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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8012706 #
Numero do processo: 16682.721258/2017-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2012 a 31/12/2013 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS EM DESCONFORMIDADE COM O QUE PRECEITUA A LEGISLAÇÃO. Não tendo o contribuinte se desincumbido a contento do ônus de demonstrar o cumprimento dos requisitos estabelecidos na Lei n.° 6.494, de 1977, o valor pago a estagiários passa a integrar o salário de contribuição, nos termos do artigo 28, parágrafo 9°, alínea "i", da Lei n.° 8.212, de 1991. PLR. PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS A SEGURADOS SEM VÍNCULO DE EMPREGO. FALTA DE PREVISÃO DA SUA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INAPLICABILIDADE DA LEI 10.101/2000 E DA LEI 6.404/76 DESCUMPRIMENTO DO ART. 28, § 9º, "J" DA LEI 8212/91. Os valores pagos aos administradores (diretores não empregados) à título de participação nos lucros sujeitam-se a incidência de contribuições previdenciárias, por não haver norma específica que, disciplinando art. 28, § 9º, "j" da lei 8212/91, preveja a sua exclusão do salário-de-contribuição. A lei 10.101/2000 não serve como subsídio para fundamentar a exclusão do conceito de salário de contribuição previsto no art. 28 da lei 8212/91, face em seu próprio art. 2º, restringir a sua aplicabilidade aos empregados. A verba paga aos diretores/administradores não empregados possui natureza remuneratória. A Lei nº 6.404/1976 não regula a participação nos lucros e resultados, nem tampouco a exclusão do conceito de salário de contribuição. PAGAMENTOS COM RUBRICAS DIFERENTES. DENOMINAÇÕES DIVERSAS PARA NÃO INCIDÊNCIA. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO PRÊMIOS BÔNUS E DEMAIS ENCARGOS. SALÁRIO INDIRETO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Os pagamentos efetuados com habitualidade e com denominações diversas, bem como não observados a legislação previdenciária, mesmo que à título de prêmios ou abono incide a respectiva contribuição previdenciária, uma vez que caracteriza salário indireto de verbas que não estão contempladas pela Lei, em razão das características que possuem. PLANO DE SAÚDE AMS. CONTRATANTE PESSOA JURÍDICA. REMUNERAÇÃO. CONTA E ORDEM DO CONTRATANTE. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. Constatada a prestação de serviços por profissionais da saúde, contribuintes individuais, à pessoa jurídica contratante, em benefício de seus empregados, por conta e ordem do empregador, concretiza-se a hipótese prevista no artigo 22, III da Lei 8.212/91. GRATIFICAÇÃO DE CONTINGENTE. INCIDÊNCIA. Integra a remuneração, bem como o salário-de-contribuição do segurado empregado, a parcela devida a título de Gratificação Contingente, cuja previsão de pagamento repete-se de maneira sistemática nos acordos coletivos de trabalho. Não é eventual o pagamento efetuado pela empresa quando caracterizada a habitualidade, pela recorrência da situação ao longo do tempo sem interrupção. A parcela que corresponde a um percentual aplicado sobre a remuneração normal do trabalhador não caracteriza desvinculação do respectivo salário. PRÊMIO INCENTIVO. SALÁRIO INDIRETO. Os prêmios são considerados parcelas salariais suplementares, pagas em função do exercício de atividades se atingidas determinadas condições. Neste sentido, adquirem caráter estritamente contra prestativo e integram o salário de contribuição por possuírem natureza remuneratória. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PARA SESC/SENAC. SEBRAE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. (NÃO VI NO SEU VOTO TRATAR DESSE ASSUNTO) A contribuição social destinada ao SEBRAE tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, prescindindo de lei complementar para a sua criação, revelando-se constitucional, portanto, a sua instituição pelo §3º do art. 8º da Lei 8.029/90, com a redação dada pelas Leis 8.154/90 e 10.668/2003. ÔNUS DA PROVA PELO INTERESSADO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da alegação de seu direito. Caberia ao recorrente ter providenciado as provas necessárias das razões do seu direito em instância de primeiro grau, ou em seu recurso, a depender das circunstância e aceitação do órgão julgador. Assim, a indicação do que foi pago de forma indevida deve vir acompanhada de discriminação mínima de valores não considerados no lançamento, para aí sim ao menos poder levantar suspeita de algum tipo de erro na base de cálculo, o que não foi o caso.
Numero da decisão: 2301-006.401
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das matérias que não foram objeto de lançamento, e em negar-lhe provimento nos seguintes termos: 1) por voto de qualidade, quanto ao pagamento de PLR, vencidos o relator e os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa, que acompanhou o relator pelas conclusões, Virgílio Cansino Gil e Wilderson Botto; 2) por maioria de votos, quanto à Assistência Médica Suplementar e à Gratificação Contingente, vencidos relator e os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Wilderson Botto; 3) por maioria de votos, quanto ao Prêmio Incentivo Fidelidade, vencido o relator, e 4) por unanimidade de votos nas demais matérias. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes- Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado em substituição à conselheira Juliana Marteli Fais Feriato), Wilderson Botto (suplente convocado) e João Maurício Vital (Presidente). Ausente a conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2012 a 31/12/2013 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS EM DESCONFORMIDADE COM O QUE PRECEITUA A LEGISLAÇÃO. Não tendo o contribuinte se desincumbido a contento do ônus de demonstrar o cumprimento dos requisitos estabelecidos na Lei n.° 6.494, de 1977, o valor pago a estagiários passa a integrar o salário de contribuição, nos termos do artigo 28, parágrafo 9°, alínea "i", da Lei n.° 8.212, de 1991. PLR. PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS A SEGURADOS SEM VÍNCULO DE EMPREGO. FALTA DE PREVISÃO DA SUA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INAPLICABILIDADE DA LEI 10.101/2000 E DA LEI 6.404/76 DESCUMPRIMENTO DO ART. 28, § 9º, "J" DA LEI 8212/91. Os valores pagos aos administradores (diretores não empregados) à título de participação nos lucros sujeitam-se a incidência de contribuições previdenciárias, por não haver norma específica que, disciplinando art. 28, § 9º, "j" da lei 8212/91, preveja a sua exclusão do salário-de-contribuição. A lei 10.101/2000 não serve como subsídio para fundamentar a exclusão do conceito de salário de contribuição previsto no art. 28 da lei 8212/91, face em seu próprio art. 2º, restringir a sua aplicabilidade aos empregados. A verba paga aos diretores/administradores não empregados possui natureza remuneratória. A Lei nº 6.404/1976 não regula a participação nos lucros e resultados, nem tampouco a exclusão do conceito de salário de contribuição. PAGAMENTOS COM RUBRICAS DIFERENTES. DENOMINAÇÕES DIVERSAS PARA NÃO INCIDÊNCIA. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO PRÊMIOS BÔNUS E DEMAIS ENCARGOS. SALÁRIO INDIRETO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Os pagamentos efetuados com habitualidade e com denominações diversas, bem como não observados a legislação previdenciária, mesmo que à título de prêmios ou abono incide a respectiva contribuição previdenciária, uma vez que caracteriza salário indireto de verbas que não estão contempladas pela Lei, em razão das características que possuem. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 12 58 /2 01 7- 16 Fl. 5027DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 PLANO DE SAÚDE AMS. CONTRATANTE PESSOA JURÍDICA. REMUNERAÇÃO. CONTA E ORDEM DO CONTRATANTE. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. Constatada a prestação de serviços por profissionais da saúde, contribuintes individuais, à pessoa jurídica contratante, em benefício de seus empregados, por conta e ordem do empregador, concretiza-se a hipótese prevista no artigo 22, III da Lei 8.212/91. GRATIFICAÇÃO DE CONTINGENTE. INCIDÊNCIA. Integra a remuneração, bem como o salário-de-contribuição do segurado empregado, a parcela devida a título de Gratificação Contingente, cuja previsão de pagamento repete-se de maneira sistemática nos acordos coletivos de trabalho. Não é eventual o pagamento efetuado pela empresa quando caracterizada a habitualidade, pela recorrência da situação ao longo do tempo sem interrupção. A parcela que corresponde a um percentual aplicado sobre a remuneração normal do trabalhador não caracteriza desvinculação do respectivo salário. PRÊMIO INCENTIVO. SALÁRIO INDIRETO. Os prêmios são considerados parcelas salariais suplementares, pagas em função do exercício de atividades se atingidas determinadas condições. Neste sentido, adquirem caráter estritamente contra prestativo e integram o salário de contribuição por possuírem natureza remuneratória. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PARA SESC/SENAC. SEBRAE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. (NÃO VI NO SEU VOTO TRATAR DESSE ASSUNTO) A contribuição social destinada ao SEBRAE tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, prescindindo de lei complementar para a sua criação, revelando-se constitucional, portanto, a sua instituição pelo §3º do art. 8º da Lei 8.029/90, com a redação dada pelas Leis 8.154/90 e 10.668/2003. ÔNUS DA PROVA PELO INTERESSADO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da alegação de seu direito. Caberia ao recorrente ter providenciado as provas necessárias das razões do seu direito em instância de primeiro grau, ou em seu recurso, a depender das circunstância e aceitação do órgão julgador. Assim, a indicação do que foi pago de forma indevida deve vir acompanhada de discriminação mínima de valores não considerados no lançamento, para aí sim ao menos poder levantar suspeita de algum tipo de erro na base de cálculo, o que não foi o caso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 5028DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das matérias que não foram objeto de lançamento, e em negar-lhe provimento nos seguintes termos: 1) por voto de qualidade, quanto ao pagamento de PLR, vencidos o relator e os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa, que acompanhou o relator pelas conclusões, Virgílio Cansino Gil e Wilderson Botto; 2) por maioria de votos, quanto à Assistência Médica Suplementar e à Gratificação Contingente, vencidos relator e os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Wilderson Botto; 3) por maioria de votos, quanto ao Prêmio Incentivo Fidelidade, vencido o relator, e 4) por unanimidade de votos nas demais matérias. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes- Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado em substituição à conselheira Juliana Marteli Fais Feriato), Wilderson Botto (suplente convocado) e João Maurício Vital (Presidente). Ausente a conselheira Juliana Marteli Fais Feriato. Relatório Inicialmente, cito referência e indicação das peças do e-processo em nota de roda pé 1 . Trata-se de Recurso Voluntário apresentado pela recorrente PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A., em face do Acórdão de julgamento n.º 04-45.416, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande- MS (3ª Turma da DRJ/CGE), que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada. O Acórdão recorrido, possui o seguinte relatório: "Conforme o Relatório Fiscal do Crédito Tributário, foram constituídos de ofício os presentes créditos previdenciários, em decorrência das seguintes constatações e procedimentos adotados no decorrer da ação fiscal: • As bases de cálculo lançadas foram agrupadas como INFRAÇÕES CI (fatos geradores relacionados a segurados contribuintes individuais) e INFRAÇÕES SE (fatos geradores relacionados a segurados empregados), conforme descrito nas alíneas a seguir: a) INFRAÇÃO CI-1: Remunerações pagas a contribuintes individuais, beneficiários de pagamentos informados pelo contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Retido 1 1. Relatório Fiscal. e-fls. 02/52. 2. Impugnação e-fls. 2.060/2.173 3. Acórdão de impugnação e-fls. 4.798 a 4.875. 4. Recurso Voluntário e-fls. 4.916 a 5.003. Fl. 5029DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 na Fonte - DIRF, dos anos-calendários de 2012 e 2013, não declaradas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e de Informações à Previdência Social - GFIP. b) INFRAÇÃO CI-2: Remunerações pagas a contribuintes individuais, beneficiários de pagamentos informados pelo contribuinte nas DIRF 2012 e 2013, em montantes superiores às remunerações declaradas em GFIP. c) INFRAÇÃO CI-3: Remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), informadas pelo sujeito passivo nas folhas de pagamento e não declaradas em GFIP. d) INFRAÇÃO CI-4: Remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), a título de Participação nos Lucros e Resultados - PLR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. e) INFRAÇÃO SE-1: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1073- ABONO PERMANÊNCIA SERVIÇO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. f) INFRAÇÃO SE-2: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1114- GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. g) INFRAÇÃO SE-3: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. h) INFRAÇÃO SE-4: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1304- BONUS DESEMPENHO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • A fim de subsidiar a presente auditoria-fiscal, extraíram-se, a partir das bases de dados dos sistemas informatizados da RFB, as informações relacionadas a seguir: Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF, dos anos-calendários de 2012 e 2013 e Arquivo de Escrituração Contábil Digital - ECD, extraído do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped). GFIP CONSIDERADAS PELA FISCALIZAÇÃO • Os fatos geradores descritos no presente Relatório Fiscal reportam-se à última GFIP enviada, por competência, pelo contribuinte, antes do início do procedimento fiscal. • Nas competências 08/2012 a 12/2013, as GFIP analisadas e consideradas pela auditoria-fiscal, para apuração dos valores não declarados e não recolhidos, são as que constavam dos sistemas informatizados da RFB, antes da data de início do presente procedimento fiscal (04/04/2017), discriminadas na Planilha GFIP consideradas pela auditoria-fiscal, anexa ao processo COMPROT n° 16682-721.258/2017-16. APURAÇÃO DO CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO • O crédito previdenciário foi apurado, na auditoria-fiscal, a partir do cruzamento das informações prestadas pelo contribuinte em DIRF, GFIP e arquivos digitais de folha de pagamento (MANAD), relativamente às competências 08/2012 a 12/2013, restando demonstrado que o contribuinte deixou de recolher contribuições sociais devidas, assim como omitiu os fatos geradores destas contribuições em GFIP. Os lançamentos foram consolidados de acordo com as INFRAÇÕES discriminadas a seguir. INFRAÇÃO CI-1: Remunerações pagas a contribuintes individuais, apuradas com base nas informações prestadas pelo contribuinte nas DIRF 2012 e 2013 e não declaradas em GFIP. Fl. 5030DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • As análises comparativas procedidas na auditoria-fiscal, confrontando-se informações declaradas pelo contribuinte em DIRF e GFIP, indicaram a omissão de trabalhadores em GFIP, que haviam sido declarados na DIRF com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício. • Cumpre destacar que, dos valores questionados, identificamos que 5.978 registros se referem à Bolsa Auxílio de estágio e outros 20.320 registros se referem à pagamentos de credenciados da AMS, que, conforme esclarecido no item anterior, não sofrem incidência de INSS, destacando que a resposta apresentada pelo contribuinte evidencia que os pagamentos apontados pela auditoria-fiscal, de fato, não foram declarados em GFIP. • O contribuinte apresentou a planilha digital Item 5.xlsx, contendo a relação nominal dos beneficiários, assim como a natureza dos pagamentos efetuados, desacompanhada de quaisquer elementos de prova. • No Anexo 1 encontram-se relacionados todos os beneficiários dos pagamentos efetuados pelo contribuinte, nas competências 08/2012 a 12/2013, com as respectivas justificativas. • De acordo com as informações contidas no arquivo digital Item 5.xlsx, apresentado pelo contribuinte, no período compreendido entre 08/2012 a 12/2013, os pagamentos declarados na DIRF, como rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício, foram destinados a finalidades diversas, conforme resumo no quadro a seguir: • Ao confrontar as informações fornecidas pelo contribuinte, nas respostas às intimações e nos arquivos digitais MANAD, com as declaradas em GFIP, foi possível confirmar as justificativas a respeito dos pagamentos efetuados a Estagiários e Pagamento de mês anterior (Jonatas Lavor Pontes), o que permitiu, por conseguinte, suprimi-los desta análise. • Com relação aos demais pagamentos efetuados pelo contribuinte, as justificativas apresentadas para a sua não inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias, serão analisadas caso a caso, nos parágrafos seguintes, tomando-se como base, o resumo do quadro a seguir: Fl. 5031DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Credenciados AMS: Trata-se de pagamentos efetuados a profissionais credenciados pela Assistência Médica Suplementar – AMS. Embora os serviços tenham sido prestados por esses profissionais de saúde, diretamente aos beneficiários do plano AMS, fica clara, também, a prestação de serviços ao contribuinte, responsável pelo credenciamento no plano AMS, que, inclusive, declarou as remunerações pagas a tais contribuintes individuais em DIRF, com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício. • Aluguel: O contribuinte alegou que diversos pagamentos efetuados a Pessoas Físicas, informados na DIRF com o código 0588 - Rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício, referiam-se, na realidade, a rendimentos de aluguel. De acordo com este raciocínio, o fato destes pagamentos não terem sido declarados em DIRF com o código de receita correto - 3208 - Aluguéis, Royalties e Juros Pagos a Pessoa Física - explicaria a não inclusão destes valores na base de cálculo para a Previdência Social. Entretanto, de acordo com outros dados, declarados nas mesmas DIRF, relativamente ao período fiscalizado (07/2012 a 12/2013), verifica-se que o contribuinte utilizou corretamente o código 3208 - Aluguéis, Royalties e Juros Pagos a Pessoa Física, para declarar 4.113 ocorrências de pagamentos de aluguéis, no total de R$ 25.102.546,40 (vinte e cinco milhões, cento e dois mil, quinhentos e quarenta e seis reais e quarenta centavos), conforme planilha constante do Anexo 4. Esta constatação fragiliza o argumento apresentado pelo contribuinte, de que parte dos pagamentos referentes a aluguéis teria sido declarada, de forma incorreta, na DIRF, o que somente seria aceitável à luz da apresentação da documentação comprobatória, o que, efetivamente, não ocorreu. Diante do exposto e, tendo em vista que o contribuinte deixou de apresentar a documentação comprobatória da sua alegação, os pagamentos efetuados a pessoas físicas sem vínculo empregatício, informadas em DIRF, foram considerados pela auditoria-fiscal como base de cálculo das contribuições à Previdência Social. • Terceiros e Terceiros(as): Os segurados beneficiários destes pagamentos são, de acordo com art. 12, inciso V, da Lei n° 8.212/1991, considerados segurados obrigatórios e as remunerações recebidas pelos mesmos constituem base de cálculo da contribuição da empresa destinada à Seguridade Social, conforme art. 22, inciso III, da mesma Lei. A ausência de recolhimento das contribuições sociais devidas e a omissão destes fatos geradores em GFIP evidenciam o descumprimento da legislação. Diante do exposto, resta demonstrado que o contribuinte deixou de considerar as remunerações pagas, devidas ou creditadas a Terceiros e Terceiros(as) como base de cálculo para a Previdência Social, deixando de efetuar o recolhimento das contribuições devidas e omitindo os respectivos fatos geradores na GFIP. Fl. 5032DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Ação Indenização 97/2002, Acordo Ação 97/2002, Indenização Trabalhista, Quitação PLR emp falecido, Quitação Repasse valor INSS, Quitação rescisão e Quitação. PROC JORGE DE OLIVEIRA-OF 48/98-jun/jul: O contribuinte deixou de apresentar a documentação comprobatória, suficiente para sustentar sua justificativa para a não inclusão destes pagamentos na base de cálculo da Previdência Social, razão pela qual procedeu-se ao lançamento destes valores como salário de contribuição. Tendo em vista serem todos os beneficiários dos pagamentos discriminados na INFRAÇÃO CI-1 segurados obrigatórios, conforme disposto no art. 12, inciso V, da Lei 8.212/1991, as remunerações por eles recebidas deveriam ter sido consideradas pelo contribuinte como base de cálculo da contribuição da empresa destinada à Seguridade Social. Em virtude da falta de recolhimento das contribuições sociais devidas e da omissão de declaração destes fatos geradores em GFIP, procedeu-se ao lançamento dos valores devidos no estabelecimento 34.274.233/0001-02, conforme declarado na DIRF. • Todos os lançamentos referentes à INFRAÇÃO CI-1, totalizados no quadro abaixo, encontram-se nominalmente relacionados no Anexo 5, parte integrante e inseparável do presente Relatório Fiscal. INFRAÇÃO CI-2: Remunerações pagas a contribuinte individuais, beneficiários de pagamentos informados pelo contribuinte nas DIRF 2012 e 2013, em valores superiores às remunerações declaradas em GFIP. • Ao confrontar as informações prestadas pelo contribuinte em DIRF e GFIP, foram encontradas diversas ocorrências nas quais um mesmo segurado, em uma mesma competência, ostentava rendimento, informado na DIRF sob o código de receita 0588 - Rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício, em montante superior à remuneração declarada em GFIP. • O contribuinte foi intimado através do TIF n° 01, com ciência eletrônica em 29/05/2017 (processo n° 10010.002.434/0417-89), a prestar esclarecimentos acerca de tais divergências, discriminado no quadro de fls. 13 a 15. • De acordo com as informações contidas no arquivo digital Item 4.xlsx, apresentado pelo contribuinte, as divergências constatadas na auditoria-fiscal, no período de 08/2012 a 12/2013, podem ser resumidas de acordo com as situações descritas no quadro a seguir: Fl. 5033DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Tendo em vista que não foram apresentados documentos que comprovassem o conteúdo de suas justificativas, a auditoria-fiscal procurou ratificar as informações prestadas, com base nos arquivos digitais MANAD, fornecidos pelo contribuinte e nos dados declarados em GFIP, através do qual foi possível confirmar que o pagamento de R$ 2.261,80, efetuado a Emerson Azevedo, foi declarado em GFIP nos estabelecimentos 34.274.233/0001-02 e 34.274.233/0006-09. • Desta forma, o item 4- GFIP - Serviço declarado em filiais diferentes R$ 1.500,00 (Matriz) e R$ 761,80 (Filial 5006) foi excluído da apuração. • Com relação aos itens: 1- Credenciados da AMS, 2- Pagamento de Mês anterior e 3- Pagamento de Mês anterior e Redução de Base Cálculo de INSS - Autônomo Transportador, verifica-se que as justificativas apresentadas pelo contribuinte para a não inclusão dos pagamentos efetuados, como base de cálculo da Previdência Social, são idênticas às relatadas na INFRAÇÃO CI-1, implicando na apuração de tais valores como salário de contribuição. • Quanto ao item 5- Retificar GFIP, o contribuinte reconhece que os pagamentos foram declarados em GFIP, com valores inferiores dos efetivamente pagos, conforme informado na DIRF. Tais pagamentos foram apurados pela auditoria-fiscal como salário de contribuição. • Com relação ao item 6- Retificar DIRF o contribuinte não informou que itens da DIRF seriam objeto de retificação (beneficiário, competência, rendimento ou código da receita), omitindo informações fundamentais à análise da auditoria-fiscal. Tais pagamentos foram apurados pela auditoria-fiscal como salário de contribuição. • Em virtude da falta de recolhimento das contribuições sociais devidas e da omissão de declaração dos fatos geradores na GFIP, procedeu-se ao lançamento dos valores devidos no estabelecimento 34.274.233/0001-02, conforme declarado na DIRF. • Os lançamentos referentes à INFRAÇÃO CI-2, encontram-se nominalmente relacionados no quadro de fls. 17 a 19. INFRAÇÃO CI-3: Remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), informadas pelo sujeito passivo nas folhas de pagamento e não declaradas em GFIP. • Confrontando-se os dados das folhas de pagamento, constantes dos arquivos digitais MANAD 2012 e MANAD 2013 (entregues em 03/05/2017 e 07/04/2017, respectivamente), com as informações declaradas em GFIP, constatou-se nessas a omissão dos pagamentos efetuados através das rubricas: 1304- BONUS Fl. 5034DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 DESEMPENHO, 1831- 13° SALARIO DIRETOR, 1850- DIF 13° SAL DIRETOR, 1980- FERIAS DIRIGENTES, 1981-AB ESP FERIAS DIRIGENTES e 2082- DIF FERIAS DIRIGENTE. • De acordo com os parâmetros adotados pelo contribuinte para elaboração dos arquivos digitais de folha de pagamento, verifica-se que tais pagamentos não foram considerados como integrantes da base de cálculo para a Previdência Social, conforme demonstrado no quadro a seguir: • O contribuinte foi intimado através do TIF n° 01, com ciência eletrônica em 29/05/2017 (processo n° 10010.002.434/0417-89), a esclarecer o motivo da não inclusão das remunerações, relacionadas no quadro a seguir, na base de cálculo da Previdência Social: (tabela de fls. 20 a 21). • Face à retificação dos arquivos digitais MANAD 2012 e 2013, procedeu-se a uma nova análise dos dados neles registrados, que apontou a alteração de alguns parâmetros adotados pelo contribuinte para elaboração da sua folha de pagamento, conforme discriminado no quadro a seguir; • A principal alteração introduzida com a retificação dos arquivos digitais MANAD 2012 e 2013 foi a alteração do enquadramento para a Previdência Social das rubricas 1980 - FERIAS DIRIGENTES, 1981 - AB ESP FERIAS DIRIGENTES e 2082 - DIF FERIAS DIRIGENTE, que passaram a integrar a base de cálculo da Previdência Social. • Manteve-se inalterado o enquadramento das rubricas 1304 - BÔNUS DESEMPENHO, 1831- 13° SALÁRIO DIRETOR e 1850 - DIF 13° SAL DIRETOR, como parcelas não integrantes da base de cálculo para a Previdência Social, o que ofende o disposto no art. 28, III, da Lei n° 8.212/1991, que regulamenta o salário-de- contribuição de segurados contribuintes individuais. • O texto legal não admite outra interpretação, qual seja a de que os pagamentos efetuados a contribuintes individuais, através das rubricas 1304- BONUS DESEMPENHO, 1831- 13° SALARIO DIRETOR e 1850- DIF 13° SAL DIRETOR integram a base de cálculo para a Previdência Social e, como tal, deveriam ter sido declarados em GFIP, além de recolhidas as contribuições previdenciárias devidas. Não pode prosperar, também, a argumentação do contribuinte, no sentido de que os pagamentos efetuados a diretores requisitados do Sistema Petrobrás eram confiados à Fl. 5035DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 empresa de origem, uma vez que os mesmos foram lançados em sua própria folha de pagamento. • No quadro a seguir encontram-se relacionados os lançamentos referentes à INFRAÇÃO CI- 3, apurados na auditoria-fiscal: INFRAÇÃO CI-4: Remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), a título de Participação nos Lucros e Resultados - PLR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • Mediante análise dos arquivos MANAD 2012 e 2013, constatou-se que o contribuinte efetuou pagamentos de PLR a segurados contribuintes individuais, em desacordo com a legislação vigente, conforme enquadramento discriminado no quadro a seguir: O direito à participação nos lucros ou resultados da empresa, desvinculada da remuneração, está assegurado aos empregados no art. 7°, inciso XI da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em cinco de outubro de 1988 (dOu de 05/10/1988), desde que concedido de acordo com lei específica. Coube à Lei n° 10.101/2000, regulamentar a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, como instrumento de integração entre capital e trabalho e incentivo à produtividade. • De acordo com os dispositivos legais citados fica evidente que, para efeito de não incidência de contribuição previdenciária, a PLR deve estar restrita às parcelas pagas aos segurados empregados, excluindo-se os demais trabalhadores que laboram para o sujeito passivo. Fl. 5036DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Tendo em vista que o contribuinte não considerou os valores pagos, devidos ou creditados aos membros de sua diretoria, a título de PLR, como integrantes da base de cálculo para a Previdência Social, não os incluiu em GFIP, descumprindo o disposto no artigo 32, inciso IV, da Lei n° 8.212/1991, assim como não realizou o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária, prevista no artigo 22, inciso III, da Lei n° 8.212/1991, lançaram-se os valores devidos, conforme o quadro a seguir: INFRAÇÕES SE-1, SE-2, SE-3 e SE-4: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • Confrontando-se os dados das folhas de pagamento, contidos nos arquivos digitais MANAD 2012 e 2013 (entregues em 03/05/2017 e 07/04/2017, respectivamente), com as informações declaradas em GFIP, constatou-se que os pagamentos efetuados através das rubricas relacionadas no quadro abaixo não foram enquadrados pelo contribuinte como salário de contribuição: Fl. 5037DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Procedeu-se à intimação do contribuinte, através do TIF n° 01, com ciência eletrônica em 29/05/2017 (processo n° 10010.002.434/0417-89), a fim de esclarecer o motivo da não inclusão das rubricas relacionadas no quadro acima na base de cálculo da Previdência Social. • Os novos arquivos digitais apresentados: 2012_MANAD_FOLHA DE PAGAMENTO.txt (código de autenticação 8a3baac7-04a42f49-9fb3bb3c-d7e217c3) e 2013_MANAD_ FOLHA DE PAGAMENTO.txt (código de autenticação 67ab6f09- 5737df8c-62d1f6f8- a8542d2f) substituíram, para todos os fins, os arquivos digitais apresentados anteriormente. • Face à retificação dos arquivos digitais MANAD 2012 e 2013, procedeu-se a uma nova análise dos dados neles registrados, que apontou o reconhecimento e a correção dos erros de enquadramento, cometidos pelo contribuinte, relativamente às rubricas 1270- SALÁRIO MATERNIDADE S P, 2027- DIF MEDIA VARIÁVEIS FERI, 2028- DIF MEDIA HORA EXTRA, 2029- DIF ABONO ESP FERIAS, 2921- DIF FERIAS C P MES, 2922- DIF FERIAS S P MES, 2923- DIF AB ESP FERIAS C P, 2924- DIF AB ESP FERIAS S P e 2925- DIF F CONF FER C P MES, de forma que tais rubricas deixaram de ser objeto de análise deste procedimento fiscal. • Com relação às demais rubricas, relacionadas a seguir, o contribuinte apresentou suas justificativas para a sua não inclusão na base de cálculo da Previdência Social: 1073 - ABONO PERMANÊNCIA SERVIÇO; 1114 - GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE; 1261 - AUX FINANCEIRO SALARIO; 1262 - PARC AUX FINANCEIRO S P; 1303 - PREM INCENT FIDELIDADE BR; 1304 - BONUS DESEMPENHO; 1312 - ABONO EXTR GER FUN GRATIF; 1318 - ADTO GRAT CONTINGENTE; 1332 - PREMIO INVENTOR; 1891 - ABONO ESP FERIAS PROP RCT; 1943 - AB ESP FER MES SEG CP; 1944 - AB ESP FER MES SEG SP; MR15 - ABONO ESP FERIAS IND; MR25 - ABONO ESP FERIAS PROP. • Após analisar as justificativas apresentadas pelo contribuinte, verificou-se a ocorrência de pagamentos efetuados a segurados empregados que deveriam ter sido oferecidos à tributação e declarados em GFIP, pois constituem base de cálculo para a Previdência Social. • As rubricas consideradas na auditoria-fiscal como base de cálculo para a Previdência Social, as INFRAÇÕES apuradas, assim como a fundamentação para o lançamento, encontram-se relacionadas a seguir: Fl. 5038DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 INFRAÇÃO SE-1: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1073- ABONO PERMANÊNCIA SERVIÇO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • De acordo com o art. 1° do Estatuto do sujeito passivo, a empresa constitui-se na forma de sociedade anônima, subsidiária da Petróleo Brasileiro S/A, regendo-se: "... pela legislação relativa às sociedades anônimas, legislação aplicável e pelo presente Estatuto". O art. 38 do Estatuto determina que: "Os empregados da Companhia estão sujeitos à legislação do trabalho e aos regulamentos internos da Companhia". • De acordo com informações apuradas através dos arquivos digitais MANAD, relativos às folhas de pagamento, o enquadramento dos empregados que receberam a rubrica denominada ABONO PERMANENCIA SERVICO encontra-se discriminado no quadro a seguir: • Resta demonstrado, portanto, que o contribuinte aplicou institutos próprios do regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais a empregados admitidos sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, como justificativa para excluir tais pagamentos da base de cálculo das contribuições para a Previdência Social. • Desta forma, os pagamentos relacionados no quadro a seguir, foram apurados na auditoria-fiscal como base de cálculo para a Previdência Social e lançados como INFRAÇÃO SE-1. INFRAÇÃO SE-2: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1114 - GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • O contribuinte apresentou argumentos para não enquadrar os pagamentos efetuados como integrantes da base de cálculo da Previdência Social. Este entendimento se reflete nos parâmetros adotados nas folhas de pagamento, nas quais o contribuinte não reconheceu tais valores como integrantes da base de cálculo da Previdência Social, deixando de declará-los em GFIP e não recolhendo as contribuições previdenciárias devidas. • Os parâmetros adotados pelo contribuinte em suas folhas de pagamento, no que concerne à Gratificação Contingente, estão discriminados no quadro a seguir: Fl. 5039DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • O contribuinte alega que deixou de incluir os pagamentos efetuados a título de Gratificação Contingente com base no art. 28, §9°, alínea "e", item 7, da Lei n° 8.212/1991. Acrescenta também que, a cláusula 10ª do ACT 2012/2013 (vigente entre set/2012 a ago/2013) e do ACT 2012/2013 (vigente entre set/2013 a ago/2014), conferem à Gratificação Contingente aspectos de eventualidade e desvinculação do salário. Alega ainda que: "Houve um pagamento mínimo de R$ 7.200,00 para todos os empregados, uma única vez no ano de 2012 e única vez no ano de 2013...". • Não procede a alegação do contribuinte, acerca do caráter eventual do pagamento da Gratificação Contingente quando afirma que: Houve um pagamento mínimo de R$ 7.200,00 para todos os empregados, uma única vez no ano de 2012 e única vez no ano de 2013." • Na realidade, o pagamento da Gratificação Contingente é prática usual na empresa, conforme atestam as informações contidas no quadro a seguir, obtidas no sítio da Secretaria de Relações do Trabalho - SRT, Sistema de Negociações Coletivas de Trabalho - MEDIADOR, do Ministério do Trabalho e Emprego - (www3.mte.gov. br/sistemas/mediador/ConsultarInstColetivo). Neste quadro foram selecionadas informações relativas ao pagamento da rubrica Gratificação Contingente, incluídas em alguns dos acordos coletivos firmados pelo contribuinte, que comprovam a habitualidade do pagamento, que vem sendo efetuado desde o exercício de 2007. • É tão evidente que o pagamento da Gratificação Contingente, tem natureza de complementação salarial, que o assunto foi objeto, inclusive, de reportagem do periódico Valor Econômico, na edição de 17/09/2015, que integra o Anexo 6, de onde se destaca o trecho transcrito a seguir: • Face ao exposto, resta comprovado que a remuneração paga, devida ou creditada aos segurados empregados, a título de Gratificação Contingente não configura ganho eventual para esses segurados, já que o pagamento desse montante, ainda que em parcela única no ano, vem sendo realizado ao longo de 9 (nove) anos consecutivos. • Tendo em vista a natureza salarial dos valores pagos, devidos ou creditados a título de Gratificação Contingente, o contribuinte deveria ter considerado tais pagamentos como integrantes da base de cálculo da Previdência Social, declarando-os em GFIP e recolhendo as contribuições sociais devidas. • Todos os lançamentos referentes à INFRAÇÃO SE-2, totalizados no quadro abaixo, encontram-se discriminados nominalmente na Planilha Gratificação Contingente, que compõem o Anexo 7 do presente Relatório Fiscal. (tabela de fls. 34 a 39). INFRAÇÃO SE-3: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • Alega o contribuinte que essa rubrica não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do art. 28, § 9°, alínea "e", item 7, da Lei n° 8.212/1991. Fl. 5040DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • O quadro a seguir mostra o enquadramento adotado pelo contribuinte, em suas folhas de pagamento, onde se verifica que a rubrica possui natureza salarial: O dispositivo legal citado pelo contribuinte - art. 28, § 9°, alínea "e", item 7, da Lei n° 8.212/1991 - estabelece a necessidade de que pagamentos efetuados a título de ganhos eventuais e abonos sejam expressamente desvinculados do salário, o que não se verifica in casu. • Deve-se observar, também, o disposto nos parágrafos 9° e 10°, do art. 214 do Decreto n° 3.048/1999, que indicam, de forma exaustiva, as parcelas não integrantes do salário- decontribuição, assim como o procedimento a ser adotado, quando forem apurados pagamentos efetuados em desacordo com a legislação pertinente. • Na página 4 de sua Carta-resposta, o próprio contribuinte estabelece o padrão a ser seguido, no tocante a pagamentos que não integrem o salário de contribuição, ao esclarecer a natureza do pagamento efetuado através da rubrica 1332- Prêmio Inventor. • De acordo com o contribuinte, os pagamentos efetuados a título de Prêmio Inventor, servem como forma de reconhecimento a empregados que propiciarem o registro de patentes e invenções para o Sistema PETROBRÁS. • Sem dúvida alguma, há eventualidade no recebimento do Prêmio Inventor, uma vez que se encontra vinculado à implementação de uma condição futura e incerta, no caso, à apresentação de uma ideia que se torne objeto de registro e patente para o Sistema PETROBRÁS. • Não é o que se verifica no caso do pagamento efetuado através da rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, devido a todo e qualquer empregado que completar 10, 20, 30 ou 40 anos de serviços prestados à Companhia. • Trata-se de evento futuro, com data estabelecida, com nítida correlação com os serviços prestados pelos empregados, o que caracteriza o conceito de remuneração. Na realidade, o Prêmio de Incentivo Fidelidade, é um acréscimo de salário, pago a determinados empregados, que atingiram a marca de 10, 20, 30 ou 40 anos de trabalho. • Ainda que pago por liberalidade da empresa, tais pagamentos têm como objetivo obter uma contrapartida do empregado na melhoria do seu desempenho e na qualidade da prestação do serviço, assumindo, desta forma, clara natureza remuneratória, constituindo-se num adicional ao salário. • Desta forma, os pagamentos efetuados através da rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, foram apurados pela auditoria-fiscal como base de cálculo para a Previdência Social, lançados como INFRAÇÃO SE-3. (tabela de fls. 44 a 47). INFRAÇÃO SE-4: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1304- BONUS DESEMPENHO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • Conforme já relatado nos parágrafos que tratam das INFRAÇÕES SE, constatou-se que o contribuinte utilizou, na elaboração de suas folhas de pagamento, os parâmetros discriminados no quadro a seguir, deixando de incluir a rubrica 1304- BÔNUS DESEMPENHO na base de cálculo da Previdência Social. Fl. 5041DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • As informações contidas no quadro a seguir demonstram ter havido pagamento de Bônus por Desempenho aos segurados empregados Mário Richa de Sá Barreto e José Miguel Cervantes de Menezes Nogueira, contrariando a informação prestada pelo contribuinte, no sentido de tratar-se de pagamento feito exclusivamente a membros da Diretoria Executiva. • Conforme já analisado na INFRAÇÃO SE-3, as condições legais que justificam o não enquadramento de pagamentos efetuados a segurados empregados, como base de cálculo para a Previdência Social, encontram-se discriminadas, de forma exaustiva, no parágrafo 9°, do art. 214 do Decreto n° 3.048/1999. • Tendo em vista que os pagamentos efetuados através da rubrica 1304- BÔNUS DESEMPENHO, aos segurados empregados Mário Richa de Sá Barreto e José Miguel Cervantes de Menezes Nogueira, não se enquadram no rol de exclusões previstas no parágrafo 9°, do art. 214 do Decreto n° 3.048/1999, procedeu-se ao lançamento dos valores apurados, como base de cálculo para a Previdência Social, conforme quadro a seguir: • Sobre as contribuições previdenciárias devidas, não informadas em GFIP e não recolhidas pelo contribuinte, aplicou-se a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), conforme determina o inciso I do artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 e alterações posteriores. • Foi formalizado o processo de "Representação Fiscal Para Fins Penais", COMPROT n° 16682.721.412/2017-41, para encaminhamento ao Ministério Público Federal, tendo em vista que foram constatadas condutas que, "em tese", configuram crime de sonegação de contribuição previdenciária, definido no art. 337-A, inciso I, do Código Penal - Decreto-Lei n°. 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (publicado no DOU de 31 de dezembro de 1940), com redação dada Lei n° 9.983, de 14 de julho de 2000 (publicada no DOU de 17 de julho de 2000) e crime contra a ordem tributária, definido no art. 1°, inciso I, da Lei n° 8.137 de 27 de dezembro de 1990 (publicada no DOU de 28 de dezembro de 1990). IMPUGNAÇÃO Foi apresentada impugnação em 28/09/2017, conforme consta do Termo de Solicitação de Juntada (fls. 2060 a 2062 e 2447 a 2449), anexada às fls. 2063 a 2173 e 2450 a 2560, cujos pontos relevantes para a solução do litígio são: • O Relatório Fiscal registrou que parte das autuações se deveu a ausência de comprovação das justificativas apresentadas pelo contribuinte, o que não foge do razoável diante do grande volume de documentos que foram solicitados, assim, parte da defesa trata apenas da colação de documentação comprobatória das justificativas do contribuinte. • Conforme será demonstrado não merece prosperar a presente autuação, em face das questões de fato e de direito a seguir expostas. Fl. 5042DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 1 - CREDENCIADOS AMS • Cumpre destacar inicialmente se tratar de fato incontroverso que os profissionais de saúde receberam o pagamento para prestar serviço aos beneficiários do plano AMS, conforme item 31 do relatório fiscal. • Sabe-se que a AMS é o plano de saúde oferecido pela Impugnante aos seus empregados, aposentados, pensionistas e seus respectivos dependentes, os quais participam com uma parte no custeio, consistente em um cadastro de empresas e profissionais de saúde que poderão prestar serviços aos seus empregados se estes os contratarem, arcando a empregadora com parte dos custos dos serviços contratados. • No caso, a Impugnante oferece aos seus empregados o benefício chamado de "Assistência Multidisciplinar de Saúde", que consiste em um cadastro de profissionais aptos a prestar atendimento médico aos seus empregados em caso de necessidade, o qual será arcado financeiramente pela Petrobrás, diretamente ao profissional ou mediante ressarcimento do empregado beneficiário do serviço. • A empresa efetua pagamentos a profissionais da área de saúde quando ocorre atendimento aseus empregados e beneficiários, entendendo a Secretaria da Receita Federal que deveria haver contribuição sobre os valores pagos a tais profissionais de saúde, como se fossem trabalhadores autônomos prestando serviço para a própria empresa. • Trata-se de um profissional liberal e não exclusivo dos quadros de empregados da Petrobrás Distribuidora S/A. Só recebe remuneração pelos serviços efetivamente prestados, tal qual recebe dos clientes particulares que não sejam empregados da empresa. Por isso, não se pode considerar que tais profissionais médicos, apenas por constarem em um cadastro oferecido aos empregados da Petrobrás Distribuidora, possuam vínculo laborativo com a empresa autora, já que os serviços não são diretamente prestados à Petrobrás, mas aos seus funcionários, sem qualquer subordinação, exclusividade ou característica do gênero. A Petrobrás Distribuidora é, na situação descrita, mera intermediária da relação entre o profissional médico e o paciente. • Destarte, a hipótese não se enquadra ao fato gerador descrito no art. 1°, I, da LC 84/96, ou no art. 22, III, da Lei 8.212/91, não sendo devida pela Petrobrás Distribuidora S/A a contribuição previdenciária, eis que o recolhimento desta é de responsabilidade do próprio profissional médico, contribuinte individual, como faz com relação à remuneração recebida por todos os seus atendimentos. • Esse é o entendimento que o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2a Região, bem como o Superior Tribunal de Justiça tem manifestado nos raros casos em que a ora Impugnante teve de se socorrer do Poder Judiciário, por exemplo na Ação Anulatória n° 0014830-26.2005.4.02.5101 (anexo). (Reproduz Jurisprudência). • Verifica-se que não há vínculo jurídico de prestação de serviços entre a empresa e os credenciados, o que afasta a hipótese de incidência prevista no texto constitucional. • Na realidade, a prestação dos serviços é efetuada pelos profissionais de saúde diretamente aos beneficiários, os quais podem escolher livremente os profissionais, inclusive por meio do sistema de "livre escolha", no qual o próprio beneficiário paga o profissional e posteriormente requer o reembolso da despesa. • Conforme consta nos itens 32 e 33 do Relatório Fiscal, o Parecer AGU 01/2008, ratificado pela Procuradoria da Fazenda Nacional defendia haver incidência de contribuição previdenciária nas remunerações pagas a profissionais autônomos que prestavam serviços médicos a beneficiários do Programa de Assistência à Saúde dos servidores do Banco Central do Brasil. • Entretanto, diante da decisão baseada no referido Parecer, foi interposto o Recurso Especial n° 150.949 (PAF n° 35301.003300/2006-34) e, por meio do Acórdão n° 9202- 02.246, restou decidido que o Parecer Vinculativo da AGU não poderia exercer efeito vinculante, uma vez que não foi aprovado pelo Presidente da República, de modo que Fl. 5043DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 não pode ser utilizado como reforço argumentativo para a autuação ora impugnada. Anexa o referido acórdão. • Traçado esse quadro, colacionamos as normas que cuidam da contribuição patronal, para demonstrar que os pagamentos aos profissionais de saúde da AMS não encontram guarida na legislação. Diante disso, viola o Princípio da Legalidade a exigência da referida contribuição. • A incidência de contribuição previdenciária a cargo da empresa está descrita pelo legislador no Art. 22, inciso III, da Lei n° 8.212/91. Da breve leitura do referido dispositivo depreende-se que a contribuição: será devida pela empresa (a) sobre o valor pago aos segurados contribuintes individuais; (b) por serviços que lhe forem prestados. • É fato incontroverso na hipótese em apreço que o serviço médico não é prestado à pessoa jurídica (BR), mas a pessoas físicas participantes do plano de saúde gerido pela BR -Assistência Médica Supletiva (AMS). • Aliás, tal fato foi expressamente reconhecido pelo Órgão Autuante em trechos do seu relatório. Logo, resta evidente que não há hipótese de incidência para a cobrança de contribuição previdenciária em face da Petrobras Distribuidora. • A contribuição previdenciária tem natureza jurídica de tributo. Portanto, deve-se atentar que é defeso se estender as hipóteses de incidência para além daquelas estritamente previstas na lei, sob pena de evidente afronta ao princípio da legalidade tributária, insculpido no art. 150, I, da Carta Magna. Ademais, a atividade tributante deve ser plenamente vinculada, forte no art. 3° do CTN. • Assim, concluímos que a extensão da hipótese de aplicação do fato gerador, constitui OFENSA: a) ao princípio da legalidade (art. 150, I, CF), b) ao artigo 22, inciso III da Lei 8.212/91 e, c) aos artigos 108, parágrafo 1° e 110 do Código Tributário Nacional, na medida em que desconsidera relação obrigacional de direito privado e a ela aplica interpretação extensiva para fim de incidência fiscal. • Considerando que a IMPUGNANTE operacionaliza plano de saúde de autogestão e a Lei não estabelece a incidência de contribuição pela operadora, já que a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição previdenciária recai aos contribuintes individuais, sobremaneira não há hipótese de retenção pelo "intermediário" entre os profissionais da saúde e os pacientes, fato que configura: a) ilicitude da autuação pela ausência de fato gerador, posto que a IMPUGNANTE em momento algum infringiu os dispositivos apontados no Auto de Infração; e b) violação ao princípio da legalidade tributária. INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 2 - ALUGUEL • Os pagamentos referentes a aluguéis foram incorretamente declarados na DIRF. Conforme asseverou o ARFB, no anexo 4 do Auto de Infração há listagem de 4.113 pagamentos de alugueis declarados corretamente (código 3208 - Aluguéis, Royalties e Juros Pagos a Pessoa Física) e, por isso, a alegação da Autuada de que pagou aluguel, mas declarou no código errado em relação a 26 pessoas, estaria fragilizado. • Ademais, registrou que pelo fato de a Impugnante não ter apresentado a documentação comprobatória, tais pagamentos foram considerados como base de cálculo das contribuições à Previdência Social. • A fim de comprovar que os pagamentos, de fato, referem-se a aluguel, não justificando a incidência de contribuição previdenciária, seguem em anexo os contratos de locação celebrados com as pessoas físicas. (quadro de fl. 2086) • Quanto às pessoas a seguir ainda não foi possível juntar em tempo hábil a documentação, pois, muitos se referem a empresa Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga que foi parcialmente incorporada pela Impugnante, de modo que requer-se a exclusão dos valores referentes aos pagamentos em nome de: (Quadro de fl. 2087). • Contudo, a Autuada merece a presunção de boa-fé, visto que já comprovou a razão da maior parte dos valores, o que comprova que se tratou de equívoco na DIRF, devido ao Fl. 5044DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 elevado volume de operações. Apesar disso, continuaremos a empreender esforços para localizar a documentação. INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 3 E 4 - TERCEIROS TERCEIROS(AS) - JONATAS LAVOR PONTES, MELISSA TAVARES PEREIRA DUARTE E MANUEL SOARES PEREIRA DA ROCHA • Em geral verificamos que o maior problema é que a DIRF é feita sob o regime de caixa e a GFIP regime de competência. Por exemplo, de verificarmos todos os pagamentos efetuados ao Sr. "ABRAÃO NEMEZIO MOREIRA CALDAS" e todos os valores declarados nas GFIPS de 08/2012 a 12/2013 verificamos que chegam ao mesmo valor de R$ 900.960,00 (novecentos mil, novecentos e sessenta reais). Segue a tabela: (fls. 2088 a 2089). • Vale explicar trata-se apenas de um equívoco, uma vez que os pagamentos foram devidamente informados na GFIP, mas apenas em meses diferentes devido ao regime de caixa (DIRF) e competência (GFIP), conforme foi demonstrado. • Consta na DIRF a data em que é realizado o pagamento ao prestador de serviços, enquanto a GFIP leva em consideração o mês em que os serviços foram prestados pelo terceiro. INFRAÇÃO CI-1 DILIGÊNCIA • O ARFB deixou de analisar individualmente as GFIPS enviadas pela Impugnante, pois, nelas constam os valores que supostamente seriam omitidos. • Diante disso, imperioso que o digno ARFB refaça os cálculos da autuação considerando todas as GFIPs anexadas a impugnação com o nome das pessoas físicas que supostamente teriam tido rendimentos pagos e não declarados em GFIP, conforme o previsto no art. 38 da Lei de Procedimento Administrativo Federal • A diligência visa demonstrar que este item Terceiros e Terceiros (as) do Auto de Infração, diz respeito, principalmente de diferenças apontadas em virtude da DIRF ser confeccionada por regime de caixa e a GFIP por regime de competência. • Devido a exiguidade de tempo, do número de autuações e do formato das GFIPS que precisariam ser manual digitadas, pede-se que seja concedido prazo para em conjunto o ARFB, verificar-se qual problema ocorreu na elaboração do auto, visto que os pagamentos das GFIPs foram desconsiderados. INFRAÇÃO CI-1 - ITENS 5 E 6 - AÇÃO INDENIZAÇÃO 97/2002 • Conforme consta no item 42 do relatório fiscal, todas as demais verbas a que se refere a Infração denominada pelo douto ARFB como C1, poderiam não ser incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária, desde que fossem comprovadas as justificativas apresentadas pela Autuada. Assim, passa-se a justificar e juntar os anexos comprovantes do quanto alegado. • O processo n° 97/2002, CNJ n° 0009580-75.2002.8.16.0030, que tramitou perante a 4ª Vara Cível da Comarca de Foz do Iguaçu, Paraná, foi proposto pelos autores Milton Rodrigues, Milton Rodrigues Filho, Luciana Rodrigues e a advogada Amarílis Vaz Cortesi contra a Petrobrás Distribuidora. • Nesse feito, após a realização de perícia, houve sentença condenando a Petrobrás a indenizar o Autor referente aos danos materiais pelo descumprimento de contrato, pelo qual a Petrobrás Distribuidora se comprometia a edificar posto de combustível em seu terreno. • Após décadas de batalha judicial, foi firmado acordo pelo qual foi pago R$ 3.296.000,00 ao Sr. Milton Rodrigues e R$ 224.000,00 a sua advogada, proporcionalmente a sucumbência fixada na sentença. • Comprova-se o exposto pela sentença, petição de acordo, fotocópia dos cheques e petição confirmando o cumprimento do acordo. Fl. 5045DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Quaisquer outros documentos que essa Secretaria da Receita Federal do Brasil entenda necessários para comprovar o caráter indenizatório da verba estão a disposição na sede da Impugnante, tais como outras cópias do feito. INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 7 - INDENIZAÇÃO TRABALHISTA INALDO DE JESUS • Inicialmente, se esclarece que a Justiça do Trabalho é competente para executar as contribuições previdenciárias devidas a título de pagamentos de sua condenação, pelo que na Reclamação Trabalhista -Processo n°. 0214400-04.2003.5.05.0022, que tramitou perante a 22 ª Vara do Trabalho de Salvador e movida pelo Sr. Inaldo de Jesus, em face da Petrobrás Distribuidora, foram recolhidos valores aos cofres da previdência sobre as verbas salariais. • Além das verbas salariais pagas na Ação Trabalhista, a Petrobrás Distribuidora, então Reclamada, foi condenada pelo Juízo a indenizar o Sr. Inaldo de Jesus por danos materiais, decorrentes do prejuízo sofrido pelo Reclamante, por ter se aposentado com proventos proporcionais, visto que, ele nunca irá receber proventos integrais. • Em 30/07/2012 os então advogados da Reclamada enviaram o anexo Documento Interno da Petrobras - "DIP" GJNNE 842/2012 (Documento Equivalente a um Ofício para trâmites internos da Empresa) para que a Gerência de Compensações Financeiras cumprisse a sentença trabalhista e implementasse a indenização mensal ao aposentado. • Conforme o cálculo homologado pelo juízo, os valores acumulados relativos à diferença de aposentadoria, corrigido pelo mesmo índice da aposentadoria do INSS, quando foi pago em agosto de 2012, à R$ 18.003,29 (tabela de fls. 2096). Esse pagamento foi efetuado conforme o comprovante de depósito anexo. • Após esse pagamento, a Autuada passou a mensalmente indenizar o valor de R$ 1.036,49 ao Sr. Inaldo de Jesus, cumprindo a sentença proferida pela Justiça do Trabalho, conforme exige o art. 77, IV do NCPC/2015. • Assim, o valor indicado no item 7 da autuação corresponde a seguinte indenização paga ao Sr. Inaldo, note-se que em dezembro foi necessário pagar dois meses, relativo a indenização da diferença da aposentadoria sobre a 13° parcela da aposentadoria a que os aposentados têm direito, o que gerou o valor de R$ 2.072,98. (Tabela à fls. 2098). • Ressalta-se que quaisquer outros documentos que o douto ARFB entender necessários para a comprovação do alegado, como cópias do processo acórdão e demais recursos estão à disposição da SRFB. INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 8 - PAGAMENTO A MITSUE OYAMA SIQUEIRA • Trata-se de pagamento de PLR, em 09.08.2012, devida ao empregado falecido Luiz Antonio Siqueira, matrícula 212021, CPF n° 538.315.948-72, que foi creditada à sua pensionista Mitsue Oyama Siqueira, no valor de R$ 17.275,72 (certidão de óbito anexa). • A informação de que a beneficiária é pensionista do empregado falecido foi fornecida pela "Carta de Concessão/Memoria de Cálculo, emitida em 29/03/2012, pelo próprio INSS, anexo. • Por sua vez para a comprovação do valor pago, anexamos o contracheque do referido empregado e a seguir a tela do SAP demonstrando o registro do lançamento contábil: INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 9 - QUITAÇÃO REPASSE VALOR INSS - JOSELITO DOS ANJOS • Trata-se de ação na qual o empregado aposentado Joselito dos Anjos pleiteou o recebimento de benefício previdenciário referente ao período compreendido entre maio de 2012 a setembro de 2012 (meses não pagos pela PETROS e pelo INSS) e a fixação de indenização pelos danos morais sofridos. • A sentença condenou a Petrobrás a pagar o valor ao aposentado. Contudo foi interposto recurso inominado, sem efeito suspensivo, no qual a Petrobrás Distribuidora defende que a responsabilidade pelo pagamento no caso seria do INSS, devido aos Fl. 5046DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 termos do convênio firmado entre INSS e Petrobrás Distribuidora e a existência de empréstimos consignados feitos pelo autor Joselito dos Anjos. Mas este recurso ainda se encontra pendente de julgamento. • Anexamos a sentença que julgou procedente a demanda e determinou o pagamento do valor relativo a aposentadoria. Reproduzimos os trechos da sentença que demonstram que se trata de pagamento do valor da aposentadoria enviado pelo INSS, mas que não foi repassado no tempo devido ao Autor, aparentemente por erros de interpretação quanto a retenções de empréstimos consignados pela Autarquia Previdenciária. • A fim de dar cumprimento a r. sentença, a Impugnante efetuou o pagamento conforme comprovam as telas de seu sistema de pagamento. • Caso o douto a SRFB entenda necessários outros documentos para comprovar a origem dos valores, além da sentença, informamos desde logo que estão à disposição na sede da empresa. • Por sua vez, os benefícios da previdência social, como a aposentadoria não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária conforme o art. 22, §2° c/c o art. 28, §9°. INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 10 - QUITAÇÃO RESCISÃO • Tratam-se de pagamentos de rescisão e de PLR. • Em 15.08.2012, foi pago para a beneficiária Luana dos Santos Batistella, CPF 448.601.268-23, valores devidos à empregada Falecida: Eliana Siqueira Santos Cláudio - Matrícula 214026, CPF: 006.851.308-94. • O valor total pago foi de R$ 27.256,88, referente a PLR (8.821,94) e verbas rescisórias (18.433,94), conforme os dois anexos contracheques. • Conforme comprova anexa certidão de óbito da empregada Eliana Siqueira Santos Cláudio, a morte ocorreu em 29/04/2017, antes do fechamento do mês de abril, mas naquele mês foi pago o salário integral de abril. Já, no mês seguinte seriam feitos os descontos relativos a ausência do empregado nos dias 29, 30 e seguintes do mês de abril. • Verifica-se no contracheque que no contracheque que saldou os débitos da Petrobrás Distribuidora com a empregada, a maior parte das verbas pagas era indenizatória e as verbas salariais foram na maior parte descontadas, gerando uma base de cálculo das contribuições previdenciárias foi negativa. • Colacionamos anexo o contracheque da empregada que mostra o sinal negativo (desconto) ao lado de diversas verbas como: Salário, Complemento RMNR, Anuênio, Vantagem Pessoal - DL, Adicional Periculosidade. • Já as demais verbas salariais com base de cálculo positiva não superaram o valor das negativas. A positivas foram "Méd Hs.Extras 13° Sal Ind", "Méd.Ab Esp 13° Sal Ind.CP", "Méd.Ab Esp 13° Sal Ind SP", "Hora Extra c/50%", "Hora Extra Rep Sem Remun", dentre outras. • Por outro lado, a maior parte do valor pago referia-se a verbas indenizatórias, como férias indenizadas, abono de férias indenizadas, férias proporcionais indenizadas, em suma, todas as verbas que a empregada recebeu indenizadas, pois, foi impedida de gozar no tempo correto, diante de seu falecimento prematuro. • Caso o douto ARFB, entenda necessário, pede-se que seja concedido prazo para indicar exatamente quais verbas sofreram a incidência da contribuição previdenciária. • Por se tratar de verbas rescisórias indenizadas não houve Base de Cálculo para Contribuição Previdenciária. • Em 27.11.2012, quitação de rescisão à beneficiária Luci Pereira Geraldino, CPF 667.958.187-72. Empregado Falecido: Otávio David -Matrícula 14305. Fl. 5047DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • O valor total pago foi de R$ 22.839,06, referente às verbas rescisórias pagas do mês de setembro (R$ 16.021,94) e as demais verbas rescisórias indenizatórias pagas no mês seguinte novembro (R$ 6.817,12), conforme os dois anexos contracheques. • Verifica-se que não houve dias trabalhados pelo empregado nesse mês de setembro, possivelmente devido a seu estado grave que ocasionou seu prematuro falecimento aos 53 anos. • A maior parte das verbas era indenização de férias, a fim de comprovar as verbas rescisórias pagas, anexamos os 2 contracheques relativos à rescisão. • O empregado morreu em 18/09/2012, conforme comprova a certidão de óbito e a carta de concessão do INSS, a Sra. Luci Pereira Geraldino (companheira). • Nesse passo, consoante o princípio da legalidade as verbas não previstas no art. 22, da lei 8.212/1991 não podem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária. • Nesse sentido, o art. 22, §2° e o art. 28, §9° da lei 8.212/91 exclui expressamente um conjunto de verbas da base de cálculo das contribuições previdenciárias. • Por sua vez, o Regulamento da Previdência Social, Dec. 3.048/99, art. 214, §1°, prevê que no caso de rescisão do contrato de trabalho, as verbas serão pagas proporcionalmente ao número de dias trabalhados, e no caso, pelos contracheques juntados se verifica que não "Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 1° Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do empregado, inclusive o doméstico, ocorrer no curso do mês, o salário-de-contribuição será proporcional ao número de dias efetivamente trabalhados, observadas as normas estabelecidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social." • Por fim, destacamos que se o douto ARFB entender necessário, a BR pode colacionar quaisquer documentos complementares, a fim de explicar a natureza de alguma verba que não fique claro, visto a infinidade de verbas previstas nos regulamentos da empresa e ACTs, apresentadas durante o prévio MPF. INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 11 - PROC JORGE DE OLIVEIRA-OF 48/98-jun/jul • Trata-se de pagamento de processo judicial à pensionista Edna Girlene Campos de Oliveira referente à indenização. Empregado: Jorge de Oliveira - Matrícula 107000, CPF: 264.179.877-87. Após intensas buscas em nossos arquivos não localizamos o comprovante de que a Sra. Edna era beneficiária do empregado Jorge de Oliveira, assim, pedimos que seja realizada diligência do douto ARFB, consultando o sistema do INSS para confirmar que se trata de pensionista do empregado Jorge de Oliveira. INFRAÇÃO CI-2-1 - CREDENCIADOS AMS • As infrações citadas no item INFRAÇÃO CI-2 podem ser dividas em 5 grupos: (Tabela à fls. 2117). • A diferença ocorre porque quando o credenciado é contratado pela BR (periódico e perícia por exemplo) há o recolhimento da contribuição previdenciária, já quando o serviço é contratado pelo beneficiário não ocorre o recolhimento. • A Impugnante está em busca de documentação para comprovar que os referidos pagamentos se referiram a pagamento de perícia e exame periódico. INFRAÇÃO CI-2-1 - PAGAMENTO DE MÊS ANTERIOR • Trata-se de diferenças apontadas em virtude da DIRF ser confeccionada por regime de caixa e a GFIP por regime de competência. • Em virtude do grande número de apontamentos, estamos levantando a documentação comprobatória, que será enviada posteriormente. • No entanto, boa parte dos pagamentos já pode ser verificado no anexo utilizado como defesa dos itens 3 e 4 da infração CI-1. INFRAÇÃO CI-2-1 - PAGAMENTO DE MÊS ANTERIOR E REDUÇÃO DE BASE CÁLCULO DE INSS - AUTÔNOMO TRANSPORTADOR Fl. 5048DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Trata-se de pagamento à transportador, estamos aguardando a chegada do documento comprobatório, que será oportunamente protocolizado. INFRAÇÃO CI-2-1 - RETIFICAR GFIP • Embora inicialmente tenhamos identificado que os valores relacionados neste item eram devidos, posteriormente, constatamos que embora os valores fossem devidos já haviam sido informado na GFIP no mês de competência da emissão dos documentos. A divergência apresentada então, se refere ao fato da contribuição previdenciária e consequentemente sua informação na GFIP ocorrer no mês de emissão do documento, enquanto a informação na DIRF é efetivada de acordo com o mês de pagamento. Portanto, não é devida a retificação da GFIP, já que foi efetuada de acordo com a legislação. INFRAÇÃO CI-2-1 - RETIFICAR DIRF • No período de referência, o sistema utilizado para administração do plano de Assistência Médica e Saúde (AMS) foi substituído. Quando da confecção da DIRF, parte das informações vieram do sistema legado e ocasionou erro, assim, identificamos a necessidade de retificação da DIRF, porém, os valores a serem acrescidos na DIRF não estão sujeitos a contribuição previdenciária por se tratar de pagamentos realizados por serviços prestados aos beneficiários do plano de Assistência Médica e Saúde e não à BR. INFRAÇÃO CI-1-3 • Tais valores referem-se ao pagamento de diretores não empregados, conforme tabela a seguir: (Tabela à fls. 2122). • A contribuição previdenciária exigida sobre a rubrica Bônus de Desempenho, também é objeto da autuação identificada como SE-4, quando paga aos empregados. • No que tange a verba de rubrica 1304, "Bônus de Desempenho", não deve incidir a contribuição previdenciária, pois ela é eventual, isto é, poderia ou não ser paga, conforme o diretor tivesse êxito na condução da empresa ou não. • Conforme informações da Gerência de Recursos Humanos da empresa, até 2014, quando a Petrobras Distribuidora auferia lucros, os diretores receberam essa verba, contudo, após essa data não houve mais o pagamento. • As verbas eventuais, como os ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário não integram a base de cálculo da contribuição patronal, por ordem do art. 22, §2° c/c o art. 28, §9°, "e", item 7. INFRAÇÃO CI-1-4 • O pagamento da PLR, quando feito de acordo com as determinações legais, não dá causa à incidência de contribuição social art. 7°, inciso XI. O caput do art. 7° prevê que é direito dos trabalhadores e não dos empregados, logo trabalhadores é um conceito constitucional, que abrange, as diversas formas de prestação de serviço, como o trabalhador avulso, o empregado ou o empresário individual (contribuinte individual). • A diretoria da Petrobrás Distribuidora, pelo exercício do cargo de gestão não foge do conceito jurídico de trabalhador, de forma que não só pode, como deve receber a PLR, por ser um dos trabalhadores da empresa que atuam em colaboração para gerar a riqueza. • Nesse passo, satisfeitos os requisitos legais, da lei 10.101/2000 e da Resolução 10 de 30/05/1995 do CCE, como a autorização do CONSELHO DE COORDENAÇÃO E CONTROLE DAS EMPRESAS ESTATAIS, não há como tributar a referida verba. • O pagamento é regulado pela lei n° 10.101/2000, disposto em seu art. 3°. Portanto, em não se tratando de remuneração habitual, não há que se falar em recolhimento de contribuição social patronal, se observadas as disposições legais. Fl. 5049DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Um exemplo de exigência legal é a de que não pode haver o pagamento ou distribuição de valores em mais de 2 vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 trimestre civil (Art. 3°, §2° lei 10.101/00). • Vale lembrar, por sua pertinência, que a Constituição Federal, art. 114, VIII, prevê que a Justiça do Trabalho é competente para executar as contribuições previdenciárias decorrentes das suas condenações. • Cumprindo esse papel foi editada a Orientação Jurisprudencial n° 64 da SDI 1 que reafirma a natureza não salarial da PLR prevista no ACT da Petrobrás. • Diante disso, intributável pela contribuição previdência dos valores pagos à Diretoria a título de PLR. INFRAÇÃO SE-1 ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO • O Abono de Permanência em Serviço estava previsto no art. 87 da Lei n° 8.213/91, sendo extinto pela Lei n° 8.870/94. • O referido abono era pago ao segurado que, tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço, optava pelo prosseguimento na atividade profissional, postergando o requerimento de sua aposentação. • O valor pago correspondia a 25% do valor da aposentadoria que seria devida ao segurado, para aqueles que a possuíam de forma integral sendo, 35 anos de serviço para homens e 30 para mulheres. • Quando do requerimento da aposentadoria, cessava o recebimento do abono de permanência em serviço, o qual, inclusive, não era incorporado em qualquer hipótese, aos benefícios de aposentadoria ou pensão por morte. • O valor era pago diretamente pela Impugnante com os valores repassados pelo INSS, em razão do convênio celebrado com a autarquia. • Portanto, não se tratava de um benefício concedido pela Companhia, mas de um benefício previdenciário que apenas era repassado ao empregado pela empresa. • Por ter natureza de benefício previdenciário, o valor não integra o salário de contribuição, conforme dispõe o art. 28, §9° da Lei 8.212/91. • Portanto, é indubitável que a rubrica em questão não compõe a base de cálculo para contribuição previdenciária, pois configuraria um verdadeiro absurdo exigir que a empresa recolhesse contribuição patronal sobre um valor que ela apenas repassa ao funcionário em virtude de uma determinação legal. • A autuação configura uma verdadeira punição ao contribuinte que apenas agiu de acordo com os ditames legais impostos em razão do interesse exclusivo da Previdência. • Pelo exposto, resta claro que a autuação é inteiramente descabida, não havendo que se falar em contribuição previdenciária sobre o valor recebido pelo empregado a título de abono de permanência em serviço. INFRAÇÃO SE-2 GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE. Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1114 - GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • A fiscalização alega que os valores pagos pela Impugnante aos seus funcionários, a título de "Gratificação Contingente" deveria integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. • A impugnante não reconhece que tais valores sejam integrantes da base de cálculo da Previdência social, não devendo haver recolhimento, nem declaração dos valores em GFIP. • Assim, visando demonstrar a improcedência da exigência fiscal, a Impugnante expõe brevemente os critérios para concessão da gratificação, critérios estes delimitados nos Fl. 5050DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Acordos Coletivos de Trabalho firmados entre a Impugnante e o Sindicato dos empregados da categoria. • Com efeito, a "Gratificação Contingente" corresponde ao pagamento único feito pela Impugnante, em consequência de previsão expressa no Acordos Coletivo de Trabalho firmado para o ano de 2012 e 2013. • A autoridade fiscal alega, ao juntar reportagem do periódico Valor Econômico que a gratificação de contingente foi paga a título de compensação pela perda salarial relativa à inflação. • Entretanto, ao contrário do alegado, o pagamento da gratificação contingente não teve como motivação compensar perda salarial relativa a inflação, sendo esta motivação mera alegação retórica dos sindicatos visando atrair a base de trabalhadores para a negociação salarial, que não se sustenta na realidade. • De forma unilateral e com o único objetivo de convencer os sindicatos da categoria a assinar o acordo coletivo, a Impugnante entendeu por se obrigar ao pagamento de verba a qual se deu o nome de gratificação contingente. Aludida verba, conforme se vê dos instrumentos celebrados, teve como destinatário os trabalhadores acolhidos pelas entidades sindicais que participaram da negociação. • Para melhor evidenciar o alegado, a Impugnante pede vênia para colacionar trecho do Acordo Coletivo de 2012, mais especificamente a cláusula décima do referido Acordo, que previa o pagamento da "gratificação contingente" em parcela única no ano de 2012. • Como se vê, nos termos do referido Acordo Coletivo, a "Gratificação Contingente" (i) não deveria ser incorporada aos respectivos salários dos empregados e (ii) o pagamento da referida parcela foi realizado uma única vez no período fiscalizado. • Constata-se que tal parcela foi paga em caráter excepcional, o que demonstra sua consonância com a jurisprudência atual a qual preconiza que a gratificação para integrar o salário deve ser habitual, ou seja, deve estar presente o requisito objetivo, ou, ainda, no caso de constar no instrumento que a instituiu que a mesma terá tal caráter (requisito subjetivo). • Desse modo, no caso dessa autuação, não há que se falar em integração da parcela ao salário e ao contrato de trabalho, vez que, tanto pelo critério subjetivo, quanto pelo objetivo, fica afastada sua • Observa-se claramente da cláusula acima que o aludido pagamento não corresponde a uma contraprestação pelo trabalho dos empregados. De fato, todas as verbas correspondentes à remuneração e vantagens diretas e indiretas dos empregados foram objeto de regulamentação em disposições distintas do acordo. • Além disso, as cláusulas em tela ressalvam expressamente que o valor pago é desvinculado do salário. • Esses esclarecimentos são de grande utilidade para a definição da base de cálculo (saláriode- contribuição) prevista na Lei n° 8.212/91, que dispões nos artigos 28, parágrafo 9°, alínea "e", item 7 e 22 da mesma Lei, os valores recebidos a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário (de cada funcionário), ou seja, as importâncias recebidas de forma não habitual por cada segurado, não integram o salário de contribuição para fins de cálculo das contribuições previdenciárias. • Da leitura dos dispositivos acima, conclui-se que, inexistindo comprovação de habitualidade nos pagamentos realizados a título de gratificação e não se destinando a retribuir diretamente o trabalho, não há que se cogitar a inclusão desses valores na base de cálculo das contribuições previdenciárias. • Os ganhos eventuais expressamente desvinculados do salário não fazem parte da base de cálculo da contribuição social em discussão. • Dessa forma, não há como negar que os valores pagos pela Impugnante aos seus empregados a título de "gratificação contingente", em uma única parcela e em virtude de negociação coletiva, estão absolutamente excluídos da incidência do tributo em tela. Fl. 5051DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Resta incontroverso, vale destacar, o fato de que, em cumprimento ao acordo celebrado, as verbas foram pagas uma vez ao ano e enquanto vigente as suas disposições. O seu pagamento, por sua vez, não dependeu de qualquer contraprestação do empregado e não guardou qualquer relação com o seu rendimento no exercício das suas funções desvinculando-se, desta forma, do salário pago a eles em contrapartida ao trabalho por eles desenvolvido. Ou seja, claro está que aludida verba teve o claro propósito de motivar a celebração do acordo se esgotando aqui a sua motivação. • Daí, desta forma, a natureza de abono eventual da gratificação contingente à qual, pretensiosamente, se pretende atribuir a natureza de base de cálculo da contribuição previdenciária tão somente por meio do frágil argumento de que ele teria ocorrido, repetidas vezes, nos anos posteriores indicados pela fiscalização (até 2014). • Impede ressaltar o pagamento de abonos únicos não caracteriza a habitualidade, pois pagos uma única vez dentro do prazo de vigência do acordo que o estipulou. Portanto, os abonos únicos, ainda que pagos em anos sucessivos, são considerados pagamentos eventuais, desde que pagos uma única vez dentro do prazo do acordo coletivo, podemos observar tal entendimento no Acórdão n° 2401-003.117 prolatado em sessão de 17 de julho de 2013 pela C. 1 ª Turma Ordinária da 4a Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que analisou pagamentos que foram feitos em anos consecutivos (2004 e 2005). • Ademais, pode-se facilmente concluir que tal pagamento é eventual, porquanto apenas ocorre se a Impugnante assim o desejar, não se podendo falar em qualquer regularidade na concessão dessa benesse. Caso a Impugnante resolva não conceder o aludido abono, seus empregados não poderão reclamá-lo, já que não possuem qualquer direito a esse pagamento. • E, é exatamente o que tem ocorrido desde o ano de 2015, a partir do qual a Impugnante não mais efetuou qualquer pagamento a este título a seus empregados, conforme pode se depreender dos Acordos Coletivos firmados válidos de 2015 a 2017 (Anexo "ACT 2015- 2017"). Tal fato demonstra indubitavelmente a eventualidade destes pagamentos. • Ademais, ainda que alguma dúvida legítima restasse quanto à natureza desse pagamento, o apelo ao princípio da substitutividade, acima referido, dirimiria eventual incerteza. Com efeito, não é possível correlacionar o pagamento da gratificação a qualquer benefício previdenciário a que os empregados da Impugnante terão direito no futuro, caso lhes ocorra algum infortúnio ou lhes advenha a aposentadoria. • Não por outros motivos, a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, com a chancela do ministro de Estado da Fazenda editou o Ato Declaratório n° 16, de 20 de dezembro de 2011 (DOU de 22.12.2011), em que reconhece expressamente que sobre o abono único previsto em convenção coletiva de trabalho e desvinculado do salário não incide contribuição previdenciária. Tal ato declaratório foi precedido de parecer da PGFN. • O ato declaratório precedido do Parecer PGFN/CRJ/N° 2114/2011 citado apenas reconhecea firme jurisprudência dos Tribunais Regionais pátrios, além do entendimento dominante do C. STJ, reconhecendo que os abonos pagos em única parcela em virtude de negociação coletiva não podem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias, representados pelos casos REsp n° 434.471/MG (DJ 14/2/2005), REsp n° 1.125.381 /SP (DJe 29/4/2010), REsp n° 840.328/MG (DJ 25/9/2009) e REsp n° 819.552/BA (Dje 18/5/2009). • Da análise dos referidos precedentes, verifica-se que os fatos dos precedentes são idênticos ao caso concreto ora impugnado. A maioria dos leading cases são casos de pagamento de Abonos por bancos em razão da assinatura de acordos coletivos. Assim como a autuada, os bancos passam por longos processos de negociações sindicais para a assinatura de Acordos Coletivos, razão pela qual houveram por bem conceder abonos únicos em razão da assinatura dos ACTs e o fazem anualmente. Fl. 5052DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • De forma absolutamente acertada, nos termos do voto vista do então Min. do STJ Teori Zavascki no REsp n° 819.552/BA (DJe 18/5/2009), a 1ª Turma divergiu do relator e acordou, por maioria, que este abono, idêntico ao do caso concreto da Impugnante, não está sujeito à incidência de contribuições previdenciárias. • Neste contexto, evidente a identidade dos fatos do caso concreto (Impugnante) com os fatos dos leading cases (Bancos) que fundamentaram o entendimento pacífico do STJ, quais sejam: (i) dificuldade de negociação com sindicatos (bancários e petroleiros), (ii) previsão de pagamento único em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho e (iii) expressa desvinculação do abono ao salário. (Apresenta exemplos de ementas dos Tribunais Regionais e do STJ). • Ressalte-se que os argumentos utilizados pela fiscalização, com todas as vênias, não se prestam a demonstrar que deveria incidir as contribuições sobre a gratificação. • Importante ainda esclarecer que a exclusão dos referidos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias não decorre de qualquer "isenção"; trata-se, isso sim, de hipótese de não-incidência, de verdadeira atipicidade. • Como foi exaustivamente demonstrado, as verbas em debate não se subsumem ao tipo delineado no art. 22, I, da Lei n° 8.212/91, visto que não correspondem a uma contraprestação pelo trabalho do empregado, não são pagas habitualmente e não são substituíveis por qualquer benefício oferecido pelo INSS. • O Fisco não pode, como fez, empregar interpretação extensiva à norma de incidência tributária. Estando a Impugnante amparada por hipótese de não-incidência, a fiscalização alargou indevidamente o alcance da norma prevista no art. 22, I, da Lei n° 8.212/91, interpretando como remuneração pagamento que a toda evidência não tem natureza salarial. (Reproduz doutrina). • O Art. 28, § 9° da Lei n° 8.212/91 trata de hipóteses de não-incidência tributária. A mera leitura do dispositivo já conduz a essa conclusão: "Não integram o salário de contribuição...". (Reproduz doutrina). • Tal ressalva, aliás, sequer seria necessária, pois a necessidade de habitualidade é elemento indispensável da regra de incidência, conforme se constata do art. 22, I, da Lei n° 8.212/91. • Fato é que as verbas expressamente desvinculadas do salário o são pela sua própria natureza ou em conformidade com os critérios instituídos pela legislação própria, a saber, o ordenamento dedicado ao Direito do Trabalho. Cumpre lembrar novamente que o art. 110 do CTN proíbe a legislação tributária ordinária de alterar definição, conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas jurídicas estabelecidos pelo direito privado. • Ressalte-se que, no âmbito da Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial 346, da SDI-I, em que expressa seu entendimento segundo o qual é perfeitamente possível que acordo ou convenção coletiva estipulem a desvinculação de determinado pagamento do salário dos obreiros. • Isso porque, segundo o entendimento pacífico da Justiça Trabalhista, as convenções e acordos coletivos de trabalho são instrumentos idôneos para determinar a natureza jurídica das verbas neles negociadas, por expressa previsão constitucional (art. 7°, XXVI, da CF/1988), como bem esclarece a seguinte ementa, utilizada como precedente para a edição da aludida OJ. • Por fim, cumpre ressaltar que, mesmo que se admita que o artigo 28, § 9° da Lei n.° 8.212/91 trata de isenções e não de hipóteses de não incidência, ainda assim não seria possível a cobrança da contribuição previdenciária, já que o lançamento se encontraria impedido pela norma isentiva. • Por tudo isso, deve ser cancelado o lançamento com relação à INFRAÇÃO SE-2, uma vez que sobre tais valores não incidem as contribuições sociais a cargo da empresa. Fl. 5053DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 INFRAÇÃO SE-3 PRÊMIO INCENTIVO FIDELIDADE • Trata-se de prêmio que era concedido ao empregado que completasse 10, 20, 30 e 40 anos se serviço na empresa, o qual, conforme informações já prestadas quando da realização de diligencia fiscal, não é mais pago desde o ano de 2015. • Sobre tal rubrica reiteram-se os argumentos expostos no tópico anterior, sobre a gratificação de contingente. • O prêmio incentivo, assim como a gratificação de contingente, enquadra-se perfeitamente na hipótese do art. 28, parágrafo 9°, alínea "e", item 7 da Lei n° 8.212/91, não integrando o salário de contribuição por se tratar de ganho eventual, sem habitualidade. • No relatório fiscal, o auditor aponta que não estaria caracterizada a eventualidade no recebimento do prêmio por se tratar de quantia a ser paga em decorrência de evento futuro e certo. • Entretanto, tal alegação não merece prosperar, já que em nenhum momento o pagamento do prêmio passou a integrar o salário do empregado, nem configurou um direito adquirido ao seu recebimento. • Tanto não era certo que muitos funcionários que estariam completando o tempo necessário de permanência na empresa no ano de 2015 não receberam o valor a título de prêmio. • Trata-se de uma mera benesse da empresa para premiar os funcionários que optaram por permanecer na empresa, não estando apta a configurar um pagamento habitual. • Não pode ser considerado um acréscimo de salário, uma vez que o valor não seria incorporado ao valor recebido mensalmente pelo empregado, mas uma quantia paga de uma única vez quando da ocorrência daquele evento futuro e incerto, já que os empregados não poderiam exigir o recebimento ao completar o tempo de permanecia, estando condicionados à liberalidade do empregador. • Além disso, reforçando o fato de que é um prêmio desvinculado do salário, Diretoria Executiva definia anualmente um valor fixo a ser pago aos empregados que atingiam cada um dos tempos de serviço na Companhia a serem reconhecidos, de forma que não havia um fator linear diretamente ligado aos salários dos mesmos. • Resta claro que não existe habitualidade, nem vinculação ao salário, tratando-se, indiscutivelmente, de um valor pago a título eventual e sem habitualidade, condicionado à vontade da empresa, razão pela qual a infração não merece prosperar. INFRAÇÃO SE-4 - BÔNUS DESEMPENHO • O Auto de Infração registrou: INFRAÇÃO SE-4: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1304- BÔNUS DESEMPENHO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • Conforme já relatado nos parágrafos que tratam das INFRAÇÕES SE, constatou-se que o contribuinte utilizou, na elaboração de suas folhas de pagamento, os parâmetros discriminados no quadro a seguir, deixando de incluir a rubrica 1304- BÔNUS DESEMPENHO na base de cálculo da Previdência Social. (Tabela à fls. 2171). • Essa autuação refere-se aos pagamentos dessa verba para os empregados, enquanto a infração C1-3 se referia ao pagamento dessa verba aos diretores. • Essa verba é eventual, tendo em vista que foi paga apenas em alguns anos, até 2014, para "recompensar os dirigentes da Companhia em função dos resultados empresariais atingidos." • A GRH informou que o último pagamento ocorreu em 2014, o que se explica pelo resultado econômico desfavorável da empresa nos anos de 2015 em diante. Fl. 5054DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Assim reiteramos o exposto na impugnação à infração CI-1-4, de que se trata de verba eventual, paga sem habitualidade, tanto que deixou de ser paga, a qual é isenta conforme previsto no art. art. 22, §2° c/c o art. 28, §9°, "e", item 7 e consoante o aresto do STJ mencionado (REsp 1275695/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015). Na sua manifestação de e-fls. A recorrente apresenta as mesmas razões de sua impugnação: A decisão de primeira instância excluiu algumas exigências, conforme transcrito abaixo: Em consonância com os tópicos acima relatados, devem ser revistos os Levantamentos CI-1; CI-2 e CI-3, excluindo-se os lançamentos considerados nulos ou improcedentes, conforme constam das bases de cálculos revistas em sede de julgamento relacionadas na Planilha - Valores Pagos ou Creditados A C.I. - Julgamento (anexo), mantendo-se inalterados os Levantamentos SE-1; SE-2; SE-3 e SE-4. Na tabela de DE-PARA, a seguir, constam relacionadas as alterações, por estabelecimento e por competência, a serem realizadas no Auto de Infração: Valores Pagos Ou Creditados A Contribuintes Individuais Não Oferecidos À Tributação –2141 (fl. 1214)". Em seu recurso, a recorrente alega os mesmos argumentos postulados em sede de impugnação. Diante dos fatos narrados, é o relatório. Voto Vencido Conselheiro Wesley Rocha, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e aborda matéria de competência desta Turma. Portanto, dele tomo conhecimento. DA AUTUAÇÃO FISCAL Conforme consta do relatório fiscal (e-fls. 02/52), de uma mesma ação fiscal, resultou em diversas constatações de infrações em que a recorrente teria incorrido em omissão e não recolhimento de Contribuições Sociais Previdenciárias. Ainda, tanto o auto de infração, relatório fiscal (item 4, da e-fl. 03) quanto a decisão da DRJ (e-fls. 4.832/4.837) já mencionaram exaustivamente a legislação aplicada na autuação, ao passo que nesse momento passo a transcrever os dispositivos conforme a necessidade do caso, ao decorrer da análise do recurso 2 . 2 Conforme o relatório fiscal, a autuação versa sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a contribuintes individuais, não informadas em GFIP e sem o correspondente recolhimento da contribuição previdenciária devida, aplicou-se a alíquota de 20,0 % (vinte) por cento, conforme prescreve o artigo 22, inciso III, da Lei nº 8.212/1991. Sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, não informadas em GFIP e sem o respectivo recolhimento da contribuição previdenciária devida, aplicaram-se as seguintes alíquotas: a) 20,0 % (vinte por cento), conforme inciso I, do art. 22, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999. b) 3,0 % (três por cento) referente às contribuições destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência da incapacidade laborativa, decorrente dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT, conforme inciso II, do art. 22, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998, ajustadas pelo Fator Acidentário de Prevenção – FAP, igual a 1,1232 (em 2012) e 1,1568 (em 2013). c) 5,8 % (cinco vírgula oito por cento) destinados a Outras Entidades e Fundos, assim distribuídos: Fl. 5055DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Segundo consta do relatório fiscal, foram autuados por meio de códigos as infrações do presente processo, conforme transcreve-se abaixo: 2. Para facilitar a identificação da origem e da natureza dos valores apurados no presente procedimento fiscal, que integram o processo COMPROT nº 16682- 721.258/2017-16, as bases de cálculo lançadas foram agrupadas como INFRAÇÕES CI (fatos geradores relacionados a segurados contribuintes individuais) e INFRAÇÕES SE (fatos geradores relacionados a segurados empregados), conforme descrito nas alíneas a seguir: a) INFRAÇÃO CI-1: Remunerações pagas a contribuintes individuais, beneficiários de pagamentos informados pelo contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, dos anos-calendários de 2012 e 2013, não declaradas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e de Informações à Previdência Social – GFIP. b) INFRAÇÃO CI-2: Remunerações pagas a contribuintes individuais, beneficiários de pagamentos informados pelo contribuinte nas DIRF 2012 e 2013, em montantes superiores às remunerações declaradas em GFIP. c) INFRAÇÃO CI-3: Remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), informadas pelo sujeito passivo nas folhas de pagamento e não declaradas em GFIP. d) INFRAÇÃO CI-4: Remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), a título de Participação nos Lucros e Resultados - PLR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. e) INFRAÇÃO SE-1: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1073- ABONO PERMANÊNCIA SERVIÇO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. f) INFRAÇÃO SE-2: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1114- GRATIFICACAO CONTINGENTE, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. g) INFRAÇÃO SE-3: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. h) INFRAÇÃO SE-4: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1304- BONUS DESEMPENHO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. Assim, passa-se a analisar cada infração por códigos, salvo as que já foram excluídas do lançamento. INFRAÇÃO CI-1 e 3 (ITEM 3) - ESTAGIÁRIOS E TERCEIROS Contra a contribuinte foram lançadas contribuições previdenciárias incidentes sobre rendimentos pagos a beneficiários relacionados na tabela de fatos geradores. - FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (2,5%); - SESC – Serviço Social do Comércio (1,5%); - SENAC – Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (1,0%); - SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (0,6%); - INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (0,2%). Fl. 5056DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 A decisão de piso confirmou que essas contribuições são devidas, tanto na rubrica terceiros estagiários como na rubrica de terceiros, de contribuintes individuais que prestaram serviços à recorrente, e que foram constatados pela fiscalização. Porém, a recorrente aduz que recolheu os valores, e juntou as guias ao processo, conforme alega no último parágrafo de seu recurso, abaixo transcrito: "Por fim, quanto à manutenção do lançamento de contribuições previdenciárias pagas a terceiros identificados como estagiários, segue anexa a documentação comprobatória de que na verdade os beneficiários são contribuintes individuais que prestaram serviços para BR à época e foram devidamente declarados em GFIP". Cabe mencionar que no REFISC consta a exclusão das verbas recolhidas e comprovadas a título de contribuição de previdência social. Nesse sentido, já foi feito uma análise prévia e foram excluídos aquilo que a recorrente teria obrado comprovar de recolhimento, conforme transcreve-se parte do REFISC, parágrafo 28, in verbis: “28. Ao confrontar as informações fornecidas pelo contribuinte, nas respostas às intimações e nos arquivos digitais MANAD, com as declaradas em GFIP, foi possível confirmar as justificativas a respeito dos pagamentos efetuados a Estagiários e Pagamento de mês anterior (Jonatas Lavor Pontes), o que permitiu, por conseguinte, suprimi-los desta análise". Por outro lado, na decisão de primeira instância temos a seguinte conclusão (e-fl. 4.847): "Em relação aos estagiários, embora esteja previsto que a importância paga a título de bolsa de complementação educacional ao estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 07 de dezembro de 1977, revogada pela Lei nº 11.788, de 25 de setembro de 2008, a qual dispõe atualmente sobre o estágio de estudantes, não integra o salário-de- contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea “i”, da Lei nº 8.212, de 1991, combinado com o art. 214, § 9º, inciso IX, do RPS, para que não incidam contribuições previdenciárias sobre esta parcela, a mesma deve ser paga ou creditada de acordo com a legislação pertinente, ou integrará o salário-de-contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis, conforme o § 10, do mesmo artigo. A Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, prevê em seu art. 6º, inciso XXIV, que deve contribuir obrigatoriamente, na qualidade de segurado empregado, o bolsista e o estagiário que prestam serviços em desacordo com a Lei nº 11.788, de 25 de setembro de 2008. O mesmo dispositivo se encontra na Instrução Normativa nº 3, de 14 de julho de 2005, porém fazendo referência à Lei nº 6.494, de 1977. Logo, não há necessidade de o Relatório Fiscal demonstrar os requisitos da relação de emprego, haja vista que as IN já prevêem que o estagiário que prestar serviços em desacordo com a Lei nº 11.788 deve contribuir obrigatoriamente na qualidade de segurado empregado". Pois bem, em análise da A Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, em seu artigo 6º. Ocorre que a contribuinte não recorreu desse ponto específico, apenas alegou que recolheu todos os valores devidos, informando a juntada de guias de recolhimento. Assim entendo como a decisão de primeira instância, de que está precluso o direito da recorrente em contestar tal rubrica, da qual somente alega que houve recolhimento devido, demonstrado por meio de documentos juntados ao processo. Fl. 5057DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Porém, não há prova concreta dos recolhimentos, tendo em vista que os documentos (vide e-fls. 4.894/4.915) em tese teriam já sido considerados no REFISC e desconsiderados para fins de lançamento. Assim, quanto aos estagiários, há no relatório da fiscalização a informação de determinados recolhimentos e que foram excluídos do lançamento. Já no que diz respeito ao valor de "terceiros", a empresa alega que recolheu as contribuições, mas que por um equívoco recolheu por meio do regime de competência diferente. Nessa rubrica, a fiscalização e contribuinte não tiveram o mesmo entendimento de forma integral, onde a recorrente aduz que teria recolhido os valores, mas de maneira equivocada. Por outro lado, a decisão de primeira instância levou em consideração as argumentações trazidas pela contribuinte, uma vez que ponderou sim os pagamentos e metodologia do recolhimento feito pela responsável tributária. Entretanto, é importante frisar que, mais uma vez, no lançamento dessa rubrica a recorrente deixa de contestar a verba lançada quanto ao seu mérito, mas somente quanto ao período de recolhimento, ou seja, alega que recolheu valores e pede inclusive diligência para comprovar os recolhimentos, nos seguintes termos: "(..) Diante disso, imperioso que o digno ARFB refaça os cálculos da autuação considerando todas as GFIPs anexadas à impugnação e ao PRESENTE RECURSO com o nome das pessoas físicas que supostamente teriam tido rendimentos pagos e não declarados em GFIP, conforme o previsto no art. 38 da Lei de Procedimento Administrativo Federal (...). A diligência visa demonstrar que este item Terceiros e Terceiros (as) do Auto de Infração, diz respeito, principalmente a diferenças apontadas em virtude da DIRF ser confeccionada por regime de caixa e a GFIP por regime de competência. Devido à exiguidade de tempo, do número de autuações e do formato das GFIPS que precisariam ser manual digitadas, pede-se que seja concedido prazo para em conjunto o ARFB, verificar-se qual problema ocorreu na elaboração do auto, visto que os pagamentos das GFIPs foram desconsiderados. Ademais, cabe ressaltar que, quando da discriminação das parcelas mantidas pelo Acórdão da DRJ, verificamos que há divergência no valor relativo à parcela de contribuição patronal de dez/13 no valor principal de R$ 36.479,26, que somado à multa de ofício de 75%, acrescenta R$ 63.838,70 ao valor cobrado no processo, devendo, também neste ponto, ser refeito o cálculo”. Ainda, no que diz respeito a terceiros aduz o seguinte: “(...) Vale explicar trata-se apenas de um equívoco, uma vez que os pagamentos foram devidamente informados na GFIP, mas apenas em meses diferentes devido ao regime de caixa (DIRF) e competência (GFIP), conforme foi demonstrado e passa-se a explicar. Para melhor esclarecer o ocorrido, vale tecer breves comentários acerca do Regime de Caixa, modo pelo qual é elaborada a DIRF, e do Regime de Competência, modo pelo qual é elaborada a GFIP. Em uma empresa, toda movimentação que acontece dá origem a um evento (ou lançamento) contábil e financeiro, sendo que todos os eventos são registrados pela contabilidade e pelo financeiro da empresa, respectivamente pelo Regime de Competência e pelo Regime de Caixa. Fl. 5058DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 No Regime de Competência, o registro do evento se dá na data em que o evento aconteceu. A contabilidade define o Regime de Competência como sendo o registro do documento na data do fato gerador (ou seja, na data do documento, não importando quando vai ser pago ou recebido). Portanto, no Regime de Competência, os serviços prestados por terceiros têm os valores contabilizados dentro do mês em que ocorreram, não importando quando o serviço será pago. Já no Regime de Caixa ocorre o oposto, pois considera-se a data do pagamento ou recebimento para registro dos documentos. Portanto, consta na DIRF a data em que é realizado o pagamento ao prestador de serviços, enquanto a GFIP leva em consideração o mês em que os serviços foram prestados pelo terceiro". Ocorre que, como dito acima, conforme consta da decisão de primeira instância, a metodologia de levantamento dessa rubrica foi devidamente apreciada e excluída quando confrontada com as informações de primeira instância, naquilo que coube quanto aos fatos narrados pela contribuinte, mantendo-se nos demais pontos em que não houve a devida comprovação. Cabe mencionar que, a diligência no âmbito da Receita tem indicação do art. 11 da Portaria RFB nº 10.875/2007, que assim dispõe: Art. 11. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 15. § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 7º. Verificou-se também que, em sede da decisão de primeira instância essa já foi objeto de análise, sendo que para as demais verbas pagas a terceiros não foi realizada a devida comprovação pela contribuinte. Portanto, desnecessário diligência para a indicação dessa prova relativo a essa infração. Assim, mantenho a decisão a quo quanto a essas infrações. INFRAÇÕES CI-1 (ITEM 1) E CI-2-1 – PLANO DE SAÚDE. A Fiscalização e a decisão de piso entenderam que a infração descrita estaria enquadrada como pagamento realizado aos profissionais de saúde que teriam prestado serviço para a recorrente, e, portanto, estaria sujeito à incidência da contribuição previdenciária, com base no artigo 22, III da Lei nº 8.212/91. Apurou a fiscalização que se trata de pagamentos efetuados a profissionais credenciados pela Assistência Médica Suplementar - AMS, que assim descreve: "(...) 31. Embora os serviços tenham sido prestados por esses profissionais de saúde, diretamente aos beneficiários do plano AMS, fica clara, também, a prestação de serviços ao contribuinte, responsável pelo credenciamento no plano AMS, que, inclusive, declarou as remunerações pagas a tais contribuintes individuais em DIRF, com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício". A DRJ lançou o seguinte entendimento (e-fl. 4.837 e seguintes): “(...) Pelo que se verifica, a utilização dos serviços é submetida ao controle da Impugnante, havendo submissão dos prestadores (credenciados) e empregados (beneficiários) ao Fl. 5059DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 preenchimento de documentos, formulários e autorizações, inclusive com a possibilidade de glosa de pagamentos. Por este motivo, não se pode concordar com a tese de inexistência de relação jurídica contratual com os profissionais de saúde credenciados, pois ela surge no momento em que os profissionais e a Impugnante manifestam suas vontades, os primeiros, no sentido de prestarem atendimento na área da saúde (solicitando cadastramento), a segunda, no sentido de aceitar a prestação do serviço (admitindo o cadastramento). Os profissionais de saúde filiaram-se ao programa da AMS, gerido pela Impugnante, e se submeteram às regras e valores por esta estabelecidos, independentemente de quem seja o beneficiário. O vínculo jurídico é, em primeiro plano, com a Impugnante e secundariamente com o empregado, beneficiário. O profissional não diz que presta serviços para este ou aquele beneficiário, ele diz que é credenciado e presta serviços para a PETROBRAS, e exige desta, administrativa ou judicialmente os seus haveres. O vínculo com o beneficiário, diferentemente da Impugnante, encontra-se no campo da responsabilidade civil, decorrente da sua atuação como promotor de saúde. É evidente que as prestações de serviços na área de saúde, quando contratadas por pessoas jurídicas, visam sempre o atendimento de pessoas físicas. Admitir a tese de que profissionais de saúde não prestam serviços para pessoas jurídicas, ou seja, o contratante seria sempre a pessoa física beneficiada, somente encontra guarida numa análise política, e não técnica-jurídica. Não há que se confundir a figura do contratante com a do beneficiário, embora possam ser coincidentes, é real e corriqueiro uma pessoa física ou jurídica contratar e custear um plano, seguro ou profissional de saúde em benefício de pessoa física diversa da que contratou e pagou, como se observa no processamento da “malha fiscal”, no âmbito do IRPF. Ao ser atendido um beneficiário (empregado) vinculado à Impugnante (empregadora), esta é quem estará recebendo a prestação dos serviços dos profissionais de saúde e realizará o pagamento devido, por sua conta. Isto, porque é interesse da Impugnante que os profissionais de saúde atendam aos seus empregados, não se trata de caridade, mas política de recursos humanos visando, em última instância, aumentar o desempenho e qualidade dos serviços prestados pelos empregados. Oras, a mera atividade de credenciamento de prestadores e de repasse de pagamento não coaduna com o arcabouço normativo e operacional, nem com este nível de ingerência na fruição dos serviços, menos ainda com a alegada autonomia dos beneficiários. A fiscalização comprovou que a Impugnante não realiza mero cadastramento de profissionais, clínicas e hospitais, menos ainda, é simples agente pagador por conta e ordem de terceiros. O Manual de Operações da AMS demonstra que toda a estrutura normativa e operacional é gerida pela Impugnante, a qual detém total controle e poder decisório quanto aos profissionais e hospitais que serão ou não credenciados, ou descredenciados, a qualquer tempo, à revelia da vontade dos empregados. Em sua defesa, a recorrente alega que: "(...) Conforme a descrição dos fatos, a autuação decorreu do não recolhimento de contribuição social relativa aos serviços prestados por profissionais de saúde no atendimento aos empregados da Autuada, credenciados no Programa de Assistência Multidisciplinar de Saúde (AMS). Sabe-se que a AMS é o plano de saúde (modalidade autogestão) oferecido pela Recorrente aos seus empregados, aposentados, pensionistas e seus respectivos dependentes, os quais participam com uma parte no custeio. No entanto, não se trata de um plano de saúde tradicional, não havendo prestação de serviços a terceiros, mas somente aos beneficiários com ligação direta ou indireta à própria companhia. Fl. 5060DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 A empresa efetua pagamentos a profissionais da área de saúde quando ocorre atendimento a seus empregados e beneficiários. No entanto entendeu a Secretaria da Receita Federal que deveria haver contribuição sobre os valores pagos a tais profissionais de saúde, como se fossem trabalhadores autônomos prestando serviço para a própria empresa, situação ratificada pela decisão de primeira instância Ocorre que não há nenhum vínculo jurídico de prestação de serviços entre a empresa e os profissionais de saúde credenciados, o que afasta a hipótese de incidência prevista no texto constitucional. Na realidade, a prestação dos serviços é efetuada pelos profissionais de saúde diretamente aos beneficiários, os quais podem escolher livremente os profissionais com os quais desejam se consultar ou perante os quais desejam se tratar, inclusive por meio do sistema de "livre escolha", no qual o próprio beneficiário paga o profissional e, apenas posteriormente, requer o reembolso da despesa. Neste caso, de reembolso, pergunta-se: haveria também a ocorrência do pretenso fato gerador? A resposta é óbvia, e já seria suficiente para afastar a incidência do tributo em questão, pois se trata do mesmo plano de saúde, apenas outra modalidade; a livre escolha do beneficiário. Da breve leitura do referido dispositivo depreende-se que a contribuição: SERÁ DEVIDA PELA EMPRESA (a) SOBRE O VALOR PAGO AOS SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS; (b) POR SERVIÇOS QUE LHE FOREM PRESTADOS. É FATO INCONTROVERSO na hipótese em apreço que o serviço médico não é prestado à pessoa jurídica (BR), mas a pessoas físicas participantes do plano de saúde gerido pela BR - Assistência Médica Supletiva (AMS). (...) Tal não é o objeto social da autuada, que em nenhum momento se beneficia dos serviços prestados pelos profissionais de saúde. E, em não havendo o benefício direto para si, na busca de sua atividade-fim, não se pode dizer que os serviços lhe foram prestados, mesmo admitindo-se, tal como o faz a decisão guerreada, ser de interesse da Recorrente que seus empregados tenham saúde. Não é a Recorrente quem procura o profissional de saúde, tampouco obriga seus empregados a os procurarem, o que serve de elemento fortalecedor da evidência de que o serviço é prestado ao empregado. Tanto assim o é, que a própria decisão reconhece que o vínculo de responsabilidade civil médica se dá EXCLUSIVAMENTE entre o profissional da saúde e o paciente, não havendo qualquer pretensão de direito material deste em face da AMS, entendimento inclusive recentemente sumulado pelo STJ através do Enunciado da Súmula 608 desta Corte: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” A controvérsia instaurada deve ser analisa do ponto de vista que se configura ou não a incidência da contribuição sobre o plano de saúde, operado pela contribuinte. Nesse sentido, em verdade existem duas teses, com precedentes para tanto para o fisco quanto para o contribuinte. Em referência à tese do contribuinte, podemos citar o seguinte julgado: Fl. 5061DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Acórdão n.º 2403002.387, de 21.01.2014: "CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VALORES REPASSADOS À MÉDICOS CREDENCIADOS POR OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – NÃO INCIDÊNCIA Os valores repassados aos médicos pelas operadoras de plano de saúde não devem sofrer incidência de contribuição previdenciária, pois estas são apenas intermediárias que oferecem e pagam por serviços médicos hospitalares na qualidade de substitutas dos particulares que efetivamente se utilizam destes serviços". Em referência à tese do fisco temos a seguinte decisão: Acórdão nº 2401003.967, de 09.12.2015: PLANO DE SAÚDE. MÉDICOS CREDENCIADOS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA O pagamento realizado aos profissionais de saúde está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, com base no artigo 22, III da Lei nº 8.212/91. Quando uma empresa contrata serviços, estes podem ser executados a ela diretamente, aos seus clientes ou aos seus colaboradores. Em todas essas situações, a empresa figura como contratante, como tomadora do serviço, embora possa haver um outro beneficiário (cliente ou colaborador). Para fins de custeio previdenciário, o que importa é que os serviços sejam contratados em benefício de seus interesses, de sua atividade. O credenciamento acompanhado da remuneração pela prestação de serviços caracteriza a existência de relação jurídica entre os prestadores e a recorrente, mormente quando a utilização dos serviços é submetida ao controle da recorrente, havendo submissão dos prestadores (credenciados) e empregados (beneficiários) ao preenchimento de documentos, formulários e autorizações, inclusive com a possibilidade de glosa de pagamentos. Assim, o vínculo jurídico é, em primeiro plano, com a contratante dos serviços e secundariamente com o empregado, beneficiário". De fato, constatou-se que existiram realizações de serviços médicos para os segurados empregados, e isso é fato incontroverso, onde ficou configurado que o procedimento da área da saúde é realizado diretamente aos funcionários da recorrente, beneficiários do plano de saúde. Entretanto, me filio ao entendimento esposado da tese favorável à contribuinte. De maneira a explicar a tese acolhida, em voto proferido de forma didática pelo Conselheiro Dilson Jatahy Fonseca Neto, no Acórdão n.º 2202003.611, de 18 de janeiro de 2017, julgado à unanimidade, transcrevo a compreensão lançada; (....) Do ponto de vista do odontólogo: em sua prática profissional, esse profissional pode ter um grande número de clientes, suficiente para ocupar todo o seu tempo dedicado ao consultório, de forma que cobrará diretamente deles a sua remuneração. Pode acontecer também, por diversos motivos, que ele disponham de tempo livre e, para melhorar a sua renda, decida se cadastrar em determinadas empresas, os planos de saúde, que têm diversos clientes e que podem indicá-los para esse profissional. O seu cadastro, pois, significa incluir o seu nome em uma lista de outros profissionais que são considerados aptos pela empresa e que aceitam atender os pacientes por determinado valor, normalmente valor inferior ao qual praticaria se o cliente viesse de forma independente. São funcionários da empresa? Não. Quem são seus clientes? Os pacientes. Qual a função do plano de saúde? Indicar pacientes e garantir o pagamento pelo serviço prestado a esses paciente. Fl. 5062DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Do ponto de vista do paciente: sendo a saúde um ponto central na vida de qualquer pessoa, e preocupando-se em ter condições de garantir um tratamento de qualidade para eventualidades, um plano de saúde ou, in casu, plano odontológico se torna elemento indispensável para aqueles que podem tê-lo. Ocorrido o fato (problema), o beneficiário do plano dirige-se a um dos hospitais ou clínicas incluídos na lista de credenciados de seu plano, escolhendo aquele que melhor lhe aprouver, e tranquilo por saber que não precisará pagar (há planos diferentes, nos quais o beneficiário deve pagar uma parte do tratamento). Pode optar por outro profissional ou empresa que não esteja na lista de credenciados em seu plano, hipótese em que ele próprio realizará o pagamento. Também, ainda que esteja sendo atendido por profissional cadastrado em seu plano de saúde, é possível que seja solicitada a realização de determinado procedimento, não coberto pelo seu seguro, hipótese em que poderá escolher realizar o serviço às suas próprias custas. Em ambos os casos, ele será o tomador do serviço, escolhendo o serviço que será realizado e qual não será, bem como escolhendo o profissional que o fará. Do ponto de vista da empresa (Contribuinte): enquanto seguradora, a empresa deve oferecer um serviço de seguro para o seu contratante/segurado. Em outras palavras, seu serviço é garantir que o contratante/beneficiário estará acobertado economicamente para o caso de ocorrência de um sinistro. A extensão desse seguro varia de acordo com o plano eleito: (i) pode custear parte do tratamento/exame/procedimento; (ii) pode custear integralmente o preço do tratamento/exame/procedimento; ou (iii) pode ainda reembolsar o seu contratante/beneficiário pela despesa incorrida em seu tratamento/exame/procedimento. Tendo o poder econômico que lhe garante vantagens na negociação, a empresa seguradora costuma selecionar no mercado profissionais tidos como aptos a realizar os exames/procedimentos/tratamentos e oferecer um valor reduzido como honorários para os casos em que houver efetiva realização de exame/tratamento/procedimento; como contrapartida, inclui o nome desses profissionais que aceitaram o preço reduzido em uma lista que oferece aos seus contratantes/beneficiários, de forma que tais profissionais terão mais pacientes. Pode ocorrer de que determinado profissional, em que pese esteja credenciado, não receba nenhum paciente direcionado pelo plano? Sim. Recebendo um paciente direcionado pelo plano de saúde, quem decidirá o serviço a ser prestado? O profissional em conjunto com o paciente. Qual a função do plano de saúde? Custear o referido tratamento/exame/procedimento. Em outras palavras, nos casos em que o plano de saúde ou o plano odontológico realiza pagamentos diretamente ao profissional de saúde, o faz em nome e por conta do paciente. Como listado acima, muitas das seguradoras oferecem a possibilidade de reembolso aos seus contratantes/beneficiários caso eles optem por um profissional não credenciado; para essas seguradora, pouco importa se o pagamento é feito ao profissional ou ao contratante/beneficiário. Alguns poderão argumentar que o plano de saúde interfere no serviço prestado pelo profissional, vez que é necessário preencher formulários e pedir autorização do plano. Tal tese não pode prevalecer. A verdade é que tal autorização se refere ao pagamento, e não à prestação do serviço, seja ele exame ou procedimento. Ainda que o plano se recuse a custear o referido serviço, o paciente pode optar, naquele momento, por arcar ele mesmo com o preço, independentemente do plano de saúde. Analisando precedentes do STJ, percebe-se que, na esfera judicial, a jurisprudência tem se consolidado nesse sentido, da não-incidência da contribuição previdenciária sobre os valores repassados aos profissionais de saúde pelas operadoras de plano de saúde: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. VALORES REPASSADOS AOS MÉDICOS CREDENCIADOS. NÃO INCIDÊNCIA. Fl. 5063DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 1. "As Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmaram orientação no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores repassados pelas operadoras de plano de saúde aos médicos credenciados que prestam serviços aos pacientes segurados" (AgRg no REsp 1.481.547/ES, Rel. Ministra Marga Tessler (juíza federal convocada do TRF 4ª região), Primeira Turma, DJe 19/5/2015). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1333585/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/04/2016). (...) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 557/CPC. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALORES REPASSADOS AOS MÉDICOS CREDENCIADOS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O caput do art. 557 do Código de Processo Civil possibilita ao Ministro Relator o julgamento monocrático de recursos especiais manifestamente inadmissíveis, improcedentes, prejudicados ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. Inexiste, portanto, a sustentada afronta ao princípio da colegialidade. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores repassados pela operadora de plano de saúde aos médicos credenciados. Precedentes: AgRg no AREsp 674.427/AL, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 04/08/2015 e AgRg no REsp 1427532/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/03/2014. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1286775/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 03/02/2016). Diante dos precedentes desse Tribunal, bem como do STJ no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores repassados pela Contribuinte aos profissionais cadastrados, voto no sentido de cancelar a exigência no presente auto de infração. INFRAÇÃO SE-4 A contribuição previdenciária exigida sobre a rubrica Bônus de Desempenho, também é objeto da autuação identificada como SE-4, quando paga aos empregados. Em seu recurso a recorrente aduz que "a verba de rubrica 1304, “Bônus de Desempenho”, não deve incidir a contribuição previdenciária, pois ela é eventual, isto é, poderia ou não ser paga, conforme o diretor tivesse êxito na condução da empresa ou não”. Ocorre que nesse ponto, conforme decisão da DRJ, a recorrente se limita dizer que o bônus de desempenho é eventual, e nada mais traz como argumento ou prova para afastar a exigência dessa rubrica. Quanto a esse tema, a contribuinte alegou para a fiscalização que se tratava de pagamento de bônus, de forma genérica, não apontando mais esclarecimentos sobre os fatos do REFISC, assim descritos: "66. Manteve-se inalterado o enquadramento das rubricas 1304 - BONUS DESEMPENHO, 1831- 13º SALARIO DIRETOR e 1850 - DIF 13º SAL DIRETOR, como parcelas não integrantes da base de cálculo para a Previdência Social, o que ofende o disposto no art. 28, III, da Lei nº 8.212/1991, que regulamenta o salário-de- contribuição de segurados contribuintes individuais, conforme transcrito a seguir". Fl. 5064DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Nesse sentido, a recorrente não obrou apontar os pagamentos a alguns diretores de bônus de desempenho como sendo eventual, onde a fiscalização classificou como sendo salário, incluindo o seguinte: "126. As informações contidas no quadro a seguir demonstram ter havido pagamento de Bônus por Desempenho aos segurados empregados Mário Richa de Sá Barreto e José Miguel Cervantes de Menezes Nogueira, contrariando a informação prestada pelo contribuinte, no sentido de tratar-se de pagamento feito exclusivamente a membros da Diretoria Executiva". Assim, deixa a recorrente nesse ponto de fazer prova de suas alegações, segundo o qual mantenho a decisão de primeira instância em relação a essas infrações. INFRAÇÃO CI-3 e CI-4 Trata-se de remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), a título de Participação nos Lucros e Resultados - PLR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social informadas pelo sujeito passivo nas folhas de pagamento e não declaradas em GFIP (CI-3 e CI-4). Nessa infração, segundo consta a acusação fiscal, a recorrente não teria tido a negociação dos diretores não empregados e representante sindical para com a empresa, infringindo dispositivos da Lei nº 10.101/2000. Nesse sentido, me filio à tese do respeitado Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, de 12/09/2018, no Acórdão n.º 2301-005.634, deste colegiado, de que não há previsão legal específica para a exigência em questão quando se tratar de PLR de diretores administradores tidos como não empregados, assim transcrito: " (...) A atividade empresarial pressupõe a combinação dos fatores de produção (terra, capital e trabalho) com o intuito de produzir e comercializar bens e serviços, de modo que as rendas oriundas da atividade empresarial são distribuídas mediante pagamentos aos detentores dos fatores de produção (aluguéis, juros e salários), sendo que a diferença entre os preços de vendas dos produtos e serviços e o custo para a produção de tais produtos e serviços constituirá o lucro da empresa (GUITTON, Henri. Economia Política. Segundo Volume. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1959. p. 51.). A empresa pode ser compreendida como um regime de produção exclusivo do capitalismo, uma vez que somente num regime tal qual o capitalismo onde são assegurados o direito de propriedade e a liberdade de iniciativa, o empreendedor estará apto a exercer a atividade empresarial com seus ônus e bônus. Vale notar que a responsabilidade da produção é do empresário, que emprega os fatores de produção em sua empresa e responderá pelo bom ou mau êxito do empreendimento, ao passo que os fornecedores dos fatores de produção deverão receber a remuneração pelos fatores fornecidos independentemente do êxito da empresa. (ANTUNES, José Pinto. A Produção sob o Regime da Empresa. São Paulo: Saraiva, 1964. Pp. 62-64.) Dessa forma, caso a empresa tenha sido lucrativa, o lucro deverá ser repartido entre os empreendedores que investiram no empreendimento. Entretanto, caso a empresa se encontre em prejuízo, a responsabilidade do empresário vai até o limite investido por esses sócios, nos casos de empreendimentos constituídos sob a forma jurídica de sociedades cuja responsabilização é limitada. (ANTUNES, José Pinto. A Produção sob o Regime da Empresa. São Paulo: Saraiva, 1964. Pp. 62-64.) A participação nos lucros ou resultados surge exatamente em um contexto em que se incentiva uma maior integração entre o capital e o trabalho, na medida em que parte do lucro que corresponde ao êxito da atividade empresarial é repassado aos titulares do fator de produção trabalho. Nesse sentido, Sérgio Pinto Martins assinala: Fl. 5065DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 “Não deixa de ser a participação nos lucros uma forma moderna, decorrente do capitalismo, de integração do trabalhador na empresa, por meio da divisão dos resultados obtidos pelo empregador com a colaboração do empregado. O fundamento da participação nos lucros está em que o empregador e o empregado contribuíram diretamente para que se alcançasse o lucro na empresa, ou seja, o capital e o trabalho participaram diretamente na obtenção do lucro. É uma forma de o trabalhador passar a participar do desenvolvimento da empresa, de maneira a cooperar com empregador no desenvolvimento da atividade deste”. (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 29ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. Pp. 306-307) No âmbito do Direito Positivo, a participação nos lucros ou resultados encontra guarida constitucional no artigo 7º, XI, da Constituição Federal como um dos direitos dos trabalhadores, nos seguintes termos: Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Considerando que o referido dispositivo dispõe que a participação nos lucros é desvinculada da remuneração, o artigo 28, §9º, j, da Lei nº 8.212/91 explicitou que a participação nos lucros não integra o salário de contribuição, nos seguintes termos: Art. 28. Entende-se por salário de contribuição: (...) §9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou credita de acordo com lei específica. Cumpre salientar que a participação nos lucros ou resultados não possui natureza de salário, de modo que a previsão do artigo 28, §9º, j, da Lei nº 8.212/91 não estabelece isenção, mas apenas explicita de forma didática uma não incidência. Sobre esse ponto, cumpre ressaltar a doutrina do Direito do Trabalho tão bem exposta nas palavras do ex-ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Pedro Paulo Teixeira Manus: “Vê-se, tanto no artigo 1º da Medida Provisória n. 794/94, quanto nas subsequentes e no artigo 1º da Lei n. 10.101/00, que o fundamentos de sua reedição é a integração entre o capital e o trabalho e o incentivo à produtividade, isto é, uma tentativa de procurar contornar o problema do desemprego, já que a Constituição Federal desvincula a participação dos lucros ou resultados da remuneração, desonerando as empresas quanto a eventuais encargos trabalhistas que não incidem sobre esta verba. Busca-se assim instituir uma melhoria no padrão de vida dos trabalhadores, sem aumentar sua remuneração. Isso porque do ponto de vista trabalhista as verbas pagas “pelo” trabalho têm sempre natureza salarial. Já aquelas que são pagas “para” o trabalho não têm natureza de salário. Isso significa, por exemplo, que uma gratificação pela assiduidade, ou pela produção tem natureza de salário, pois é instituída pelo trabalho. Já uma verba paga para cobrir despesas comprovadas no exercício de uma função não tem natureza salarial, porque é requisito para desenvolvimento do trabalho, o que não ocorre no primeiro caso. E, guardando natureza salarial, referida verba terá tratamento igual ao dispensado ao salário em sentido estrito, servindo de base de cálculo para todos os haveres trabalhistas. Eis por que o legislador constitucional desvinculou a participação nos lucros ou resultados da remuneração, como forma de evitar tais reflexos e buscando estimular sua Fl. 5066DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 instituição por empresas e empregados. (MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2012. Pp.151-152) É interessante notar a distinção entre as verbas pagas “pelo” trabalho e as verbas pagas “para” o trabalho, de modo que o autor reconhece que a Constituição expressamente desvincula a PLR da natureza salarial, sendo que atribuir tal caráter à PLR somente teria o efeito de desestimular sua instituição pelas empresas. Em igual sentido, observa Sérgio Pinto Martins que: “A Constituição de 1988 eliminou o caráter salarial da participação nos lucros, determinando que tal prestação vem a ser totalmente desvinculada da remuneração. O objetivo foi realmente este, de possibilitar que o empregador concedesse a participação nos lucros a seus empregados, mas, em contrapartida não tivesse nenhum encargo a mais com tal ato. O empregador não tinha interesse em conceder um benefício gratuitamente e ainda suportar os encargos sociais sobre tal valor. Foi uma forma de estimular o empregador a conceder a participação nos lucros, pois, se fosse utilizada a orientação da antiga Súmula 251 do TST, que considerava de natureza salarial a referida participação, o empregador não a iria conceder, porque haveria de pagar outros encargos sobre ela, como FGTS, contribuição previdenciária etc.”. (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 29ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. Pp. 308-309) Atualmente, a participação nos lucros ou resultados é regulada pela Lei nº 10.101/00, que assim dispôs: Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Em primeiro lugar, note-se que o artigo 1º regula a PLR dos trabalhadores, sendo que há trabalhadores empregados e trabalhadores não empregados. Ademais, o artigo 2º somente se refere a empregados, de modo que há requisitos a serem cumpridos quando do pagamento para empregados, no entanto, não há requisitos a serem cumpridos quando do pagamento de PLR para trabalhadores não empregados, dentre os quais se incluem os administradores, de forma que ao tratar expressamente somente dos empregados, a referida lei não trouxe requisitos para o pagamento de PLR para administradores. Com relação à PLR dos empregados, cumpre ressaltar que como decorrência do exposto no §1º, não há uma obrigatoriedade de que sejam fixados objetivos e metas para se legitimar os pagamentos de PLR, desde que as regras sejam claras e objetivas. Tanto é assim que o referido parágrafo diz “podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios ou condições”, o que dá margem à adoção de outros critérios, desde que claros e objetivos. Fl. 5067DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Ainda que fosse entendida a necessidade de metas, é importante destacar que há fórmulas para aferição do PLR a ser pago tanto no Acordo Coletivo 2005/2006 (fl. 65) e quanto no Acordo Coletivo 2006/2007 (fl. 79), de modo que verifica-se tanto uma distribuição igual para todos os trabalhadores de parcela do lucro quanto uma distribuição variável do lucro de acordo com o salário de cada trabalhador. Em outras palavras, se o trabalhador for mais eficiente e tiver um melhor desempenho, conseqüentemente a empresa terá um lucro maior e o trabalhador receberá um montante maior a título de PLR. No tocante ao momento do pagamento, destaco que entendo que a questão de fixação das regras para distribuição dos lucros para antes do início do ano que servirá de base pode ser flexibilizada, na medida que deve ser privilegiada a integração entre o capital e o trabalho. Nesse sentido, o artigo 2º, §1º, II, da Lei n. 10.101/00 somente diz que os programas de metas, resultados e prazos devem ser pactuados previamente, não definindo se é previamente à assinatura do acordo ou do pagamento da PLR. Ante o exposto, onde o legislador não trouxe distinção, não cabe ao intérprete distinguir, de modo que, ainda que seja entendido que deve ser aplicado o artigo 2º, §1º, II, da Lei n. 10.101/00, houve cumprimento dos referidos requisitos visto que houve programa de metas anterior ao pagamento da PLR. Conforme se observa, a PLR não possui natureza salarial. Em observância aos requisitos da Lei n. 10.101/00 cabe à autoridade fiscal comprovar o caráter fraudulento do pagamento da PLR, uma vez que o conjunto probatório trazido ao longo do presente processo administrativo não é suficiente para que seja demonstrado que os pagamentos de PLR feitos aos não empregados (administradores) são irregulares ou ilegais. INFRAÇÃO SE-1 ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO O Abono Permanência em Serviço tem como escopo inicial tratar-se de uma verba aplicada ao setor público, salvo acordo coletivo entre empresa e sindicato. Para que seja afastada a incidência da contribuição em questão, o abono deve seguir as orientação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.114/2011. Contudo, percebe-se que a empresa pública, ora recorrente, aplicou regras do serviço público aos acordos coletivos de trabalho, segundo suas argumentações de primeira instância. Em seu recurso alegou apenas que o abono não deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária social. No presente caso, a argumentação toda da recorrente no processo é de que aplicou o regramento do art. 40, §º 19, da Constituição Federal de 1988. Ocorre que o citado dispositivo trata do regime de previdência dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, conforme se transcreve abaixo: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) ... § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição Fl. 5068DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) O citado dispositivo diz que todo servidor que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência, equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória. Entretanto, os regimes jurídicos aplicados para a empresa pública, nessa situação específica, são diversos, onde seus funcionários são contratados por meio do regime jurídico celetista, regrados pela CLT, enquanto os servidores públicos da administração direta e indireta (quando for o caso), são contratados pelo regime jurídico estatutário. Cumpre destacar que na esfera particular o dispositivo que tratava sobre o abono por tempo de serviço foi revogado pelo art. 29 da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994. Assim, compreendo que o lançamento dessa verba deve ser mantida. INFRAÇÃO SE-2 - GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE A autoridade fiscal registrou em seu relatório que houve pagamentos desta gratificação durante o período de 10/2012 a 12/2013, no valor total de R$ 106.919.897,41, relacionados no Anexo 7 da tabela Infração SE-2-Lançamentos, reproduzida no Refisc (fls. 34- 40), o que caracteriza a não eventualidade do pagamento. Segundo a recorrente a "Gratificação Contingente" corresponde ao pagamento único feito pela Contribuinte, em consequência de previsão expressa no Acordos Coletivo de Trabalho firmado para o ano de 2012 e 2013. Aduz que objetivo dessa verba era o de convencer os sindicatos da categoria a assinar o acordo coletivo. A recorrente entendeu por se obrigar ao pagamento de verba a qual se deu o nome de gratificação contingente. Aludido pagamento, conforme se vê dos instrumentos celebrados, teve como destinatário os trabalhadores acolhidos pelas entidades sindicais que participaram da negociação. Discorre acerca da gratificação contingente ao argumento de que a referida verba não possui natureza salarial, de acordo com o pacífico entendimento tanto do Tribunal Superior do Trabalho TST, quanto do Superior Tribunal de Justiça – STJ. Sobre o tema, consoante destacado pela recorrente, o Tribunal Superior do Trabalho– TST, em reiterados julgados, tem se manifestado nos seguintes termos: “RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS. IDENTIDADE DE MATÉRIAS. ANÁLISE CONJUNTA. GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE E PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS PREVISTAS EM NORMA COLETIVA A EMPREGADOS DA ATIVA. NATUREZA JURÍDICA NÃO SALARIAL. NÃO INTEGRAÇÃO NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Segundo a diretriz fixada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 64 da SBDI1 do TST, as parcelas gratificação contingente e participação nos resultados, concedidas por força de acordo coletivo a empregados da Petrobras em atividade, pagas de uma única vez, não integram a complementação de aposentadoria. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.” (TST, RR 123200- 09.2008.5.04.0202 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 27/09/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017) “RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA PETROBRAS COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA COMPETÊNCIA JUSTIÇA DO TRABALHO DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. No dia 20/2/2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs RE Fl. 5069DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 586.453 e RE 583.050, proferido com repercussão geral, concluiu que cabe à Justiça Comum julgar processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada, ainda que oriunda do contrato de trabalho. Contudo, os efeitos da decisão, por questões de segurança jurídica, foram modulados para estabelecer que permanecerão na Justiça do Trabalho todos os processos com sentença de mérito proferida até aquela data. Logo, como na situação a decisão de primeiro grau com resolução de mérito foi prolatada antes do julgamento da matéria pela Corte Suprema, fica preservada a competência da Justiça do Trabalho para a resolução do litígio. Recurso de revista da primeirareclamada não conhecido. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PETROBRÁS PETROS PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE NORMA COLETIVA NATUREZA INDENIZATÓRIA EXTENSÃO AOS APOSENTADOS IMPOSSIBILIDADE. O art. 7º, XI, da Constituição Federal estabelece a natureza jurídica indenizatória da participação nos lucros. Além disso, nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição da República, deve ser prestigiado o pactuado em norma coletiva, invocandose o princípio da autonomia da vontade coletiva, desde que não haja o desrespeito a norma de ordem pública ou máfé. Logo, a participação nos lucros e a gratificação contingente, previstas em norma coletiva e pagas em parcela única, são devidas apenas aos empregados em atividade e têm natureza jurídica indenizatória, sendo descabida a extensão das referidas parcelas aos inativos e a sua integração aos proventos de complementação de aposentadoria. Incide a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 64 da SBDI1 do TST. Recurso de revista da primeirareclamada conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDARECLAMADA PETROS PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. Ante o conhecimento e provimento do recurso de revista da primeirareclamada, com a improcedência dos pedidos iniciais dos autores, fica prejudicado o exame do apelo de revista da segundareclamada, em razão da total perda superveniente do seu objeto. Recurso de revista da segundareclamada prejudicado.” (TST, RR 14630082.2002.5.01.0041 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 26/10/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016)". “I EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS. GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE. OMISSÃO. Reconhecida a omissão em relação ao tema gratificação contingente, dáse provimento aos embargos de declaração para sanar omissão e analisar o recurso de revista quanto ao tema em questão. Embargos de declaração conhecidos e providos, com efeito modificativo. II RECURSO DE REVISTA. GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE. A decisão regional em que se deferiu a inclusão da parcela denominada "Gratificação Contingente" no cálculo da complementação de aposentadoria, está em contrariedade aos termos da OJ 64 da SBDI1 Transitória, segundo a qual "As parcelas gratificação contingente e participação nos resultados, concedidas por força de acordo coletivo a empregados da Petrobras em atividade, pagas de uma única vez, não integram a complementação de aposentadoria". Recurso de revista conhecido por contrariedade à OJ Transitória nº 64 da SBDI1 e provido, no particular.” (TST, EDARR 21140086.2008.5.04.0203 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/11/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/11/2016) Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho buscou uniformizar a jurisprudência, resultando na edição da OJ-Transitória-64-SBDI-1, nos seguintes termos: “64. Petrobrás. Parcelas gratificação contingente e participação nos resultados deferidas por norma coletiva a empregados da ativa. Natureza jurídica não salarial. Não integração na complementação de aposentadoria. (DeJT 03/12/2008). As parcelas gratificação contingente e participação nos resultados, concedidas por força de acordo coletivo a empregados da Petrobras em atividade, pagas de uma única vez, não integram a complementação de aposentadoria.”. Fl. 5070DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Esse Conselho em oportunidade semelhante para analisar os casos da própria recorrente, no processo n.º 16682.721450/2013-71, Acórdão de julgamento n.º 2401005.284, de 07 de fevereiro de 2018 , de relatoria da Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa, em decisão unânime assim concluiu: EMENTA. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 29/08/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Na existência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão proferido os embargos devem ser acolhidos. GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE. NORMA COLETIVA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. Nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição da República, deve ser prestigiado o pactuado em norma coletiva, invocando-se o princípio da autonomia da vontade coletiva, desde que não haja o desrespeito a norma de ordem pública ou má-fé. Logo, a gratificação contingente, prevista em norma coletiva e paga em parcela única, é devida apenas aos empregados em atividade e têm natureza jurídica indenizatória, sendo descabida a extensão das referidas parcelas aos inativos e a sua integração aos proventos de complementação de aposentadoria. Incide a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 64 da SBDI1 do TST. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. Verificada a ocorrência de erro material, o acórdão deve ser retificado para suprimir as inexatidões constantes da decisão embargada". Assim, constato que no presente caso se encontram presentes os requisitos estabelecidos no art. 28, §9º, ‘e’, item 7, da Lei 8.212/91, para a não incidência da contribuição previdenciária, tendo em vista que as importâncias recebidas são expressamente desvinculados do salário, conforme determinam os Acordos Coletivos (não incorporados os respectivos salários) e pagos sem habitualidade, não possuindo natureza salarial, bem como diante dos precedentes citados, deve ser afastada a contribuição previdenciária sobre a rubrica gratificação contingente. INFRAÇÕES SE-1, SE-2, SE-3 e SE-4: ABONOS e PREMIO INCENTIVO FIDELIDADE A fiscalização entendeu serem remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. DOS ABONOS Conforme se constata do item 84, da e-fl. 27, os abonos lançados foram somente os abonos permanecia, e não foram lançando os demais abonos, dos quase foram somente objeto de análise no auto de infração. Assim, não estão lançados no presente processo outros abonos, razão pela qual não conheço dessa parte do recurso. Aqui a fiscalização apontou erros de enquadramento no que diz respeito a algumas verbas incluindo os abonos. Quanto a isso, o relatório fiscal descreve o seguinte: "(...) Fl. 5071DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Procedeu-se a uma nova análise dos dados neles registrados, que apontou o reconhecimento e a correção dos erros de enquadramento, cometidos pelo contribuinte, relativamente às rubricas 1270- SALARIO MATERNIDADE S P, 2027- DIF MEDIA VARIAVEIS FERI, 2028- DIF MEDIA HORA EXTRA, 2029- DIF ABONO ESP FERIAS, 2921- DIF FERIAS C P MES, 2922- DIF FERIAS S P MES, 2923- DIF AB ESP FERIAS C P, 2924- DIF AB ESP FERIAS S P e 2925- DIF F CONF FER C P MES, de forma que tais rubricas deixaram de ser objeto de nálise deste procedimento fiscal". Quanto aos abonos: "82. Com relação às demais rubricas, relacionadas a seguir, o contribuinte apresentou suas justificativas para a sua não inclusão na base de cálculo da Previdência Social: 1073 - ABONO PERMANÊNCIA SERVIÇO (já decidido nesse Acórdão) 1312 - ABONO EXTR GER FUN GRATIF; 1891 - ABONO ESP FERIAS PROP RCT; 1943 - AB ESP FER MES SEG C P; 1944 - AB ESP FER MES SEG S P; MR15 - ABONO ESP FERIAS IND; MR25 - ABONO ESP FERIAS PROP". Assim, em se tratando de abonos, verifica-se que não foram objetos de lançamentos aquilo que já foi excluído da base de cálculo, sendo, portanto, matéria de não conhecimento no presente recurso. PRÊMIO INCENTIVO FIDELIDADE A recorrente pagava a título de prêmio fidelidade que todo empregado que permanecer pelos períodos pré-estipulados de 10, 20, 30 ou 40 anos, passa a ter direito ao denominado prêmio de incentivo, subentendendo que, porventura venha a ocorrer seu desligamento antes de alcançar determinado período, não fará jus ao recebimento da correspondente premiação Conforme já demonstrado acima, o art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, estabelece como hipótese de incidência da contribuição social por parte da empresa o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, qualquer que seja a sua forma. Entendo que o pagamento de prêmio por meta se diferencia do pagamento pelo tempo de empresa, uma vez que as metas visam integrar o salário, enquanto o tempo de permanência na empresa visa premiar pelo tempo dedicado a essa. Ademais, no presente caso, se o funcionário permanecer 15 anos na empresa, essa verba seria paga de forma única, sendo ela, portanto, eventual ao tempo que é permanecido na empresa. Assim, entendo que a referida verba deve ser afastada da autuação. DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA Pede a recorrente análise de todos os pagamentos realizados e que deveriam ser objeto de abatimento quando do lançamento fiscal. Ocorre que a fiscalização já realizou esse procedimento, excluindo o que foi devidamente recolhido ou excluindo aquilo que foi comprovado. Consta essa informação também na decisão de primeira instância. Fl. 5072DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Entretanto, inexistem motivos para o deferimento da diligência ora solicitada, tendo em vista que não comprovou a recorrente de forma taxativa algum erro no “abatimento” dos valores recolhidos.. Assim, entendo ser desnecessária novas diligências, uma vez que essas informações foram consideradas na revisão do lançamento fiscal, bem como também já houve oportunidades de apresentação de provas, sem que fosse trazida ao feito de forma integral e específica a indicação de possível erro no lançamento. CONCLUSÃO Voto, portanto, por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário para não conhecer das matérias que já foram objeto de exclusão em sede de primeira instância, e no mérito dar parcial provimento para excluir da autuação fiscal as infrações no que dizem respeito ao plano de saúde, PLR diretores, Gratificação Contingente, abono e prêmio por incentivo fidelidade, mantendo-se as demais rubricas da exigência fiscal, indeferindo o pedido de diligência. (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha Relator Voto Vencedor Sheila Aires Cartaxo Gomes- Redatora designada Em que pese a pertinência das razões e fundamentos legais expressos no voto do Ilustre Relator, peço vênia para divergir de seu posicionamento, em relação às rubricas: Plano de Saúde, PLR pago a contribuintes individuais, Gratificação Contingente e Prêmio Incentivo Fidelidade. Plano de Saúde AMS Em seu voto, o ilustre relator sustenta a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores repassados pela Contribuinte aos profissionais credenciados pela Assistência Médica Suplementar - AMS, com fundamento no Acórdão n.º 2202003.611, de 18 de janeiro de 2017. Contudo, discordo de seu entendimento e coaduno com o posicionamento adotado pela Fiscalização e pela decisão de piso, pois a meu ver, os pagamentos realizados aos profissionais de saúde, estão sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, com base no artigo 22, III da Lei nº 8.212/91. Fundamenta o Relatório Fiscal, que o próprio recorrente declarou as remunerações pagas aos profissionais credenciados pela Assistência Médica Suplementar - AMS em DIRF, com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício. Além disso, a fiscalização aplica o PARECER PGFN/CAT/Nº 1948/2014, que manteve o entendimento, segundo o qual, incide contribuição previdenciária devida pelo BACEN, sobre a remuneração paga aos prestadores de serviços médicos por atendimentos feitos a beneficiários do PASBC. Fl. 5073DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 30. Credenciados AMS: Trata-se de pagamentos efetuados a profissionais credenciados pela Assistência Médica Suplementar - AMS, em relação aos quais o contribuinte declarou o seguinte: " ... esclarecemos que a BR Distribuidora oferece aos empregados e demais beneficiários Assistência Médica Suplementar - AMS. Nesse passo, quando a BR Distribuidora contrata e paga determinado profissional (pessoa física) para prestar serviços médicos aos seus empregados (exame periódico, por exemplo) há fato gerador para eventual retenção previdenciária de 11%, além da contribuição de 20% sobre o valor dos honorários médicos, a cargo da BR. Nesse caso, há uma relação jurídica entre a BR (pessoa jurídica) e o profissional de saúde (pessoa física), sem quaisquer influências do empregado. Diferente é a hipótese de o empregado, por livre escolha, contratar determinado profissional credenciado do plano de saúde AMS e utilizar seus préstimos médicos. Nesse caso, há relação direta entre o empregado e o médico credenciado (PF x PF) e a BR somente tem a obrigação de efetuar o pagamento dos respectivos honorários médicos, sem a devida retenção previdenciária, de acordo com alínea "q" do parágrafo 9º do artigo 28 do Lei 8212/91. (Grifo nosso) 31. Embora os serviços tenham sido prestados por esses profissionais de saúde, diretamente aos beneficiários do plano AMS, fica clara, também, a prestação de serviços ao contribuinte, responsável pelo credenciamento no plano AMS, que, inclusive, declarou as remunerações pagas a tais contribuintes individuais em DIRF, com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício. 32. Esse entendimento é reforçado pelo PARECER nº AGU/SRG-01/2008 - PROCESSO nº 00407. 001676/2007-22 - Anexo 00400.000857/2007-00 (Anexo 2 do processo COMPROT nº 16682-721.258/2017-16), que trata de “solução de controvérsia entre o Banco Central do Brasil e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, diante da cobrança de contribuição previdenciária incidente nas remunerações pagas ou creditadas a profissionais autônomos que prestam serviços médicos a beneficiários do Programa de Assistência à Saúde dos servidores do Banco Central do Brasil (PASBC)”, no qual a AGU considerou que o Banco Central do Brasil - BACEN deveria ter realizado recolhimentos previdenciários relativos à cota patronal sobre as remunerações pagas ou creditadas aos contribuintes individuais que prestaram serviços de assistência médica a beneficiários do PASBC. 33. O Parecer referido no parágrafo anterior foi submetido à revisão pela Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional - PGFN, por solicitação da Procuradoria-Geral do BACEN, culminando com a publicação do PARECER PGFN/CAT/Nº 1948/2014 (Anexo 3), que manteve o entendimento, segundo o qual, incide contribuição previdenciária devida pelo BACEN, sobre a remuneração paga aos prestadores de serviços médicos por atendimentos feitos a beneficiários do PASBC. 34. O contribuinte deveria, portanto, ter considerado as remunerações pagas aos profissionais de saúde que prestaram serviços aos beneficiários do plano AMS como integrantes da base de cálculo para a Previdência Social, efetuando o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas e declarando os respectivos fatos geradores em GFIP. 35. Pelo exposto, os valores referentes às remunerações pagas a profissionais credenciados ao plano AMS foram lançados como base de cálculo para a Previdência Social. Em sua defesa, a recorrente alega: - que a AMS é o plano de saúde (modalidade autogestão) oferecido pela recorrente aos seus empregados, aposentados, pensionistas e seus respectivos dependentes, os quais participam com uma parte no custeio; Fl. 5074DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 - que não se trata de um plano de saúde tradicional, não havendo prestação de serviços a terceiros, mas somente aos beneficiários com ligação direta ou indireta à própria companhia; - que empresa efetua pagamentos a profissionais da área de saúde quando ocorre atendimento a seus empregados e beneficiários; - que não há vínculo jurídico de prestação de serviços entre a empresa e os profissionais de saúde credenciados, o que afasta a hipótese de incidência prevista no texto constitucional; - que a prestação dos serviços é efetuada pelos profissionais de saúde diretamente aos beneficiários, os quais podem escolher livremente os profissionais com os quais desejam se consultar ou perante os quais desejam se tratar, inclusive por meio do sistema de "livre escolha", no qual o próprio beneficiário paga o profissional e, apenas posteriormente, requer o reembolso da despesa; - que o serviço médico não é prestado à pessoa jurídica (BR), mas a pessoas físicas participantes do plano de saúde gerido pela BR - Assistência Médica Supletiva (AMS); - que o serviço médico não é o objeto social da autuada, que em nenhum momento se beneficia dos serviços prestados pelos profissionais de saúde; - que em não havendo o benefício direto para si, na busca de sua atividade-fim, não se pode dizer que os serviços lhe foram prestados; - que não é a recorrente quem procura o profissional de saúde, tampouco obriga seus empregados a os procurarem, o que serve de elemento fortalecedor da evidência de que o serviço é prestado ao empregado. Na decisão de primeira instância restou muito bem configurado o vínculo jurídico existente entre a recorrente e os profissionais de saúde contratados para prestarem atendimento aos seus empregados. A seguir copio trechos da decisão, com grifos da partes que considero mais importantes e que refletem o meu posicionamento quanto ao assunto: O pagamento realizado aos profissionais de saúde está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, com base no artigo 22, III da Lei nº 8.212/91. A fiscalização comprovou que a Impugnante não realiza mero cadastramento de profissionais, clínicas e hospitais, menos ainda é simples agente pagador por conta e ordem de terceiros. O Manual de Operações da AMS demonstra que toda a estrutura normativa e operacional é gerida pela Impugnante, a qual detém total controle e poder decisório quanto aos profissionais e hospitais que serão ou não credenciados, ou descredenciados, a qualquer tempo, à revelia da vontade dos empregados, conforme consta das seguintes constatações apresentadas no Refisc: (grifei) - Embora os serviços tenham sido prestados por esses profissionais de saúde, diretamente aos beneficiários do plano AMS, fica clara, também, a prestação de serviços ao contribuinte, responsável pelo credenciamento no plano AMS, que, inclusive, declarou as remunerações pagas a tais contribuintes individuais em DIRF, com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício. Situação esta plenamente confirmada pela própria interessada em sua impugnação: (grifei) - Cumpre destacar inicialmente se tratar de fato incontroverso que os profissionais de saúde receberam o pagamento para prestar serviço aos beneficiários do plano AMS, conforme item 31 do relatório fiscal. - Sabe-se que a AMS é o plano de saúde oferecido pela Impugnante aos seus empregados, aposentados, pensionistas e seus respectivos dependentes, os quais participam com uma parte no custeio, consistente em um cadastro de empresas e profissionais de saúde que poderão prestar serviços aos seus empregados se estes os contratarem, arcando a empregadora com parte dos custos dos serviços contratados. Fl. 5075DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 - No caso, a Impugnante oferece aos seus empregados o benefício chamado de "Assistência Multidisciplinar de Saúde", que consiste em um cadastro de profissionais aptos a prestar atendimento médico aos seus empregados em caso de necessidade, o qual será arcado financeiramente pela Petrobrás, diretamente ao profissional ou mediante ressarcimento do empregado beneficiário do serviço. - A empresa efetua pagamentos a profissionais da área de saúde quando ocorre atendimento a seus empregados e beneficiários, entendendo a Secretaria da Receita Federal que deveria haver contribuição sobre os valores pagos a tais profissionais de saúde, como se fossem trabalhadores autônomos prestando serviço para a própria empresa. Pelo que se verifica, a utilização dos serviços é submetida ao controle da Impugnante, havendo submissão dos prestadores (credenciados) e empregados (beneficiários) ao preenchimento de documentos, formulários e autorizações, inclusive com a possibilidade de glosa de pagamentos. À guisa de esclarecimentos, trata-se, a AMS, de ente sem personalidade jurídica, conforme art. 34 da Lei 9.656/98: (grifei) Art. 34. As entidades que executam outras atividades além das abrangidas por esta Lei deverão, na forma e prazo definidos pela ANS, constituir pessoas jurídicas independentes, com ou sem fins lucrativos, especificamente para operar planos privados de assistência à saúde, na forma da legislação em vigor e em especial desta Lei e de seus regulamentos. Parágrafo único. A obrigatoriedade prevista neste artigo não alcança as operadoras que atuem exclusivamente em atividades relacionadas ao setor de saúde e às operadoras enquadradas no segmento de autogestão patrocinada, na forma disciplinada pela ANS). Por este motivo, não se pode concordar com a tese de inexistência de relação jurídica contratual com os profissionais de saúde credenciados, pois ela surge no momento em que os profissionais e a Impugnante manifestam suas vontades, os primeiros, no sentido de prestarem atendimento na área da saúde (solicitando cadastramento), a segunda, no sentido de aceitar a prestação do serviço (admitindo o cadastramento). Os profissionais de saúde filiaram-se ao programa da AMS, gerido pela Impugnante, e se submeteram às regras e valores por esta estabelecidos, independentemente de quem seja o beneficiário. O vínculo jurídico é, em primeiro plano, com a Impugnante e secundariamente com o empregado, beneficiário. O profissional não diz que presta serviços para este ou aquele beneficiário, ele diz que é credenciado e presta serviços para a PETROBRAS, e exige desta, administrativa ou judicialmente os seus haveres. O vínculo com o beneficiário, diferentemente da Impugnante, encontra-se no campo da responsabilidade civil, decorrente da sua atuação como promotor de saúde. (grifei) É evidente que as prestações de serviços na área de saúde, quando contratadas por pessoas jurídicas, visam sempre o atendimento de pessoas físicas. Admitir a tese de que profissionais de saúde não prestam serviços para pessoas jurídicas, ou seja, o contratante seria sempre a pessoa física beneficiada, somente encontra guarida numa análise política, e não técnica-jurídica. Não há que se confundir a figura do contratante com a do beneficiário, embora possam ser coincidentes, é real e corriqueiro uma pessoa física ou jurídica contratar e custear um plano, seguro ou profissional de saúde em benefício de pessoa física diversa da que contratou e pagou, como se observa no processamento da “malha fiscal”, no âmbito do IRPF. Ao ser atendido um beneficiário (empregado) vinculado à Impugnante (empregadora), esta é quem estará recebendo a prestação dos serviços dos profissionais de saúde e realizará o pagamento devido, por sua conta. Isto, porque é interesse da Impugnante que os profissionais de saúde atendam aos seus empregados, não se trata de caridade, mas política de recursos humanos visando, em última instância, aumentar o desempenho e qualidade dos serviços prestados pelos empregados. Fl. 5076DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Oras, a mera atividade de credenciamento de prestadores e de repasse de pagamento não coaduna com o arcabouço normativo e operacional, nem com este nível de ingerência na fruição dos serviços, menos ainda com a alegada autonomia dos beneficiários. A fiscalização comprovou que a Impugnante não realiza mero cadastramento de profissionais, clínicas e hospitais, menos ainda, é simples agente pagador por conta e ordem de terceiros. O Manual de Operações da AMS demonstra que toda a estrutura normativa e operacional é gerida pela Impugnante, a qual detém total controle e poder decisório quanto aos profissionais e hospitais que serão ou não credenciados, ou descredenciados, a qualquer tempo, à revelia da vontade dos empregados. O ACT 2015/2017, trazido aos autos tanto pela fiscalização (fls. 2422 a 2446), bem como pela impugnante (fls. 2809 a 20833), em que pese não ser contemporâneo aos fatos geradores ora discutidos, em sua Cláusula Vigésima Sétima - Custeio da AMS (fls2434) estabelece: CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉTIMA - CUSTEIO DA AMS As partes se comprometem, em Comissão Especifica, a encontrar solução para equilibrar, na vigência do presente acordo, a partir da data da assinatura do Acordo Coletivo, a participação da Empresa e dos empregados, na proporção de 70% e 30%, respectivamente, nos custos da AMS, considerando a possibilidade de inclusão de novos benefícios no programa. Na vigência do presente Acordo e por meio da Comissão de AMS. As partes promoverão o acompanhamento quadrimestral da evolução dos gastos relativos ao Programa de AMS, revisando, por termo aditivo ao presente instrumento, os valores a serem pagos pelos empregados, aposentados e pensionistas, caso as ações implementadas reduzam os custos da AMS e elevem a contribuição mensal dos beneficiários acima de trinta por cento do custeio global. A todos os inscritos no Programa AMS, com participação integral do beneficiário titular, não se aplicam as regras de participação previstas neste Acordo. Tratando-se, pois de um termo de compromisso entre a empregadora e seus empregados que objetiva oferecer viabilidade dar manutenção às condições anteriormente acordadas, à exemplo do ACT 2007/2009, que na sua cláusula 44ª, estabelecera que o custeio das despesas com o programa AMS seria realizado com a participação financeira da Impugnante na proporção de 70% dos gastos e 30% pelos beneficiários. A duas, porque a Impugnante contabilizou a sua participação como despesa operacional dedutível, o que de fato está correto, contudo a escrituração evidencia que os pagamentos ocorreram por conta própria, o que se ajusta a sua real condição de contratante dos serviços prestados. (grifei) Cláusula 44ª - Custeio da AMS O custeio das despesas com o Programa de AMS será feito através da participação financeira da Petrobras e dos Beneficiários, na proporção de 70% (setenta por cento) dos gastos cobertos pela Companhia e os 30% (trinta por cento) restantes pelos beneficiários, nas formas previstas neste acordo coletivo de trabalho. Ademais, ainda que o segurado, em determinado período, deixe de pagar o valor para o programa de assistência à saúde, a obrigação da empresa com o médico, de lhe remunerar pelo atendimento já prestado ao segurado, subsiste. E mais, caso o médico não receba sua remuneração, ele não irá cobrá-la do paciente, mas da seguradora/operacionalizadora do plano de saúde. Assim, se realmente houvesse intermediação no caso, não deveria o segurado pagar qualquer valor nos meses em que não usufruísse do plano de saúde, pois não haveria intermediação nesses meses, o que, todavia, não corresponde à lógica das empresas operadoras de planos de saúde, que lidam com a área e cobram Fl. 5077DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 mensalmente as prestações de seus segurados – sob pena de estes ficarem desamparados da cobertura securitária– independentemente da efetiva utilização do plano em um dado mês, consoante ACT 2007, mormente as cláusulas 44ª e da 47ª a 60ª, das quais se destacam: Cláusula 47ª - Participação Pequeno-Risco A participação dos empregados e aposentados, bem como de pensionistas a eles vinculados, no custeio dos procedimentos classificados como de Pequeno Risco no Programa de Assistência Multidisciplinar de Saúde - AMS será efetuada conforme tabela a seguir: Cláusula 49º - Contribuição Grande-Risco A participação de empregados, aposentados, bem como de pensionistas a eles vinculados, no custeio dos procedimentos classificados como de Grande Risco no Programa de Assistência Multidisciplinar de Saúde - AMS será efetuada com uma contribuição mensal fixa, conforme tabela abaixo, que vigorará até 31/08/08. [...] Fielmente reproduzidas nas correspondentes cláusulas vigésima quarta e vigésima quinta do ACT 2015/2017: CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA - PARTICIPAÇÃO NO PEQUENO RISCO DA AMS A participação dos empregados, aposentados e pensionistas, no custeio dos tratamentos odontológicos e dos procedimentos classificados como de Pequeno Risco do Programa AMS, será efetuada conforme tabela a seguir, que terão vigência entre 1.9.2015 até 31.08.2016: CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA - PARTICIPAÇÃO NO GRANDE RISCO DA AMS A participação de empregados, aposentados e pensionistas no custeio dos procedimentos classificados como de Grande Risco no Programa AMS. Será efetuada com uma contribuição mensal para a constituição de um Fundo, conforme as tabelas a seguir, que terão vigência entre 1.9.2015 até 31.08.2016: Ademais, a utilização dos serviços é submetida ao controle da Impugnante, havendo submissão dos prestadores (credenciados) e empregados (beneficiários) ao preenchimento de documentos, formulários e autorizações em meio papel ou eletrônico, inclusive com a possibilidade de glosa de pagamentos, consoante item 14.1.3 do Manual de Operações da AMS: 14.1.3 A AMS poderá solicitar ao credenciado qualquer alteração que julgar necessária no plano de tratamento proposto, bem como glosar procedimentos que não estejam de acordo com a autorização, de modo a resguardar os padrões técnicos usuais na área odontológica e os interesses do empregado e da AMS. Oras, a mera atividade de credenciamento de prestadores e de repasse de pagamento não se coaduna com tal arcabouço normativo e operacional, nem com este nível de ingerência na fruição dos serviços, menos ainda com a alegada autonomia dos beneficiários. Assim, os serviços prestados pelos profissionais credenciados assumem papel fundamental, condicionando à própria existência ou funcionamento regular do sistema privado de assistência à saúde, criado e operado pela recorrente, não podendo ser tida como “terceiro”. Logo, o médico e o odontólogo prestam, sim, serviço à empresa, qual seja, de disponibilizar atendimento médico/odontológico aos seus clientes. Oportuno mencionar que os precedentes trazidos pela Impugnante tratam da hipótese em que as operadoras de planos repassaram valores aos profissionais médicos pelos Fl. 5078DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 serviços prestados aos seus clientes. No caso em tela, não se trata de mero repasse de valores, mas de pagamento por conta própria, em função dos serviços prestados pelos profissionais de saúde à Impugnante, que, inclusive, transitaram por conta de resultado. Caso fossem meros repasses transitariam em conta patrimonial transitória, exclusivamente para operacionalizar a intermediação e remessa de numerários do tomador para o prestador, o que, de fato, não ocorreu. (grifei) O custeio do programa de AMS da Impugnante suscita a análise da incidência de contribuição a cargo da empresa com fulcro nos incisos I e III do artigo 22, da Lei nº 8.212/91. Em relação à contribuição, com fundamento no inciso I, somente incidiria no caso de custeio do sistema pela Impugnante, em que o valor integraria a remuneração do empregado, na forma de salário indireto ou utilidade. Contudo, tal não ocorre, porque o valor da assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, goza de isenção, a teor do artigo 28, § 9º, “q” da Lei 8.212/91. Por outro lado, a contribuição da empresa com base no inciso III, do artigo 22, da Lei nº 8.212/91, que incide sobre a remuneração dos contribuintes individuais que prestem serviços à empresa, é exigível no presente caso, pois a Impugnante remunerou os profissionais de saúde pelos serviços prestados a ela, como exposto alhures. Restou, portanto, evidenciado que a Impugnante recebeu os serviços contratados e arcou com os pagamentos, de maneira que não se pode falar em inocorrência do fato gerador, sendo devida a contribuição apurada pela fiscalização e lançada no presente auto de infração. (grifei) Do acima exposto teço as seguintes conclusões: - que o Manual de Operações da AMS demonstra de forma clara que toda a estrutura normativa e operacional é gerida pela recorrente, a qual detém total controle e poder decisório quanto aos profissionais e hospitais que serão ou não credenciados; - que a AMS é ente sem personalidade jurídica, recaindo a responsabilidade quanto aos pagamentos à recorrente; - que o vínculo jurídico se dá em primeiro lugar com a recorrente, e secundariamente com o empregado, beneficiário - que o profissional não diz que presta serviços para este ou aquele beneficiário, mas, sim à recorrente, e exige desta, administrativa ou judicialmente os seus haveres; - que a escrituração contábil evidencia que os pagamentos ocorreram por conta própria, o que se ajusta a sua real condição de contratante dos serviços prestados; - que os pagamentos transitaram por conta de resultado e se fossem meros repasses transitariam em conta patrimonial transitória, exclusivamente para operacionalizar a intermediação e remessa de numerários do tomador para o prestador, o que, de fato, não ocorreu; - que a própria recorrente declarou as remunerações pagas a tais contribuintes individuais em DIRF, com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício. Verifica-se do exposto que há sim evidencias suficientes para caracterizar o pagamento realizado aos profissionais de saúde como remuneração de contribuintes individuais que prestam serviços à empresa, sujeitas, portanto, à incidência da contribuição previdenciária, com base no artigo 22, III da Lei nº 8.212/91. Voto por manter o lançamento nesta parte. A fim de corroborar com o posicionamento por mim adotado, colaciono acórdão de processo da própria recorrente, que versa sobre os mesmos levantamentos em questão, onde foram reconhecidos como remuneração a contribuintes individuais os pagamentos efetuados aos médicos credenciados pela AMS. Fl. 5079DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Acórdão nº 2401004.562 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 19 de janeiro de 2017 VALORES PAGOS PELA AMS A utilização dos serviços é submetida ao Recorrente, havendo Submissão dos prestadores (credenciados) e empregados (beneficiários) ao preenchimento de documentos, formulários e autorizações em meio papel ou eletrônico, inclusive com a possibilidade de glosa de pagamentos, consoante item 14.1.3 do Manual de Operações da AMS, o que comprova que não existe intermediação. PLR Diretores Não Empregados Os levantamentos CI-3 e CI-4, referem-se ao pagamento de Participação nos Lucros e Resultados - PLR a contribuintes individuais - Diretores não empregados, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social. Conforme relatório fiscal, a PLR, para efeito de não incidência de contribuição previdenciária, deve estar restrita às parcelas pagas aos segurados empregados, excluindo-se os demais trabalhadores que laboram para o sujeito passivo. 71. Mediante análise dos arquivos MANAD 2012 e 2013, constatou-se que o contribuinte efetuou pagamentos de PLR a segurados contribuintes individuais, em desacordo com a legislação vigente, conforme enquadramento discriminado no quadro a seguir: (...) 72. O direito à participação nos lucros ou resultados da empresa, desvinculada da remuneração, está assegurado aos empregados no art. 7º, inciso XI da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em cinco de outubro de 1988 (DOU de 05/10/1988), desde que concedido de acordo com lei específica. 73. Coube à Lei nº 10.101/2000, regulamentar a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, como instrumento de integração entre capital e trabalho e incentivo à produtividade, observados os dispositivos legais transcritos a seguir: (...) 74. De acordo com os dispositivos legais citados fica evidente que, para efeito de não incidência de contribuição previdenciária, a PLR deve estar restrita às parcelas pagas aos segurados empregados, excluindo-se os demais trabalhadores que laboram para o sujeito passivo. (grifei) 75. Tendo em vista que o contribuinte não considerou os valores pagos, devidos ou creditados aos membros de sua diretoria, a título de PLR, como integrantes da base de cálculo para a Previdência Social, não os incluiu em GFIP, descumprindo o disposto no artigo 32, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, assim como não realizou o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária, prevista no artigo 22, inciso III, da Lei nº 8.212/1991, lançaram-se os valores devidos, conforme o quadro a seguir: (...) Defende o recorrente em seu recurso: - que o pagamento da PLR, quando feito de acordo com as determinações legais, não dá causa à incidência de contribuição social art. 7º, inciso XI; - que o caput do art. 7º prevê que é direito dos trabalhadores, que abrange, as diversas formas de prestação de serviço, como o trabalhador avulso, o empregado ou o empresário individual (contribuinte individual); - que não há menção no § 9º do art. 28 da Lei 8.212 de que este se refira somente ao empregado ou trabalhador avulso; - que a diretoria da Petrobras Distribuidora, pelo exercício do cargo de gestão não foge do conceito jurídico de trabalhador; Fl. 5080DF CARF MF Fl. 55 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 - que satisfeitos os requisitos legais, da lei 10.101/2000 e da Resolução 10 de 30/05/1995 do CCE, não há como tributar referida verba. A Câmara Superior de Recursos Fiscais, por meio do acórdão 9202007.609 de 26 de fevereiro de 2019, recentemente se posicionou pela incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de PLR a diretores não empregados, por não haver norma específica que preveja a sua exclusão do salário-de-contribuição. A seguir colaciono ementa e voto da ilustre relatora Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que adoto como razão de decidir, para negar provimento ao recurso nesta parte. Ementa PLR. PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS A SEGURADOS SEM VÍNCULO DE EMPREGO. FALTA DE PREVISÃO DA SUA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INAPLICABILIDADE DA LEI 10.101/2000 e da lei 6.404/76 DESCUMPRIMENTO DO ART. 28, § 9º, "J" DA LEI 8212/91. Os valores pagos aos administradores (diretores não empregados) à título de participação nos lucros sujeitam-se a incidência de contribuições previdenciárias, por não haver norma específica que, disciplinando art. 28, § 9º, "j" da lei 8212/91, preveja a sua exclusão do salário-de-contribuição. A lei 10.101/2000 não serve como subsídio para fundamentar a exclusão do conceito de salário de contribuição previsto no art. 28 da lei 8212/91, face em seu próprio art. 2º, restringir a sua aplicabilidade aos empregados. A verba paga aos diretores/administradores não empregados possui natureza remuneratória. A Lei nº 6.404/1976 não regula a participação nos lucros e resultados, nem tampouco a exclusão do conceito de salário de contribuição. A verba paga não remunerou o capital investido na sociedade, logo remunerou efetivamente o trabalho executado pelos diretores. (...) Voto Participação dos lucros e resultados a contribuintes individuais. Quanto aos levantamentos de PLR em relação aos valores pagos a diretor não empregado, devemos primeiramente identificar os fundamentos da autoridade fiscal, para que referidos valores constituíssem salário de contribuição, para então, baseado na peça recursal e fundamentos do acórdão recorrido, determinar a procedência do lançamento frente aos argumentos do julgador de primeira instância. No relatório fiscal, o auditor descreveu as regras para que o pagamento de PLR constitua pagamento em desacordo com a exclusão previsto na lei, o que determina a incidência de contribuição sobre os valores de PLR . Em relação aos levantamentos sobre os pagamentos aos diretores estatutários, lançou a autoridade fiscal contribuições por entender que os pagamentos não se coadunam com os preceitos legais, seja da lei 6.494 ou mesmo da lei 10.101/2000. Vejamos a imputação fiscal acerca do fato gerador: DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PARA ADMINISTRADORES 28. Durante a fiscalização verificou-se que a rubrica Participação Estatutária (0348), presente na folha de pagamento, foi paga e/ou creditada a administrador, diretor não empregado. Neste caso a rubrica passa a integrar o salário de contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária, por não estar em conformidade com a legislação. 29. A Lei 8212/91 em seu artigo 22, Inciso III, parágrafo 1º assim dispõe: Fl. 5081DF CARF MF Fl. 56 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 "Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei n" 9.876, de 26.11.99) § lº No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo. " 30. Já o artigo 28, Inciso III da Lei 8212/91 define o salário de contribuição: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5º . 31. Assim dispõe o art. 28, § 9°, alínea j , da Lei n° 8.212/91: § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica; (grifo AFRFB) 32. Com base no dispositivo acima, seria um pressuposto falso afirmar que existe uma lei específica regulamentando a participação nos lucros ou resultados para cada categoria de segurado, excluindo ambas as categorias da contribuição previdenciária, ou seja quando a participação nos lucros ou resultados é paga a diretores estatutários, aplica-se a Lei n° 6.404/76. Quando a participação nos lucros ou resultados é paga a empregados, aplica-se a Lei n° 10.101/00. 33. A lei específica que trata da participação nos lucros ou resultados da empresa, que prevê a isenção previdenciária, é a Lei n° 10.101/00. 34. A Lei n° 10.101/00, desvinculou da remuneração, não integrando o salário de contribuição, a participação nos lucros ou resultados recebida somente pelos segurados empregados. Sendo assim, sobre a participação paga a diretor não empregado (segurado contribuinte individual) incide contribuição previdenciária. 35. A Lei n° 6.404/76, em seu art. 152, § 1°, apenas estabelece os parâmetros para que a empresa, facultativamente, efetue o pagamento da referida verba aos administradores. A seguir explicita-se esse posicionamento. 36. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7 o , já mencionado, elenca os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, dentre os quais podemos destacar: "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III – fundo de garantia do tempo de serviço; VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; Fl. 5082DF CARF MF Fl. 57 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (grifo AFRFB) XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;" 37. Pela leitura dos direitos dos trabalhadores que estão listados no art. 7º, nota-se que os mesmos pertencem somente aos segurados empregados, pois o segurado contribuinte individual, por exemplo, não possui os direitos dos incisos citados acima. Logo, o constituinte, ao utilizar o termo "trabalhadores", no caput do art. 7º, referiu-se à espécie empregado. Dados os fundamentos descritos, quanto aos pagamentos aos diretores não empregados, assim como descrito pela autoridade fiscal, entendo que não demonstrou recorrente estar incorreta a descrição fiscal, ou mesmo que os pagamentos estariam amparados por legislação para que os valores estejam excluídos do conceito de salário de contribuição. De forma expressa, a Constituição Federal de 1988 remete à lei ordinária a fixação dos direitos da participação nos lucros, nestas palavras: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Conforme previsto no § 6º do art. 150 da Constituição Federal, somente a Lei pode instituir isenções. Assim, o § 2º do art. 22 da Lei nº 8.212/91 dispõe que não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28 da mesma Lei. O § 9º do art. 28 da Lei n° 8.212/91 enumera, exaustivamente, as parcelas que não integram o salário de contribuição. De acordo com o art. 9º, inciso V, alínea “f”, §§ 2º e 3º, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/1999, são considerados contribuintes individuais tanto o diretor não empregado como o membro do conselho de administração da sociedade anônima. Regulamento da Previdência Social (RPS), Decreto 3.048/1999: Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: (...) V – como contribuinte individual: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) (...) f) o diretor não empregado e o membro de conselho de administração na sociedade anônima; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) (...) § 2º Considera-se diretor empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja contratado ou promovido para cargo de direção das sociedades anônimas, mantendo as características inerentes à relação de emprego. Fl. 5083DF CARF MF Fl. 58 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 § 3º Considera-se diretor não empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por assembléia geral dos acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego. (g.n.) No mesmo sentido, prevê o art. 12, inciso V, da Lei 8.212/1991 como contribuintes individuais os administradores (o diretor não empregado e o membro de conselho de administração) da companhia. Lei 8.212/1991: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...) V – como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (...) f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). (g.n.) Logo, a legislação previdenciária enquadra os administradores da Recorrente como contribuintes individuais. Esse entendimento está consubstanciado na própria concepção do papel dos administradores dentro da sociedade (membros da Diretoria e do Conselho de Administração), ou seja, são órgãos da companhia, na medida em que o ato praticado por eles, dentro de seus poderes, é um ato da própria sociedade empresária (Recorrente), linha adotada por Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 239241). Em outras palavras, os membros da Diretoria e do Conselho de Administração, possuem poder decorrentes da lei e do estatuto, sendo que isso viabiliza todo o poder para a condução das atividades diárias da companhia e distancia-se da subordinação pessoal da relação empregatícia. Verifica-se que a legislação aplicável à espécie determina, em um primeiro momento, a regra geral de incidência das contribuições previdenciárias sobre a remuneração total dos segurados obrigatórios da previdência social, no caso, na qualidade de contribuintes individuais, inclusive sobre os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: III – para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5 o Somente em um segundo momento é que são definidas, de forma expressa e exaustiva, porquanto excepcionais, as hipóteses de não incidência das contribuições destinadas à Seguridade Social. Não restou demonstrado pelo recorrente que o pagamento enquadrava-se nas exclusões descritas na norma. Não se discute a impossibilidade de utilização das exclusões previstas no art. 28, §9º para os contribuintes individuais, mas a inaplicabilidade de tal dispositivo, pela ausência de respaldo legal específica aos contribuintes individuais, já que a lei 10.101/2000 apenas reporta-se expressamente aos empregados. (grifei) A legislação previdenciária, em obediência ao preceito constitucional, é clara quando destaca, em seu art. 28, §9º, quais as verbas que não integram o salário de contribuição. Tais parcelas não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial. Fl. 5084DF CARF MF Fl. 59 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Art. 28 (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; A edição da Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994, que dispunha sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas, veio atender ao comando constitucional. Desde então, sofreu reedições e renumerações sucessivamente, tendo sofrido poucas alterações ao texto legal, até a conversão na Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000. A Lei nº 10.101/2000 dispõe, nestas palavras : Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: (grifo nosso) I – comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II – convenção ou acordo coletivo. § 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I – índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II – programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (...) Art. 3º A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário (...) § 3º Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. (...) Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I – Mediação; II – Arbitragem de ofertas finais. § 1º Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. § 2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. Fl. 5085DF CARF MF Fl. 60 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 § 4º O laudo arbitral terá força normativa independentemente de homologação judicial. Cabe observar que o § 2º, do art. 2º, da Lei n ° 10.101, foi introduzido no ordenamento jurídico a partir da Medida Provisória nº 955, de 24 de março de 1995, e o § 3º, do art. 3º, a partir da Medida Provisória nº 1.69851, de 27 de novembro de 1998. Aliás, referente raciocínio, encontra-se em perfeita consonância com o entendimento do próprio STF, que destaca que o direito previsto no art. 7, XI não é auto aplicável, iniciando-se apenas a partir da edição da MP 794/1994, reeditada várias vezes e finalmente convertida na Lei 10.101/2000. Esse entendimento é extraído do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 398284/RJRio de Janeiro. RE 398284 / RJ RIO DE JANEIRO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MENEZES DIREITO Julgamento: 23/09/2008 Órgão Julgador: Primeira Turma Ementa EMENTA Participação nos lucros. Art. 7°, XI, da Constituição Federal. Necessidade de lei para o exercício desse direito. 1. O exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da Constituição Federal começa com a edição da lei prevista no dispositivo para regulamentá-lo, diante da imperativa necessidade de integração. 2. Com isso, possível a cobrança das contribuições previdenciárias até a data em que entrou em vigor a regulamentação do dispositivo. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido. Merece transcrição excerto do voto do Ministro Menezes Direito (Relator do RE 398284/RJ): “Há três precedentes monocráticos na Corte. Um que foi relator o Eminente Ministro Gilmar Mendes; e dois outros da relatoria do Ministro Eros Grau. Então a questão está posta com simplicidade. E estou entendendo, Senhor Presidente, com a devida vênia da bela sustentação do eminente advogado, que realmente a regra necessita de integração, por um motivo muito simples: é que o exercício do direito é que se vincula à integração, não é a regra só, que nesses casos, quando manda que a lei regule o exercício, que vale por si só. Se a própria Constituição determina que o gozo do exercício dependa de lei, tem que haver a lei para que o exercício seja pleno. Se não há lei, não existe exercício. E com um agravante que, a meu ver, parece forte o suficiente para sustentar esse raciocínio. É que o fato de existir a participação nos lucros, desvinculada da remuneração, na forma da lei, não significa que se está deixando de dar eficácia a essa regra, porque a participação pode ser espontânea; já havia participação nos lucros até mesmo antes da Constituição dos 80. E, por outro lado, só a lei pode regular a natureza dessa contribuição previdenciária e também a natureza jurídica para fins tributários da participação nos lucros. A lei veio exatamente com esse objetivo. É uma lei que veio para determinar, especificar, regulamentar o exercício do direito de participação nos lucros, dando consequência à necessária estipulação da natureza jurídica dessa participação para fins tributários e para fins de recolhimento da Própria Previdência Social. Ora, se isso é assim, e, a meu sentir, parece ser, pela leitura que faço eu do dispositivo constitucional, não há fundamento algum para afastar-se a cobrança da contribuição previdenciária antes do advento da lei regulamentadora.” Ainda nessa linha de raciocínio, note-se, conforme grifado no art. 1 da referida lei, que a PLR descrita na Lei 10.101/2000 serve apenas para regulamentar a distribuição no âmbito dos “empregados”, ou seja, não serve para afastar do conceito de remuneração os valores pagos à título de “participações estatutárias” (diretores não empregados). Aqui destaco meu Fl. 5086DF CARF MF Fl. 61 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 posicionamento, mesmo que previsto em parte dos acordos coletivos, não existiria previsão legal para tal exclusão. (grifei) Não se pode elastecer o conceito de lucros ou resultados, sob pena de todas as empresas enquadrarem como resultados, todo e qualquer pagamento feito aos seus trabalhadores e em função dessa nomenclatura desvincular as verbas do conceito de remuneração e salário. A Lei n ° 10.101, resultado da conversão das Medidas Provisórias anteriores, é cristalina nesse sentido. Vale de pronto afastar também, os argumentos que o dispositivo constitucional, por si só , já afastaria para todo e qualquer trabalhador a “participação nos Lucros e resultados” do conceito de remuneração, considerando o fato de que o “caput do art. 7 da CF/88, utilizou a nomenclatura “trabalhadores”. Basta analisarmos os 34 incisos do próprio art. 7º, para que identifiquemos, que o termo “trabalhadores urbanos e rurais”, refere-se ao direitos dos “empregados urbanos e rurais”. (grifei) Os direitos elencados no dispositivo constitucional, nos trazem a certeza do sentido empregado pelo legislador, considerando que: férias com adicional de 1/3, FGTS, repouso semanal remunerado, salário mínimo, jornada de trabalho, piso salarial, licença maternidade, licença paternidade, aviso prévio, previsão de indenização no caso de dispensa imotivada, salário família, horas extras, adicional noturno, insalubridade, periculosidade, dentro outros muitos ali elencados, são assegurados apenas aos trabalhadores detentores de uma relação de emprego, ou seja, garantidos aos empregados. No parágrafo único, também observamos a nomenclatura “trabalhadores”, porém com referência aos empregados domésticos. Levando a efeito esse raciocínio, chegaríamos a conclusão de obrigatoriedade de atribuir a observância dos direitos ali elencados a todos os trabalhadores autônomos. Nessa toada, entendo que não há como acolher a pretensão do recorrente. Assim, não acato o argumento do recorrente de que o termo trabalhador descrito também na lei, é capaz de abranger a categoria de administradores e demais contribuintes individuais. Veja-se que o termo autônomo ou para previdência social, contribuinte individual, não é uma pessoa que trabalha de forma subordinada, devendo cumprir metas alcançar resultados, pois se assim o fosse estaríamos atribuindo um requisito de empregado, qual seja a subordinação. Também vale lembrar que o trabalho de um mesmo autônomo exigindo o cumprimento de resultados e metas durante um período (exercício) não deve ser utilizado de forma continuada, pois senão estaríamos atribuindo o segundo requisito que é a habitualidade na prestação de serviços. Dessa forma, entendo inviável a interpretação dada pelo recorrente, razão pela qual todo e qualquer pagamento feito a contribuintes individuais constituem salário de contribuição, salvo se possível o seu enquadramento dentre as elencadas no art. 28, §9º da lei 8212/91. Percebe-se, então, que, se o STF entendeu que não havia lei regulamentando o pagamento de PLR antes da edição da MP nº 794/1994, não há como acolher o entendimento de que a expressão “lei específica” contida na alínea “j” do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991 também se refere a outras leis extravagantes, tal como a Lei 6.404/1976 que dispõe sobre as Sociedades por Ações (companhia), inclusive o seu art. 152, § 1 o , estabeleceu que o estatuto da companhia pode atribuir aos administradores participação nos lucros da companhia, desde que sejam atendidos dois requisitos: (i) a fixação dividendo obrigatório em 25% ou mais do lucro líquido; e (ii) o total da participação estatutária não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros, prevalecendo o limite que for menor. Corroborando esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou esse entendimento por meio do RE 569441/RS, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, de 30/10/2014 (Info 765), submetido a sistemática de repercussão geral (art. 543B do Código de Processo Civil CPC), nos seguintes termos: Fl. 5087DF CARF MF Fl. 62 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 “RECURSO EXTRAORDINÁRIO 569.441 RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. TEORI ZAVASCKI EMENTA: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA JURÍDICA PARA FINS TRIBUTÁRIOS. EFICÁCIA LIMITADA DO ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ESSA ESPÉCIE DE GANHO ATÉ A REGULAMENTAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. 1. Segundo afirmado por precedentes de ambas as Turmas desse Supremo Tribunal Federal, a eficácia do preceito veiculado pelo art. 7º, XI, da CF – inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários – depende de regulamentação. 2. Na medida em que a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória 794/94 e que o fato gerador em causa concretizou-se antes da vigência desse ato normativo, deve incidir, sobre os valores em questão, a respectiva contribuição previdenciária. (g.n.) 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” Por força do artigo 62, §2 o do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09/06/2015, as decisões definitivas de mérito do STF e do STJ, na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei 5.869/1973 (Código de Processo Civil CPC), devem ser reproduzidas pelas Turmas do CARF. O STJ comunga do mesmo entendimento: “(...) A contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros é devida no período anterior à MP n. 794/94, uma vez que o benefício fiscal concedido sobre essa verba somente passou a existir no ordenamento jurídico com a entrada em vigor do referido normativo. (...)” (STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 95.339/PA, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/11/2012). Assim, conclui-se que a Lei 8.212/1991, ao excluir da incidência das contribuições os pagamentos efetuados de acordo com a lei específica, quis se referir à PLR paga em conformidade com a Lei 10.101/2000, a qual é destinada apenas aos empregados. Por fim, vale mencionar que nem mesmo poderíamos analisar se o pagamento em questão estaria de acordo com o descrito na lei 6404/76, posto que na referida lei a participação dá-se em função do capital investido. Ademais, também não entendo que a referida lei 6404, tenha excluído dos valores do conceito de salário de contribuição e por consequência respaldar os argumentos do recorrente. (grifei) Em relação à distribuição dos lucros para Administradores e Diretores, não empregados, afirmou a Recorrente que tais pagamentos não deveriam ser tributados, vez que foram efetuados em observância ao artigo 152 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas LSA). Lei 6.404/1976: Art. 152. A assembléia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 1º O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e cinco por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (artigo 190), prevalecendo o limite que for menor. (g.n.) Fl. 5088DF CARF MF Fl. 63 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 § 2º Os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em relação ao qual for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório, de que trata o artigo 202. Quanto às participações estatutárias, tal como a participação no lucro dos administradores – diretores não empregados, qualificados como segurados contribuintes individuais –, elas dependem de o resultado da companhia, no respectivo exercício social, ter sido positivo, pois do contrário não haverá lucros a serem partilhados aos diretores não empregados com base nos lucros, conforme determinar o art. 190 da LSA: “as participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias serão determinadas, sucessivamente e nessa ordem, com base nos lucros que remanesceram depois de deduzidas a participação anteriormente calculada” (g.n.). Considerando não ter sido trazido qualquer argumentação de que tratavam-se de acionistas, os fatos acima mencionados evidenciam que a Recorrente concedeu aos diretores não empregados (contribuintes individuais) uma remuneração distinta dos lucros previstos no art. 152 da Lei 6.404/1976 (Lei da LSA) ou distribuiu uma verba cognominada de lucros em desacordo com as regras estampadas na Lei 6.404/1976 (artigo 152 c/c o artigos 189 e 190). Isso configura, efetivamente, que a verba paga aos diretores não empregados caracteriza-se como uma remuneração pelo exercício de atividades na empresa, decorrente da relação empregador e empregado, que é distinta da relação acionista e diretores não empregados. Ainda. em relação a este ponto, entendo relevante dizer que não vislumbro na referida lei a exclusão do conceito que amparasse a argumentação do recorrente. Os pagamentos efetuados possuem natureza remuneratória. Tal ganho ingressou na expectativa dos segurados contribuintes individuais em decorrência do contrato e da prestação de serviços à recorrente, sendo portanto uma verba paga pelo trabalho e não para o trabalho como apreciamos anteriormente. Dessa forma, estando no campo de incidência do conceito de remuneração e não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, conforme já analisado, deve persistir o lançamento em toda a sua extensão em relação aos contribuintes individuais, negando-se provimento integralmente ao recurso nessa parte. Isto posto, entendo que não há como acolher a pretensão do recorrente para excluir o pagamento do PLR do conceito de salário de contribuição aos segurados contribuintes individuais, seja pela art. 7º da CF/88, seja pela lei 10.101/2000, nem tampouco com respaldo nas lei 6.404. Assim, NEGO PROVIMENTO AO RESP DO CONTRIBUINTE neste ponto. (grifei) Gratificação Contingente De acordo com os itens 94 a 107 do Relatório Fiscal (e-fls. 02 a 52), constam do levantamento SE-2, os valores pagos por meio da rubrica 1114 – Gratificação de Contingente, que foram considerados como salário de contribuição, por não restar configurado o ganho eventual. 103. Na realidade, o pagamento da Gratificação Contingente é prática usual na empresa, conforme atestam as informações contidas no quadro a seguir, obtidas no sítio da Secretaria de Relações do Trabalho - SRT, Sistema de Negociações Coletivas de Trabalho - MEDIADOR, do Ministério do Trabalho e Emprego - (www3.mte. gov. br/ sistemas/mediador/ConsultarInstColetivo). Neste quadro foram selecionadas informações relativas ao pagamento da rubrica Gratificação Contingente, incluídas em alguns dos acordos coletivos firmados pelo contribuinte, que comprovam a habitualidade do pagamento, que vem sendo efetuado desde o exercício de 2007. Fl. 5089DF CARF MF Fl. 64 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 104. É tão evidente que o pagamento da Gratificação Contingente, tem natureza de complementação salarial, que o assunto foi objeto, inclusive, de reportagem do periódico Valor Econômico, na edição de 17/09/2015, que integra o Anexo 6, de onde se destaca o trecho transcrito a seguir: Fl. 5090DF CARF MF Fl. 65 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 “Ainda segundo o sindicalista, a Petrobras cortou da proposta de acordo coletivo o pagamento da gratificação contingente, paga uma vez por ano no valor de um salário, a título de compensação pela perda salarial relativa a inflação em reajustes passados. ” (Grifos nossos) 105. Face ao exposto, resta comprovado que a remuneração paga, devida ou creditada aos segurados empregados, a título de Gratificação Contingente não configura ganho eventual para esses segurados, já que o pagamento desse montante, ainda que em parcela única no ano, vem sendo realizado ao longo de 9 (nove) anos consecutivos. O contribuinte alega que deixou de incluir os pagamentos efetuados a título de Gratificação Contingente com base no art. 28, §9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/1991, que o valor corresponde ao pagamento único feito pela Contribuinte em consequência de previsão expressa no Acordos Coletivo de Trabalho firmado para o ano de 2012 e 2013, que o valor pago é desvinculado do salário e que o objetivo dessa verba era o de convencer os sindicatos da categoria a assinar o acordo coletivo. Quanto à verba, divirjo do nobre relator, pois entendo que restou configurado pela autoridade fiscal o caráter habitual do pagamento da verba e a vinculação de seu pagamento ao salário dos trabalhadores. Embora devida de um só vez aos segurados empregados durante o período de vigência dos respectivos ACT, a previsão de pagamento repete-se de maneira sistemática nos acordos firmados com vigência em 2007 a 2015. Não há como reconhecer como eventual o pagamento efetuado pela empresa de forma recorrente por 9 anos consecutivos sem qualquer interrupção. Também não há como dizer que as parcelas recebidas estão desvinculadas do salário, pois, conforme leitura dos ACT, estas são calculadas pela aplicação de percentual incidente sobre a própria remuneração do trabalhador. Desta forma, a impossibilidade de tributação dos pagamentos recebidos a título de ganho eventual prevista no item 7 da alínea "e" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 11991, não se aplica a Gratificação Contingente. Também não há como acolher a alegação de que se aplica o Ato Declaratório n° 16/2011 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, pois ela considera como requisitos a fim de caracterizar o abono como parcela não integrante do salário de contribuição: 1)previsão em acordo ou convenção coletiva; 2) pagamento com eventualidade e 3) desvinculado do salário. Observa-se, no entanto, que não é o que se deve aplicar ao caso em tela, dado o caráter não eventual de seus pagamentos, além de sua vinculação ao salário. Assim, não prevalece o argumento de observância do referido Ato. Colaciono a seguir importantes julgados deste Conselho, referentes à própria Petrobrás, que consideraram a Gratificação Contingente como verba de natureza remuneratória e caráter não eventual: Acórdão nº 2401004.562 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 19 de janeiro de 2017 GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE. GRATIFICAÇÃO GERENCIAL Tais gratificações têm nítida natureza salarial, pois tem contornos de abono concedido ao empregado que visa agracia-lo pela prestação dos serviços, e constitui verba remuneratória que deve integrar o salário de contribuição, amoldando-se ao conteúdo do Fl. 5091DF CARF MF Fl. 66 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 artigo 28, I da Lei nº 8.212/91 e não se ajusta às hipóteses contidas no seu § 9º, alínea “e”, item 7, como alegou a Recorrente. ATO DECLARATÓRIO PGFN Nº 16, DE 20/12/2011. Não é o que se deve aplicar ao caso em tela dado o caráter não eventual de seus pagamentos, além de sua vinculação ao salário, tanto por se constituir em percentual deste, quanto por não considerar tempos de afastamento do trabalhador. Assim, não prevalece o argumento de observância do referido Ato. Acórdão nº 2401004.761 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 6 de abril de 2017 GRATIFICAÇÃO DE CONTINGENTE. INCIDÊNCIA. Integra a remuneração, bem como o salário-de-contribuição do segurado empregado, a parcela devida a título de Gratificação Contingente, cuja previsão de pagamento repete- se de maneira sistemática nos acordos coletivos de trabalho. Não é eventual o pagamento efetuado pela empresa quando caracterizada a habitualidade, pela recorrência da situação ao longo do tempo sem interrupção. A parcela que corresponde a um percentual aplicado sobre a remuneração normal do trabalhador não caracteriza desvinculação do respectivo salário. Acórdão nº 2301-006.049 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 08 de maio de 2019 GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE. NÃO EVENTUALIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO. NATUREZA SALARIAL A gratificação tem nítida natureza salarial, pois tem contornos de abono concedido ao empregado que visa agraciá-lo pela prestação dos serviços, e constitui verba remuneratória que deve integrar o salário de contribuição, amoldando-se ao conteúdo do artigo 28, I da Lei nº 8.212/91 e não se ajusta às hipóteses contidas no seu § 9º, alínea “e”, item 7 Por fim, transcrevo a ementa de julgado da Câmara Superior de Recursos Fiscais referente à Petrobrás, que decidiu pelo afastamento do Ato Declaratório 16/2011 da PGFN e pela incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação de contigência: Acórdão nº 9202007.725 – 2ª Turma Sessão de 28 de março de 2019 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. ABONO. REMUNERAÇÕES. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. CARÁTER HABITUAL E VINCULADO AO SALÁRIO. INAPLICABILIDADE DO ATO DECLARATÓRIO 16/2011 DA PGFN. A importância paga, devida ou creditada aos segurados empregados a título de abonos não expressamente desvinculados do salário, por força de lei, integra a base de cálculo das contribuições para todos os fins e efeitos, nos termos do artigo 28, I, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97. Face ao exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário relativamente a Gratificação Contingente. Premio Incentivo Fidelidade De acordo com os itens 108 a 121 do relatório fiscal, foram lançados sob o código de levantamento SE-3, as remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados referentes à rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. Fl. 5092DF CARF MF Fl. 67 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 117. Não é o que se verifica no caso do pagamento efetuado através da rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, devido a todo e qualquer empregado que completar 10, 20, 30 ou 40 anos de serviços prestados à Companhia. 118. Trata-se de evento futuro, com data estabelecida, com nítida correlação com os serviços prestados pelos empregados, o que caracteriza o conceito de remuneração. Na realidade, o Prêmio de Incentivo Fidelidade, é um acréscimo de salário, pago a determinados empregados, que atingiram a marca de 10, 20, 30 ou 40 anos de trabalho. 119. Ainda que pago por liberalidade da empresa, tais pagamentos têm como objetivo obter uma contrapartida do empregado na melhoria do seu desempenho e na qualidade da prestação do serviço, assumindo, desta forma, clara natureza remuneratória, constituindo-se num adicional ao salário. Do acima exposto, verifica-se que a fiscalização considerou que os pagamentos dos prêmios estavam vinculados a melhoria de desempenho e qualidade dos serviços prestados e o recebimento não foi eventual, razão pela qual foram considerados como remuneração. Conforme trecho extraído da página 3 da Carta-Resposta, de 16/06/2017, juntada ao processo nº 10010.002.434/0417-89, o contribuinte apresentou sua justificativa para que a rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR não tivesse sido considerada como integrante da base de cálculo da Previdência Social: Em sede de recurso, aduz em síntese a recorrente, que o prêmio incentivo fidelidade não possui natureza salarial, pois se trata de ganho eventual, oferecido por mera liberalidade e que não se encontra na expectativa de direito do trabalhador. De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n° 8.212/1991, para o segurado empregado, entende-se por salário-de-contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de normativa; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). Já para os trabalhadores contribuintes individuais, o art. 28, III da referida lei, assim dispõe: Fl. 5093DF CARF MF Fl. 68 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: III – para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o §5°; A definição de "prêmios" dada pela RECORRENTE se coaduna com de parcelas suplementares pagas em razão do exercício de atividades, tendo o empregado alcançado resultados no exercício da atividade laboral. O ilustre professor Mauricio Godinho Delgado, em seu livro "Curso de Direito do Trabalho", 3° edição, editora LTR, pág. 747, assim refere-se ao assunto: (...) Os prêmios consistem em parcelas contra prestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa. (...) O prêmio, na qualidade de contraprestação paga pelo empregador ao empregado, têm nítida feição salarial. Os prêmios são considerados parcelas salariais suplementares, pagas em função do exercício de atividades atingindo determinadas condições. Neste sentido, adquirem caráter estritamente contra prestativo, ou seja, de um valor pago a mais, em função do alcance de metas e resultados. Eventual incerteza ou variabilidade no que diz respeito ao montante pago, ou à própria percepção da premiação, não desqualifica o prêmio incentivo como forma de remuneração, mas sim o caracteriza como tipo de remuneração variável, para o qual existe sempre o risco de que as condições combinadas para a percepção dos rendimentos não se verifiquem, ao final do período acertado para sua implementação. A percepção ou não de montantes associados à determinada forma de remuneração variável não tem correlação alguma, com o reconhecimento ou não de sua natureza remuneratória, de retribuição vinculada à prestação de trabalho para o tomador de serviços; pelo contrário, apenas reforça a apreensão de sua variabilidade intrínseca, em contraposição às parcelas fixas pagas no curso da relação de trabalho, que têm feição salarial. Ademais, a habitualidade, resta configurada ante a justa expectativa dos potenciais beneficiários quanto à possibilidade de serem contemplados com a premiação em tela ao atingirem a marca de 10, 20, 30 ou 40 anos de trabalho, conforme consignado na decisão de piso: (...) a habitualidade que torna um ganho tributável é a habitualidade relacionada ao costume da empresa, não à frequência com a qual o empregado a recebe. A política de pagar uma premiação adicional aos funcionários que atingem um determinado nível de desempenho ou tempo de vínculo torna o pagamento da verba em questão algo previamente esperado e almejado, tal como se na contraprestação em decorrência do atingimento de uma meta de produção ou dos anos em o empregado se dedica à empresa, ocasionalmente levando-o a abrir mão de outras oportunidades de emprego tendo em vista a expectativa de alcançar o direito ao bônus prometido. Assim sendo, é uma forma de contraprestação pelos serviços prestados na relação de emprego. Esta contraprestação, sendo, ou não, imediata, decorre do exercício laboral ou da duração do vínculo empregatício, ou de ambos. O termo eventual não significa raro, pouco freqüente, mas incerto, imprevisível, fortuito, e não é esse o caso do prêmio, que é, por definição, retribuição vinculada ao desempenho do beneficiário e, portanto, é algo prometido, anunciado, previamente pactuado expressa ou tacitamente, vinculado a um desempenho prévio, do qual é contrapartida. Fl. 5094DF CARF MF Fl. 69 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Por fim, a legislação previdenciária é clara quando destaca, em seu art. 28, §9°, quais as verbas que não integram o salário de contribuição. Tais parcelas não sofrem incidência de contribuições previdenciárias em razão de sua natureza indenizatória ou assistencial. Pela análise do dispositivo legal, podemos observar que não existe nenhuma exclusão quanto aos prêmios concedidos seja aos segurados empregados ou contribuintes individuais. Desta forma, em razão do princípio da estrita legalidade, considerando que as contribuições previdenciárias incidem sobre a remuneração e considerando também que não há ressalva expressa acerca da incidência das contribuições previdenciárias sob os prêmios pagos, entendo ser procedente o lançamento. Nesse sentido, é remanso o entendimento do CARF, valendo citar os Acórdãos n os 2402004.203, 2302003.467, 2401003.919, 2402004.781, 2401004.066, 2201004.579 e 2202004.772. Conclusão Ante ao exposto voto por negar provimento ao recurso quanto ao pagamento de PLR a diretores, Assistência Médica Suplementar, Gratificação Contingente e Prêmio Incentivo Fidelidade. É como voto. (documento assinado digitalmente) Nome do Redator - Redatora designada Fl. 5095DF CARF MF

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Numero do processo: 15374.904063/2010-46
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. FORNECEDOR OPTANTE PELO SISTEMA SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, não é devido o crédito sobre aquisições de produtos de estabelecimento optantes pelo SIMPLES. Inteligência do art. 23 da LC nº 123/2006. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido.
Numero da decisão: 3001-000.958
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Martins Leite Cavalcante – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Macos Roberto da Silva, Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche
Nome do relator: FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE
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FORNECEDOR OPTANTE PELO SISTEMA SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, não é devido o crédito sobre aquisições de produtos de estabelecimento optantes pelo SIMPLES. Inteligência do art. 23 da LC nº 123/2006. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Martins Leite Cavalcante – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Macos Roberto da Silva, Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche Relatório Conforme relatado pela 2ª Turma da DRJ/RPO, trata-se de despacho decisório de número 893930970 (fls. 02-05), de 01 de novembro de 2010, pelo qual a Fazenda Nacional homologou parcialmente o pedido de compensações com créditos de IPI, referente ao 3º trimestre de 2006, informadas em declarações de compensação relativas aos créditos discriminados em PERDCOMP. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 90 40 63 /2 01 0- 46 Fl. 131DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-000.958 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.904063/2010-46 Na manifestação de inconformidade, a Contribuinte alegou (fls. 06-09) que estabelecimento optante pelo Simples, diferentemente do argumentado, produz crédito de IPI. A 2ª Turma de Julgamento da DRJ/RPO, por unanimidade de votos, considerou improcedente a manifestação de inconformidade. Eis a reprodução da ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 IPI. CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES. A legislação em vigor não permite o creditamento do IPI calculado pelo contribuinte sobre aquisições de estabelecimento optantes pelo SIMPLES. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Como fundamento do acórdão, a Turma aduziu que, quanto à glosa dos créditos oriundos de estabelecimentos optantes pelo SIMPLES, manteve a glosa, porquanto a Lei 9.317/1996 veda expressamente o aproveitamento de crédito do IPI de empresas optantes (fls. 243-247). E complementa (fls. 104-105) : Cabe lembrar que, fornecedores que recolhem seus tributos pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições – Simples, que é forma beneficiada e simplificada de tributação, o fazem de livre escolha. No entanto, quando feita a opção, deve este se sujeitar a todas as normas, restrições e obrigações impostas por lei. Neste sistema, a tributação do IPI também é diferenciada, não se seguindo as alíquotas dispostas na TIPI e sim, um acréscimo de percentual na alíquota aplicada sobre a receita bruta, sendo assim, a tributação já é favorecida e não há que se falar em sistemas de débitos e créditos, que só é aplicada na forma normal de tributação Regularmente intimado da decisão de 1ª instância em 05/11/2013 (Aviso de Recebimento de fls. 123), a Contribuinte ingressou com Recurso Voluntário (fls. 126-128), em 26/11/2013 (fls. 126). Reitera o direito ao crédito oriundo de entradas provenientes de estabelecimentos optantes pelo Simples, pois o Contribuinte não detinha meios de identificar se a empresa era, ou não, optante. A norma tem por objeto amparar a operação de comércio atacadista, e não o comerciante atacadista. É um benefício para o industrial que adquire os produtos em razão da não cumulatividade do IPI, e não para o comerciante que os revende, de maneira que não recai na vedação existente, tanto na Lei 9.317/1996, quanto na LC 123/2006. Pede o provimento do recurso. Quanto à empresa LANSA, afirma que a atividade da empresa concentra “suas operações com os produtos adquiridos de meio, em grande escala, para fabricação de materiais de metal, e não como consumidor final”, logo, indevida a glosa (fls. 128). É o relatório. Voto Conselheiro Francisco Martins Leite Cavalcante, Relator. O recurso é tempestivo, posto que decorreu menos de 30 dias entre o início do prazo recursal e a interposição do recurso voluntário, nos termos do art. 33 do PAF (Decreto 70.235/1972). Presentes os demais pressupostos processuais, tomo conhecimento do apelo da recorrente. Fl. 132DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-000.958 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.904063/2010-46 Reitera o direito ao crédito oriundo de entradas provenientes de estabelecimentos optantes pelo Simples, ao argumento que o Contribuinte não detinha meios de identificar se a empresa era, ou não, optante. Afirma a empresa que a norma tem por objeto amparar a operação de comércio atacadista, e não o comerciante atacadista. É um benefício para o industrial que adquire os produtos em razão da não cumulatividade do IPI, e não para o comerciante que os revende, de maneira que não recai na vedação existente tanto na Lei 9.317/1996, quanto na LC 123/2006. Pede o provimento do recurso. No que toca ao tema relacionado ao crédito de IPI oriundo de estabelecimento optante do Simples, melhor sorte não resta ao Contribuinte. É que, consoante a lei então vigente, não existe direito a crédito do IPI nas aquisições de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem efetuadas perante empresa optante do Simples, em decorrência da disposição do § 5° do artigo 5° da Lei 9.317, de 1996. Tal disposição legal foi revogada e atualmente vige a Lei Complementar nº 123/2006, cujo art. 18, § 7º c/c 10º, igualmente vedam a produção de crédito em se tratando de empresa optante pelo Simples.. No mesmo sentido, vide o art. 76, XI, da INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1717, DE 17 DE JULHO DE 2017, que estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, cuja reprodução segue abaixo: Art. 76. Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo e no art. 75, a compensação é vedada e será considerada não declarada quando tiver por objeto: (...) XI - os tributos apurados na forma do Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006; Quanto à empresa LANSA COMÉRCIO DE FERROS LTDA, consoante firmado no acórdão recorrido, esta empresa não é contribuinte do IPI, sendo que o direito ao crédito só seria possível com amparo no artigo 165 do RIPI/2002. Vale registrar que as condições estabelecidas pelo artigo em pauta para o direito ao crédito são: “imposto relativo a MP, PI e ME, adquiridos de comerciante atacadista não-contribuinte”, em outras palavras, comerciante atacadista. Consoante consignado no acórdão recorrido, consulta ao sistema CNPJ, revelou que a empresa LANSA não é comerciante atacadista; ao contrário, é comerciante varejista, o que desatende ao prescrito na legislação. Consulta atual reforça a conclusão, eis a informação sobre o “CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL - 47.44-0-01 - Comércio varejista de ferragens e ferramentas”. Enfim, as afirmações sobre as quais se sustenta o recurso voluntário carecem de prova, que não foram suficientemente produzidas. No que toca a matéria de fundo, recentemente decidiu a Turma Extraordinária / 3ª Turma, cuja ementa segue abaixo reproduzida: Acórdão: 3003-000.213 Número do Processo: 10980.938570/2009-88 Data de Publicação: 07/05/2019 Contribuinte: MACLINEA S A MAQUINAS E ENGENHARIA PARA MADEIRAS Relator(a): MARCIO ROBSON COSTA Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. FORNECEDOR OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito específico dos pedidos de restituição, Fl. 133DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-000.958 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.904063/2010-46 compensação ou ressarcimento, não é devido o crédito sobre aquisições de produtos de estabelecimento optantes pelo SIMPLES. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NÃO SÃO DE COMPETÊNCIA DO CARF SE PRONUNCIAR. SÚMULA Nº. 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Marcos Antônio Borges - Presidente. Márcio Robson Costa - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva. Diante do exposto, e tendo em vista as didáticas explicações produzidas no acórdão recorrido relativamente ao tema em discussão, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao apelo do contribuinte para manter integralmente a decisão recorrida. (documento assinado digitalmente) Francisco Martins Leite Cavalcante – Relator. Fl. 134DF CARF MF

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Numero do processo: 10880.931403/2015-82
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jan 03 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014 DESPACHO DECISÓRIO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Consignado no Despacho Decisório, de forma clara, explicita e exaustiva, o motivo da não homologação de pretendidas compensações, deve ser afastada a pretensão de declaração de nulidade do ato administrativo por preterição do direito de defesa. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Recurso Voluntário negado
Numero da decisão: 3301-007.054
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10880.908691/2015-71, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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ARGUIÇÃO DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Consignado no Despacho Decisório, de forma clara, explicita e exaustiva, o motivo da não homologação de pretendidas compensações, deve ser afastada a pretensão de declaração de nulidade do ato administrativo por preterição do direito de defesa. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Recurso Voluntário negado Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10880.908691/2015-71, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 93 14 03 /2 01 5- 82 Fl. 51DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 3301-007.051, de 19 de novembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte contra decisão consubstanciada no Acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG) – DRJ/BHE – que decidiu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Contribuinte. Visando a elucidação do caso e a economia processual adota-se o relatório e decidido no referido Acórdão: DESPACHO DECISÓRIO [...] De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF descrito no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados. Assim, diante da inexistência de crédito, a compensação declarada NÃO FOI HOMOLOGADA. Como enquadramento legal citou-se: arts. 165 e 170, da Lei no 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN), art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE O interessado apresentou manifestação de inconformidade, O interessado apresentou manifestação de inconformidade alegando, em síntese, o que se segue: MOTIVAÇÃO/TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES - A motivação mostra-se imprescindível para a efetivação de eficaz controle sobre a atuação administrativa. - A atuação administrativa desconforme ou contrária aos princípios do direito administrativo carreta ao ato a invalidade dos efeitos almejados pelo agente. - O procedimento que indeferiu o pedido do contribuinte, feito por ato discricionário e notícia de que foram localizados pagamentos, vai ao desencontro dos postulados consagrados pela CF, revela-se inaceitável e não é corroborado pelo STF. Fl. 52DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 - Jurisprudência do STF reafirma o necessário respeito aos direitos e garantias individuais dos contribuintes, o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV). - Há entendimento do Conselho de Contribuintes no sentido da nulidade de lançamento por falta de motivação. - Fixados esses parâmetros, ou seja, considerando-se o indeferimento do pedido de compensação do contribuinte, é necessário que se apontem os pressupostos do ato administrativo, pois estamos diante de um ato vinculado, por outro lado, a autoridade administrativa não tem ciência, pois o requerente postula judicialmente o afastamento da incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, em que fora concedida liminar inaldita altera parts, processo judicial n.º 0018626-27.2013.4.03.6100, em andamento no 22º Cartório e Vara Federal do Fórum de São Paulo. DO PEDIDO Demonstrada a insubsistência e improcedência do indeferimento de seu pleito, visto que os poderes do Estado encontram limites intransponíveis nos direitos e garantias individuais, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional, a interessada requer que seja acolhida a Manifestação de Inconformidade. Outrossim, requer que sejam promovidas todas as diligências necessárias a comprovação do direito subjetivo alegado, sob pena de afronta ao devido processo legal. É o relatório. Fl. 53DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 3301-007.051, de 19 de novembro de 2019, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário interposto em face da decisão consubstanciada no Acórdão nº 02-86.135 é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. O ora analisado Recurso Voluntário visa reformar decisão que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2014 EMENTA. VEDAÇÃO. Ementa vedada pela Portaria RFB n.º 2.724, de 2017. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cuida-se de PER/DCOMP em que o Despacho Decisório não homologou a compensação pleiteada, tendo em vista que foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos, não restando crédito disponível para a compensação dos débitos informados. O Contribuinte aduz em seu recurso o já exposto quando da Manifestação de Inconformidade acerca da motivação/teoria dos motivos determinantes e cerceamento de defesa. Cito trechos para esclarecer: 01. O v. acórdão merece reforma, basicamente, porque afirmou o entendimento equivocado, data vênia, o ato administrativo que não reconheceu o direito ao crédito do contribuinte é vinculado, devendo conter a indicação dos pressupostos de fato e dos pressupostos de direito, a compatibilidade entre ambos e a correção da medida encetada compõem obrigatoriedades decorrentes do princípio da legalidade. O detalhamento, ou justificativa, será maior ou menor conforme o ato seja vinculado. Fl. 54DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 02. Contudo, a motivação mostra se imprescindível para a efetivação de eficaz controle sobre a atuação administrativa, nessa via, o v. Acórdão não merece prosperar, com as vênias de estilo, ao entendimento dos nobres julgadores. 03. Mas, mais do que isso, a autoridade administrativa deixou de apreciar o processo judicial em tramite na 22ª Vara Federal da Capital/SP, processo n.00118626-27.2013.4.03.6100, que julgou o pedido procedente, bem como determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. I. SÍNTESE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO In casu, o recorrente postulou a repetição de pagamento a maior realizados utilizando-se da compensação deste crédito que é detentora com débitos próprios e vincendos. O crédito em que se fundou o direito subjetivo do contribuinte foi protocolado por meio de compensação, outrossim, sem qualquer fundamentação, a autoridade não homologou a compensação realizada pela recorrente, através do despacho decisório proferido, conforme transcrição in verbi; (...) 07. Ocorre que, à controvérsia ora posta ao Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais cinge em saber se o ato que indeferiu o pedido do recorrente é vinculado, ou seja, deve ser fundamentado em consonância com o princípio da legalidade ou estamos diante de um ato discricionário do agente público, bem como o cerceamento de defesa. MOTIVAÇÃO / TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. 08. Muito bem, ao indeferir o pedido ao direito de compensação da recorrente, é necessário que aponte os pressupostos do ato administrativo, pois estamos diante de um ato vinculado. 09. A indicação dos pressupostos de fato o dos pressupostos de direito, a compatibilidade entre ambos e a correção da medida encetada compõem obrigatoriedades decorrentes do princípio da legalidade. 10. O detalhamento, ou justificativa, será maior ou menor conforme o ato seja vinculado ou discricionário. A motivação mostra se imprescindível para a efetivação de eficaz controle sobre a atuação administrativa. (...) 17. Assim, esse tipo de procedimento que indeferiu o pedido do contribuinte por meio de um ato discricionário e noticia que foram localizados um ou mais pagamentos, por meio de sua administração tributária, vai ao desencontro aos postulados consagrados pela Fl. 55DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Constituição da República, e revelam-se inaceitáveis e não são corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, conforme jurisprudência in verbi: HC 103325-MC/RJ*RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO (...) DO PEDIDO Diante do exposto, requer a essa Emérita Câmara Julgadora do E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com base nos fatos e fundamentos sobreditos, se dignem reformar a v. Acórdão nº 02- 86.135 – 2º Turma da DRJ/BHE, eis que, os Nobres Conselheiros poderão constatar, que a controvérsia ora posta é identificar se o ato administrativo é vinculado ou discricionário, bem como, a autoridade administrativa deixou de apreciar o processo judicial em tramite na 22º Vara Federal da Capital/SP, processo n.0018626- 27.2013.4.03.6100, que julgou o pedido procedente, bem como determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins da Recorrente. Requer a essa Emérita Câmara julgadora do E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com base nos fatos e fundamentos sobreditos, se dignem reformar o v. Acórdão, eis que, os Nobres Conselheiros poderão constatar, que o referido procedimento é nulo, visto que a Constituição da República, em norma revestida de conteúdo VEDATÓRIO (CF,art.5º,LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art.1º), qualquer julgamento, pelo Poder Público, que derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, que acarrete violação de direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do `male captum, bene retentum ́ Com a devida vênia, não procedem os argumentos do Contribuinte, tanto no sentido de nulidade por cerceamento do direito de defesa, quanto no que tange ao processo judicial referido. E como se trata de crédito alegado, cabe ao Contribuinte fazer a demonstração e comprovação do seu direito. Não o faz na Manifestação de Inconformidade, bem como, não o faz quando da interposição do Recurso Voluntário. Cito trechos da decisão ora recorrida, de acordo com o art. 57, § 3º do RICARF, como razões para decidir: (...) NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO Quanto à argüição de nulidade do despacho, ela é descabida. A matéria é regida pelos arts. 59 e 60 do Dec. n.º 70.235, de 1972, abaixo transcritos: Fl. 56DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 "Art. 59 - São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. ................................................... Art. 60 - As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio." O despacho contestado não é nulo, porque não observadas as hipóteses do inciso II do art. 59 acima transcrito. O ato foi lavrado por autoridade competente e não houve preterição do direito de defesa. A alegada falta de motivação do despacho não se confirma, conforme será demonstrado em tópico mais adiante deste voto. Outras irregularidades, incorreções e omissões não importam nulidade, mas saneamento, quando muito. Entretanto, nada há que demande o saneamento previsto no art. 60 do Dec. n.º 70.235, de 1972, transcrito no item anterior deste voto. No ato contestado não há o que prejudique o próprio processo, ou o estabelecimento da relação jurídica processual, nele constando todas as formalidades exigidas na legislação para que seja considerado válido ou juridicamente perfeito. Em verdade, não se verificam, no despacho decisório, irregularidades, incorreções nem omissões que prejudiquem o reclamante, ou influam na solução do litígio. - Motivação do Despacho Decisório O despacho não deixa dúvida quanto à sua motivação: o fundamento de fato para a não homologação é a inexistência do crédito utilizado na compensação; o fundamento legal é, entre outros, o art. 74 da Lei n.o 9.430, de 1996. O caput do referido artigo diz que o sujeito passivo que apurar crédito passível de restituição ou de ressarcimento poderá utilizá- lo na compensação de débitos próprios. Isso significa que, se o sujeito passivo não apurar crédito passível de restituição ou ressarcimento, não poderá fazer compensação. Portanto, a inexistência do crédito utilizado no PER/DCOMP é fundamento de fato legítimo e suficiente para a não homologação. O despacho decisório explicita de maneira fundamentada, como se concluiu pela inexistência do crédito utilizado. Lá consta que o Darf apresentado como origem do crédito foi utilizado para pagamento de tributo declarado. Entre as informações nele apresentadas, estão: o número do pagamento encontrado e o respectivo valor original total; o valor original do débito declarado, seu período de apuração e o código do tributo. Fl. 57DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Demonstra-se, assim, que o despacho traz, de forma explícita, a motivação da não homologação. A exposição é clara e exaustiva. Portanto, não houve preterição do direito de defesa. A análise da motivação é questão de mérito. Sua eventual improcedência não é motivo de nulidade e não afeta o estabelecimento da relação jurídica processual. ÔNUS DA PROVA É condição indispensável para a homologação da compensação pretendida, que o crédito do sujeito passivo contra a Fazenda Pública seja líquido e certo (art. 170 do CTN). Em um processo de restituição, ressarcimento ou compensação, é o contribuinte que toma a iniciativa de viabilizar seu direito ao aproveitamento do crédito, quer por pedido de restituição ou ressarcimento, quer por compensação, em ambos os casos mediante a apresentação do PER/DCOMP, de tal sorte que incumbirá a ele – o contribuinte – demonstrar seu direito. Levando-se em conta que o crédito oferecido à compensação deve ser líquido e certo, conclui-se que a RFB deve indeferir o pedido ou não homologar a compensação, quando não há certeza e liquidez, como ocorre nos casos de contradição do próprio contribuinte em suas declarações. Se o Darf indicado como origem do crédito utilizado no PER/DCOMP foi anteriormente vinculado em DCTF pelo próprio sujeito passivo a um débito nela declarado, a decisão da RFB de indeferir o pedido de restituição ou de não homologar a compensação está correta. A DCTF tem a natureza jurídica de confissão de dívida e é instrumento hábil e suficiente para a exigência do débito nela confessado. A declaração presume-se verdadeira em relação ao declarante (CC, art. 219, CPC, art. 408). A declaração válida, oportunamente transmitida, faz prova do valor do débito contra o sujeito passivo e em favor do fisco. Assim, para modificar o fundamento desse ato administrativo, cabe ao recorrente demonstrar erro no valor por ele declarado ou nos cálculos efetuados pela RFB. Se não o fizer, o motivo do indeferimento permanece. O contribuinte não trouxe aos autos nenhum documento contábil ou fiscal que demonstrasse suas afirmações genéricas. Não faz prova de nenhuma parcela que tenha sido indevidamente considerada na apuração do débito confessado em DCTF. A apuração do PIS e da Cofins é demonstrada no Sped EFD Contribuições. O valor consolidado na escrituração apresentada antes da ciência do Despacho Decisório também não evidencia a existência de pagamento indevido ou a maior. As verificações efetuadas nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e nos autos desse processo podem ser assim consolidadas: Fl. 58DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 CRÉDITO ORIUNDO DE AÇÃO JUDICIAL O sujeito passivo invoca processo judicial, dando a entender que o crédito pleiteado seja dele oriundo. O argumento não merece guarida. A compensação mediante aproveitamento de crédito decorrente de decisão judicial segue procedimento específico, não observado na espécie. Alem disso, em razão do montante do crédito pleiteado, fica descartada a possibilidade de sua origem ser o objeto da ação invocada (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS). O art. 170-A do CTN estabelece limitações para a compensação mediante o aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial: Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp no 104, de 10.1.2001) Conforme art. 170 do CTN, a lei que autorizar a compensação pode estipular condições e garantias. A compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal é regida pelo art. 74 da Lei no. 9.430, de 1996. O § 1o desse artigo estabelece que a compensação seja feita mediante a entrega pelo sujeito passivo de declaração de compensação. Seu § 14 determina que a Receita Federal deve disciplinar o disposto naquele artigo. Os arts 81 e 82 da Instrução Normativa SRF no 1.300, de 20 de novembro de 2012 (vigente quando da apresentação do PER/DCOMP em litígio), discriminam as condições para compensação com crédito objeto de discussão judicial: Fl. 59DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Art. 81. É vedada a compensação do crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. § 1º O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil competente para dar cumprimento à decisão judicial de que trata o caput poderá exigir do sujeito passivo, como condição para a homologação da compensação, que lhe seja decisão.(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1661, de 29 de setembro de 2016). § 2º Na hipótese de ação de repetição de indébito, bem como nas demais hipóteses em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, a compensação poderá ser efetuada somente se o requerente comprovar a homologação da desistência da execução do título judicial pelo Poder Judiciário e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou apresentar declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e certidão judicial que a ateste. § 3º Não poderão ser objeto de compensação os créditos relativos a títulos judiciais já executados perante o Poder Judiciário, com ou sem emissão de precatório. § 4º A compensação de créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado dar-se-á na forma prevista nesta Instrução Normativa, caso a decisão não disponha de forma diversa. Art. 82. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a Declaração de Compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia habilitação do crédito pela DRF, Derat, Demac/RJ ou Deinf com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo. § 1º A habilitação de que trata o caput será obtida mediante pedido do sujeito passivo, formalizado em processo administrativo instruído com: I - o formulário Pedido de Habilitação de Crédito Decorrente de Decisão Judicial Transitada em Julgado, constante do Anexo VIII a esta Instrução Normativa, devidamente preenchido; II - certidão de inteiro teor do processo, expedida pela Justiça Federal; III - cópia da decisão que homologou a desistência da execução do título judicial, pelo Poder Judiciário, e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou cópia da declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e certidão judicial que a ateste, na hipótese de ação de repetição de indébito, bem como nas Fl. 60DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 demais hipóteses em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução; IV - cópia do contrato social ou do estatuto da pessoa jurídica acompanhada, conforme o caso, da última alteração contratual em que houve mudança da administração ou da ata da assembléia que elegeu a diretoria; V - cópia dos atos correspondentes aos eventos de cisão, incorporação ou fusão, se for o caso; VI - cópia do documento comprobatório da representação legal e do documento de identidade do representante, na hipótese de pedido de habilitação do crédito formulado por representante legal do sujeito passivo; e VII - procuração conferida por instrumento público ou particular e cópia do documento de identidade do outorgado, na hipótese de pedido de habilitação formulado por mandatário do sujeito passivo. § 2º Constatada irregularidade ou insuficiência de informações nos documentos a que se referem os incisos I a VII do § 1o, o requerente será intimado a regularizar as pendências no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data de ciência da intimação. § 3º No prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da protocolização do pedido ou da regularização de pendências de que trata o § 2o, será proferido despacho decisório sobre o pedido de habilitação do crédito. § 4º O pedido de habilitação do crédito será deferido pelo titular da DRF, Derat, Demac/RJ ou Deinf, mediante a confirmação de que: I - o sujeito passivo figura no polo ativo da ação; II - a ação refere-se a tributo administrado pela RFB; III - a decisão judicial transitou em julgado; IV - o pedido foi formalizado no prazo de 5 (cinco) anos da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial; e V - na hipótese de ação de repetição de indébito, bem como nas demais hipóteses em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, houve a homologação pelo Poder Judiciário da desistência da execução do título judicial e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou a apresentação de declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e de certidão judicial que a ateste. § 5º Será indeferido o pedido de habilitação do crédito nas hipóteses, em que: Fl. 61DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 I - as pendências a que se refere o § 2onão forem regularizadas no prazo nele previsto; ou II - não forem atendidos os requisitos constantes do § 4o. § 6º É facultado ao sujeito passivo apresentar recurso hierárquico contra a decisão que indeferiu seu pedido de habilitação, no prazo de 10 (dez) dias, contados da data da ciência da decisão recorrida, nos termos dos arts. 56 a 65 da Lei no9.784, de 1999. § 7º O deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica homologação da compensação. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1557, de No caso, as inscrições do PER/DCOMP em análise provam que ele não trata de compensação de crédito oriundo de decisão judicial. Na ficha intitulada "Dados Iniciais" do PER/DCOMP em lide consta as inscrições abaixo reproduzidas: Finalmente, não se admite que a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição possa dar origem ao crédito pretendido. Observa-se que o sujeito passivo considerou como direito creditório quase todo o valor do DARF identificado no PER/DCOMP. Para ter esse crédito, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo teria que ser praticamente igual ao valor da própria base de cálculo, ou seja, todo seu faturamento teria que ser constituído exclusivamente de ICMS. Semelhante hipótese não é possível. PER/DCOMP RELACIONADOS AO MESMO DARF. Ainda que o DARF identificado no PER/DCOMP analisado constituísse pagamento indevido, seu valor não é suficiente para fazer frente a todas as compensações com ele pretendidas. O DARF do presente processo, com código de receita 2172, período de apuração 31/07/2014, data de arrecadação em 25/08/2014, no valor de R$ 16.005,54, foi utilizado em 4 PER/DCOMP, para compensar débitos que somam R$ 51.499,07. A prática se repete com outros DARF, conforme demonstrativo que se segue. Fl. 62DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Fl. 63DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 CONCLUSÃO Em face do exposto, voto por julgar IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade, para indeferir o pedido de diligência, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, para não reconhecer o direito creditório postulado e não homologar as compensações em litígio. Do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Fl. 64DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-007.054 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.931403/2015-82 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 65DF CARF MF

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8020324 #
Numero do processo: 10950.000695/2004-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2001, 2002 Ementa:DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CARACTERIZAÇÃO. No caso de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física a denúncia espontânea da obrigação caracteriza-se pela retificação da declaração e/ou do recolhimento do imposto, ante do início de procedimento fiscal com vistas à apuração de eventual diferença de imposto. DEDUÇÕES. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. LIMITE.A dedução de despesa com instrução submetese a limite de valor definido pela Lei. Na ausência de decisão judicial que beneficie o Contribuinte com o afastamento desse limite, o mesmo deve ser observado. DEDUÇÃO. DEPENDENTES. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO EM SEPARADO. Filho que apresenta declaração em separado não pode figurar como dependente na declaração do pai. RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS. FALTA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO. MULTA ISOLADA. Na falta de recolhimento antecipado do imposto de renda sobre rendimentos recebidos de pessoa física, incide multa de ofício, aplicada isoladamente, no percentual de 50%. JUROS MORATÓRIOS. SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4). Recurso negado.
Numero da decisão: 2201-001.288
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade negar provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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DRJ­CURITIBA/PR    Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF  Exercício: 2001, 2002  Ementa:DENÚNCIA  ESPONTÂNEA.  CARACTERIZAÇÃO.  No  caso  de  Imposto sobre a Renda de Pessoa Física a denúncia espontânea da obrigação  caracteriza­se  pela  retificação  da  declaração  e/ou  do  recolhimento  do  imposto,  ante  do  início  de  procedimento  fiscal  com  vistas  à  apuração  de  eventual diferença de imposto.  DEDUÇÕES.  DESPESAS  COM  INSTRUÇÃO.  LIMITE.A  dedução  de  despesa  com  instrução  submete­se  a  limite  de  valor  definido  pela  Lei.  Na  ausência de decisão judicial que beneficie o Contribuinte com o afastamento  desse limite, o mesmo deve ser observado.  DEDUÇÃO.  DEPENDENTES.  APRESENTAÇÃO  DE  DECLARAÇÃO  EM  SEPARADO.  Filho  que  apresenta  declaração  em  separado  não  pode  figurar como dependente na declaração do pai.  RENDIMENTOS  RECEBIDOS  DE  PESSOAS  FÍSICAS.  FALTA  DE  RECOLHIMENTO  ANTECIPADO.  MULTA  ISOLADA.  Na  falta  de  recolhimento antecipado do imposto de renda sobre rendimentos recebidos de  pessoa física, incide multa de ofício, aplicada isoladamente, no percentual de  50%.  JUROS MORATÓRIOS.  SELIC. A  partir  de  1º  de  abril  de  1995,  os  juros  moratórios  incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação  e  Custódia  ­  SELIC  para  títulos federais. (Súmula CARF nº 4).  Recurso negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 07/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 02/ 11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade negar provimento ao  recurso.    Assinatura digital  Francisco Assis de Oliveira Júnior – Presidente     Assinatura digital  Pedro Paulo Pereira Barbosa ­ Relator    EDITADO EM: 30/09/2011  Participaram da  sessão:  Francisco Assis Oliveira  Júnior  (Presidente),  Pedro  Paulo  Pereira  Barbosa  (Relator),  Eduardo  Tadeu  Farah,  Rodrigo  Santos  Masset  Lacombe,  Gustavo Lian Haddad e Rayana Alves de Oliveira França.     Relatório  GILMAR TADEO TREVISAN interpôs recurso voluntário contra acórdão da  DRJ­CURITIBA/PR  (fls.  250)  que  julgou  procedente  em  parte  lançamento,  formalizado  por  meio dos autos de infração de fls. 198/204 e 217/221, para exigência de Imposto sobre Renda  de  Pessoa  Física  –  IRPF  ­  suplementar,  referente  ao  exercício  de  2001,  no  valor  de  R$  1.685,14,  acrescido  de  multa  de  ofício  de  R$  1.263,85  e  de  juros  de  mora,  calculado  até  01/2004,  de  882,11;  e  multa  isolada,  referente  ao  exercício  de  2001  (R$  17.842,33)  e  ao  exercício de 2002 (R$ 18.841,05).  As infrações que ensejaram as autuações foram:  1) A dedução indevida a título de despesa com instrução. Segundo o relatório  fiscal,  a  glosa  refere­se  a  despesas  com  as  dependentes  Karen  Cibeli  Campiolo  Trevisan  e  Suelen Ariane Campiolo Trevisa, das quais foram desconsiderados os valores que excediam o  limite  de  R$  1.700,00;  e  com  Danieli  Campiolo  Trevisan,  que  apresentou  declaração  em  sepadado, foi glosada toda a dedução.  2)  Falta  de  recolhimento  do  imposto  antecipado  (carnê­leão)  sobre  rendimentos recebidos de pessoas físicas.  O Contribuinte impugnou o lançamento e alegou, em síntese, que apresentou  denúncia  espontânea,  via  retificação  das  declarações,  com  a  compensação  de  valores  e  recolhimento do saldo devedor de imposto, bem como com a escrituração de Livro Caixa, nos  anos­calendário  de  2000,  2001  e  2002,  conforme  planilhas,  cópias  da  escrituração  e  dos  comprovantes das despesas (fls. 11 a 17 e 25 a 195); que o pagamento do imposto apurado nas  declarações  dos  anos­calendário  de  2000,  2001  e  2002  foi  feito  nos  prazos  legais,  o  que  caracterizaria a denúncia espontânea, tendo sido recolhido R$ 1.670,20 (cópia de Darf à fl. 18),  mediante compensação de imposto recolhido a maior e levantamento constante das planilhas de  apuração  do  carnê­leão,  em  face  das  retificações  por  denúncia  espontânea  para  dedução  de  Livro Caixa.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 07/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 02/ 11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 10950.000695/2004­86  Acórdão n.º 2201­01.288  S2­C2T1  Fl. 2          3 Afirma  que  não  houve  intimação  por  parte  da  Receita  Federal  do  Brasil  (RFB),  para  apresentação  de  Livro  Caixa,  o  que  beneficiaria  o  Fisco  em  detrimento  do  contribuinte.  Diz  que  a  glosa  de  despesas  com  instrução  foi  indevida,  haja  vista  o  reconhecimento  por  parte  do  Poder  Judiciário  do  direito  ao  abatimento  integral  dessas  despesas, anulando o limite individual considerado pela RFB (R$ 1.700,00), abrangendo todo o  território  nacional,  beneficiando  todos  os  contribuintes,  devendo,  portanto,  ser  acatada  a  totalidade das despesas.  Afirma que pagou imposto a maior, de R$ 519,53, no exercício de 2001 e que  pagou  as  despesas  de  instrução  de  Daniele  Campiolo  Trevizan,  apesar  da  apresentação  de  declaração em separado.  Aponta erros nos demonstrativos da multa isolada dos anos­calendário 2000 e  2001, elaborados pelo autuante, ao não consignar as deduções de Livro Caixa, dependentes e  contribuição  à  previdência  oficial,  e  aplicar  multa  sobre  imposto  inexistente,  haja  vista  o  pagamento no prazo legal.  Afirma que o  lançamento  foi  efetuado de  forma unilateral,  sem que  a RFB  houvesse intimado o Contribuinte para esclarecimentos; que o Fisco se valeu de informações  apresentadas espontaneamente pelo próprio Contribuinte.  Argumenta  que  a  possibilidade  de  cobrança  amigável,  mencionada  na  mensagem enviada pela RFB,  em 11/02/2004,  juntamente  com as  autuações,  convalidaria  as  retificações espontâneas efetuadas; diz que não houve a prática de ato ilícito e, portanto, não se  aplicaria a multa punitiva.  A DRJ­CURITIBA/PR julgou parcialmente procedente o  lançamento,  tendo  apenas reduzido o percentual da multa isolada de 75% para 50%, e acatou algumas deduções,  conforme o seguinte trecho do voto condutor do acórdão:  Embora não acatada a dedução de Livro Caixa, cabe revisar as  bases de cálculo mensais do  exercício de 2001, ano­calendário  2000, consignando­se as deduções da contribuição à previdência  oficial,  R$  652,52,  e  de  quatro  dependentes  (4  x  R$  90,00  R$  360,00,  por  mês),  a  exemplo  das  deduções  concedidas  na  apuração da multa isolada do exercício de 2002, ano­calendário  2001 (fl. 221). Há que se reduzir, ainda, em ambos os exercícios,  de  75%  para  50%  o  percentual  aplicável  dessa  multa,  nos  termos  do  art.  44,  II,  da  Lei  n°  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996,  com  a  redação  dada  pelo  art.  14,  da Medida Provisória  n°351, de 2007, c/c o art. 106, II, "c", da Lei n° 5.172, de 25 de  outubro de 1966, em face da retroatividade benigna prevista no  caso de ato não definitivamente julgado, aplicando­se a nova lei  a  ato  ou  fato  pretérito  quando  lhe  comine  penalidade  menos  severa  que  a  prevista  na  lei  vigente  ao  tempo  da  sua  prática,  conforme segue:  Tudo isso com base nas considerações a seguir resumidas.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 07/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 02/ 11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     4 Inicialmente,  a  DRJ  observou  que,  embora  o  Contribuinte  refira­se  à  denúncia  espontânea,  não  consta  que  tenha  apresentado  declaração  retificadora  e,  como  não  identificou a retificação da declaração originalmente apresentada, antes da autuação, concluiu  pela ausência de denúncia espontânea. A DRJ também rejeitou o livro caixa apresentado como  prova idônea para fins de deduções de despesas, ante a ausência de formalidades mínimas, bem  como,  quanto  a  alegados  pagamentos  de  salários  e  encargos  trabalhistas,  à  falta  de  comprovação de registros de trabalho.  Sobre as despesas com instrução, a DRJ rejeita a pretensão do Contribuinte  de que tais despesas poderiam ser deduzidas sem a observância de limite. Quanto ao referido  entendimento  judicial,  observou  que  estes  somente  se  aplicam  aos  casos  concretos  de  cada  processo, e não vinculam a Administração Tributária com relação a todos os seus servidores.  Quanto  à  multa  e  aos  juros,  salvo  em  relação  à  multa  isolada,  que  foi  reduzida, a DRJ considerou regular o procedimento fiscal, mantendo a exigência.  O  Contribuinte  tomou  ciência  da  decisão  de  primeira  instância  em  01/10/2008 (fls. 269) e, em 10/10/2008, interpôs o recurso voluntário de fls. 275/296, que ora  se examina, e no qual reitera, em síntese, as alegações e argumentos da impugnação.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa – Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade.  Dele conheço.  Fundamentação  Como se colhe do relatório o lançamento tomou por base a glosa de deduções  e,  além  do  imposto  apurado,  exigiu multa  isolada  pela  falta  de  recolhimento  antecipado  do  imposto.  Antes  de  examinar  o  mérito,  cumpre  deixar  assentado  que,  conforme  ressaltado pela decisão de primeira instância, não se cogita neste caso de denúncia espontânea.  Para  se  caracterizar,  a  denúncia  espontânea  deveria  ser  formalizada mediante  retificação  da  declaração  antes  do  início  do  procedimento  fiscal,  e  não  se  verifica  que  tal  tenha  ocorrido.  Também não houve recolhimento antecipado de eventual diferença de imposto.  Também  não  vislumbro  neste  caso  qualquer  irregularidade  quanto  ao  procedimento  fiscal.  O  Contribuinte  queixar­se  de  que  não  foi  previamente  intimado  a  apresentar  o  Livro  Caixa,  antes  da  autuação,  para  que  pudesse  contraditar.  Todavia,  tal  intimação não seria necessária, porque o lançamento não cuida de glosa de valores declarados  como  dedução  de  livro  caixa:  o  Fisco  apenas  exigiu  a  multa  isolada  sobre  o  imposto  que  deveria ser recolhido antecipadamente, e foi o próprio Contribuinte que deixou de declarar as  alegadas despesas de livro caixa.  Quanto ao mérito,  relativamente à dedução dos  dependentes,  com relação à  “dependente”que apresentou declaração em separado, a matéria é incontroversa. O Recorrente  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 07/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 02/ 11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 10950.000695/2004­86  Acórdão n.º 2201­01.288  S2­C2T1  Fl. 3          5 afirma que pagou efetivamente as despesas, mas, ainda que o fato alegado seja verdadeiro, isto  não dá direito à dedução da despesa. A apresentação de declaração implica na declaração dos  próprios  rendimentos  e  na  dedução  das  próprias  despesas.  Assim,  se  a  filha  do  Recorrente  apresentou declaração em separado, suas despesas deveriam figurar na sua própria declaração,  e não poderiam ser deduzidas, também, na declaração do ora Recorrente.  Quanto  às  outras  dependentes  e  o  limite  de  dedução  de  despesa  com  instrução, a pretensão do Recorrente não merece acolhimento. Ao contrário do que argumenta  o  Recorrente,  não  existe  decisão  judicial  definitiva  com  efeito  erga  omnes  a  respeito  dessa  matéria. Portanto, as decisões judiciais eventualmente existentes beneficial apenas os titulares  de tais ações.  Correta, portanto, a autuação e a decisão de primeira instância.  Quanto  à  pretendida  dedução  de  despesas  de  livro  caixa,  vale  repetir,  a  autuação não cuidou de glosa de dedução a esse  título, mas apenas de exigir a multa  isolada  pelo imposto que deixou de ser recolhido antecipadamente, conforme rendimentos recebidos de  pessoa física declarados pelo próprio Contribuinte, que não declarou despesas de livro caixa. A  DRJ,  ainda  assim,  abateu  despesas  que  entendeu  comprovadas. Mas,  independentemente  da  verificação da efetividade de  tais despesas, o que demandaria dilação probatória, a pretensão  do Contribuinte não tem respaldo nas normas que regem o processo administrativo fiscal.  Nada há a rever, portanto, sobre a base de cálculo da multa.  Sobre a exigência da multa isolada, esta tem previsão legal expressa, no caso  de  falta  de  pagamento  mensal  antecipado.  A  obrigatoriedade  do  pagamento  antecipado  está  prevista no art. 8º da Lei nº 7.712, de 1988 e a multa pelo descumprimento da obrigação, no  art. 44, II da Lei nº 9.430, de 1996, a saber:  Lei nº 7.713, de 1988:  Art.  8º.  Fica  sujeito  ao  pagamento  do  Imposto  sobre  a  Renda,  calculado de acordo com o art. 25 desta Lei, a pessoa física que  receber de outra pessoa física, ou de fontes situadas no exterior,  rendimentos e ganhos de capital que não tenham sido tributados  na fonte, no País.  Lei nº 9.430, de 1996:  Art. 44. Nos  casos de  lançamento de ofício,  serão aplicadas as  seguintes multas:  [...]  II – de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o  valor do pagamento mensal:  a)  na  forma  do  art.  8º  da  Lei  nº  7.713,  de  1988,  de  22  de  dezembro  de  1988,  que  deixar  de  ser  efetuado,  ainda  que  não  tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no  caso de pessoa física;  [...]  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 07/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 02/ 11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     6 Aqui,  embora  o  lançamento  tenha  sido  feito  inicialmente  com  base  no  percentual de 75%, a DRJ já cuidou de aplicar a legislação posterior, mais benéfica, conforme  orientação do Código Tributário Nacional.  Por  fim,  quanto  ao  alegado  cerceamento  do  direito  de  defesa,  o  ônus  de  comprovar os fatos alegados é de quem os alega. Portanto, caberia ao Contribuinte comprovar  o alegado erro. Se não consegue fazê­lo, o fato não deve ser imputado ao Fisco.  Finalmente,  sobre  os  juros  calculados  com  base  na  Selic  a  questão  já  está  superada neste Conselho que editou súmula proclamando a regularidade da exigência. Trata­se  da súmula CARF nº 4, a saber:  A partir de 1º de abril  de 1995, os  juros moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.  Correto o lançamento também quanto a este aspecto.  Conclusão  Ante  o  exposto,  encaminho  meu  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  recurso.    Assinatura digital  Pedro Paulo Pereira Barbosa                                Fl. 6DF CARF MF Emitido em 07/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 02/ 11/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU

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8045053 #
Numero do processo: 10950.005927/2009-05
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2006, 2007 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, no seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, o contribuinte não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Numero da decisão: 2402-007.999
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini - Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Luis Henrique Dias Lima, Francisco Ibiapino Luz, Paulo Sergio da Silva, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Ana Claudia Borges de Oliveira, Gregório Rechmann Junior e Renata Toratti Cassini.
Nome do relator: RENATA TORATTI CASSINI
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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-01-02T20:16:12Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: pdfsam-console (Ver. 2.4.3e); access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dcterms:created: 2020-01-02T20:16:12Z; Last-Modified: 2020-01-02T20:16:12Z; dcterms:modified: 2020-01-02T20:16:12Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-01-02T20:16:12Z; pdf:docinfo:creator_tool: pdfsam-console (Ver. 2.4.3e); access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-01-02T20:16:12Z; meta:save-date: 2020-01-02T20:16:12Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-01-02T20:16:12Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; meta:creation-date: 2020-01-02T20:16:12Z; created: 2020-01-02T20:16:12Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2020-01-02T20:16:12Z; pdf:charsPerPage: 1577; 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incompetente ou com preterição do direito de defesa.  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS.  PRESUNÇÃO  DE  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, no seu  art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores  depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado,  o  contribuinte  não  comprove,  mediante  documentação  hábil  e  idônea,  a  origem dos recursos utilizados nessas operações.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário.  (assinado digitalmente)  Denny Medeiros da Silveira  ­ Presidente   (assinado digitalmente)  Renata Toratti Cassini ­ Relatora  Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Denny  Medeiros  da  Silveira,  Luis  Henrique  Dias  Lima,  Francisco  Ibiapino  Luz,  Paulo  Sergio  da  Silva,  Rafael     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 00 59 27 /2 00 9- 05 Fl. 260DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 618          2 Mazzer de Oliveira Ramos, Ana Claudia Borges de Oliveira, Gregório Rechmann Junior e Renata  Toratti Cassini.   Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto de decisão proferida pela DRJ/CTA  que julgou improcedente a impugnação apresentada contra lançamento de Imposto de Renda da  Pessoa  Física  ­  IRPF  relativo  aos  anos­calendário  de  2006  e  2007,  no  valor  de  R$  1.019.375,85, com multa de ofício de 75% e juros de mora, em face da apuração de infração  consistente em omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não  comprovada (AI de fls. 188 ss.).  Notificado  do  lançamento,  o  contribuinte,  ora  recorrente,  apresentou  impugnação  tempestivamente,  cujas  alegações  estão  bem  sintetisadas  na  decisão  de  primeira  instância, conforme trecho abaixo reproduzido:  Cientificado  pessoalmente  em  04/11/2009  da  exigência  fiscal  constituída  pelo  lançamento,  o  interessado  ingressou  em  30/11/2009 com a impugnação de fl. 197'/217.  Alega que apesar de ter apresentado toda a documentação hábil,  comprovando  a  origem  da  movimentação  bancária,  o  agente  fiscal  não  acatou  as  provas  apresentadas,  considerando­as  inidôneas.  Reclama  que  o  lançamento  é  ilegal,  por  presumir  que  foram  auferidas rendas por meio de depósitos bancários, sendo nulo de  pleno  direito  porque  não  comprovou  quaisquer  acréscimos  patrimoniais  que  dessem  razão  à  tributação  e  porque  utilizou  base  de  cálculo  errada,  uma  vez  que  a  atividade  desenvolvida  pelo impugnante seria preponderantemente rural.  Protesta  que  inexiste  obrigação  tributária  alegando  que  depósitos  não  são  sinônimo  de  rendas  ou  engrossamento  do  patrimônio,  restando  não  provada  qualquer  exteriorização  de  rendas, devendo o Fisco provar a real existência do fato gerador  de  exteriorização  de  riquezas  e  de  realização  de  gastos  incompatíveis com a renda disponível.  Afirma  novamente  que  não  restou  comprovada  a  obtenção  de  renda ou de acréscimo de patrimônio ao  impugnante, aduzindo  que a manutenção do lançamento implica cobrar imposto sobre  aquilo que não é renda.  Contesta  que  depósitos  bancários  não  podem  ser  considerados  renda  e  que  o  agente  fiscal  não  poderia  ter  utilizado  a  “somatória dos depósitos”, por ser, no caso,  ilegal e  inservível  utilizar  a movimentação  positiva  realizada  e;  que  este  não  é  o  alcance da norma e não é o que o legislador quer.   Prossegue  afirmando,  e  colacionando  jurisprudência  do  Conselho de Contribuintes, que a base de cálculo a ser utilizada  deve obrigatoriamente guardar relação com a exteriorização de  Fl. 261DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 619          3 riquezas, o que não aconteceu; que não houve a ocorrência do  fato  gerador,  mas  sim  mera  suposição,  dedução  e  presunção  abstrata; que a exigência fiscal não possui qualquer relação de  causalidade e; que milita em favor do interessado o princípio da  inocência e de interpretação benigna da penalidade.  Invocando  o  princípio  da  eventualidade,  alega  que  exerce  atividade rural e, por isso, a renda presumida na autuação deve  ser referente a esta atividade.  Reforça que o exercício da atividade foi reconhecido no próprio  TVF que apontou que a movimentação bancária corresponde à  compra e venda de gado bovino e demais produtos agrícolas. E  prossegue,  ponderando  que  a  base  de  cálculo  da  tributação,  deveria  ser de 20% das  supostas  receitas omitidas para, então,  aplicar­se a alíquota de 27,5% do imposto de renda.  Ao  final,  requer  a  nulidade  do  lançamento,  por  entender  que  depósitos bancários não constituem fato gerador do imposto de  renda  e  porque  não  está  comprovado  o  enriquecimento  sem  causa, ou utilização de sinais exteriores de riqueza.  E  requer,  alternativamente,  que  seja  reconhecida  a  ilegalidade  da base de cálculo apurada, reduzindo­a para 20% sobre o total  dos rendimentos, por se tratar de atividade rural.  A  impugnação  apresentada  foi  julgada  improcedente,  em  decisão  assim  ementada:   ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DA  PESSOA  FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário:2006, 2007   NULIDADE. PRESSUPOSTOS.  Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa  incompetente  e  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  FÍSICA ­ IRPF   Ano­calendário: 2006, 2007   OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  LANÇAMENTO  COM  BASE  EM DEPOSITOS BANCARIOS ­ ARTIGO 42, DA LEI N° 9.430  de 1996. LANÇAMENTO MANTIDO.  A presunção legal de omissão de receitas, prevista no art. 42, da  Lei  n°  9.430,  de  1996,  autoriza  olançamento  com  base  em.  depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada  pelo  sujeito  passivo.  Impugnaçao Improcedente  Crédito Tributário Mantido  Fl. 262DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 620          4 Notificado  dessa  decisão  aos  10/05/10  (fls.  241),  o  contribuinte  apresentou  recurso  voluntário  aos  18/05/10  (fls.  243  ss.),  no  qual  reproduz  os  mesmos  argumentos  constantes de sua impugnação apresentada em primeira instância de julgamento.  Não houve contrarrazões.   É o relatório.   Voto             Conselheira Renata Toratti Cassini ­ Relatora  O  recurso  é  tempestivo  e  estão  presentes  os  demais  requisitos  formais  de  admissibilidade, pelo que deve ser conhecido.  Dos depósitos bancários de origem não comprovada  O recorrente afirma em seu recurso, em síntese, que o lançamento é ilegal por  presumir que houve renda auferida em decorrência dos depósitos bancários. Diz que a simples  constatação de depósitos em conta bancária não  implica  ter havido  receita  tributável. Assim,  conclui que o lançamento é nulo de pleno direito porque a fiscalização não comprovou nenhum  acréscimo patrimonial que desse suporte à exigência tributária, além de ter se valido da base de  cálculo errada, vez que o recorrente somente exerce atividade agrícola. Afirma que apresentou  toda a documentação hábil necessária a comprovar sua movimentação bancária, que,  todavia,  não foi acatada pela autoridade fiscal.  Necessário esclarecer que o art. 42 da Lei 9.430/1996, abaixo transcrito, cria  um ônus em face do contribuinte, consistente em demonstrar, mediante documentação hábil e  idônea, a origem dos recursos creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em  instituição  financeira.  A  consequência  do  descumprimento  desse  ônus,  conforme  prevê  a  norma  em  questão,  é  a  presunção  de  que  tais  recursos  não  foram  oferecidos  à  tributação,  tratando­se  de  receitas  ou  rendimentos  omitidos.  São  os  seguintes  os  termos  do  dispositivo  legal em questão:  Art.  42.  Caracterizam­se  também  omissão  de  receita  ou  de  rendimento  os  valores  creditados  em  conta  de  depósito  ou  de  investimento mantida  junto a  instituição  financeira,  em  relação  aos  quais  o  titular,  pessoa  física  ou  jurídica,  regularmente  intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,  a origem dos recursos utilizados nessas operações.  §1º  O  valor  das  receitas  ou  dos  rendimentos  omitido  será  considerado  auferido  ou  recebido  no  mês  do  crédito  efetuado  pela instituição financeira.  §2º  Os  valores  cuja  origem  houver  sido  comprovada,  que  não  houverem  sido  computados  na  base  de  cálculo  dos  impostos  e  contribuições  a  que  estiverem  sujeitos,  submeter­se­ão  às  normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente  à época em que auferidos ou recebidos.  Fl. 263DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 621          5 §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos  serão analisados individualizadamente, observado que não serão  considerados:  I ­ os decorrentes de transferências de outras contas da própria  pessoa física ou jurídica;  II ­ no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso  anterior, os de valor  individual  igual ou  inferior a R$ 1.000,00  (mil  reais),  desde  que  o  seu  somatório,  dentro  do  ano­ calendário,  não  ultrapasse  o  valor  de  R$  12.000,00  (doze  mil  reais). (Vide Lei nº 9.481, de 19971)  §4º Tratando­se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão  tributados no mês em que considerados recebidos, com base na  tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o  crédito pela instituição financeira.  §  5o  Quando  provado  que  os  valores  creditados  na  conta  de  depósito ou de investimento pertencem a  terceiro, evidenciando  interposição  de  pessoa,  a  determinação  dos  rendimentos  ou  receitas  será  efetuada  em  relação  ao  terceiro,  na  condição  de  efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Redação  dada pela Lei nº 10.637, de 2002)  §  6o  Na  hipótese  de  contas  de  depósito  ou  de  investimento  mantidas  em  conjunto,  cuja  declaração  de  rendimentos  ou  de  informações  dos  titulares  tenham  sido  apresentadas  em  separado, e não havendo comprovação da origem dos  recursos  nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será  imputado  a  cada  titular  mediante  divisão  entre  o  total  dos  rendimentos  ou  receitas  pela  quantidade  de  titulares.(Redação  dada pela Lei nº 10.637, de 2002)  Trata­se  de  presunção  legal,  no  entanto,  relativa,  dado  que  pode  ser  afastada por prova em contrário a cargo do contribuinte, no caso, do recorrente.  A respeito da presunção, esclarece a doutrina que:  "A presunção é uma operação mental por meio da qual  o  juiz,  partindo  da  convicção  a  respeito  da  existência  de  um  determinado fato secundário, infere com razoável probabilidade  que o fato primário ocorreu.  (...)  "As  presunções  legais,  por  sua  vez,  decorrem  de  lei.  É  o  legislador que, a priori,  estabelece a correlação entre os  fato,  dispondo que, diante da comprovação de determinado fato [no  caso,  a  existência  de  depósitos  bancários  cuja  origem  não  foi  comprovada mediante  documentação  hábil  e  idône], é  razoável                                                              1 Art. 4º Os valores a que se  refere o  inciso II do § 3º do art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996,  passam a ser de R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente.  Fl. 264DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 622          6 supor  a  ocorrência  de  outro  [a  existência  de  renda  não  submetida à tributação]". 2 (Destacamos)  Na lição de ninguém menos do que Pontes de Miranda,  "A presunção simplifica a prova, porque a dispensa a respeito  do  que  se  presume.  Se  ela  apenas  inverte  o  ônus  da  prova,  a  indução,  que  a  lei  contém,  pode  ser  elidida,  in  concreto  e  in  hypothesi.  Se  ao  legislador  parece  que  a  probabilidade  contrária ao que se presume é extremamente pequena, ou que as  discussões sobre provas seriam desaconselhadas, concebe­as ele  como presunções inelidíveis, irrefragáveis: tem­se por notório o  que pode ser falso.3 (Destacamos)  Assim,  verifica­se  que  a  disposição  contida  no  art.  42  é  de  cunho  eminentemente  probatória  e  afasta  a  possibilidade  de  se  acatarem  afirmações  genéricas  e  imprecisas. A comprovação da origem deve ser feita pelo contribuinte de forma minimamente  individualizada, a fim de permitir a mensuração e a análise da coincidência entre as origens e  os valores creditados em conta bancária.   O § 3º do dispositivo em questão, ao prever que os créditos serão analisados  individualizadamente,  corrobora  a  afirmação  acima  e  não  estabelece  para  o  Fisco  a  necessidade de comprovar o acréscimo de riqueza nova por parte do fiscalizado. E esse é  o entendimento deste tribunal administrativo manifestado no enunciado de nº 26 da súmula de  sua jurisprudência, de teor vinculante, segundo o qual "a presunção estabelecida no art. 42 da  Lei  nº  9.430/96  dispensa  o  Fisco  de  comprovar  o  consumo  da  renda  representada  pelos  depósitos bancários sem origem comprovada".   A  não  comprovação  da  origem  dos  recursos  viabiliza  a  aplicação  da  presunção, caracterizando tais recursos como receitas ou rendimentos omitidos. Note­se que de  acordo  com  a  regra  legal,  não  é  que  os  depósitos  bancários,  por  si  sós,  caracterizam  disponibilidade  de  rendimentos. Os  depósitos  constituem  indício  de  renda  auferida  que, por  força  de  mandamento  legal,  acabam  por  caracterizá­la  diante  da  não  comprovação,  pelo  beneficiário, da respectiva origem.   Dito  de  outro  modo,  o  sujeito  passivo  pode  comprovar  que  o  recurso  é  decorrente de venda de imóveis, de recebimento de pró­labore e lucros, ou ainda, como alega a  recorrente,  da  venda  de  gado  bovino  ou  outras  fontes. No  entanto, de  acordo  com a  regra  legal, essa prova compete ao contribuinte (e não ao Fisco, como quer o recorrente) que, se dela  não se desincumbir,  arcará com as consequências da incidência do consequente da norma de  presunção e da constituição do crédito tributário dela decorrente.   Ressalte­se que o Superior Tribunal de Justiça reconhece a legalidade do  imposto cobrado com base no art. 42, conforme se constata do precedente abaixo:  TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  ALEGAÇÕES  GENÉRICAS  DE  OFENSA  AO  ART.  535  DO  CPC.  SÚMULA                                                              2 WAMBIER,  Teresa  Arruda  Alvim;  CONCEIÇÃO, Maria  Lucia  Lins;  RIBEIRO,  Leonardo  Ferres  da  Silva;  MELLO,  Rogério  Licastro  Torres  de.  PRIMEIROS  COMENTÁRIOS  AO  NOVO  CÓDIGO  DE  PROCESSO  CIVIL ARTITO POR ARTIGO. São Paulo: RT, 2015, p. 374.  3  PONTES  de Miranda,  F. C.  COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE  PROCESSO CIVIL,  t.  IV. Rio  de  Janeiro:  Forense, 1974, , p. 235/236.  Fl. 265DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 623          7 284/STF.  IMPOSTO  DE  RENDA.  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS.  ART.  42 DA  LEI  9.430/1996.  LEGALIDADE. DECADÊNCIA.  TERMO  INICIAL.  AUSÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  INCIDÊNCIA  DO ART. 173, I, DO CTN.  [...]  4.  A  jurisprudência  do  STJ  reconhece  a  legalidade  do  lançamento  do  imposto  de  renda  com  base  no  art.  42  da  Lei  9.430/1996, tendo assentado que cabe ao contribuinte o ônus de  comprovar a origem dos recursos a fim de ilidir a presunção de  que se trata de renda omitida (AgRg no REsp 1.467.230/RS, Rel.  Ministro  Mauro  Campbell  Marques,  Segunda  Turma,  DJe  28.10.2014;  AgRg  no  AREsp  81.279/MG,  Rel.  Ministro  Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.3.2012).  [...]  (AgRg  no  AREsp  664.675/RN,  Rel.  Ministro  HERMAN  BENJAMIN,  SEGUNDA  TURMA,  julgado  em  05/05/2015,  DJe  21/05/2015) (Destacamos)  Ainda sobre a comprovação da origem dos depósitos bancários verificados no  presente  caso  concreto,  nos  termos  do  art.  57,  §3º  do  Anexo  II  do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  aprovado  pela  Portaria  MF  nº  343/2015,  transcrevemos, abaixo, trecho da decisão recorrida, para que venha a integrar o presente voto  como razões de decidir:  (...)  contrariamente ao que  sustenta o  impugnante em  sua peça  de defesa, é obrigação do contribuinte a comprovação da origem  dos  recursos  utilizados  nesses  créditos  de  valores  e  operações.  Nesse  sentido,  a  presunção  em  favor  do  Fisco  transfere  ao  contribuinte  o  ônus  de  elidir  a  imputação,  mediante  a  comprovaçao inequívoca da origem dos recursos depositados em  contas bancárias.  Frise­se que não se  trata de considerar os depósitos bancários  como fato gerador do imposto de renda traduzido na aquisição  de  disponibilidade  econômica  ou  jurídica  de  renda  ou  proventos  de  qualquer  natureza.  É  a  desproporcionalidade  entre o montante dos depósitos bancários em cada ano e o valor  dos rendimentos declarados que constitui indício de omissão de  rendimentos  de  forma que,  estando o  contribuinte obrigado a  comprovar  a  origem  dos  recursos  depositados  em  contas  bancárias, ao deixar de fazê­lo, dá ensejo à  transformação do  indício  em  presunção,  pois  o  não  interesse  em  declinar  a  origem dos recursos evidencia a disponibilidade econômica ou  jurídica de rendimentos sem origem justificada.  No caso em  exame,  ressalta­se  que  essa  desproporcionalidade  entre  o  montante  dos  depósitos  bancários  e  o  valor  dos  rendimentos declarados é flagrante, uma vez que o contribuinte  autuado  teve  nos  anos  de  2006  e  2007  movimentações  financeiras  extremamente  elevadas,  porém  não  apresentou  Fl. 266DF CARF MF Processo nº 10950.005927/2009­05  Acórdão n.º 2402­007.999  S2­C4T2  Fl. 624          8 Declaração  de  Ajuste  Anual  relativamente  ao  ano­calendário  de  2006  e;  não  informou na  declaração  do  exercício  de  2008  nenhum  valor  de  rendimento  auferido  no  ano­calendário  de  2007.  No  que  se  refere  a  alegação  de  que  a  atividade  desenvolvida  seria  preponderantemente  rural,  que  a  renda  presumida  seja  referente a esta atividade e, portanto, que a base de cálculo da  tributação  deveria  ser  de  20%  das  supostas  receitas  omitidas,  também não merece prosperar, simplesmente porque o litigante  não  informou  na  declaração  de  ajuste  anual  apresentada,  referente  ao  ano­calendário  de  2007,  qualquer  valor  de  rendimentos tributáveis e/ou isentos correspondente à Atividade  Rural,  assim  como,  não  consta  qualquer  informação  na  Declaração  de  Bens  e  Direitos  de  que  o  mesmo  seja  um  proprietário de imóvel rural.  Salienta­se,  mais  uma  vez,  que  cabe  ao  interessado  elidir  a  presunção de omissão de rendimentos, por depósitos efetuados  em  contas  bancárias  de  origem  não  comprovada,  com  a  comprovação, respaldada em documentação hábil e idônea, da  origem  dos  recursos  depositados.  Comprovação  e  documentação  estas  que  o  contribuinte,  seja  durante  o  procedimento de fiscalização, seja por ocasião da impugnação,  não apresentou.  Destarte,  as meras alegações  expendidas  pelo  interessado não  elidem  o  lançamento  efetuado  de  ofício  e,  muito  menos,  comprovam  a  origem  dos  valores  creditados  em  suas  contas  bancárias (...). (Destacamos)  Desse  modo,  não  tendo  o  recorrente  comprovado  a  origem  dos  depósitos  questionados  e,  anote­se,  nem  o  efetivo  exercício  de  ativiade  rural,  restou  caracterizada  a  infração  consistente  em  omissão  de  rendimentos  caracterizada  por  depósitos  bancários  de  origem não compravada.  Conclusão  Diante  do  exposto,  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  recurso  voluntário.  (assinado digitalmente)  Renata Toratti Cassini                            Fl. 267DF CARF MF

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8020304 #
Numero do processo: 19515.003824/2007-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2003 Ementa: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto nº. 70.235, de 1972 e não se identificando no instrumento de autuação nenhum vício prejudicial, não há que se falar em nulidade do lançamento. FATO GERADOR. MOMENTO DA OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. O fato gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, sujeito ao ajuste anual, completase apenas em 31 de dezembro de cada ano. Sendo assim, considerando-se como termo inicial de contagem do prazo decadencial a regra do art. 150, § 4º ou a do art. 173, I do CTN, em qualquer caso, não há falar em decadência em relação a lançamento referente ao ano de 2002, cuja ciência do auto de infração ocorreu até 17/12/2007. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. No lançamento com base em depósitos bancários com origens não comprovadas, com amparo no artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, o contribuinte deve ser intimado a comprovar, de forma individualizada, as origens dos depósitos bancários, devendo, portanto, ser especificado na intimação os depósitos cujas origens devem ser comprovadas. Não é válida, para estabelecer a presunção, a intimação para comprovar as origens de depósitos quando referidos, genericamente, por um valor totalizado, sem a individualização dos depósitos incluídos nessa totalização. Recurso provido.
Numero da decisão: 2201-001.269
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, dar provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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DRJ­SÃO PAULO/SP II    Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF  Exercício: 2003  Ementa: NULIDADE DO AUTO DE  INFRAÇÃO ­ Não provada violação  das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59  do  Decreto  nº.  70.235,  de  1972  e  não  se  identificando  no  instrumento  de  autuação  nenhum  vício  prejudicial,  não  há  que  se  falar  em  nulidade  do  lançamento.  FATO  GERADOR.  MOMENTO  DA  OCORRÊNCIA.  DECADÊNCIA.  CONTAGEM  DO  PRAZO  DECADENCIAL.  TERMO  INICIAL.  O  fato  gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, sujeito ao ajuste anual,  completa­se  apenas  em  31  de  dezembro  de  cada  ano.  Sendo  assim,  considerando­se  como  termo  inicial  de  contagem  do  prazo  decadencial  a  regra do art. 150, § 4º ou a do art. 173, I do CTN, em qualquer caso, não há  falar em decadência em relação a lançamento referente ao ano de 2002, cuja  ciência do auto de infração ocorreu até 17/12/2007.  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  LANÇAMENTO  COM  BASE  EM  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS.  No  lançamento  com  base  em  depósitos  bancários com origens não comprovadas, com amparo no artigo 42 da Lei nº  9.430,  de  1996,  o  contribuinte  deve  ser  intimado  a  comprovar,  de  forma  individualizada,  as  origens  dos  depósitos  bancários,  devendo,  portanto,  ser  especificado  na  intimação  os  depósitos  cujas  origens  devem  ser  comprovadas. Não  é  válida,  para  estabelecer  a  presunção,  a  intimação  para  comprovar as origens de depósitos quando referidos, genericamente, por um  valor  totalizado,  sem  a  individualização  dos  depósitos  incluídos  nessa  totalização.  Recurso provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 816DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     2 Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade,  dar  provimento  ao  recurso.    Assinatura digital  Francisco Assis de Oliveira Júnior – Presidente     Assinatura digital  Pedro Paulo Pereira Barbosa ­ Relator    EDITADO EM: 30/09/2011  Participaram da  sessão:  Francisco Assis Oliveira  Júnior  (Presidente),  Pedro  Paulo  Pereira  Barbosa  (Relator),  Eduardo  Tadeu  Farah,  Rodrigo  Santos  Masset  Lacombe,  Gustavo Lian Haddad e Rayana Alves de Oliveira França.     Relatório  JURACI  BENEDITO  interpôs  recurso  voluntário  contra  acórdão  da  DRJ­ SÃO PAULO/SP II (fls. 893) que julgou procedente lançamento, formalizado por meio do auto  de  infração de fls.817/822, para exigência de  Imposto sobre Renda de Pessoa Física –  IRPF,  referente ao exercício de 2003, no valor de R$ 200.275,05, acrescido de multa de ofício e de  juros de mora, perfazendo um crédito tributário total lançado de R$ 490.894,16.  A  infração  que  ensejou  o  lançamento  foi  a  omissão  de  rendimentos  caracterizada  por  depósitos  bancários  com  origens  não  comprovadas,  conforme  descrição  detalhada no Termo de Verificação Fiscal de fls. 811/816  O  Contribuinte  apresentou  a  impugnação  em  15/01/2008  e  alegou,  em  síntese, que ocorrera a decadência em relação ao período de janeiro a agosto de 2002. Quanto  ao  mérito  insurgiu­se  contra  a  autuação  sob  o  argumento  de  que  os  valores  apurados  pela  fiscalização seriam referentes ao pagamento de impostos e despesas pagas por pessoa jurídica,  da qual é sócio, para seus clientes e, portanto, se houve omissão de rendimentos, esta deveria  ser atribuída à tal empresa. Teria havido assim, erro na identificação do sujeito passivo.  A DRJ­SÃO  PAULO/SP  II  julgou  procedente  o  lançamento  com  base  nas  considerações a seguir resumidas.  Inicialmente, a DRJ rejeitou a preliminar de decadência. Observou que o fato  gerador  do  imposto  ocorre  a  cada  ano  e  não  mensalmente,  e  que  a  contagem  do  prazo  decadencial,  na  ausência  de  pagamento  antecipado,  rege­se  pelo  art.  173,  I  do  CTN,  o  que  levaria  o  término  do  prazo,  no  caso  de  fatos  geradores  ocorrido  em  31/12/2002,  para  31/12/2008, e a ciência do lançamento ocorreu em 17/12/2007.  Sob a alegação de que houve erro na identificação do sujeito passivo a DRJ a  analisou a questão ao examinar o mérito do lançamento, concluindo que a alegação de que os  depósitos teriam origens em atividades da pessoa jurídica NBL Serviços Contábeis Ltda. não  restou  comprovada;  que  os  elementos  apresentados  não  são  hábeis  a  fazerem  tal  prova.  A  Fl. 817DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 19515.003824/2007­44  Acórdão n.º 2201­01.269  S2­C2T1  Fl. 2          3 autoridade julgadora de primeira instância ressaltou a regularidade do lançamento com base em  depósitos  bancários  e  concluiu  que,  como  o  Contribuinte  não  comprovou  as  origens  dos  depósitos que integraram a base de cálculo do lançamento,  restou caracterizada a omissão de  rendimentos.  O  Contribuinte  tomou  ciência  da  decisão  de  primeira  instância  em  10/07/2009 (fls. 910) e, em 13/08/2009, interpôs o recurso voluntário de fls. 911/937, que ora  se  examina,  e  no  qual  reitera,  em  síntese,  as  alegações  e  argumentos  da  impugnação,  assim  resumidos pelo próprio Recorrente que à guisa de conclusão diz que:  (i) todos os valores apontados no auto de infração considerados  como creditados na conta corrente e supostamente omitidos pelo  Recorrente  são  referentes  a  impostos,  tributos  e  despesas  depositados pelos clientes da empresa NBL na conta corrente de  titularidade  da  pessoa  física  do  Recorrente  para  prestação  de  serviços  de  contabilidade  feita  por  esta  empresa. Desta  forma,  não devem ser caracterizados como "receita" da pessoa física do  contribuinte,  e  por  conseqüência não  há  qualquer  omissão  de  receita do contribuinte;  (ii) no Termo de Verificação Fiscal foi constatada a interposição  de pessoa, uma  vez  que a d. fiscalização  admitiu  que  os  depósitos  creditados  na  conta  corrente  do  Recorrente  foram  efetuados  em  nome  da  empresa  NBL,  por  conta e ordem de seus respectivos clientes;  (iii)  o  erro  na  identificação  do  sujeito  passivo  caracteriza  o  lançamento como nulo, representando vicio insanável, quanto à  existência  do  Ato  Administrativo  de  Lançamento,  em  face  do  estabelecido  nos  artigos  132  e  142  do  Código  Tributário  Nacional,  sendo  de  rigor  seu  cancelamento  e  declaração  de  nulidade;  (iv)  com  relação  a  diferença  de  valores  depositados  na  conta  corrente da pessoa física do ora Recorrente e não comprovados  documentalmente,  caso  fossem  advindos  de  receitas  omitidas,  tais valores deveriam ser tributados à real "beneficiária" de tais  rendimentos, qual seja, a empresa NBL SERVIÇOS CONTÁBEIS  LTDA,  uma  vez  que  a  própria  fiscalização  admitiu  que  os  valores  creditados  em  conta  corrente  pertencem  a  terceiro,  evidenciando a  "interposição de pessoa";  (v) operou­se a decadência dos créditos tributários relativos aos  fatos geradores compreendidos entre janeiro a agosto de 2002.  (vi) não há que se  falar na ocorrência de presunção de que os  depósitos  bancários  recebidos  pelo  ora  Recorrente  são  tributáveis,  em  razão  de  que  foi  suficientemente  comprovada a  origem dos mesmos.  É o relatório.  Fl. 818DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     4     Voto             Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa – Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade.  Dele conheço.  Fundamentação  Examino, inicialmente, a arguição de decadência com relação ao período de  janeiro a agosto de 2002.   O Recorrente sustenta que o fato gerador do imposto ocorre a cada mês e que  o  termo  inicial  de  contagem  do  prazo  decadencial  rege­se  pelo  art.  150,  §  4º  do CTN. São,  portanto, duas questões a serem consideradas.  Sobre  o  fato  gerador  do  imposto,  no  caso  de  lançamento  com  base  em  depósitos bancários, se mensal ou anual, a matéria já está pacificada neste conselho que editou  súmula a respeito, de aplicação obrigatória, a saber:  Súmula CARF Nº 38  O  fato  gerador  do  Imposto  sobre  a  Renda  da  Pessoa  Física,  relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada,  ocorre  no  dia  31  de  dezembro do ano­calendário.  Sendo  assim,  ainda  que  se  considerasse  a  regra  de  contagem  do  prazo  decadencial com base no § 4º do art. 150 do CTN, como quer o Recorrente, não se verificaria a  decadência.  O  termo  inicial  do  prazo,  para  o  ano­calendário  2002,  seria,  então  31/12/2002  encerrando­se  em  31/12/2007,  posteriormente,  portanto,  à  data  da  ciência  do  lançamento  (17/12/2007, fls. 819).  Deixo registrado, de qualquer forma, que não compartilho da tese de que, nos  casos de lançamento por homologação, o termo inicial de contagem do prazo decadencial seja  a data de ocorrência do fato gerador.  Tenho  claro  que  o  prazo  referido  no  §  4º  do  art.  150,  do CTN  refere­se  à  decadência do direito de a Fazenda revisar os procedimentos de apuração do imposto devido e  do correspondente pagamento, sob pena de restarem estes homologados, e não decadência do  direito de constituir o crédito tributário pelo lançamento. Nesse sentido, o § 4º do art. 150 do  CTN só pode ser acionado quando o Contribuinte, antecipando­se ao fisco, procede à apuração  e recolhimento do imposto devido. Sem isso não há o que ser homologado.  Nos casos de omissão de rendimentos, não há falar em homologação no que  se  refere  aos  rendimentos  omitidos. Homologação,  na  definição  do  festejado Celso Antonio  Bandeira de Mello "é  ato vinculado pelo qual a Administração concorda com ato  jurídico  já  praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de  sua  válida  emissão"  (Curso  de Direito Administrativo,  16ª  edição, Malheiros Editores  – São  Fl. 819DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 19515.003824/2007­44  Acórdão n.º 2201­01.269  S2­C2T1  Fl. 3          5 Paulo, p. 402). A homologação pressupõe, portanto, a prática anterior do ato a ser homologado.  É dizer, não se homologa a omissão.  Com  efeito,  quando  homologado  tacitamente  o  procedimento/pagamento  feito  pelo  contribuinte,  não  haverá  lançamento,  não  porque  tenha  decaído  o  direito  de  a  Fazenda constituir o crédito tributário, mas porque não haverá crédito a ser lançado, posto que  a apuração/pagamento do imposto feito pelo contribuinte serão confirmados pela homologação.  Portanto, entendo que, no presente caso, não havia obstáculo para a apuração  do  imposto  devido  e,  assim,  o  crédito  tributário  correspondente  poderia  ser  lançado  até  o  término do prazo previsto no art. 173, I do CTN.  Quanto  à argüição de erro na  identificação do  sujeito passivo,  a questão  se  confunde  com o mérito  do  lançamento,  pois  se  se  reconhece  que o  titular  dos  depósitos  é  a  pessoa  jurídica  referida  pelo Recorrente  implicaria,  necessariamente,  em  afastar  a  exigência,  por não restar configurada a presunção legal de omissão de rendimentos.  De qualquer forma, deixo registrado que não vislumbro no presente caso erro  na  identificação  do  sujeito  passivo  ou  outro  vício  que  pudesse  ensejar  a  nulidade  do  lançamento. Quanto às origens dos depósitos, a questão, vale repetir, será examinada a seguir,  quando do exame do mérito.  Quanto ao mérito,  como se colhe do  relatório,  cuida­se de  lançamento com  base em depósitos bancários com origens não comprovadas. Cumpre deixar assentado que se  trata de lançamento com base em presunção legal, que tem previsão em disposição expressa de  lei  a  qual  prevê  como  conseqüência  para  a  verificação  de  depósitos  bancários  cuja  origem,  regularmente  intimado,  o  Contribuinte  não  logre  comprovar  como  documentos  hábeis  e  idôneos,  a  se  de  presumir  que  se  trata  de  rendimentos  subtraídos  ao  crivo  da  tributação,  autorizando o Fisco a exigir o imposto correspondente.  Trata­se  do  art.  42  da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  o  qual  para  melhor  clareza,  transcrevo a seguir, já com as alterações e acréscimos introduzidos pela Lei nº 9.481, de 1997 e  10.637, de 2002, in verbis:  Art.  42.Caracterizam­se  também  omissão  de  receita  ou  de  rendimento  os  valores  creditados  em  conta  de  depósito  ou  de  investimento mantida  junto a  instituição  financeira,  em  relação  aos  quais  o  titular,  pessoa  física  ou  jurídica,  regularmente  intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,  a origem dos recursos utilizados nessas operações.  §1º  O  valor  das  receitas  ou  dos  rendimentos  omitido  será  considerado  auferido  ou  recebido  no  mês  do  crédito  efetuado  pela instituição financeira.  §2º  Os  valores  cuja  origem  houver  sido  comprovada,  que  não  houverem  sido  computados  na  base  de  cálculo  dos  impostos  e  contribuições  a  que  estiverem  sujeitos,  submeter­se­ão  às  normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente  à época em que auferidos ou recebidos.  Fl. 820DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     6 §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos  serão analisados individualizadamente, observado que não serão  considerados:  I ­ os decorrentes de transferências de outras contas da própria  pessoa física ou jurídica;  II ­no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no  inciso  anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00  (doze  mil  reais),  desde  que  o  seu  somatório,  dentro  do  ano­ calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil  reais).  §4º Tratando­se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão  tributados no mês em que considerados recebidos, com base na  tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o  crédito pela instituição financeira.   §  5o  Quando  provado  que  os  valores  creditados  na  conta  de  depósito ou de investimento pertencem a  terceiro, evidenciando  interposição  de  pessoa,  a  determinação  dos  rendimentos  ou  receitas  será  efetuada  em  relação  ao  terceiro,  na  condição  de  efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.   §  6o  Na  hipótese  de  contas  de  depósito  ou  de  investimento  mantidas  em  conjunto,  cuja  declaração  de  rendimentos  ou  de  informações  dos  titulares  tenham  sido  apresentadas  em  separado, e não havendo comprovação da origem dos  recursos  nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será  imputado  a  cada  titular  mediante  divisão  entre  o  total  dos  rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.  Como  se  vê,  é  a  própria  lei  que  considera  como  rendimentos  omitidos  os  depósitos  bancários  de  origem não  comprovada,  instituindo,  assim,  uma presunção,  no  caso,  relativa,  que  é  um  instrumento  ao  qual  o  Direito  lança  mão  para  alcançar  certos  tipos  de  situações  que  sem  ele  lhe  escapariam.  Como  ensina  Alfredo  Augusto  Becker  (Becker,  A.  Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3ª Ed. – São Paulo: Lejus, 2002, p.508):  As  presunções  ou  são  resultado  do  raciocínio  ou  são  estabelecidas  pela  lei,  a  qual  raciocina  pelo  homem,  donde  classificam­se em presunções simples; ou comuns, ou de homem  (praesumptiones  hominis)  e  presunções  legais,  ou  de  direito  (praesumptiones  juris).  Estas,  por  sua  vez,  se  subdividem  em  absolutas,  condicionais e mistas. As absolutas  (juris et de jure)  não  admitem  prova  em  contrário;  as  condicionais  ou  relativas  (júris  tantum),  admitem  prova  em  contrário;  as  mistas,  ou  intermédias,  não  admitem  contra  a  verdade  por  elas  estabelecidas  senão certos meios de prova,  referidos  e previsto  na própria lei.   E  o  próprio  Alfredo  A.  Becker,  na mesma  obra,  define  a  presunção  como  sendo "o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa  se  infere  o  fato  desconhecido  cuja  existência  é  provável"  e  mais  adiante  averba:  "A  regra  jurídica  cria  uma  presunção  legal  quando,  baseando­se  no  fato  conhecido  cuja  existência  é  certa,  impõe a  certeza  jurídica da existência do  fato desconhecido cuja existência é provável  em virtude da correlação natural de existência entre estes dois fatos".  Fl. 821DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 19515.003824/2007­44  Acórdão n.º 2201­01.269  S2­C2T1  Fl. 4          7 Pois  bem,  o  lançamento  que  ora  se  examina  teve  por  base  uma  presunção  legal  do  tipo  juris  tantum,  onde  o  fato  conhecido  é  a  existência  de  depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada  e  a  certeza  jurídica  decorrente  desse  fato  é  o  de  que  tais  depósitos  foram feitos com rendimentos subtraídos ao crivo da tributação. Tal presunção pode ser ilidida  mediante prova em contrário, a cargo do autuado.  Não se trata aqui, portanto, de confundir depósitos bancários com renda, mas  de se presumir um a partir do outro e, neste aspecto o lançamento está de pleno acordo com a  orientação normativa.  Cumpre  verificar,  portanto,  se  foram  observados  os  demais  critérios  de  validade do lançamento, se restaram comprovadas ou não as origens dos depósitos, como alega  o Recorrente.  Pois  bem,  compulsando o Termo de Verificação Fiscal  e  as  planilhas  a ele  anexadas  verifica­se  o  seguinte:  a  Fiscalização  apurou,  inicialmente,  créditos  nas  contas  correntes do Contribuinte no valor total de R$ 3.280.951,56; como o Contribuinte alegou que a  movimentação financeira em suas contas referia­se à atividade de contabilidade, exercida por  intermédio  de  sua  empresa  NBL  Serviços  Contábeis  Ltda.,  e  apresentou  documentos  que  comprovavam muitos  pagamentos  de  despesas  dos  contribuinte  pagas  com  cheques  sacados  contra essas  cotas bancárias,  a  autoridade  lançadora acatou  a alegação do Contribuinte neste  ponto.  A  Fiscalização  confrontou,  então,  a  totalidade  dos  depósitos  com  a  totalidade  dos  cheques emitidos para pagamento de despesas dos clientes, e a diferença considerou omissão  de rendimentos, tudo conforme planilhas de fls. 808, 816 e 186 e relatório detalhado do Termo  de Verificação Fiscal.  A  autoridade  lançadora  observou  ainda  que  o  Contribuinte  teve  acréscimo  patrimonial,  representado  pela  aquisição  de  bens,  que  somente  estariam  justificados  pelos  créditos  bancários  de  origens  não  comprovadas,  conforme  trecho  seguinte  o  Termo  de  Verificação Fiscal:  Verificamos  que  dos  créditos  não  comprovados,  o  contribuinte  usufruiu  com  aumento  de  R$423.320,15  no  seu  patrimônio  conhecido, com aquisição e pagamento de R$40.000,00 da área  de  terras  no  bairro  dos  Araras  dos  Pereiras,  no  município  de  Bragança Paulista­SP, conforme escritura anexa de 14/06/02 do  Oficial  de  Registro  Civil  das  Pessoas  Naturais  e  Tabelião  de  Notas da comarca de Bragança Paulista; aquisição e pagamento  de R$180.000,00 do prédio na Rua Tanabi, 364, bairro Perdizes,  nesta  capital  de  São  Paulo­SP,  conforme  escritura  anexa  de  27/09/02 do Cartório do Primeiro Tabelião de Notas da Capital­ SP  a  aquisição  e  pagamento  de  R$169.920,00  do  apartamento  142 do edifício Piazza Navona na Rua Vileld, 750, nesta capital  de São Paulo­SP,  conforme Anexo 1 do  Instrumento Particular  de compra e ­venda com a Cristo Rei Construtora Ltda., CNPJ  43.800.242/0001­72  com  recibo  de  pagamentos  e  depósitos  bancários anexos; saldo final em 31/12/2002 de R$33.400,15 da  poupança  Poupmax  do  Banco  Santander,  agencia  417,  conta  corrente  0694159083  em  nome  de  Juraci  Benedito  conforme  extrato  bancário.  O  restante  dos  créditos  não  comprovados  foram renda consumida, gasta e/ou usufruída pelo contribuinte.  Fl. 822DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     8 Ora, com a devida vênia, a Fiscalização confundiu o sentido e o alcance do  art.  42  da  Lei  nº  9.430,  de  1996.  Como  se  discutiu  acima,  cuida  este  dispositivo  de  uma  presunção  legal  de  omissão  de  rendimentos  a partir  de depósitos  bancários  com origens  não  comprovadas.  Diz  a  lei  que  aqueles  depósitos  cuja  origens,  de  forma  individualizada,  os  contribuinte  não  lograrem  comprovar,  podem  ser  considerados  como  rendimentos  omitidos.  Cabe  aos  contribuintes,  quando  regularmente  intimados,  comprovarem  as  origens  dos  depósitos,  de  forma  individualizada;  e  compete  ao  Fisco,  verificada  a  não  comprovação,  formalizar os procedimentos para a exigência do imposto.  Pois  bem,  neste  caso  o Contribuinte  demonstrou  perante  a  fiscalização  que  sua elevada movimentação financeira tinha origem na atividade que exercia por intermédio de  pessoa jurídica; e a Fiscalização acatou essa comprovação, tanto que reconheceu que cheques  no valor total de R$ 2.479.039,01 foram emitidos para pagamentos de despesas dos clientes da  empresa e, por conseqüência lógica, que recursos dos clientes foram depositados nas contas do  Contribuinte para este fim. Porém, nem o Contribuinte, nem a Fiscalização em momento algum  individualizaram os depósitos bancários. E a Fiscalização, num procedimento não autorizado  pela  Lei  nº  9.430,  de  1996,  simplesmente  estimou,  com  base  em  critério  por  ela  mesma  definido, qual seria o valor da omissão de rendimentos.  Segundo  as  planilhas  anexas  ao  auto  de  infração  (fls.  815/816),  havia  depósitos nas contas do Contribuinte, no ano de 2002, no valor total de R$ 3.270.951,66. Desse  valor,  a  DRJ  excluiu  os  rendimentos  declarados  pelo  Contribuinte,  R$  46.138,28,  e  rendimentos ditos como Comprovados, R$ 2.479.039,01, restando, então, créditos a comprovar  R$  745.774,37.  Ocorre  que,  os  valores  considerados  como  comprovados  pela  fiscalização  foram obtidos mediante a soma de cheques sacados contra as contas do Contribuinte e que se  destinariam a pagamento de despesas de seus clientes e não, diretamente, à comprovação das  origens de depósitos, individualizadamente.  Portanto, os R$ 745.774,37, cujas origens o Contribuinte deveria comprovar,  não se referem a créditos específicos, individualizados. É um valor global, sem corresponder a  determinados créditos.  Ora, este procedimento não é compatível com a orientação do art. 42 da Lei  nº  9.430,  de  1996  que  exige,  expressamente,  a  comprovação  das  origens  dos  depósitos,  de  forma  individualizada. Da maneira  como  se  processou  a  autuação,  o  Contribuinte  não  tinha  como produzir tal prova, pois não saberia identificar quais depósitos deveriam ter suas origens  comprovadas.  Nessas condições, penso que não deve prosperar a autuação.  Conclusão  Ante  o  exposto,  encaminho  meu  voto  no  sentido  de  dar  provimento  ao  recurso.    Assinatura digital  Pedro Paulo Pereira Barbosa        MINISTÉRIO DA FAZENDA        Fl. 823DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 19515.003824/2007­44  Acórdão n.º 2201­01.269  S2­C2T1  Fl. 5          9 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  2ª CAMARA/2ª SEÇÃO DE JULGAMENTO      Processo nº: 19515.003824/2007­44      TERMO DE INTIMAÇÃO        Em  cumprimento  ao  disposto  no  §  3º  do  art.  81  do  Regimento  Interno  do  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial nº 256, de 22  de  junho  de  2009,  intime­se  o  (a)  Senhor  (a)  Procurador  (a)  Representante  da  Fazenda  Nacional,  credenciado  junto  à  Segunda  Câmara  da  Segunda  Seção,  a  tomar  ciência  do  Acórdão nº. 2201­01.269.            Brasília/DF, 30 de setembro de 2011.      ______________________________________    FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JÚNIOR  Presidente da Segunda Câmara da Segunda Seção          Ciente, com a observação abaixo:    (     ) Apenas com Ciência  (     ) Com Recurso Especial  (     ) Com Embargos de Declaração    Data da ciência: ­­­­­­­­­­/­­­­­­­­­­/­­­­­­­­­­  Procurador(a) da Fazenda Nacional                  Fl. 824DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU     10                 Fl. 825DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 31/ 10/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU

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Numero do processo: 10980.921452/2012-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/11/2004 a 30/11/2004 BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, no RE n° 574.706 (DJ 02/10/2017), em repercussão geral. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. STJ, RESP Nº 1144469/PR. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Em 13/03/2017 transitou em julgado o REsp nº 1144469/PR, proferido pelo STJ sob a sistemática de recursos repetitivos, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”. Com base no RE n° 574.706, o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado como recurso repetitivo. Precedentes: AgInt no REsp nº 1.355.713, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 - SP e EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC. Recurso Parcialmente Provido
Numero da decisão: 3301-006.813
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições devendo a Unidade de Origem apurar o valor do crédito, vencidos os Conselheiros Liziane Angelotti Meira, Salvador Cândido Brandão Junior e Winderley Morais Pereira, que votaram por negar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, no RE n° 574.706 (DJ 02/10/2017), em repercussão geral. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. STJ, RESP Nº 1144469/PR. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Em 13/03/2017 transitou em julgado o REsp nº 1144469/PR, proferido pelo STJ sob a sistemática de recursos repetitivos, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”. Com base no RE n° 574.706, o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado como recurso repetitivo. Precedentes: AgInt no REsp nº 1.355.713, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 - SP e EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC. Recurso Parcialmente Provido Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições devendo a Unidade de Origem apurar o valor do crédito, vencidos os Conselheiros Liziane Angelotti Meira, Salvador Cândido Brandão Junior e Winderley Morais Pereira, que votaram por negar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 14 52 /2 01 2- 36 Fl. 58DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9/6/15, com redação dada pela Portaria MF nº 153, de 17/4/18. Dessa forma, adoto os seguintes excertos do relatório constante do Acórdão nº 3301-006.729, proferido no âmbito do processo n° 10980.910736/2012-05, paradigma deste julgamento: Trata o processo de manifestação de inconformidade apresentada em face do indeferimento do pedido de restituição constante do Per/Dcomp, nos termos do despacho decisório emitido pela DRF Curitiba/PR. . No aludido Per/Dcomp, a contribuinte pleiteou a restituição, que corresponde a uma parte do pagamento de COFINS, sob o código 2172. Segundo o despacho decisório, a restituição foi indeferida porque o pagamento indicado para dar suporte ao pleito encontrava-se totalmente alocado ao débito de COFINS(2172) do período de apuração correspondente. Na manifestação apresentada, a contribuinte, após relatar os fatos e discorrer sobre a legislação, diz que não há autorização para incluir na base de cálculo do PIS e da Cofins “o valor pago a título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento.” Afirma que o ICMS não é receita da empresa e pede o reconhecimento do direito à restituição. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento negou provimento a manifestação de inconformidade. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/10/2002 a 31/10/2002 RESTITUIÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. Comprovado nos autos que o crédito pleiteado foi integralmente utilizado pela contribuinte na extinção de débitos de sua responsabilidade, indefere-se o pedido de restituição. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS ou da Cofins, pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o que não consta ser o caso da interessada. Irresignada com a decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário, repisando as alegações apresentadas na manifestação de inconformidade. É o relatório. Fl. 59DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. Da admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele conheço. Das razões recursais Tendo que o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, ao presente recurso aplica-se o decidido no Acórdão nº 3301-006.729, paradigma ao qual está vinculado. : Ressalte-se, por pertinente, que a decisão do paradigma foi contrária ou meu entendimento pessoal quanto à matéria em litígio. Porém, ao presente processo deve ser aplicado o entendimento que prevaleceu no colegiado, nos termos do voto vencedor do acórdão paradigma, a seguir transcrito: “No Recurso Extraordinário n° 574.706-PR, discutiu-se o conceito jurídico-constitucional de faturamento ou receita, base de cálculo das contribuições, nos termos do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional n° 20/1998. O texto constitucional, em sua redação originária, estabelecia a incidência das contribuições sobre “o faturamento”. Após a EC nº 20/98, a incidência se dá sobre “a receita ou o faturamento”. Em apertada síntese, as alegações voltaram-se à existência de direito líquido e certo de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que faturamento seria o somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se podendo admitir a abrangência de outras parcelas que escapam a essa estrutura e, o ICMS não representaria patrimônio/riqueza da empresa (princípio da capacidade contributiva), mas sim ônus fiscal ao qual as empresas estão sujeitas. O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em 16/05/2008. Concluído o julgamento, foi dado provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, proferido na Sessão de 9 de março de 2017. O acórdão foi publicado no Diário de Justiça de 02/10/2017. Assim, o STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Restou a ementa assim redigida: Fl. 60DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. O voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Foram vencidos os Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, os quais votaram pela constitucionalidade da exação, mantendo o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O voto condutor da Ministra Cármen Lúcia adotou o entendimento do STF, expresso nos RE n° 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, no sentido de que faturamento é “receita bruta de vendas e de serviços.” Como precedente da tese fixada no acordão em comento, cita a Relatora também o Recurso Extraordinário n° 240.785, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, no qual o STF fixou a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 16.12.2014) Ao interpretar o RE n° 240.785, a Ministra apontou que: a- tributos não devem integrar a base de cálculo de outros tributos e b- a base de cálculo Fl. 61DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 da Cofins, constitucionalmente prevista, não comporta a inclusão de receita de terceiros, como é o caso do ICMS, de competência dos Estados. Assim, o ICMS não constitui receita do contribuinte, ainda que contabilmente seja escriturado, pois tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública Estadual, para a qual será transferido. Ressalte-se que na decisão não houve modulação de efeitos. O requerimento de modulação feito pela PGFN, na tribuna, foi no sentido de que a decisão somente surta efeitos a partir de janeiro de 2018. Entretanto, como consignou a Relatora Ministra Cármen Lúcia, nos autos nada constava sobre a modulação, já que a empresa obteve provimento em primeira instância, perdeu em segunda instância e, no seu recurso extraordinário, logrou-se vencedora. Todavia, entenderam os Ministros que a modulação poderia ser suscitada por embargos de declaração. Posteriormente, foram interpostos os embargos de declaração pela Fazenda Nacional, em 19/10/2017, apontando a existência de contradição, obscuridade, erro material e omissão e, pleiteando efeitos infringentes. A PGFN requereu a modulação dos efeitos da decisão embargada, para que produza efeitos ex nunc, apenas após o julgamento dos embargos. Ademais, reitera o pedido de sobrestamento de todos os processos pendentes sobre a matéria, até o trânsito em julgado. Até a data do julgamento deste processo administrativo, não houve qualquer manifestação do STF quanto à modulação. Segundo o art. 14 do Novo CPC/15, a norma processual se aplica imediatamente aos processos em curso: Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Dispõe também o Novo CPC/15 que os recursos não suspendem a eficácia das decisões, tampouco a propositura de Embargos de Declaração: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Fl. 62DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso. § 1 o A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Diante das prescrições do novo CPC, os tribunais judiciais têm aplicado imediatamente o entendimento do STF: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B DO CPC/1973. RE 574.796/PR. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Instado o incidente de retratação em face do v. acórdão recorrido, em observância ao entendimento consolidado pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do mérito do Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida RE n° 574.796/PR. 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.796/PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. Efetuado o juízo de retratação, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/1973, para dar provimento à apelação da impetrante. (TRF 3, Apel. 0020471-95.1993.4.03.6100, DJ 21/12/2017) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 1013, § 3º, DO NCPC. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. (1). 1. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, existindo entre elas identidade de partes, causa de pedir e pedido. Não identificada a tríplice identidade, porque diferentes os pedidos, a litispendência não pode ser invocada como justa causa para extinção do feito sem resolução do mérito. 2. Anulada a sentença e encontrando-se a relação processual devidamente formada, inexistindo necessidade de produção de outras provas e não vislumbrando qualquer prejuízo ou cerceamento de defesa de qualquer das partes, é possível a apreciação do mérito, nesta instância recursal, nos termos do disposto no art. 1013, § 3º, do CPC/2015. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017). 4. Especificamente em relação à Lei 12.973/2014 se encontra consolidado o entendimento no sentido de a ampliação do conceito do faturamento não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS, tanto mais diante da consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes. 5. Apelação provida, para anular a sentença e, prosseguindo no julgamento, nos termos do art. 1013, § 3º, do CPC/2015, julgar procedente o pedido. (TRF 1, Apel. 0011389-06.2017.4.01.3400/DF, DJ 01/12/2017). Fl. 63DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 Quanto à aplicação dessa decisão em sede de processo administrativo, dispõe o § 2º, do art. 62 do RICARF, o seguinte: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) A aplicação do RE n° 574.706 – RG nos processos administrativos, enquanto não houver o trânsito em julgado, é questão muito debatida. Isso porque dispõe o § 2º, do art. 62 do RICARF, o seguinte: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Nos termos do art. 62, caput do RICARF, é vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Tal vedação é também prescrita pela Súmula n° 2 do CARF: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. O CARF vem negando a aplicação da decisão do RE n° 574.706, socorrendo-se da aplicação do REsp n° 1.144.469/PR, o qual já está transitado em julgado. Todavia, não me parece o melhor fundamento, porquanto o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado em recurso repetitivo. Confira-se: AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.355.713 – SC, DJ 24/08/2017: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. ICMS. INTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 674.706/PR, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria em exame, concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao Fl. 64DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. III – Esta Corte realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS. IV – A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V – Agravo Interno improvido. Consta no voto da Ministra Regina Helena Costa: Entretanto, possui razão a Agravada, acerca da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria em exame, concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Na esteira de entendimento do Supremo Tribunal Federal, esta Corte realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. O STJ, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 – SP, DJ 07/11/2017: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR). AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC). 2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido. E ainda, o AgInt nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC, DJ 24/08/2017: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. O ICMS INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANUTENÇÃO DAS SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. RESP 1.144.469/PR, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, REL. P/ ACÓRDÃO O MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 2.12.2016, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR) EM SENTIDO CONTRÁRIO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO. 1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado Fl. 65DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 nos moldes do art. 543-C do CPC). 2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. O REsp. 1.144.469/PR tratou, ainda, da incidência do ICMS no PIS/COFINS repassados a terceiro, verifica-se que neste ponto não há divergência quanto à matéria (item 12 da ementa - REsp. 1.144.469/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/acórdão Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1a. Seção, DJe 2.12.2016). Assim, não assiste razão à parte agravante quanto a este ponto. 4. Agravo Interno da empresa provido para dar parcial provimento ao Agravo e reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS. (AgInt nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017). Ademais, o art. 927, III c/c art. 928, II do CPC/15 prescrevem que os juízes e os tribunais obrigatoriamente observarão o julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. Com isso, a não aplicação da decisão judicial “repetitiva” (com teor de precedente) no processo administrativo viola o monopólio da última palavra pelo STF, em matéria de interpretação constitucional. Por conseguinte, estando o acórdão do RE n° 574.706 RG desprovido de causa suspensiva, tal situação se coaduna com a prescrição do RICARF que exige a condição de “decisão definitiva de mérito” para ser aplicada obrigatoriamente pelos Conselheiros. Inclusive, recentemente, o STJ se manifestou no sentido da obrigatoriedade da aplicação do decisum, independentemente do trânsito em julgado (AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 282.685 – CE, DJ 27/02/2018): TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR). AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 2. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Dje 18.9/2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016. 3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido. Fl. 66DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-006.813 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921452/2012-36 Em suma, entendo que a aplicação do RE n° 574.706 é obrigatória. Ressalte-se que não fora exigido do contribuinte a comprovação na sua escrituração contábil do direito creditório alegado, restringindo- se o Despacho Decisório à matéria de direito. Por conseguinte, cabe ao contribuinte comportar à unidade de origem a liquidez e certeza do direito creditório defendido.” Conclusão Do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário.” Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, devendo a Unidade de Origem apurar o valor do crédito. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Relator Fl. 67DF CARF MF

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Numero do processo: 13961.720342/2015-18
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2003, 2004 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, INCISO I, DO CTN. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS NO QUADRO SOCIAL. INTERESSE COMUM. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária quando demonstrado que o responsabilizado ostentava a condição de sócio de fato da autuada, administrando-a em nome das interpostas pessoas integradas ao quadro social da pessoa jurídica, e inclusive destinando seu patrimônio segundo seus interesses particulares. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, INCISO I, DO CTN. BENEFÍCIO FINANCEIRO DISSOCIADO DE PROVA DE ATUAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. O benefício financeiro auferido mediante transferências bancárias provenientes de conta de titularidade da pessoa jurídica, ainda que sem causa negocial e em valores significativos, é insuficiente para caracterização de interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária, mormente se as transferências são feitas pelo pai, sócio de fato a autuada, em favor de seus filhos. É indispensável a prova da intervenção dos demais responsabilizados na condução das atividades da pessoa jurídica. ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL DA ACUSAÇÃO FISCAL. IMPUTAÇÃO FÁTICA INSUFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE DE SANEAMENTO SEM PREJUÍZO À DEFESA DOS ACUSADOS. Deve ser afastada a imputação de responsabilidade tributária se os elementos de acusação reunidos pela autoridade fiscal são insuficientes para sua manutenção, quer pelo fundamento legal adotado, quer por outros que poderiam ser aplicáveis em face da condição do sujeito passivo.
Numero da decisão: 9101-004.522
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro André Mendes de Moura, que não conheceu quanto à matéria erro no enquadramento legal. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento parcial para restabelecer a responsabilidade tributária, apenas, de Eládio Gonçalves Gomes, vencidos os conselheiros Demetrius Nichele Macei, que lhe negou provimento e Andrea Duek Simantob, que lhe deu provimento em maior extensão. Votaram pelas conclusões os conselheiros Cristiane Silva Costa e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado). Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Demetrius Nichele Macei. (documento assinado digitalmente) ADRIANA GOMES RÊGO - Presidente. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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ART. 124, INCISO I, DO CTN. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS NO QUADRO SOCIAL. INTERESSE COMUM. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária quando demonstrado que o responsabilizado ostentava a condição de sócio de fato da autuada, administrando-a em nome das interpostas pessoas integradas ao quadro social da pessoa jurídica, e inclusive destinando seu patrimônio segundo seus interesses particulares. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, INCISO I, DO CTN. BENEFÍCIO FINANCEIRO DISSOCIADO DE PROVA DE ATUAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. O benefício financeiro auferido mediante transferências bancárias provenientes de conta de titularidade da pessoa jurídica, ainda que sem causa negocial e em valores significativos, é insuficiente para caracterização de interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária, mormente se as transferências são feitas pelo pai, sócio de fato a autuada, em favor de seus filhos. É indispensável a prova da intervenção dos demais responsabilizados na condução das atividades da pessoa jurídica. ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL DA ACUSAÇÃO FISCAL. IMPUTAÇÃO FÁTICA INSUFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE DE SANEAMENTO SEM PREJUÍZO À DEFESA DOS ACUSADOS. Deve ser afastada a imputação de responsabilidade tributária se os elementos de acusação reunidos pela autoridade fiscal são insuficientes para sua manutenção, quer pelo fundamento legal adotado, quer por outros que poderiam ser aplicáveis em face da condição do sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 96 1. 72 03 42 /2 01 5- 18 Fl. 515DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro André Mendes de Moura, que não conheceu quanto à matéria erro no enquadramento legal. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento parcial para restabelecer a responsabilidade tributária, apenas, de Eládio Gonçalves Gomes, vencidos os conselheiros Demetrius Nichele Macei, que lhe negou provimento e Andrea Duek Simantob, que lhe deu provimento em maior extensão. Votaram pelas conclusões os conselheiros Cristiane Silva Costa e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado). Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Demetrius Nichele Macei. (documento assinado digitalmente) ADRIANA GOMES RÊGO - Presidente. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ("PGFN", e-fls. 462/492) em face da decisão proferida no Acórdão nº 103-23.645 (e- fls. 443/461), na sessão de 8 de dezembro de 2008, no qual o Colegiado a quo, por maioria de votos, conheceu do recurso voluntário interposto pelos responsáveis solidários e, também por maioria de votos, deu-lhe parcial provimento para declarar a nulidade do termo de atribuição de responsabilidade tributária por ter havido erro na capitulação legal do termo. Além disso, por unanimidade de votos foi rejeitada preliminar de nulidade, bem como, por maioria de votos, negado provimento ao recurso voluntário da Contribuinte. A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2003, 2004 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR São solidariamente obrigadas Pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CARACTERIZAÇÃO Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, e de forma individualizadas, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Fl. 516DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2003, 2004 AFIRMAÇÕES RELATIVAS A FATOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO O conhecimento de afirmações relativas a fatos, apresentadas pelo contribuinte para contraditar elementos regulares de prova trazidos aos autos pela autoridade Fiscal, demanda sua consubstanciação por via de outros elementos probatórios, pois sem substrato mostram-se como meras alegações, processualmente inacatáveis. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. INTERPOSTAS PESSOAS. PRÁTICA REITERADA. A utilização de interpostas pessoas na sua composição societária e a prática reiterada de omissão de receitas conduz necessariamente ao preenchimento automático das condições previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, sendo cabível a aplicação da multa de 150% prevista na legislação. O litígio originalmente integrava os autos do processo administrativo nº 11516.002627/2007-96 e decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro e o faturamento da pessoa jurídica NOVA BRASÍLIA TRANSPORTES E COMÉRCIO DE CERAIS LTDA, apurados nos anos-calendário 2003 e 2004 a partir da constatação de omissão de receitas presumidas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, com imputação de multa qualificada. Houve imputação de responsabilidade tributária Eládio Gonçalves Gomes, classificado como sócio de fato da pessoa jurídica constituída por interpostas pessoas, e a seus filhos, Elen Fabrini Costa Gomes, Elison Fabiano Costa Gomes e Élcio Fabricio Costa Gomes, beneficiários de transferências bancárias da pessoa jurídica, além de Elen Fabrini Costa Gomes ter figurado como sócia temporariamente da pessoa jurídica e Elison Fabiano Costa Gomes ser gerente da pessoa jurídica no período autuado. A autoridade julgadora de 1ª instância manteve integralmente a exigência e a imputação de responsabilidade tributária (e-fls. 266/278). O Colegiado a quo, por sua vez, manteve integralmente a exigência em face da pessoa jurídica, mas excluiu a responsabilidade tributária imputada a Eládio Gonçalves Gomes, Elen Fabrini Costa Gomes, Elison Fabiano Costa Gomes e Élcio Fabricio Costa Gomes porque fundamentada no art. 124, I do CTN. Os autos do processo foram recebidos na PGFN em 25/10/2011 (e-fl. 463), mas há registro de sua ciência em 23/11/2011 no termo anexo à decisão, sendo os autos remetidos ao CARF em 29/11/2011, veiculando o recurso especial de e-fls. 465/492, no qual a Fazenda aponta divergência em face dos Acórdãos nº 203-11.329 e 108-08.467, que não invalidaram imputação de responsabilidade com fundamento no art. 124, I do CTN, bem como em face dos Acórdãos nº 02-02.301 e 01-04.780, segundo os quais ainda que reste configurada a generalidade da capitulação legal indicada, ou até mesmo a ausência desta, não há que se falar nulidade se o contribuinte compreendeu a acusação fiscal e dela se defendeu, como ocorreu nos autos no caso dos responsáveis solidários. O recurso especial da PGFN foi admitido pelo despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 493/498, do qual se extrai: Especificamente em relação à declaração de nulidade do termo de atribuição de responsabilidade tributária, o voto que orientou o acórdão recorrido apresenta os seguintes fundamentos: [...] A Fazenda Nacional alega divergência de entendimento em relação a outras câmaras, que decidiram ser cabível a inclusão dos sócios de fato na sujeição passiva do crédito tributário com fundamento no art. 124, I do CTN, quando resta demonstrada a Fl. 517DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 interposição de pessoas na constituição da pessoa jurídica, como ocorreu no caso em questão. Para demonstrar essa alegada divergência, a Fazenda Nacional indicou como paradigmas os Acórdãos 203-11329 e 108-08467, exarados pela 3ª Câmara do antigo 2º Conselho de Contribuintes e pela 8ª Câmara do antigo 1º Conselho de Contribuintes, respectivamente, com as seguintes ementas: Acórdão 203-11329 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Não resta caracterizada a preterição do direito de defesa, a suscitar a nulidade da decisão recorrida, quando nesta são apreciadas todas as alegações contidas na peça impugnatória, sem omissão ou contradição, e perícia é negada porque despicienda. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUDICIÁRIO. Alegações de inconstitucionalidade, incluindo suposto caráter confiscatório da multa de ofício, constituem-se em matéria que não pode ser apreciada no âmbito deste Processo Administrativo Fiscal, sendo da competência exclusiva do Poder Judiciário. COFINS. DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda proceder ao lançamento da COFINS é de dez anos a contar da ocorrência do fato gerador, consoante o art. 45 da Lei nº 8.212/91, combinado com o art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. PAES-PARCELAMENTO ESPECIAL. LEI Nº 10.684/2003. OPÇÃO POSTERIOR AO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ESPONTANEIDADE. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A opção pelo Parcelamento Especial instituído pela Lei nº 10.684, de 30/05/2003, em momento posterior ao início da fiscalização, quando o contribuinte não mais gozava da espontaneidade, não elide a multa de ofício lançada por meio de Auto de Infração, que se incluída no PAES em tempo hábil sofre redução de cinqüenta por cento. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LARANJAS, TESTAS-DE-FERRO OU INTERPOSTAS PESSOAS. SOCIEDADE DE FATO. SOLIDARIEDADE. CTN, ART. 124, I. Comprovada a utilização de pessoa jurídica de modo fraudulento, por pessoas físicas e outra pessoa jurídica que dela se utilizaram como meio de fugirem da tributação, cabe responsabilizar, de modo solidário e sem benefício de ordem, todos os proprietários de fato, nos termos do art. 124, I, do CTN. MULTA QUALIFICADA. INFORMAÇÕES FORNECIDAS AO FISCO ESTADUAL E SONEGADAS AO FISCO FEDERAL. RECEITA OBTIDA POR MEIO DOS CLIENTES. PRÁTICA REITERADA. DOLO CARACTERIZADO. Caracterizam a sonegação, consistente na conduta dolosa de impedir o conhecimento, por parte do Fisco, da ocorrência do fato gerador, a prática reiterada de informar à Secretaria da Receita Federal valores inferiores àqueles informados ao Fisco Estadual, bem como a omissão de valores de vendas, levantados pela fiscalização junto aos clientes do contribuinte autuado, tudo isto sem qualquer justificativa para tanto. Demonstrada a sonegação, cabe a aplicação da multa qualificada. MULTA AGRAVADA. APLICABILIDADE. INTIMAÇÃO NÃO ATENDIDA. AÇÃO FISCAL REALIZADA COM BASE EM INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO A TERCEIROS. A falta de atendimento às solicitações da fiscalização, obstaculando-a, sendo que ao final o lançamento é efetuado com base em informações obtidas junto ao Fisco Estadual e aos clientes, autoriza o agravamento da multa de ofício. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Nos termos do art. 161, § 1º, do CTN, apenas se a lei não dispuser de modo diverso os juros de mora serão calculados à taxa de 1% ao mês, pelo que é legítimo o emprego da taxa SELIC como juros moratórios, a teor do art. 13 da Lei nº 9.065/95. Recurso negado. (grifo acrescido) Fl. 518DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Acórdão 108-08467 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - demonstrado de forma inequívoca que a sociedade é formalmente constituída por interpostas pessoas e identificados os sócios de fato, devem os mesmos ser arrolados como responsáveis solidários pelo crédito tributário constituído a teor dos artigos 124, I e 135, III, do C.T.N. Recurso negado. A Fazenda Nacional também alega que o acórdão recorrido divergiu de decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais, as quais manifestariam o entendimento de que ainda que se verifique a capitulação errônea ou insuficiente/imprecisa do auto de infração, ou até mesmo a ausência de enquadramento legal, tais irregularidades não seriam suficientes para provocar nulidade do lançamento, ainda mais quando o direito à ampla defesa foi exercido em sua plenitude, conforme previsão dos arts. 11, 59 e 60, do Decreto nº 70.235/72. Em relação a essa divergência, foram apresentados outros dois paradigmas, conforme as ementas transcritas a seguir: CSRF/02-02.301 NORMAS PROCESSUAIS – CAPITULAÇÃO LEGAL. NULIDADE INEXISTENTE. O estabelecimento autuado defende-se dos fatos a ele imputado, e não do dispositivo legal mencionado na acusação fiscal. Não existe prejuízo à defesa quando os fatos narrados e fartamente documentados nos autos amoldam-se perfeitamente às infrações imputadas à empresa fiscalizada. Não há nulidade sem prejuízo. IPI – MULTA DE OFÍCIO PELA FALTA DE LANÇAMENTO DO IMPOSTO, COM COBERTURA DE CRÉDITO - A mera falta de lançamento do imposto nas notas fiscais respectivas, é suporte fático suficiente para a aplicação da multa de lançamento de ofício, mesmo nos casos em que o período de apuração apresente saldo credor na escrita fiscal. Recurso especial provido. CSRF/01-04.780 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – DESCRIÇÃO DOS FATOS E CAPITULAÇÃO LEGAL – IMPRECISÃO – CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA – NULIDADE – PROCESSO REFLEXIVO –DECORRÊNCIA PROCESSUAL: Tendo a peça impositiva procedido à perfeita descrição dos fatos, possibilita ao contribuinte seu amplo direito de defesa, ainda mais que ele foi exercido em sua plenitude. A capitulação legal, cuja precisão foi prejudicada pela generalidade, mas com perfeito enquadramento do tipo fiscal, não conduzindo à efetiva confusão nos argumentos de defesa, não é suficiente para provocar a nulidade do lançamento. Sendo processo reflexivo, pelo princípio da decorrência processual, é de se adotar a mesma decisão prolatada no processo principal As alegadas divergências estão devidamente demonstradas. Primeiro, porque diante da interposição de pessoas, os dois primeiros acórdãos paradigmas sustentaram o entendimento de que é cabível a inclusão dos sócios de fato na sujeição passiva do crédito tributário com fundamento no art. 124, I do CTN, enquanto que o acórdão recorrido concluiu que esse mesmo dispositivo não seria aplicável para esse tipo de situação, e que sua menção caracterizava erro de enquadramento/capitulação em relação à responsabilidade tributária. Além disso, os outros dois acórdãos paradigmas, exarados pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, mitigaram o erro de capitulação legal constante da acusação fiscal, dando ênfase à narrativa dos fatos imputados ao sujeito passivo e à possibilidade do exercício do direito de defesa, enquanto que o acórdão recorrido, mesmo diante de uma descrição detalhada dos fatos, e do efetivo exercício do direito de defesa pelos Fl. 519DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 interessados, utilizou o erro de capitulação legal para anular o vínculo de responsabilidade tributária. Conclui-se, portanto, que foram atendidos os pressupostos de admissibilidade (artigos nºs 67 e 68 do Anexo II do RI-CARF), devendo-se DAR SEGUIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional. Cientificada em 11/08/2015 (e-fls. 501), a Contribuinte, acompanhada dos responsáveis tributários na mesma petição, apresentou contrarrazões em 27/08/2015 (e-fls. 502/512) na qual expõem que a impossibilidade de responsabilização solidária a que se refere o Artigo 124, inciso I, do CTN, sobretudo na expressão interesse comum está consolidado na doutrina e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, discorrem sobre sua interpretação acerca dos arts. 124, 128, 134 e 135 do CTN, e concluem que o art. 124, I do CTN não deve ser aplicado a quem não seja sujeito passivo originário da obrigação tributária principal, assim como não autoriza que sejam lavrados termos de sujeição passiva solidária em decorrência da desqualificação de pessoas e negócios jurídicos, em razão de fraude, dolo ou simulação. Pedem, assim, que seja negado provimento ao recurso especial da PGFN. Em 22/09/2015 a autoridade local formalizou o presente processo administrativo para julgamento do recurso especial interposto pela PGFN, destinando-se o processo administrativo original ao controle do crédito tributário definitivamente constituído em face da Contribuinte, dado que esta somente apresentou contrarrazões ao recurso especial da PGFN. Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora. O recurso especial da PGFN deve ser conhecido com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999. No Termo de Verificação Fiscal às e-fls. 163/175, a autoridade lançadora relata que NOVA BRASÍLIA TRANSPORTES E COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA, optante pelo SIMPLES, informou receitas tributáveis zeradas em 2003 e no total de R$ 95.407,42 em 2004, apesar de ter movimentado R$ 4.160.806,00 e R$ 8.110.144,00, respectivamente, em tais períodos. Consigna que desde o início do procedimento fiscal apresentou-se como responsável pela empresa Eládio Gonçalves Gomes, mas sempre acompanhado de seu filho, Elison Fabiano Costa Gomes, este figurando como gerente em Registro de Empregados da pessoa jurídica. Parte dos extratos bancários do período não foram apresentados, motivando a expedição de Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira e, em face da imprestabilidade dos livros fiscais e contábeis apresentados, dado o acentuado contraste entre os mesmos e a movimentação financeira, a autoridade lançadora exigiu a comprovação dos créditos e depósitos verificados em contas correntes, nos totais, já líquidos de transferências, de R$ 3.971.778,32 (2003) e R$ 7.815.918,41 (2004), mas nada foi apresentado. A utilização de interpostas pessoas restou evidenciada na forma assim descrita pela autoridade fiscal: Como relatado anteriormente, a ciência no Termo de Inicio de Ação Fiscal e no Mandado de Procedimento Fiscal foram tomadas pelo contribuinte Eládio Gonçalves Gomes, CPF 018.383.349-04, mediante a apresentação de procuração assinada pelo sócio Antônio Mateus Espanhol (fl.007), que concedia amplos poderes para a gestão da empresa fiscalizada. Fl. 520DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Em todas as visitas realizadas na sede da empresa não foi possível o encontro direto com nenhum dos sócios constantes na -anima alteração contratual da empresa, realizada em 31/05/2005. (Antônio Mateus Espanhol, CPF 017.442.429/92, e Maria Isabel de Oliveira Espanhol, CPF 016.078.469-77). É relevante destacar também que em todas as nossas visitas, como no inicio dos procedimentos fiscais, o contribuinte Eládio Gonçalves Gomes estava sempre acompanhado do seu filho Elison Fabiano Costa Gomes, CPF 005.095.559-42, sem o qual negava-se a tomar ciência em qualquer intimação. Entre os documentos apresentados pela fiscalizada consta uma Relação de Empregados, à fl. 095, onde o Sr. Elison consta como Gerente da fiscalizada. Não localizando os sócios na empresa, considerando a amplitude dos poderes concedidos em procuração pelos mesmos e diante das diferenças de valores existentes entre a escrituração formal e a movimentação financeira, realizamos diligências nas residências dos contribuintes Antônio Mateus Espanhol e Maria Isabel de Oliveira Espanhol, a seguir descritas: Diligencia realizada junto ao "sócio" Antônio Mateus Espanhol Realizada em 13/04/2007, na residência do Sr. Antônio de Oliveira Espanhol, à Rua João Aniceto Silveira, 235 - Sombrio/ SC, conforme termo à fl. 148, o citado contribuinte declarou o seguinte: 1) Não era sócio da empresa Nova Brasilia Transportes e Comércio de Cereais Ltda; 2) Que sofrera um acidente de moto, na mesma época em que foi vitima de um "derrame cerebral", há aproximadamente 6 anos, e permaneceu internado por mais de 1(um) ano; 3) Que reconhece a assinatura nos contratos e alterações apresentados ao mesmo, mas em decorrência dos seus acidentes e da sua saúde precária assinou os documentos por solicitação de terceiros, sem sequer saber do que se tratava; 4) Que para sobreviver depende de favores de terceiros e serviços eventuais como, por exemplo, limpeza de terrenos, corte de grama e jardinagem; 5) Seus rendimentos mensais são de aproximadamente R$200,00 (duzentos reais), sendo que os medicamentos que ainda utiliza são obtidos gratuitamente no posto de saúde local; 6) Não possui bens em seu nome, nem contas correntes em bancos; 7) Que se separou da Sra. Maria Isabel de Oliveira Espanhol, desconhecendo seu endereço atual; 8) Que há muito tempo, não sabendo precisar quando, foi funcionário do Sr. Eládio Gonçalves Gomes, exercendo a profissão de mecânico. Merecem destaques as fotografias da residência do declarante à fl. 156 e 157; Diligência realizada junto à "sócia" Maria Isabel de Oliveira Espanhol Realizada em 13/04/2007, na residência da Sra Maria Isabel de Oliveira Espanhol, à Rua Jorge Lacerda, 3.830 - Caverazinho - Ararangud/SC, conforme termo à fl. 147, a citada contribuinte declarou o seguinte: 1)Que não era proprietária da empresa "Nova Brasilia Transportes e Comércio de Cereais Ltda"; 2) Que após o acidente sofrido pelo seu ex-marido, Antônio Mateus Espanhol, há mais ou menos 7 anos, foi procurada pelo Sr. Eládio Gomes para que assinasse alguns documentos, para que o Sr. Antônio Mateus Espanhol continuasse recebendo seus salários, mesmo sem poder trabalhar; 3) Assinou diversos documentos sem ter conhecimento de que estava sendo incluída como sócia da empresa; 4) Que reconhece como suas as assinaturas nas alterações contratuais apresentadas pela fiscalização à ela; Fl. 521DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 5) Que nunca recebeu valor algum como contrapartida pelas assinaturas nos documentos; 6)Que as transferências das cotas da sociedade, para o seu nome, da qual ela tomou conhecimento naquele momento, ocorreu sem que a mesma despendesse qualquer recurso; 7)Que atualmente vivia com o Sr. Silvio da Silva, CI 9076561373/ SSP-RS, que presenciou a declaração e do qual dependia economicamente. Analisando as cópias do Contrato Social e alterações apresentadas pela contribuinte e também solicitadas à Junta Comercial do Estado de Santa Catarina (fls. 008 a 029), verificamos que os "sócios" Maria Isabel de Oliveira Espanhol e Antônio Mateus Espanhol possuem o seguinte histórico na composição societária da fiscalizada: - Em 04/09/2002, através da 1ª Alteração Contratual, Maria Isabel de Oliveira Espanhol foi incluída como "sócia" em substituição à José Manoel Gomes, PF 029.179.399-15; - Em 29/10/2002, através da 2ª Alteração contratual, Antônio Mateus Espanhol foi incluído como "sócio" em substituição à Maria Dalvaci Correa de Oliveira; - Em 22/04/2004, através da 4ª Alteração Contratual, Antônio Mateus Espanhol é excluído como "sócio" e substituído por Elen Fabrini Costa Gomes, CPF 054.524.589/30, filha de Eládio Gonçalves Gomes; - Em 03/11/2004, através da 5ª Alteração Contratual, Maria Isabel de Oliveira Espanhol, é excluída como "sócia" e substituída por Altamir Camilo, CPF 939.193.799-34; - Em 01/03/2005, através da 6ª Alteração Contratual, Antônio Mateus Espanhol é novamente incluído como "sócio" em substituição à Altamir Camilo; - Em 31/05/2005, através da 7ª Alteração Contratual, Maria Isabel de Oliveira Espanhol é novamente incluída como "sócia" em substituição filha do Sr. Eládio Gonçalves Gomes, Elen Fabrini Costa Gomes; Além da procuração apresentada no inicio dos procedimentos fiscais (fl.007) e dos Termos de Declaração acima destacados (fls. 147 e 148), a utilização de interpostas pessoas, por Eládio Gonçalves Gomes e seus familiares, fica comprovada também pelos fatos abaixo destacados: a) 4 (quatro) procurações apresentadas pelo Bradesco S. A, (fls. 111 114), em que Eládio Gonçalves Gomes detém poderes para executar todas as operações relacionadas A. vida financeira da fiscalizada. A primeira procuração, datada de 24/07/2002, dois meses após a constituição da empresa; b) Os registros freqüentes (quase diários) de depósitos bancários feitos por Eládio Gonçalves Gomes ou transferências para contas correntes do mesmo (fls. 103, 145, 150, 153, 248, 249, 251, 252, 253, 258, 261, 263, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 277, 283, 284, 286, do Anexo I); c) Transferências frequentes de valores para contas correntes de Elen Fabrini Costa Gomes (fls. 122, 136, 272, 273, 274, 276, 277, 278, 279, 281, 284, 289, 291, 294, 295, 297, 298, 299 do Anexo I), inclusive em período anterior à inclusão da mesma como sócia; d) Transferências de valores para contas correntes de Elison Fabiano Costa Gomes (fls. 123, 146, 147, 148, 150, 151, 152, 271, 272, 273, 290 do Anexo I); e) Transferências de valores para contas correntes de Elcio Fabricio Costa Gomes, CPF 904.962.649-15, também filho de Eládio Gonçalves Gomes. (fls. 134, 259, 264, 269, 279, 280, 283, 288, 290 do Anexo I) f) Transferência para Eliane Costa Gomes (esposa de Eládio e mãe de Elen, Elison e Elcio) de R$15.000,00 (fl. 151) Ressalte-se que os extratos do Unibanco e do Bradesco S.A., por identificarem parte dos depositantes e beneficiários de transferências, foram as instituições que possibilitaram as verificações acima citadas. Fl. 522DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 É relevante ressaltar que no mesmo local onde consta a sede da fiscalizada (Rodovia BR 101 — Km 437, n° 501) encontram-se cadastradas outras empresas que tem como sócio o contribuinte Eládio Gonçalves Gomes (ABASTECEDORA GOMES COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA, CNPJ 75.487.975/0001-95, e IRMÃOS GOMES LTDA., CNPJ 82.547.985/0001-34) conforme consultas no cadastro da SRFB ás fls. 149 e 150. No mesmo endereço encontram-se cadastradas também as empresas: REG TRANSPORTES LTDA., CNPJ 06.864.028/0001-53, que tem como sócio o contribuinte Elison Fabiano Costa Gomes; e AUTO POSTO G. M. LTDA., CNPJ 02.497.091/0001-48, que tem como sócio o contribuinte Elcio Fabricio Costa Gomes, conforme consultas no cadastro da SRFB às fls. 151 e 152, respectivamente. Na mesma base cadastral também consta, com o mesmo endereço, as empresas LAGOA TRANSPORTES E COMERCIO LTDA., CNPJ 05.635.771/0001-79 e N.B. TRANSPORTES E COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA., CNPJ 07.437.286/0001-16, que tem como sócios Maria Dalvaci Correa de Oliveira e Altamir Camilo, respectivamente (fls. 154 e 155). Estes últimos contribuintes (Maria Dalvaci Correa de Oliveira e Altamir Camilo), que encontram-se relacionados com as alterações fraudulentas do Contrato Social da fiscalizada, não foram localizados no endereço supra citado e nas suas proximidades. Desta forma não é possível afirmar se os mesmos compõem o grupo de mentores e beneficiários da fraude tributária, ora narrada, ou se enquadram na condição de ingênuos "laranjas" manipulados durante o processo. Vale destacar, no entanto, que Altamir Camilo consta, à fl. 095, como auxiliar de escritório da fiscalizada entre entre 26/07/2004 e 31/08/2006. A autoridade lançadora concluiu que os Termos de Declaração dos "laranjas", as procurações e as transferências de valores, das contas correntes da fiscalizada para as contas correntes do contribuinte Eládio Gonçalves Gomes e dos seus filhos (Elen, Elison e Elcio), comprovam a fraude contida nas alterações contratuais apresentadas e afirma cabível que eles figurem no pólo passivo da exigência conforme previsto nos artigos 124 e 133 da Lei nº 5.172/66. O lançamento, assim, foi formalizado com multa qualificada por tratar-se de empresa que, comprovadamente, utilizou interpostas pessoas na sua composição societária e omitiu receitas tributáveis, sendo inquestionável o evidente intuito de fraude. Os Termos para Ciência de Sujeição Passiva Solidária lavrados em face de cada um dos responsáveis tributários (e-fls. 176/183) trazem, em acréscimo, que: [...] No curso das verificações implementadas foram constatados fatos que têm implicações na responsabilidade fiscal sobre o débito tributário apurado na empresa "Nova Brasilia Transportes e Comércio de Cereais Ltda". Como descrito no Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fisca(, parte integrante do Auto de Infração IRPJ e reflexos, ora juntados em cópias, precisamente no item 4 - "DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDARIA", os fatos que justificam o registro deste Termo são, em síntese, os que se seguem: a) Na tentativa de iludir a administração tributária, o contribuinte ELADIO GONÇALVES GOMES, CPF 018.383.349/04, juntamente com seus filhos ELEN FABRINI COSTA GOMES, CPF 054.524.589/30, ELISON FABIANO COSTA GOMES, CPF 005.095.559/42 e ELCIO FABRÍCIO COSTA GOMES, CPF 904.962.649/15, utilizaram interpostas pessoas ("laranjas") na composição societária da empresa Nova Brasilia Transportes e Comércio de Cereais Ltda. Praticaram, desta forma, simulação jurídica; b) O sócio ELÁDIO GONÇALVES GOMES é responsável pela gestão comercial da citada empresa, utilizando, para tanto, de procurações que lhe concedem amplos poderes. Os extratos bancários da fiscalizada apresentam transferências bancárias freqüentes (quase diárias) para contas correntes do contribuinte; Fl. 523DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 c) A sócia ELEN FABRINI COSTA GOMES, que chegou a constar como sócia na 5ª e 6ª Alterações Contratuais, é beneficiária de transferências bancárias freqüentes, inclusive em período anterior à inclusão da mesma na sociedade; d) O sócio EL1SON FABIANO COSTA GOMES, além de constar como gerente da fiscalizada no período auditado, é beneficiário de transferências bancárias freqüentes; e) O sócio ELCIO FABRICIO COSTA GOMES é beneficiário de transferências bancárias freqüentes; f) Termos de Declaração das interpostas pessoas utilizadas comprovam documentalmente a prática dos atos ilícitos. Ante o exposto, caracteriza-se a sujeição passiva solidária dos contribuintes ELÁDIO GONÇALVES GOMES, ELEN FABRINI COSTA GOMES, ELISON FABIANO COSTA GOMES e ELCIO FABRICIO COSTA GOMES, nas autuações levadas a termo na empresa Nova Brasília Transportes e Comércio de Cereais Ltda, nos termos dos artigos 167, § 1 ° , incisos I e II do Código Civil vigente e dos artigos 124, inciso I, c/c 129 e 132, todos da Lei n° 5.172 de 1966 (Código Tributário Nacional), tudo minuciosamente explicitado no Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal anexo. Fica, por conseguinte, o sujeito passivo solidário supra mencionado CIENTIFICADO da exigência tributária de que tratam os Autos de Infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COF1NS e Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, cujas exigências foram formalizadas no processo administrativo n° 11516.002627/2007-96, recebendo cópia dos referidos Autos, Termo de Verificação e Encerramento e Demonstrativos que os compõem. O processo mencionado encontra-se disponível para consulta e extração de cópias na Agência da Receita Federal do Brasil em Araranguá/SC. Apreciando a impugnação apresentada por todos os responsáveis, a autoridade julgadora de 1ª instância afirmou devidamente comprovada a interposição de pessoas, inclusive porque o único ato praticado pelo sócio de direito foi a outorga de procuração para que Eládio Gonçalves Gomes gerisse os rumos do empreendimento. Quanto à fundamentação legal da imputação, consignou que: Como se percebe, o artigo 124 do CTN alberga duas hipóteses distintas de solidariedade: uma factual, posta no inciso I, e outra de direito, posta no inciso II. No caso da primeira hipótese, importa a demonstração de que ha entes que, apesar de normalmente desvinculados da situação que constitua o fato gerador, tinham interesse comum nessa situação. A noção de interesse, por óbvio, não é desmesurada, mas limitada, pela doutrina dominante, ao interesse dos que se favorecem com os resultados da situação jurídica respectiva, sem o que correr-se-ia o risco de trazer para o alcance da solidariedade entes que, apesar de terem interesse na situação jurídica, o tem porque são desfavorecidos pelos efeitos da mesma. Assim, aqueles que têm interesse na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, porque se favorecem com isso, devem compor o rol dos responsáveis solidários pelo crédito tributário. Nestes termos, no há como no atribuir As quatro pessoas físicas arroladas como responsáveis pela autoridade fiscal, tal condição. Comum a todos elas é o fato de que se favoreceram da pessoa jurídica, recebendo dela várias transferências bancárias dirigidas As suas contas correntes pessoais, sem que qualquer razão negocial documentalmente firmada as justificasse. Muito embora tenham os impugnantes tentado, em sua impugnação, minimizar a freqüência e os valores destas transferências, verdade é que, como consta do relatório fiscal, às folhas 164 e 165, tais transferências de deram as dezenas, e grande parte delas por valores nada desprezíveis (grande parte entre R$ Fl. 524DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 2.000,00 e R$ 5.000,00, mas muitas com valores superiores a R$ 10.000,00 - ver indicação das folhas dos extratos bancários no relatório fiscal, à folha 164). Além desta circunstância comum aos quatro entes co-responsabilizados, há outras, individuais, que referendam a responsabilização tributária formalizada. Quanto a Eládio Gonçalves Gomes, além de sua inconteste condição de administrador do empreendimento, era ele quem detinha todos os poderes de gestão, atribuídos que lhes foram, por procuração de plenos poderes (outorgada logo depois da constituição da empresa), pelo pretenso sócio de direito, Antônio Mateus Espanhol. Nessa condição, era o próprio Eládio Gonçalves Gomes quem promovia as transferências bancárias, quase diárias, das quais era um dos principais beneficiários. No que se refere a Elen Fabrini Costa Gomes, além de ter recebido várias transferências bancárias oriundas da pessoa jurídica, chegou a constar como sócia nas 5ª e 6ª alterações contratuais. Em relação a Elison Fabiano Costa Gomes, além de também ter recebido várias transferências bancárias oriundas da pessoa jurídica, era gerente da empresa no período auditado. Já com relação a Élcio Fabricio Costa Gomes, muito embora não exista evidencias de que tenha atuado junto à empresa, certo é que foi igualmente favorecido por transferências bancárias sem propósito negocial identificável. Em suma, há um quadro geral de favorecimento irregular de pessoas físicas, em detrimento da integridade e da entidade da pessoa jurídica, que autoriza a conclusão de que todas as quatro pessoas físicas aqui mencionadas devem, mesmo, figurar na condição de responsáveis solidárias pelo crédito tributário lançado. Já o Colegiado a quo discordou da fundamentação legal da imputação de responsabilidade, afastando-a em relação aos quatro recorrentes, com base nas seguintes razões: A responsabilidade solidária transforma os responsáveis em sujeitos passivos da obrigação tributária. Portanto, podem se defender das imputações que lhe cabem, além de poder defender, pelo principio da verdade material, em que cabe a qualquer sujeito passivo questionar a ocorrência do fato gerador, o lançamento feito inclusive contra o sujeito passivo original. Conheço, portanto os recursos apresentados pelos responsáveis solidários. Em relação a Eládio Gonçalves Gomes, apesar de assumirem sua condição de administrador da pessoa jurídica, afirmam que não pode ele ser responsabilizado pelo crédito tributário, porque não houve uso de sócios "laranjas", sendo que Antônio Mateus Espanhol e Maria Isabel de Oliveira Espanhol seriam, mesmo, os reais sócios do empreendimento. Afirmam que o fato dessas pessoas negarem a condição de sócios nada comprova; ademais, "não há qualquer indicio dos sócios terem sido forçados a constituir a empresa ou dar a administração do negócio a ELADIO, até porque não existiu qualquer coação" (folha 226). Quanto a Elison Fabiano Costa Gomes, afirmam que A época dos fatos que importam ao presente processo, era ele mero empregado da pessoa jurídica, não se podendo afirmar, a partir desta circunstância, sua responsabilidade tributária. Alegam que a razão das transferências bancárias para a conta dessa pessoa física se devem ao fato de que ele, como empregado, respondia por compras efetuadas pela pessoa jurídica, e para tal se utilizava de sua conta pessoal. Argumentam, ainda, em relação a Elen Fabrini Costa Gomes, Elison Fabiano Costa Gomes e Élcio Fabricio Costa Gomes, que estes "não possuíam qualquer ingerência nos negócios da empresa Nova Brasília, não sendo possível a sujeição passiva na obrigação tributária por terem recebido em transferências, em algumas oportunidades, pequenos valores da empresa Nova Brasília ou do administrador ELADIO GONÇALVES GOMES" (folha 225). Fl. 525DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Pleiteiam, assim, a declaração de ilegitimidade passiva quanto às quatro pessoas físicas arroladas como responsáveis solidárias pelo crédito tributário. As diligências efetuadas pela autoridade fiscal comprovam o uso de interpostas pessoas. No mesmo endereço onde se localiza a empresa Nova Brasília estão localizadas outras empresas que tem como sócios, ora uns, ora outros, as pessoas físicas arroladas como responsáveis solidários neste processo. Houve retiradas comprovadas em nome das pessoas físicas arroladas. Elen Fabrini Costa Gomes chegou a figurar como sócia, sendo substituída por pessoa não vinculada à empresa. Indícios indicam que as pessoas físicas são sócias da empresa. Todavia, houve erro de enquadramento em relação à responsabilidade tributária. O artigo 124, I, não possibilita a inclusão de pessoas físicas como responsáveis tributários, pois não têm interesse comum na situação que se configura fato gerador. Esta hipótese se aplica quando há dois ou mais agentes no pólo da relação jurídica que é escolhida como o fato gerador da obrigação (ex; co-propriedade para fins de IPTU). Os artigos 129 e 132 não se aplicam a esta situação, pois em nenhum momento autoriza a cobrança de impostos dos sócios. O próprio relatório da fiscalização deixa claro o erro de enquadramento: [...] Este Colegiado já se manifestou reiteradas vezes em favor da responsabilização de sócios de fato que se ocultam sob a interposição de pessoas no quadro social da pessoa jurídica, conforme ementas de julgados a seguir transcritas: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE COMUM. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados não apenas ostentavam a condição de sócios de fato da autuada, como estabeleceram entre ela e outras empresas de sua titularidade atuação negocial conjunta. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. ADMINISTRADOR DE FATO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOAS. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados ostentavam a condição de administradores de fato da autuada, bem como que houve interposição fraudulenta de pessoa em seu quadro societário. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO CONCORRENTE DOS ARTS. 124, I, E 135, III, DO CTN. POSSIBILIDADE. Não se vislumbra qualquer óbice à imputação de responsabilidade tributária aplicando-se, de forma concorrente os arts. 124, I, e 135, III, do CTN. (Acórdão nº 9101-002.349 - Sessão de 14 de junho de 2016). SOCIEDADE QUE SE COMPORTA COMO SOCIEDADE DE FATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E ILIMITADA PARA OS SÓCIOS DE FATO. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (CTN, art. 124, I). Em condições normais, o sistema jurídico prevê apartação patrimonial entre a pessoa jurídica e as pessoas que compõem o seu quadro societário (sócios de direito). Mas a utilização fraudulenta de pessoa jurídica afasta essa apartação patrimonial, e os sócios de fato respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações surgidas de sua empresa (negócio/ empreendimento). A sonegação de tributo perpetrada via utilização fraudulenta da pessoa jurídica, mediante interposição de pessoas, faz com que a pessoa jurídica seja tratada de modo semelhante a uma sociedade de fato (porque se comporta Fl. 526DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 como tal), situação em que as pessoas envolvidas, por se encontrarem na mesma posição jurídica em relação ao fato gerador, respondem solidária e ilimitadamente pelos débitos surgidos do negócio. PROCURADOR/ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE EMPRESARIAL. PRÁTICA DE ILÍCITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Os mandatários e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. (CTN, art. 135, II e III). CTN, ART. 124, I, E ART. 135, II E III. INCIDÊNCIA CONJUNTA. POSSIBILIDADE. No caso destes autos, as referidas regras de responsabilização tributária não são excludentes, elas coexistem. A mesma ilicitude (uso fraudulento de pessoa jurídica, mediante interposição de pessoas) leva à responsabilização tributária. O vínculo obrigacional por uma regra surge em decorrência da condição de sócio de fato, enquanto pela outra, da condição de procurador/ administrador da empresa. (Acórdão nº 9101- 002.954 - Sessão de 3 de julho de 2017). SUJEIÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA. CARACTERIZAÇÃO. Havendo a utilização de interposta pessoa para acobertar as operações e o efetivo auferimento de receitas, deve ser considerado como sujeito passivo o efetivo proprietário e administrador da empresa pelos débitos tributários desta. (Acórdão nº 9101-003.592 - Sessão de 9 de maio de 2018). Este entendimento deve ser reproduzido no presente julgado, no que se refere à responsabilização de Eládio Gonçalves Gomes por todos os créditos tributários constituídos nos períodos de apuração de 2003 e 2004. É certo que o Código Civil confere personalidade jurídica às sociedades mediante as quais empreendedores exploram atividades econômicas, personalidade esta distinta de seus sócios, de modo que seus patrimônios e obrigações não se confundem, ainda que constituídos por intermédio de seus administradores: Art. 1.022. A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador. Especificamente no que se refere às sociedades limitadas, espécie à qual pertence a Contribuinte, a responsabilidade dos sócios em relação às dívidas da sociedade está assim regulada no Código Civil: Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Disto resulta a segregação do patrimônio dos sócios em relação ao patrimônio da sociedade. Apenas a parcela do patrimônio de cada sócio conferido ao capital social presta-se como garantia de terceiros ao contratar com a sociedade, e assim se sujeita ao risco do empreendimento. Em consequência, se os sócios empregam regularmente os recursos da sociedade, sem desvios, eles não podem ser chamados a responder por dívidas da sociedade. Todavia, como demonstrado, a Contribuinte autuada tinha como sócios interpostas pessoas, que desconheciam suas atividades e nunca participaram de sua administração. De fato, para além dos contratos sociais, o sócio de direito Antônio Mateus Espanhol assinou em 23/05/2006 a procuração às e-fls. 9/10, conferida pela Contribuinte a Eládio Gonçalves Gomes, mas que nada prova acerca da atuação daquele sócio de direito na Fl. 527DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 sociedade, dadas suas declarações de que assinara documentos desconhecendo seu conteúdo, bem como de que exercera apenas atividade de mecânico na empresa antes de restar incapacitado para o trabalho por um “derrame cerebral”. O mesmo se diga em relação às procurações assinadas por sua esposa em 24/07/2003 e por outra sócia de direito em 24/07/2002, todas em favor de Eládio Gonçalves Gomes, apresentadas pelo Banco Bradesco S/A (fls. 113/117). A autoridade lançadora, de outro lado, reuniu evidências suficientes de que Eládio Gonçalves Gomes tinha plenos poderes de gestão da sociedade, inclusive destinando seus recursos financeiras a fins particulares. Some-se, ainda, a constatação fiscal de a escrituração fiscal e contábil da Contribuinte ser imprestável, sujeitando-a ao arbitramento dos lucros. Em tais circunstâncias, a autoridade fiscal tem competência para, na forma do art. 142 do CTN, constituir o crédito tributário pelo lançamento, identificando o sujeito passivo, conceito no qual está incluído não só o contribuinte, como também, nos termos do art. 121, parágrafo único, inciso II, o responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. E, neste sentido, o CTN traz preceitos expressos acerca responsabilidade solidária pelo crédito tributário das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II – (...) Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. (...) Impróprio afirmar que referido dispositivo não trata de responsabilidade de terceiro ou de inclusão de terceiro no pólo passivo, referindo-se apenas à graduação de responsabilidade nos casos de pluralidade de sujeitos passivos. Apesar de localizado entre as normas gerais do capítulo de sujeição passiva, o citado dispositivo é uma espécie de responsabilidade tributária a ser compatibilizada com os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Neste sentido são as lições de Marcos Vinícius Neder, no artigo Solidariedade de Direito e de Fato – Reflexões acerca de seu Conceito (in FERRAGUT, Maria Rita e NEDER, Marcos Vinícius (coords.). Responsabilidade Tributária, Dialética, São Paulo: 2007, p. 32-33): Cumpre observar, nesse passo, que a norma de solidariedade albergada pelo artigo 124 do CTN é uma espécie de responsabilidade tributária, apesar de o dispositivo legal estar localizado topograficamente entre as normas gerais previstas no capítulo de Sujeição Passiva e, por conseguinte, fora do capítulo específico que regula a responsabilidade tributária. Decerto a organização dos dispositivos acerca de responsabilidade no Código segue uma orientação lógica, mas as reflexões sobre tal conjunto normativo devem considerar princípios constitucionais que atuam, especificamente, sobre o tema, como o da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. O artigo 145 da Constituição Federal estabelece que os impostos devam ser graduados segundo a manifestação de riqueza do fato jurídico, e o art. 150 veda utilizar tributo com efeito de confisco. O texto constitucional prescreve, assim, que os fatos colhidos no mundo social para construção da hipótese de incidência tributária evidenciem capacidade econômica, evitando-se, assim, uma tributação excessiva que comprometa a subsistência dos contribuintes e avance sobre o patrimônio privado além do estritamente necessário à manutenção das atividades estatais. Esses valores informam todo o sistema Fl. 528DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 jurídico e, por conseguinte, não há interpretar o art. 124 sem compatibilizar a norma de responsabilidade tributária com tais limitações constitucionais ao poder de tributar. Para tornar mais transparente a correlação entre esses princípios e a exeqüibilidade da imposição de responsabilidade por solidariedade, vale o recurso a um exemplo hipotético, porém esclarecedor. Se determinada propriedade pertencer a quatro irmãos em condição de igualdade, um dos co-proprietários pode ser chamado a responder por todo o débito anual do Imposto Territorial Rural sem guardar a proporcionalidade com sua fração ideal (25%). Assim, embora manifeste riqueza apenas por sua participação no bem imóvel (25%), poderá ser exigido pelo pagamento integral do tributo relativo à propriedade (100%). Consente a ordem jurídica essa imposição de responsabilidade tributária de forma desproporcional à capacidade contributiva em função da previsão legal de reembolso da quantia excedente paga em lugar dos demais devedores. De fato, cada co-proprietário se qualifica como contribuinte em relação ao tributo correspondente ao seu quinhão de interesse na propriedade e como responsável pelo pagamento do tributo excedente em relação ao que lhe cabe. Ao contrário do que assevera o responsável Eládio Gonçalves Gomes, referido dispositivo legal pode ser, sim, utilizado como forma de incluir um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária, mas desde que presente prova de sua atuação ao lado da pessoa jurídica, e fora de seu quadro social, com interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Neste sentido também, depois de abordar a hipótese de interposição de pessoas na prática de fatos jurídicos tributários, e ressaltar que a simulação dos atos constitutivos impõe o afastamento do sujeito passivo aparente para alcançar os reais titulares da renda, observa Marcos Vinícius Neder (Op. cit., p. 46): Outra situação completamente distinta é quando o ilícito é promovido por pessoa jurídica ativa e operacional, que, comprovadamente, tenha ocultado ou registrado indevidamente negócios jurídicos realizados em parcela com terceiros (sócios ocultos) para benefício comum. Nessa hipótese, não há falar em fictícia interposição de pessoas, mas em sociedade comum de fato, pois não é possível distinguir a sociedade de fato de seus integrantes (pessoas físicas e jurídicas). Diante dessas condições, é perfeitamente possível evidenciar solidariedade entre as pessoas que compõem a sociedade de fato, eis que, além do patrimônio comum amealhado em razão do ilícito, há interesse comum nos negócios jurídicos realizados em benefício dos envolvidos. Logo, o art. 124 do CTN, em seu inciso I, permite classificar como responsável solidário pelo crédito tributário aquele que tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador. E esta condição pode ser imputada aos sócios de fato, que não figuram no quadro social da pessoa jurídica, e assim não desfrutam da proteção que a lei confere ao patrimônio pessoal daqueles que regularmente compõem uma sociedade. Significa dizer que tais agentes, cuja ação nas atividades da pessoa jurídica se dá sob mandato conferido pessoas interpostas no contrato social, figuram no pólo passivo da obrigação tributária ao lado da pessoa jurídica, praticando conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sem benefício de ordem, e destituídos de qualquer garantia que somente o vínculo societário formal lhes conferiria. Neste contexto, a responsabilidade solidária pelo crédito tributário, atribuída ao real administrador do empreendimento e principal beneficiário dos recursos obtidos com a atividade desenvolvida em nome da empresa, mostra-se perfeitamente compatível com os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. No mesmo sentido são as ponderações da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.349, decidido à unanimidade em desfavor dos responsáveis tributários, com voto pelas conclusões dos Conselheiros Luiz Flávio Neto, Ronaldo Apelbaum, Nathália Correia Pompeu, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa e Maria Teresa Martinez Lopez: Fl. 529DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Em relação ao art. 124, I, do CTN, que estabelece a imposição de responsabilidade tributária solidária àqueles que "tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", estou convencida de que os elementos fáticos colhidos pela Fiscalização são suficientes para demonstrar a ocorrência da situação descrita na norma. Embora entenda que a expressão "interesse comum" estampada nesse dispositivo não pode denotar o mero interesse econômico que todo o sócio tem nos resultados da empresa, sendo necessária uma relação de interesse mais direta com os fatos que deram ensejo à autuação fiscal, considero que a evidência de que os Recorrentes não apenas eram sócios de fato da Nutrilínea, mas estabeleceram entre ela e outras empresas de sua titularidade atuação negocial conjunta (LAÇO e SPASSO faziam a comercialização e armazenagem dos produtos da Nutrilínea), bem caracteriza a situação prevista na norma. O Sr Cláudio, representando a Spasso assinou um contrato de locação de 17 caminhões para a Nutrilínea; os próprios empréstimos bancários à Nutrilínea, que totalizavam mais de R$ 12 milhões, e que assinaram como devedores solidários também corrobora, enfim há um conjunto probatório robusto a reforçar o interesse comum. Discordo do entendimento trazido pelos sujeitos passivos ora recorrentes de que o art. 124, inciso I, só se aplica a contribuintes, pois o CTN não faz tal distinção. O que jurisprudência do STJ assinala é quanto à necessidade de ambos os solidários estarem no mesmo pólo de uma situação jurídica que tenha impacto na exação tributária (neste sentido, por exemplo, o REsp 884.845/SC, de 5/2/2009). No caso em comento, os recorrentes solidários, ao assinarem contratos, ao participarem como devedores solidários e fiéis depositários dos negócios da Nutrilínea, somando-se isso a todo o conjunto probatório, demonstram, sim, estarem no mesmo pólo jurídico da contribuinte, daí porque vislumbro a solidariedade por interesse comum. Também corroboram o entendimento aqui firmado as razões do Conselheiro Rafael Vidal de Araújo expostas no Acórdão nº 9101-002.954 para, por maioria de votos, com a divergência dos Conselheiros Cristiane Silva Costa, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra (ausente o Conselheiro Luís Flávio Neto), restabelecer a responsabilidade do sócio de fato apontado na acusação fiscal: Via de regra, a solidariedade previstas no art. 124, I, do CTN, não deve mesmo ser aplicada para imputar responsabilidade tributária aos sócios/administradores de empresa (pessoa jurídica) pelos débitos devidos por esta. Isto porque, em condições normais, o sistema jurídico prevê apartação patrimonial entre a pessoa jurídica e as pessoas que compõem o seu quadro societário (sócios de direito), assim como entre a pessoa jurídica e seus administradores. Conforme o acórdão recorrido, a regra do art. 124, I, do CTN é realmente mais adequada para estabelecer solidariedade tributária, por exemplo, entre os coproprietários de um mesmo imóvel sobre o qual incide o IPTU, situação em que os solidários estão na mesma posição jurídica em relação ao fato gerador, em que eles co-realizam o fato gerador. Ocorre que a sonegação de tributo perpetrada via utilização fraudulenta da pessoa jurídica, mediante interposição de pessoas, modifica o quadro jurídico traçado acima, fazendo com que a pessoa jurídica seja tratada de modo semelhante a uma sociedade de fato (porque se comporta como tal), situação em que as pessoas envolvidas, por se encontrarem na mesma posição jurídica em relação ao fato gerador, respondem solidária e ilimitadamente pelos débitos surgidos do negócio. Na utilização fraudulenta de pessoa jurídica não há a mencionada apartação patrimonial, e os sócios de fato respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações surgidas de sua empresa (negócio/empreendimento). É esse contexto que justifica perfeitamente a aplicação do art. 124, I, do CTN ao caso sob exame. Fl. 530DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Além disso, restou caracterizado que Alberto Mucciolo podia dispor e administrar sozinho os recursos da empresa, que ele movimentava as contas bancárias, que assinava cheques e autorizações de transações bancárias, que tinha procuração para tanto, e que, desse modo, era quem administrava de fato a empresa, o que, dada a forma e o conteúdo de sua atuação como procurador/administrador, também enseja a aplicação do art. 135, II e III, do CTN. Do que se disse até aqui, já é possível verificar que as referidas regras não são excludentes. O vínculo obrigacional por uma regra surge em decorrência da condição de sócio de fato, enquanto pela outra, da condição de procurador/administrador. Quando uma pessoa participa de uma sociedade que se comporta como uma sociedade de fato, ela responde solidária e ilimitadamente pelos tributos decorrentes da atividade empresarial (art. 124, I, do CTN). Já com referência ao responsável Elison Fabiano Costa Gomes, a autoridade fiscal indicou que ele acompanhou o pai, Eládio Gonçalves Gomes, nas ocasiões em que este atendeu à Fiscalização, e constava da Relação de Empregados como Gerente da Fiscalizada. Porém, observa-se em tal documento que a “admissão” nesta função teria ocorrido em 01/09/2006 (e-fl. 97), ao passo que os fatos geradores autuados ocorreram nos anos-calendário 2003 e 2004. Para além disso, somente foi indicado que ele teria sido beneficiário de transferências bancárias frequentes e seria sócio da empresa REG TRANSPORTES LTDA, cadastrada no mesmo endereço da autuada. Quanto a Élcio Fabrício Costa Gomes, a autoridade fiscal limitou-se a apontar que ele foi beneficiário de transferências bancárias frequentes. No Termo de Verificação Fiscal também consignou que ele era sócio de Auto Posto G. M. Ltda, pessoa jurídica cadastrada no mesmo endereço da pessoa jurídica autuada. Todavia, como acima demonstrado, o interesse comum deve ser caracterizado na situação que constitua o fato gerador, do que decorre a necessária participação nas atividades exercidas pela pessoa jurídica, não bastando que o acusado dela aufira benefício financeiro. Assim, apenas o favorecimento mediante transferências bancárias sem propósito negocial identificável, ainda que em cifras relevantes, como destacado pela autoridade julgadora de 1ª instância, não é suficiente para situar estes responsáveis como sócios de fato da pessoa jurídica autuada, mormente tendo em conta serem eles filhos do responsável Eládio Gonçalves Gomes, vínculo do qual podem decorrer os pagamentos feitos em seu favor. Quanto a Elen Fabrini Costa Gomes, importa observar que, para além de também ser ela beneficiária de transferências bancárias frequentes, a autoridade fiscal acrescentou que ela chegou a constar como sócia na 5ª e na 6ª Alterações Contratuais. De fato, ela assim figurou entre 22/04/2004 e 31/05/2005 e não só como sócia, mas como administradora da sociedade. Ocorre que, como se vê às e-fls. 117/118, há procuração por ela conferida a seu pai, Eládio Gonçalves Gomes, para administração da pessoa jurídica autuada. Diante deste cenário, considerando que o lançamento em questão se reporta aos períodos de janeiro/2003 a dezembro/2004, verifica-se que no período de 01/01/2003 a 21/04/2004, a situação desta responsável se assemelha às de Élcio Fabrício Costa Gomes e Elison Fabiano Costa Gomes, não se justificando a imputação feita com base no art. 124, inciso I, do CTN. Já com referência ao período de 22/04/2004 a 31/12/2004, a condição de sócia-gerente da pessoa jurídica autuada também impede tal responsabilização, dada a proteção que o vínculo societário lhe confere, na forma antes exposta. A responsabilidade tributária, assim, somente poderia subsistir se imputada com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN, mormente tendo em conta a acusação de fraude na falta de recolhimento dos tributos exigidos no lançamento formalizado em face da pessoa jurídica. Fl. 531DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Sob esta ótica, passa a ter relevo a segundo divergência suscitada pela PGFN, contrária à invalidade da imputação por falta de indicação do dispositivo legal correto para responsabilização solidária das pessoas físicas. A recorrente, porém, parte das premissas de que a responsabilidade solidária restou exaustivamente comprovada pela análise minuciosa de cada ação perpetrada por cada uma das pessoas arroladas como solidárias, bem como que os responsabilizados pelo débito demonstraram pleno entendimento das afirmações feitas pela fiscalização, combatendo inclusive as situações fáticas descritas no Termo de Verificação Fiscal com o fito de elidir a responsabilidade solidária pelo tributo devido. Neste contexto, suscita divergência em face do paradigma CSRF/02-02.301, cuja ementa traz consignado que a mera falta de lançamento do imposto nas notas fiscais respectivas, é suporte fático suficiente para a aplicação da multa de lançamento de ofício, mesmo nos casos em que o período de apuração apresente saldo credor na escrita fiscal, bem como em razão de o paradigma CRF/01-04.780 afastar a nulidade porque, tendo a peça impositiva procedido à perfeita descrição dos fatos, possibilita ao contribuinte seu amplo direito de defesa, ainda mais que ele foi exercido em sua plenitude. A capitulação legal, cuja precisão foi prejudicada pela generalidade, mas com perfeito enquadramento do tipo fiscal, não conduzindo à efetiva confusão nos argumentos de defesa, não é suficiente para provocar a nulidade do lançamento. Todavia, a responsabilidade pessoal de administradores prevista no art. 135 do CTN demanda o apontamento de circunstâncias fáticas distintas daquelas relacionadas na acusação fiscal, sendo certo que a autoridade lançadora apenas consignou que Elen Fabrini Costa Gomes figuraria como sócia na 5ª e 6ª Alterações do Contrato Social da pessoa jurídica autuada, sem sequer destacar que a administração da sociedade lhe fora atribuída contratualmente naquele período, e especialmente sem reunir evidências do exercício desta administração, aspecto que resta fragilizado frente à procuração às e-fls. 117/118. Logo, não se trata de mero equívoco na indicação do enquadramento legal da acusação fiscal, mas sim de imputação sob outro dispositivo legal fundado em condições fáticas diferenciadas, o que impede seu aperfeiçoamento no contencioso administrativo sem prejuízo à defesa da interessada. Já com referência a Élcio Fabrício Costa Gomes e Elison Fabiano Costa Gomes, além de não reunidas evidências suficientes para situá-los na condição de sócios de fato, a única menção que poderia atribuir a um deles – Elison Fabiano Costa Gomes – a condição de administrador tem marco temporal posterior à ocorrência dos fatos geradores autuados. Logo, também nestes casos, não se trata de mero equívoco no enquadramento legal da imputação feita pela autoridade lançadora. Por tais razões, deve ser DADO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN para restabelecer a responsabilidade tributária, apenas, de Eládio Gonçalves Gomes. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora Fl. 532DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Declaração de Voto Conselheiro Demetrius Nichele Macei Com a devida vênia, utilizo esta Declaração de Voto para registrar minha discordância quanto ao voto condutor no tocante à responsabilidade tributária. Fundamento. Pois bem, em relação à "responsabilidade" decorrente do artigo 124 do CTN, mais referida como sendo a solidariedade por "interesse comum", temos que: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Nesse ponto, é fundamental entender que a solidariedade não é um mecanismo de eleição de responsável tributário. Em outras palavras, não tem o condão de incluir um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, mas apenas de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já o compõem. Tanto é assim, que o dispositivo em comento sequer integra o capítulo do CTN que trata da responsabilidade tributária. Assim, a definição da sujeição passiva deve ocorrer em momento anterior ao estabelecimento da solidariedade. Ainda que tal assertiva tenha características de obviedade, seu escopo dirige-se à ressalva da fragilidade do inciso I, do mencionado art. 124, do CTN, muitas vezes utilizado de forma equivocada para estabelecer uma espécie de sujeição passiva de forma indireta. Em regra, deve-se buscar a responsabilidade tributária enquadrando-se o fato sob exame em alguma das situações previstas nos arts. 128 ao 137 do CTN. Já a solidariedade obrigacional dos devedores prevista no inciso I, do art. 124 é definida pelo interesse comum ainda que a lei seja omissa, pois trata-se de norma geral. Numa relação de acionista e sociedade, por exemplo, há um interesse coincidente, mas não "comum" - sob o aspecto do CTN. Para que o interesse se constitua como comum é necessária a participação direta dos interessados na concretização/prática do fato gerador. Sobre esse tema, aliás, a Receita Federal do Brasil, no PN COSIT nº 04/18, afirma que: A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. A RFB usa três autores para fundamentar sua premissa, obviamente com pensamentos convergentes. Um deles chega a dizer que o artigo 124 deve ser considerado como hipótese de responsabilidade – mesmo estando fora do capítulo destinado à responsabilidade, Fl. 533DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 “topograficamente”, como diz – pois, caso contrário, haveria ofensa à constituição, quanto aos princípios da Capacidade Contributiva e ao Não Confisco. Ora, uma leitura rasa a Pontes de Miranda já revelaria o equívoco de tal afirmação. Na relação tributária estática 1 , contida no texto constitucional, os princípios dirigem-se ao legislador para criar tributos, e não ao aplicador. Além de inapropriado, parece contraditório a RFB valer-se de princípios constitucionais quando ela mesma está vedada, mormente no âmbito do processo administrativo tributário (DRJ), de reconhecer inconstitucionalidades, vis a vis o artigo 26-A do Decreto 70.235/72. Em seguida, socorre-se de Rubens Gomes de Sousa, na sua clássica classificação da responsabilidade (como sendo por transferência e por substituição) para dizer que ele próprio incluiu o artigo 124 como hipótese de responsabilidade por transferência, sem maiores digressões. Abre-se um parêntese, para lembrar que o CTN cuidou apenas das hipóteses de responsabilidade por transferência, posto que a outra espécie (por substituição) é tratada diretamente na lei que cria o tributo, ao estabelecer quem são os sujeitos passivos da respectiva obrigação 2 . Incorre mais uma vez em erro de premissa o Parecer, pois o autor, em seu Compêndio, esclarece que a “transferência” da responsabilidade aqui surge no momento em que um dos devedores solidários quita a obrigação em relação aos demais, e não quando o fisco escolhe quem deve cobrar. Veja-se o trecho completo da citação doutrinária, não transcrita no referido parecer: “(...) No caso de condomínio (imóvel com mais de um proprietário) o Município pode cobrar o imposto predial de qualquer dos proprietários, à sua escolha, é claro que aquele que pagou o imposto total terá pago a sua parte e mais as dos condôminos; quanto a estas, a obrigação tributária transferiu-se para um dos devedores solidários, que fica com o direito (chamado regressivo) de recuperá-la dos outros.” 3 (grifei) Em outras palavras, a lei do IPTU não precisa dizer que o condômino é solidário em relação ao sujeito passivo eleito, para que o fisco possa cobrar o tributo daqueles. Numa relação de acionista/cotista e sociedade, há um interesse coincidente, mas não "comum" - sob o aspecto do CTN. Para que o interesse se constitua como comum é necessária a participação direta dos interessados na concretização/prática do fato gerador. 1 A teoria clássica da relação jurídica obrigacional subdivide-a em estática, dinâmica e crítica. As duas últimas referem-se ao procedimento de fiscalização e ao processo tributário, respectivamente, enquanto ao primeira, ocorre no âmbito meramente abstrato e geral da norma, ou seja, sua prescrição normativa. Em outras palavras, os princípios constitucionais tributários referem-se apenas a esta relação. 2 Veja-se, inclusive, que para algumas categorias de responsável substituto, o fundamento de validade encontra-se diretamente previsto na Constituição Federal: Art. 150, § 7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (grifei) ) 3 RODAPEEditora Resenha Tributária: São Paulo, 1982, p. 92-93. Fl. 534DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Constata-se, portanto, que o interesse além de comum, deve ser jurídico. 4 A partir daqui, caminha bem o parecer da RFB. Muitas autuações fiscais, como admitem o próprio Parecer, têm interpretado o artigo 124 por meio do mero interesse econômico. Mas como mencionado, admitir que o interesse deve ser jurídico, não resolve o erro de premissa. O “interesse jurídico” aqui, revela-se na lei que impõe a solidariedade na Regra Matriz do tributo e não na Regra Matriz da responsabilidade. Se do regime jurídico relacionado à lei que institui o tributo decorrer o interesse comum, ótimo. Estaremos diante de autêntico caso de solidariedade. Mas se da lei não decorrer automaticamente essa conclusão, não é possível impor essa solidariedade a posteriori. Neste sentido, Mizabel Derzi, atualizando obra de Aliomar Baleeiro, afirma: “A solidariedade não é espécie de sujeição passiva por responsabilidade indireta, como afirmam alguns. O Código Tributário Nacional, corretamente, disciplina a matéria em seção própria, estranha ao capitulo V, referente a responsabilidade. É que a solidariedade é simples forma de garantia, a mais ampla das fidejussórias. Quando houver mais de um obrigado no polo passivo da obrigação tributária (mais de um contribuinte, ou contribuinte e responsável, ou apenas uma pluralidade de responsáveis), o legislador terá de definir as relações entre os coobrigados. Se são eles solidariamente obrigados, ou subsidiariamente, com beneficio de ordem ou não etc. A solidariedade não é, assim, forma de inclusão de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, apenas forma de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõe o polo passivo” 5 É bem verdade que os Tribunais Judiciais têm oscilado em relação à extensão dos efeitos da responsabilidade do CTN. Refiro-me ao artigo 135 do CTN. Veja-se o texto legal: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Até mesmo o título dado no artigo 135 (Responsabilidade Pessoal) já dispensaria elucubrações a respeito de seus efeitos. Parece óbvio (e é mesmo) que a responsabilidade tratada aqui é ultravires, ou seja, caso o preposto (lato sensu) venha a agir de forma intencionalmente 4 Novamente se está diante de dificuldade conceitual, que De Plácido e Silva diferencia com propriedade. Para ele há três tipos de "interesses comuns" possíveis: o econômico, o moral e o jurídico: “O (interesse) moral decorre dos direitos à vida, à liberdade, ao sossego, ao bem-estar, à honra, à fama. O econômico estrutura-se toda vez que a coisa ou o fato, calcado em um bem material, ou mesmo em um direito ou bem intelectual, possa ser convertido ou transformado em valor pecuniário. E se diz jurídico quando, um ou outro, se apresentam legítimos, de modo a autorizar a pessoa a defendê-los, segundo as regras do Direito. Nesta razão, o interesse jurídico é o interesse juridicamente ou legalmente protegido, porque se exibe legítimo, positivo, certo, atual e inequívoco." (Dicionário Jurídico, 1987, v. 2, p. 497) 5 Direito Tributário Brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 729. Neste mesmo sentido, a doutrina (autores já mencionados) que exclui o artigo 124 que o excluí das hipóteses de responsabilidade tributária por transferência é, sem medo de errar, supra majoritária. Fl. 535DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 contrária à lei ou à estatutos da empresa, ele deve assumir sozinho a responsabilidade pelos seus atos maléficos. Este artigo é uma proteção da empresa, não do fisco. A empresa não pode ser responsabilizada por alguém que comprovadamente, dolosamente, age fora dos limites legais e estatutários permitidos a este alguém. Infelizmente, porém, os Tribunais judiciais e administrativos 6 vêm entendendo que este alguém deve ser responsabilizado “solidariamente” com a empresa. Esta jurisprudência, data maxima venia, é contra legem 7 , além de injusta com a empresa. Aqui, evidencia-se a prevalência dos interesses da arrecadação, pois sabemos que as pessoas físicas em geral não têm condições financeiras de arcar sozinhas com o dano causado por elas – individualmente e sem autorização da empresa – ao Erário. Isto acontece, pois as autuações fiscais costumam referir-se à fatos geradores ocorridos num período de 05 anos. Numa empresa de médio ou grande porte isto significa facilmente, dezenas, centenas de milhões de reais, incompatível com o patrimônio da grande maioria das pessoas físicas em nosso país. Vale aqui citar decisão do Supremo Tribunal Federal, de 10/02/2011 8 , que ao tratar do tema previdenciário, delineou a responsabilidade do art. 124 e 135 do CTN de forma pontual: DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. (...) 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, 6 Súmula CARF n. 130: A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do polo passivo da obrigação tributária. 7 É de se destacar a Sumula 430 do STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”), mesmo afastando a responsabilidade neste especifico caso, reconhece a premissa de que o sócio-gerente tem responsabilidade solidária, inovando o texto do art 135 do CTN. 8 RE 562276 / PR - Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 03/11/2010. Fl. 536DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. (...)” Mais uma vez ressalto o erro de premissa do Parecer da RFB. O art. 124 do CTN não integra a Regra Matriz da Responsabilidade, mas apenas a Regra Matriz do Tributo (aspecto pessoal do consequente). Mas surge aqui outro questionamento: qual a importância de analisar o artigo 135, III do CTN, se a discussão aqui é sobre o artigo 124? Explico: O único caso 9 em que os sócios podem assumir a responsabilidade tributária da empresa – e aqui vou abstrair o fato de ser essa responsabilidade pessoal ou solidária – é por meio da aplicação do artigo 135 do CTN 10 . Esta afirmação decorre da premissa inafastável de que o artigo 124 não é hipótese de responsabilidade por transferência a ser aplicada pelo fisco, para atribuir sujeição passiva ao diretor da empresa. Mas, por outro lado, isso não significa que terceiros não-formalmente “sócios- diretores/gerentes” não possam ser responsabilizados tributariamente. Em situações limite, como aliás tenho decidido em processos que relatei e/ou julguei no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), podemos atribuir a responsabilidade fora desses artigos mencionados no capítulo da responsabilidade. É o caso dos chamados operadores "laranja", que atuam como verdadeiros "sócios ocultos". Aqui, é preciso considerar o artigo 126 do CTN, que prevê: Art. 126. A capacidade tributária passiva independe: I - da capacidade civil das pessoas naturais; II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. O disposto no artigo 126 trata justamente daquelas sociedades de fato que, mesmo não devidamente registradas nos órgãos de comércio, atraem para si as obrigações tributárias de 9 Não me filio ao entendimento, por exemplo, de que Lei Ordinária pode estabelecer hipóteses de responsabilidade por transferência (CTN), mas apenas por substituição (por meio da Lei criadora do tributo, em regra, ordinária, as vezes Complementar). 10 Há exceção – mesmo que impertinente para o presente estudo - em relação a responsabilidade do sócio na extinção da sociedade de pessoas do artigo 134. Fl. 537DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 uma pessoa jurídica regular e, consequentemente, surte o mesmo efeito para os sócios dessas mesmas sociedades. Assim, no caso dos operadores ocultos, o fato de não serem formalmente registrados no contrato social ou estatutos, não os afasta de eventual responsabilidade, pois o artigo 124 (interesse comum) associado ao art. 126, III (sociedades de fato) confere a eles inexoravelmente a condição de prepostos, num sentido mais amplo, suficientes aí sim para a aplicação do artigo 135, III, do CTN, sem maiores dificuldades. Em outras palavras: A responsabilidade nesses casos, decorre sempre e unicamente da aplicação do artigo 135 do CTN, mas para que a pessoa em questão seja enquadrada no dispositivo, é preciso prova robusta de que a mesma é sócio oculto, ou integrante de uma sociedade de fato e age como seu gerente ou diretor, de fato. E agora sim é possível falarmos em nexo causal para a atribuição da responsabilidade. O nexo mencionado é exatamente aquele apurado para a aplicação da responsabilidade do artigo 135, III, isto é, deve haver comprovação de atuação da pessoa física do diretor da empresa em excesso de poderes, infração à lei ou estatutos (ato ilícito), cujos critérios têm se consolidado a cada dia na jurisprudência e doutrina, mediante comprovação do agir consciente dessas mesmas pessoas (dolo). A diretriz decorre da teoria geral das obrigações. Clayton Reis 11 nos ensina sobre o tema que, para configurar a responsabilidade civil, são necessários três requisitos indispensáveis, a saber: o dano, a culpa e o nexo de causalidade. Nessa linha, menciona Carlos Roberto Gonçalves, pontificando que, “a responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica, em três pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano”. Portanto, a conjugação desses três elementos essenciais é que serão geradores do dever de indenizar e que deverão ser devidamente demonstrado no curso do processo indenizatório.´ O mesmo, mutatis mutandis, deve ocorrer na responsabilização tributária, com o detalhe de que não basta culpa: exige-se o dolo. A única diferença em relação ao artigo 124, portanto, é que, antes de apurar o nexo causal entre diretor e ato ilícito, o fisco deve identificar e demonstrar a existência de relação de fato (artigo 126) entre o operador oculto e a empresa, qualificando-o como diretor de fato, para então perquirir sua atuação ilícita, na forma do artigo 135 do CTN. De todo modo, não é o que ocorre nesses autos. É incontroverso que o Sr. Eládio atuou ocultamente, como um "laranja". Suas condutas demonstram que ele é sócio de fato (e de direito, em decorrência do art. 126 do CTN). Sendo assim, sua responsabilidade só pode decorrer diretamente do artigo 135, que não foi objeto da autuação, razão pela qual entendo descabida a autuação. É a declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Demetrius Nichele Macei 11 Dano Moral. 5 ed. Forense: Rio de Janeiro, 2010. Fl. 538DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-004.522 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13961.720342/2015-18 Fl. 539DF CARF MF

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Numero do processo: 15469.000579/2008-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2003 IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA FÍSICA. ISENÇÃO DE TRIBUTOS. SÚMULA CARF. A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção tampouco enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física.
Numero da decisão: 2201-005.883
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10730.005757/2008-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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ISENÇÃO DE TRIBUTOS. SÚMULA CARF. A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção tampouco enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10730.005757/2008-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2201-005.783, de 05 de dezembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de recurso voluntário em face do Acórdão exarado pela Delegacia da Receita Federal Brasil de Julgamento. O contencioso administrativo tem origem na Notificação de Lançamento que considerou omitida parte do rendimento tributável recebido no curso do ano-calendário em AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 46 9. 00 05 79 /2 00 8- 46 Fl. 87DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.883 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15469.000579/2008-46 discussão, tendo em vista a divergência entre os valores declarados e aqueles informados em DIRF pela respectiva fonte pagadora. Cientificado do lançamento, inconformado, o contribuinte autuado formalizou, tempestivamente sua impugnação, em que, basicamente, alega que sobre os valores considerados omitidos não incide tributação, já que excluídos da incidência do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física pela Lei 8.852/94. Debruçada sobre os termos da impugnação, a autoridade recorrida considerou improcedente os argumentos da defesa, por entender que as exclusões do conceito de remuneração contidos na Lei 8.852/94 não correspondem a isenção de tributo. Ciente do Acórdão da DRJ, ainda inconformado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, Recurso Voluntário em que reitera o argumento de que os rendimentos em comento seriam isentos de tributação em virtude do preceito contido na citada Lei 8.852/94. É o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2201-005.783, de 05 de dezembro de 2019, paradigma desta decisão. Por ser tempestivo e por atender aos demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário. Uma análise perfunctória dos termos da Lei 8.852/94 é suficiente para se constatar que tal diploma legal não trata de isenção tributária, mas apenas dispõe sobre a aplicação dos arts. 37, incisos XI e XII, e 39, § 1º, da Constituição Federal. A inaplicabilidade da previsão legal suscitada pela defesa para fins de isenção poderia ter um maior detalhamento no presente voto, contudo, a questão é tema que não merece maiores considerações, pois sobre ele este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestou uniforme e reiteradamente, tendo, inclusive, emitido Súmula de observância obrigatória, nos termos do art. 72 de seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 343, de 09 de junho de 2015, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula Carf nº 68 A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Portanto, não prosperam os argumentos recursais. Fl. 88DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.883 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15469.000579/2008-46 Conclusão Por tudo que consta nos autos, bem assim nas razões e fundamentos legais acima expostos, nego provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de em negar provimento ao recurso voluntário.. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Fl. 89DF CARF MF

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Numero do processo: 11065.100369/2009-20
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Estamos diante de tributos e fundamentos distintos nos quais podem e devem ser julgados de modos independentes, portanto improcedente a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa alegada pela Recorrente. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SIMULAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. NÃO-CUMULATIVIDADE. GLOSA DOS CRÉDITOS. Resta evidenciado o efetivo intuito de reduzir a carga tributária incidente sobre a contribuição para o PIS e a COFINS por intermédio de créditos derivados das despesas com prestação de serviços denominados pela Recorrente como “industrialização por encomenda” diante da caracterização da simulação por intermédio dos elementos apontados nos quais demonstraram a ausência de capacidade financeira e patrimonial, a ilegalidade da contratação de serviços relacionados a atividade-fim bem como pelo fato de que as empresas terem prestados serviços de forma exclusiva para a Recorrente. Outras evidências analisadas isoladamente não seriam motivos caracterizadores da simulação, entretanto, consubstanciam a estreita relação entre as empresas envolvidas, corroborando a descaracterização da prestação de serviços e, por consequência, a glosa dos já citados créditos das contribuições correlacionadas, qual sejam: composição societária das empresas envolvidas por parentes e ex-funcionários da Recorrente; migração imediata de funcionários da Recorrente para as empresas; e prestadora de serviços funcionando no mesmo endereço.
Numero da decisão: 3001-001.031
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva, Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche.
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Estamos diante de tributos e fundamentos distintos nos quais podem e devem ser julgados de modos independentes, portanto improcedente a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa alegada pela Recorrente. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SIMULAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. NÃO-CUMULATIVIDADE. GLOSA DOS CRÉDITOS. Resta evidenciado o efetivo intuito de reduzir a carga tributária incidente sobre a contribuição para o PIS e a COFINS por intermédio de créditos derivados das despesas com prestação de serviços denominados pela Recorrente como “industrialização por encomenda” diante da caracterização da simulação por intermédio dos elementos apontados nos quais demonstraram a ausência de capacidade financeira e patrimonial, a ilegalidade da contratação de serviços relacionados a atividade-fim bem como pelo fato de que as empresas terem prestados serviços de forma exclusiva para a Recorrente. Outras evidências analisadas isoladamente não seriam motivos caracterizadores da simulação, entretanto, consubstanciam a estreita relação entre as empresas envolvidas, corroborando a descaracterização da prestação de serviços e, por consequência, a glosa dos já citados créditos das contribuições correlacionadas, qual sejam: composição societária das empresas envolvidas por parentes e ex- funcionários da Recorrente; migração imediata de funcionários da Recorrente para as empresas; e prestadora de serviços funcionando no mesmo endereço. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 10 03 69 /2 00 9- 20 Fl. 1983DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva, Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche. Relatório Por economia processual e por bem relatar a realidade dos fatos reproduzo o relatório constante da Resolução 3001-000.244, de minha relatoria,: “A contribuinte supracitada solicitou ressarcimento de PIS não-cumulativo dos meses de janeiro a março de 2009, conforme pleito constante dos autos. A DRF de origem fez diligências para auferir o pleito da contribuinte, opinando pelo deferimento parcial, devido a glosas da contribuição não-cumulativa, nos termos do Relatório Fiscal/ Auto de Infração de fls.82 a 90. Neste, a Autoridade Fiscal verificou que em auditoria-fiscal realizada junto à empresa Henrich & Cia Ltda, foram constatadas situações fáticas que levaram ao entendimento de que terceiras empresas - todas optantes do sistema SIMPLES e, a partir de 01/07/2007, optantes do SIMPLES Nacional -, funcionam como interpostas utilizadas pela autuada para contratar trabalhadores com redução de encargos previdenciários e criação fictícia de créditos de PIS e COFINS não-cumulativos. As empresas interpostas são as seguintes: 1) Civitanova Indústria de Calçados Ltda (CNPJ 08.164.075/0001-10); 2) RHH Indústria de Calçados Ltda (CNPJ 06.075.927/0001-77) e, 3) Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda (CNPJ 03.389.395/0001-54). A constatação da simulação entre as empresas decorre de várias constatações, como o parentesco entre os sócios; a empresas localizadas no mesmo endereço, com recepção única (RHH e Monte Bianco); muitos empregados da impugnante são dispensados e passam a figurar como empregados das outras; sócios substituídos por ex-empregados da impugnante (Civitanova); empregados com alternância de vínculo de emprego somente entre as empresas envolvidas; exclusividade na prestação de serviço (unicamente à impugnante); faturamento oriundo exclusivamente em razão de uma única prestação de serviço; ausência de máquinas, equipamentos e móveis para fazer frente à sua atividade fim - tudo obtido da litigante/contribuinte, por meio de comodato; falta de autonomia financeira: operacionalmente as empresas contratadas tem prejuízo e sobrevivem às custas de empréstimos da impugnante. Estas constatações estão mais detalhadas no Relatório Fiscal do Auto de Infração de crédito previdenciário, contido no processo administrativo 11065.001325/2009-18, que consta nas fls.59 a 81 do presente processo. Como os supostos serviços de industrialização pelas empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda são custos relativos à folha de pagamento da mão-de-obra da contribuinte (Henrich & Cia Ltda), pois, na realidade, formam uma única entidade Fl. 1984DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 controlada e dirigida pela contribuinte, não podem gerar crédito das contribuições não-cumulativas, pois mão-de-obra não gera direito creditório, nos termos do art.3°da Lei 10.637/2002 e da 10.833/2003. É informado que a representação penal foi formalizados nos processos administrativos n°s 11065.001328/2009-51 e 11065.001329/2009-04. Então, fundamentado nas provas/evidências da simulação acima transcritas, foram glosados os créditos de insumos de PIS não-cumulativo decorrentes da aquisição dos fornecedores/prestadores de serviço (Civitanova Indústria de Calçados Ltda, RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda ) nos meses de julho a setembro de 2009, resultando no indeferimento parcial do pleito da contribuinte, conforme consta do Despacho Decisório de fl.92. Irresignada, a contribuinte apresenta manifestação de inconformidade, de fls.120 a 143. Nesta, alega que o fiscal autuante enquadrou como simulação a prestação dos serviço das empresas contratadas - Civitanova Ind. de Calçados Ltda, RHH Ind. de Calçados Ltda e Ind. de Calçados Monte Bianco Ltda, com fundamentos nas constatações do processo administrativo 11065.001325/2009-18, desconsiderando a relação de emprego e jurídico tributária por suposta simulação na terceirização de atividades produtivas da litigante, baseando o seu entendimento em simples presunção, com argumentos fundados em análises superficiais, sem provar a efetiva ocorrência do fato jurídico tributário ou o procedimento do sujeito passivo que se configure como infração à legislação tributária. NULIDADE E INCOMPETÊNCIA Argumenta, inicialmente e de forma preliminar, que o processo administrativo (11065.001325/2009-18) que serviu para fundamentar as conclusões da Auditoria Fiscal, ainda se encontra em discussão administrativa, mas que não se encontraria nos autos em litígio prova dos pressupostos legais da relação empregatícia das empresas terceirizadas com a litigante, fazendo com que o relatório ficasse incompleto, acarretando o cerceamento de defesa. Agrega-se a este fato que a competência administrativa para o reconhecimento da existência de relação de emprego é do M.T.E — Ministério do Trabalho e Emprego, através dos Auditores Fiscais do Trabalho, nos termos do art. 11 da Lei n° 10.593, de 06/12/2002, sendo que a recente Lei n° 11.941, de 27/05/2009 deu nova redação ao art. 26 da Lei n° 8.212/91, ratificando o âmbito de atuação dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, não incluindo as relações de emprego, o mesmo sendo observado em relação ao disposto no parágrafo único do art. 626 da CLT - Consolidação da Leis do Trabalho, definindo que é ilegal a desconstituição do vínculo empregatício efetuada pela Auditora Fiscal da Receita Federal, ainda mais, de forma indireta, como fundamento para efetuar as glosas de crédito da contribuição. Ademais, em se tratando de relações empregatícias, a competência para julgar passa a ser da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, VI, da CF, motivo pelo qual a Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil, outra vez, extrapolou sua competência. Afirma que no caso em tela tem-se uma terceirização lícita, até decisão transitada em julgado, pois não há ingerência da tomadora na atividade da prestadora, bem como o serviço realizado é atividade-meio e não atividade fim. PARENTESCO ENTRE SÓCIOS Fl. 1985DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Continuando sua defesa, a contribuinte ataca a constatação de parentesco entre os sócios das empresas, pois isto decorreria da relação familiar e de afetividade, que se estenderia para as relações profissionais, onde, por tradição, os conhecimentos do ofício são passados de pai para filho, não afetando a personalidade jurídica da pessoa jurídicas, que são diferentes das dos sócios. Embora tenha havido, por algum tempo relação de parentesco entre as empresas terceirizadas (prestadoras/fornecedoras de serviços), este fato não afetaria a personalidade jurídica, regularmente registradas, não sendo elemento suficiente para configuração de simulação/constituição irregular de empresas, já que não há nenhuma ilegalidade, sendo livre a iniciativa da atividade econômica, nos termos do art. 170 da CF. Além disso, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa somente pode ocorrer quando existe abuso por parte da empresa, objetivamente provado, já que existe autonomia entre o patrimônio das pessoas físicas e jurídicas, segundo entendimento jurisprudencial. ESTABELECIMENTOS EM MESMO ENDEREÇO - RELAÇÃO JURÍDICA EMPREGATÍCIA No pertinente à constatação de que no estabelecimento da contribuinte estarem sendo realizadas as atividades de empresas terceirizadas/prestadoras de serviço, esta argumenta que usa, para a maioria do serviço de beneficiamento, da mão-de-obra das empresas onde ocorrem os serviços terceirizados. Todavia, tal fato não condiz com a afirmação da Autoridade Fiscal de que "em tese" as empresas prestadoras de serviços/terceirizadas não teriam personalidade jurídica, sendo uma extensão da litigante, pois estão em espaços separados e cada uma possui personalidade jurídica própria Transcreve excertos de decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF) em decisão de 23/01/2008, que decide pela inexistência de simulação para o desmembramento das atividades com o objetivo de racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. As empresas estariam próximas umas das outras (a contribuinte litigante e as terceirizadas/prestadoras de serviço) por uma questão de logística, para redução de custos, mas mantendo sua independência de funcionamento, sendo que as terceirizadas RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda, estão estabelecidas em Santa Maria do Herval, cidade diferente da litigante (Dois Irmãos) Além disso, em relação aos fatos apurados contra a contribuinte, esta informa que possui em torno de 1400 empregos diretos; que a filial que estaria funcionando no mesmo endereço de uma das terceirizadas - Civilanova - está desativada e que nunca coexistiu com a prestadora de serviço; nega que as terceirizadas RHH e Monte Bianco sejam duas empresas funcionando no mesmo prédio, fazendo analogia com o planejamento logístico da General Motors do Brasil - GMB em relação às sistemistas; salienta que o Relatório Fiscal em momento algum relata o cotidiano da relação empregatícia, à luz do princípio da primazia da realidade, a fim de configurar a suposta situação fática aduzida. E para a ocorrência ou não da relação de emprego, deve-se analisar um conjunto de requisitos, de forma pontual e realista, quais sejam: não eventualidade, subordinação e pagamento de remuneração. Ao mesmo tempo, devem ser analisados os requisitos pertinentes às empresas terceirizadas, quais sejam: exercício de atividade de apoio e não subordinação dos trabalhadores cedidos. Fl. 1986DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Afirma que no caso, ainda que se admita a legitimidade da auditora fiscal para desconsiderar a relação de emprego, ainda assim a ilustre fiscal deixou de demonstrar de forma fática qualquer vínculo de subordinação dos empregados das empresas terceirizadas perante a empresa Henrich (litigante). TERCEIRIZADAS COM A MESMA CONTADORA Na afirmação da Autoridade Fiscal de existência de duas empresas (Civitanova Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda) terceirizadas/prestadoras de serviço com a mesma contadora serem um indício do esquema simulatório, a litigante alega que este fato não é proibido pela legislação, sendo livre a escolha de profissionais para a prestação de serviço, ainda mais de que estes tenham experiência no ramo de negócios do empregador. Observa ainda que o fato de terem a mesma contadora não faz com que as empresas terceirizadas/prestadoras de serviço percam sua personalidade jurídica e independência, nem há prova de nenhuma irregularidade desta profissional, até porque a contribuinte/litigante não pode ser responsável por atos de terceiros, distintos de seus próprios atos. MIGRAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS DA CONTRIBUINTE PARA TERCEIRIZADA Continuando sua defesa, a contribuinte/litigante alega que a contratação de seus funcionários despedidos pela empresa terceirizada Civitanova Indústria de Calçados Ltda não apresenta nenhuma irregularidade, haja vista que os empregados despedidos podem escolher trabalhar na mesma área de atuação e em outra empresa próxima. Relata que sequer os funcionários das terceirizadas entendem ter a Henrich (litigante) qualquer responsabilidade, sequer no âmbito trabalhista, como pode ser observado na amostragem (uma ação de cada empresa) das reclamatórias trabalhistas interpostas anexas (Anexo 05). INEXISTÊNCIA DE PATRIMÔNIO DAS TERCEIRIZADAS Neste tópico, a litigante argumenta que seria uma razão vazia para fins da constatação da simulação, pois as empresas ligadas ao SIMPLES, em sua maioria, não dispõem de patrimônio. Por isso, a litigante faz questionamento como: se ausência de patrimônio das empresas no SIMPLES é um fenômeno geral e nacional, o Fisco fiscalizara, uma a uma, para desconsiderar suas operações e glosar os créditos das contribuições? Tal consideração seria necessária, levando em conta o princípio constitucional da isonomia e legalidade, ao qual a Autoridade Fiscal é submetida. Então, considerando toda sua defesa, a contribuinte conclui que não há razões de fato nem de direito que dêem guarida à desconsideração da relação jurídica entre as prestadoras de serviço e a impugnante, pois as razões levantadas pela autoridade Fiscal fazem parte das técnicas industriais e comerciais do mundo contemporâneo, sendo as empresas juridicamente distintas, com personalidade jurídica própria: sócios, empregados, faturamentos, contabilidade, contadores distintos e domicílio. Por conseguinte, as empresas tidas com o fito de burlar o Fisco são pessoas jurídicas inconfundíveis e legalmente constituídas, sendo um direito do contribuinte, para fazer frente ao mercado externo, escolher entre as várias alternativas legais, a menos onerosa no planejamento de sua produção industrial, nos termos da doutrina. Fl. 1987DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Por fim, finalizando sua manifestação de inconformidade, a contribuinte/litigante solicita o ressarcimento imediato da parcela glosada, devidamente corrigida pela taxa SELIC” A DRJ de Porto Alegre/RS julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório conforme Acórdão n o 10-34.579 a seguir transcrito: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 PRELIMINAR DE NULIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA E INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL – NÃO COMPROVAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA. A preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e incompetência da Autoridade Fiscal não restaram comprovadas pela contribuinte/litigante, acarretando a improcedência da alegação da defesa. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - INEXISTÊNCIA MATERIAL DE SEPARAÇÃO ENTRE A ENCOMENDANTE E A PRESTADORA DE SERVIÇOS - SIMULAÇÃO - DESCARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO - GLOSA DOS CRÉDITOS FAVORÁVEIS AO CONTRIBUINTE. A realização da prestação de serviço de industrialização da produção quando a empresa encomendante e a empresa prestadora de serviços são separadas formalmente, no papel, mas na realidade, de fato, inexiste separação, pois, materialmente, são e atuam como uma única entidade, caracteriza simulação de atos visando benefícios tributários, acarretando a ilegalidade da operação. Por conseguinte, a simulação gera a descaracterização da industrialização por encomenda e a consequente glosa dos créditos favoráveis ao contribuinte gerados pela operação realizada de forma ilegal, nos termos da legislação específica. TAXA SELIC - FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Não incidem correção monetária e juros sobre os créditos de PIS e de COFINS objetos de pedido de ressarcimento. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário contra a decisão de primeira instância repisando os mesmos argumentos apresentados na manifestação de inconformidade e rebatendo o disposto na decisão de piso. A glosa objeto do presente processo teve seus fundamentos descritos no documento intitulado “Auto de Infração” (e-fls. 82 a 90) e este, por conseguinte, tomou por base o Relatório do Auto de Infração do processo 11065.001325/2009-18 no qual concluiu que “as empresas Civitanova, RHH e Monte Bianco, empresas optantes pelo SIMPLES e SIMPLES NACIONAL, constituem empresas interpostas utilizadas pela empresa HENRICH para contratarem empregados com redução de encargos previdenciários" bem como utilizou os elementos de prova denominados “Anexo Documentos de Prova” constantes daquele processo Fl. 1988DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 para dar suporte as glosas. Diante destas circunstâncias, na sessão de julgamento deste Colegiado no dia 12/06/2019, o processo foi baixado em diligência por intermédio da Resolução n o 3001- 000.244 para que a autoridade competente da unidade fiscal de origem procedesse a juntada dos “Anexo Documentos de Prova” constante do processo 11065.001325/2009-18. Dando-se prosseguimento ao feito o presente processo foi novamente distribuído à minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Relator. Da competência para julgamento do feito O presente colegiado é competente para apreciar o presente feito, em conformidade com o prescrito no artigo 23B do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, com redação da Portaria MF nº 329, de 2017. Conhecimento A aferição dos requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário já foram aferidos na Resolução n o 3001-000.244. Segue-se para a análise de mérito. Preliminar A Recorrente alega cerceamento de defesa e que o presente processo merece ser reformado tendo em vista a necessidade de julgamento em definitivo do processo n o 11065.001325/2009-18. Afirma ainda que este processo não pode ser utilizado como elemento de convicção para o julgamento do presente. Conforme já me posicionado no voto da Resolução n o 3001-000.244, estamos diante de tributos e fundamentos distintos nos quais podem e devem ser julgados de modos independentes. No processo n o 11065.001325/2009-18 está sendo analisado a aferição indireta das remunerações de segurados empregados e contribuintes individuais para cobrança das contribuições da empresa (recorrente) tendo por base as folhas de pagamento das empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda, doravante denominadas Civitanova, Monte Bianco e RHH. Entretanto, no presente processo está se tratando de glosa de créditos das contribuições ao PIS não cumulativas por ocasião de pedidos de ressarcimento na qual foi relatada e fundamentada Fl. 1989DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 conforme “auto de infração” de e-fls 82 a 90 cuja base é a desconsideração das notas fiscais das empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH. Destaque-se que já houve decisão deste Tribunal Administrativo no processo n o 11065.001325/2009-18. O Acórdão n o 2402-005.258 decidiu declarar a nulidade do lançamento por vício formal tendo em vista que não houve a lavratura dos termos de responsabilidade solidária em relação às empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH, sem, contudo, adentrar no julgamento de mérito. Portanto, tendo em vista que os elementos de prova que deram suporte ao processo n o 11065.001325/2009-18 foram juntados ao presente processo quando do atendimento da Resolução n o 3001-000.244, entendo que não há impedimento de julgar a presente lide. Percebe-se, a bem da verdade, que a Recorrente alega cerceamento de defesa, mas que a meu ver não há que se caracterizar ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa quando se está julgando uma lide sem que tenha havido decisão definitiva de processo correlato. Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa. Mérito Reproduzo parte do voto da Resolução n o 3001-000.244 que baixou o processo em diligência à unidade de origem por ser de vital relevância para a introdução da análise meritória da presente demanda: A presente discussão versa sobre a Pedido de Ressarcimento de PIS nº 30861.95950.130509.1.1.08-1701 referente ao 1º Trimestre de 2009 no valor de R$228.030,72. Deste valor foram glosados R$15.000,67 referente a desconsideração dos serviços prestados pelas empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda por considerar que os valores relacionados a estes serviços a bem da verdade seriam custos relacionados a própria folha de pagamento da Henrich & Cia Ltda e que não poderia se creditar das contribuições em relação aos serviços de mão-de-obra por expressa vedação legal. A glosa cujo relatório encontra-se no documento intitulado “Auto de Infração” e-fls. 82 a 90 tomou por base o Relatório do Auto de Infração do processo 11065.001325/2009-18 no qual concluiu que “as empresas Civitanova, RHH e Monte Bianco, empresas optantes pelo SIMPLES e SIMPLES NACIONAL, constituem empresas interpostas utilizadas pela empresa HENRICH para contratarem empregados com redução de encargos previdenciários". A Recorrente alega preliminarmente, em seu Recurso Voluntário, que há necessidade do trânsito em julgado do processo 11065.001325/2009-18 para aplicação dos efeitos práticos no presente processo. No mérito, afirma que não foi comprovada a relação de emprego entre a recorrente e as prestadoras de serviço bem como da incompetência da Receita Federal para desconsideração da relação de emprego. Concordo em parte com o entendimento da Recorrente no sentido de que havendo decisão no processo 11065.001325/2009-18, bem como outra decisão sobre o mesmo ponto em comum aqui no presente processo teríamos o risco de haver conflito de decisões. Contudo, cabe destacar que estamos diante de tributos e fundamentos distintos nos quais podem e devem ser julgados de modos independentes. No processo Fl. 1990DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 11065.001325/2009-18 está sendo analisado a aferição indireta das remunerações de segurados empregados e contribuintes individuais para cobrança das contribuições da empresa (recorrente) tendo por base as folhas de pagamento das empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda. Entretanto, no presente processo está se tratando de glosa de créditos das contribuições ao PIS não cumulativas por ocasião de pedidos de ressarcimento na qual foi relatada e fundamentada conforme “auto de infração” de e-fls 82 a 90 cuja base é a desconsideração das notas fiscais das empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda. Percebe-se que o ponto em comum está relacionado à estreita ligação entre a recorrente e as empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda. Apesar de já haver decisão deste Conselho no processo 11065.001325/2009-18, o Acórdão 2402-005.258 decidiu declarar a nulidade do lançamento por vício formal sem adentrar no mérito. Ou seja, não houve julgamento do ponto em comum acima assinalado e, portanto, entendo haver a possibilidade de julgamento por parte desta turma sem que haja decisões conflitantes. O relatório intitulado “auto de infração” do presente processo (e-fls. 82 a 90) toma por base fatos observados na ação fiscal e que fundamentaram a ligação entre a recorrente e as empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda, quais sejam: a) Grau de parentesco entre os sócios da Henrich e seus fornecedores; b) Atividade desenvolvida no mesmo endereço; c) Mesma contadora; d) Migração dos funcionários da Henrich para a recém constituída Civitanova; e) Emissão de notas fiscais sequenciais; f) Ausência de patrimônio das terceirizadas; g) Dependência financeira das terceirizadas. Portanto, resta a este colegiado verificar se os fundamentos e elementos de prova que deram origem à glosa dos créditos das contribuições para o PIS, na sistemática da não- cumulatividade, tendo por base a descaracterização da prestação de serviço das empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH, optantes pelo SIMPLES/SIMPLES NACIONAL conforme o período, restar-se-ão confirmados de que as mesmas funcionaram como interpostas pessoas da Recorrente. Relevante iniciar a análise através da reprodução dos argumentos centrais da autoridade fiscal que efetuou as glosas das despesas dos serviços realizados por supostas interpostas pessoas: 3.1. Glosa de Créditos Relativos à Mão-de-Obra: Civitanova Ind de Calçados Ltda, Ind de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Ind de Calçados Ltda Fl. 1991DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Constatamos, no decorrer da ação fiscal, que no período de janeiro a setembro de 2009 o contribuinte teve como principais fornecedores de mão-de-obra as empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, CNPJ n° 08.164.075/0001-10, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda, CNPJ n° 03.389.395/0001-54 e RHH Indústria de Calçados Ltda, CNPJ n° 06.075.927/0001-77, conforme demonstrado no quadro a seguir: Em tese, por terem sido prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no país, esses insumos e serviços de industrialização configuram operação com direito ao crédito das contribuições na sistemática da não-cumulatividade. No entanto, examinando mais detalhadamente essas operações, verificamos que, embora regularmente constituídas, estes fornecedores não são, de fato, pessoas jurídicas independentes da Henrich & Cia Ltda, conforme demonstraremos no decorrer do presente relatório. Conforme já descrito no relatório, bem como no trecho da Resolução reproduzido acima, os fundamentos para descaracterização da prestação dos serviços de industrialização tiveram por base os seguintes fatos extraídos do procedimento de fiscalização realizado na sociedade empresária: a) Grau de parentesco entre os sócios da Henrich e seus fornecedores; b) Atividade desenvolvida no mesmo endereço; c) Mesma contadora; d) Migração dos funcionários da Henrich para a recém constituída Civitanova; e) Emissão de notas fiscais sequenciais; f) Ausência de patrimônio das terceirizadas; g) Dependência financeira das terceirizadas. A seguir serão destacadas as constatações mais relevantes de cada um destes itens. a) Grau de Parentesco Entre os Sócios da Henrich e Seus Fornecedores – Verificamos através de consulta cadastral aos sistemas informatizados da RFB que as quatro empresas possuem a seguinte composição societária: Fl. 1992DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 b) Atividade Desenvolvida no Mesmo Endereço - Henrich e Civitanova: A auditoria anterior constatou que na Rua 10 de Setembro, n° 1071, no Centro de Dois Irmão-RS funciona a empresa Civitanova. No entanto, no cadastro da RFB consta como endereço da Civitanova a Rua 10 de Setembro, n° 1097, que segundo informado pela AFRFB em seu relatório "o estabelecimento de n° 1097 (Civitanova) está vaz/o"(fl. 3 do relatório). Curiosamente, o endereço onde funciona de fato a Civitanova é o informado à RFB como sendo o da filial 89.238.133/0007-08 da Henrich à RFB como sendo o seu endereço. No entanto, observamos que tal filial apresenta GFIP sem movimento desde a competência 06/2005. Ou seja, formalmente a Civitanova está estabelecida na Rua 10 de Setembro, n° 1071, mas na verdade funciona no n° 1097, o qual formalmente é o endereço da filia! paralisada da Henrich, como constatou a AFRFB. Em outras palavras, uma filial da Henrich deu lugar à Civitanova. Também as constatações da AFRFB relatadas a seguir, demonstram um estreito vínculo da Henrich com seu fornecedor: "o endereço da filial da Henrich, CNPJ n° 89.238.133/0007-08, é o mesmo da Civitanova, qual seja Rua 10 de Setembro, 1.071 e 1.097, em Dois Irmãos - RS. Neste endereco existem 2 (duas) entradas com logotipo da Henrich. Porém, o estabelecimento de no. 1.097 (Civitanova) está vazio", (fl. 3 do relatório) - RHH e Monte Bianco: No cadastro da RFB consta o n° 278 da Rua Professor Laurindo Vier, Bairro Centro em Santa Maria do Herval-RS como sendo o endereço da empresa RHH e o n° 284 sendo o da Monte Bianco. Formalmente as duas empresas têm endereços distintos, mas na realidade, como constatou a auditoria anterior, essas empresas funcionam no mesmo endereço, como transcreveremos a seguir: "Constatamos in loco que as duas empresas estão estabelecidas no mesmo prédio separadas apenas por uma parede, mas com livre circulação entre elas. A recepção das duas empresas é a mesma. O Sr. José Mauricio Arnold, gerente, recebeu os Termos de Inicio de Procedimento Fiscal das duas empresas e afirmou que gerencia as duas, porém está registrado na RHH desde 18/08/2008". (fl. 4 do relatório) c) Mesma Contadora - Consta nas DIPJ entregues à RFB no exercício de 2008, a Sra. Roseli Maria Kunz, CPF n° 717.849.930-34, como contadora das empresas Civitanova e Monte Bianco. Fl. 1993DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 d) Migração de Funcionários da Henrich Para a Recém-Constituída Civitanova - Analisando as GFIP declaradas pela Henrich no período de agosto a dezembro de 2006 e as declaradas pela recém-constituída Civitanova Indústria de Calçados Ltda no mesmo período, percebemos que ocorreu uma forte migração dos funcionários da Henrich para esta nova empresa. O quadro abaixo comprova essa migração, visto que dos 148 empregados contratados pela Civitanova no período de setembro a dezembro de 2006. 96 são oriundos da Henrich, sendo que a contratação na "terceirizada" ocorreu imediatamente após a demissão na Henrich: e) Emissão de Notas Fiscais Sequenciais - No período analisado as empresa Civitanova. RHH e Monte Bianco emitiram notas fiscais em ordem sequencial e exclusivamente para a Henrich, conforme dados dos quadros ilustrativos abaixo, extraídos das informações constantes no livro Registro de Entradas entregue em meio digital pelo contribuinte à fiscalização: Fl. 1994DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 f) Ausência de Patrimônio das Terceirizadas - Analisando os arquivos digitais da Contabilidade entregues pelas terceirizadas à auditoria anterior, constatamos que essas empresas não possuem máquinas, equipamentos, utensílios ou móveis próprios para uso na fabricação de seu objeto social e para o funcionamento em geral da empresa. Fato que chama atenção, tendo em vista a atividade dessas empresas ser a prestação de serviços para terceiros de industrialização por encomenda. Tal constatação se reforça com o seguinte relato da AFRFB: "Constatamos que todas as máquinas, equipamentos, utensílios e móveis existentes foram cedidos pela Henrich através de comodato... Verificamos, in loco, nas 3 (três) empresas a existência de caixas plásticas e máquinas com o logotipo da Henrich". (fl. 8 do relatório) g) Dependência Financeira das Terceirizadas - A partir da análise da contabilidade dessas empresas, a auditoria anterior elaborou o demonstrativo abaixo e observou o seguinte: "operacionalmente estas empresas têm prejuízo e sobrevivem às custas de empréstimos da Henrich. Este fato demonstra a dependência das 3 empresas de sua única cliente Henrich ou de quem é realmente a proprietária do negócio", (fls. 8 e 9 do relatório) Fl. 1995DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 A Recorrente argumenta, tanto na Manifestação de Inconformidade quanto no Recurso Voluntário, que as constatações de simulação consubstanciadas no processo n o 11065.001325/2009-18 não devem prosperar em virtude de ter tomado por base simples presunção, análises superficiais com ausência de prova da efetiva ocorrência do fato jurídico tributário de descaracterização da relação de emprego e glosa dos créditos oriundos das notas fiscais de prestação de serviços de industrialização. A decisão vergastada rebateu pontualmente todos os argumentos apresentados pela Recorrente em sede de manifestação de inconformidade, destacando-se que a mesma corroborou com o entendimento apresentado pela fiscalização ao longo do procedimento fiscal. Com isso serão analisados, a seguir, cada ponto controverso a partir do entendimento esposado pela decisão de piso em contraponto dos argumentos da Recorrente: Da não comprovada relação de emprego entre recorrente e prestadoras de serviço e da incompetência na desconsideração da relação de emprego A decisão de piso inicia seu voto com o seguinte parágrafo: Fl. 1996DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Enfim, fundamentados nas constatações acima, verifica-se a contribuinte (Henrich & Cia Ltda) e as empresas prestadoras de serviços/terceirizadas (Civitanova Ind. De Calçados Ltda, RHH Ind. de Calçados Ltda e Ind. de Calçados Monte Bianco Ltda), não empresas independentes, pois sua separação é uma ficção meramente formal, pois factualmente são somente uma única entidade, sendo as prestadoras de serviços/terceirizadas, em realidade, uma filial/departamento da contribuinte, com o intuito exclusivo de se beneficiar do tratamento fiscal/previdenciário favorável aplicado às micro e pequenas empresas denominado SIMPLES, acarretando, no caso deste processo, valores de créditos de PIS e COFINS não-cumulativos ilegítimos, haja vista que o pagamento da folha de salário, de modo indireto, pela contribuinte não pode gerar direito creditórios, nos termos da legislação destas contribuições. A respeito deste primeiro ponto especificamente atacado pela Recorrente, a decisão de piso fundamentou seu entendimento conforme os seguintes termos: Continuando sua defesa preliminar, a contribuinte/litigante alega que a competência administrativa para o reconhecimento da existência de relação de emprego é do M.T.E - Ministério do Trabalho e Emprego, através dos Auditores Fiscais do Trabalho, não havendo tal previsão na norma que regulamenta a competência do Auditor da Receita Federal do Brasil, nem sendo permitido pelo disposto no parágrafo único do art. 626 da CLT — Consolidação da Leis do Trabalho. Além disso, em se tratando de relações empregatícias, a competência para julgar passaria a ser da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, VI, da CF. O reconhecimento do vínculo empregatício é matéria que não está em discussão nos autos. A Autoridade Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil reconhece a condição de segurados empregados e contribuintes individuais dos trabalhadores que prestam serviços à Henrich & Cia Ltda, nos termos dos incisos I e V, do art. 12 da Lei n° 8.212/91. O que não é correto é que empresas interpostas assumam estes segurados, utilizando-se de tributação favorecida e sem patrimônio e renda própria que lhes garantam os direitos previdenciários, nos termos do item Relatório Fiscal/Auto de Infração. Logo, a Autoridade Fiscal da SRF não descaracterizou relação de emprego, tampouco desconsiderou a personalidade jurídica de qualquer das empresas envolvidas, limitando-se a identificar, conforme detalhamento contido no Relatório Fiscal e demais elementos de prova carreados aos autos, o efetivo empregador dos trabalhadores contratados através das empresas interpostas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda, e, por conseqüência, o sujeito passivo das obrigações previdenciárias. RELAÇÃO JURÍDICA EMPREGATÍCIA (...) Além disso, em relação aos fatos apurados contra a contribuinte, esta informa que possui em torno de 1400 empregos diretos; que a filial que estaria funcionando no mesmo endereço de uma das terceirizadas - Civitanova - está desativada e que nunca coexistiu com a prestadora de serviço; nega que as terceirizadas RHH e Monte Bianco sejam duas empresas funcionando no mesmo prédio, fazendo analogia com o planejamento logístico da General Motors do Brasil - GMB em relação às sistemistas; salienta que o Relatório Fiscal em momento algum relata o cotidiano da relação empregatícia, à luz do princípio da primazia da realidade, a fim de configurar a suposta situação fática aduzida. E para a ocorrência ou não da relação de emprego, deve-se analisar um conjunto de requisitos, de forma pontual e realista, quais sejam: não eventualidade, subordinação e pagamento de Fl. 1997DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 remuneração. Ao mesmo tempo, devem ser analisados os requisitos pertinentes às empresas terceirizadas, quais sejam: exercício de atividade de apoio e não subordinação dos trabalhadores cedidos. Afirma que no caso, ainda que se admita a legitimidade da auditora fiscal para desconsiderar a relação de emprego, ainda assim a ilustre fiscal deixou de demonstrar de forma fática qualquer vínculo de subordinação dos empregados das empresas terceirizadas perante a empresa Henrich (litigante). Embora a contribuinte tenha feito esta extensa contestação contra as afirmações da Autoridade Fiscal, ela se mostra inconsistência, incapaz de desconstituir as conclusões do trabalho fiscal. (...) Por sua vez, em relação à relação empregatícia, é necessário salientar que a terceirização da atividade-fim é prática amplamente repudiada pelo Judiciário Trabalhista, não havendo como admiti-la, por ilegal. Veja-se, nesse sentido, o enunciado na Súmula n.° 331, do Tribunal Superior do Trabalho, "verbis": CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lein.°6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n" 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n° 8.666, de 21.06.1993). Nos termos dos itens I e III da Súmula n.° 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST, primeiro, é ilegal a contratação de trabalhadores através de empresa interposta, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, exceto no caso do trabalhador temporário de que trata a Lei n.° 6.019, de 03 de janeiro de 1974; e, segundo, que não há vínculo empregatício quando a contratação de trabalhadores por empresa interposta refira-se, especificamente, (a) a serviços de vigilância, na forma da Lei n.° 7.102, de 20 de junho de 1983, (b) a serviços de conservação e limpeza, e (c) a serviços especializados ligados às atividades-meio das empresas, desde que, em qualquer dessas hipóteses, inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta do trabalhador ao tomador dos serviços. Fl. 1998DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Importa destacar que a terceirização tem uma natureza auxiliar, isto é, se terceiriza serviços diversos daqueles típicos ou finalísticos de uma empresa. Um exemplo clássico é o serviço de limpeza. Todavia, como ficou evidenciado nos autos, a contribuinte terceirizou a sua atividade fim (parte da industrialização). A terceirização ilícita, procedida apenas no intuito de obter mão-de-obra mais barata e desvinculação dos direitos decorrentes do contrato de emprego, configura pura intermediação de mão-de-obra, hipótese que atrai a incidência do inciso I da Súmula n ° 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. A legislação trabalhista já se pronunciou a respeito da intermediação de serviços por pessoa jurídica: TERCEIRIZAÇÃO - DESCARACTERIZAÇÃO - ATIVIDADE-FIM – A intermediação da mão-de-obra para o exercício da atividade-fim, com dependência hierárquica e jurídica do trabalhador para com a tomadora, descaracteriza a terceirização, reconhecido o contrato diretamente com o beneficiário da mão-de-obra." (TRT da 1" Região (AC. Unânime publicado em 27/08/02- RO 11.356/01. Rei" Juíza Maria de Lourdes Dalaberry- Light Serviços de Eletricidade x Marcus René Salles Gianetti). Por conseguinte, é correto o entendimento adotado pela Autoridade Fiscal, no sentido de que as empresas Civitanova Ind. de Calçados Ltda, RHH Ind. de Calçados Ltda e Ind. de Calçados Monte Bianco Ltda não são, empresas independentes, com mão-de-obra própria, prestando serviços à autuada, mas sim empresas utilizadas com a finalidade específica de evasão das contribuições previdenciárias devidas, bem como de criação de créditos ilegítimos de PIS e COFINS não-cumulativos. Igualmente, considerando-se o princípio da primazia da realidade, aplicável à relação previdenciária, assim como à trabalhista, bem como a legislação tributária como um todo, e segundo o qual os fatos devem prevalecer em relação à aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer, restou configurada à empresa Henrich & Cia Ltda a condição de efetiva beneficiária do trabalho dos segurados supostamente contratados pelas empresas Civitanova Ind. de Calçados Ltda, RHH Ind. de Calçados Ltda e Ind. de Calçados Monte Bianco Ltda. Não se trata, no caso, de desconsiderar a personalidade jurídica dessas empresas, mas, sim, de definir com qual empresa estabeleceu-se, efetivamente, a relação previdenciária e tributária. Rebatendo os termos da decisão de piso, a Recorrente afirma que a glosa mantida no arresto hostilizado não tem o condão de demonstrar trabalho subordinado entre os empregados das prestadoras de serviço e a empresa Henrich e Cia Ltda. Alega ainda incompetência administrativa da autoridade fiscal da Receita Federal para reconhecimento (ou desconsideração) da relação de emprego tendo em vista que esta atribuição é exclusiva do Auditor Fiscal do Trabalho. Argumenta também que não há provas dos pressupostos legais para a relação empregatícia (empregados terceirizados e Recorrente). Dentro deste contexto, alega não terem sido demonstrados os requisitos caracterizadores da relação de emprego, quais sejam a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade e a subordinação. Noutro viés, alega ainda que, de acordo como a Súmula 331 do TST, “para que o tomador do serviço seja responsabilizado tem ele que fazer parte da relação processual, ou seja, o tomador de serviço deve participar do processo junto com o prestador de serviço”. Ainda sobre a Súmula 331, a Recorrente afirma que a mesma foi editada para respaldar créditos Fl. 1999DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 trabalhistas de empregados de prestadoras de serviços frente as respectivas tomadoras de serviços, não podendo ser estendida a qualquer outra responsabilidade civil ou tributária. Outro ponto destacado pela Recorrente refere-se ao fato de que a terceirização procedida foi lícita e que não há ingerência da tomadora na atividade da prestadora, bem como o serviço realizado é na atividade-meio e não na atividade-fim. Não restando caracterizada a simulação para burlar o fisco e reduzir a tributação, na qual acusa a autoridade fiscal, por mera presunção, quando da industrialização por encomenda realizada por empresas que possuem a liberdade de constituição e colaboração entre si. Iniciemos pela questão relacionada as atribuições do Auditor Fiscal do Trabalho. De fato assiste razão à Recorrente quanto às definições de atribuições, estabelecidas no art. 11, I da Lei n o 10.593/02, de que compete àquele assegurar o cumprimento das disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e emprego. Entendo que no presente caso não estamos diante de uma específica caracterização de vínculo empregatícios de segurados empregados e contribuintes individuais por parte da Henrich e Cia Ltda ou das supostas interpostas pessoas Civitanova, Monte Bianco e RHH. A competência para fiscalização das contribuições sociais por parte das autoridades fiscais da Receita Federal, em tese, quando da lavratura de auto de infração de contribuições previdenciárias, está normatizada no art. 33 da Lei n o 8.212/93. Mas na presente demanda não é o caso. Estamos diante de averiguações relacionadas a créditos da não cumulatividade das contribuições para o PIS e da COFINS derivados de despesas com pagamentos realizados a pessoas jurídicas. Apesar de haver certa correlação com os vínculos empregatícios, a competência para análise do direito creditório das citadas contribuições são privativa e exclusiva dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, cabendo a estes a execução de auditoria fiscal com vistas a avaliar os elementos necessários para fins de concessão ou não do mencionado direito. Portanto, improcedente a alegação de incompetência do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil vindicada pela Recorrente no presente caso. A respeito da falta de comprovação da relação empregatícia, caracterizada pela pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação, corroboro com o entendimento esposado pela decisão de piso na qual ressalta que o foco da questão, no presente processo, não é a caracterização do vínculo empregatício, tal qual informado também no parágrafo anterior. Estamos diante de concessão de direito creditório que, devido a diversos fatores apontados pela fiscalização, levaram à conclusão de que as empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH não possuem independência para prestação dos citados serviços. Reputo de maior importância, o fato de tais serviços, conforme destacado pela decisão de piso e rebatido pela Recorrente, se referirem a atividade-fim (industrialização). Apesar de haver a permissão deste tipo de terceirização a partir da entrada em vigor das Leis n os 13.429 e 13.467, ambas de 2017, a época dos fatos constantes deste processo não havia esta permissibilidade. Nesta esteira, até a edição destas leis, prevalecia o entendimento e aplicação da Súmula n o 331 do TST, citada tanto pela decisão de piso quanto pela Recorrente. Não se está aqui a efetuar, como dito alhures, a caracterização de vínculo empregatício, contudo inevitavelmente se faz necessário efetuar uma avaliação sistêmica das normas jurídicas vigentes de modo a se obter o entendimento e a convicção para fins de julgamento de qualquer demanda não só neste Conselho como também em qualquer tribunal administrativo ou judiciário. Fl. 2000DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Extrai-se do conteúdo da Súmula n o 311 do TST, que é ilegal a contratação de trabalhadores por interposta pessoa (situação em que a fiscalização apresenta diversos elementos com vistas a demonstrar tal condição).Também se pode verificar que a contratação de determinados serviços da atividade-meio, tais como vigilância, conservação e limpeza, não geram, em regra, vínculo de emprego com o tomador. No presente caso estamos diante de diversas constatações que, isoladamente, não implicariam a simulação, mas que no conjunto demonstram ser ilegais as contratações aqui analisadas. O que corrobora ainda mais este entendimento é o fato de a “contratação de serviços” ter sido efetuada para a realização de atividades de industrialização, entretanto a Recorrente afirma que houve desconsideração da industrialização por encomenda. Destaque-se que a industrialização por encomenda se caracteriza como uma operação em que, determinado estabelecimento remete insumos (matéria- prima, produto intermediário e material de embalagem) a um estabelecimento industrial, para que este submeta estes insumos a um processo industrial e retorne estes produtos industrializados ao estabelecimento encomendante. No presente caso da sociedade empresária Civitanova, percebe-se que não há a remessa dos produtos para outro estabelecimento industrial visto que a mesma, conforme demonstrado nos autos, funciona no mesmo endereço da Recorrente (filial sem movimento de 2005). Entretanto, isoladamente neste ponto, as empresas Monte Bianco e RHH poderiam ser enquadradas como atividade de industrialização por encomenda, contudo, como já mencionado anteriormente, não se deve efetuar uma interpretação de forma isolada e independente dos demais pontos detectados pela fiscalização e rebatidos pela Recorrente. Grau de parentesco entre os sócios da manifestante e seus fornecedores de mão-de-obra No que concerne ao item relacionado ao grau de parentesco assim decidiu a DRJ: PARENTESCO ENTRE SÓCIOS Começando pela alegação de que o parentesco entre os sócios não é ilegal e não desconstitui a personalidade jurídica das empresas terceirizadas e da contribuinte, não havendo abuso para se configurar em simulação. O quadro societário da Henrich & Cia Ltda e das empresas interpostas fica evidenciado o grau de parentesco dos seus integrantes, observando-se a recorrência do sobrenome Henrich e de pessoas que, quando não eram parentes, eram ex-funcionários ou familiar deste. Em primeiro plano se verifica que a Henrich & Cia Ltda é administrada pelo Sr. José Edio Henrich e Gilberto Cyrillo Henrich. Por sua vez, a terceirizada/prestadora de serviços denominada Civitanova foi constituída inicialmente por parentes em primeiro grau dos sócios da Henrich: Marlene Feltes Henrich (esposa de José Edio Henrich) e Renan Henrich (filho de Juraci e de Gilberto Henrich). Posteriormente, estes sócios foram substituídos por funcionários da Henrich (Felipe Wingert - eletricista de instalações e Lauri Zaehler - motorista de caminhão). No quadro societário da empresa RHH repete-se o grau de parentesco da família Henrich (Humberto Henrich, filho de Marlene e José Henrich e Renan Henrich, filho de Juraci e Gilberto Henrich), acrescentando-se Rosalina Feiten - funcionária da Heidrich Fl. 2001DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 desde 22/04/1998 e Salete Marschner. O mesmo se observa em relação à empresa Montebianco que tem como sócios alguns membros da família Henrich (Ramon Henrich, filho de Juraci e Gilberto Henrich e Estela Rose Henrich, filha de Marlene e de José Henrich). Ocorre que, analisando-se por si só, não existe, aparentemente, nenhuma ilegalidade/irregularidade no fato da composição societária de uma empresa conter parentes ou empregado de uma empresa e sócio de outra, mas analisando no conjunto com os outros elementos que configuram a simulação (total dependência econômica- operacional das prestadoras de serviços/terceirizadas para a contribuinte, pois esta é a única cliente; total dependência econômica-financeira, pois a contribuinte faz vultosos empréstimos para as prestadoras de serviços/terceirizadas operarem, haja vista que trabalharam com prejuízo na maior parte do período analisado; inexistência de setor produtivo próprio das prestadoras de serviços/terceirizadas, pois todas as máquinas, os móveis, e demais bens utilizados para a sua existência, são cedidos gratuitamente, através de comodato, pela contribuinte; atividades desenvolvidas, de fato, por uma prestadora de serviço no mesmo local da contribuinte e as outras prestadoras desenvolvem suas atividade em um mesmo prédio, separado apenas por uma parede, mas com livre circulação entre ambas e migração imediata de funcionários demitidos da contribuinte para empresa prestadora de serviços/terceirizada), se constata que é um elo de ligação que fez com que a Autoridade Fiscal concluísse que tais empresas na realidade foram constituídas apenas com o objetivo de assumirem formalmente a contratação de mão-de-obra para a contribuinte/litigante. A Recorrente traz à baila o argumento de que “uma empresa não se confunde com a outra e, tampouco, sobrenome dos sócios / grau de parentesco e/ou sociedade com esposa de ex-funcionário, é condão suficiente para embasar a glosa”. Afirma novamente que meros indícios não podem servir de base para as conclusões do relatório devido à ausência de provas. Alega também que a combinação de parentesco (filho, esposa, etc.) não é empecilho legal ou moral para ser proprietário de empresa e que na região do Município de Dois Irmãos – RS a maioria das empresas são formadas pelo “afectio societatis” sem que haja confusão societária ou patrimonial, pleiteando a aplicação do princípio da livre iniciativa estabelecido no art. 1º, III da Carta Magna. Ainda neste item, a Recorrente apresenta argumentos relacionados à teoria da desconsideração da personalidade jurídica que, segundo o julgamento do REsp 109.8712/RS, “deve ser aplicada com cautela, diante da previsão de autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas e jurídicas”. Para isso afirma que deve haver provas concretas para desconsideração da personalidade jurídica. Apesar de a decisão de piso de fato ter iniciado os fundamentos de sua decisão com a afirmação “analisando-se por si só, não existe, aparentemente, nenhuma ilegalidade/irregularidade no fato da composição societária de uma empresa conter parentes ou empregado de uma empresa e sócio de outra”, do qual corroboro, entendo também que o conjunto sistêmico das circunstâncias apuradas pela fiscalização e endossada pela decisão de piso é que deram suporte fático probatório à conclusão de simulação. Do estabelecimento em mesmo endereço Fl. 2002DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Em relação às discussões relacionadas ao mesmo endereço da Recorrente e das empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH, assim decidiu a DRJ: ESTABELECIMENTOS EM MESMO ENDEREÇO - RELAÇÃO JURÍDICA EMPREGATÍCIA Continuando sua manifestação de inconformidade, a contribuinte argumenta que realiza a maioria do serviço de beneficiamento utilizando-se da mão-de-obra das empresas onde ocorrem os serviços terceirizados, mas isto não significaria que as empresas prestadoras de serviços/terceirizadas não teriam personalidade jurídica, sendo uma extensão da litigante, pois estão em espaços separados e cada uma possui personalidade jurídica própria, havendo jurisprudência administrativa que admite a desmembramento das atividades com o objetivo de racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. As empresas estariam próximas umas das outras por uma questão de logística/custos, mas mantendo sua independência de funcionamento, sendo que as terceirizadas RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda, estão estabelecidas em Santa Maria do Herval, cidade diferente da litigante (Dois Irmãos). Além disso, em relação aos fatos apurados contra a contribuinte, esta informa que possui em torno de 1400 empregos diretos; que a filial que estaria funcionando no mesmo endereço de uma das terceirizadas - Civitanova - está desativada e que nunca coexistiu com a prestadora de serviço; nega que as terceirizadas RHH e Monte Bianco sejam duas empresas funcionando no mesmo prédio, fazendo analogia com o planejamento logístico da General Motors do Brasil - GMB em relação às sistemistas; salienta que o Relatório Fiscal em momento algum relata o cotidiano da relação empregatícia, à luz do princípio da primazia da realidade, a fim de configurar a suposta situação fática aduzida. E para a ocorrência ou não da relação de emprego, deve-se analisar um conjunto de requisitos, de forma pontual e realista, quais sejam: não eventualidade, subordinação e pagamento de remuneração. Ao mesmo tempo, devem ser analisados os requisitos pertinentes às empresas terceirizadas, quais sejam: exercício de atividade de apoio e não subordinação dos trabalhadores cedidos. (...) Embora a contribuinte tenha feito esta extensa contestação contra as afirmações da Autoridade Fiscal, ela se mostra inconsistência, incapaz de desconstituir as conclusões do trabalho fiscal. Verifica-se que uma das filiais da Henrich & Cia Ltda, identificada pelo CNPJ n° 89.238.133/0007-08, situa-se na Rua 10 de Setembro, n° 1071, Centro, Dois Irmãos/RS, que se encontra sem movimento desde junho de 2005. Na mesma rua, porém no n° 1097, situa-se a empresa Civitanova Indústria de Calçados Ltda. A Autoridade Fiscal relata que neste endereço existem duas entradas com logotipo da Henrich & Cia Ltda, porém o estabelecimento de n° 1097 (Civitanova) está vazio. Então, após a visita aos locais citados, constatou-se que a empresa Civitanova Indústria de Calçados Ltda funciona, de fato, no endereço da filial da contribuinte. Ou seja, a Civitanova sucedeu a filial da contribuinte (Henrich & Cia Ltda) na sua localização. Também foi constatado que as empresas RHH e Monte Bianco estão estabelecidas no mesmo prédio (Rua Professor Laurindo Vier, n°s 278 e 284, respectivamente, Santa Maria do Herval/RS), separadas apenas por uma parede, mas com circulação livre entre elas. A recepção das duas Fl. 2003DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 empresas é a mesma. O Sr. José Maurício Arnold, gerente, recebeu os Termos de Início de Procedimento Fiscal das duas empresas e afirmou que gerencia as duas, porém está registrado na RHH desde 18/08/2008. Observa-se que a contribuinte contesta as conclusões da Fiscalização da DRF sobre a localização e funcionamento efetivo das empresas, mas não apresenta nenhuma prova cabal de suas alegações. Não basta alegar, tem que provar, nos termos do art.333, inciso II do Código de Processo Civil. Entendo inaplicável a jurisprudência administrativa sobre o desmembramento das atividades da empresa e inexistência de simulação. Em primeiro lugar, é somente uma decisão, sem consolidação deste entendimento pelo Conselho de Contribuintes/CARF. Em segundo lugar, não é semelhante com o caso dos autos, haja vista que neste a simulação visava a evasão de tributos entre três empresas e a contribuinte, cujo serviço era realizado no mesmo local de operação da contribuinte ou das empresas prestadoras de serviço, não em uma mesma área geográfica, que é um conceito mais amplo. A Recorrente repisa o argumento de que usa a mão-de-obra das empresas onde os serviços são terceirizados e que a grande maioria do serviço empregado no beneficiamento foi realizada nas empresas citadas. Alega também que o fisco não poderia tirar da empresa o benefício fiscal relacionado aos créditos da não cumulatividade relacionados às empresas exportadoras visto que as empresas são juridicamente distintas, com personalidade jurídica própria e legalmente constituídas. Neste sentido apresenta jurisprudência deste Conselho a respeito da inexistência de simulação. Conclui que cada empresa possui seu próprio e independente funcionamento, ressaltando para o fato de que as empresas Monte Bianco e RHH estão estabelecidas em outra localidade (cidade diversa da localização da Recorrente), considerando como mais um elemento de prova de que as citadas empresas e a Recorrente são independentes umas das outras. Entendo que a jurisprudência a respeito de simulação apresentada pela Recorrente não pode ser levado em conta tendo em vista as circunstâncias fáticas e probatórias que envolvem cada caso em separado, portanto não aplicável ao presente caso apesar de tratar do mesmo tema “simulação”. Sobre o ponto central deste item (mesmo endereço), ficou demonstrado que a Civitianova funciona exatamente no endereço onde está registrada a filial 89.238.133/0007-08 da Recorrente. Destaco que as empresas Monte Bianco e RHH, apesar de ter sido demonstrado que as mesmas possuem entre si uma relação bem estreita (mesma recepção e mesmo gerente), realmente estão localizadas em endereço distinto da Recorrente (outra cidade). O que, em tese, isoladamente não poderia ser utilizado como elemento probante de dependência das mesmas para com a Henrich. Da alegação de duas terceirizadas possuírem mesma contadora O posicionamento da decisão de piso sobre este tema foi o seguinte: TERCEIRIZADAS COM A MESMA CONTADORA Neste tópico, no qual a Autoridade Fiscal constatou a existência de duas empresas (Civitanova Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda) Fl. 2004DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 terceirizadas/prestadoras de serviço com a mesma contadora, entendemos que não é um fato que, por si só, leva a conclusão de um esquema simulatório, haja vista que a contratação de um mesmo profissional da área contábil não é ilegal, nem irregular, não havendo nos autos nenhum aprofundamento deste assunto para verificar um conexão mais efetiva com a contribuinte. Porém, são as outras provas/indícios, no qual a constatação em análise poderia se encaixar, mas de forma secundária, que levam a constatação do esquema simulatório, conforme já analisamos acima. A Recorrente, em linhas gerais, afirma que “é bastante razoável e de prática normal, além de extremamente aconselhável, que as empresas busquem profissionais que tenham experiência em determinado ramo de atividade”. Neste sentido, afirmou que as partes tem liberdade para contratar os contadores que bem entender. De fato corroboro com o entendimento da Recorrente e, neste aspecto, a mesma contadora presta serviço apenas para as empresas Civitanova e Monte Bianco, o que não caracteriza a prática de qualquer procedimento simulatório se analisado isoladamente. Da migração de funcionários da Henrich para uma das terceirizadas A decisão recorrida se posicionou sobre a migração dos funcionários no seguinte sentido: Efetivamente, não há impedimento para que empregados que se desligaram de uma empresa venham a prestar serviços a outras, mas no caso dos autos chama a atenção o fato de, no período de setembro a dezembro de 2006, logo após a demissão da contribuinte e em número expressivo (96 dos 148 empregados contratados) tenham sido demitidos e recontratados através de empresa interposta (Civitanova), sem solução de continuidade, ou seja, demitidos em um dia e readmitidos no mesmo dia ou no dia imediatamente seguinte ou no primeiro dia útil subseqüente ao da demissão. Tal fato demonstra a contribuinte e a empresa em questão operavam com se fosse uma só, tornando evidente o esquema simulatório de que as empresas eram formalmente uma coisa, mas materialmente eram uma só entidade, capitaneada pela contribuinte (Henrich & Cia Ltda). Por sua vez, o fato de alguns poucos empregados das empresas prestadoras de serviços/terceirizadas entrarem na Justiça do Trabalho contra estas e não contra a contribuinte somente demonstra que estes eram massa de manobra do esquema simulatório e não tinham participação direta neste, pois desconheciam que as empresas eram formalmente individualizadas, mas que materialmente eram uma só entidade, controlada pela contribuinte. A Recorrente mantém os argumentos trazidos em sede de manifestação de inconformidade de que é normal que funcionários dispensados por uma empresa busquem novas colocações no mercado de trabalho. Neste sentido afirma que não há empecilho para contratação de ex-funcionários da Recorrente pela Civitanova. Reforça seu entendimento quando apresenta amostra de reclamatórias trabalhistas nas quais foram impetradas em desfavor da Civitanova e não da Recorrente. Fl. 2005DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Mais uma vez tenho que corroborar com o entendimento externado pela decisão de piso. Ficou evidente que a maioria dos empregados admitidos pela Civitanova são oriundos do quadro de pessoal da Recorrente. Percebe-se nitidamente que houve a rescisão contratual em um determinado dia e sua admissão no dia seguinte, ou até no mesmo dia. O Anexo 4 “Relação de segurados empregados da Henrich que passaram a ter vínculo com a Civitanova” de e-fls. 991 a 1002 lista todos os funcionários que fizeram a troca de empresas nesta condição. Entendo que, apesar de serem parcialmente coerentes as alegações da Recorrente de que é normal funcionários dispensados de uma empresa buscarem colocações no mercado de trabalho, não é comum, ainda mais num país com dificuldade de obtenção emprego como o Brasil, ser demitido num dia e admitido no dia seguinte. Veja que novamente é necessário destacar que se está analisando uma situação dentro de um contexto na qual a fiscalização apresenta várias constatações que foram observadas no seu procedimento de auditoria. Da dita inexistência de patrimônio pelas terceirizadas A decisão recorrida se posicionou sobre este ponto no seguinte sentido: Neste ponto, a contribuinte/litigante faz afirmações sem nenhum fundamento de comprovação, como afirmar que as empresas enquadradas no SIMPLES não tem, geralmente, patrimônio, bem como pratica diversionismo, tentando imputar procedimentos à Autoridade Fiscal para que as constatações fossem válidas. Em realidade, a contribuinte/litigante faz uma defesa desconexa porque não tem como contrapor as afirmações comprovadas de que existe: a) total dependência econômica operacional das prestadoras de serviços/terceirizadas para a contribuinte, pois esta é a única cliente; b) total dependência econômica financeira, pois a contribuinte faz vultosos empréstimos para as prestadoras de serviços/terceirizadas operarem, haja vista que trabalharam com prejuízo na maior parte do período analisado; c) inexistência de setor produtivo próprio das prestadoras de serviços/terceirizadas, pois todas as máquinas, os móveis, e demais bens utilizados para a sua existência, são cedidos gratuitamente, através de comodato, pela contribuinte. Isto é, as prestadoras de serviço são dependentes sob o aspecto econômico, financeiro, operacional e produtivo à contribuinte (Henrich & Cia Ltda), não deixando dúvida da existência do esquema simulatório descrito nos autos pela Autoridade Fiscal. Logo, inaplicável a conclusão da contribuinte de que não há razões de fato nem de direito que dêem guarida à desconsideração da relação jurídica entre as prestadoras de serviço e a impugnante, pois seriam empresas juridicamente distintas, com personalidade jurídica própria, adotando tal planejamento para fazer frente ao mercado externo, escolhendo entre as várias alternativas legais, a menos onerosa no planejamento de sua produção industrial, nos termos da doutrina. Sobre o tema a Recorrente mantém a alegação de que as empresas do SIMPLES não dispõe, em sua maioria, de patrimônio. Argumenta que em face do princípio da isonomia e da legalidade a que se submete o fisco, não cabe a desconsideração das prestadoras de serviços à recorrente e, por conseguinte, foi irregular e desautorizada a glosa. Fl. 2006DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 Outro ponto determinante do ponto de vista deste relator. Conforme já descrito alhures, a industrialização por encomenda se caracteriza como uma operação em que, determinado estabelecimento remete insumos (matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem) a um estabelecimento industrial, para que este submeta estes insumos a um processo industrial e retorne estes produtos industrializados ao estabelecimento encomendante. Pressupõe-se, portanto, que o estabelecimento industrial tenha seu maquinário destinado à industrialização dos produtos por ventura encomendados. No presente caso, a Recorrente, em tese, fornece os insumos, as máquinas e os equipamentos (conforme Comodato descrito no Anexo 6 e 7) bem como fornece recursos às empresas terceirizadas por meio de empréstimos para socorrê-las em face dos acumulados prejuízos ocorridos nos anos de 2005 a 2007, conforme o caso de cada uma das empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH. Nestas circunstâncias não há como acatar os argumentos da Recorrente de que as citadas empresas possuem independência em relação à Recorrente. Corroboro novamente com o entendimento da decisão de piso no que concerne a “ficção meramente formal” visto que na prática as empresas funcionam como filial/departamento da Recorrente. Portanto, deve-se entender que o presente processo se enquadra perfeitamente nos casos em que a situação fática constatada deve prevalecer sobre a aparente forma legal e documentalmente apresentada pela Recorrente e as empresas “terceirizadas”. Efetuando uma análise conclusiva, compilada e sistêmica dos procedimentos adotados pela Recorrente e constatados pela fiscalização, entendo ter havido simulação por parte da Recorrente com o intuito de reduzir a carga tributária incidente sobre a contribuição para o PIS e a COFINS por intermédio de créditos derivados das despesas com prestação de serviços denominados pela Recorrente como “industrialização por encomenda”. Restou demonstrado pela autoridade fiscal que as empresas Civitanova, Monte Bianco e RHH não possuem capacidade financeira, em face dos prejuízos obtidos ao longo dos anos de 2005 a 2007, bem como, e por conseguinte, em virtude dos empréstimos efetuados junto à Recorrente. Também não possuem capacidade patrimonial tendo em vista que as máquinas e equipamentos utilizados serem de propriedade da Recorrente, mas cedidas gratuitamente em comodato às citadas empresas. Neste contexto, resta evidente também que a decisão de piso andou bem quando afirmou ser ilegal a contratação de serviços relacionados a atividade-fim no que se refere especificamente à “contratação dos serviços” da Civitanova. Ainda reforça o entendimento de que houve simulação o fato de as empresas fornecerem com exclusividade emitindo notas sequenciais e exclusivamente para a Recorrente. Apesar de isoladamente não serem motivos caracterizadores da simulação, relevante ressaltar outros pontos que consubstanciam a estreita relação entre as empresas envolvidas, corroborando a descaracterização da prestação de serviços e, por consequência, a glosa dos já citados créditos das contribuições correlacionadas, qual sejam: composição societária das empresas envolvidas por parentes e ex-funcionários da Recorrente; migração imediata de funcionários da Recorrente para a empresa Civitanova e RHH (admissão um dia após a demissão na Recorrente, ou até no mesmo dia) e prestadora de serviços funcionando no mesmo endereço. Diante do exposto, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 2007DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 3001-001.031 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.100369/2009-20 (assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva Fl. 2008DF CARF MF

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