldorado e adquire as ações da Nova Fl. 1034DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.035 7 Mucuri, ou melhor, simplesmente se apropria do depósito bancário e entrega a Usina Eldorado S/A. Na contabilidade da Nova Boipeba Participações S/A, o lançamento contábil que representa a contabilização da transferência dos recursos, conforme consta do Livro Razão na conta 1.3.1.1.01.08 - Nova Mucuri Participações S.A. (1393), indica o seguinte histórico: (doc. anexo) "valor transferencia para Nova Mucuri (Aquisição Eldorado) Banco Real" -valor do lançamento R$ 232.539.000,00. Note a redação do histórico do lançamento "(Aquisição Eldorado)" Vale lembrar que ambas as empresas (Nova Boipeba e Nova Mucuri) foram criadas em 27/02/2008, com sede no mesmo endereço, em Assembléia Geral ocorridas com a diferença de minutos (às 11:00 h e 11:30 h), como mesmo valor de capital social e ações (R$ 1.000,00 e 1.000 ações), pelos mesmos acionistas, pelo grupo ETH para efetivar a operação, (doc. anexo) O artigo 418 do RIR/1999, insere perfeitamente a operação no campo de incidência tributária, sujeitando seu resultado, quer seja ele, positivo ou negativo, a compor o lucro real, transcrevemos o artigo: "Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os resultados na alienação, na desapropriação, na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente" A permuta é uma espécie do gênero alienação. Os efeitos tributários são tratados pela legislação fiscal como se alienação fossem. As duas únicas formas de permuta ressalvadas pela legislação fiscal, estão consignadas nos artigos 121, inciso II e 137 do RIR/1999, que versam respectivamente da permuta de unidades imobiliárias, sem o recebimento de torna e a entrega de títulos da dívida pública federal, para a aquisição de ações no âmbito do Programa Nacional de Desestatização, que efetivamente, não contemplam o caso em tela. Isto posto, considerando os fatos narrados procedemos a lavratura do respectivo auto de infração com o objetivo de tributar R$ 159.142.989,77 (cento e cinquenta e nove milhões, cento e quarenta e dois mil, novecentos e oitenta e nove reais e setenta e sete centavos) a título de resultado não operacional positivo (atualmente outras receitas), apurados em março de 2008, recompondo o valor do lucro real apurado pela contribuinte em 31/12/2008. Foram lavrados os autos de infração de IRPJ e CSLL, para o ano-calendário de 2008. Foi ainda lançada multa isolada por insuficiência no recolhimento de estimativas mensais. Fl. 1035DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.036 8 Da Fase Contenciosa. A contribuinte apresentou impugnação (e-fls. 294 e segs), que foi julgada improcedente pela 2ª Turma da DRJ/Campo Grande, nos termos do Acórdão nº 04-27.818 (e- fls. 588 e segs.), conforme ementa a seguir. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2008 CONTRADITÓRIO E DIREITO DE DEFESA. FASE DE FISCALIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE. O direito ao contraditório e à ampla defesa são garantidos ao contribuinte depois de formalizada a exigência fiscal, pois só a partir desse momento é que passa a existir formalmente a imputação ao contribuinte de responsabilidade pela prática de um fato considerado como infração. GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE BENS OU DIREITOS DO ATIVO. DENOMINAÇÃO DADA AO NEGÓCIO JURÍDICO. IRRELEVÂNCIA. O ganho de capital tributável se caracteriza quando o valor real de alienação é superior ao custo do bem alienado, sendo irrelevante a denominação dada pelas partes ao negócio jurídico de que decorreu a alienação. MULTA ISOLADA. MULTA VINCULADA AO TRIBUTO. CUMULAÇÃO. VALIDADE. É válida a cumulação da multa isolada com a multa vinculada ao tributo, porquanto cada uma delas corresponde a uma infração distinta e autônoma. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2008 CONTRADITÓRIO E DIREITO DE DEFESA. FASE DE FISCALIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE. O direito ao contraditório e à ampla defesa são garantidos ao contribuinte depois de formalizada a exigência fiscal, pois só a partir desse momento é que passa a existir formalmente a imputação ao contribuinte de responsabilidade pela prática de um fato considerado como infração. GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE BENS OU DIREITOS DO ATIVO. DENOMINAÇÃO DADA AO NEGÓCIO JURÍDICO. IRRELEVÂNCIA. O ganho de capital tributável se caracteriza quando o valor real de alienação é superior ao custo do bem alienado, sendo Fl. 1036DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.037 9 irrelevante a denominação dada pelas partes ao negócio jurídico de que decorreu a alienação. MULTA ISOLADA. MULTA VINCULADA AO TRIBUTO. CUMULAÇÃO. VALIDADE. É válida a cumulação da multa isolada com a multa vinculada ao tributo, porquanto cada uma delas corresponde a uma infração distinta e autônoma. Foi interposto recurso voluntário (e-fls. 626 e segs) pela Contribuinte, apreciado pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Primeira Seção do CARF, na sessão de 07/05/2013. Decidiu o Acórdão nº 1302-001.080 (e-fls. 723 e segs) negar provimento ao recurso voluntário, conforme ementa a seguir. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008 GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO. PERMUTA DE AÇÕES. A IN SRF 107/88 só versa sobre permuta de unidades imobiliárias (casas, apartamentos, terrenos etc.), sendo totalmente descabida a sua aplicação ao caso de permuta de ações. Na permuta de ações, a diferença entre o valor contábil das ações recebidas e das ações transferidas constitui-se ganho tributável pelo IRPJ, por aplicação do disposto no art. 31 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Não se pode conceber que uma empresa constituída unicamente por uma conta bancária com saldo de R$ 232.540.000,00 seja alienada com deságio de R$ 159.142.989,77, ainda que houvesse laudo de avaliação nos autos. MULTA ISOLADA. A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, logo, conduta diferente daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional. O legislador dispôs expressamente, já na redação original do inciso IV do § 1º do art. 44 da Lei 9.430/96, que é devida a multa isolada ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa ao final do ano, deixando claro que o valor apurado como base de cálculo do tributo ao final do ano é irrelevante para se saber devida ou não a multa isolada e que a multa isolada é devida ainda que lançada após o encerramento do ano-calendário. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Fl. 1037DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.038 10 Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada sobre o lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL. Foi interposto pela Contribuinte recurso especial (e-fls. 754 e segs.). Em relação à admissibilidade, protesta sobre ocorrência de cinco divergências: (1) alteração jurídica do lançamento realizada pela DRJ, em afronta ao art. 146 do CTN, ao entender pela ocorrência de simulação no negócio jurídico, que não foi aventado pela autoridade autuante; (2) tratamento tributário das permutas sem torna de participação societária com valores diferentes; (3) aplicação subsidiária para permutas de participação societária do regramento previsto para permuta de unidade imobiliária; (4) forma de tributação do deságio em investimento avaliado por outras razões econômicas e (5) possibilidade de concomitância da multa de ofício com a multa isolada. No mérito, discorre sobre cada uma das divergências. Na divergência 1, afirma que a alteração do critério jurídico efetuada pela decisão da DRJ é causa de nulidade, vez que criou nova motivação ao lançamento, de que teria ocorrido uma operação de compra e venda simulada, quando o auto de infração tipificou a infração como um ganho de capital oriundo de uma operação de permuta, razão pela qual deve-se aplicar entendimento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.130.545/RJ e o art. 62-A do RICARF. Sobre a divergência 2, discorre que o contrato de permuta sem torna configura um mero ato permutativo do ativo, sem reflexos tributários imediatos, que só ocorrerão mediante alienação ou baixa do bem, vez que a aquisição da "renda" é apenas virtual, já o adquirente não possui disponibilidade econômica ou jurídica da mais valia do bem objeto da permuta. Trata-se de situação que não se amolda ao conceito de renda do CTN. Menciona que o art. 31 do Decreto nº1.598, de 1977 foi interpretado sistematicamente pelo Parecer nº 970 de 1991, da PGFN, e que tal interpretação foi incorporada pela legislação tributária com o art. 65 da Lei nº 8.383, de 1991. Em relação à divergência 3, cita os Pareceres nº 970, de 1991 e 454, de 1992, da PGFN, para ratificar entendimento de que não cabe imposto sobre permuta de bens não onerosa, e jurisprudência no aplicando a IN SRF nº 107, de 1988, que dispõe que permuta imobiliária sem torna não tem acréscimo patrimonial. Sobre a divergência 4, discorre que, conforme apurado pela auditoria, teria contabilizado incorretamente o investimento MUCURI, ou seja, deveria ter sido escriturado o deságio na aquisição do bem, que a base de cálculo da autuação deveria ter ocorrido sobre o valor do deságio, e não sobre o ganho de capital, que a tributação do deságio só acontece quando houver futura alienação do investimento e que não se pode gerar autuação sobre um registro incorreto de deságio. Ao final, sobre a divergência 5, protesta sobre a impossibilidade jurídica de cumulação de multa isolado e da multa de ofício, porque possuem a mesma materialidade, e se incorreria em duplicidade de sanção sobre a mesma base de cálculo. O Despacho de Exame de Admissibilidade de e-fls. 974/983, confirmado pelo Despacho de Reexame de e-fls. 984/985 deu seguimento parcial ao recurso, para as divergências (2) - tratamento tributário das permutas sem torna de participação societária com valores diferentes, (3) - aplicação subsidiária para permutas de participação societária do regramento previsto para permuta de unidade imobiliária e (5) - concomitância entre multa isolada e multa de ofício. Foram apresentadas contrarrazões pela PGFN (e-fls. 987/1016), no qual entende que não restou caracterizada a divergência, vez que a empresa dada em permuta para a Contribuinte era uma sociedade veículo criada dezenove dias antes da formalização do negócio, tendo recebido um depósito em conta corrente, o único ativo da empresa, situação diversa dos acórdãos paradigmas, que não contemplaram a hipótese de permuta entre pessoas jurídicas de ações de emissão de outras pessoas jurídicas. Ou seja, não teria ocorrido permuta, e Fl. 1038DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.039 11 sim um recebimento de pagamento em dinheiro, de maneira indireta, por uma participação societária. Por sua vez, ainda que se pudesse falar em permuta, não haveria que se falar em deságio na operação, e tampouco se poderia aplicar ao caso a normatização que trata de permuta entre unidades imobiliárias. Conclui para discorrer sobre a possibilidade de se aplicar a multa isolada sobre insuficiência de estimativas mensais concomitantemente com a multa de ofício, por serem penalidades com materialidades distintas. É o relatório. Voto Conselheiro André Mendes de Moura Trata-se de recurso especial interposto pela Contribuinte. O Despacho de Exame de Admissibilidade de e-fls. 974/983, confirmado pelo Despacho de Reexame de e-fls. 984/985, deu seguimento parcial ao recurso, em relação às seguintes divergências arguidas pela recorrente: (1) tratamento tributário das permutas sem torna de participação societária com valores diferentes, (2) aplicação subsidiária para permutas de participação societária do regramento previsto para permuta de unidade imobiliária e (3) concomitância entre multa isolada e multa de ofício. Na realidade, os itens (1) e (2) tratam da mesma matéria, relativa à operação de permuta entre participações societárias, no qual a Fiscalização entendeu pela ocorrência de ganho de capital (R$159.142.989,77), em razão da diferença entre o valor do investimento (Usina Eldorado) que foi entregue pela Contribuinte na permuta (R$73.397.010,23), e o investimento recebido (Nova Mucuri Participações S.A), de R$232.540.000,00. Em relação à admissibilidade, em contrarrazões a PGFN discorre que não teria restado a divergência em relação aos itens (1) e (2), vez que o caso concreto trata de situação no qual a Contribuinte, ainda que por via indireta, recebeu dinheiro ao entregar a participação societária que detinha na Usina Eldorado. Aduz que a empresa recebida em permuta (Nova Mucuri Participações S.A) seria uma sociedade veículo, criada dezenove dias antes da formalização da permuta, sem nenhuma estrutura empresarial, sem nenhum direito em seu ativo, exceto o depósito em conta corrente utilizado para a aquisição da Usina Eldorado. Por outro lado, o acórdão paradigma trataria de suporte fático diferente, no qual não ocorreu utilização de empresa veículo com capital inteiramente composto por dinheiro em espécie, e tampouco operação de permuta entre pessoas jurídicas de ações de emissão de outras pessoas jurídicas. Há, portanto, que se apreciar o acórdão paradigma apresentado para sustentar a divergência dos itens (1) e (2), de nº 2101-01.366, cuja ementa é transcrita a seguir. GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA POR MEIO DE PERMUTA, SEM TORNA. APLICAÇÃO DO MESMO TRATAMENTO LEGAL DESTINADO À PERMUTA DE BENS IMÓVEIS. Fl. 1039DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.040 12 Deve-se aplicar à alienação de participação societária por meio de permuta, sem torna, o mesmo tratamento legal destinado à permuta de bens imóveis. Não tendo havido torna no presente caso, não há que se falar em tributação. Sendo assim, na futura alienação do bem, deverá ser considerado, para apuração do ganho de capital, o custo da aquisição originária do bem que fora objeto de permuta. Na decisão paradigma, a autuação trata de alienação de participação societária por meio de permuta. No caso, foi desconsiderada a correção monetária aplicada sobre o valor do investimento permutado após 01/01/1996, razão pela qual as ações receberam um valor menor do que aquele adotado pela empresa na operação de permuta, consumando-se uma transação entre participações societárias com valores diferentes, no qual teria a autuada auferido um ganho de capital. Contudo, apesar de o relator reconhecer a procedência da interpretação dada pela autoridade fiscal em relação à correção monetária, afastou o lançamento por entender que, por se tratar de permuta de ações, não haveria que se falar em ganho de capital. Valeu-se dos art. 128, § 4º e 121, do RIR/99, e da IN SRF nº 107, de 1988, para concluir que a permuta sem torna não seria operação apta à geração de acréscimo patrimonial. Menciona ainda os Pareceres da PGFN nº 970/91 (que entendeu que a entrega de títulos da dívida pública federal e outros créditos contra a União como contrapartida à aquisição de ações seria permuta no qual não se apura ganho de capital, devido apenas em posterior alienação das ações por valor superior ao custo de aquisição) e nº 452/92 (que considera a permuta sem torna em dinheiro uma operação fora do alcance do ganho de capital). Por sua vez, a decisão recorrida contesta diretamente fundamento levantado pela Contribuinte, de que o art. 121 do RIR/99 e a IN SRF nº 107, de 1988, autorizariam afastar a tributação do ganho de capital na permuta sem torna. A ementa é esclarecedora: GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO. PERMUTA DE AÇÕES. A IN SRF 107/88 só versa sobre permuta de unidades imobiliárias (casas, apartamentos, terrenos etc.), sendo totalmente descabida a sua aplicação ao caso de permuta de ações. Na permuta de ações, a diferença entre o valor contábil das ações recebidas e das ações transferidas constitui-se ganho tributável pelo IRPJ, por aplicação do disposto no art. 31 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Não se pode conceber que uma empresa constituída unicamente por uma conta bancária com saldo de R$ 232.540.000,00 seja alienada com deságio de R$ 159.142.989,77, ainda que houvesse laudo de avaliação nos autos. De fato, na autuação fiscal paradigma o valor do investimento sofre uma alteração em razão da aplicação incorreta da correção monetária, e na presente autuação fiscal um dos investimentos objeto da transação foi criado em prazo de dezenove dias antes da permuta e com um único ativo, depósito em conta corrente. Contudo, as circunstâncias levaram a uma mesma situação para ambas as autuações fiscais: transação envolvendo participações societárias com valores diferentes. E, para cada um dos casos, foi dada interpretação diferente sobre a legislação tributária (no qual foram analisados os mesmos dispositivos normativos), Fl. 1040DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.041 13 com divergência clara sobre a incidência ou não ganho de capital na operação de permuta realizada. Portanto, conheço da divergência levantada para (1) tratamento tributário das permutas sem torna de participação societária com valores diferentes, (2) aplicação subsidiária para permutas de participação societária do regramento previsto para permuta de unidade imobiliária. Em relação à (3) concomitância entre multa isolada e multa de ofício, também conheço, pelas razões apresentadas no Despacho de Admissibilidade de e-fls. 974/983, com fulcro no art. 50, § 1º da Lei nº 9.784, de 1999 1 , que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Passo ao mérito. Em relação ao (1) tratamento tributário das permutas sem torna de participação societária com valores diferentes e (2) aplicação subsidiária para permutas de participação societária do regramento previsto para permuta de unidade imobiliária, trata-se de o assunto apreciado recentemente pelo presente Colegiado, por ocasião do julgamento do processo nº 16561.720151/2012-12 ("FIBRIA"), no qual foi proferido Acórdão nº 9101- 002.172, na sessão realizada em 19 de janeiro de 2016. No caso FIBRIA, após operação de permutas de ativos, em uma primeira etapa, a autuada contabilizou o investimento recebido (Chamflora), pelo valor de custo em que estava contabilizado no LA Celulose. Em uma segunda etapa, a autuada reajustou o valor do investimento via MEP. Nos presentes autos, conforme relatado, a operação é a mesma: em uma primeira etapa a Contribuinte contabilizou o investimento recebido em permuta pelo valor do custo contabilizado na investidora anterior, para, numa segunda etapa, promover o reajuste do valor do investimento via equivalência patrimonial. Nesse contexto, peço vênia para adotar o voto do Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, com profunda fundamentação, objetivo, claro, a seguir transcrito e que enfrenta com precisão os mesmos argumentos aduzidos pela recorrente nos presentes autos. A matéria posta à apreciação desta Câmara Superior refere-se à existência, ou não, de ganho de capital tributável, na hipótese de permuta de participações societárias em que o custo de aquisição do investimento recebido é o valor do investimento dado em troca; e o custo original do investimento dado (avaliado pelo MEP) é inferior ao valor do investimento recebido em troca. Sopesados todos os argumentos do Ac. recorrido, do r. especial e das contrarrazões, passo a decidir sobre o tema. 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) V - decidam recursos administrativos; (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 1041DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.042 14 Destaco, de início, que a decisão recorrida reconheceu, expressamente, que a operação em exame se tratou de permuta de participações societárias - e não de compra e venda, como alternativamente defendia a fiscalização - entendendo, porém, que, a essa permuta, se aplicaria a regra geral de tributação do ganho de capital eventualmente apurado na alienação. Friso, ainda, que a decisão recorrida também reconheceu, expressamente, que, na operação em exame, a recorrente recebeu valor superior ao entregue, questão, essa, que, por envolver matéria de prova, não é passível de reexame nos estreitos limites do recurso especial de divergência (e-fls. 3.056, grifei): Uma vez afastado o tratamento da permuta estabelecido na IN 107/88 ao presente caso, temos que observar a operação de alienação do investimento em LA como qualquer outra alienação. Ora, alienação é gênero do qual compra e venda, doação, permuta etc. são espécies. Logo, observa-se do dispositivo acima transcrito que o custo será o valor contabilizado do investimento em LA (R$ 1.004.999.278,39), logo, tendo a recorrente recebido em permuta o investimento em Chamflora, contabilizado por R$ 2.850.838.707,48, resultou em um ganho de capital no montante de R$ 1.845.839.429,09. Assim, não se trata, apenas, de ser cabível, ou não, a apuração de ganho de capital tributável na hipótese de permuta de participações societárias, mas de ser cabível, ou não, essa apuração, quando ocorre recebimento de valor superior ao entregue – o que evidentemente enseja a tributação pelo ganho de capital. Porém, mesmo se assim não fosse, há que se apurar ganho de capital quando há alienação na permuta pura e simples, se as condições próprias ocorrerem, pois a permuta é uma forma de alienação do bem permutado e quando o bem recebido em troca tem um valor a ser contabilizado maior que o valor registrado do bem permutado, há que ser reconhecido o ganho de capital e devidamente tributado, conforme se demonstra a seguir. O tratamento legal da matéria corresponde à incidência da legislação que impõe apuração de ganho de capital tributável na alienação de ativos, e a base do ganho é a diferença entre o valor da alienação (o quanto de fato representa o bem alienado que corresponde ao valor do bem recebido) e o seu custo de aquisição (há diversos dispositivos que tratam da forma como se apura a base de cálculo, não citados). Ou seja, a variação patrimonial na forma prevista no art. 43 do CTN deve ser quantificada e deve ser pago o correspondente imposto de renda. Não há dúvida que na permuta há alienação do bem que está na propriedade do permutante – o que traz a incidência das normas de regência. Veja-se que nesses casos a base da tributação é, grosso modo, a diferença entre o valor registrado do bem objeto de alienação e o custo de aquisição do investimento recebido. Para demonstrar que essa é a mens legis genérica da legislação do Imposto de Renda, transcreve-se abaixo os dispositivos do RIR/1999 (que tem por fundamento diversos dispositivos legais) que tratam do tema aplicáveis às alienações e ganho de capital de pessoas físicas ou jurídicas (negritou-se o dispositivo aplicável ao caso concreto em exame): Art. 117. Está sujeita ao pagamento do imposto de que trata este Título a pessoa física que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza (Lei nº 7.713, de 1988, arts. 2º e 3º, § 2º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 21). Fl. 1042DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.043 15 § 1º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, ao ganho de capital auferido em operações com ouro não considerado ativo financeiro (Lei nº 7.766, de 1989, art. 13, parágrafo único). § 2º Os ganhos serão apurados no mês em que forem auferidos e tributados em separado, não integrando a base de cálculo do imposto na declaração de rendimentos, e o valor do imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração (Lei nº 8.134, de 1990, art. 18, § 2º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 21, § 2º). § 3º O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País (Lei nº 9.249, de 1995, art. 18). § 4º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins (Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 3º). (Negritou-se) ... Apuração do Ganho de Capital Art. 138. O ganho de capital será determinado pela diferença positiva, entre o valor de alienação e o custo de aquisição, apurado nos termos dos arts. 123 a 137 (Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 2º, Lei nº 8.383, de 1991, art. 2º, § 7º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 17). Parágrafo único. No caso de permuta com recebimento de torna em dinheiro, o ganho de capital será obtido da seguinte forma: (Negritou-se) [...] Veja-se que o parágrafo único do art. 138 acima traz os detalhes no caso de permuta com recebimento de torna em dinheiro. Mas veja-se, a tributação continua sendo a diferença valor de alienação e o custo de aquisição, no caso de torna há apenas um tratamento diferenciado. E: Art. 225. Os ganhos de capital, demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo artigo anterior, serão acrescidos à base de cálculo de que trata esta Subseção, para efeito de incidência do imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 32, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º). § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos rendimentos tributados pertinentes às aplicações financeiras de renda fixa e renda variável, bem como aos lucros, dividendos ou resultado positivo decorrente da avaliação de investimento pela Fl. 1043DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.044 16 equivalência patrimonial (Lei nº 8.981, de 1995, art. 32, § 1º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º). § 2º O ganho de capital, nas alienações de bens do ativo permanente e de aplicações em ouro não tributadas como renda variável, corresponderá à diferença positiva verificada entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil (Lei nº 8.981, de 1995, art. 32, § 2º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º). ... Art. 418. Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os resultados na alienação, na desapropriação, na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 31). § 1º Ressalvadas as disposições especiais, a determinação do ganho ou perda de capital terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte e diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 31, § 1º). (Negritou-se dispositivo citado do TFV) [...] Art. 521. Os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo art. 519, serão acrescidos à base de cálculo de que trata este Subtítulo, para efeito de incidência do imposto e do adicional, observado o disposto nos arts. 239 e 240 e no § 3º do art. 243, quando for o caso (Lei nº 9.430, de 1996, art. 25, inciso II). § 1º O ganho de capital nas alienações de bens do ativo permanente e de aplicações em ouro não tributadas como renda variável corresponderá à diferença positiva verificada entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil. Assim, a regra geral é a tributação nos casos de permuta, espécie do gênero alienação. Porém há casos que não se tributa. E por que não tributa? Por que a legislação entendeu que se trata de não incidência, ou criou uma ficção jurídica que implica este efeito (além dos casos de isenção, onde há incidência mas não há tributação). Veja-se que, conforme consolidado nos § 1º do art. 137 e os §§ 1º, 2º e 4º do art. 431 do RIR (aplicáveis às pessoas físicas e às jurídicas respectivamente, no âmbito do PND) – não se tributa porque há uma ficção jurídica no sentido de que os bens permutados (os dados e os recebidos), nos casos ali previstos, têm idêntico custo ou valor (ainda que contabilmente não os tenha) – o que, por óbvio, não gera ganho de capital. A Lei aqui criou uma exceção e não pode ser de forma alguma ser entendida como norma interpretativa, como alega a recorrente. Como reforço do argumento, as normas referentes às exceções à tributação na permuta sem torna, tidas como não incidência (não incluídas as isenções), seguem transcritas abaixo (incluem os casos de permuta em sede do PND e os casos de permuta de bens imóveis): Fl. 1044DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.045 17 Art. 121. Na determinação do ganho de capital, serão excluídas (Lei nº 7.713, de 1988, art. 22, inciso III): I - as transferências causa mortis e as doações em adiantamento da legítima, observado o disposto no art. 119; II - a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, objeto de escritura pública, sem recebimento de parcela complementar em dinheiro, denominada torna, exceto no caso de imóvel rural com benfeitorias. (Negritou-se) § 1º Equiparam-se a permuta as operações quitadas de compra e venda de terreno, seguidas de confissão de dívida e escritura pública de dação em pagamento de unidades imobiliárias construídas ou a construir. (Negritou-se) ... Art. 137. Terá o tratamento de permuta a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal ou de outros créditos contra a União, como contrapartida à aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 8.383, de 1991, art. 65). (Negritou-se) § 1º Será considerado como custo de aquisição das ações ou quotas da empresa privatizável o custo de aquisição dos direitos contra a União, atualizado monetariamente até 31 de dezembro de 1995 (Lei nº 8.383, de 1991, art. 65, § 1º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 17, inciso I). § 2º O disposto neste artigo aplica-se, também, nos casos de entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública do Estado, do Distrito Federal ou do Município, como contrapartida à aquisição de ações ou quotas de empresa sob controle direto ou indireto das referidas pessoas jurídicas de direito público, nos casos de desestatização por elas promovidas (Medida Provisória nº 1.749-37, de 1999, art. 2º). ... Art. 431. Terá o tratamento de permuta a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal ou de outros créditos contra a União, como contrapartida à aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 8.383, de 1991, art. 65). (Negritou-se) § 1º O custo de aquisição das ações ou quotas leiloadas será igual ao valor contábil dos títulos ou créditos entregues pelo adquirente na data da operação (Lei nº 8.383, de 1991, art. 65, § 3º). Art. 763. Terá o tratamento de permuta a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal ou de outros créditos contra a União, como contrapartida à aquisição das Fl. 1045DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.046 18 ações ou quotas leiloadas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização PND (Lei nº 8.383, de 1991, art. 65). (Negritou-se) § 1º Considera-se como custo de aquisição das ações ou quotas da empresa privatizável o custo de aquisição dos direitos contra a União, no caso de pessoa física ou jurídica não tributada com base no lucro real, inclusive isenta, atualizado até 31 de dezembro de 1995, quando for o caso (Lei nº 8.383, de 1991, art. 65, §§ 1º e 2º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 17, inciso II). § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o custo de aquisição das ações ou quotas leiloadas será igual ao valor contábil dos títulos ou créditos entregues pelo adquirente na data da operação (Lei nº 8.383, de 1991, art. 65, § 3º). § 3º O disposto no parágrafo anterior aplica-se, também, a fundo ou sociedade de investimento. As normas do RIR/1999 transcritas imediatamente acima são exceções à regra geral de tributação na permuta – incabível no bom uso da técnica hermenêutica entender-se de modo diverso. Assim, da mera leitura e análise dos dispositivos legais acima reproduzidos transparece de forma cristalina que havendo alienação de ativo, e no caso presente houve, pois a empresa se desfez do ativo (via permuta), há que se apurar o ganho de capital correspondente à diferença entre o valor contábil do ativo que foi transferido e o valor do novo ativo que foi adquirido por permuta. Porém, cumpre trazer à tona e discutir os diversos argumentos trazidos pela recorrente e nas contrarrazões da Fazenda. Como segue. Sustenta a recorrente, em suma, “que o negócio jurídico de permuta não acarreta acréscimo patrimonial aos permutantes, ou, em outras palavras, não implica a realização da renda que autorize a exigência fiscal, tendo em vista tratar-se de mera troca (substituição) de um bem por outro bem, não havendo que se falar, portanto, em ganho de capital” (e-fls. 3.107). Afirma, ainda, que se estaria diante de um princípio geral do direito tributário, e um específico ao imposto de renda, e que as permutas (res por res, e não res por pretium), em qualquer situação, estariam fora do campo de incidência do imposto de renda, não dependendo de expressa disposição legal. Tem-se que a operação de compra e venda corresponde à de permuta, dela se diferenciando apenas pelo fato de que se troca um bem por moeda (que não deixa de ser também um bem), e não por outro bem. Da mesma forma, a operação de permuta equivale a duas operações de compra e venda, nas quais a quantia em moeda, obtida na primeira operação, é convertida em bens na segunda, ambas com o mesmo contratante. Não por outro motivo, a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Novo Código Civil), em seu art. 533, ao tratar da “troca ou permuta”, assim dispõe: Da Troca ou Permuta Fl. 1046DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.047 19 Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações: I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca; II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante. Por esse dispositivo legal fica clara a possibilidade de a “troca ou permuta” ter por objeto bens de valores desiguais, o que, por si só, não a descaracteriza como tal. Veja-se que, no caso de permuta de um bem por pessoa jurídica que recebe, em troca, outro bem do mesmo valor, não há diferença de valores a registrar : o novo bem ingressa no patrimônio da empresa com valor igual ao do bem substituído (o valor contábil do bem que transferido é exatamente é igual ao valor do bem adquirido). Portanto, nessa situação, não ocorre, na permuta, nenhum ganho patrimonial a ser tributado. Mas este não é o caso dos autos. Assim, não é correto dizer — como a recorrente — que “não há qualquer alteração na situação patrimonial do contribuinte que troca um bem por outro” (e-fls. 3.115). Tal assertiva somente é verdadeira — como bem afirmado pelo Acórdão nº 10808.358, de 2005, por ela mesma transcrito e destacado (e-fls. 3.114 e 3.115) — quando houver “a mera troca de bens de valor equivalente” (o valor contábil do bem que transferido é exatamente é igual ao valor do bem adquirido), o que não é o presente caso. Cumpre, nesse ponto, ressaltar que, em se tratando de contribuinte pessoa física, o tratamento tributário pode ser diverso do contribuinte pessoa jurídica, já que, para a pessoa física é aplicado o regime de caixa — “à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos” (art. 2º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988) —, e, para pessoa jurídica este, o de competência — “à medida em que os rendimentos, ganhos e lucros forem sendo auferidos” (art. 25 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995). Ou seja, àquele, exige- se, para efeito de tributação, a realização financeira do rendimento ou ganho de capital e, a este, não – embora haja exceções a esses regimes. Assim, não procede a transcrição e a juntada, pela recorrente, de arestos do CARF e da CSRF que se limitam a analisar a questão unicamente sob o enfoque da pessoa física ou, ainda, a citação de legislação apenas a ela — pessoa física — pertinente. É o caso, por exemplo, dos arts. 121, inciso II, e §§ 1º e 2º; 123, § 3º; 128, §§ 4º e 5º; e 138, parágrafo único; todos do Regulamento do Imposto de Renda RIR/1999 (Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999), específicos às pessoas físicas, e que no caso do inciso II, remete à situações especificas de não incidência. Mas veja-se que, no nosso entendimento, mesmo as pessoas físicas estão sujeitas à tributação no ganho de capital nestes casos, exceto se houver previsão legal específica desonerando a tributação. É caso, por exemplo, da transmissão causa mortis em que o herdeiro após o encerramento da sucessão coloca em sua Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física o valor do imóvel herdado pelo valor de mercado (base de cálculo do ITCD, de competência estadual), superior ao custo histórico que consta na última declaração do de cujus (ou do espólio conforme o caso) – em que há tributação pelo ganho de capital, embora o herdeiro não esteja Fl. 1047DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.048 20 realizando o bem recebido. É o que dispõe a Instrução Normativa SRF nº 84, de 11 de outubro de 2001, em seu art. 3º, inciso I, in verbis: Art. 3o Estão sujeitas à apuração de ganho de capital as operações que importem: ... II - transferência a herdeiros e legatários na sucessão causa mortis, a donatários na doação, inclusive em adiantamento da legítima, ou atribuição a ex-cônjuge ou ex-convivente, na dissolução da sociedade conjugal ou união estável, de direito de propriedade de bens e direitos adquiridos por valor superior àquele pelo qual constavam na Declaração de Ajuste Anual do de cujus, do doador, do ex-cônjuge ou ex-convivente que os tenha transferido. Prosseguindo, não só no âmbito civil, mas também no tributário, há estreita correlação entre a “alienação” e a “permuta”. Que a “permuta” é uma modalidade de “alienação”, aliás, trata-se de fato incontroverso, admitido explicitamente pelos próprios acórdãos paradigmas apontados pela recorrente (e-fls. 3.113). Observa-se, por outro lado, que, em se tratando especificamente de pessoa jurídica, mesmo em situações em que o acréscimo ou ganho patrimonial não é considerado efetivamente realizado, há necessidade de expressa disposição legal para que se possa excluir da incidência do imposto de renda esse acréscimo ou ganho patrimonial. É o que se nota, por exemplo, no caso da equivalência patrimonial, da reavaliação de bens, do lucro inflacionário acumulado até 31/12/1995 (quando vigente), etc. A própria recorrente reconhece esse fato, ao afirmar que (e-fls. 3.131, grifos do original): [...], além do art. 65 da Lei nº 8.383, existem na legislação ordinária do imposto de renda diversas disposições legais que disciplinam a neutralização de efeitos de lançamentos contábeis que refletem rendas meramente potenciais, não realizadas, como as pertinentes às reavaliações de ativos, a deságios no método da equivalência patrimonial (aplicável ao caso dos autos), a mais valia na conferência de bens para integralização de capital subscrito por uma pessoa jurídica, os ajustes a valor justo, e outras. Nessa linha de raciocínio, somente se poderia considerar, como não tributável pelo imposto de renda, o acréscimo ou ganho patrimonial oriundo de operação de permuta se, também, houvesse, da mesma forma, expressa disposição legal excluindo a incidência daquele imposto, atento, ainda, ao fato de que essa incidência se dá independentemente da origem e da forma de percepção da receita ou do rendimento (pretium ou res) [art. 43, § 1º, do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966)]. E, no caso, até existem disposições legais e normativas nesse sentido, mas que regulam situações muito específicas — permuta de unidades imobiliárias e permuta de títulos ou créditos contra a União por ações ou quotas Fl. 1048DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.049 21 leiloadas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização —, não alcançando o caso objeto deste processo (participações societárias), como segue: Instrução Normativa SRF nº 107, de 14 de julho de 1988: Operações de Permuta 2. Permuta Entre Pessoas Jurídicas: 2.1 – Na permuta entre pessoas jurídicas, tendo por objeto unidades imobiliárias prontas, serão observadas as normas constantes das divisões do presente subitem. 2.1.1 – No caso de permuta sem pagamento de torna, as permutantes não terão resultado a apurar, uma vez que cada pessoa jurídica atribuirá ao bem que receber o mesmo valor contábil do bem baixado em sua escrituração. (Negritou-se). [...]. RIR/1999: Art. 431. Terá o tratamento de permuta a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal ou de outros créditos contra a União, como contrapartida à aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 8.383, de 1991, art. 65). § 1º O custo de aquisição das ações ou quotas leiloadas será igual ao valor contábil dos títulos ou créditos entregues pelo adquirente na data da operação (Lei nº 8.383, de 1991, art. 65, § 3º). (Negritou-se). Afora essas situações taxativamente previstas — às quais, se não existissem, obviamente obrigariam à apuração de ganho de capital tributável também nesses casos —, não é admissível que se pretenda imputar ao valor das participações societárias recebidas (R$ 2,85 bilhões, no presente caso) o mesmo valor das participações societárias entregues em permuta (R$ 1 bilhão, no presente caso). Por outro lado, tem-se que a referida IN SRF nº 107/88, na parte que trata das pessoas jurídicas, só se aplica a permuta com bens imóveis – sendo, portanto, inaplicável ao presente caso, e da mesma forma o art. 431 do RIR, que remete às operações no âmbito do PND (voltaremos a este tema adiante). Quaisquer questionamentos em contrário teriam caráter meramente teórico e acadêmico, em face da imprevisão legislativa, não podendo, portanto, ser admitidos como válidos. Reportando-me ao Acórdão recorrido, faço adesão aos seus argumentos no que respeita à tributação do ganho de capital, exceto no que respeita à ilegalidade da IN SRF 107/88 e à questão do cálculo do deságio (conforme também alegado pelo recorrente), que entendo serem questões despiciendas no presente estado do processo e cuja discussão não afetaria os argumentos que estou a expor. Fl. 1049DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.050 22 Em seu recurso a recorrente insiste que ao art. 65 da Lei nº 8.383/1991 embora seja específico para o PND seria uma espécie de norma “didática”. Porém entendo que ela não se presta a isto, simplesmente porque o caput do art. 65 só tem aplicação no sentido de desonerar as permutas (ou os atos equiparados pelo caput) por conta de que cria uma ficção de equivalência de custo e valor de aquisição, o que importa em inexistência de ganho de capital, a teor do §§ do art. 65 – sendo neste sentido, norma excepcionalíssima. Outro argumento trazido no recurso é que “na permuta sem torna não há sacrifício do ativo” concluindo que “o custo do bem adquirido na permuta é tão somente o custo do bem que foi dado no negócio.” (fl. 11 do recurso). Com a devida vênia, trata-se de uma confusão de conceitos. Primeiramente, há sim sacrifício do ativo, pois o ativo (real) é alienado – e há que se fazer os competentes ajustes contábeis – que podem ter, sim, repercussão tributária (sacrifício não é perda do ativo). O que se tem é o custo contábil do ativo alienado, conforme regulado na contabilidade, em confrontação com o valor do ativo adquirido (seu custo de aquisição), e disto resulta uma diferença – é sobre esta diferença que se está a discutir. Adiante, à fl. 13 do recurso, o recorrente invoca o argumento da realização da renda, e da capacidade contributiva, sustentando que a renda “antes de esta estar disponível, não ocorre o fato gerador porque o possível contribuinte ainda não tem capacidade contributiva.” E conclui: “ Em outras palavras, o fisco não pode receber sua parte da renda, representada pelo tributo sobre esta, antes de haver a renda e esta estar na disponibilidade do contribuinte.” Ora, também não se pode aceitar esse argumento, isto porque capacidade contributiva não se confunde com disponibilidade financeira. Assim ocorrendo o fato gerador (o ganho de capital) o tributo passa ser devido pelo lançamento, não fosse assim, em outra situação, e.g., vendas a prazo se não recebidas à época do fechamento do período de apuração, não poderiam ser computadas na base de cálculo – a questão é de regime de competência de não de capacidade contributiva – pois esta surge em decorrência do ganho de capital apurado. O recorrente cita consistemente os Pareceres PGFN/PGA nº 970/1991 e PGFN/PGA nº 454/1992, buscando neles os fundamentos de seu recurso. Acerca dessa matéria, urge mencionar o Parecer PGFN/CAT nº 1.722, de 9 de setembro de 2013, do qual transcrevo os seguintes excertos: PARECER/PGFN/CAT/Nº 1722 /2013 Ausência de hipóteses que justifiquem sigilo – LAI – art. 6º, inciso I, e arts. 23 e 24 da Lei nº 12.527, de 18.11.2011. Decreto nº 7.724, de 16.5.2012. Imposto Sobre a Renda. Permuta. Tributação do ganho de capital existente em operação de permuta de ativos mobiliários. Abrangência do Parecer PGFN/PGA nº 970/91. Consulta Interna nº 1, de julho de 2013. I Trata-se de consulta Interna, na qual foi solicitado tratamento prioritário nos termos do art. 34, caput e § 2º da Portaria PGFN nº 1.267, de 6 de dezembro de 2010, proveniente da Divisão Nacional de Acompanhamento Especial Judicial e Estratégia de Defesa (DIAEJ) da Coordenação de Consultoria Judicial (COJUD) da Coordenação-Geral da Representação Judicial da Fl. 1050DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.051 23 Fazenda Nacional, acerca da tributação do ganho de capital existente em operação de permuta de ativos mobiliários, bem como da abrangência do Parecer PGFN/PGA/Nº 970/91. [...]. 7. Ainda observa-se na consulta a fundamentação legal e item concernente à solução proposta pela consulente. Essa última parte será abordada ao longo do presente parecer, eis que a bem lançada argumentação 2 da referida solução foi considerada a mais adequada ao caso de que se cuida. É o relatório. II 8. Prefacialmente deve-se perquirir o contexto e o alcance do quanto defendido no Parecer PGFN/PGA/Nº 970/91 para, então, passar-se à análise da legislação que rege as operações objeto da consulta. [...]. [...]. 16. Abarcamos a proposta da DIAEJ na sua totalidade. O Parecer PGFN/PGA/Nº 970/91 se prestou especificamente para as finalidades delineadas no PND e não pode servir como substrato para quaisquer operações que não as precisamente realizadas naquele âmbito. III 17. Uma vez delineado o alcance do Parecer PGFN/PGA/Nº 970/91, passamos a analisar a legislação atinente à permuta e suas consequências tributárias. Desde logo, ressaltamos que a permuta a ser examinada é referente a bens móveis, visto que à troca 3 de imóveis é dispensado tratamento específico 4 , mas não 2 A consulta e a bem argumentada solução que aqui se faz menção foram elaboradas pela Procuradora da Fazenda Nacional Dra. Renata Fernandes Barroso. 3 O Código Civil usa a palavra troca em vez de permuta, muito embora o título do capítulo correspondente faça referência a “troca ou permuta”, como se pode verificar nos termos do art. 533, verbis: “Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações: I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca; II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.” 4 De acordo com a pergunta nº 582, do documento “Perguntas e Respostas”, disponível no site da Secretaria da Receita Federal do Brasil (www.receita.fazenda.gov.br), “para efeitos tributários, considera-se permuta toda e qualquer operação que tenha por objeto a troca de uma ou mais unidades imobiliárias, prontas ou a construir, por outra ou outras unidades imobiliárias, ainda que ocorra, por parte de um dos proprietários-contratantes, o pagamento de parcela complementar, em dinheiro, comumente denominada torna. A expressão ‘unidade imobiliária ou unidades imobiliárias prontas ou a construir’, compreende: a) o terreno adquirido para venda, com ou sem construção; b) cada lote oriundo de desmembramento de terreno; c) cada terreno decorrente de loteamento; d) cada unidade distinta resultante de incorporação imobiliária; e) o prédio construído para venda como unidade isolada ou autônoma; f) cada casa ou apartamento construído ou a construir. É necessário que a escritura, quando lavrada, seja de permuta. (...).” (destacamos) Fl. 1051DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.052 24 se pode dizer o mesmo no que concerne à permuta de valores mobiliários. (Negritos no original). [...]. 30. E prossegue a solução de consulta da DIAEJ: “Assim, não parece haver diferença, em especial diante do que determina o art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713/88, entre uma alienação feita por meio de compra e venda e aquela feita por meio de permuta, pois em ambos os casos X alienou ‘Alfa’, mas na compra e venda recebeu em pagamento R$ 100,00 (valor que X poderia em seguida usar para comprar o bem ‘Beta’, fato que não lhe retiraria a obrigatoriedade de apurar o ganho de capital decorrente da alienação), e na permuta recebeu em pagamento diretamente o bem ‘Beta’, que vale os mesmos R$ 100,00, valor igualmente superior ao valor de aquisição do bem alienado, mas que X já quis dar-lhe destinação específica. A destinação dada ao valor recebido pelo bem alienado não retira a natureza de alienação da operação, conforme o próprio conceito amplo utilizado pelo art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713/88. Há alienação (X deixa de possuir ‘Alfa’), há disponibilidade econômica ou jurídica (conforme exige o art. 43 do CTN) e há ganho de capital nas duas situações, a única diferença é que, na permuta, o alienante já usa a sua disponibilidade para adquirir outro bem dentro da mesma operação.” (Destaques no original). 31. Não restam dúvidas de que a operação de permuta de bens mobiliários está sujeita a apuração do ganho de capital. No caso concreto relatado na consulta de permuta realizada por meio de OPA de cancelamento de registro, uma ação da empresa que estava sendo cancelada foi avaliada como correspondendo a 0,9 do BDR da outra empresa. Logo, se o valor da ação que foi alienada é superior ao valor pelo qual ela foi adquirida há evidente ganho de capital, correspondente à diferença entre o valor da transação e o custo de aquisição. O mesmo ocorrendo se em lugar de permuta as ações fossem leiloadas na OPA em troca de numerário e esse numerário fosse aplicado na aquisição dos BDRs da outra empresa. (Negritou-se e sublinhou-se). [...]. IV 39. Em conclusão, e respondendo objetivamente aos quesitos formulados na presente consulta, temos que: 39.1. o entendimento consubstanciado no Parecer PGFN/PGA/Nº 970/91 restringe-se ao âmbito do PND, não podendo ser estendido a situações outras que não aquelas especificamente tratadas no referido opinativo: Fl. 1052DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.053 25 39.1.1. é possível tributar pelo imposto sobre a renda a diferença positiva, via ganho de capital, existente entre o custo de aquisição e o valor dos bens mobiliários permutados no momento em que é feita tal operação, independentemente da existência de torna; 39.1.2. é correto o entendimento de que a permuta, por encontrar-se no conceito de alienação, previsto no art. 3º da Lei nº 7.713, de 1988, via de regra é tributada, não tendo as desonerações previstas na legislação, como a tratada no art. 121, II, do RIR/99 (permuta de imóveis), o condão de serem aplicadas para situações diversas daquelas especificamente ali disciplinadas; 39.1.3. a determinação de que a apuração do ganho de capital recairá apenas sobre a torna, nos termos do § 2º do art. 121, do § 3º do art. 123 e do inciso III do parágrafo único do art. 138, todos os RIR/99, aplica-se exclusivamente às permutas de ativos imobiliários. O mencionado Parecer PGFN/CAT nº 1.722, de 2013, foi devidamente aprovado por despacho do Ministro da Fazenda de 29/05/2015, publicado no DOU de 01/06/2015, S. 1, p. 24, e vincula o CARF, sendo de observância obrigatória por parte de seus Conselheiros, conforme disposto nos arts. 13 e 42 da Lei Complementar nº 73 de 10 de fevereiro de 1993. O despacho de aprovação tem o seguinte teor: Processo: Registro PGFN Nº 4724/2013 Assunto: Imposto Sobre a Renda. Permuta. Tributação do ganho de capital existente em operações de permuta de ativos mobiliários. Abrangência do Parecer PGFN/PGA nº 970/1991. Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CAT/Nº 1722/2013, de 09 de setembro de 2013, que versa sobre a tributação do ganho de capital existente em operações de permuta de ativos mobiliários, e sobre a abrangência do Parecer PGFN/PGA/Nº 970/1991. JOAQUIM VIEIRA FERREIRA LEVY Isto é importante porque a linha dos argumentos do recorrente é centrada nos pareceres PGFN/PGA/ nº 970/1991 e PGFN/PGA/ nº 454/1992 (especialmente este último), sendo que o Parecer PGFN/PGA/ nº 970/1991 trata de “alienações, mediante permuta de ações no âmbito do Programa nacional de desestatizações” e o Parecer PGFN/PGA/ nº454/1992, posterior, veio esclarecer os efeitos decorrentes do art. 65 da Lei nº 8.383, de 30/12/1991, posterior ao 1º Parecer, que deu “tratamento de permuta a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal ou outros créditos contra a União”, ou seja o segundo Parecer apenas esclareceu a aplicação do primeiro em relação a uma situação específica, já regulada por Lei. Assim, em que pesem os argumentos expendidos nos pareceres 970/1991 e 454/1992, eles têm aplicação restritas às matérias que analisaram (concluindo pela não tributação naqueles casos específicos no âmbito do PND). Fl. 1053DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.054 26 Por outro lado, o Parecer PGFN/CAT nº 1.722, de 2013, utiliza fartamente argumentos contrários aos utilizados nos pareceres PGFN/PGA/ nº 970/1991 e PGFN/PGA/ nº454/1992. Em resumo, o Parecer PGFN/CAT nº 1.722, de 2013, afasta a extensão daqueles dois aos demais casos, em geral, e fixa outro entendimento – o de que há sim tributação na permuta de ativos quando há ganho de capital (permutas no âmbito do programa de desestatização e permuta de imóveis, são casos especiais de não tributação expressamente previstos na legislação). Contudo de sua leitura não fica claro se se refere a operações específicas relacionadas a investidores estrangeiros e a pessoas físicas no caso do âmbito interno, em virtude da legislação que lhe dá supedâneo, ou se se suas conclusões são extensíveis a pessoas jurídicas (que constam da fundamentação), e por este motivo deixo de utilizá-lo como fundamento obrigatório de minha decisão, o que poria fim de forma irrefutável à questão. Embora, deva-se ressaltar, minhas conclusões se alinham perfeitamente com aquelas do PGFN/CAT nº 1.722/2013, que, pela forma como trata do assunto indubitavelmente reforma os fundamentos do entendimento dos PGFN/PGA/ nº 970/1991 e PGFN/PGA/ nº 454/1992 (uma das bases principais do argumento do recorrente), sendo que esses permanecem válidos única e exclusivamente aos casos a que expressamente se referem. Rememoro ainda o entendimento expendido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que, de há bastante tempo, assim se pronunciou a esse respeito, por meio do Parecer Normativo CST nº 504, de 3 de agosto de 1971 (DOU de 27/8/1971), referenciado pela própria recorrente (e-fls. 3.139): 1. Sociedade mercantil formula consulta, igualmente subscrita por pessoas naturais, acerca da tributação incidente na permuta que entre si pretendem realizar, envolvendo ações representativas do capital de empresas outras, tomadas pelo seu valor nominal. [...]. 3. Também a pessoa jurídica que permutar ações por outras de valor equivalente ao de aquisição das cedidas, por consequência, não alterando quantitativamente o patrimônio social, não estará sujeita à imposição de tributo. 4. Todavia, se resultar lucro para a pessoa jurídica na alienação de ações, quer esta se faça sob a forma de venda, troca por bens de outra natureza ou permuta por outras ações, será ele necessariamente computado no resultado do exercício para fins de tributação. 5. Ressalte-se, ainda, quanto à incidência na pessoa jurídica, não ser o valor nominal das ações negociadas a base de apuração do resultado na transação, e sim o valor da aquisição das por ela cedidas, em confronto com o atribuído às que receba na permuta, observando-se, em qualquer caso, as disposições das alíneas “a” e “b” do art. 251 [incisos I e II do art. 464], e, na hipótese de prejuízo, as normas dos arts. 192 e 193 [art. 393] do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 58.400, de 10/05/66) [(Decreto nº 3.000, de 26/03/99)]. Fl. 1054DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.055 27 Portanto, nego provimento ao recurso da Contribuinte em relação ao (1) tratamento tributário das permutas sem torna de participação societária com valores diferentes e (2) aplicação subsidiária para permutas de participação societária do regramento previsto para permuta de unidade imobiliária. No que concerne à (3) concomitância entre multa isolada e multa de ofício, a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foi alterada pela MP nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.489, de 15/07/2007. E precisamente a nova redação, aplicável aos fatos geradores ocorridos a partir de 22/01/2007 (o caso em debate), afastou qualquer dúvida sobre a possibilidade de aplicação concomitante das multas de ofício e das multas isoladas por insuficiência de estimativa mensal. As hipóteses de incidência que ensejam a imposição das penalidades da multa de ofício e da multa isolada em razão da falta de pagamento da estimativa são distintas, cada qual tratada em inciso próprio no art. 44 da Lei nº. 9.430, de 1996, com a redação da Lei nº. 11.488, de 2007: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.489, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei n° 11.489, de 2007) II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei n° 11.489, de 2007) (...) b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n" 11.489, de 2007) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.489, de 2007) (...) Observa-se que os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, tratam de suportes fáticos distintos e autônomos, com diferenças claras na temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa- se ao final do ano-calendário. Por sua vez, a multa isolada é apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou, ainda, mediante receita bruta acumulada mensalmente. Ou seja, são materialidades independentes, não havendo que se falar em concomitância. Fl. 1055DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.056 28 Portanto, voto no sentido de negar provimento ao recurso da Contribuinte para a (3) concomitância entre multa isolada e multa de ofício. IV. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente o recurso da Contribuinte para (1) tratamento tributário das permutas sem torna de participação societária com valores diferentes, (2) aplicação subsidiária para permutas de participação societária do regramento previsto para permuta de unidade imobiliária e (3) concomitância entre multa isolada e multa de ofício, e, no mérito, negar provimento. Assinado Digitalmente André Mendes de Moura r Declaração de Voto Conselheiro Luís Flávio Neto. Na sessão de setembro de 2016, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (doravante “CSRF”) analisou o recurso especial interposto pelo contribuinte no processo n. 14120.720002/2011-28, em que requer a reforma do acórdão n. 1302-001.080, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008 GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO. PERMUTA DE AÇÕES. A IN SRF 107/88 só versa sobre permuta de unidades imobiliárias (casas, apartamentos, terrenos etc.), sendo totalmente descabida a sua aplicação ao caso de permuta de ações. Na permuta de ações, a diferença entre o valor contábil das ações recebidas e das ações transferidas constitui-se ganho tributável pelo IRPJ, por aplicação do disposto no art. 31 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Não se pode conceber que uma empresa constituída unicamente por uma conta bancária com saldo de R$ 232.540.000,00 seja alienada com deságio de R$ 159.142.989,77, ainda que houvesse laudo de avaliação nos autos. MULTA ISOLADA. A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, Fl. 1056DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.057 29 logo, conduta diferente daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional. O legislador dispôs expressamente, já na redação original do inciso IV do § 1º do art. 44 da Lei 9.430/96, que é devida a multa isolada ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa ao final do ano, deixando claro que o valor apurado como base de cálculo do tributo ao final do ano é irrelevante para se saber devida ou não a multa isolada e que a multa isolada é devida ainda que lançada após o encerramento do ano-calendário. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada sobre o lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL. A partir dos fatos e provas levados à sua análise, a Turma a quo assentou que não houve simulação nas operações praticadas pelo contribuinte, tratando-se de legítima permuta de ações sem torna. Embora tenha assentado tal substrato fático como certo, a Turma a quo concluiu concluiu que a consequência tributária da operação de permuta sem torna seria a tributação do suposto ganho de capital apontado pela fiscalização. Também concluiu a decisão a quo pela manutença cumulativa da multa isolada por não apuração e recolhimento de estimativas mensais com a multa de ofício. No julgamento do recurso especial interposto pelo contribuinte, a CSRF, por voto de qualidade, decidiu manter o acórdão recorrido e a cobrança de IRPJ e CSL em face da aludida permuta de ações sem torna, bem como a exigência cumulativa das aludidas multas. Restando vencido, com a devida vênia, apresento os fundamentos que me fizeram votar pelo provimento do recurso especial interposto pelo contribuinte. 1. PERMUTA DE AÇÕES SEM TORNA: HIPÓTESE DE NÃO INCI DÊNCIA DE IRPJ E CSL. Embora se possa compreender que a discriminação de competências tributárias não seja requisito essencial a qualquer sistema federativo, assim o fez a Constituição brasileira 5 . Há expressa e detalhada repartição de competências tributárias entre os entes federados, a qual estabelece quais signos presuntivos de capacidade contributiva podem ser onerados privativamente por cada um dos entes federados. A “renda” e o “lucro”, no caso, podem ser tributados exclusivamente pela União. Saber o sentido de “renda” e “lucro” é, então, essencial para a boa aplicação das normas constitucionais de distribuição de competência tributária e das normas de incidência tributária em sentido estrito. Isso explica as constantes discussões ao seu respeito, especialmente em torno de teorias como da “renda como acréscimo patrimonial” e da “renda- produto (ou “teoria fonte”). A teoria da renda como acréscimo patrimonial pode ser compreendida a partir do caso Antártica 6 , julgado pelo Supremo Tribunal Federal cinco anos após a 5 Nesse sentido, vide: SCHOUERI, LUÍS EDUARDO. Direito Tributário. Saraiva : São Paulo, 2012, p. 240. ROQUE ANTONIO CARRAZZA, por sua vez, entende a divisão de competência ínsita ao sistema federativo brasileiro, considerando-a como cláusula pétrea: “esta ‘cláusula pétrea’ não pode ser violada, nem por via oblíqua, o que ocorreria, por hipótese, se pretendêssemos retirar, mediante emenda constitucional, a competência tributária dos Estados.” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo : Ed. Malheiros, 2003, p. 103). 6 CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RENDA - CONCEITO. Lei n. 4.506, de 30.XI.64, art. 38, Fl. 1057DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.058 30 promulgação da Constituição de 1988, em que esteve em foco o conceito de “renda” presente no sistema tributário de 1964 7 . Acompanhando o voto do Min. Carlos Velloso, houve unanimidade no Plenário do Tribunal quanto ao entendimento de que “o conceito implica reconhecer a existência de receita, lucro, proveito, ganho, acréscimo patrimonial que ocorrem mediante o ingresso ou o auferimento de algo, a título oneroso”. Note-se que, caso se adote um conceito de renda que a identifique como o produto (“ou “teoria da renda-produto” ou teoria da fonte”), apenas o fruto, o produto dos bens de capital ou do trabalho poderiam ser considerados “renda”. Sob tal perspectiva, estaria excluído do conceito de renda quaisquer ganhos e perdas de capital obtidos pela alienação da fonte produtora da renda, já que, metaforicamente, a tributação alcançaria apenas os frutos da árvore, mas não a alienação da árvore em si. 8 1.1. O papel da lei complementar para a definição de “renda” tributável. No atual sistema jurídico brasileiro, o debate sobre qual o conceito de renda tributável deve considerar que o art. 146 da Constituição Federal atribui à lei complementar a competência para estabelecer normas gerais, especialmente sobre a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados no texto constitucional. Assim, embora não haja delimitação expressa na Constituição quanto ao signo “renda” para fins tributários, o art. 43 do CTN veicula norma que permite que o legislador ordinário se valha ao menos de duas significações possíveis: (i) o inciso I, ao se referir à “renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos”, se aproxima da teoria da renda-produto; (ii) o inciso II, ao se referir a “proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior”, se aproxima da teoria da renda acréscimo patrimonial. Em ambos os casos, o conceito estabelecido pelo CTN exige que haja a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica sobre a renda, a fim de que seja possível a tributação. O legislador complementar exige que haja a “aquisição de disponibilidade”, pouco importando ser ela “econômica” ou “ jurídica” . O legislador ordinário deve eleger hipóteses de incidência do imposto de renda que estejam compreendidas nos referidos moldes estabelecidos pela Constituição e pelo CTN. 1.2. A decisão do legislador ordinário: a lógica da determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSL e a não tributação de situações que não geram acréscimo patrimonial. Independentemente das predileções doutrinarias quanto ao mais adequado conceito de “renda” e embora se possa argumentar que a Lei Complementar tenha outorgado possibilidades mais amplas, não há dúvida que o legislador ordinário utiliza C.F./46, art. 15, IV; CF/67, art. 22, IV; EC 1/69, art. 21, IV. CTN, art. 43. I. Rendas e proventos de qualquer natureza: o conceito implica reconhecer a existência de receita, lucro, proveito, ganho, acréscimo patrimonial que ocorrem mediante o ingresso ou o auferimento de algo, a título oneroso. C.F., 1946, art. 15, IV; CF/67, art. 22, IV; EC 1/69, art. 21, IV. CTN, art. 43. II. Inconstitucionalidade do art. 38 da Lei 4.506/64, que institui adicional de 7% de imposto de renda sobre lucros distribuídos. III. R.E. conhecido e provido. (STF, RE 117887, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/1993, DJ 23-04-1993) 7 Anterior ao atual Código Tributário Nacional. 8 Vide, sobre o tema: LANG, Joachim. The influence of tax principles on the taxation of income from capital, p. 18-21; BELSUNCE, HORACIO GARCÍA. El concepto de rédito en la doctrina y en el derecho tributario. Depalma : Buenos Aires, 1967, p. 88 e seguintes. Fl. 1058DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.059 31 sistematicamente, como diretriz central para a tributação da renda, a teoria da renda enquanto acréscimo patrimonial. A constatação é pragmática: as regras do imposto de renda brasileiro, de forma geral, conduzem a uma base tributável que tende ao acréscimo patrimonial realizado pelo contribuinte em um determinado intervalo de tempo. Na sistemática do lucro real, aplicável à Recorrente, a base de cálculo adotada pelo legislador ordinário corresponde ao “lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas” por lei, o que se alinha com a diretriz da tributação dos acréscimos patrimoniais. O lucro líquido será apurado “com observância das disposições das leis comerciais”. 9 Em tal sistemática, portanto, há permissão para a tributação quando se apura efetivo acréscimo patrimonial. No caso dos autos, em que o lançamento fiscal realizado procura tributar suposto ganho de capital, a existência de efetivo acréscimo patrimonial como permissivo à tributação se mostra ainda mais evidente. Ocorre que a teoria da renda produto – que é a única alternativa à teoria da renda acréscimo patrimonial prescrita pelo art. 43 do CTN – tem como característica, justamente, não abarcar a tributação do ganho de capital. Nesse cenário, ao menos três consequências devem ser apreendidas para a solução da demanda ora em análise: - Apenas os acréscimos patrimoniais apurados pela contribuinte poderiam vir a ser tributadas; - Há todo um universo de situações que não configuram “acréscimos patrimoniais” e que não devem ser tributadas pela União. São as chamadas hipóteses de não incidência tributária em sentido estrito; - Excepcionalmente, algumas espécies de acréscimos patrimoniais não serão tributadas, ou serão tributada de forma diversa, por exceção ao princípio da generalidade. Incluem-se as regras de isenção ou imunidade, que igualmente conduzem à não incidência tributária. As hipóteses de não incidência em sentido estrito correspondem a situações em que há ausência de substrato econômico passível de tributação ou, ainda, ausência de lei prescrevendo a incidência tributária sobre um substrato econômico que em tese poderia vir a ser tributado. No primeiro caso, não há capacidade contributiva objetiva e base calculável para a apuração do tributo, enquanto que, no segundo, o que se verifica é simplesmente a decisão do legislador (ainda que por omissão) de não exercer o seu poder de tributar sobre uma determinada situação que denota capacidade contributiva. Graficamente, a questão poderia ser representada do seguinte modo: 9 Decreto 3000/00 (Regulamento do Imposto de Renda), art. 247; Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 6; Lei no 8.981, de 1995, art. 37, §1. (1) Situações que não representam “acréscimos patrimoniais” (na sistemática do lucro real, hipóteses de não incidência tributária do IRPJ e da CSL); (2) Situações que representam “acréscimos patrimoniais” (na sistemática do lucro real, possíveis hipóteses de incidência do IRPJ e da CSL); (3) Situações que representam “acréscimos patrimoniais”, mas que não são tributadas pelo IRPJ ou pela CSL (isenções ou imunidades tributárias). Fl. 1059DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.060 32 1 2 3 É relevante observar que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por meio do Parecer PGFN/PGA n. 454/92, expressamente reconheceu que operações de permuta sem torna correspondem a hipóteses de não incidência de IRPJ e CSL, ao afirmar e longamente fundamentar que: “Em síntese, a desoneração tributária na permuta não é um privilégio, e sim o reconhecimento de não incidência da regra de tributação.” Parece-me ser correta a conclusão obtida pelo Parecer PGFN/PGA n. 454/92. Por sua vez, ao exigir norma expressa de isenção para que a permuta de ações sem torna realizada pela Recorrente não se submetesse à tributação pela suposta incidência do art. 418 do RIR/99, o acórdão recorrido adotou premissa equivocada e, fatalmente, conclusão merecedora de reforma. A partir da representação gráfica acima, o raciocínio desenvolvido pelo acórdão a quo pode ser explicado da seguinte forma: - A operação realizada pela contribuinte é uma permuta de ações sem torna; - As permutas sem torna estão entre as situações que representam “acréscimos patrimoniais”, localizadas, então, no “círculo (2)”. - Conclusão: Como não há norma de isenção ou imunidade que expressamente afaste a tributação sobre permutas sem torna da tributação, alocando-as no “círculo (3)”, então a operação realizada pela contribuinte deve ser tributada. A premissa equivocada, permissa vênia, consistiu em considerar que uma permuta sem torna está entre as situações que representam “acréscimos patrimoniais” – “círculo (2)” – quando, na verdade, se trata de hipótese de não incidência tributária, que deve ser alocada no “círculo (1)”. Corrigida essa premissa, teríamos necessariamente conclusão condizente com o sistema tributário pátrio: - A operação realizada pela contribuinte é uma permuta de ações sem torna; - As permutas sem torna estão entre as situações que não representam “acréscimos patrimoniais” (hipóteses de não incidência tributária do IRPJ e da CSL), alocadas, então, no “círculo (1)”; - Conclusão: Não deve haver tributação sobre a permuta de ações sem torna, independentemente de dispositivo de lei expresso quanto à sua “isenção”, por se tratar de hipótese de não incidência tributária. Fl. 1060DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.061 33 Note-se que, caso houvesse algum dispositivo na legislação que determinasse a tributação de operações de permuta de ações sem torna, este poderia estar, em tese, sujeito a questionamentos quanto à sua constitucionalidade. Tais questionamentos, como é sabido, extravasariam o âmbito de competência do CARF 10 . A questão trazida aos autos, contudo, não é essa. Ocorre que não há lei em sentido estrito que prescreva, textual e expressamente, nem a tributação e nem a isenção da permuta de ações sem torna. Trata- se de decidir como deve agir a fiscalização na ausência de lei em sentido estrito que, textual e expressamente, prescreva ou a tributação ou a isenção da permuta de ações sem torna. A compreensão dessa questão é fundamental para que nos voltemos ao sistema jurídico vigente dispostos a colher dados necessários à solução da presente demanda. A partir daí, é possível constatar que há uma convergência de normas jurídicas que, sob a sistemática do lucro real, permitem concluir que as permutas sem torna estão no campo da não incidência, sem que haja fundamento razoável para a discriminação, por parte do intérprete, de bens ou direitos permutados. Não há texto prescritivo que expressamente determine a “incidência” ou a “isenção” de IRPJ e CSL sobre permutas de ações sem torna, mas há, sem dúvida, norma no sistema jurídico que prescreve a não incidência tributária sobre a aludida operação. 1.3. As normas jurídicas que situam as permutas sem torna no campo da não incidência tributária. O enquadramento da permuta de ações sem torna entre as hipóteses de não incidência do IRPJ e da CSL, por não representar acréscimo patrimonial, pode ser verificada ao menos sob dois ângulos, analisados nos tópicos subsequentes deste voto: - A equivalência jurídica das prestações mútuas no negócio jurídico típico da permuta, tal como prescrito pelo Direito privado, e as consequências tributárias daí decorrentes: ausência de base imponível para o IRPJ e a CSL; - A tradicional concepção de permuta como hipótese de não incidência tributária do Direito tributário brasileiro: instruções normativas e soluções de consulta da Receita Federal, pareceres normativos da PGFN, jurisprudência do CARF e do Poder Judiciário. 2. A equivalência jurídica das prestações mútuas no negócio jurídico típico da permuta, tal como prescrito pelo Direito privado, e as consequências tributárias daí decorrentes: ausência de base imponível para o IRPJ e a CSL. 2.1. O instituto jurídico da permuta no Direito civil. “Escambo”, “troca” , “permuta” são sinônimos que se referem a um modelo contratual utilizado desde os primórdios, tendo em vista que a sua adoção torna desnecessária qualquer concepção de moeda ou valor fiduciário presente nas sociedades modernas. A 10 Não cabe no bojo deste processo administrativo analisar possíveis inconstitucionalidades da tributação da permute, o que é reservado ao Poder Judiciário, conforme o RICARF, art. 62: “Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade” Fl. 1061DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.062 34 investigação histórica quanto à tutela desse instituto certamente encontrará quantidade enorme de fontes normativas. Para a presente análise, importa conhecer o Código Civil de 1916 e o de 2002. O Código Civil de 1916 tutelou a figura da “troca”, já o Código Civil de 2002, embora não tenha alterado a essência do instituto 11 , utilizou indistintamente os termos “troca” e “permuta”, como sinônimos que são. Até 2002, esse instituto era tutelado pelo antigo Código Civil, de 1916, em seu art. 1.164, e pelo Código Comercial, de 1850, em seus arts. 221 a 225. Tais dispositivos, no entanto, foram revogados pelo novo Código Civil. O art. 533 do Código Civil de 2002 dispõe que aplicam-se à permuta as disposições daquele diploma referentes à compra e venda. Aduz o dispositivo, ainda, que salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca, bem como é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante. O Direito Civil qualifica como operação de permuta o contrato de troca de um bem por outro, que não o dinheiro (“rem pro re”). A troca é um contrato consensual, bilateral, comutativo e oneroso. Trata-se de negócio jurídico uno, em que cada contratante assume o dever de entregar uma coisa (devedor), bem como o caráter de credor, dotado do direito de receber outra coisa. 12 Ausente a torna, as prestações simplesmente se compensam mutuamente, sem que a nenhuma delas seja atribuído preço. São muito pertinentes as lições de PONTES DE M IRANDA 13 , in verbis: “Quando há troca - Há troca sempre que se presta direito de propriedade, ou posse, c se contrapresta outro direito de propriedade, ou posse, ou qualquer outro direito, inclusive o direito a alguma quantia certa. 3. Contraentes - Na troca, há dois figurantes, que são em situação tal de semelhança que falta terminologia adequada para distinguir, porque outorgantes, os dois o são. Tradens e accipiens cada um o é. O fato de não haver diferença fundamental quanto às prestações de dar, ambos de res, dificulta a distinção. (…) 2. Correspectividade sem preço - Não há preço, no sentido próprio, porque um dos figurantes promete um bem, que não é dinheiro, e o outro figurante promete outro bem, que não é dinheiro.” Note-se que no critério material da compra e venda também está presente a entrega de uma coisa por outra (um bem por dinheiro), distinguindo-se a permuta sem torna exatamente por não haver uma prestação pecuniária envolvida. Ensina SILVIO RODRIGUES 14 que a troca e a compra e venda possuem a mesma natureza, pois este é espécie daquele. A peculiaridade do contrato de compra e venda em relação ao contrato de troca, ensina o civilista, decorre de uma das prestações ser pecuniária. 11 Com a ressalva de que o novo Código passou a exigir o consentimento do conjunge em algumas hipóteses. 12 Cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Contratos em espécie. São Paulo : Atlas, 2014, p. 98-100. 13 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, vol. 39, Borsoi, 1972, p. 378-9. Citação colhida do Parecer PGFN/PGA n. 454/92. 14 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 98; 197-198. Fl. 1062DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.063 35 Conforme a pertinente observação de SÍLVIO DE SALVO VENOSA 15 , “a diferença mais notável entre com a compra e a venda reside no aspecto de que nesta há plena distinção entre a coisa e o preço; existem a coisa vendida e o preço, enquanto na permuta há dois objetos que servem reciprocamente de preço”. Na permuta, não há propriamente preço, pois as partes não acordam a contraprestação de uma quantia em dinheiro, mas a entrega recíproca de bens representativos de prestações juridicamente equivalentes. Por sua vez, ORLANDO GOMES 16 ensina que “ não é da essência da troca que as coisas tenham igual valor. A desigualdade somente desfigura a permuta quando a contratante, que dá coisa de valor menor, completa sua prestação com dinheiro e o complemento é mais valioso”. É essencial destacar que, no negócio jurídico de permuta sem torna, os contratantes concordam em trocar um bem ou direito por outro, assumindo que ambas as partes possuem considerações particulares que os fazem legitimamente desejar mais o bem/direito recebido do que o bem/direito entregue na permuta. Tais considerações subjetivas, muitas vezes de foro intimo, podem não ser economicamente aferíveis ou, ainda, apenas encontrar justificativa econômica a partir de eventos futuros, como com a destinação do bem em uma operação mais complexa, mostrando-se essencial ao conjunto. Juridicamente, as prestações das partes permutantes são equivalentes. 2.2. Consequências no âmbito do IRPJ/CSL da operação típica de permuta sem torna tal como tutelada pelo Direito privado: como são juridicamente equivalentes, na sistemática do lucro real, a receita decorrente da entrada do bem ou direito recebido é necessariamente neutralizada pelo sacrifício (custo ou despesa) correspondente ao bem ou direito dado em permuta. A discussão deste Recurso Especial repousa, em uma de suas possíveis vertentes, na relevância do instituto da permuta sem torna no âmbito do Direito privado para a sua tributação pela Fazenda Nacional. É preciso, para a adequada solução do presente caso, compreender o relacionamento mantido entre o Direito tributário e o Direito privado. Prescreve o CTN: Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. A doutrina aponta que o art. 109 do CTN pode conduzir a duas compreensões quanto ao relacionamento do Direito tributário com o Direito privado. Nesse sentido, observa LUÍS EDUARDO SCHOUERI 17 : “O texto não é claro. Permite, em uma primeira leitura, ver a opção do legislador complementar pela autonomia do Direito Tributário. Afinal, conquanto dê importância ao Direito Privado para a pesquisa da definição, conteúdo e alcance de seus institutos, permite que seus ‘efeitos tributários’ não sejam definidos pelo Direito Privado, mas pelo Direito Tributário. Os ‘efeitos tributários’ surgem, nesta leitura, como algo diverso dos ‘efeitos civis’, o que exigiria a procura por outros ‘efeitos’. (...) 15 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Contratos em espécie. São Paulo : Atlas, 2014, p. 98-99. 16 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro : Forense, 198, p. 300. 17 SCHOUERI, LUÍS EDUARDO. Direito Tributário. Saraiva : São Paulo, 2012, p. 683. Fl. 1063DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.064 36 O mesmo dispositivo oferece, entretanto, leitura diversa, que propõe um equilíbrio entre os dois ramos jurídicos: o Direito Tributário não está submetido ao Direito Privado; o legislador é livre para criar seus próprios institutos e o faz com frequência. Não é incomum até mesmo que expressões criadas no Direito Privado sejam aproveitadas no Direito Tributário com sentido diverso. Exemplo notório é o da pessoa jurídica, instituto próprio do Direito Privado que, não obstante, surge como na legislação do Imposto de Renda para abranger até mesmo as sociedades irregulares. Se, entretanto, o legislador opta por um instituto, conceito e forma do Direito Privado e não o define com tintas próprias, então deve o intérprete/aplicador compreender que tais institutos não podem ser desprendidos do contexto (de Direito Privado) onde foram desenvolvidos. Retomando o mesmo exemplo acima citado, a ideia de ‘sociedade’ pressupõe, no Direito Privado, um conjunto de pessoas e uma finalidade comum – distanciando-se do mero condomínio. Um condomínio não pode, destarte, ser tomado pelo intérprete/aplicador da lei tributária como sociedade se não houver norma (tributária) equiparando ambas as situações”. (grifos acrescidos ao original) Note-se que, seja por uma leitura ou por outra do art. 109, do CTN, o legislador poderia atribuir ‘efeitos tributários’ diversos daqueles que decorreriam da definição, do conteúdo e do alcance dos institutos do Direito privado. Para tanto, contudo, exige-se que haja decisão do legislador tributário quanto ao desprendimento daquilo que tenha sido consagrado pelo Direito privado. A equivalência jurídica das prestações, como prescrito no Direito privado, impõe ao legislador tributário uma decisão 18 : - Atribuir consequências diversas àquelas que defluem, no Direito privado, da operação típica de permuta sem torna ou; - Silenciar e valer-se do instituto da permuta tal qual existente no Direito privado. É decisivo observar que o legislador ordinário tenha se mantido silente, sem jamais ter atribuído à operação típica de permuta sem torna (em geral, independentemente do bem ou direito permutado) consequências diversas àquelas que defluem do Direito privado. É inclusive desnecessário cogitar da aplicação do art. 110 do CTN 19 ao presente caso, justamente por não ter o legislador tributário excepcionado qualquer conceito de Direito privado. Para fins tributários, mantem-se incólumes a definição, o conteúdo e o alcance do instituto da permuta estabelecidos pelo Direito privado. Como se verificou, o instituto da permuta é tradicional no Direito civil. Entre os civilistas, entende-se que as prestações das partes da relação jurídica de permuta sem torna, 18 Repita-se que não cabe no bojo deste processo administrativo questioner possíveis inconstitucionalidades da tributação da permute, o que é reservado ao Poder Judiciário, conforme o RICARF, art. 62. 19 CTN, Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Fl. 1064DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.065 37 por equivalentes juridicamente entre si, se compensam mutuamente (“rem pro re”). Em uma operação de mercado sob as condições da figura negocial típica da permuta sem torna, as partes não entram em negociação quanto ao “preço” individualizado ou global dos ativos envolvidos. No caso concreto, parece crível e conforme a tradição jurídica e negocial que os contratantes concordaram em trocar um bem pelo outro, assumindo que ambas as partes possuíam considerações particulares que os faziam legitimamente desejar mais o bem recebido do que o bem dado na permuta. Tais considerações subjetivas, como se expos, podem não ser economicamente aferíveis ou, ainda, apenas encontrar justificativa econômica a partir de eventos futuros, como com a destinação do bem em uma operação mais complexa, para a qual se mostre essencial ao conjunto. Tal fator também foi considerado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/PGA n. 454/92, in verbis: “VII - Ressalta notar que na permuta pura e simples os contratantes não são movidos pelo valor monetário ou, em outras palavras, preço dos bens envolvidos, mas sim pelo caráter hedonístico, ou seja, o valor intrínseco de utilidade que os bens permutados terão para cada uma das partes individualmente e por isso que a doutrina afirma que em cada um dos patrimônios o que ocorre é mera substituição de um bem de uma natureza por outro de natureza diferente, independente de qualquer referência a preço de mercado, seja este amplo e aberto e aberto ou restrito e dirigido como ocorre no leilão.” Se no Direito privado o contrato de permuta não requer a precificação ou atribuição de valor ao negócio jurídico realizado (os bens trocados compensam-se, pois são juridicamente equivalentes), tampouco há no Direito tributário exigência para que o contribuinte inclua em seus contratos de permuta sem torna o valor dos bens dados e dos bens recebidos (como o de mercado, por exemplo). Assim, ao submeter a permuta sem torna à sistemática do lucro real, em que as receitas devem ser confrontadas com os sacrifícios necessários à sua obtenção (custos e as despesas), emerge como característica essencial desse negócio jurídico típico a ausência de base imponível de IRPJ e CSL. Como são juridicamente equivalentes, na sistemática do lucro real, a receita decorrente da entrada do bem ou direito recebido é necessariamente neutralizada pelo sacrifício (custo ou despesa) correspondente ao bem ou direito dado em permuta. Não há, assim, como se cogitar a existência de base de cálculo para o IRPJ ou a CSL em operações de permuta sem torna. É também por essa razão que a permuta sem torna está alocada nas hipóteses de não incidência do IRPJ e da CSL: conceitualmente, a base imponível será sempre “zero”. E, por óbvio, “zero” corresponde à ausência de “acréscimo patrimonial”, restando, portanto, impossibilitada o exercício de qualquer poder tributante da União para a cobrança de IRPJ e CSL, conforme se expos no tópico “2” deste voto. Em termos estritamente técnicos, é correto dizer que, com a concretização da permuta sem torna, a renda, enquanto acréscimo patrimonial, ainda não foi realizada. Não há realização do investimento com a permuta sem torna praticada pela ora Recorrente. Há, tão somente, troca patrimonial. A realização do investimento e a consequente tributação da renda se dará em momento posterior, conforme prescreve o Decreto- lei n. 1.598/77 (analisado mais detidamente no tópico “5”, abaixo). Fl. 1065DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.066 38 No âmbito do CARF, tal constatação parece ter sido determinante para decisões como a do acórdão n. 2101-001366, de 2.12.2011: “GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA POR MEIO DE PERMUTA, SEM TORNA. APLICAÇÃO DO MESMO TRATAMENTO LEGAL DESTINADO À PERMUTA DE BENS IMÓVEIS. Deve-se aplicar à alienação de participação societária por meio de permuta, sem torna, o mesmo tratamento legal destinado à permuta de bens imóveis. Não tendo havido torna no presente caso, não há que se falar em tributação. Sendo assim, na futura alienação do bem, deverá ser considerado, para apuração do ganho de capital, o custo da aquisição originária do bem que fora objeto de permuta” Na jurisprudência do CARF, também é possível citar outros julgados que reconhecem a não incidência de IRPJ e CSL sobre permutas sem torna, como os que seguem: - Acórdão n. 1401-00037, de 13.5.2009: “Ademais, tratando-se de permuta sem torna, sequer é o caso de o contribuinte apurar lucro, não havendo sentido em se lançar a contrapartida da variação monetária da obrigação em resultados de exercícios futuros”. - Acórdão n. 3402-00154, de 2.6.2009: “Em operação de permuta sem torna, o custo de aquisição, para fins de apuração de ganho de capital, é o valor do bem dado em permuta”. - Acórdão n. 2102-001909, de 16.4.2012: “A permuta ou troca é o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro. Tudo que pode ser objeto de uma compra e venda pode ser trocado, não sendo necessário que os bens permutados sejam de igual espécie ou valor, sendo lícito, portanto, permutar um imóvel por uma coisa móvel, ou ainda um bem imóvel ou móvel por um direito. A interpretação tributária que restringe à permuta a troca de bens imóveis não tem base na doutrina ou na própria legislação regente do ganho de capital. Dessa forma, ao contrato de permuta, de forma geral, deve ser dado o mesmo tratamento atribuído ao de permuta de unidades imobiliárias, quando somente se pode falar em ganho de capital se houver torna em dinheiro. Inexistindo torna, não haverá ganho de capital, exceto se o permutante ativar em sua declaração de bens e direitos o bem recebido por um valor maior do que o dado na permuta. Indo mais além, sempre que houver envolvimento de dinheiro em espécie na operação, forçoso reconhecer a eventual existência do ganho de capital.” Não obstante, embora o acórdão recorrido tenha reconhecido a legitimidade da permuta de ações sem torna realizada pelo contribuinte, compreendeu que seria correto à fiscalização avaliar, em um dos polos do negócio jurídico, quais receitas (bens e direitos recebidos) e quais custos ou despesas (bens e direitos entregues) se prestariam à apuração do IRPJ e da CSL. Dessa forma, a decisão recorrida – à revelia de qualquer lei tributária que tenha alterado a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado relacionadas à “permuta” – acabou por tornar não oponíveis ao fisco os efeitos jurídicos do negócio típico realizado pela Recorrente. 3. A tradicional concepção de permuta como hipótese de não incidência tributária do Direito tributário brasileiro: instruções normativas da Receita Federal, pareceres normativos da PGFN, jurisprudência do Fl. 1066DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.067 39 CARF e do Poder Judiciário. Há coerência em uma série de normas que convergem para a compreensão de que, em operações de permuta sem torna, o valor dos bens e direitos recebidos (receitas) deve ser considerado como juridicamente equivalente ao valor dos bens e direitos entregues (custo ou despesa). Analiticamente, trata-se de presunção iuris et de iure, coerente com a concepção de que a figura típica da permuta sem torna, tal como tutelada pelo Direito privado, não gera acréscimo patrimonial pela equivalência jurídica das prestações envolvidas. Nessa regra, não há exceções quanto a “o que se permuta”: o tratamento tributário será o mesmo independentemente do objeto permutado, em obediência à diretriz da renda enquanto acréscimo patrimonial. Exemplos de algumas fontes normativas ilustram bem essa constatação. Comecemos por instruções normativas enunciadas pela Receita Federal do Brasil. Importa observar que as permutas no setor imobiliário sempre foram muito comuns. Embora o legislador não se tenha dado o trabalho de reafirmar que a permuta sem torna de bens imóveis não faz nascer obrigações tributárias para as pessoas físicas ou, ainda, para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, a Receita Federal, há aproximadamente 30 anos, mantém esse entendimento, especialmente por meio da Instrução Normativa SRF nº 107, de 14.07.1988. Nesse cenário, a sistemática de tributação da permuta, aplicável às pessoas físicas (IRPF) 20 e às pessoas jurídicas submetidas ao lucro real (IRPJ e CSL) 21 , é tradicionalmente inconteste ao possibilitar que o contribuinte assuma, como valor do bem imóvel recebido em permuta (receita), o valor contábil do bem imóvel entregue (custo ou despesa). O Poder Executivo manifesta o acatamento a tal diretriz não apenas por meio de instruções normativas da Receita Federal, mas também por meio de Decreto. Assim, à revelia de alguma lei ordinária expressa nesse sentido, o Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), veiculado pelo Decreto 3.000/99 com a função de sistematizar a legislação esparsa do imposto sobre a renda 22 , dispõe: Art. 121. Na determinação do ganho de capital, serão excluídas: (…) II - a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, objeto de escritura pública, sem recebimento de parcela complementar em dinheiro, denominada torna, exceto no caso de imóvel rural com benfeitorias. Note-se que os textos da IN 107/88 e do art. 121 do RIR/99 não indicam qualquer lei específica que lhes fundamente de forma imediata e direta, por uma razão muito simples: não há. A inexistência de fonte legal imediata aos referidos atos infralegais poderia conduzir à apressada conclusão de sua ilegalidade. No entanto, de maneira alguma a IN 107/88 ou o art. 121, III, do RIR/99, seriam ilegais ou contrários a qualquer norma jurídica: referidos 20 Vide: Instrução Normativa SRF nº 84, de 11.10.2001, art. 12. 21 Vide: Instrução Normativa SRF nº 107, de 14.07.1988. 22 CTN, Art. 212. Os Poderes Executivos federal, estaduais e municipais expedirão, por decreto, dentro de 90 (noventa) dias da entrada em vigor desta Lei, a consolidação, em texto único, da legislação vigente, relativa a cada um dos tributos, repetindo-se esta providência até o dia 31 de janeiro de cada ano. Fl. 1067DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.068 40 atos infralegais simplesmente declaram a norma tradicionalmente vigente no sistema jurídico brasileiro, segundo a qual permutas sem torna não geram acréscimo patrimonial, pois as entradas patrimoniais equivalem juridicamente às saídas. Em outros termos, a legalidade da IN 107/88 e do art. 121, III, do RIR/99, é dependente da função meramente declaratória, pedagógica, didática que assumem. Tais atos infralegais apenas atribuem maior segurança jurídica ao setor imobiliário quanto à inserção das permutas de bens imóveis sem torna, praticadas por pessoas físicas ou jurídicas submetidas ao lucro real, entre as hipóteses de não incidência do IRPJ e da CSL. É necessário mais uma vez citar julgados do CARF, que corroboram com tal entendimento. Além dos já referidos nos tópicos precedentes, outros mais podem ser colacionados: - Acórdão n. 1102-00020, de 26.8.2009: “A exclusão de parcela relativa à permuta de imóveis tem como fundamento a inocorrência de acréscimo patrimonial para as partes contratantes, não se aplicando para hipóteses de dação em pagamento e com a finalidade de realização de receitas operacionais” - acórdão n. 2101-001751, de 10.7.2012: “Sendo certo que a alienação dos bens imóveis pelo contribuinte foram feitas mediante permuta por fração ideal de novo imóvel, sem o recebimento, de sua parte, de qualquer valor em espécie, mas, ao contrário, havendo pagamento de valor adicional para a aquisição dos novos bens, não há que se falar em ganho de capital. Havendo sido atribuída à fração ideal da nova unidade imobiliária custo de aquisição idêntico àquele relativo ao bem permutado, eventual ganho de capital será aferido futuramente, quando da alienação do novo bem”. - acórdão n. 1302-001217, de 8.11.2013: “Não se pode comparar/ equiparar o contrato de permuta, o qual tem por objeto principal a troca de bens, com o contrato de compra venda, o qual tem por finalidade a obtenção de renda ou lucro. Os institutos em comento são diversos... E foi justamente pela diversidade dos institutos da permuta e da compra e venda que foi inserida no ordenamento jurídico pátrio a Instrução Normativa SRF n. 107/88, a qual permitiu que as pessoas jurídicas, ao realizarem os contratos de permuta, tributassem apenas a torna, caso está existente”. Merece destaque o acórdão n. 9202-001819, da CSRF, na qual foi analisada permuta envolvendo inclusive elementos de natureza diversa, quais sejam, ações ou quotas de pessoa jurídica e bens imóveis: GANHO DE CAPITAL ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA PERMUTA POR IMÓVEL COM TORNA. Não incide o imposto de renda na permuta de bens, exceto sobre o valor da torna em moeda corrente, se apurado ganho de capital na operação. Irrelevante, nesse caso, a retificação pelas partes do valor do bem recebido em permuta, efetuada antes do inicio da ação fiscal. Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, merece destaque o seguinte precedente: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. EXTINÇÃO DE Fl. 1068DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.069 41 HOLDING. DEBATE ACERCA DA OCORRÊNCIA OU NÃO DE DISTRIBUIÇÃO EFETIVA DE LUCROS. SÚMULA 07/STJ. 1. Inexiste ofensa ao artigo 535, do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. 2. In casu, nos embargos de declaração opostos contra o acórdão que julgou a apelação, a Fazenda Nacional requereu pronunciamento acerca da alegação de que o auto de infração impugnado não se referiria a lucros incorporados ao capital, mas a lucros não capitalizados. 3. Assentando o Tribunal a quo, com fulcro no parecer do Ministério Público, que o Fisco não demonstrara "aquilo que os autos desmentem, a saber, a suposta distribuição de lucros, a redundar em ganho para os sócios e justificar a incidência do IR, no caso concreto", bem como lançando a assertiva de que: "...quando a 'holding' foi extinta, não havia lucro efetivo a ser distribuído aos sócios, sendo substituído o valor de participação de cada um dos quotistas por ações e quotas de outras empresas (as controladas), não havendo geração de riqueza nova, uma vez que ocorreu apenas uma permuta de bens. Tratou-se de simples fato permutativo, do ponto de vista das ciências contábeis, que provoca uma troca de elementos patrimoniais, sem, contudo, alterar o patrimônio líquido do contribuinte. Não se pode confundir com a hipótese de fatos modificativos positivos (plano contábil), que importam em uma efetiva mutação aumentativa dos elementos patrimoniais da pessoa, caracterizando acréscimo patrimonial, fato imponível do IR" , ressoa cristalino que fundou a sua conclusão no contexto fático-probatório. 4. Destarte, revela-se inequívoco não só não ter a decisão hostilizada incorrido na omissão apontada, que ensejaria o provimento do recurso pela violação ao artigo 535, do CPC, como também, no que pertine ao debate acerca da ofensa ao artigo 43, do CTN, com o que pretende o recorrente o revolvimento de matéria insindicável, em sede de recurso especial, pelo E. STJ, ante a incidência da Súmula 07. Isto porque o acórdão recorrido, no exercício de cognição plena, perfilhou o entendimento da não incidência de imposto de renda, partindo da premissa de que, in casu, não houve distribuição de lucros efetivos aos sócios, mas mera permuta de bens, uma vez que o valor da participação de cada um dos quotistas foi substituído por ações e quotas de outras empresas (as controladas), gerando mera expectativa de percepção futura de lucro. 5. Análise da pretensão recursal que implica no indispensável reexame do contexto fático-probatório dos autos, porquanto exige o cotejo entre o auto de infração e a operação realizada pela empresa no ato de sua dissolução, para aferir a ocorrência ou não de distribuição efetiva de lucros, ensejador de acréscimo patrimonial, fato imponível do imposto de renda. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (STJ, REsp 668.378/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 14/11/2005, p. 197) Prosseguindo com a análise de fontes formais do Direito tributário pertinentes ao tema, é preciso analisar como o legislador ordinário, ainda que omisso, conduz à norma segundo a qual a permuta sem torna corresponde a uma hipótese de não incidência tributária. A coerência do legislador em relação a essa matéria é tamanha que, a fim de conferir a situações geralmente tributadas o status de hipóteses de não incidência tributária, o Fl. 1069DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.070 42 faz justamente por meio de remissão legal ao efeitos da permuta sem torna. Por tomar como livre de debates no sistema jurídico vigente que permutas sem torna não estão sujeitas à incidência de IRPJ e CSL, o legislador atribui o mesmo efeito a situações tributáveis que decide desonerar. Foi o que se fez, por exemplo, no art. 65 da Lei 8.383, de 30.12.91: Art. 65. Terá o tratamento de permuta a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal ou de outros créditos contra a União, como contrapartida à aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização. § 1° Na hipótese de adquirente pessoa física, deverá ser considerado como custo de aquisição das ações ou quotas da empresa privatizável o custo de aquisição dos direitos contra a União, corrigido monetariamente até a data da permuta. § 2° Na hipótese de pessoa jurídica não tributada com base no lucro real, o custo de aquisição será apurado na forma do parágrafo anterior. § 3° No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o custo de aquisição das ações ou quotas leiloadas será igual ao valor contábil dos títulos ou créditos entregues pelo adquirente na data da operação: § 4° Quando se configurar, na aquisição, investimento relevante em coligada ou controlada, avaliável pelo valor do patrimônio líquido, a adquirente deverá registrar o valor da equivalência no patrimônio adquirido, em conta própria de investimentos, e o valor do ágio ou deságio na aquisição em subconta do mesmo investimento, que deverá ser computado na determinação do lucro real do mês de realização do investimento, a qualquer título. O art. 65 da Lei 8.383/91 é relevante ao presente caso, pois evidencia que a permuta sem torna, inclusive de ações, se encontra no campo da não incidência tributária. O aludido dispositivo tutela a (não) tributação de operações de dação em pagamento. Em situações normais, a dação em pagamento de títulos da dívida pública para a aquisição de ações de empresas estaria sujeita à tributação do ganho de capital. A distinção entre permuta e dação em pagamento é questão assente no CARF: - Acórdão n. 3402-00048, de 5.3.2009: “Não podemos confundir a dação em pagamento onde há ingresso de rendimento no patrimônio do contribuinte com a permuta que é mera troca patrimonial de bens que não representaria acréscimo patrimonial, ressalvando os casos em que há pagamento de torna”. Assim, na representação gráfica proposta acima (tópico “2”), os possíveis ganhos de capital dessa operação de dação em pagamento representariam acréscimos patrimoniais sujeitos à tributação e, portanto, localizados no “círculo (2)”. O art. 65 da Lei 8.383/91, contudo, desloca a dação em pagamento no “círculo (3)”, entre as situações que representam “acréscimos patrimoniais”, mas que não são tributadas pelo IRPJ e pela CSL por norma de isenção que opera por remissão às consequências jurídico-tributárias da permuta sem torna. Note-se que o legislador basicamente repisa, nos parágrafos do art. 65 da Lei 8.383/91, conhecidos e tradicionais procedimentos para a neutralização de qualquer incidência tributária sobre operações de permuta. Assim, por exemplo, os aludidos dispositivos prescrevem que se considere, como valor das ações adquiridas (receitas), o valor dos títulos da dívida públicas entregues (custo ou despesa). Fl. 1070DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.071 43 Não se pode esquecer, ainda, pareceres da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que se alinham à mesma diretriz, como o Parecer PGFN/PGA n. 454/92 já referido neste voto, do qual ora se destaca o seguinte trecho: “16. É evidente, os argumentos válidos para a permuta de imóveis servem igual- mente para demonstrar a inexistência do fato gerador do imposto de renda na permuta de ações por títulos diversos, 17. Alinham-se contra a tributação na permuta os seguintes argumentos: um de caráter prático, ligado às dificuldades para demonstrar a avaliação de ganhos, uma vez que cada um dos contraentes aceitou o outro bem sem cogitar de prévio ajuste de preço: outro que corre paralelamente à ideia, ainda que existisse e se comprovasse ganho, m: seja, o fato de que o ganho não realizado não constituiria renda, logo não existiria capacidade tributária sem comprometer o próprio patrimônio. Um outro complicador, no caso específico dos ganhos de capital (quando existentes) das pessoas jurídicas, é a sistemática contábil em uso, pois o resultado das empresas é lançado com base em resultados evidenciados pelos balanços sem discriminação quanto à sua integração individualizada, do que resulta na impossibilidade prática da distinção entre mais-valia e lucro. 18. É sabido na doutrina do direito tributário que todos os impostos, sem nenhuma exceção, necessariamente são baseados no princípio da capacidade contributiva. Sobre ele assim se exprimiu o Geraldo Ataliba. "2. Quanto à capacidade contributiva, é um conceito que já foi juridicizado e cuja definição e reconhecimento não são difíceis, nos dias que correm. De toda maneira, a circunstância de o texto constitucional tê-lo consagrado de modo explícito (art. 145, § 19), obriga o jurista a reconhecer-lhe um determinado conteúdo, sentido e alcance. É a expressão tributária (quanto à espécie imposto) das exigências do princípio geral de isonomia consagrado no art. 5 o e seu item I" (Geraldo Ataliba, em RDP , n. 93, Editora Revista dos Tribunais). 19. Este princípio limita o poder de tributar do Estado, traduz-se na exigência de que a tributação seja modulada de modo a adaptar-se à riqueza dos contribuintes. A lei tributária deve atingir manifestação ou aspectos dessa riqueza e, o que é mais importante, sem destruir a sua fonte criadora. 20, O momento do fato gerador do imposto sobre mais-valia é o da alienação do bem por um preço que ultrapasse a reposição do capital, realizando-se só neste momento o ganho de capital. Ora, como bem acentuou Pontes de Miranda na troca há correspectividade sem preço, porque os figurantes da relação jurídica não entram com dinheiro, consequentemente inexiste fato gerador do tributo. Poder-se-ia dizer, no caso da permuta, sem torna de dinheiro, que o momento da incidência seria deferido no tempo. 21. Cria-se, fictamente, na permuta de bens, um ganho de capital é violar o próprio patrimônio. A sua tributação configuraria, por conseguinte, imposto sobre a propriedade e não sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Não existe lei mandando cobrar imposto na permuta de bens, não onerosa. Ainda que existisse tal diploma legal, seria fulminado pelo vício insanável da inconstitucionalidade.” A decisão recorrida, que entendeu por manter a tributação de IRPJ e CSL sobre a operação de permuta de ações sem torna, contraria, como se evidencia, uma gama de vetores que convergem para que tal situação seja prontamente considerada como uma hipótese de não incidência tributária. Fl. 1071DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.072 44 É por essa razão que voto pela reforma da decisão recorrida, para o cancelamento do respectivo auto de infração. 4. “Normas pedagógicas” para elucidar hipóteses de não incidência tributária: imprescindíveis? O acórdão a quo, por voto de qualidade, compreendeu que, como decorrência imediata da não aplicação da IN 107/88 à permuta de ações, tal operação deveria ser tributada. Quanto a essa questão, o acórdão recorrido restou assim ementado: “As disposições da IN 107/88 versam apenas sobre permuta de unidades imobiliárias (edificações e terrenos), logo, inaplicável em caso de permuta de participações societárias. Por essa razão e à mingua de outra norma nesse sentido aplicável na espécie, não há falar que a participação societária recebida deva ser contabilizada pelo valor participação societária dada em permuta”. No entanto, como se pôde observar, a própria legalidade da IN 107/88 é dependente de sua função meramente declaratória, pedagógica, didática ao setor imobiliário quanto à inserção das permutas de bens imóveis sem torna entre as hipóteses de não incidência do IRPJ e da CSL. Há no sistema jurídico normas cuja função é meramente pedagógica, declaratória, didática. Tais normas não são, em absoluto, imprescindíveis, já que não lhes cabe mais do que repisar de forma mais clara e eficaz à sociedade algum mandamento já existente no ordenando jurídico. A importância de normas gerais e abstratas meramente pedagógicas pode estar relacionada com a necessidade de se lembrar aos aplicadores do Direito a sua cogência, de modo que, quanto menor a eficácia social 23 das normas do sistema jurídico, mais pertinência pode vir a ter enunciados prescritivos meramente pedagógicos, didáticos. No âmbito do Direito tributário, referidas normas podem ser enunciadas para reafirmar hipóteses de não incidência, com a utilidade, por exemplo, de pacificar contendas. Mas repita-se: não são, em absoluto, imprescindíveis, já que não lhes cabe mais do que repetir algum mandamento já existente no ordenando de forma mais clara e eficaz à sociedade. A função meramente declaratória, pedagógica, didática da IN 107/88 e do art. 121, III, do RIR/99, é escancarada pela ausência de lei, na acepção estrita do termo, em que estejam embasados esses instrumentos infralegais, como se apontou acima. Seria necessária a atividade prévia do Poder Legislativo, de enunciar lei ordinária com a previsão de não incidência de IRPJ e CSL sobre operações de permuta sem torna de bens imóveis, para só então o Poder Executivo ter competência para enunciar atos infralegais confirmando a não tributação de tais eventos? Não, pois trata-se de hipótese de não incidência tributária, há muito consagrada no Direito brasileiro, a qual sequer o legislador poderia contrariar sem contradizer a diretriz mestra da concepção de renda enquanto acréscimo patrimonial. 24 Normas de tal jaez seriam úteis para evitar a formação de demandas como esta, mas perfeitamente prescindíveis para que sejam respeitados os efeitos jurídicos de uma 23 Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO , “a eficácia social ou efetividade, por sua vez, diz respeito aos padrões de acatamento com que a comunidade responde aos mandamentos de uma ordem jurídica historicamente dada.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo : Saraiva, 2000, p. 81-82). 24 Repita-se que não cabe no bojo deste processo administrativo questioner possíveis inconstitucionalidades da tributação da permute, o que é reservado ao Poder Judiciário, conforme o RICARF, art. 62. Fl. 1072DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.073 45 hipótese de não incidência tributária. A ausência de norma expressa quanto à não tributação de permutas sem torna, desse modo, não alteram a qualificação de hipóteses de não incidência tributária. 5. O Método de Equivalência Patrimonial (MEP), o Deságio e o Diferimento da tributação para o momento da realização do investimento. Nos idos de 1976, a Lei 6.404 regulou a adoção do método da equivalência patrimonial, nos seguintes termos: “Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes (artigo 247, parágrafo único) em sociedades coligadas sobre cuja administração tenha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital social, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor de patrimônio líquido, de acordo com as seguintes normas: (…)” Nesse seguir legislação brasileira passou a prever que as pessoas jurídicas que detivessem investimentos em outras pessoas jurídicas controladas ou coligadas desdobrassem o custo destes pelo método de equivalência patrimonial (“MEP”) e o ágio ou deságio eventualmente verificado em sua aquisição: Decreto-lei n. 1.598/77 Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33. Sujeita à referida norma, no presente caso, a Recorrente avaliou o seu investimento pelo MEP e, ao permutar as suas ações, desdobrou o aludido investimento no valor equivalente ao patrimônio líquido da nova investida e no correspondente deságio verificado. Fl. 1073DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.074 46 O ágio ou deságio apurado pela investidora, como decorrência contábil do MEP, é sabidamente neutro para fins fiscais. Ocorre que, tecnicamente, não houve qualquer “realização do investimento” com a permuta sem torna realizada. Houve apenas “troca patrimonial”. Ao realizar a permuta de ações sem torna, a Recorrente não estaria de fato sujeita à cobrança de IRPJ e CSL, em consonância com a consagrada hipótese de não incidência tributária que vige no sistema jurídico brasileiro. Assim, o legislador elegeu como fato gerador o momento seguinte ao evento da permuta sem torna que, aí sim, se tornaria capaz de ensejar a realização da renda. É o que se observa dos arts. 31 e 33 do Decreto-lei n. 1.598/77: Art. 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por desapropriação (parágrafo 4º), na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente. (...) Parágrafo 3º - O ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento será determinado com base no valor contábil (parágrafo 1º), diminuído da provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; Dessa forma, embora a permuta de ações sem torna não seja capaz de dar ensejo à ocorrência do fato gerador do IRPJ ou da CSL, em momento seguinte, quando a Recorrente alienar o seu investimento, o deságio escriturado em função da aludida permuta irá majorar o ganho de capital a ser tributado. Em outros termos, o deságio decorrente da permuta reduziria o “valor contábil” do investimento e, confrontando este com o valor pelo qual tal investimento vier a ser alienado, o ganho de capital tributável será proporcionalmente maior. É nesse momento da realização do investimento, então, que o deságio apurado pelo MEP poderia vir a ser legitimamente tributado pela União. Desse modo, atento à consagrada hipótese de não incidência tributária que vige no sistema jurídico brasileiro e à não realização do investimento com a prática do típico negócio da permuta sem torna, o legislador prescreveu a seguinte sistemática: 1) previu a adoção de mecanismo de contabilização do investimento mantido em controladas ou coligadas acima referido (MEP), hábil para registrar o ágio ou deságio decorrente de operações de permuta (Decreto- lei n. 1.598/77, art. 20); 2) manifestou o diferimento do interesse tributante para o momento da alienação que, finalmente, enseje a realização do investimento (Decreto- lei n. 1.598/77, art. 25); Fl. 1074DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.075 47 3) previu as consequências do ágio ou deságio apurado na operação de permuta para o cálculo do ganho de capital obtido com a posterior alienação (realização) do investimento (Decreto-lei n. 1.598/77, art. 31 e 33). 6. CONCOMITÂNCIA DA MULTA ISOLADA COM A MULTA DE O FÍCIO. Com a manutenção da cobrança principal por este Colegiado, é preciso decidir se a multa isolada pelo não recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSL deve ser cobrada cumulativamente com a multa de ofício, na hipótese de auto de infração lavrado após o término do exercício fiscal. Conforme a Súmula CARF n. 82, “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. A inteligência da Súmula decorre da constatação de que as estimativas, recolhidas ou não, seriam meras antecipações do tributo cujo fato gerador ocorreria efetivamente no dia 31.12. O legislador tributário, ao estruturar a sistemática de apuração do IRPJ/CSL pelo lucro real anual, foi coerente com essa metodologia: 1) durante o exercício fiscal, o contribuinte deve recolher estimativas mensais. Se no curso do exercício fiscal a fiscalização constatar que o contribuinte não apurou e recolheu estimativas menais, salvo na hipótese de apresentação de balanços de suspensão ou redução, deverá lavrar auto de infração para a cobrança de tais valores, com a imposição da multa correspondente; 2) após o fim do exercício fiscal, nenhuma estimativa mais é devida ou multa pelo seu não cumprimento são exigíveis. O contribuinte deve apurar o IRPJ/CSL e recolher os valores devidos. Se após o término do exercício fiscal a fiscalização constatar que o contribuinte não apurou e recolheu o IRPJ/CSL, deverá lavrar auto de infração para a cobrança de tais valores, com a imposição da multa correspondente. O legislador tributário, ao estruturar a sistemática de apuração do IRPJ/CSL pelo lucro real anual, naturalmente não exigiu a cumulação da exigência das estimativas e do IRPJ/CSL. Da mesma forma, o legislador coerentemente não exigiu a cumulação das multas, o que, entre outros princípios, ofenderia a proibição da consunção. No caso da multa isolada por não apuração de estimativas sob julgamento, o seu critério temporal está adstrito ao exercício fiscal em que uma determinada estimativa deveria ser apurada e recolhida pelo contribuinte e não o tenha sido. Após esse marco temporal, o bem jurídico em questão (estimativas mensais) deixa de ser exigível, bem como a corresponde penalidade que busca garantir a seu cumprimento espontâneo pelo contribuinte também não é mais exigida pelo legislador. Após 31.12, competirá à fiscalização exigir não mais estimativas, mas o recolhimento do efetivo tributo (IRPJ e CSL) por ventura devido e não recolhido a seu tempo, com a multa de ofício cabível em razão desse atraso (qualificada, se for o caso). Fl. 1075DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.076 48 Apenas na hipótese de a fiscalização exigir estimativas não apuradas e recolhidas no curso do próprio exercício fiscal é que se mostra cabível tanto a exigência dessas antecipações quanto a imposição da correspondente multa pelo não cumprimento desta. Merecem destaque algumas decisões proferidas por esta CSRF, que igualmente compreenderam inaplicável aludida multa isolada após o encerramento do exercício fiscal: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 MULTA ISOLADA - FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA - O artigo 44 da Lei nº 9.430/96 preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. O tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade pelo não-recolhimento de estimativa quando a fiscalização apura, após o encerramento do exercício, valor de estimativas superior ao imposto apurado em sua escrita fiscal ao final do exercício. Recurso especial negado. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Período de apuração: 2001 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. O artigo 44 da Lei IV 9.430/96 preceitua que a multa de oficio deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. O tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade pelo não- recolhimento de estimativa quando a fiscalização apura, após o encerramento do exercício, valor e estimativas superior ao imposto apurado em sua escrita fiscal ao final do exercício. (Acórdão n. 9101-000.575, de 18.05.2010) Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2004, 2005 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. O artigo 44 da Lei n° 9.430/96 preceitua que a multa de oficio deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sobre base estimada ao longo do ano. A jurisprudência da CSRF consolidou-se no sentido de que não cabe a aplicação da multa isolada após o encerramento do período. Ante esse entendimento, não se sustenta a decisão que mantém a exigência da multa sobre o valor total das estimativas não recolhidas. (Acórdão n. 9101-001.547, de 22.01.2013) Compreendo que tais fundamentos seriam suficientes para dar provimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte. Há, no entanto, uma questão fundamental que deve ser enfrentada, tendo em vista o seu caráter vinculante. Faz-se necessário decidir se a Súmula n. 105 é aplicável também aos períodos posteriores à edição da Lei n. 11.488/2007, de forma a ter eficácia no julgamento do presente caso: Súmula CARF n. 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei n. Fl. 1076DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.077 49 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Para tanto, é preciso analisar os efeitos trazidos pela Lei nº 11.488/2007 sobre o 44 da Lei nº 9.430/96, de forma a verificar se a Súmula n. 105 é igualmente aplicável aos períodos posteriores a 2007. Em sua redação original, o art. 44 da Lei n. 9.430/96 assim prescrevia: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; §1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; (...); IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente. Com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.488/2007, o dispositivo passou a dispor: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (…) b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Tanto nos termos do RICARF vigente à época da enunciação da Súmula n. 105 do CARF (08.12.2014) quanto no atual, para a edição de súmulas, são levados à apreciação dos Conselheiros deste Tribunal determinado número de julgados sobre a matéria, considerados capazes de possibilitar a “mais precisa percepção possível não apenas da questão de direito cuja relevância há de se aferir, como também do conflito em que ela se insere” 25 . Os casos selecionados devem propiciar a ventilação dos mais relevantes argumentos quanto à interpretação que deve ser atribuída à legislação federal, pois a norma decorrente da súmula deverá ser aplicada a todos os demais casos que apresentem questão de direito equivalente. Por esse arcabouço jurídico, atribui-se à súmula do CARF a feição de precedente com “força necessária para servir como ratio decidendi para o juiz subsequente” 26 . Por essa sistemática, os fundamentos adotados nos acórdãos paradigmáticos que provocaram a 25 TALAMINI, Eduardo. Julgamento de recursos no STJ ‘por amostragem’. Informativo Justen, Pereira Oliveira e Talamini, 2008. Disponível em www.justen.com.br/informativo. 26 À semelhança do que ocorre com os recursos repetitivos do STJ. A respeito destes, vide: MESQUITA, José Ignácio Botelho et al. A repercussão geral e os recursos repetitivos: economia, direito e política, In: Revista de Processo, São Paulo, v. 38, n. 220, p. 13-32, jun. 2013, p. 29. Fl. 1077DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.078 50 edição da súmula passam a ser aplicáveis, de forma obrigatória, a todos os demais casos que vierem a ser submetidos ao CARF. Para a solução do presente caso, é preciso compreender essa relação de complementariedade: a ratio decidendi dos acórdãos paradigmas não se desprendem da respectiva súmula, nem esta deve ser aplicável a hipóteses que não estariam abrangidas pelos aludidos paradigmas. Em outras palavras, como a súmula é norma geral e concreta 27 que veicula a ratio decidendi outrora presente em reiterados acórdãos individuais e concretos, a sua aplicação é restrita às situações que sejam equivalentes àquelas tratadas nos referidos acórdãos paradigmáticos. A aplicação de uma súmula a um caso concreto pressupõe que as premissas fáticas e as normas questionadas neste sejam equivalentes às premissas fáticas e às normas questionadas nos paradigmas que ensejaram a súmula. No caso, duas ratio decidendi podem ser abstraídas dos fundamentos dos paradigmas da Súmula n. 105 do CARF. A primeira delas é que, pelo critério da consunção, nas autuações realizadas após o término do exercício fiscal, a penalidade atinente à multa isolada pela não apuração de estimativas mensais deve ser absorvida pela multa de ofício. É o que se observa dos seguintes acórdãos que serviram de inspiração à Súmula n. 105: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1998 (...) MULTA ISOLADA - APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (CSRF, 9101-001.307, de 24/04/2012) IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002 APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA - Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano- calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (CARF, 3ª Turma Especial, 1ª Seção, 1803-001.263, de 10/04/2012) 27 Vide, sobre o tema: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 35-41. Fl. 1078DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.079 51 Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Ano-calendário: 2001 Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano- calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (CSRF, 9101-001.261, de 22/11/2011) Neste último acórdão, houve a transcrição integral dos fundamentos adotados em outro julgamento da CSRF, que restou assim ementado: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício. 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Recurso especial negado. (CSRF/01-05.838, de 15.04.2008) A segunda ratio decidendi, que se abstrai dos paradigmas que inspiraram a Súmula n. 105 do CARF, consiste no não cabimento de lançamento de multa isolada cuja base de cálculo seja coincidente ou esteja está inserida na base de cálculo das multas de ofício. É o que se observa de suas respectivas ementas, a seguir transcritas: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000, 2001 Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas efetivadas pela Fiscalização. Recurso Especial do Procurador conhecido e não provido. (CSRF, 9101-001.203, de 17/10/2011) Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 2001 Fl. 1079DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.080 52 IR-FONTE. AFASTAMENTO. O próprio lançamento tributário em razão da desconsideração do planejamento fiscal já atribuiu as respectivas saídas de valores a causa e seus beneficiários. MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal. Recurso especial do Procurador negado. (CSRF, 9101-001.238, de 21/11/2011) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001 (...) LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento concomitante de ambas. (...) (CARF, 1ªC/2ªTO, 1102-00.748, de 09/05/2012) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003 DECADÊNCIA. MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. A regra geral para contagem do prazo decadencial para constituição do crédito tributário, no caso de penalidades, está prevista no artigo 173, I do CTN, apresentando-se regular a exigência formalizada dentro deste prazo. Por sua vez, em relação aos tributos, havendo antecipação de recolhimentos o prazo é contado na forma do art. 150, §4o. do CTN. MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base). (...) (CARF, 4ªC/2ªTO, 1402-001.217, de 04/10/2012) Em todos esses julgados, portanto, compreendeu-se não ser cabível o lançamento de multa isolada, quando: - pelo critério da consunção, nas autuações realizadas após o término do exercício fiscal, a penalidade atinente à multa isolada pela não apuração de estimativas mensais deva ser absorvida pela multa de ofício; - a sua base de cálculo seja coincidente ou esteja inserida na base de cálculo das multas de ofício. Os referidos fundamentos permanecem aplicáveis mesmo após a edição da Lei n. 11.488/2007, o que obriga este Colegiado à aplicação da Súmula 105, que não possui restrição temporal em seu enunciado. Fl. 1080DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.081 53 Em primeiro lugar, não há dúvidas que a referida súmula consagrou o princípio da consunção, que justamente serviu de fundamento aos acórdãos que a inspiraram. É o que se observa dos fundamentos do acórdão 01-05.838, proferido pela CSRF em 15.04.2008, da relatoria do então Conselheiro MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA , in verbis: “Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, deve-se investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam ‘principio da consunção’. Segundo as lições de Miguel Reale Junior: ‘pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem violar uma pluralidade de normas passando-se de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave...’. E prossegue ‘no crime progressivo portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave’. Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado no final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobra-se apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo.” Repita-se: mesmo após as alterações introduzidas pela Lei n. 11.488/2007 ao art. 44 da Lei n. 9.430/96, a teoria da consunção permanece plenamente aplicável à matéria sob julgamento. Esse é, inclusive, o entendimento que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (doravante “STJ”), como se observa do seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. 1. Recurso especial em que se discute a possibilidade de cumulação das multas dos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/96 no caso de ausência do recolhimento do tributo. 2. Alegação genérica de violação do art. 535 do CPC. Incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. A multa de ofício do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/96 aplica-se aos casos de "totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata". 4. A multa na forma do inciso II é cobrada isoladamente sobre o valor do pagamento mensal: "a) na forma do art. 8° da Lei no 7.713, de 22 de dezembro Fl. 1081DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.082 54 de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) e b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n. 11.488, de 2007)". 5. As multas isoladas limitam-se aos casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total do tributo devido. 6. No caso, a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Princípio da consunção. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015) Em seu voto, acompanhado pela unanimidade da Segunda Turma da 1 a Seção do STJ, o i. Ministro HUMBERTO MARTINS, relator do referido julgado, assim explicitou os fundamentos, in verbis: “Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá́ ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais, ainda que configurem obrigações de pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, "a" e "b", em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos caso ali descritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. As chamadas "multas isoladas", portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser as multas exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta. Em se tratando as multas tributárias de medidas sancionatórias, aplica-se a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente. O princípio da consunção (também conhecido como Princípio da Absorção) é aplicável nos casos em que há uma sucessão de condutas típicas com existência de um nexo de dependência entre elas. Segundo tal preceito, a infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Sob este enfoque, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também por falta de antecipação sob a forma estimada. Cobra-se apenas a multa de oficio pela falta de recolhimento de tributo.” Fl. 1082DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.083 55 Em decisão posterior, no REsp 1.499.389/PB, o STJ novamente vivificou o princípio da consunção para afastar a cumulação da multa de ofício com a multa isolada, em período posterior à Lei n. 11.488/2007. A referida decisão restou assim ementada: TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTE. 1. A Segunda Turma desta Corte, quando do julgamento do REsp nº 1.496.354/PR, de relatoria do Ministro Humberto Martins, DJe 24.3.2015, adotou entendimento no sentido de que a multa do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96 somente poderá ser aplicada quando não for possível a aplicação da multa do inciso I do referido dispositivo. 2. Na ocasião, aplicou-se a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente, de forma que não se pode exigir concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também por falta de antecipação sob a forma estimada. Cobra-se apenas a multa de oficio pela falta de recolhimento de tributo. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1499389/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015) É fundamental notar que a ratio decidendi presente nos referidos julgados do STJ, que se detiveram às alterações introduzidas pela Lei n. 11.488/2007, não é distinta daquela adotada pelo CARF em seus reiterados julgados proferidos na vigência da redação original do art. 44 da Lei n. 9.430/96 e que motivaram a edição da Súmula n. 105. Nesse seguir, após as alterações introduzidas pela Lei n. 11.488/2007, o mesmo dilema quanto à consunção, anteriormente enfrentado pelo CARF e solucionado pela Súmula n. 105, permanece presente. Além disso, também a segunda a ratio decidendi da Súmula n. 105 permanece aplicável mesmo após a edição da Lei n. 11.488/2007, atinente à impossibilidade da base de cálculo da multa isolada estar inserida na base de cálculo das multas de ofício. Note-se que, no acórdão 1102-00.748, também citado acima entre os paradigmas da Súmula n. 105 do CARF, a então Conselheira ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA consignou que o fundamento para a proibição da cumulação da multa de ofício com a multa isolada se daria pelo fato da base de cálculo desta estar compreendida na base de cálculo daquela, in verbis: “No caso destes autos, constata-se que o valor da base de cálculo da multa isolada está inserido na base de cálculo da multa de ofício. Levando-se em conta que é o bem público que deve ser protegido, aplicar a multa proporcional cumulativamente com a multa isolada, por falta de recolhimento da estimativa sobre os valores apurados, em procedimento fiscal, sobre base de cálculo de idêntico valor, implicaria admitir que, sobre o imposto apurado de oficio, se aplicaria duas punições, que significaria em relação à falta, a imposição de penalidade desproporcional ao proveito obtido.” (grifos acrescidos) Como se pode observar, a ratio decidendi adotada nesse julgado, proferido com vistas à redação original da Lei n. 9.430/96, continua perfeitamente aplicável às normas sancionatórios veiculadas pela Lei n. 11.488/2007: enquanto a redação original previa que as bases de cálculo da multa isolada e da multa de ofício seriam idênticas, com a redação vigente Fl. 1083DF CARF MF Processo nº 14120.720002/2011-28 Acórdão n.º 9101-002.445 CSRF-T1 Fl. 1.084 56 a partir de 2007, não há mais necessária coincidência, embora seja certo que o valor da base de cálculo da multa isolada permanece inserido na base de cálculo da multa de ofício. 7. CONCLUSÃO. Restou demonstrado neste processo administrativo que a Recorrente realizou legitimamente operação de permuta de ações sem torna, sem a prática de qualquer ato simulado ou dissimulado. Tendo em vista que o legislador tributário não alterou a definição, o conteúdo e o alcance do instituto típico no Direito privado da permuta sem torna, as prestações mútuas da operação realizada pela Recorrente devem ser consideradas como juridicamente equivalentes. Como consequência, na sistemática do lucro real, não há base imponível (base de cálculo igual a “zero”) para o IRPJ e a CSL, que apenas tributariam acréscimos patrimoniais (renda ou lucro). Na sistemática do lucro real, portanto, as permutas de ações sem torna estão inseridas no campo das hipóteses de não incidência de IRPJ e CSL, tornando desnecessários, inclusive, dispositivos legais ou infralegais que, para fins meramente didáticos, declarem a não tributação das aludidas operações. Não se trata de qualquer isenção, mas de hipótese de não incidência tributária que conduz ao mero diferimento do pagamento de IRPJ e CSL: em momento posterior, o deságio apurado pelo método da equivalência patrimonial deverá ser considerado para o cálculo do ganho de capital obtido pela Recorrente com a realizado o investimento (por exemplo, venda). Pelo que foi exposto e em linha com meu voto proferido no julgamento do presente recurso especial, no qual lhe dei provimento, entendo que a permuta de ações sem torna realizada pela Recorrente não dá azo à tributação de CSL e de IRPJ, razão pela qual o lançamento tributário realizado não deveria subsistir. Com a manutenção dessa cobrança principal, por sua vez, deve ser afastada a exigência cumulativa da multa isolada e da multa de ofício, conforme fundamentos acima expostos. Assinado Digitalmente Luís Flávio Neto Fl. 1084DF CARF MF

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Numero do processo: 13839.003496/2006-66
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Aug 25 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 9101-000.018
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por voto de qualidade, converter o julgamento em diligência, vencidos os conselheiros Adriana Gomes Rego, Luís Flávio Neto, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Hélio Eduardo de Paiva Araújo (suplente convocado). Nos termos do artigo 60 do Anexo II do RICARF, votou originalmente por dar provimento, com retorno à turma a quo o conselheiro Rafael Vidal de Araújo (relator). Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura. (assinado digitalmente) Marcos Aurélio Pereira Valadão – Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araujo - Relator (assinado digitalmente) André Mendes de Moura – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em exercício), Luís Flávio Neto, Adriana Gomes Rego, André Mendes de Moura, Nathalia Correia Pompeu, Rafael Vidal de Araújo, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (Suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio) e Hélio Eduardo de Paiva Araújo (Suplente convocado em substituição à conselheira Maria Teresa Martinez Lopez).
Nome do relator: RAFAEL VIDAL DE ARAUJO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1737; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T1  Fl. 681          1 680  CSRF­T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  13839.003496/2006­66  Recurso nº            Especial do Procurador  Resolução nº  9101­000.018  –  1ª Turma  Data  12 de julho de 2016  Assunto  DESISTÊNCIA ­ DELIMITAÇÃO DO OBJETO  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  ISOLADORES SANTANA S/A    Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  voto  de  qualidade,  converter  o  julgamento em diligência, vencidos os  conselheiros Adriana Gomes Rego, Luís Flávio Neto,  Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Hélio Eduardo de Paiva Araújo  (suplente convocado). Nos termos do artigo 60 do Anexo II do RICARF, votou originalmente  por dar provimento, com retorno à turma a quo o conselheiro Rafael Vidal de Araújo (relator).  Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura.      (assinado digitalmente)  Marcos Aurélio Pereira Valadão – Presidente em Exercício    (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araujo ­ Relator    (assinado digitalmente)  André Mendes de Moura – Redator Designado    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros Marcos  Aurélio  Pereira  Valadão (Presidente em exercício), Luís Flávio Neto, Adriana Gomes Rego, André Mendes de     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 39 .0 03 49 6/ 20 06 -6 6 Fl. 681DF CARF MF Impresso em 25/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/08/2016 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assina do digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13839.003496/2006­66  Resolução nº  9101­000.018  CSRF­T1  Fl. 682            2 Moura,  Nathalia  Correia  Pompeu,  Rafael  Vidal  de  Araújo,  Marcos  Antônio  Nepomuceno  Feitosa (Suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio)  e Hélio  Eduardo  de  Paiva Araújo  (Suplente  convocado  em  substituição  à  conselheira Maria  Teresa Martinez Lopez).  Relatório  Trata­se  de  Recurso  Especial  (fls.481/485)  contra  decisão  não­unânime  de  Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova, interposto pela Fazenda Nacional,  em 16/07/2008, com fundamento no art. 4º da Portaria MF nº 256, de 22/06/2009, e no art. 7º,  inciso  I,  c/c  §1º,  e  art.  15  do  Regimento  Interno  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  (RICSRF), aprovado pela Portaria MF nº147, de 25/06/2007.  A  Recorrente  insurgiu­se  contra  o  Acórdão  nº  107­09.275  (fls.457/477),  de  23/01/2008, por meio do qual a 7a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes (1ºCC), por  maioria de votos, deu provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar o lançamento de  IRRF, conforme voto vencedor.   O  Acórdão  Recorrido,  na  parte  que  interessa  ao  caso  concreto,  está  assim  ementado:  IRRF.  INAPLICABILIDADE  DO  ART.  61  DA  LEI  N°  8981/95.  PRESUNÇÃO.  Aplica­se  aos  casos  de  omissão  de  receitas  a  presunção  legal  expressamente prevista no art. 40 da Lei n° 9.430/96. Tal presunção,  contudo, não  importa no  lançamento de  IRRF, visto que o art. 61 da  Lei  n°  8981/95  contempla  taxativamente  as  hipóteses  em  que  deve  ser  aplicada.  As  provas  apresentadas  pelo  fisco  devem  estar  em  harmonia com as hipóteses legais, incabível, portanto, a utilização da  presunção  quando  esta  não  encontra­se  contemplada  no  texto  normativo.  A  recorrente  discorda  do  acórdão  recorrido  por  entender  que  há  provas  suficientes nos autos que fundamentam a aplicação do referido dispositivo legal, sob pena de,  afastando­o, culminar em sua violação.   Afirma que:  ...não  cabe  falar  em  "presunção  da  presunção"  porque  restou  comprovado  o  pagamento  pela  recorrida  a  beneficiário  não  identificado  ou  sem  causa.  Com  efeito,  não  há  presunção  de  pagamentos ou depósitos efetuados no exterior porque as operações  restaram comprovadas nos relatórios de fls. 72/73 e 83/85 dos autos,  que foram elaborados a partir de laudos periciais que consolidaram as  provas do envio e remessa de recursos ao exterior.  E ainda:  ...  Fl. 682DF CARF MF Impresso em 25/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/08/2016 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assina do digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13839.003496/2006­66  Resolução nº  9101­000.018  CSRF­T1  Fl. 683            3 identificou­se  operações  nos  anos  calendário  de  2000  e  2002  nas  quais  a  contribuinte  Isoladores  Santana  S.  A.,  CNPJ  n°  53.859.138/0001­07,  com  domicílio  tributário  à Rua  Antônio  Pedro,  645, Pedreira/SP, aparece, ora como ordenante, ora como remetente  de divisas, por meio de contas/subcontas mantidas/administradas no  Banco Chase  de Nova  Iorque  por  Beacon Hill  Service Corporation  ­  BHSC (contas Tupi Sobra, Sleminsh e Tucano). Essas são as provas  contundentes que permitem aplicar o art. 61 da Lei 8981/95, vez que  elas demonstram cabalmente a ordem das operações de remessas de  recursos ao exterior, assim como revelam o pagamento a beneficiário  não identificado ou a terceiro sem comprovação de sua causa.  A  Recorrente  ressalta  que:  “o  voto  vencido  (fls.  467)  igualmente  constatou  a  falta  de  identificação  do  beneficiário  das  remessas  de  recursos  ao  exterior,  assim  como  a  ausência de comprovação da sua causa, tornando patente a violação, pelo voto vencido, data  venia,  da  regra  esculpida  no  art.  61  da  Lei  8981/95.  Deveras,  a  falta  de  identificação  do  beneficiário  impede  o  Fisco  de  exigir  o  imposto  que  seria  devido  sobre  o  rendimento  percebido. Essa é a razão de ser da tributação exclusiva na fonte.”  Finalmente  requer  seja  provido  o  Recurso  Especial  interposto,  para  que  se  restabeleça a incidência do IRRF referente aos anos­calendário de 2000 e 2002, mantendo­se o  lançamento fiscal incólume.  O Recurso Especial da PFN foi admitido nos termos do Despacho de Exame de  Admissibilidade de Recurso Especial DEF107156801_175, às  fls.487/488, de 08/09/2008, do  Presidente da Sétima Câmara do Extinto 1º CC.   Cientificado  do  Acórdão  de  Recurso  Voluntário  e  do  Recurso  Especial,  interposto  pela  PFN,  a  empresa  ISOLADORES  SANTANA  S/A  apresenta  Contrarrazões  (fls.501/508), em 29/10/2008, e Recurso Especial de Divergência (fls.510/549) relativo à parte  que restou vencida, em 30/10/2008.  Todavia, em 30/12/2009 apresenta pedido de desistência Total (fls.561/562) do  Recurso Voluntário interposto nos processos para fins de pagamento a vista dos débitos com os  benefícios previstos na Lei n° 11.941/2009.  É o relatório.  Fl. 683DF CARF MF Impresso em 25/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/08/2016 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assina do digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13839.003496/2006­66  Resolução nº  9101­000.018  CSRF­T1  Fl. 684            4   Voto Vencido  Conselheiro Rafael Vidal de Araujo, Relator.  Conforme  relatado  a  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  apresentou  Recurso  Especial  (fls.481/485), por contrariedade à Lei ou à evidência de prova, contra o Acórdão nº  107­09.275,  de  23/01/2008,  por  meio  do  qual  a  7a  Câmara  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes (1ºCC), por maioria de votos, deu provimento parcial ao Recurso Voluntário  para afastar o lançamento de IRRF, conforme voto vencedor.   Como  o  provimento  do  Recurso  Voluntário  foi  parcial,  obviamente  parte  foi  favorável ao sujeito passivo e parte desfavorável. A parte desfavorável  foi objeto de Recurso  Especial  do  Contribuinte  (fls.510/549).  A  parte  favorável  ao  sujeito  passivo  depende  do  resultado  do  julgamento  do  Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional  (fls.481/485),  autor  do  recurso.  O  pedido  de  desistência  Total  (fls.561/562)  do  Recurso  Voluntário  foi  apresentado  somente em 30/12/2009, quase dois anos depois de o Recurso Voluntário  ter  sido  julgado.  Se  o  pedido  fosse  anterior  ao  julgamento  do Recurso Voluntário  não  haveria  maiores problemas, pois o recurso restou prejudicado e é caso de mera devolução do processo à  repartição de origem determinada pelo Presidente de Câmara, nos termos do inciso IX do art.18  do  Anexo  II  do  Regimento  Interno  desse  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  –  RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343 de 09/96/2015.   Entretanto, como o pedido de desistência do recurso voluntário foi posterior ao  seu julgamento, a questão se torna mais interessante e demanda maiores considerações.  Não  se  trata  aqui  especificamente  de  desistência  de  Recurso  Especial  do  Contribuinte,  embora  o  contribuinte  também  tenha  interposto  recurso  especial,  trata­se  de  desistência do Recurso Voluntário;  não obstante,  de pronto,  estar  atingido pela desistência o  Recurso  Especial  de  Divergência  do  Contribuinte  de  fls.510/549,  já  que  o  contribuinte  renunciou ao  seu direito  constante no Recurso Voluntário,  do qual o Recurso Especial  é um  subconjunto, pois, por estabelecimento de requisitos de admissibilidade, este só pode tratar de  matérias ali prequestionadas.  Por  certo  que  a  desistência  pelo  sujeito  passivo  não  pode  implicar  em  desistência  da  PGFN  de  seu Recurso  Especial,  já  que  somente  o  autor  pode  desistir  de  seu  recurso (repiso, o autor do Recurso Especial por contrariedade à Lei ou à evidência de prova é  a Fazenda Nacional e não o contribuinte; o sujeito passivo não pode desistir de um recurso do  qual não é o autor).  Temos,  portanto,  uma decisão  do CARF,  decisão  administrativa  e  de  segunda  instância, e um Recurso Especial por contrariedade à Lei ou à evidência de prova devidamente  formalizados. Como proceder? Não é caso do referido inciso IX do art. 18, pois não se estaria  apenas devolvendo um processo com um recurso desistido, mas adicionalmente uma decisão  colegiada e um recurso especial válido (recurso especial da Fazenda Nacional não desistido).  Fl. 684DF CARF MF Impresso em 25/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/08/2016 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assina do digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13839.003496/2006­66  Resolução nº  9101­000.018  CSRF­T1  Fl. 685            5 O artigo 78 do atual RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343 de 09/96/2015,  tratou assim da questão:  Art. 78. Em qualquer  fase processual o  recorrente poderá desistir do  recurso em tramitação.  § 1° A desistência será manifestada em petição ou a termo nos autos  do processo.  §  2° O pedido  de  parcelamento,  a  confissão  irretratável  de dívida, a  extinção sem ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades,  ou a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação  judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso.  §  3º  No  caso  de  desistência,  pedido  de  parcelamento,  confissão  irretratável  de  dívida  e  de  extinção  sem  ressalva  de  débito,  estará  configurada renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso  interposto  pelo  sujeito  passivo,  inclusive  na  hipótese  de  já  ter  ocorrido decisão favorável ao recorrente.   ...  §  5º  Se  a  desistência  do  sujeito  passivo  for  total,  ainda  que  haja  decisão favorável a ele com recurso pendente de julgamento, os autos  deverão ser encaminhados à unidade de origem para procedimentos  de  cobrança,  tornando­se  insubsistentes  todas  as  decisões  que  lhe  forem favoráveis.  ...  (Grifei)  O  caso  se  subsume  ao  parágrafo  5º  do  art.  78  do  Anexo  II  do  RICARF:  a  desistência  foi  total  e  havia  decisão  favorável  ao  contribuinte  com  recurso  pendente  de  julgamento. Assim, como consequência dessa  subsunção,  impõe­se: a) a declaração de que a  decisão favorável ao sujeito passivo tornou­se insubsistente; e b) o encaminhamento dos autos  para a unidade de origem para procedimentos de cobrança.   O que é  importante decidir é a quem cabe declarar a  insubsistência da decisão  favorável ao sujeito passivo. Nesse ponto o Regimento Interno é omisso. Não me parece o mais  apropriado remeter os autos à unidade de origem, para que a autoridade preparadora torne uma  decisão  administrativa  colegiada  do  CARF  insubsistente.  Penso  que,  tendo  em  vista  a  casuística das situações que podem se suceder, a solução deve ser encontrada caso a caso, sem  se  furtar  a  aplicação  do  referido  parágrafo  5º.  No  caso  concreto,  a meu  ver,  a  solução  que  proponho é bem simples, vejamos.  Tradicionalmente,  são  duas  as  possibilidades  de  se  alterar  uma  decisão:  a  anulação e a reforma. Considero improcedentes eventuais alegações de nulidade no Acórdão de  Recurso  Voluntário,  pois  não  pode  um  evento  superveniente  produzir  um  vício  retroativamente.  Já  relativamente  à  reforma,  o  provimento  do  recurso  especial  da  Fazenda  Nacional cumpre plenamente essa função.   Fl. 685DF CARF MF Impresso em 25/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/08/2016 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assina do digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13839.003496/2006­66  Resolução nº  9101­000.018  CSRF­T1  Fl. 686            6 A  reforma  me  parece  bastante  apropriada,  pois  tem  o  efeito  de  suprimir  da  jurisprudência do CARF o acórdão atacado, de forma a evitar que este venha eventualmente a  servir  de  paradigma na  interposição  de  recursos  especiais  de  outros  processos,  fazendo  com  que seja oponível a estes o parágrafo 15 do art. 67 do Anexo II do atual RICARF, verbis:  §  15.  Não  servirá  como  paradigma  o  acórdão  que,  na  data  da  interposição  do  recurso,  tenha  sido  reformado  na  matéria  que  aproveitaria ao  recorrente.  (Incluído(a) pelo(a) Portaria MF nº  39, de  12 de fevereiro de 2016)  Outra  solução  seria  considerar  uma  terceira  forma  de  alterar  uma  decisão:  a  declaração de insubsistência nos casos do mencionado parágrafo 5º, forma que extrairia a força  normativa desse normativo pelo enquadramento ao mesmo. É uma possibilidade.  Ademais,  nos  termos  do  parágrafo  3º  do  art.  78,  a  desistência  configura  renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo. Esse  dispositivo  já  é  bastante  para  que,  além  de  restar  prejudicado  o  Recurso  Especial  do  Contribuinte (fls.510/549), as Contrarrazões do sujeito passivo ao Recurso Especial da Fazenda  Nacional sejam desconsideradas. Da mesma forma é suficiente para que sejam desconsiderados  os direitos alegados no Recurso Voluntário, acolhidos pelo Acórdão de Recurso Voluntário e,  consequentemente, torne­se procedente o restabelecimento dos lançamentos desonerados.  Em vista dessa renúncia a direito, não considero ser possível discutir o mérito,  pois  o  interesse  da Fazenda Nacional  se  exaure  na  decisão  recorrida  ser  reformada  tanto  no  caso  concreto,  para  fins  de  recebimento  do  crédito  tributário,  como  no  caso  abstrato,  que  consiste  na  impossibilidade  de  a  decisão  recorrida  vir  a  servir  de  paradigma  para  outros  julgamentos.   Discutir  o  mérito  apenas  para  que  esta  Turma  da  CSRF  manifeste  o  seu  entendimento  sobre  a matéria,  a meu  ver,  seria  amor  ao  debate  (algo  que  conspira  contra  a  celeridade processual); além de resultar na formação de uma decisão, agora desta Turma; que,  mais uma vez, poderia vir a servir de paradigma, independentemente do resultado, seja para a  Fazenda Nacional (se o recurso fosse provido), seja para os contribuintes em geral (se não).   Assim,  voto  por  DAR  PROVIMENTO  ao  Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional,  por  renúncia  do  sujeito  passivo  ao  direito  sobre  o  qual  se  fundou  o  Recurso  Voluntário e que foi concedido pelo Acórdão de Recurso Voluntário, para declarar e tornar  insubsistente  a  parte  do Acórdão  de  Recurso  Voluntário  que  foi  favorável  ao  contribuinte,  forte no parágrafo 5º do art. 78 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de  2015.  O  Acórdão  nº  107­09.275  de  23/01/2008,  não  poderá  vir  a  servir  de  paradigma  na  matéria  em  que  o  direito  foi  renunciado.  Os  autos  deverão  ser  encaminhados  à  unidade  de  origem para procedimentos de cobrança da integralidade do crédito tributário constituído por meio  do lançamento de ofício, excluindo­se o que já houver sido pago.   Acaso vencedor, proponho a seguinte ementa:  Assunto: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL   DESISTÊNCIA  DE  RECURSO  VOLUNTÁRIO.  DESISTÊNCIA  POSTERIOR AO JULGAMENTO.  INSUBSISTÊNCIA DA PARTE DO  ACÓRDÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO FAVORÁVEL AO SUJEITO  PASSIVO.   Fl. 686DF CARF MF Impresso em 25/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/08/2016 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assina do digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13839.003496/2006­66  Resolução nº  9101­000.018  CSRF­T1  Fl. 687            7 Havendo  desistência  total  do  recurso  voluntário  após  o  seu  julgamento,  torna­se  insubsistente  a  parte  do  Acórdão  de  Recurso  Voluntário que foi favorável ao sujeito passivo, por força do 5º do art.  78 do Anexo II do RICARF, e em razão de estar configurada renúncia  do contribuinte ao direito sobre o qual se fundou o recurso voluntário e  que foi parcialmente concedido ao contribuinte pelo mesmo Acórdão.  É como voto.  (documento assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araujo – Relator.  Fl. 687DF CARF MF Impresso em 25/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/08/2016 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assina do digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13839.003496/2006­66  Resolução nº  9101­000.018  CSRF­T1  Fl. 688            8   Voto Vencedor  Conselheiro André Mendes de Moura, Redator Designado.  Não  obstante  as  considerações  do  I.  Relator,  tão  bem  expostas  ao  Colegiado,  peço vênia para divergir quanto ao encaminhamento dado pela voto.  Vale, a princípio, fazer um breve contexto do litígio.  A autuação  fiscal  tratou de  lançamentos  fiscais  de  IRPJ, CSLL, PIS, Cofins  e  IRRF. A primeira  instância  julgou  os  lançamentos  fiscais  procedentes. A Sétima Câmara do  Primeiro Conselho  de Contribuintes  deu  provimento  em  parte  ao  recurso  voluntário  (e­fls.  440/474)  interposto  pela  Contribuinte,  para  reconhecer  a  decadência  do  PIS  e  Cofins  (F.G.  31/01/2000,  31/03/2000,  30/04/2000  e  30/06/2000)  e  afastar  a  autuação  fiscal  do  IRRF.  Foi  interposto recurso especial pela PGFN, admitido por despacho de exame de admissibilidade. A  Contribuinte  também  interpôs  recurso especial  (e­fls.  583/606). Ocorre  que, posteriormente,  foi apresentada petição de e­fls. 638/639, no qual a Contribuinte veio requerer desistência do  "recurso voluntário".  Contudo, durante a sustentação oral, o patrono da Contribuinte suscitou que na  petição  de  e­fls.  638/639,  no  qual  discorre  sobre  a  desistência  do  recurso,  incorreu  em  erro  material, ao transcrever "recurso voluntário", quando queria se referir ao "recurso especial".  Diante do  esclarecimento prestado pela parte, procedeu­se durante  a sessão de  julgamento  a  análise  dos  autos,  no  qual  se  constatou  que,  apesar  de  na  petição  constar  a  expressão "recurso voluntário", a unidade preparadora  tratou a petição como uma desistência  ao  "recurso  especial".  No  despacho  de  e­fl.  664,  a  unidade  preparadora  menciona  expressamente que se tratava de desistência do recurso especial da Contribuinte, que os débitos  já  haviam  sido  transferidos  para  um  outro  processo  administrativo,  e  propondo  o  encaminhamento  dos  presentes  autos  para  julgamento  do  recurso  especial  interposto  pela  PGFN.  Também  no  "Extrato  do  Processo"  de  e­fls.  665/671  consta  informação  de  desistência do recurso especial da Contribuinte.  Como se pode observar, as evidências nos autos são fortes no sentido de que a  petição  de  e­fls.  638/639,  não  obstante  o  erro  de  escrita,  tratou  de  desistência  do  recurso  especial da Contribuinte, e não do voluntário.  Contudo,  não  obstante  a  informação  nos  autos,  remanesceu  dúvida  razoável,  principalmente porque o DARF de e­fl. 640, que acompanhou o pedido de desistência, no qual  consta  pagamento  no  valor  de  R$511.760,24,  não  se  encontra  acompanhado  de  nenhum  demonstrativo do créditos efetivamente quitados.  Conforme  já  dito,  a  decisão  de  turma  a  quo  foi  no  sentido  de  reconhecer  a  decadência do PIS (AC 2000) e afastar a autuação fiscal do  IRRF. E, no recurso especial da  Contribuinte  de  e­fls.  583/606  (que  teria  sido  objeto  da  desistência),  as  matérias  suscitadas  abrangeram  a  manutenção  das  autuações  de  IRPJ,  CSLL,  PIS  (exceto  os  fatos  geradores  Fl. 688DF CARF MF Impresso em 25/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/08/2016 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assina do digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13839.003496/2006­66  Resolução nº  9101­000.018  CSRF­T1  Fl. 689            9 afastados pela decadência) e Cofins (exceto os fatos geradores afastados pela decadência), e da  qualificação de multa de ofício.   Por  sua  vez,  no  DARF,  consta  o  pagamento  no  código  de  receita  1262,  que,  conforme informa a Contribuinte, refere­se a pagamento com base na Lei n° 11.941, de 2009 ­  RFB  ­  Demais  Débitos  ­  Pagamento  à  vista  com  utilização  de  Prejuízo  Fiscal  e  Base  de  Cálculo Negativa da CSLL para liquidar multa e juros.  Ora,  trata  o  código  de  receita  de  pagamento  mediante  utilização  do  Prejuízo  Fiscal e Base de Cálculo Negativa da CSLL, para liquidar multa e juros. Como visto, não só  multa e juros, mas também foram mantidos, pela turma a quo, o principal do IRPJ, CSLL, PIS  e Cofins.  E  durante  a  sessão  de  julgamento,  questionado  sobre  o  demonstrativo  dos  débitos quitados por meio do DARF, informou a Contribuinte que o documento constava em  um outro processo administrativo.  Assim, diante de todo o exposto, encaminho o voto no sentido de encaminhar os  autos  para  a  unidade  preparadora,  para  elaborar  informação  fiscal,  com  os  seguintes  esclarecimentos:  1º) apresentar demonstrativo detalhado dos débitos extintos por meio do DARF  de  e­fl.  640,  por  tributo,  infração,  ano­calendário  (separando  o  principal, multa  e  juros)  e  o  valor consolidado, que resultou no montante de R$511.760,24;  2º) confirmar a informação no "Extrato do Processo" de e­fls. 665/671, de que o  pagamento  abrangeu  todos os débitos  (principal, multa  e  juros) que  foram objeto do  recurso  especial interposto pela Contribuinte.  A Contribuinte  deve  ser  cientificada  do  inteiro  teor do  resultado  da diligência  para, se assim o desejar, manifestar­se estritamente sobre o conteúdo diligenciado, no prazo de  30 (trinta) dias, nos termos do art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/2011, findo o qual,  o processo deverá ser devolvido ao CARF para julgamento.      Assinado Digitalmente  André Mendes de Moura  Fl. 689DF CARF MF Impresso em 25/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/08/2016 por ANDRE MENDES DE MOURA, Assina do digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO

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6614286 #
Numero do processo: 10930.005846/2003-40
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Nov 21 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1998, 1999 RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. A falta de comprovação de divergência inviabiliza o processamento do recurso especial. Não há paralelo entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido. Os ajustes na base de cálculo para corrigir a periodicidade na apuração de PIS/COFINS (acórdão paradigma) não são aplicáveis ao lançamento de IRPJ/CSLL (acórdão recorrido). Os contextos fáticos distintos justificam as diferentes decisões.
Numero da decisão: 9101-002.473
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado) e Marcos Aurélio Pereira Valadão, que conheceram. Declarou-se impedido de participar do julgamento o conselheiro Luís Flávio Neto, substituído pela conselheira Lívia de Carli Germano. (documento assinado digitalmente) Marcos Aurélio Pereira Valadão - Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araujo - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em Exercício), Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Lívia de Carli Germano (suplente convocada), Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado).
Nome do relator: RAFAEL VIDAL DE ARAUJO
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9101­002.473  –  1ª Turma   Sessão de  21 de novembro de 2016  Matéria  IRPJ ­ Periodicidadde de Apuração  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  ALGITUR TURISMO LTDA.     ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 1998, 1999  RECURSO  ESPECIAL.  REQUISITOS  DE  ADMISSIBILIDADE.  DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA.   A  falta  de  comprovação  de  divergência  inviabiliza  o  processamento  do  recurso  especial.  Não  há  paralelo  entre  o  acórdão  paradigma  e  o  acórdão  recorrido.  Os  ajustes  na  base  de  cálculo  para  corrigir  a  periodicidade  na  apuração  de  PIS/COFINS  (acórdão  paradigma)  não  são  aplicáveis  ao  lançamento de IRPJ/CSLL (acórdão recorrido). Os contextos fáticos distintos  justificam as diferentes decisões.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do  Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional,  vencidos  os  conselheiros  André  Mendes  de  Moura,  Demetrius  Nichele  Macei  (suplente  convocado)  e  Marcos  Aurélio  Pereira  Valadão,  que  conheceram. Declarou­se  impedido  de  participar  do  julgamento  o  conselheiro Luís  Flávio Neto,  substituído pela conselheira Lívia de Carli Germano.   (documento assinado digitalmente)  Marcos Aurélio Pereira Valadão ­ Presidente.   (documento assinado digitalmente)  Rafael Vidal de Araujo ­ Relator.  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira  Valadão (Presidente em Exercício), Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 0. 00 58 46 /2 00 3- 40 Fl. 12482DF CARF MF Processo nº 10930.005846/2003­40  Acórdão n.º 9101­002.473  CSRF­T1  Fl. 3          2 Moura,  Lívia  de  Carli  Germano  (suplente  convocada),  Rafael  Vidal  de  Araújo,  Daniele  Souto  Rodrigues Amadio, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado).     Relatório  Trata­se  de  recurso  especial  de  divergência  interposto  pela  Procuradoria­ Geral da Fazenda Nacional (PGFN), fundamentado atualmente no art. 67 e seguintes do Anexo  II  da  Portaria  MF  nº  343,  de  09/06/2015,  que  aprova  o  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (CARF),  em  que  se  alega  divergência  jurisprudencial  relativamente à nulidade de uma parte do  lançamento, por erro na periodicidade de apuração  dos tributos IRPJ/CSLL nos anos­calendário de 1998 e 1999.  A recorrente  insurgiu­se contra o Acórdão nº 1102­001.222, de 21/10/2014,  por meio do qual a 2a Turma Ordinária da 1a Câmara da 1a Seção de  Julgamento do CARF,  entre outras questões, decidiu, "por unanimidade de votos, cancelar de ofício os  lançamentos  de  IRPJ e CSLL referentes aos anos­calendário de 1998 e 1999, bem como de multa  isolada  pelo não recolhimento de estimativas de IRPJ".  O acórdão recorrido contém a ementa e a parte dispositiva abaixo transcritas:  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO   Ano­calendário: 1997, 1998, 1999   RECURSO VOLUNTÁRIO DA EMPRESA. INTEMPESTIVIDADE.   Não se conhece de  recurso voluntário apresentado após o prazo de  30 dias, previsto no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de  1972 e alterações.   RECURSO VOLUNTÁRIO DO RESPONSÁVEL. CONCOMITÂNCIA.   A  propositura,  pelo  sujeito  passivo,  de  ação  judicial  por  qualquer  modalidade  processual  é  suficiente  para  caracterizar  a  renúncia  às  instâncias  administrativas.  A  extinção  do  processo  judicial  sem  julgamento  do  mérito  não  descaracteriza  a  renúncia  às  instâncias  administrativas,  decorrente,  apenas,  da  propositura  da  ação  judicial.  Interpretação da Súmula CARF nº1.   EFEITO  TRANSLATIVO  DOS  RECURSOS.  MATÉRIA  DE  ORDEM  PÚBLICA.   É possível se conhecer, de ofício, de matéria de ordem pública, e por  isso abrangida pelo efeito translativo dos recursos.   ASSUNTO:  IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA  JURÍDICA  ­  IRPJ   Ano­calendário: 1997, 1998, 1999  APLICAÇÃO DO LUCRO REAL DE OFÍCIO.  IMPOSSIBILIDADE DE  APURAÇÃO ANUAL.   Fl. 12483DF CARF MF Processo nº 10930.005846/2003­40  Acórdão n.º 9101­002.473  CSRF­T1  Fl. 4          3 Ao  desconsiderar  a  opção  do  contribuinte  pelo  lucro  presumido,  e  adotar a  tributação pelo  lucro  real, deve a autoridade  fiscal adotar a  apuração trimestral, que é a regra geral prevista nos arts. 1º e 2º da  Lei nº 9.430, de 1996.   Por  ter  adotado,  de  ofício,  o  lucro  real  anual,  o  lançamento  incorreu  em vício insanável, em decorrência de erro no critério temporal do fato  gerador.  Trata­se de vício de natureza material, pois viola os requisitos do art.  142 do Código Tributário Nacional.   Recurso Voluntário Provido em Parte.   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  não  conhecer do recurso voluntário do contribuinte, por  intempestivo. Pelo voto  de qualidade, não conhecer das razões de mérito do recurso do responsável  tributário  em  face  da  concomitância  com  a  ação  judicial,  vencidos  os  conselheiros Antonio Carlos Guidoni Filho (relator), Francisco Alexandre dos  Santos  Linhares  e  João  Carlos  de  Figueiredo  Neto,  que  prosseguiam  no  julgamento por entenderem não haver concomitância. Por unanimidade de  votos,  cancelar  de  ofício  os  lançamentos  de  IRPJ  e  CSLL  referente  aos  anos­calendário  de  1998  e  1999,  bem  como  de  multa  isolada  pelo  não  recolhimento  de  estimativas  de  IRPJ.  Designado  para  redigir  o  voto  vencedor,  com  relação  à  preliminar  de  conhecimento  do  recurso  do  responsável tributário, o conselheiro José Evande Carvalho Araujo.  A  PGFN  afirma  que  o  acórdão  recorrido  deu  à  lei  tributária  interpretação  divergente  da  que  tem  sido  dada  em  outros  processos,  especificamente  quanto  à  parte  da  decisão que cancelou de ofício os lançamentos de IRPJ e CSLL referentes aos anos­calendário  de  1998  e  1999,  bem  como  o  lançamento  de  multa  isolada  pelo  não  recolhimento  de  estimativas de IRPJ, em razão de vício de nulidade, por erro na periodicidade de apuração dos  referidos tributos.   Para  o  processamento  de  seu  recurso,  a  PGFN  desenvolve  os  argumentos  descritos abaixo:      ­ de acordo com o acórdão recorrido, os lançamentos de IRPJ/CSLL se deram  com base no lucro real anual, quando deveriam se dar em bases trimestrais, havendo, portanto,  erro jurídico, que inquina de nulidade por vício substancial o lançamento;  DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL  ­ a decisão recorrida está em evidente divergência com decisão da 2ª Turma  Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento:   ACÓRDÃO Nº 1302­00.163  [...]  PIS,  COFINS,  MOMENTO  DA  OCORRÊNCIA  DO  FATO  GERADOR.  RETIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE.   Fl. 12484DF CARF MF Processo nº 10930.005846/2003­40  Acórdão n.º 9101­002.473  CSRF­T1  Fl. 5          4 O  fato  de  a  autoridade  autuante  ter  considerado  períodos  de  apuração  trimestrais na determinação do montante devido a título de PIS e COFINS,  não impede que, em sede de revisão, a autoridade administrativa julgadora  retifique  as  bases  de  cálculo  correspondentes  a  cada  um  dos  meses  de  encerramento  do  referido  período  de  apuração,  vez  que,  concretizada  a  hipótese de incidência, ainda que disso decorram exações inferiores às que  foram  consignadas  nas  peças  acusatórias,  remanesce  o  dever  do  contribuinte de cumprir com a obrigação tributária principal correspondente.  [...]  ­  diante  das  teses  antagônicas  dos  acórdãos  recorrido  e  paradigma,  no  que  concerne  à  possibilidade  de  revisão/retificação  do  lançamento  efetuado  com  mero  erro  do  lançamento  no  que  concerne  à  periodicidade  em  que  o  tributo  deveria  ter  sido  lançado,  não  restam dúvidas  em  relação à divergência  jurisprudencial,  encontrando­se presentes,  portanto,  os requisitos de admissibilidade do recurso especial;  DO MÉRITO  ­  a  e.  câmara  a  quo  afirmou  que  o  Recorrido  estaria  proibido  de  apurar  o  lucro presumido, em face do disposto no art. 36, III, da Lei n° 8.981/95. Portanto, os tributos  teriam que ser calculados com base no lucro real;  ­  há  muito  o  imposto  de  renda  convive  com  formas  de  apuração  anual  e  mensal (ou trimestral) do lucro real;  ­  a  partir  da  Lei  n°  9.430/96,  a  pessoa  jurídica  que  não  cumprisse  com  as  condições para efetuar os pagamentos por estimativa deveria determinar a base de cálculo do  IRPJ e da CSLL trimestralmente;  ­ o contribuinte que tem o dever de calcular o lucro real pode fazê­lo de duas  maneiras,  trimestralmente  ou  pelo  regime  de  estimativa.  À  fiscalização  compete  velar  pela  correta apuração do  lucro  real,  respeitando a opção do contribuinte,  e, no caso do  regime de  estimativa, deve verificar se as condições dispostas nos §§ 5° e 6º da Lei n° 8.981/95 foram  cumpridas;  ­  ocorre  que  no  caso  concreto,  o  contribuinte  julgou,  erroneamente,  que  poderia  fazer  a  apuração do  lucro presumido,  e não do  lucro  real. Nessa  situação, não havia  opção do contribuinte pelo regime de estimativa ou pelo lucro real trimestral;  ­ a e. câmara a quo aduziu que caberia à fiscalização intimar o contribuinte  para  que  ele manifestasse  sua  opção  por  uma  das  formas  de  apurar  o  lucro  real,  ou,  se  tal  determinação não fosse possível, que caberia o arbitramento;  ­ veja­se que, consoante o disposto no art. 3° da Lei n° 9.430/96, não poderia  mais  o  Recorrido,  à  época  da  lavratura  do  auto  de  infração,  optar  por  uma  das  formas  de  apuração do lucro real. Consoante o dispositivo legal, a opção seria manifestada apenas com o  pagamento do imposto correspondente, o que, infere­se, não ocorreu no presente caso;  ­ entende­se do voto condutor do acórdão que, inexistente qualquer opção do  Recorrido quanto à  forma de apuração do  lucro  real  (tanto pelo  regime de estimativa quanto  Fl. 12485DF CARF MF Processo nº 10930.005846/2003­40  Acórdão n.º 9101­002.473  CSRF­T1  Fl. 6          5 pelo  lucro  real  trimestral,  eis  que  foi  utilizado  o  lucro  presumido),  a  fiscalização  poderia  somente se valer do lucro real trimestral, ou do arbitramento;  ­  porém,  é  importante  ter  em  conta  que,  consoante  com  o  próprio  voto  condutor do acórdão, não era possível à fiscalização apurar o lucro real trimestral, em face da  inadequação dos livros fiscais e contábeis existentes, que apenas permitiam fazer o cálculo do  lucro  real  anual.  E,  ademais,  a  inexistência  de  elementos  que  permitissem  à  fiscalização  determinar o lucro real resultou no arbitramento dos lucros em 1997, que foi inclusive mantido  pela e. câmara a quo;  ­  assim,  diante  dos  elementos  dos  autos,  tem­se  claro  (e,  infere­se,  esse  também  foi  o  entendimento  da  e.  câmara  a  quo)  que  uma  intimação  ao  Recorrido  para  apresentar as bases de cálculo trimestrais não seria bem sucedida, diante da total ausência de  elementos contábeis para tanto;  ­ ocorre que, se a escrita se apresentava imprestável para a apuração do lucro  real trimestral, não há dúvida nos autos que era possível calcular o lucro real anual;  ­ nesse contexto, e tendo em vista que a lei prevê duas maneiras de apuração  do  lucro  real,  coube  ao Fisco,  corretamente,  não  arbitrar o  lucro do Recorrido,  eis que  seria  possível apurar o lucro real anual;  ­  a  jurisprudência  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes  e  da  Câmara  Superior de Recursos Fiscais é pacífica e tranqüila no sentido de que o arbitramento de lucros é  medida excepcional, e não pode ocorrer quando for possível apurar a efetiva base de cálculo do  tributo.  E,  no  caso,  se  os  registros  contábeis  não  permitiam  que  se  calculasse  o  lucro  real  trimestral, está claro que a determinação do lucro real anual era possível;  ­ o arbitramento é medida excepcional, que somente pode ocorrer nos casos  em que a apuração do lucro real for impossível. E, no caso concreto, isso não ocorreu;  ­ ou seja, a interpretação mais consentânea com as normas aplicáveis ao caso  aponta para a conclusão de que na hipótese em que a ausência de uma opção formal por parte  do contribuinte leve a um arbitramento que poderia ser evitado, é correto dispensar tal opção,  para  favorecer  o  contribuinte  e  impedir  que  a  medida  excepcional  seja  tomada  pela  fiscalização;  ­ trata­se da interpretação mais razoável dos arts. 1° e 2° da Lei n.° 9.430/96 e  do  art.  47,  I,  da  Lei  n.°  8.981/95,  para  impedir  que  no  caso  concreto  o  contribuinte  fosse  penalizado com a medida excepcional. Ou seja, quando a fiscalização verifica que é possível  apurar o lucro real anual, e que, se não o fizer, será necessário exigir ao contribuinte os tributos  com base no lucro arbitrado, é válido dispensar a opção formal do contribuinte;  ­ dessa forma, merece ser mantido integralmente o auto de infração, eis que a  fiscalização tomou a providência mais consentânea com o espírito e as finalidades das normas  incidentes no caso concreto;  ­  os  fatos  que  desencadearam  a  declaração  de  nulidade  do  presente  lançamento não foram abarcados pelo art. 59 do Decreto nº 70.235/72;  Fl. 12486DF CARF MF Processo nº 10930.005846/2003­40  Acórdão n.º 9101­002.473  CSRF­T1  Fl. 7          6 ­ há que se interpretar o art. 59 do Decreto nº 70.235/72 à luz do princípio da  instrumentalidade processual, plenamente aplicável ao processo administrativo  tributário, que  impede  seja  declarada  a  nulidade  de  atos  processuais  quando  não  exista  prejuízo  ao  contribuinte;  ­ somente importarão em nulidade as irregularidades apontadas no art. 59 do  diploma  legal  acima  referido,  o  que  não  é  a  hipótese  dos  autos,  haja  vista  que  a  decisão  vergastada  reconheceu  como  nulidade  eventual  equívoco  na  determinação  da  matéria  tributável,  fato  este  que  não  se  enquadra  às  hipóteses  descritas  pelo  art.  59  do  Decreto  nº  70.235/72;  ­ esse julgamento vai de encontro aos princípios da economia processual e da  instrumentalidade das formas. É de se concluir, por conseguinte, que se aplica a este feito o art.  60 do Decreto 70.235/72, razão pela qual a suposta irregularidade do lançamento não poderá  importar em nulidade;  ­ considerando­se o equívoco na apuração do tributo devido pelo contribuinte  e  a  patente  necessidade  de  revisão,  não  havendo  dúvida  quanto  à  infração  imputada  ao  contribuinte, o presente lançamento se torna necessário, com o intuito de se preservar o direito  da Fazenda Pública na constituição do correto montante do crédito tributário;  ­  trata­se  de  mero  ato  para  salvaguardar  eventual  crédito  tributário  representado  pelo  presente  lançamento,  não  havendo  razão  plausível  para  de  declarar  a  sua  nulidade, se o mesmo pode ser ajustado;  ­  portanto,  desnecessária  e  ilegal  a  anulação  do  presente  lançamento,  bastando­se  sua  revisão  pela  autoridade  julgadora,  excluindo­se  os  valores  indevidos,  até  mesmo em sede de execução do  julgado, para sanar eventuais equívocos na determinação da  matéria tributável;  DO PEDIDO  ­  requer  a  FAZENDA  NACIONAL  seja  conhecido  e  provido  o  presente  recurso  especial  para  reformar  o  acórdão  atacado  e  declarar  a  validade  do  lançamento  em  relação ao IRPJ e a CSLL, para os anos­calendário de 1998 e 1999, e em conseqüência, seja  mantida da multa isolada por falta do recolhimento das estimativas;   ­  caso  assim  não  se  entenda,  requer  também  seja  mantido  o  lançamento  procedendo­se apenas à sua revisão.  Quando  do  exame  de  admissibilidade  do  Recurso  Especial  da  PGFN,  o  Presidente da 1ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, por meio do despacho exarado  em  30/04/2015,  admitiu  o  recurso  especial  após  a  seguinte  análise  sobre  a  divergência  suscitada:  [...]  Na decisão recorrida foi julgado que:   “Tendo  a  Fiscalização  desconsiderado  a  apuração  pelo  lucro  presumido e aplicado a sistemática do lucro real, a periodicidade  Fl. 12487DF CARF MF Processo nº 10930.005846/2003­40  Acórdão n.º 9101­002.473  CSRF­T1  Fl. 8          7 correta  a  ser  aplicada  seria  apuração  trimestral,  ou  seja,  o  denominado “lucro real­trimestral” e não o “lucro real anual”.  Considerou  haver  erro material  no  critério  temporal  do  fato  gerador,  constituindo­se em vício insanável a ensejar a nulidade do lançamento.   De outro modo, no paradigma está explícito que:   “... o fato de a autoridade autuante  ter considerado períodos de  apuração  trimestrais  na  determinação  do  montante  devido  a  título de PIS e COFINS, não impede que, em sede de revisão, a  autoridade administrativa  julgadora retifique as bases de cálculo  correspondentes  a  cada  um  dos  meses  de  encerramento  do  referido período de apuração.”  Ficou decidido  nesse  julgado que,  uma  vez  concretizada a  hipótese  de  incidência, emerge o dever do contribuinte de cumprir com a obrigação  tributária,  cabendo se  for o caso, a adequação da base de cálculo ao  fato  gerador ocorrido.   Assim,  num  exame  prelibatório,  entendo  que  foi  comprovada  a  divergência  jurisprudencial  argüida,  uma  vez  que  ante  situações  semelhantes, obteve­se resultados diversos.  IV ­ Conclusão   Em  razão  de  terem  sido  preenchidos  os  requisitos  do  art.  67  do  RICARF,  DOU  SEGUIMENTO  AO  RECURSO  ESPECIAL  POR  DIVERGÊNCIA.  Em 03/06/2015 e 05/06/2015, respectivamente, Sidnei Feijolli Bispo e Alfons  Gardemann, na  condição de  responsáveis,  foram  intimados do Acórdão nº 1102­001.222, do  recurso especial da PGFN, e do despacho que admitiu esse recurso.  Tempestivamente, em 16/06/2015, a contribuinte Algitur Turismo Ltda. (com  petição  assinada  por Sidnei  Feijolli Bispo)  e o  responsável Alfons Gardemann  apresentaram  contrarrazões ao recurso, com os argumentos descritos a seguir:  CONTRARRAZÕES DE ALGITUR TURISMO LTDA.  DA INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO  ­  a  suscitação  de  divergência  demanda  o  cotejo  analítico  entre  o  acórdão  recorrido  e  o  acórdão  paradigma,  o  qual,  segundo  a  jurisprudência  pacífica  do  Conselho,  demanda a identidade de temas;  ­ Esta  identidade  não  está  presente  no  particular,  pois  enquanto  o  caso  dos  autos  versa  a  nulidade  da  apuração  do  IRPJ  e  da  CSLL  realizada  pela  acusação  fiscal,  o  acórdão paradigma,  trazido pela Fazenda Nacional,  tem por objeto o PIS e a COFINS. Além  disso, o acórdão paradigma discute a possibilidade de revisão da base de cálculo utilizada em  lançamento de ofício, enquanto o caso concreto versa a nulidade da constituição feita com base  em fato gerador equivocado;  ­  Não  há,  pois,  similitude  fática  entre  a  decisão  recorrida  e  o  acórdão  paradigma, de forma que o recurso especial não deve ser conhecido;  Fl. 12488DF CARF MF Processo nº 10930.005846/2003­40  Acórdão n.º 9101­002.473  CSRF­T1  Fl. 9          8 DA TRIMESTRALIDADE DO IRPJ APURADO SOBRE O LUCRO REAL  ­ Como deixa claro o acórdão recorrido, a recorrida, nos anos­calendário de  1998 e 1999, optou pela tributação com base no seu lucro presumido, a qual foi desconsiderada  pela  fiscalização. Aferida  a  obrigatoriedade  pelo  lucro  real,  a  apuração  do  IRPJ  e  da CSLL  deveria  observar  o  regime  trimestral,  o  qual  é  a  regra  geral  para  estes  tributos,  consubstanciando o  regime anual mera opção do contribuinte,  não  realizada neste particular.  Logo, os créditos constituídos pela acusação fiscal são nulos, à medida que não observaram os  fatos geradores das obrigações tributárias discutidas;  ­ a Fazenda Nacional defende em seu recurso especial que, em sendo possível  a apuração do IRPJ com base no lucro real da pessoa jurídica, este deve ser priorizado quando  se puder evitar o arbitramento da base de cálculo;  ­ esse entendimento, porém, não se coaduna com a jurisprudência pacífica do  CARF,  que  o  lançamento  de  ofício  do  IRPJ  com  base  no  lucro  real  deve  observar  a  trimestralidade do imposto, ou, caso não seja possível, deve ter sua base arbitrada. A apuração  anual  somente  é  cabível  quando  houver  opção  válida  do  contribuinte,  o  que  não  foi  o  caso  (ementas transcritas);  ­ é de se acrescentar que o erro incorrido pela acusação fiscal não é de mero  cálculo  do  imposto,  que,  em  tese,  poderia  ensejar  a  revisão  do  lançamento,  mas  houve  verdadeiro erro na identificação dos fatos geradores da obrigação tributária, o que implica na  plena nulidade dos créditos;  ­  portanto,  o  recurso  especial  não  merece  provimento,  devendo  o  acórdão  recorrido ser mantido em sua integralidade;  DO REQUERIMENTO  ­ diante do exposto, requer: (a) o não conhecimento do recurso especial, visto  a  ausência  dos  pressupostos  da  sua  interposição,  especificamente  a  ausência  de  similitude  fática  entre  o  acórdão  recorrido  e  o  acórdão  paradigma;  (b)  no  mérito,  ultrapassada  a  preliminar,  seja  negado  provimento  ao  recurso  especial,  mantendo­se  o  acórdão  n°  1102­ 001.222 em sua integralidade.    CONTRARRAZÕES DE ALFONS GARDEMANN  ­ o ora peticionante passou a integrar o polo passivo da exigência fiscal em  virtude de a autoridade fiscal lhe ter imputado responsabilidade solidária nos termos do art. 124  do CTN, por ter concluído, a partir de depoimentos colhidos no curso da fiscalização, de que  ele seria  sócio de  fato  e  real proprietário da empresa ALGITUR TURISMO, assim como da  empresa AG CÂMBIO,  sucedida pela primeira,  tendo,  supostamente, agido com o  intuito de  ocultar­se como proprietário, fazendo­se substituir por pessoas de sua confiança;  ­  o  Recurso  Especial  interposto  pela  PGFN  sequer  merece  ser  conhecido,  quanto  mais  provido,  haja  vista  não  estar  devidamente  caracterizada  a  divergência  jurisprudencial  decorrente  de  interpretação  diversa  de  lei  tributária,  como  será  demonstrado  detalhadamente abaixo;  Fl. 12489DF CARF MF Processo nº 10930.005846/2003­40  Acórdão n.º 9101­002.473  CSRF­T1  Fl. 10          9 PRELIMINAR  DA AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL  ­ uma das condições de  admissibilidade do Recurso Especial é a  indicação,  por parte da Recorrente (no caso, a PGFN), dos pontos divergentes entre o acórdão recorrido e  os acórdãos paradigmas de forma analítica e clara;  ­ ocorre que, analisando o Recurso Especial interposto pela PGFN, observa­ se que o acórdão recorrido e o acórdão paradigma tratam de situações diversas, não havendo  qualquer similitude fática entre os julgados que permitam concluir a existência de divergência  jurisprudencial;  ­ no acórdão paradigma (1302­00.163 da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária), a  nulidade citada versa sobre a forma de apuração do PIS e da COFINS procedida pelo Fiscal.  No referido caso, (i) tratava­se de empresa sujeita à apuração do IRPJ pelo Lucro Real; (ii) o  Auditor Fiscal arbitrou o lucro da autuada, nos termos do art. 530, III do RIR/99 e; (iii) o fiscal  lançou o PIS e COFINS trimestralmente, utilizando o mesmo critério temporal e quantitativo  do IRPJ e da CSLL, enquanto a norma da contribuição determina que sejam as contribuições  lançadas mensalmente;  ­ por outro lado, a nulidade verificada no acórdão recorrido versa sobre (i) a  autuação  de  uma  empresa  que  nos  anos­calendário  de  1998  e  1999  realizou  opção  pela  tributação do  IRPJ pelo Lucro Presumido que, no  entanto,  foi  desconsiderada pelo Fiscal,  já  que a atividade desenvolvida (corretora de câmbio), implicaria a obrigatoriedade de adoção de  tributação pelo Lucro Real,  nos  termos do  art.  36 da Lei n.  8.981/95;  (ii)  o Fiscal  efetuou  o  recálculo do IRPJ e da CSLL com o acréscimo das receitas omitidas (depósitos bancários não  identificados),  com  base  no  Lucro  Real  Anual,  conforme  art.  3º  da  Lei  n.  8.451/92;  (iii)  o  colegiado do CARF declarou a nulidade parcial do lançamento em virtude da desconsideração  da regra de opção da forma de tributação disposta nos arts. 1° e 2° da Lei n. 9.430/96, uma vez  que o Fiscal realizou o lançamento com base no Lucro Real Anual, quando deveria tê­lo feito  pela regra do Lucro Real Trimestral;  ­ não há que se falar em interpretação divergente entre o acórdão recorrido e  o acórdão paradigma uma vez que a situação verificada em ambos os casos é completamente  diversa. Em  síntese,  a  nulidade do  acórdão  recorrido  diz  respeito  à  falta  de  observação  pela  autoridade  autuante,  do  disposto  no  art.  1º  e  2º  da  Lei  9.430/96,  tendo  substituído  o  contribuinte  na  sua  faculdade  de  alterar  ou  não  a  forma  de  apuração  do  IRPJ.  Já  o  acórdão  paradigma, diz respeito à incidência de alíquotas de PIS e COFINS sobre as bases trimestrais  encontradas para o IRPJ e CSLL, enquanto deveria ter sido mensal, conforme a lei de regência;  MÉRITO  ­  ainda  que  essa  Colenda  Câmara  Superior  entenda  pela  manutenção  do  conhecimento do Recurso Especial, deve ser negado provimento ao seu mérito, pelas razões a  seguir expostas;  ­  a ALGITUR  TURISMO  era  empresa  que  tinha  optado  pela  apuração  do  IRPJ pelo Lucro Presumido, na forma do art. 13 da Lei 9.718/98 c/c art. 516, parágrafo 3º do  RIR/99.  No  entanto,  foi  decidido  que  essa  opção  foi  indevida,  em  virtude  de  expressa  determinação do art. 14, II, da Lei 9.718/98, com redação vigente à época do fato gerador;  Fl. 12490DF CARF MF Processo nº 10930.005846/2003­40  Acórdão n.º 9101­002.473  CSRF­T1  Fl. 11          10 ­ o AFRFB  realizou o  reenquadramento da empresa ao  regime de apuração  do Lucro Real, sem, no entanto, ter observado as disposições dos Arts. 1º e 2º da Lei 9.430/96,  que determinam como regra a apuração do IRPJ pelo Lucro Real Trimestral;  ­  esse  fato  macula  todo  o  lançamento,  conforme  decidido  no  acórdão  recorrido  pela  2ª Turma Ordinária  da  1ª Câmara.  Inclusive,  há de  se  ressaltar que  este  foi  o  mesmo entendimento expressado no Acórdão 101­95862 da lavra do Conselheiro Caio Marcos  Cândido (citado nas fls. 12372/12374 dos autos);  ­ a regra que oportuniza ao contribuinte a opção pela forma de apuração do  IRPJ pelo Lucro Real  é clara  e objetiva,  sem qualquer dissonância,  seja  na doutrina,  seja na  jurisprudência. Trata­se da forma opcional da escolha pelo lucro real anual;  ­  a apuração do  lucro  real  de  forma anual  é uma opção do contribuinte, ou  seja, as empresas poderão determinar o lucro de forma anual, observadas as demais obrigações  decorrentes dessa escolha, tendo­se a regra o lucro real trimestral;  ­  o  entendimento  do  CARF  não  discrepa  do  entendimento  da  doutrina  especializada, ou seja, a forma de apuração anual é faculdade do contribuinte, não podendo a  fiscalização substituí­lo nesse ato;  ­ o primeiro precedente que merece citação tem origem na mesma turma da  mesma câmara da qual se prolatou o acórdão paradigma (2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara) no  qual a PGFN se ampara para admissão do Recurso Especial. No referido caso, o contribuinte  adotou o regime de apuração do lucro presumido, no entanto, o fez de forma inválida. Diante  desse quando,  ao  invés  de o AFRFB  ter  realizado o  lançamento  com base na  regra  geral  do  Lucro  Real  Trimestral  (ou  arbitrado,  a  depender  da  qualificação  da  contabilidade  do  contribuinte), o fez de forma anual, o que gerou a nulidade da autuação;  ­ destaque­se que o julgamento acima se deu pela unanimidade de votos, que  negou provimento  a  recurso  de ofício,  confirmando,  portanto,  decisão  de DRJ que  anulou  o  lançamento;  ­  no  segundo  precedente,  julgado  pela  1ª  Turma  Ordinária  da  4ª  Câmara,  também em  julgamento de recurso de ofício, que  teve negado provimento, por unanimidade,  verificou­se que a  fiscalização  lançou o  IRPJ  tomando como parâmetro o Lucro Real Anual,  sem, no entanto, haver qualquer ato de manifestação do contribuinte por essa modalidade de  cálculo, o que caracteriza a nulidade do lançamento (Acórdão n. 1401­001.376);  ­ no terceiro julgado, da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, decidido também  pela unanimidade de votos, cancelou­se a  exigência do  IRPJ para o  ano­calendário 2005, do  qual a autoridade autuante utilizou do cálculo anual, sem haver prévia opção pelo contribuinte,  com o recolhimento de estimativas mensais (Acórdão n. 1402­001.415);  ­ além do  julgado acima, a mesma  turma  teve a oportunidade de se deparar  com a matéria nos autos do processo 10320.003354/2007­21. Ao contrário dos julgados supra,  a  autoridade  autuante  realizou  o  lançamento  corretamente,  ou  seja,  realizando  a  apuração  trimestral. No entanto, o contribuinte em seu Recurso Voluntário sustentou que teria apurado  prejuízo fiscal no final dos anos calendário objeto da autuação (2002 e 2003) e, por essa razão,  não estaria sujeito à tributação do IRPJ. Ocorre que naquele caso, o fiscalizado não recolheu a  estimativa mensal e não apresentou os demonstrativos que  justificassem o não  recolhimento,  Fl. 12491DF CARF MF Processo nº 10930.005846/2003­40  Acórdão n.º 9101­002.473  CSRF­T1  Fl. 12          11 razão  pela  qual,  por  unanimidade  de  votos,  negou­se  provimento  ao  recurso  voluntário  para  confirmar  que  o  procedimento  correto  é  apuração  do  IRPJ  de  forma  trimestral  no  caso  de  ausência de opção prévia pelo contribuinte;  ­  o  quinto  julgado  (último  colacionado,  não  obstante  diversos  outros  constantes do acervo desse Conselho),  trata de uma  fundação que  teve contra si  lavrado Ato  Declaratório Executivo  para  suspensão  de  sua  imunidade. Esse  fato  decorreu  no  lançamento  dos tributos respectivos ­ IRPJ, CSLL e PIS. Por entender se tratar de entidade imune a estes  tributos, a pessoa jurídica não realizou qualquer opção de tributação do IRPJ (por conseqüência  da  sua  situação  anterior  ao  ADE  lavrado).  Diante  da  suspensão  do  benefício  do  autuado,  o  Auditor  Fiscal  lavrou  o  IRPJ  com  base  no  Lucro  Real  Anual,  ao  invés  do  Lucro  Real  Trimestral e,  como dito pelo Conselheiro Relator, o  fiscal  exerceu uma  "opção" que não  lhe  competia,  pois  privativa  do  sujeito  passivo  através  do  recolhimento  previsto  na  Lei  ou  de  manifestação na DIPJ. (Acórdão nº 1402­00.033);  ­ da leitura de todos os precedentes acima, extrai­se que o erro na aplicação  da norma disposta nos arts. 1º e 2º da Lei 9.430/96, enseja a nulidade por afronta às disposições  do  art.  142  do  Código  Tributário  Nacional,  ante  a  deturpação  dos  critérios  temporal  e  quantitativo (base de cálculo) da regra matriz de incidência do IRPJ com regime de apuração  pelo Lucro Real Trimestral (regra legal);  ­ outrossim, a contrario sensu, acaso essa Colenda Câmara da CSRF viesse a  entender  pela  procedência  do  lançamento  pelo  Lucro  Real  Anual,  sem  opção  prévia  do  contribuinte, mesmo com a disposição de regra geral pela Trimestralidade, poder­se­ia afirmar,  da  outra  ponta,  que  o  contribuinte  poderia,  ao  final  do  ano­calendário,  optar  pela  apuração  anual  mesmo  se  não  o  tivesse  feito  no  início  do  ano  com  o  recolhimento  das  estimativas  mensais, como pretendeu o contribuinte citado no quarto precedente colacionado (parágrafo 29  das presentes contrarrazões), negando vigência aos arts. 1º e 2° da Lei n. 9.430/96;  DO PEDIDO  ­ por tudo o quanto exposto, com respaldo na jurisprudência do E. CARF e da  E. Câmara Superior de Recursos Fiscais, o contribuinte requer o não conhecimento do Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional  e,  sucessivamente,  a  sua  improcedência,  com  a  conseqüente  manutenção do v. acórdão recorrido em relação à nulidade declarada para os anos­calendário  1998 e 1999, como medida de Direito e Justiça.    É o relatório.    Fl. 12492DF CARF MF Processo nº 10930.005846/2003­40  Acórdão n.º 9101­002.473  CSRF­T1  Fl. 13          12   Voto             Conselheiro Rafael Vidal de Araujo, Relator.  O  presente  processo  tem  por  objeto  lançamento  a  título  de  IRPJ  e  tributos  reflexos (CSLL, PIS e COFINS) sobre fatos geradores ocorridos nos anos­calendário de 1997,  1998 e 1999. Houve também lançamento de multa isolada de IRPJ por falta de recolhimento de  estimativas mensais nos anos­calendário de 1998 e 1999.  A autuação  fiscal está baseada em depósitos bancários não contabilizados e  de origem não comprovada.  A  apuração  do  IRPJ/CSLL  no  ano­calendário  de  1997  se  deu  pelo  lucro  arbitrado, por falta de apresentação da escrituração na forma das leis comerciais e fiscais. Nos  anos­calendário 1998 e 1999, o lançamento de IRPJ/CSLL foi realizado com base no lucro real  anual.  A  controvérsia  que  chega  a  essa  fase  de  recurso  especial  diz  respeito  à  divergência  jurisprudencial  relativamente  à  nulidade do  lançamento  de  IRPJ/CSLL nos  anos  calendário de 1998 e 1999 (e também da multa isolada), por erro na periodicidade de apuração  desses tributos.  De acordo com o acórdão  recorrido,  a  autoridade  fiscal,  ao desconsiderar a  opção do contribuinte pelo  lucro presumido, e adotar a  tributação pelo  lucro real, deveria  ter  realizado o lançamento pelo lucro real trimestral, que é a regra geral prevista nos arts. 1º e 2º da  Lei nº 9.430/1996, e não pelo lucro real anual.  A PGFN pretende reverter essa decisão, indicando paradigma que, diante de  uma situação semelhante, ou seja, de erro na periodicidade de apuração de tributos  (no caso,  PIS  e  COFINS),  não  cancelou  o  lançamento  por  vício  de  nulidade, mas  apenas  retificou  as  bases de cálculo.  Em  sede  de  contrarrazões,  a  contribuinte  e  o  responsável  tributário  apresentam preliminares de não conhecimento do recurso.  Realmente,  as  situações  examinadas  pelas  decisões  cotejadas  (acórdão  recorrido  e  acórdão  paradigma)  não  são  idênticas,  mas  cabe  verificar  em  que  medida  as  diferenças entre essas situações comprometem a caracterização de divergência jurisprudencial  a ser dirimida por processamento de recurso especial.  O  acórdão  recorrido  cancelou  lançamento  de  IRPJ/CSLL  pelo  lucro  real  anual, entendendo que a autuação fiscal deveria ter sido realizada pelo lucro real trimestral, que  é a regra geral para apuração desses tributos.  O acórdão paradigma, por sua vez,  tratou de lançamento de PIS e COFINS  realizado por períodos trimestrais, enquanto a lei estabelece períodos mensais para a apuração  dessas contribuições.  Fl. 12493DF CARF MF Processo nº 10930.005846/2003­40  Acórdão n.º 9101­002.473  CSRF­T1  Fl. 14          13 No caso do paradigma, a decisão do CARF não cancelou o  lançamento por  vício  de  nulidade,  mas  apenas  retificou  as  bases  de  cálculo,  de  acordo  com  os  meses  correspondentes ao momento em que a autoridade fiscal considerou ocorrido o fato gerador:  Considerou­se, na linha aqui esposada, que, não obstante a indicação  incorreta dos períodos de apuração, cada um dos meses correspondentes  ao momento em que a autoridade fiscal considerou ocorrido o fato gerador,  efetivamente  era  indicativo  de  tal  ocorrência,  porém,  em  montantes  inferiores  aos  apontados  nas  peças  acusatórias,  eis  que  ali  estavam  incluídas  receitas  que  correspondiam a meses  distintos  do  indicado  como  sendo o correspondente à concretização da hipótese de incidência.  O  entendimento  lá  manifestado  foi  no  sentido  de  que,  como  o  auto  de  infração  apontava  a  ocorrência  de  fatos  geradores  em  março,  junho,  setembro  e  dezembro  (períodos  trimestrais),  seria possível manter a autuação para esses meses,  apenas ajustando a  base de cálculo para que ela representasse o faturamento do mês indicado no auto de infração,  e não do trimestre.   Não se desconhece que cada tributo tem uma regra específica que define seu  período  de  apuração. Mas  a divergência  aqui,  da  forma como  foi  suscitada pela PGFN,  não  repousa sobre a aplicação de uma dessas  regras  específicas do  IRPJ, do PIS, ou de qualquer  outro tributo.  A  divergência,  nesse  caso,  se  daria  em  relação  à  conseqüência  pela  não  observância da periodicidade legal para a apuração do tributo (de qualquer tributo). O acórdão  recorrido  entendeu  que  a  não  observância  da  regra  de  periodicidade  para  o  IRPJ/CSLL  implicou  na  nulidade  do  lançamento  por  vício  material,  enquanto  que  o  paradigma  não  decretou a nulidade da autuação de PIS/COFINS, mas apenas retificou as bases de cálculo, de  acordo  com  os  meses  correspondentes  ao  momento  em  que  a  autoridade  fiscal  considerou  ocorrido o fato gerador.  O problema para a caracterização da alegada divergência é que não há como  comparar  ajustes  na  base  de  cálculo  das  contribuições  PIS/COFINS  com  ajustes  na  base  de  cálculo de IRPJ/CSLL. Os ajustes feitos no paradigma não são aplicáveis ao acórdão recorrido.  No caso de  lançamento de PIS/COFINS, havendo  indicação do faturamento  de  cada mês que compõem um determinado  trimestre,  o  ajuste da base de  cálculo  trimestral  para base de cálculo mensal é operação simples, plenamente viável na atividade de revisão pela  autoridade julgadora, mediante simples exclusão dos valores excedentes.  O mesmo  tipo  de  ajuste  não  pode  ser  feito  para  IRPJ/CSLL,  que  incidem  sobre uma base de cálculo bem mais complexa.  No  caso  de  IRPJ/CSLL,  transformar  uma  apuração  anual  em  apuração  trimestral  implica  em  novo  trabalho  de  auditoria  fiscal,  que  muito  ultrapassa  os  limites  da  atividade revisional dos órgãos julgadores.  A própria argumentação desenvolvida pela PGFN em seu recurso denota esse  problema.  É que a PGFN, embora tenha trazido paradigma que considerou adequado e  possível  fazer  pequenos  ajustes  na  base  de  cálculo  de  PIS/COFINS  para  corrigir  a  Fl. 12494DF CARF MF Processo nº 10930.005846/2003­40  Acórdão n.º 9101­002.473  CSRF­T1  Fl. 15          14 periodicidade  na  apuração  dessas  contribuições,  defende,  no  caso  do  acórdão  recorrido,  a  manutenção integral do lançamento.  De  acordo  com  a  PGFN,  a  fiscalização  tomou  a  providência  mais  consentânea com o espírito e as finalidades das normas incidentes no caso concreto (apuração  pelo  lucro  real  anual),  o  que  tornaria  dispensável  a  opção  formal  do  contribuinte  por  esse  regime de tributação.  Ao  final  do  recurso,  a  PGFN  apresenta  um  pedido  subsidiário  de  revisão/  ajuste  no  lançamento  de  IRPJ/CSLL,  para  sanar  "eventuais  equívocos"  na  determinação  da  matéria tributável, o que dá uma idéia de proximidade/semelhança entre os casos cotejados.  Mas ela não dá nenhum esclarecimento de como fazer esse ajuste no âmbito  de apuração do lucro real. O que ela defende mesmo é a manutenção integral do lançamento  (pelo lucro real anual), e não é esse o sentido do acórdão paradigma apresentado.  A própria PGFN  informa que  os  registros  contábeis  não  permitiram  que  se  calculasse o lucro real trimestral. E se isso não era possível de ser realizado na fase de auditoria  fiscal, menos ainda é na atividade revisional do órgão julgador, mediante pequenos ajustes na  base de cálculo para compatibilizá­la com o período de apuração previsto na lei.  A  argumentação  desenvolvida  pela  PGFN  em  seu  recurso  denota  que  a  caracterização  da  divergência  que  ela  pretendeu  suscitar  dependeria  da  apresentação  de  paradigma que mantivesse a apuração pelo lucro real anual (em vez do lucro real trimestral, ou  do lucro arbitrado), mesmo o contribuinte não tendo feito opção por essa forma de tributação.  Não é disso que trata o paradigma. O paradigma realizou pequenos ajustes na  base de cálculo para corrigir a periodicidade na apuração de PIS/COFINS, procedimento que  não é aplicável ao lançamento de IRPJ/CSLL.  Não há paralelo entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido que permita  a caracterização de divergência a ser sanada mediante processamento de recurso especial.  Os contextos fáticos distintos justificam as diferentes decisões.  Desse modo, voto no sentido de NÃO CONHECER do  recurso especial da  PGFN.  (documento assinado digitalmente)  Rafael Vidal de Araujo                              Fl. 12495DF CARF MF

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6474167 #
Numero do processo: 10930.003962/2004-13
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999 IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE PIS e Cofins (Lançamentos reflexos). As despesas tributárias relativas aos débitos de PIS e COFINS com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, III, do CTN (apresentação de recurso administrativo), somente podem ser deduzidas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo regime de caixa, ou seja, quando houver o pagamento desses débitos.
Numero da decisão: 9101-002.373
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Marcos Aurélio Pereira Valadão - Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araújo - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAÚJO, ANDRE MENDES DE MOURA, ADRIANA GOMES REGO, RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, MARCOS ANTONIO NEPOMUCENO FEITOSA, MARCOS AURELIO PEREIRA VALADÃO (Presidente em exercício), LUIS FLAVIO NETO, NATHALIA CORREIA POMPEU.
Nome do relator: RAFAEL VIDAL DE ARAUJO
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADA O     2 Relatório  Trata­se de Recurso Especial (fls.1987/1992) contra decisão não­unânime de  Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova, interposto pela Fazenda Nacional,  com fundamento no art. 4º da Portaria MF nº 256, de 22/06/2009, e no art. 7º, inciso I, c/c §1º,  e art. 15 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (RICSRF), aprovado  pela Portaria MF nº147, de 25/06/2007.  A  Recorrente  insurgiu­se  contra  o  Acórdão  nº  108­09.550,  de  04/03/2008,  fls.1940/1967, por meio do qual a 8a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes (1ºCC),  por maioria  de  votos,  deu  provimento  parcial  ao Recurso Voluntário  para deduzir  o PIS  e  a  Cofins  (reflexos)  da  base  de  cálculo  do  IRPJ  e  da  CSLL,  apurada  nos  autos  de  infração,  relativos ao ano calendário de 1999.  O  Acórdão  Recorrido  está  assim  ementado  na  parte  que  diz  respeito  à  matéria:  Assunto: Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica — IRPJ   Ano­calendário: 1999   Ementa:   DECORRÊNCIA  Versando  sobre  as  mesmas  ocorrências  fáticas,  aplica­se  aos  lançamentos  reflexos  o  que  restar  decidido  no  lançamento do IRPJ.  IRPJ E CSLL — DEDUTIBILIDADE DE LANÇAMENTOS REFLEXOS  — Os  lançamentos  reflexos de PIS e COFINS devem ser deduzidos  da  base  de  cálculo  do  IRPJ  e  da  CSLL,  posto  que  mantidos  os  lançamentos de oficio também para a CSLL, o PIS e a COFINS, pela  estreita relação de causa e efeito do apurado e autuado no processo  principal do IRPJ.  O acórdão recorrido foi cientificado à Procuradoria da Fazenda Nacional em  05/06/2008 (fl.1970), que, em 10/06/2008, opôs embargos de declaração contra o mencionado  Acórdão, a fim de esclarecer obscuridade levantada relativamente à existência e referência dos  processos  administrativos,  nos  quais  estariam  consubstanciados  os  lançamentos  da  Contribuição ao PIS e à Cofins.  Os  Membros  da  8ª  Câmara  do  1º  Conselho  de  Contribuintes,  CONHECERAM  dos  embargos  para  sanar  dúvidas  sem,  contudo,  alterar  o  decidido  no  mencionado Acórdão n° 108­09.550, de 04/03/2008.  Assim, mediante o Acórdão nº 108­09.787, de 17/12/2008 (fls. 1977/1982),  da 8a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes  (1ºCC),  restou esclarecido que o PIS e  Cofins  deduzidos  na  base  de  cálculo  do  IRPJ  e  CSLL  não  se  referiam  a  outros  processos  administrativos e sim ao presente processo, verbis:  Esclarece­se que os valores de Contribuição ao PIS e COFINS,  lançados  por  reflexo  ao  lançamento  de  IRPJ,  foram  constituídos  no  presente  processo  administrativo,  de  n°  10930.003962/2004­13,  conforme  se  verifica  às  fls.  1288/1289,  aos  quais  se  aplica  o  que  restou  decidido  para  o  IRPJ,  sendo  certo  que  os  lançamentos  Fl. 2381DF CARF MF Impresso em 23/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADA O Processo nº 10930.003962/2004­13  Acórdão n.º 9101­002.373  CSRF­T1  Fl. 3          3 mantidos  devem  ser  deduzidos  da  base  de  cálculo  do  IRPJ  e  da  CSLL, conforme exposto no acórdão embargado.  Entendeu  esta  Câmara  que  os  lançamentos  a  título  de  Contribuição  ao  PIS  e  de  COFINS,  decorrentes  do  presente  lançamento  de  IRPJ,  podem  ser  deduzidos  da  base  de  cálculo  do  IRPJ e da CSLLL, independentemente da escrituração do contribuinte.   Cientificada  do  acórdão  sobre  os  embargos  de  declaração,  em  11/08/2009  (fl.1985), o Procurador da Fazenda Nacional, em 21/09/2009, apresentou o Recurso Especial  (fls.1987/1992), contra aquele Acórdão n° 108­09.550, de 04/03/2008.   Em  seu  Recurso  Especial  a  Recorrente  alega  que  a  decisão  tomada  por  maioria,  pela  8a  Câmara  do  então  1º  Conselho  de  Contribuintes  contrariou  frontalmente  o  disposto no art. 41 da Lei 8.981/95 e o art. 151, III do CTN, tendo em vista que deu provimento  parcial ao recurso para excluir da base de cálculo do IRPJ e CSLL os valores indedutíveis dos  lançamentos reflexos de PIS e Cofins.  Afirma  a  Recorrente  que,  estando  suspensa  a  exigibilidade  do  crédito  tributário  dos  lançamentos  reflexos  de  PIS  e  Cofins  em  virtude  de  impugnação/recurso  do  contribuinte, nos  termos das  leis  reguladoras do processo  tributário administrativo,  inexiste a  possibilidade de dedução das mencionadas contribuições na determinação do lucro real.  Para corroborar seu entendimento, a Recorrente menciona o Acórdão n. 103­ 23.054, proferido pela 3ª. Câmara do antigo 1º Conselho de Contribuintes, verbis:   BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE CSLL, PIS E COFINS ­ Não se  admite  a  dedutibilidade  da CSLL,  do PIS e  da COFINS  exigidos  em  lançamento ex officio da base de calculo do IRPJ, quando se encontra  a exigibilidade de  tais  tributos suspensa nos  termos do art.151,  II, do  CTN.  A Recorrente argúi que o acórdão recorrido, ao excluir valores  indedutíveis  da base de cálculo do IRPJ e CSLL sem amparo legal, e contrariando o disposto no art. 41 da  Lei 8.981/95 c/c art. 151, III do CTN, viola o princípio da legalidade previsto no art. 5º, II e 37,  ambos da CF/88.  Finalmente,  a Recorrente  requer  seja  dado  provimento  ao  presente  recurso,  reformando­se a decisão recorrida para que não sejam excluídos da base de cálculo do IRPJ e  da CSLL os valores lançados a título de PIS e Cofins, nos autos de infração.  O recurso especial da PFN foi admitido pelo Despacho nº 1200­0.368/2009,  exarado em 19/10/2009 pela Presidente da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF (fls. 1994/1995 ­  Vol. 10).  Cientificado  em  07/04/2010,  do  acórdão  proferido  pela  8ª  Câmara  do  1º  Conselho  de Contribuintes  e da  admissibilidade  do Recurso Especial  interposto  pela PFN,  a  pessoa  jurídica  autuada  apresentou  em  23/04/2010,  as  contrarrazões  ao  Recurso  Especial,  (fls.2008/2010  ­  Vol.11),  bem  como  o  Recurso  Especial  contra  o  acórdão  recorrido  (fls.2012/2029).  Fl. 2382DF CARF MF Impresso em 23/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADA O     4 O Recurso Especial do contribuinte não fora admitido conforme o Despacho  nº 1200 ­ 00.118/2010, de 09/07/2010 (fls.2037/2061) do Presidente da 2ª Câmara da 1ª Seção  de  Julgamento  do CARF,  e o Despacho n°  1200  ­  00.118/2010R  (fl.2062)  do Presidente  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  ­  CARF,  em  09/07/2010,  que  NEGOU  seguimento ao recurso especial, de forma definitiva, nos termos do § 3º do art.71 do RICARF.   O contribuinte, em suas contrarrazões (fls.2008/2010) ao Recurso Especial da  PFN,  alega  que  houve  cerceamento  do  direito  de  defesa,  porque  não  foi  possível  aferir  a  tempestividade do recurso especial da Fazenda; que não se poderia tratar da indedutibilidade de  tributos que  estejam com a  exigibilidade  suspensa,  porque não  se  trata de  apuração de  lucro  real,  mas  sim  de  um  suposto  e  equivocado  arbitramento  do  lucro;  e  que  a  suspensão  da  exigibilidade é fato superveniente ao lançamento, eis que sobreveio em função da impugnação  do Contribuinte, fato posterior ao lançamento de ofício, nos seguintes termos:  [...]  Eis  que  recorre  a  Fazenda  Nacional  com  o  heterodoxo  fundamento de malferição ao art. 41, §1º da Lei 8.981/95, que afirma a  indedutibilidade dos tributos que estejam com a exigibilidade suspensa  na aferição do lucro real.  Ora, que absurdo!  Primeiro porque, caso houvesse uma simples  leitura dos autos,  ver­se­ia que não se trata de apuração de lucro real, mas sim de um  suposto  e  equivocado  arbitramento  do  mesmo,  com  base  em  uma  presunção simples de omissão de receita.  E  por  derradeiro,  somente  a  deslealdade  processual  justifica  ignorar que a alegada suspensão da exigibilidade é fato superveniente  ao  lançamento,  eis  que  sobreveio  em  função  da  impugnação  do  Contribuinte, fato posterior ao lançamento de ofício.  Isto  significa  afirmar  —  e  por  mais  simplório  que  isso  possa  parecer  é  necessário  pontuar  —  que  quando  do  lançamento  estas  contribuições não estavam com a  exigibilidade  suspensa,  razão pela  qual se pode concluir não se tratar da hipótese tratada pelo Recurso.  Por  outro  lado,  é  inegável  que  o  despacho  que  admitiu  o  Recurso  impinge  inegável cerceamento do direito de defesa, pois na  intimação  recebida  pela  ora  Recorrida  não  é  possível  aferir  a  tempestividade do Recurso da Fazenda.  [...]  Ao final de suas contrarrazões, o contribuinte requer seja negado provimento  ao recurso especial da PFN.    É o relatório.  Fl. 2383DF CARF MF Impresso em 23/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADA O Processo nº 10930.003962/2004­13  Acórdão n.º 9101­002.373  CSRF­T1  Fl. 4          5   Voto             Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, Relator.  Conforme  relatado,  a  empresa  recorrida  alega  cerceamento  do  direito  de  defesa,  porque  na  intimação  recebida  não  é  possível  aferir  a  tempestividade  do  Recurso  Especial da Fazenda Nacional.  O  despacho  que  examinou  a  admissibilidade  do  recurso  especial  atesta  a  tempestividade do recurso.  Pois bem, o acórdão recorrido nº 108­09.550 de 04/03/2008 foi cientificado à  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  em  05/06/2008  (fl.1970),  que,  em  10/06/2008,  opôs  embargos de declaração contra o mencionado Acórdão.  Cientificada  a PFN em 11/08/2009  (fl.1985) do Acórdão nº 108­09.787,  de  17/12/2008  (fls.1977/1982),  que  decidiu  sobre  os  embargos  de  declaração,  o  Procurador  da  Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial (fls.1987/1992) contra o Acórdão recorrido n°  108­09.550, em 21/09/2009, em consonância com o disposto no § 9º do artigo 23 do Decreto nº  70.235/75, com os acréscimos da Lei nº 11.457, de 2007, verbis:   Art. 23. Far­se­á a intimação:  (...)  §  8º  Se  os  Procuradores  da  Fazenda  Nacional  não  tiverem  sido  intimados  pessoalmente  em  até  40  (quarenta)  dias  contados  da  formalização do acórdão do Conselho de Contribuintes ou da Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  do  Ministério  da  Fazenda,  os  respectivos  autos  serão  remetidos  e  entregues,  mediante  protocolo,  à  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional,  para  fins  de  intimação. (Incluído pela Lei nº 11.457, de 2007)  §  9º  Os  Procuradores  da  Fazenda  Nacional  serão  considerados  intimados pessoalmente das decisões do Conselho de Contribuintes  e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda,  com o  término do prazo de 30  (trinta) dias contados da data em  que  os  respectivos  autos  forem  entregues  à  Procuradoria  na  forma do § 8º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.457, de 2007)  A ciência ficta ou presumida (prevista no § 9º acima) se deu em 10/09/2009  (quarta­feira),  com  o  término  do  prazo  de  30  (trinta)  dias  contados  da  data  em  que  os  respectivos autos forem entregues à Procuradoria.   O prazo  fatal  para  interposição  do  recurso  seria  sexta­feira dia 25/09/2009.  Portanto,  tempestivamente o procurador da Fazenda Nacional apresentou o Recurso Especial  em  21/09/2009,  dentro  dos  15  (quinze)  dias  estabelecidos  no  artigo  68  do  Anexo  II  ­  do  Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela  Portaria MF nº 256/2009.  Fl. 2384DF CARF MF Impresso em 23/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADA O     6 A  tempestividade  na  apresentação  do  recurso  especial  pode  ser  facilmente  atestada nos autos, conforme acima mencionado. Não procede a alegação de cerceamento do  direito de defesa.  Preliminar de contrarrazões afastada.  O  Recurso  Especial  interposto  pelo  procurador  da  Fazenda  Nacional  realmente  é  tempestivo,  e  também  preenche  os  demais  requisitos  de  admissibilidade.  Dele  conheço.   A Recorrente alega que a decisão tomada mediante o Acórdão nº 108­09.550  de 04/03/2008 contrariou frontalmente o disposto no art. 41 da Lei 8.981/95 e o art. 151, III do  CTN, tendo em vista que deu provimento parcial a recurso voluntário para excluir da base de  cálculo do IRPJ e CSLL os valores indedutíveis dos lançamentos reflexos de PIS e Cofins.  Argúi  que,  estando  suspensa  a  exigibilidade  do  crédito  tributário  dos  lançamentos reflexos de PIS e Cofins em virtude de impugnação/recurso do contribuinte, nos  termos  das  leis  reguladoras  do  processo  tributário  administrativo,  inexiste  a possibilidade  de  dedução das mencionadas contribuições na determinação do lucro real.  O contribuinte, em suas contrarrazões (fls.2008/2010) ao Recurso Especial da  PFN, alega primeiramente que nem mesmo se trata de apuração pelo lucro real, mas sim de um  suposto e equivocado arbitramento de lucro, contexto que seria impróprio para o debate sobre  indedutibilidade de despesas relativas a tributos que estejam com a exigibilidade suspensa.  Quanto a esse ponto, é  importante esclarecer que o  lançamento se deu com  base  no  lucro  real  anual,  com  observância  do  próprio  método  de  apuração  adotado  pelo  contribuinte em sua DIPJ.   Os demonstrativos do auto de infração e o conteúdo do Termo de Verificação  e Encerramento  de Ação  Fiscal,  que  é  parte  integrante  daquele,  não  deixam  dúvidas  de  que  houve apuração de omissão de receita pela venda de mercadorias, de produtos acabados e de  matéria prima, e que as receitas omitidas foram tributadas pelo regime do lucro real.   Não houve arbitramento de lucros. A fiscalização nem mesmo emprega essa  expressão na peça fiscal.  O  que  aconteceu  é  que  o  contribuinte  questionou  no  curso  do  processo  os  critérios  adotados  pela  fiscalização  para  a  apuração  de  omissão  de  receita  pela  venda  de  produtos acabados.   O contribuinte tratou essa matéria como "critérios de arbitramento", mas isso  nada  tem  a  ver  com  a  apuração  de  IRPJ/CSLL  pelo  lucro  arbitrado,  onde  o  debate  sobre  a  dedutibilidade de despesas realmente seria impróprio.  Contudo, a tributação em questão se deu mesmo pelo lucro real, de modo que  o primeiro argumento do contribuinte em relação ao mérito deve ser rejeitado.   O  contribuinte  também  alega  que  a  suspensão  da  exigibilidade  é  fato  superveniente  ao  lançamento,  eis  que  sobreveio  em  função  de  sua  impugnação,  que  é  fato  posterior ao lançamento de ofício.  Fl. 2385DF CARF MF Impresso em 23/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADA O Processo nº 10930.003962/2004­13  Acórdão n.º 9101­002.373  CSRF­T1  Fl. 5          7 A  partir  de  01/01/1995,  a  dedutibilidade  dos  tributos  e  contribuições  está  regulada  pelo  artigo  41  da  Lei  nº  8.981/95,  consolidado  no  art.  344  do  RIR/99  que  assim  dispõe:  Art.344. Os  tributos  e  contribuições  são  dedutíveis,  na  determinação  do  lucro  real,  segundo  o  regime  de  competência  (Lei  nº  8.981,  de  1995, art. 41).  §1º O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições  cuja exigibilidade esteja  suspensa, nos  termos dos  incisos  II a  IV do  art. 151 da Lei nº 5.172, de 1966, haja ou não depósito judicial (Lei nº  8.981, de 1995, art. 41, §1º).  ...  (grifei)  No regime de competência a despesa é dedutível quando tornar­se incorrida.  No caso, a despesa com as contribuições (PIS e Cofins) torna­se incorrida quando ocorre o fato  gerador. Nessa parte não há dúvida que pela autuação  restou constatada a ocorrência do fato  gerador.   Todavia,  o  §  1º  do  artigo  41  acima  transcrito,  dispõe  que  a  dedutibilidade  pelo regime de competência não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja  suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 1966:  Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:  ...  III ­ as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do  processo tributário administrativo;  ...  A  alegação  do  contribuinte  é  que  a  suspensão  da  exigibilidade  das  contribuições  PIS/COFINS  (lançamentos  reflexos)  só  se  deu  com  a  apresentação  da  impugnação,  e  que  no momento  do  lançamento,  portanto,  esses  tributos  não  estavam  com  a  exigibilidade suspensa.  O argumento não procede.  Não  há  dúvidas  de  que  durante  o  prazo  para  apresentação  dos  recursos  administrativos (seja  impugnação, recurso voluntário, ou recurso especial), a exigibilidade do  crédito tributário lançado de ofício também está suspensa, no contexto do mesmo inciso III do  art. 151 do CTN.  O  crédito  tributário  lançado  de  ofício  só  se  torna  exigível  com  a  não  apresentação dos recursos cabíveis no prazo legal, ou com a ciência da decisão administrativa  definitiva, contra a qual não caiba recurso.   Isso é o que se depreende do próprio Decreto nº 70.235/1972 (que regula o  PAF), quando ele trata da eficácia e da execução das decisões administrativas:   Fl. 2386DF CARF MF Impresso em 23/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADA O     8 SEÇÃO IX  Da Eficácia e Execução das Decisões   Art. 42. São definitivas as decisões:   I ­ de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem  que este tenha sido interposto;   II  ­  de  segunda  instância  de  que  não  caiba  recurso  ou,  se  cabível,  quando decorrido o prazo sem sua interposição;   III ­ de instância especial.   Parágrafo  único.  Serão  também  definitivas  as  decisões  de  primeira  instância  na  parte  que  não  for  objeto  de  recurso  voluntário  ou  não  estiver sujeita a recurso de ofício.   Art. 43. A decisão definitiva contrária ao sujeito passivo será cumprida  no prazo para cobrança amigável fixado no artigo 21, aplicando­se, no  caso de descumprimento, o disposto no § 3º do mesmo artigo.  Nesse mesmo passo, cabe frisar ainda que o prazo para a cobrança amigável  mencionada acima, que é o sinal  revelador da exigibilidade do crédito  tributário, só se  inicia  com a definitividade do lançamento no âmbito administrativo:    Art.  21.  Não  sendo  cumprida  nem  impugnada  a  exigência,  a  autoridade preparadora declarará a revelia, permanecendo o processo  no  órgão  preparador,  pelo  prazo  de  trinta  dias,  para  cobrança  amigável. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)  É até contraditório que o contribuinte questione a existência dos débitos de  PIS  e COFINS  objeto  do  lançamento  reflexo,  e  ao mesmo  tempo  pretenda  deduzi­los  como  despesa. A dedutibilidade desse  tipo  de despesa  só  será  admitida  quando do  pagamento  dos  débitos, pelo regime de caixa. Esse é o sentido bastante razoável da lei.  Ou ainda, as despesas tributárias relativas aos débitos de PIS e COFINS com  exigibilidade suspensa poderão, no  futuro e  fora deste contencioso,  ser deduzidas da base de  cálculo do IRPJ e da CSLL pelo regime de caixa, quando houver o pagamento desses débitos.  Desse modo,  voto  no  sentido  de DAR  provimento  ao Recurso Especial  do  procurador da Fazenda Nacional.  É como voto.  (documento assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araújo ­ Relator                            Fl. 2387DF CARF MF Impresso em 23/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADA O Processo nº 10930.003962/2004­13  Acórdão n.º 9101­002.373  CSRF­T1  Fl. 6          9     Fl. 2388DF CARF MF Impresso em 23/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/20 16 por RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/08/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADA O

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Numero do processo: 11516.001989/2004-17
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Jan 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL. Acolhem-se, em parte, Embargos de Declaração visando a complementar acórdão embargado na parte em que foi atendida apenas parcialmente determinação judicial de análise de pontos de divergência apontados no Recurso Especial, e em que, provido o Recurso Especial da Fazenda Nacional, com o consequente provimento de recurso de ofício da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), deixaram de ser analisados argumentos constantes da Impugnação.
Numero da decisão: 9101-002.477
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente dos Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte e, na parte conhecida, por voto de qualidade, em acolhê-los parcialmente, com efeitos infringentes parciais, nos termos do voto do relator, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Demetrius Nichele Macei (suplente convocado), que lhe deram provimento em maior extensão em relação às despesas alegadas, pela sua totalidade. Solicitou apresentar declaração de voto o conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Julgamento iniciado na sessão de 18/10/2016 no período da tarde e concluído na sessão de 22/11/2016 no período da manhã. (assinado digitalmente) Marcos Aurélio Pereira Valadão - Presidente em Exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em Exercício), Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Demetrius Nichele Macei (suplente convocado). Ausente, justificadamente, o conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Nome do relator: MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
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9101­002.477  –  1ª Turma   Sessão de  22 de novembro de 2016  Matéria  IRPJ E OUTROS  Recorrente  CÍRIO ADMINISTRADORA DE VALORES LTDA ­ EPP  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL.  Acolhem­se,  em  parte,  Embargos  de  Declaração  visando  a  complementar  acórdão  embargado  na  parte  em  que  foi  atendida  apenas  parcialmente  determinação  judicial  de  análise  de  pontos  de  divergência  apontados  no  Recurso  Especial,  e  em  que,  provido  o  Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional, com o consequente provimento de recurso de ofício da Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  (DRJ),  deixaram  de  ser  analisados argumentos constantes da Impugnação.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  parcialmente dos Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte e, na parte conhecida, por  voto de qualidade, em acolhê­los parcialmente, com efeitos infringentes parciais, nos termos do  voto  do  relator,  vencidos  os  conselheiros  Cristiane  Silva  Costa,  Luís  Flávio  Neto,  Daniele  Souto  Rodrigues  Amadio  e  Demetrius  Nichele Macei  (suplente  convocado),  que  lhe  deram  provimento em maior extensão em relação às despesas alegadas, pela sua totalidade. Solicitou  apresentar declaração de voto o  conselheiro Rafael Vidal de Araújo.  Julgamento  iniciado na  sessão de 18/10/2016 no período da tarde e concluído na sessão de 22/11/2016 no período da  manhã.    (assinado digitalmente)  Marcos Aurélio Pereira Valadão ­ Presidente em Exercício e Relator     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 19 89 /2 00 4- 17 Fl. 5951DF CARF MF Processo nº 11516.001989/2004­17  Acórdão n.º 9101­002.477  CSRF­T1  Fl. 5.952          2 Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marcos  Aurélio  Pereira Valadão (Presidente em Exercício), Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André  Mendes  de  Moura,  Luis  Flávio  Neto,  Rafael  Vidal  de  Araújo,  Daniele  Souto  Rodrigues  Amadio  e  Demetrius  Nichele  Macei  (suplente  convocado).  Ausente,  justificadamente,  o  conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).    Relatório  Trata­se  de  Embargos  de  Declaração  interpostos  pelo  contribuinte  relativamente  aos  Acórdãos  nºs  9101­002.051,  de  11  de  novembro  de  2014  (e­fls.  1.437  a  1.453),  e 9101­002.163,  de  18  de  janeiro  de 2016  (e­fls.  5.831  a 5.841),  que  complementou  aquele.  Referidos  Embargos  (e­fls.  5.863  a  5.871),  a  que  foram  dados  seguimento  parcial (e­fls. 5.927 a 5.930), foram assim resumidos (e­fls. 5.927 e 5.928):  a)  que,  com  relação  ao  Acórdão  nº  9101­002.051,  de  11  de  novembro  de  2014,  este  deixou  de  analisar  parte  das  divergências  apontadas,  incorrendo  em  contradição  e  omissão  sanável por meio dos Embargos;  b)  que  essas  divergências  são:  (a)  impossibilidade  de  manutenção dos  lançamentos  reflexos;  (b)  inexistência de MPF  para  as  exigências  autônomas  de  PIS  e  COFINS;  (c)  inaplicabilidade da multa agravada em virtude da obtenção dos  arquivos  de  controle  operacional  de  títulos  e  da  ausência  de  prejuízo  à  fiscalização;  (d)  impossibilidade  de  agravamento  da  multa pela inexistência de documentos a serem disponibilizados;  e (e) qualificação da multa;  c) que, no tocante ao Acórdão nº 9101­002.163, de 18 de janeiro  de 2016, a matéria de mérito que abordou a apuração do lucro  real  restou  prejudicada,  uma  vez  que  a  DRJ  Florianópolis  acatou  preliminar  da  Impugnação,  afastando  a  tributação  de  IRPJ  e  CSLL  dos  anos­calendário  de  1999  a  2002,  decisão  mantida  pela  5ª Câmara  do  1º Conselho  de Contribuintes,  que  negou provimento ao recurso de ofício interposto;  d)  que,  tendo  sido  revertidas  as  decisões  de  1ª  e  2ª  instâncias,  deveria o acórdão ter determinado o retorno do processo à DRJ,  para  análise  das  matérias  de  mérito  relativas  à  tributação  de  IRPJ  e  CSLL  pelo  lucro  real,  ocasionando  cerceamento  do  direito de defesa e supressão de instâncias administrativas;  e)  que  as matérias  a  serem analisadas  são:  (a)  necessidade de  consideração  das  despesas  e  perdas  indicadas  nos  arquivos  eletrônicos;  e  (b)  efeito  da  apuração  das  receitas  a  título  de  reembolso de tarifas bancárias na apuração do IRPJ e da CSLL  pelo regime de lucro real;  f)  que  o  acórdão  embargado  fundamentou­se  em outras  razões  para dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional e  restabelecer a  tributação pelo Pis e pela Cofins,  incidentes nas  receitas financeiras da Embargante;  Fl. 5952DF CARF MF Processo nº 11516.001989/2004­17  Acórdão n.º 9101­002.477  CSRF­T1  Fl. 5.953          3 g)  que  o  acórdão  embargado  classifica  equivocadamente  as  receitas tributadas pelo Pis e Cofins como operacionais;  h)  que  os  juros  cobrados  nos  títulos  pagos  em  atraso  não  são  receitas  operacionais  da  atividade  de  factoring,  conforme  estabelecido no Ato Declaratório Normativo Cosit nº 31/97; e  i)  que  a  decisão  embargada  padece,  portanto,  de  contradição  acerca da natureza dos juros cobrados nas obrigações pagas em  atraso pelos clientes da Embargante, e as razões que levaram à  sua caracterização como receita operacional.  Por  sua  vez,  o  seguimento  parcial  foi  assim  fundamentado  (e­fls.  5.928  a  5.930, destaques do original):  Da  análise  dos  autos,  entendo  que  devem  ser  admitidos,  em  parte, os presentes Embargos, conforme se demonstra a seguir.  Com relação ao Acórdão nº 9101­002.051, de 11 de novembro  de  2014,  apesar  de  ter­se  entendido  que,  por  determinação  judicial,  o  recurso  especial  da  Embargante  deveria  ser  submetido  à  CSRF,  fundamentou­se,  ele,  para  limitar  as  matérias a serem analisadas, no contido na sentença exarada no  Mandado  de  Segurança  nº  54665­97.2011.4.01.3400,  da  Seção  Judiciária  do  Distrito  Federal,  em  29  de  agosto  de  2012,  de  seguinte teor (e­fls. 1.445):  Assim, tendo em vista a relação de dependência ao Mandado de  Segurança  já  sentenciado  neste  Juízo  de  nº  21947­ 47.2011.4.01.3400  e  demonstrado  que  havia  julgamentos  divergentes  no  que  se  refere  à  realização  de  perícia  sem  a  presença  ou  o  conhecimento  da  Contribuinte  bem  como  a  insegurança  jurídica  da  prova  consubstanciada  em  planilhas  de  computador,  foi arbitrária a decisão que não  recebeu o Recurso  Especial, pelo que assiste razão ao impetrante.  DISPOSITIVO   Face  ao  exposto,  concedo  a  segurança  [para]  determinar  o  recebimento  e  processamento  do  Recurso  Especial  interposto  pela Impetrante no Processo nº 11516.001989/2004­17, para que  sejam analisados os pontos de divergência pela Câmara Superior  de Recursos Fiscais.  Sucede,  porém,  que,  em  sentença  proferida  em  Embargos  de  Declaração  opostos  pela  ora  Embargante  no mesmo Mandado  de Segurança, o mesmo Juízo houve por bem, em data de 9 de  abril de 2013, assim decidir (destaque do original):  CÍRIO  ADMINISTRADORA  DE  VALORES  LTDA  opôs  embargos  de  declaração  contra  a  sentença  de  fls.  1487/1491,  requerendo  complementação  da  parte  dispositiva  da  sentença  para  constar  ordem  para  “que  sejam  analisados  os  pontos  de  divergência pela Câmara Superior de Recursos Fiscais indicados  pelo contribuinte na peça recursal”.  Decido.  Inexiste  omissão  a  ser  sanada,  pois  a  sentença  embargada  concedeu  a  segurança  na  forma  requerida  na  inicial  (fl.  37),  determinando que a Câmara Superior de Recursos Fiscais receba,  Fl. 5953DF CARF MF Processo nº 11516.001989/2004­17  Acórdão n.º 9101­002.477  CSRF­T1  Fl. 5.954          4 processe  e  analise  o  Recurso  Especial  interposto  pela  autora  justamente quanto aos pontos de divergência nele apontados.  Portanto,  REJEITO  os  embargos  de  declaração  interpostos,  mantendo a sentença embargada em todos os seus termos.   Observa­se,  portanto,  que  algumas  matérias  deixaram  de  ser  analisadas pela CSRF, uma vez que não juntada aos autos esta  última  sentença,  quando  da  prolação  do  Acórdão  nº  9101­ 002.051, de 11 de novembro de 2014, pelo que devem ser agora  analisadas, à exceção das a seguir relacionadas.  A  matéria  relativa  à  “impossibilidade  de  manutenção  dos  lançamentos  reflexos”  restou  prejudicada,  uma  vez  que  restabelecido o lançamento no que respeita ao IRPJ e à CSLL,  relativamente aos anos­calendário de 1999, 2000, 2001 e 2002  (e­fls.  5.840).  É  que  aquela  matéria  se  fundamentava  na  impossibilidade de manutenção dos lançamentos reflexos diante  do cancelamento do IRPJ para os anos 1999 a 2002.  A  matéria  concernente  à  “inexistência  de  MPF  para  as  exigências  autônomas  de  PIS  e  COFINS”  também  restou  prejudicada,  pelo  mesmo  motivo  acima.  Essa  matéria  se  fundamentava  na  inexistência  de  MPF  que  desse  suporte  às  exigências  autônomas  de  PIS  e  COFINS,  em  face  do  cancelamento do IRPJ para os anos 1999 a 2002.  A  matéria  atinente  à  “qualificação  da  multa”  não  deve  ser  analisada,  por  se  tratar  de mera  “questão  de  ordem”  arguida  pela  Embargante,  então  recorrente,  e  não  de  “ponto  de  divergência” com a jurisprudência do CARF e da CSRF. Não foi  indicado qualquer acórdão paradigma, não, estando, pois, essa  matéria, albergada pela decisão judicial.  Restam ser analisadas pela CSRF, por conseguinte, as seguintes  matérias:  a)  inaplicabilidade  da multa  agravada  em  virtude  da  obtenção  dos arquivos de controle operacional de títulos e da ausência de  prejuízo à fiscalização; e  b) impossibilidade de agravamento da multa pela inexistência de  documentos a serem disponibilizados.  No  tocante  ao Acórdão  nº  9101­002.163,  de  18  de  janeiro  de  2016, o fato de ter restado prejudicada a matéria que abordou a  apuração  do  lucro  real,  uma  vez  que  a  DRJ  Florianópolis  afastou  a  tributação  de  IRPJ  e  CSLL  dos  anos­calendário  de  1999 a 2002, decisão mantida pela 5ª Câmara do 1º Conselho de  Contribuintes,  que  negou  provimento  ao  recurso  de  ofício  interposto,  não  induz  a  que  seja  determinado  o  retorno  do  processo à DRJ, para análise dessa matéria.  É que não se  trata,  no caso, de acatamento de preliminar pela  DRJ,  posteriormente  rejeitada  por  esta  CSRF.  Aquela  DRJ  entendeu  ser  incabível  a  apuração  pelo  lucro  real;  esta  CSRF  entendeu  ser  cabível  essa  apuração.  Logo,  cumpre  apenas  ser  examinado,  por  este Colegiado  (e  não  pela  instância  a  quo),  a  matéria decorrente desse cabimento.  Fl. 5954DF CARF MF Processo nº 11516.001989/2004­17  Acórdão n.º 9101­002.477  CSRF­T1  Fl. 5.955          5 Restam ser analisadas pela CSRF, por conseguinte, as seguintes  matérias, além das já anteriormente indicadas:  a) necessidade de consideração das despesas e perdas indicadas  nos arquivos eletrônicos; e   b)  efeito  da  apuração  das  receitas  a  título  de  reembolso  de  tarifas bancárias na apuração do IRPJ e da CSLL pelo  regime  de lucro real.  No respeitante à afirmação de que o acórdão embargado teria se  fundamentado em outras razões para dar provimento ao recurso  especial  da Fazenda Nacional  e  restabelecer  a  tributação  pelo  Pis  e  pela  Cofins,  incidentes  nas  receitas  financeiras  da  Embargante,  observa­se  que  aquele  recurso  especial  se  fundamentou na contrariedade à lei ou à evidência da prova.  Ora,  na  medida  em  que  foi  efetivamente  constatada,  pelo  acórdão  embargado,  a  existência  de  contrariedade  à  lei,  consistente  em  se  aplicar  norma  legal  inaplicável  ao  caso,1  atendido  está  o  escopo  desse  recurso,  privativo  da  Fazenda  Nacional,  não  havendo,  pois,  que  se  falar  em  decisão  extra  petita.   Por  fim,  quanto  à  questão  relacionada  aos  juros  cobrados  nos  títulos  pagos  em  atraso  não  serem  receitas  operacionais  da  atividade de factoring, a decisão embargada apenas explicitou o  entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido  de  que  tais  receitas  são  oriundas  das  atividades  empresariais  das empresas de factoring.  É o Relatório.                                                              1 O § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, esclareço.  Voto             Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão ­ Relator  A matéria posta à apreciação desta Câmara Superior refere­se à:  a)  inaplicabilidade da multa agravada, em virtude da obtenção dos arquivos  de controle operacional de títulos e da ausência de prejuízo à fiscalização;  b) impossibilidade de agravamento da multa pela inexistência de documentos  a serem disponibilizados;  c) necessidade de consideração das despesas e perdas indicadas nos arquivos  eletrônicos; e   d) efeito da apuração das receitas a título de reembolso de tarifas bancárias na  apuração do IRPJ e da CSLL pelo regime de lucro real.  Fl. 5955DF CARF MF Processo nº 11516.001989/2004­17  Acórdão n.º 9101­002.477  CSRF­T1  Fl. 5.956          6 Com relação às alegadas “inaplicabilidade da multa agravada, em virtude da  obtenção  dos  arquivos  de  controle  operacional  de  títulos  e  da  ausência  de  prejuízo  à  fiscalização” e “impossibilidade de agravamento da multa pela  inexistência de documentos a  serem  disponibilizados”,  cumpre  reconhecer  que,  no  presente  caso,  o  só  fato  de  ter  a  fiscalização  logrado  obter  os  arquivos  de  controle  operacional  de  títulos  não  é  de  molde  a  excluir a infração cometida pela Embargante, de que resultou o agravamento da multa.   Destaco,  de  início,  a  existência  de  Termo  de  Embaraço  de  Fiscalização,  lavrado de e­fls. 132 a 137, assim fundamentado (destaque do original):  Por  todo  o  exposto,  a  fiscalização  encontra­se,  desde  o  início  dos seus trabalhos, em setembro do corrente, sendo ludibriada e  dificultada  pelos  atos  e  alegações  insubsistentes  dos  sócios  e  procurador da empresa, que, por fim:  ­  alegam  “haver  perdido”  os  dados  informatizados,  como  se  assim  fosse possível  em  uma  empresa  com o porte  de mais  de  quarenta  funcionários  e movimentação  financeira  aproximada  de R$ 50.000.000,00 por ano;  ­  alegam  não  cumprirem,  deliberadamente,  a  legislação  tributária;  ­  alegam  não  guardarem  os  documentos  necessários  à  escrituração pelo regime do Lucro Real, embora por este regime  tem entregue as DIPJ anteriores;  ­ alegam não existirem boletos bancários ou outros documentos  bancários, já tendo o contador esclarecido que trabalham com o  Banco de Crédito Nacional e outros;  ­  não  entregam  relação  de  contas  bancárias,  nem  os  extratos  pertinentes, facilmente obtidos junto às instituições bancárias;  ­  e,  ainda,  vão  “avaliar”  se  fazem  ou  não  a  escrituração,  pedindo  um  prazo  de  quarenta  dias  para  esta  avaliação,  descumprindo a  Intimação Fiscal  que  intimou  a  fiscalizada  a  fazê­la  e  demonstrando  evidente  intuito  protelatório  dos  seus  atos.  Desta  forma,  lavra­se  o  presente  Termo  de  Embaraço  à  Fiscalização, e REINTIMA­SE a fiscalizada, a partir da ciência  deste:  [...].  O  não  atendimento  de  qualquer  dos  itens  desta  Reintimação,  nos prazos previstos, ensejará a aplicação da multa agravada,  conforme  art.  959 do  RIR/99,  sem prejuízo  das  sanções penais  que couberem.  Esclareço,  também, que  as  informações obtidas pela  fiscalização somente o  foram  em  face  de  diversos Mandados  de  Busca  e  Apreensão  procedidos  judicialmente  pela  Polícia  Federal,  por  solicitação  do  Ministério  Público  Federal,  após  Representação  Fiscal  dirigida  a  este,  em  várias  cidades  do  Rio  Grande  do  Sul  e  de  Santa  Catarina  onde  se  localizavam  estabelecimentos  da  Embargante  (e­fls.  154  a  206),  após  as  suas  contínuas  negativas e evasivas.  Fl. 5956DF CARF MF Processo nº 11516.001989/2004­17  Acórdão n.º 9101­002.477  CSRF­T1  Fl. 5.957          7 Assim,  se  conseguiu  a  fiscalização,  por  outros  meios  (judiciais),  obter  as  informações que lhe foram reiteradamente sonegadas pela Embargante, significa dizer que não  é verdade que “dispunha a fiscalização das informações requeridas”, conforme constou de um  dos  paradigmas  por  ela  apontados  em  seu  Recurso  Especial,  ou  que  havia  a  suposta  “incapacidade  de  o  contribuinte  cumprir  as  intimações”,  como  constou  de  outro  dos  paradigmas por ela indicados.   No  tocante  à  pretensa  “necessidade  de  consideração  das  despesas  e  perdas  indicadas  nos  arquivos  eletrônicos”,  é  bem  de  se  ver  que  a  Embargante  entregou  as DIPJ’s  relativas aos  anos­calendário de 1998 a 2002, no  regime de  tributação do Lucro Real,  sendo  que  nenhuma  alteração  foi  procedida  nos  dados  dessas  declarações  pela  fiscalização.  Logo,  todas  as despesas  e perdas,  porventura  incorridas  por ela,  já constam de suas declarações de  renda (cf. Termo de Verificação e de Encerramento de Ação Fiscal, e­fls. 345):  Importante  informar  que  os  demais  elementos  informados  nas  DIPJ’s não foram objeto de alteração de ofício.  Assim,  havendo  despesas  ou  perdas  que  não  tenham  constado  de  suas  declarações de  renda e, pois, de sua contabilidade,  teriam, elas, por sua vez, o  tratamento de  novas  omissões  de  receitas  (art.  281,  inciso  II,  do  RIR/1999  –  falta  de  escrituração  de  pagamentos  efetuados),  não  podendo,  pois,  ser  consideradas  como  despesas,  para  efeito  de  exclusão de omissões de receitas.  A  omissão  de  receitas  se  deveu,  no  caso,  ao  fato  de  a  Embargante  apenas  tributar as receitas oriundas do Banco BCN e de não tributar (omitir) as receitas provenientes  de outros bancos (cf. Termo de Verificação e de Encerramento de Ação Fiscal, e­fls. 329):  Analisando as receitas informadas nas planilhas encontradas no  material  apreendido  (fls.  02  a  132  do  Anexo  05)  com  as  informadas  nas  DIPJ  dos  anos­calendário  de  1999  a  2002  (Anexo 03 ­ A), conforme já descrito no item anterior, verificou­ se que a fiscalizada declarou e pagou os tributos apenas sobre o  valor  apurado  nas  operações  cujos  pagamentos  ocorreram  através do Banco de Crédito Nacional­BCN.  Isto pode ser constatado confrontando­se os valores mensais das  contribuições informadas nas DIPJ (Anexo 03 ­ A) e os valores  mensais do Banco BCN constantes das planilhas Excel (fls. 02 a  132 do Anexo 05).  A  fiscalização analisou  também  os  extratos  bancários  obtidos  através das RMFs. Conforme já relatado, a fiscalizada realizou  as  operações  de  compras  e  cobranças  de  títulos  através  dos  Bancos  do  Brasil  e  de  Crédito  Nacional  ­  BCN.  Em  maior  volume,  porém,  através  do Banco  do Brasil,  conforme  extratos  bancários (Anexos 01 ­ A a J e Anexos 02 ­ A a D).  Por fim, quanto ao “efeito da apuração das receitas a título de reembolso de  tarifas  bancárias  na  apuração  do  IRPJ  e  da  CSLL  pelo  regime  de  lucro  real”,  procede  a  irresignação  da  Embargante,  como  segue  (cf.  Termo  de  Verificação  e  de  Encerramento  de  Ação Fiscal, e­fls. 324, 327 e 328, grifei):  Esclareça­se  que,  de  acordo  com  o  “Regulamento  Geral  das  Operações de Fomento Mercantil” (fls. 210 a 216), encontrado  entre  os  materiais  apreendidos  pela  Polícia  Federal,  são  cobrados  das  empresas  contratantes,  na  realização  das  Fl. 5957DF CARF MF Processo nº 11516.001989/2004­17  Acórdão n.º 9101­002.477  CSRF­T1  Fl. 5.958          8 operações  de  compra  de  títulos,  e,  portanto,  compõem  receita  tributável,  os  valores  dos  seguintes  campos  do  arquivo  DFAREG:  [...].  ­  Tarifa:  além  da  comissão  “ad  valorem”  e  do  diferencial  (deságio),  são  cobradas  das  empresas  contratantes  as  tarifas  bancárias.  [...].  Na receita informada na planilha “DEMO TIT OPERADOS.xls”  (fls.  133/134  do  Anexo  05),  não  contém  o  valor  cobrado  das  empresas contratantes a título de tarifa bancária, que deve fazer  parte da receita auferida conforme Ato Declaratório Normativo  COSIT nº 51, [de] 28/09/1994, que assim definiu:  [...].  De acordo com este ADN, o valor da receita é a diferença entre  o valor expresso no título de crédito e o valor negociado e pago  pela empresa de factoring. Portanto, o valor deduzido dos títulos  de créditos adquiridos a título de “tarifa”, ainda que seja tarifa  posteriormente  desembolsada  para  cobrança  desses  títulos  nos  bancos, compõe o valor da receita de factoring.  [...].  Além da omissão acima apurada,  conforme comentado no  item  anterior, constatou­se, através do arquivo DFAREG (Anexo 08),  que, no valor da receita auferida pela  filial “Capital”  (fls. 133  do  Anexo  05),  não  foi  incluído  o  valor  cobrado  a  título  de  “Tarifa”, apurando assim a diferença que consiste em omissão  de receita, de acordo com o quadro a seguir:  [...].  Tratando­se,  pois,  de  despesa  (tarifa  bancária)  oriunda  da  própria  receita  omitida (antecipação de tarifa bancária), não se lhe aplica o que foi dito anteriormente, quanto  à indedutibilidade de despesas não contabilizadas, devendo ser excluído do lançamento fiscal,  no  que  se  refere  ao  IRPJ  e  à  CSLL,  os  seguintes  valores  da  matéria  tributável  do  ano­ calendário de 2002:  MÊS    TRIMESTRE    Janeiro  5.615,58      Fevereiro  3.552,33      Março  3.928,18  Primeiro  13.096,09  Abril  4.256,72      Maio  3.913,49      Junho  4.025,80  Segundo  12.196,01  Julho  4.309,93      Agosto  6.953,61      Setembro  8.248,84  Terceiro  19.512,38  Outubro  6.458,16      Novembro  5.008,61      Dezembro  4.129,70  Quarto  15.596,47  TOTAL  60.400,95    60.400,95    Fl. 5958DF CARF MF Processo nº 11516.001989/2004­17  Acórdão n.º 9101­002.477  CSRF­T1  Fl. 5.959          9 Isto  posto,  acolho,  em  parte,  os  Embargos  apresentados  pelo  contribuinte,  com  efeitos  infringentes  parciais,  para  sanar  as  omissões  apontadas  e  reduzir  a  matéria  tributável do IRPJ e da CSLL relativa ao ano­calendário de 2002.    (assinado digitalmente)  Marcos Aurélio Pereira Valadão    Conforme art. 63, §§ 6º e 7º do Anexo II do RICARF, tendo em vista que não  foi apresentada no prazo regimental, considera­se não formulada a declaração de voto.                                Fl. 5959DF CARF MF

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