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Numero do processo: 15586.002293/2008-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 14 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jan 15 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2003, 2004
NULIDADE DE LANÇAMENTO
Constatada a inexistência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72, não há nulidade do lançamento de ofício.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. FALTA DE COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Caracterizam omissão de receita, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, deixe de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
ARBITRAMENTO. RECEITA CONHECIDA.
O imposto será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária. O lucro arbitrado, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados para o lucro presumido, acrescidos de vinte por cento (Lei nº 9.249, de 1995, art.16, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 27, inciso I).
OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES. LANÇAMENTO REFLEXO.
Havendo a omissão de receita tributável pelo IRPJ, aplica-se idêntico entendimento aos demais tributos ou contribuições sociais, com a incidência sobre os mesmos fatos.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM E INFRAÇÃO A LEI.
São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração a lei, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, bem como seus mandatários.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, conforme sua Súmula nº 2.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Prevalecendo a constatação de dolo, conluio ou fraude, impõe-se a multa qualificada de 150%, conforme expressa previsão normativa.
JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC.
De acordo com expressa previsão normativa, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 1201-002.338
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos voluntários, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente
(assinado digitalmente)
Rafael Gasparello Lima - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (presidente), Eva Maria Los, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa e Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado em substituição ao conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado). Ausente o conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado.
Nome do relator: RAFAEL GASPARELLO LIMA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2003, 2004 NULIDADE DE LANÇAMENTO Constatada a inexistência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72, não há nulidade do lançamento de ofício. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. FALTA DE COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Caracterizam omissão de receita, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, deixe de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ARBITRAMENTO. RECEITA CONHECIDA. O imposto será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária. O lucro arbitrado, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados para o lucro presumido, acrescidos de vinte por cento (Lei nº 9.249, de 1995, art.16, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 27, inciso I). OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES. LANÇAMENTO REFLEXO. Havendo a omissão de receita tributável pelo IRPJ, aplica-se idêntico entendimento aos demais tributos ou contribuições sociais, com a incidência sobre os mesmos fatos. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM E INFRAÇÃO A LEI. São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração a lei, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, bem como seus mandatários. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, conforme sua Súmula nº 2. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Prevalecendo a constatação de dolo, conluio ou fraude, impõe-se a multa qualificada de 150%, conforme expressa previsão normativa. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. De acordo com expressa previsão normativa, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2003, 2004 NULIDADE DE LANÇAMENTO Constatada a inexistência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72, não há nulidade do lançamento de ofício. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. FALTA DE COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Caracterizam omissão de receita, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, deixe de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ARBITRAMENTO. RECEITA CONHECIDA. O imposto será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária. O lucro arbitrado, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados para o lucro presumido, acrescidos de vinte por cento (Lei nº 9.249, de 1995, art.16, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 27, inciso I). OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES. LANÇAMENTO REFLEXO. Havendo a omissão de receita tributável pelo IRPJ, aplicase idêntico entendimento aos demais tributos ou contribuições sociais, com a incidência sobre os mesmos fatos. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM E INFRAÇÃO A LEI. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 00 22 93 /2 00 8- 69 Fl. 4923DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.924 2 São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração a lei, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, bem como seus mandatários. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, conforme sua Súmula nº 2. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Prevalecendo a constatação de dolo, conluio ou fraude, impõese a multa qualificada de 150%, conforme expressa previsão normativa. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. De acordo com expressa previsão normativa, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos voluntários, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente (assinado digitalmente) Rafael Gasparello Lima Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (presidente), Eva Maria Los, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa e Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado em substituição ao conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado). Ausente o conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado. Relatório Tratase de autos de infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), contribuição social ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), pertinentes aos 1º a 4º trimestres de 2003 e 2004 e 1º trimestre de 2005, com valor total principal de R$ 8.370.687,20 (oito milhões, trezentos e setenta mil, seiscentos e oitenta e sete Fl. 4924DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.925 3 reais e vinte centavos), incidindo juros de mora e multa de ofício no percentual de 150% (fls. 4.184/4.236). O lançamento do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) descreveu as seguintes infrações: 001 RECEITA OPERACIONAL OMITIDA (ATIVIDADE NÃO IMOBILIÁRIA). REVENDA DE MERCADORIAS. Omissão de receitas da revenda de café, apurada através de diligências efetuadas nas empresas compradoras. Os fatos que comprovam esta infração estão descritos no Auto de Infração que, para todos os efeitos legais, é parte integrante deste Auto de Infração. 002 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NAO COMPROVADA. Valor referente depósitos/créditos de origem não comprovada, em relação aos quais, o contribuinte devidamente intimado, não comprovou com documentação hábil e idônea, a origem destes valores. Os fatos que comprovam esta infração estão descritos no Termo de Verificação Fiscal que, para todos os Fato Gerador efeitos legais, é parte integrante deste Auto de Infração. Resumidamente, o Termo de Verificação Fiscal (TVF) narra os fatos que proporcionaram a imposição fiscal (fls. 4.141/4.183): apesar de nos anoscalendário 2003 a 2005 o contribuinte ter movimentado em contas correntes o montante de R$ 130.419.783,92, deixou de entregar DIPJ; todas as instituições financeiras apresentaram instrumento de mandato, no qual o Sr. Jucelino Cunha, sócio formal do contribuinte, constituiu como procuradora a Sra. Marlene Coelho Resstel, que substabeleceu algum dos poderes para Lourival Kruger, Paulo André Comério, Antônio Amadeu Comério, Nildson Orige Giuliatte e Fabiana Coelho Resstel, sua filha; da movimentação financeira excluíramse as transferências entre contas de titularidade da fiscalizada, empréstimos, devoluções de cheques, estornos ou qualquer outro crédito sem interesse tributário; os Srs. Paulo André Comério, Antônio Amadeu Comério, Nildson Orige Giuliatte e Christian Silva Rupf (contador responsável pela entrega da DIPJ/03) prestaram relevantes informações à fiscalização; também foram ouvidos os seguintes beneficiários de alguns cheques e transferências bancárias, bem como os remetentes de recursos: Alexandre Emílio de Almeida, Nestlé Brasil Ltda, Santa Clara Indústria e Comércio de Alimentos Ltda, Cia Iguaçu Fl. 4925DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.926 4 de Café Solúvel e Nossa Senhora da Guia Exportadora de Café Ltda; podese concluir pela interposição fraudulenta, haja vista os seguintes indícios: (a) os Srs. Jucelino Cunha e Edgarzito Francisco Chagas, que constam como sócios formais do contribuinte, possuem domicílios fiscais em municípios do Estado de Rondônia, não possuindo terras, veículos, movimentação financeira ou outros bens; (b) a Delegacia da Receita Federal do Brasil em JiParaná (RO) não localizou tais pessoas; (c) consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) atestam que Jucelino Cunha foi admitido como ajudante de obras civis (3/6/03) e alimentador de linha produção (5/6/07), e que Edgarzito Franscisco Chagas, como auxiliar administrativo (10/4/07) e ajudante de obras civis (13/6/08); (d) nos documentos bancários (cópias de cheques e transferências), os sócios formais não foram beneficiados com recursos movimentados pelo contribuinte; (e) não há cheques ou ordens de transferência por eles assinados; (f) procuração conferindo amplos poderes de gerência à Sra. Marlene Coelho Resstel, que em conjunto com o Sr. Wladimir Resstel, foi, conforme provas dos autos, a responsável pela gestão; e (g) incompatibilidade do montante dos recursos movimentados com a capacidade econômica de tais pessoas; documentos acostados aos autos e informações prestadas por várias pessoas permitem concluir pela responsabilidade tributária da Sra. Marlene Coelho Resstel e do Sr. Wladimir Resstel, tendo em vista a prática de atos de gerência e administração do contribuinte; “...A apuração dos valores da receita de vendas de café se deu através de diligências nas empresas Nestlé Brasil Ltda, Santa Clara Industria e Comércio de Alimentos Ltda, Cia. Iguaçu De Café Solúvel e Nossa Senhora da Guia Exportadora de Café Ltda”; após intimação, o contribuinte não comprovou a origem dos depósitos bancários, tendo sido excluídos do valor apurado a título de omissão de receitas os créditos com origem comprovada nas vendas de café a pessoas jurídicas identificadas; o lucro foi arbitrado, com a aplicação do percentual de 9,6% sobre as receitas omitidas, vez que o contribuinte não apresentou mínimo elemento (v.g., livros comerciais e fiscais, demonstrações financeiras) que possibilitasse a sua apuração nos períodos de apuração fiscalizados. Qualificouse a multa de ofício em razão dos fatos narrados no TVF, “...considerando sobretudo a intenção fraudulenta do contribuinte em suprimir os tributos devidos, omitindo, de maneira contumaz valores de receitas além da utilização de interposta pessoa (‘laranja’)”. Os Termos de Sujeição Passiva (fls. 4.140/4.143) imputaram a responsabilidade solidária às pessoas físicas, Wladimir Resstel (CPF nº 282.831.39720) e Fl. 4926DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.927 5 Marlene Coelho Resstel (CPF nº 073.477.42730), com fundamento no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional. O contribuinte foi cientificado do lançamento de ofício pelo Edital nº 249/2008 (fl. 4.236). Por sua vez, os responsáveis tributários foram cientificados por via postal em 19/12/2008 (sextafeira) (fls. 4.239 e 4.241). O contribuinte e os responsáveis tributários impugnaram os lançamentos em 22/1/2009 e 19/1/2009 (fls. 4.245/4.294 e 4.363/4.379), respectivamente. O acórdão nº 1224.710, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento do Rio de Janeiro (DRJ/RJ I), negou provimento às impugnações administrativas, conforme se extrai da sua ementa: ARBITRAMENTO. O imposto será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. CARACTERIZAÇÃO. Os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira que não sejam decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa, em relação aos quais, o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a sua origem, serão caracterizados como receita bruta omitida. Artigo 42 da Lei n°. 9.430 de 1996. ARBITRAMENTO. RECEITA CONHECIDA. O lucro arbitrado, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados para o lucro presumido, acrescidos de vinte por cento (Lei nº 9.249, de 1995, art.16, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 27, inciso I). DIPJ. AUSÊNCIA. REITERAÇÃO. DOLO. Caracteriza omissão dolosa de receitas quando, de forma reiterada, a pessoa jurídica não apresenta declaração de rendimentos e auferi valores vultosos em diversos exercícios. CONDUTA DOLOSA. SANÇÃO. A conduta que tenha a finalidade de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador, ou das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente obtendose como resultado, a efetiva redução ou a supressão de tributo, está sujeita à multa agravada aplicada sobre a totalidade ou diferença do tributo omitido. LANÇAMENTO DECORRENTE. PIS. CSLL. COFINS. Decorrendo o lançamento do PIS, da CSLL e da COFINS, da omissão de receita constatada na autuação do IRPJ, reconhecida a procedência do lançamento deste, procede também o lançamento daqueles, em virtude da relação de causa e efeito que os une. Fl. 4927DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.928 6 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A prática de atos que caracterizam a detenção de poderes de gestão e administração em consonância com as atividades previstas no objeto social de pessoa jurídica caracterizam o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Os responsáveis tributários interpuseram recurso voluntário em 29/7/2009 (fls. 4.484/4.536), em resumo, argumentando: a autuação unicamente com base em movimentação bancária seria desprovida de legalidade, conforme já decidira o extinto Primeiro Conselho de Contribuintes; em razão da apresentação de impugnação, não seria possível a elaboração de representação fiscal para fins penais; seria ilegal a obtenção de informações perante instituições financeiras diretamente pelo Fisco, sendo inconstitucional a Lei Complementar nº 105/01, devendo ser anulado os autos de infração e conseqüentemente extintas as sujeições passivas solidárias; não teriam sido esgotados os meios à disposição da fiscalização, antes da constituição dos créditos tributários por arbitramento e com base na movimentação bancária do contribuinte, que não se constituiria em fato gerador tributário. Os Srs. Jucelino Cunha e Edgarzito Francisco Chagas não teriam sido procurados em seus endereços atualizados; não haveria “...correlação lógica direta e segura, pois nem sempre o volume de depósitos injustificado leva ao rendimento omitido”, conforme decisões administrativas (acórdãos nºs 10417.494 e CSRF/0102.741), sendo aplicável a Súmula TFR nº 182; a melhor exegese do art.42, §5º, da Lei nº 9.430/96, levaria à necessidade de intimação, durante o procedimento fiscal, dos responsáveis tributários para comprovar a origem dos depósitos bancários, vez que seriam sujeitos passivos, conforme decidido pelo extinto Primeiro Conselho de Contribuinte (acórdão nº 10323.333); os fatos narrados pela fiscalização, que a conduziram para imputar as responsabilidades tributárias, seriam “absolutamente infundados”, “imprecisos” e “contraditórios”; conforme informações do Sr. Wladimir Resstel, conhecera o Sr. Jucelino Cunha, que o procurou para iniciar uma relação comercial no Estado do Espírito Santo, apresentandose como grande comerciante da área cafeeira, quando aceitou a proposta por vislumbrar a possibilidade de lucro e indicou sua esposa como mandatária, que teria deixado de atuar no próprio ano de 2003 e não praticara qualquer ato com excesso de poderes; o simples fato de assinar cheques, bem como ser o “contato” em algumas operações de café, não seria suficiente para que a Fl. 4928DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.929 7 fiscalização imputasse à Sra.Marlene Coelho Resstel a condição de responsável tributária; do universo de dezenas de pessoas intimadas pelo Fisco, apenas a Nestlé Brasil Ltda, Santa Clara Indústria e Comércio de Alimentos Ltda, Cia Iguaçu de Café Solúvel e Nossa Senhora da Guia Exportadora de Café Ltda, teriam prestado esclarecimentos, “...o que compromete, sem sombra de dúvidas, a precisão das conclusões obtidas, no que tange à responsabilização”, não tendo nenhuma delas informado que o Sr. Wladimir Resstel teria sido o contato para a venda do café oriundo do contribuinte; “... a amostragem, como feita no processo administrativo sub examem, implica em verdadeira escusa da administração tributária em obter o maior grau de verossimilhança possível no alcance da verdade material que norteia o processo administrativo fiscal [...]. A amostragem, é situação excepcional, utilizada diante da impossibilidade de se efetuar a verificação integral. A utilização da amostragem, como no processo ora combatido, afigurase indevida, eis que não possibilitou o alcance da verdade material.”; documentos acostados pela fiscalização trariam informações inidôneas, “...provavelmente motivadas por falhas de terceiros”; a fiscalização não teria se esforçado para encontrar as pessoas Fabiana Coelho Resstel e Lourival Kruger; os produtores de café, que venderam os produtos para a Montreal, não teriam sido intimados a prestar esclarecimentos; a fiscalização não teria se esforçado para encontrar as pessoas Fabiana Coelho Resstel e Lourival Kruger; os produtores de café, que venderam os produtos para a Montreal, não teriam sido intimados a prestar esclarecimentos; o segundo depoimento da Sra. Marlene Coelho Resstel seria imprescindível para a elucidação dos fatos, não tendo sido colhido por razões de saúde, devidamente informadas à autoridade fiscal e comprovadas com atestado médico; a fiscalização, ao concluir que os beneficiários dos recursos teriam sido os responsáveis tributários, deveria ter obedecido aos comandos dos §§ 5º e 6º do art.42 da Lei nº 9.430/96; não sendo os responsáveis tributários os gestores do contribuinte, não subsistiria a multa qualificada, vigorando o princípio da presunção de inocência, sendo necessário a “...existência de procedimento específico para aplicação de penalidade de qualquer natureza pela existência de eventual fraude”; seria ilegal a exigência de juros de mora calculados com base na taxa SELIC. Fl. 4929DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.930 8 Ao final, pleitearam, com fundamento no art.16 do Decreto nº 70.235/72, a realização de diligência “...com o objetivo de oportunizar aos Defendentes a produção de provas que jogarão por terra qualquer indicio de responsabilidade pelos créditos lançados contra a empresa Montreal Comércio de Produtos Alimentícios Ltda”, especificamente para: (a) intimar os sócios do contribuinte em seus endereços atuais para prestar esclarecimentos; (b) intimar todos os remetentes de recursos a fim de que informem a natureza da operação e a pessoa de contato do contribuinte; (c) intimar a Sra. Fabiana Coelho Resstel para esclarecer a participação de seus pais, ora Recorrentes, nos negócios do contribuinte; (d) agendar nova oitiva da Sra. Marlene Coelho Resstel; e (e) intimar os Srs. Nildson Orige Giuliatte, Paulo André Comério e Alexandre Emílio de Almeida para fornecerem a lista dos produtores/vendedores de café com os quais transacionavam, que também devem ser ouvidos. Em Resolução nº 110300.145, a outrora 1ª Câmara da 3ª Turma Ordinária desta 1ª Seção, converteu o julgamento do recurso voluntário em diligência, considerando: Vêse, portanto, que a intimação por edital apenas pode ser realizada quando a fiscalização não tenha sucesso na tentativa pessoal, por via postal ou por meio eletrônico, ainda que anteriormente, relativamente a intimações realizadas no curso do procedimento fiscal, as correspondências tenham sido devolvidas pelos Correios com a informação de que a pessoa não mais se encontrava no domicílio fiscal indicado no cadastro CNPJ. No caso concreto, quanto ao contribuinte, optou o agente fazendário pela intimação por Edital nº 04/2009 (fl.4.481), sem previamente proceder a alguma daquelas outras modalidades, conforme atesta o despacho de fl.4.544. Pelo exposto, VOTO no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria da Receita Federal do Brasil: a) cientifique o contribuinte do acórdão proferido pela DRJ – Rio de Janeiro I (RJ), valendose inicialmente de algum dos meios previstos no Decreto nº 70.235/72 (art.23, incisos I, II ou III). Em caso de insucesso, publique Edital nos termos do art.23, §1º, do Decreto nº 70.235/72; b) transcorrido o prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência, para a interposição de recurso voluntário, nos termos do art.35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/2011, devolva os autos ao CARF para julgamento. Finalizada a diligência solicitada pela Resolução nº 110300.145 (fls. 4.911/4.916), não sobreveio o aditamento dos recursos voluntários, nem qualquer novo documento. É o relatório. Fl. 4930DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.931 9 Voto Conselheiro Rafael Gasparello Lima, Relator. Os recursos voluntários são tempestivos, havendo os demais pressupostos de admissibilidade, portanto, deles tomo conhecimento. Embora a Resolução nº 110300.145 garantisse o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, promovendo nova intimação do contribuinte, não surgiu fato ou argumento jurídico novo, suficiente para infirmar a constituição do crédito tributário. I. NULIDADE DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO O acórdão nº 1224.710 reafirmou a exigência tributária, explicitando a inexistência de qualquer nulidade do lançamento de ofício. Igualmente, não vislumbro quaisquer das hipóteses dos artigos 59 e 60 do Decreto nº 70.235/19721, ratificando a ausência de nulidade e prevalecendo a validade da constituição do crédito tributário, tal como formalizado. Por sua vez, não é nula a exigência consubstanciada em informações financeiras da contribuinte, obtidas pela Receita Federal do Brasil sem prévia autorização judicial. Atualmente, a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, uniformizada pelo acórdão prolatado no Recurso Extraordinário (RE) nº 601.314/SP, com efeito da repercussão geral estabelecida no artigo 543B do Código de Processo Civil vigente à época, possibilita o acesso dessas informações bancárias no exercício do procedimento fiscal: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1 “Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio” Fl. 4931DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.932 10 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entendese que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verificase que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observandose um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplicase, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. O artigo 145, parágrafo primeiro, da Constituição Federal, consagra o princípio da capacidade contributiva, orientando que "sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, Fl. 4932DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.933 11 facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte." A autoridade administrativa é competente para exigir informações financeiras da contribuinte, mediante intimação escrita, consoante o artigo 197 do Código Tributário Nacional: "Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: (...) II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;" A Lei Complementar nº 105/2001 permitiu a requisição de informações diretamente nas instituições financeiras, ressaltando que não configuraria violação ao dever de sigilo: Art.1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...) §3º Não constitui violação do dever de sigilo: (...) VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei Complementar. (...) Art.5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. (...) §2º As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringirseão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. (...) Fl. 4933DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.934 12 §4º Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. §5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor. Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Este instrumento de fiscalização foi aperfeiçoado pela Lei nº 10.174/2001 e o Decreto nº 3.724/2001, com validade constitucional reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Finalmente, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mediante sua Súmula nº 2, delimita que "não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". II. MÉRITO De acordo com artigo 57, parágrafo terceiro, do Regulamento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, adoto e transcrevo a "decisão de primeira instância", concordando com seu inteiro teor, ressalvando que inexistiu novos argumentos ou provas, quando da interposição do recurso voluntário: Da violação à Portaria nº 326, de 2005. Não houve violação a esta Portaria uma vez que o processo de representação foi tãosomente formalizado e aguarda a decisão final do presente processo no contencioso administrativo, para seguir o seu trâmite especifico, conforme determina o parágrafo 3°., do artigo 3°., da referida Portaria. Da intimação prevista no artigo 42, da Lei nº 9.430, de 1996. Inicialmente, cabe registrar que o titular das contas bancárias objeto da autuação é a Interessada, Montreal Com. de Prod. Alimentícios Ltda, e não os Srs.Wladimir Resstel e Marlene Coelho Resstel, que são os responsáveis arrolados no auto de infração. Fl. 4934DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.935 13 O caput do artigo 42, da lei n".9.430, de 1996, determina que o titular, pessoa física ou jurídica, é que é o destinatário da intimação ali prevista. Os valores creditados nas referidas contas de deposito pertencem à Interessada. Frisese que os fatos relatados não se referem ao uso de interposta pessoa quanto titularidade da conta corrente, mas, sim, quanto à titularidade da própria sociedade empresarial, que, por sua vez, não se confunde com os seus sócios quer efetivos ou formais, e muito menos com possíveis administradores com poder de mando, que têm personalidades jurídicas diferentes. Os fatos relatados e não negados pelos impugnantes referemse a operações praticadas pela Interessada, Montreal Com. de Prod. Alimentícios Ltda, cujos valores foram creditados nas suas próprias contas bancárias. Portanto, a intimação foi corretamente dirigida A Interessada, uma vez que o presente caso não versa sobre a circunstância prevista no parágrafo 5°., do artigo 42, da Lei n'.9.430, de 1996. A responsabilidade tributária solidária será tratada em tópico certo, uma vez que tal responsabilização decorre dos atos praticados quando da ocorrência do fato gerador, sendo, portanto, matéria de fato, tãosomente detectável quando do procedimento fiscal. Portanto, o fato de os responsáveis arrolados no auto de infração não terem sido intimados para comprovarem a origem dos depósitos bancários, não impede que, em sede própria de apreciação do mérito, seja verificada a responsabilidade tributária solidária. Assim, consta claramente As fls.43/69, que, via edital de 0810 2007, a Fiscalização intimou a Interessada a tomar conhecimento da presunção legal prevista no artigo 42, da Lei n'.9.430, de 1996, e a se manifestar sobre a constatação de depósitos/créditos nas suas contas bancárias, cuja relação foi anexada, fls.47/67, já excluídos as transferência entre contas do mesmo titular, empréstimos e descontos de duplicatas, e que deveria informar e comprovar a origem de cada um dos depósitos listados e a que titulo os valores foram recebidos. Também consta nos referidos documentos que a Interessada foi cientificada das regras que determinam o arbitramento do lucro constantes no artigo 530, do RIR, de 1999. Da diligência. Os impugnantes requereram diligências com o objetivo de lhes oportunizar a produção de provas. As fls.4.284/4.285 e 4.428/4.429, expuseram os motivos e objetivos da diligência. Inicialmente, cabe registrar que está claro as fls.1.357/1.359, 1.360/1.363 e 1.364/1.366, que, durante o procedimento fiscal, a Fl. 4935DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.936 14 Sra. Marlene Coelho Resstel foi intimada para prestar informações sobre as operações da Interessada, mas, acabou por não o fazer. O Sr.Wladimir Resstel após ser intimado a prestar os mesmos esclarecimentos, dentre outras informações, disse que não tinha conhecimento da escrituração contábil, fiscal e financeira da Interessada e que não se lembrava a que titulo recebeu valores no montante de R$482.530,00, fls.1.367, advindos das contas corrente da Interessada nos anos de 2004 e 2005, mas que provavelmente tenham sido originárias de compra e venda de café. Desta forma, os impugnantes tiveram a oportunidade para se pronunciar sobre a movimentação financeira da Interessada quando do procedimento fiscal. Por sua vez, dispõe o artigo 14 do Decreto n°. 70.235 de 1972, que a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Assim, é na impugnação que os autuados deverão exercer o direito ao contraditório e à ampla defesa. Tal regra está em sintonia com o artigo 16, do mesmo diploma legal, que determina que a impugnação mencionará os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e as provas que possui, bem como, as diligências, ou perícias que os impugnantes pretendam sejam efetuadas. O objetivo da diligência é o de formar a convicção do julgador no âmbito do processo. Não cabe diligência para suprir falhas ou incorreções tanto da autuação fiscal quanto da defesa dos autuados. Conforme será demonstrado quando do exame do mérito das infrações, já constam nos autos elementos suficientes para se concluir sobre os documentos acostados aos autos, bem como, sobre a ocorrência ou não de responsabilização solidária. Salientese que na impugnação, os impugnantes tiveram a oportunidade de acostar aos autos, todos os documentos que entendessem lhes beneficiar, e a Sra. Marlene Coelho Resstel poderia, finalmente ter prestado os esclarecimentos que julgasse necessários. Rejeito o pedido de diligência. Da aquisição de informações financeiras. Conforme fls.23/37, a aquisição de informações financeiras foi feito com base no artigo 6°, da LC 112 105, de 2001. A partir desta LC, conforme o disposto no seu artigo 6° e parágrafo único, as autoridades e os agentes fiscais tributários poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, e que o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Fl. 4936DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.937 15 Cabe destacar que conforme redação dada pela Lei n°. 10.174, de 2001, ao parágrafo 3°., do artigo 11 da Lei n°. 9.311 de 1996, a RFB resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no artigo 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, e alterações posteriores. Consta nos autos que os requisitos para a aplicação deste dispositivo foram cumpridos pela Fiscalização. O acesso da autoridade fiscal a informações bancárias não se constitui em quebra de sigilo bancário, quer seja do titular da conta quer seja do depositante de valores constantes de cheques, como já restou claro na decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial n° 506.232 — PR. Até a presente data, tais dispositivos não foram declarados inconstitucionais, pelo Poder Judiciário, quer em controle incidental, quer em ação do direta de inconstitucionalidade. Deve ser esclarecido que os órgãos da Administração não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo em vigor, visto ser tal competência exclusiva do Poder Judiciário. Portanto, foi correto o procedimento fiscal em relação à aquisição de informações da movimentação bancária da Interessada. Do arbitramento. A Interessada foi intimada várias vezes a apresentar os livros contábeis, fiscais, extratos bancários, notas fiscais, declarações e alterações contratuais. Restou claro que a Fiscalização esgotou todos os meios a seu dispor frente à recusa sistemática e permanente à apresentação de livros e documentação fiscal. Tanto assim é que, mesmo na impugnação, a Interessada não acostou aos autos nenhum documento ou livro contábil ou fiscal. Determina o artigo 530, inciso, III, do RIR de 1999, cuja base legal é a Lei n° 8.981, de 1995, artigo 47, e Lei n° 9.430, de 1996, artigo 10, que o imposto, devido trimestralmente, no decorrer do anocalendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, se este for o caso. Portanto, correto foi o procedimento fiscal no que tange à determinação do IRPJ com base nos critérios do lucro arbitrado. Fl. 4937DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.938 16 Da infração 1. Arbitramento com base nas vendas de mercadorias. Conforme relatado, houve o arbitramento com base na receita conhecida. A apuração dos valores omitidos decorreu de diligências realizadas junto às empresas Nestlé Brasil Ltda, Santa Clara Indústria e Comércio de Alimentos Ltda, CIA Iguaçu de Café Solúvel e Nossa Senhora da Guia Exportadora de Café Ltda., que constavam nos extratos bancários apresentados pelas instituições financeiras, como remetentes de recursos à Interessada. Todos os diligenciados informaram que os valores depositados nas contas da Interessada decorreram de compras de café. A base legal para a realização do arbitramento foram os artigos 532 e 537, do RIR de 1999, abaixo transcritos: "Art. 532. 0 lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art. 394, § 11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei n2 9.249, de 1995, art. 16, e Lei n2 9.430, de 1996, art. 27, inciso I).(Grifado agora) Desta forma, o lucro arbitrado é calculado pela aplicação de percentuais definidos na legislação, sobre a receita bruta conhecida. Devese entender por receita conhecida não só a declarada pelo contribuinte, mas também aquela apurada pelo fisco a partir de informações coletadas durante a ação fiscal. Neste sentido, as notas fiscais e demais documentos e informações fornecidos pelos compradores de café da Interessada são instrumentos perfeitamente válidos para a determinação do lucro arbitrado, pois, neles constam as receitas das diversas operações realizadas pelo contribuinte no decorrer dos diversos meses dos períodos de apuração do IRPJ. Voto pela procedência desta autuação. Da infração 2. Arbitramento com base em depósito bancário. Determina o artigo 287 do RIR, de 1999, (artigo 42 da Lei n°. 9.430 de 1996), que os valores creditados em conta de deposito ou de investimento mantida junto à instituição financeira que não sejam decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa fÍsica ou jurídica, em relação aos quais o titular, pessoa fÍsica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nestas operações, serão caracterizados como omissão de receita ou de rendimento. Em consonância com os artigos 43 e 44, do Código Tributário Nacional, o artigo 287 do RIR/99, dispôs que, uma vez cumpridos os requisitos procedimentais previstos no seu caput e parágrafos, os depósitos bancários caracterizam receita omitida. Fl. 4938DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.939 17 Neste sentido, os depósitos bancários, nas condições reguladas no artigo 287 do RIR, de 1999, têm, por presunção legal, natureza tributável, devendo compor a receita bruta. Registrese que é do titular da conta corrente o dever de informar ao Fisco a natureza das operações que ocasionaram os depósitos ocorridos, e não dos remetentes dos recursos. A Fiscalização após demonstrar a efetiva existência dos depósitos, comprovar que intimou, por diversas vezes, a Interessada a esclarecer a origem dos valores de forma individualizada, fls.43/99, ficou autorizada legalmente, a considerar os depósitos como receita omitida, cabendo a Interessada produzir as provas necessárias a contrapor tal imputação. Do exame dos demonstrativos, constatase que foram desconsideradas as transferências entre contas, empréstimos e devoluções de cheques, estornos e demais créditos sem efeito tributário, e que, somente a diferença entre o total dos depósitos/créditos selecionados para comprovação e o total de depósitos oriundos da venda de café é que foi considerada como receita omitida com base no artigo 42, da Lei n°.9.430, de 1996, fls.4.175/4.176. Da combinação dos artigos 530, inciso III, 532 e 287, todos do RIR, de 1999, extraise a regra que permitiu 6. Fiscalização arbitrar o lucro com base na receita bruta conhecida, no caso, os créditos em conta bancária que, por presunção legal, caracterizam receita omitida. A Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos, de 01 101985, referese à legislação anterior à Lei n°.9.430, de 1996. Entendendo que esta autuação foi feita em consonância com o principio da legalidade, voto pela sua manutenção. Da responsabilidade solidária. Da intimação dos sócios que constam no cadastro da Receita Federal. Alegaram os impugnantes que a Fiscalização não encontrou os verdadeiros sócios da empresa porque não utilizou o endereço atualizado e correto dos Srs. Jucelino Cunha e Edgarzito Francisco Chagas que constam no contrato social acostado aos próprios autos, fls. 9/13. Inicialmente, cabe esclarecer A. Interessada e aos impugnantes que a legislação tributária impõe no campo das obrigações acessórias, que os contribuintes mantenham atualizado as informações cadastrais nos bancos de dados dos diversos entes detentores de competência tributária. Mais especificamente, no campo da legislação do imposto de renda, o artigo 30, do RIR de 1999, é claro quando determina: Fl. 4939DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.940 18 "Art. 30. 0 contribuinte que transferir sua residência de um município para outro ou de um para outro ponto do mesmo município fica obrigado a comunicar essa mudança as repartições competentes dentro do prazo de trinta dias (Decreto Lei nº 2 5.844, de 1943, art. 195). Parágrafo único. A comunicação será feita nas unidades da Secretaria da Receita Federal, podendo ser também efetuada quando da entrega da declaração de rendimentos das pessoas físicas. E não poderia ser de outro modo, uma vez que a obrigação tributária, quer principal ou acessória, é da espécie "portable", qual seja, o devedor é que tem a obrigação de "procurar" o credor, no caso, o Fisco Federal, para cumprir o dever de, dentre outros, declarar e manter correto os dados cadastrais exigidos pela legislação tributária. Desta forma, atuou corretamente a Fiscalização quando utilizou o endereço contido nos cadastros da Receita Federal, uma vez que este é o único que alcança efeitos jurídicos no campo tributário. Em outras palavras, para fins de aplicação da legislação do imposto de renda, o endereço mantido nos cadastros da Receita Federal têm a presunção legal de ser o verdadeiro, cabendo ao próprio contribuinte provar de maneira inconteste que o endereço é outro. No presente caso, isto não ocorreu. Quem alega que o endereço é outro não é o próprio contribuinte, mas, sim, os impugnantes, dentre eles, o Sr. Wladimir Resstel que conforme o seu próprio testemunho As fls.1.364/1.266, disse que sequer conhecia um dos sócios que consta no contrato social, Sr. Edgarzito Francisco Chagas. Além disto, o único documento apresentado é um contrato social do ano de 2003, fls.9/13, e a intimação aos Sr. Jucelino Cunha e Edgarzito Francisco Chagas ocorreu em 2008. As fls.4.446/4.447, consta que após a data da feitura do contrato social houve alteração no endereço dos referidos Senhores para aquele utilizado pela Fiscalização quando do procedimento fiscal. Da intimação da Sra.Fabiana Coelho Resstel e do Sr.Lourival Kruger. Alegaram os impugnantes que a Fiscalização não empreendeu esforços para tomar o depoimento da Sra.Fabiana Coelho Resstel e do Sr.Lourival Kruger. Às fls.187 consta no envelope que continha a intimação feita a Sra.Fabiana Coelho Resstel, a informação "Endereço Insuficiente". Contudo, o endereço ali mencionado é o que efetivamente foi fornecido pela própria contribuinte, conforme se constata na consulta ao cadastro da Receita Federal às fls.4.448. No mesmo cadastro consta que, bem após a data da intimação, é que a referida contribuinte alterou o seu endereço, 27082008. Fl. 4940DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.941 19 Portanto, a própria contribuinte, Sra.Fabiana Coelho Resstel, é que deu causa a não consumação da intimação. Contudo, ainda que assim não fosse, a Sra.Fabiana Coelho Resstel é filha da Sra.Marlene Coelho Resstel, fato este que, por si só, reveste de suspeição qualquer afirmação por ela feito, uma vez que, por certo, aquela Senhora tem interesse no litígio. Tais afirmações têm amparo no artigo 405, parágrafo 2°., do CPC. Do exame dos documentos e informações prestadas pelos demais envolvidos nos fatos relatados, resta claro que o depoimento da Sra.Fabiana Coelho Resstel é prescindível à elucidação dos fatos, uma vez que as necessárias provas puderam ser obtidas de outro modo, pois, outras pessoas também foram responsáveis pelas contas correntes da Interessada, bem como, da mesma forma, assinaram vários cheques. Às fls.189, consta claramente que a intimação feita ao Sr.Lourival Kruger foi efetivamente recebida. Portanto, como o referido Senhor nada respondeu, submeteuse aos ônus inerentes à omissão. Da intimação dos produtores de café. Alegaram os impugnantes que os produtores de café não foram intimados, sendo este fato um erro gravíssimo. Consta às fls.240/427, que foram feitas diligências junto aos beneficiários de recursos pagos pela Interessada, corretores que intermediaram as compras de cafe realizadas pela própria. Da análise dos documentos de fls.240/427, constatase que as compras de café realizadas pela Interessada eram, na maioria das vezes, feitas via corretores, e não diretamente com os produtores de café. Da análise dos documentos restou claro que a pessoa de contato da Interessada era a Sra. Marlene Coelho Resstel, sendo que uma das empresas que recebeu recursos da Interessada, portanto, lhe vendeu café, foi a Ideal Café Indústria e Comércio Importação e Exportação Ltda, que, pela denominação social tratase de produtora de café. Conforme cadastros da Receita Federal, esta empresa tem como sócio o Sr. Wladimir Resstel. Portanto, o que se constata é que o impugnante, Sr. Wladimir Resstel, requereu o seu próprio testemunho ... Da atuação da Sra. Marlene Coelho Resstel. Alegaram os impugnantes que a Sra. Marlene Coelho Resstel tãosomente recebeu procuração do Sr. Jucelino Cunha para gerir sob suas ordens e em seu nome os negócios da empresa, atuando apenas como mandatária, devendo ser responsabilizado apenas o mandante. Na ficha de cadastro da instituição financeira Cooperativa de Crédito Sul Serrana do Espírito Santo, (Sistema de Cooperativa Fl. 4941DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.942 20 de Crédito, SICOOB), fls.103, consta que a Sra. Marlene Coelho Resstel e o Sr.Wladimir Resstel eram os únicos responsáveis pela conta corrente da Interessada mantida junto à mencionada instituição financeira. Especificamente, quanto a estas contas alegaram os impugnantes que houve falha da Cooperativa de Crédito SulSerrana do Espírito Santo, conforme comprovaria o documento de fls.4.441, no qual a instituição financeira nega o fato do Sr.Wladimir e a Sra.Marlene serem os responsáveis pela Interessada. Ocorre que tais informações cadastrais são de cunho declaratório. A Cooperativa de Crédito SulSerrana do Espirito Santo não é entidade ou órgão com competência para determinar de maneira definitiva se determinada pessoa é ou não o responsável por uma empresa. A instituição financeira dá esta informação com base no contrato social apresentado pelos interessados na informação. E é justamente a legitimidade das informações do contrato social que configura o litígio ora em apreciação. Tratandose de informação de natureza declaratória, prevalecem as informações iniciais contidas nos documentos de cadastro das contas, uma vez que consta claramente a assinatura da Sra. Marlene Coelho Resstel no campo de responsabilização por informações declaradas nos diversos documentos, conforme fls.106. Da mesma forma: no cartão de autógrafo; no cartão de matricula; na ficha de cadastro de abertura de contas; na ficha de matricula; formulário de proposta de admissão; consta a assinatura da referida Senhora como responsável pelas contas correntes junto àquela instituição financeira, bem como, pela informações declaradas, fls.108/115. Continuando a análise dos demais documentos, às fls.117 e 133, constam procurações lavradas em cartório nas quais o Sr. Jucelino Cunha, em nome da Interessada, nomeia e constitui a Sra.Marlene Coelho Resstel com poderes especiais para abrir e movimentar contas de depósitos em quaisquer agências bancárias, receber quaisquer importâncias em dinheiro, tratar de todos os negócios bancários e comerciais, receber títulos e valores, passar recibos, dar quitações, sacar e pagar duplicatas, aceitar, caucionar, custodiar, emitir e descontar duplicatas, cheques e notas promissórias, assinar cartões e remessas, correspondências, papéis, e quaisquer documentos, emitir cheques, ordens de pagamentos, depositar mesmo a descoberto no todo ou em parte, dar conformidade aos referidos saldos, fazer transferências de numerários, títulos e valores, assinar livros, e folhas, requisitar talões de cheques, solucionar e assumir qualquer negócio bancário e comercial, contratar seguros, podendo ainda admitir e demitir empregados, recolher FGTS, encargos sociais, e demais contribuições, representar a firma outorgante perante Repartição Pública, Federal, Estadual, Municipal e Autárquica, e perante os órgãos competentes em Fl. 4942DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.943 21 caso de necessidade, e ainda junto aos cartórios de Notas, Protestos e Junta Comercial, e, em suma, praticar todos os demais atos compatíveis com a índole do presente mandato, inclusive substabelecer. Às fls.118 e 134, há instrumentos de substabelecimento dos poderes para abrir e movimentar contas de depósitos em quaisquer agências bancárias, requisitar talões de cheques, sustar ou contraordenar cheques, cancelar cheques, baixar cheques, movimentar conta corrente com cartão eletrônico, efetuar transferências e ou pagamentos, inclusive por meio eletrônico, receber quaisquer importâncias em dinheiro, receber títulos e valores, passar recibos, dar quitação, emitir e descontar duplicatas, da Sra. Marlene Coelho Resstel para a Sra.Fabiana Coelho Resstel. Às fls.139, há instrumento de subestabelecimento dos poderes da procuração de fls.117, (ou 138), para abrir e movimentar contas de depósitos em quaisquer agências bancárias, requisitar talões de cheques, sustar ou contraordenar cheques, cancelar cheques, baixar cheques, movimentar conta corrente com cartão eletrônico, efetuar transferências e ou pagamentos, inclusive por meio eletrônico, receber quaisquer importâncias em dinheiro, receber títulos e valores, passar recibos, dar quitação, emitir e descontar duplicatas, da Sra. Marlene Coelho Resstel para o Sr. Lourival Kruger. Às fls.122, há correspondência em nome da Interessada subscrita pela Sra. Marlene Coelho Resstel, informando valor de receita bruta faturada nos meses de 2004, endereçada à Cooperativa de Crédito Rural de Venda Nova do Imigrante. Às fls.123/126, consta demonstração do resultado do exercício e balanço patrimonial da Interessada referente ao período de outubro a dezembro de 2004, subscrita pela Sra.Marlene Coelho Resstel na qualidade de administradora. Às fis.148 e 161, constam sub estabelecimentos da Sra.Marlene Coelho Resstel para, em cada um deles, outorgar poderes, respectivamente, para os Srs. Lourival Kruger, Paulo André Comério, Antônio Amadeu Comério, Nidson Orige Giuliatte, para abrir e movimentar contas de depósitos em quaisquer agências bancárias, requisitar talões de cheques, sustar ou contraordenar cheques, cancelar cheques, baixar cheques, movimentar conta corrente com cartão eletrônico, efetuar transferências e ou pagamentos, inclusive por meio eletrônico, receber quaisquer importâncias em dinheiro, receber títulos e valores, passar recibos, dar quitação, emitir e descontar duplicatas. Às fls.165, consta ficha de cadastro de conta corrente da Interessada junto ao Banco Bradesco, em que consta a Sra.Marlene como outorgada pela Interessada. Às fls.190/195, 199, 202/204, 206/212, 215, 216/217 e 221, constam documentos e cheques comprovando que os Srs. Paulo Fl. 4943DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.944 22 André Comério, Antônio Amadeu Comério e Nidson Orige Giuliatte: foram procuradores da Interessada por intermédio da Sra.Marlene Coelho Resstel; assinaram cheques da Interessada; não conheciam e nunca viram os Srs. Jucelino Cunha e Edgarzito Francisco Chagas, (sócios da Interessada que constam no contrato social); afirmaram que o contrato comercial com a Interessada era feito exclusivamente com a referida senhora; provavelmente, efetuaram depósitos em favor do Sr.Wladimir Resstel ou da Sra.Marlene Coelho Resstel. O Sr.Antônio Amadeu Comério também reconheceu que foi o favorecido nas operações que envolveram os cheques listados as fls.203 e 205, de emissão da Interessada. As fls.237/239, consta que o contador da Interessada, Sr.Christian Silva Rupf, responsável pela úlltima DIPJ enviada, referente ao ano calendário de 2002, informou que foi chamado pelo Sr.Wladimir Resstel para ser responsável pela contabilidade da Interessada em 2003, ficando até inicio de 2004, quando a pedido daquele Senhor entregou os livros e demais documentos em abril de 2004. Neste documentos também consta que o referido contador informou que o Sr.Wladimir Resstel era o responsável pela gerência administrativa e financeira da Interessada, cuidando também da compra e venda de café, sendo que a Sra.Marlene Coelho Resstel, esposa do Sr.Wladimir Resstel, exercia atividades administrativas, e que não conhece os Srs. Jucelino Cunha e Edgarzito Francisco Chagas. As fls.242/244, consta que o Sr.Alexandre Emilio de Almeida, um dos beneficiários de recursos pagos pela Interessada, informou que: prestou serviços de corretagem de café para a Interessada; a pessoa de contato da Interessada era a Sra. Marlene Coelho Resstel; os valores dos cheques listados as fls.243 emitidos pela Interessada foram depositados em sua conta corrente, e que os mesmos foram oriundos de transações comerciais de café. Do acima exposto, resta claro que a procuração deu totais poderes para a Sra. Marlene Coelho Resstel gerir os negócios da Interessada, e que o Sr. Wladimir Resstel recebeu em suas contas corrente a quantia de R$482.350,00 transferida da Interessada nos anos de 2004 e 2005, conforme fls.1.367/1.373. Fl. 4944DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.945 23 Além das informações referentes aos atos efetivamente praticados pela Sra. Marlene Coelho Resstel, é bastante elucidativo os termos das procurações feitas pela Interessada em favor da referida Senhora. Cumpre destacar o trecho as fls.117 e 133, que diz: ... tratar de todos os negócios bancários e comerciais, receber títulos e valores, passar recibos, dar quitações, sacar e pagar duplicatas, aceitar, caucionar, custodiar, emitir e descontar duplicatas, cheques e notas promissórias, assinar quaisquer documentos, ... assinar livros, e folhas, ... solucionar e assumir qualquer negócio bancário e comercial, contratar seguros, podendo ainda admitir e demitir empregados, recolher FGTS, encargos sociais, e demais contribuições, representar a firma outorgante perante Repartição Pública, Federal, Estadual, Municipal e Autárquica., e perante os órgãos competentes em caso de necessidade, e ainda junto aos cartórios de Notas, Protestos e Junta Comercial, e, em suma, praticar todos os demais atos compatíveis com a índole do presente mandato, inclusive substabelecer. Portanto, o caso não tratou de simples contatos em algumas operações e de meras assinaturas de cheques. Da atuação do Sr.Wladimir Resstel. Alegaram os impugnantes que a Fiscalização apenas escolheu quatro, Nestle Brasil Ltda, Santa Clara Indústria e Comércio de Alimentos Ltda, CIA Iguaçu de Cafe Solúvel e Nossa Senhora da Guia Exportadora de Café Ltda., num universo de dezenas de empresas identificadas, quando deveria ter intimado todas para que informassem a natureza das operações, uma vez que, dessas quatro, nenhuma informou que o Sr.Wladimir Resstel foi o contato para a venda de café oriundo da Interessada. A identificação da natureza das operações está implícito no próprio objeto social da Interessada. Quanto à natureza dos depósitos, tal informação já constava nos documentos e extratos recebidos pela Fiscalização das instituições financeiras em que a Interessada mantinha conta corrente. A utilização de amostragem não prejudicou a apuração da responsabilidade do Sr.Wladimir Resstel nos fatos relatados, uma vez que, além do documento de fls.447, que constata que os contatos entre a empresa Gonzalez Comércio de Grãos e Serviços Ltda e a Interessada foram realizados por intermédio do referido Senhor, existem outros elementos que atuam nesta mesma direção, os quais passam agora a ser apreciados. Conforme termo de constatação de fls.14/15, no local que corresponde ao endereço cadastral da Interessada, funciona uma oficina de motos, sendo que a Interessada não mais funcionava naquele local. No mesmo documento consta que o proprietário do imóvel, Sr.Fredelino Schafel, informou que o mesmo foi alugado nos anos de 2003 e 2004, através do corretor Fl. 4945DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.946 24 Davi Strey para o Sr.Wladimir Resstel, que era o representante da Interessada. Conforme termo de constatação de fls.16117, os representantes da empresa de corretagem de café, Cristal Brasil Rep. Com . Café Ltda, localizada na mesma rua, informaram que já prestaram serviços de corretagem de café para a Interessada nos anos de 2003 e 2004, e que os contatos comerciais foram realizados com o seu representante Sr.Wladimir Resstel. Em relação á conta corrente n'.105961, da Cooperativa de Crédito SulSerrana do Espírito Santo, consta, na ficha cadastral, que o Sr.Wladimir Resstel era sócio proprietário da Interessada, fls.103 e 107. Na conta 105201, na ficha cadastral, o Sr.Wladimir Resstel consta como procurador, fls.110. Conforme já mencionado, o documento de fls.4.441, acostado pelos impugnantes quando da impugnação não tem o condão de elidir as informações contidas nas fichas de cadastro preenchidas sob pena de reponsabilização civil e criminal, conforme fls.106, uma vez que a instituição financeira não é entidade ou órgão com competência para determinar de maneira definitiva, se determinada pessoa é ou não o responsável por uma empresa, mesmo porque a informação de fls.4.441 foi feita com base no contrato social apresentado pelos interessados. Quanto aos demais elementos, consta as fls.1.37411.375, certidão positiva de propriedade de imóvel rural denominado "Fazenda Montreal" registrado no Cartório de Registro de Imóveis do Município de Cocos, Estado da Bahia, de propriedade da Interessada, na qual, o Sr.Wladimir Resstel representou a Interessada na qualidade de sócio. Às fls.186/221, consta que os Srs. Paulo André Comério, Antônio Amadeu Comério e Nidson Orige Giuliatte, procuradores da Interessada, disseram que, provavelmente, efetuaram depósitos em favor do Sr.Wladimir Resstel. Às fls.2371239, consta que o Sr.Christian Silva Rupf, ex contador da Interessada, responsável pela última DIPJ enviada, referente ao anocalendário de 2002, informou que foi chamado pelo Sr.Wladimir Resstel para ser responsável pela contabilidade da Interessada em 2003, ficando até inicio de 2004, quando a pedido daquele Senhor entregou os livros e demais documentos em abril de 2004. Consta também naqueles documentos, que o Sr.Wladimir Resstel era o responsável pela gerência administrativa e financeira da Interessada, cuidando também da compra e venda de café, sendo que a Sra.Marlene Coelho Resstel, esposa do Sr.Wladimir Resstel, exercia atividades administrativas. Conforme aqueles documentos, o contador acrescentou que mantinha contato com o Sr.Wladimir Resstel para receber os honorários contábeis e que foi orientado pelo referido Senhor Fl. 4946DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.947 25 para providenciar a abertura da empresa, e que este forneceu a documentação necessária. Consta nos documentos de fls.357/362, que a Ideal Café Indústria e Comércio Importação e Exportação Ltda, que recebeu da Interessada R$851.028,82, alegou que não poderia atender à intimação por ter seus documentos fiscais e contábeis apreendidos pela justiça. Também consta que, conforme cadastros da Receita Federal, o Sr. Wladimir Resstel é sócio desta empresa. Às fls.1.367/1.373, consta que o Sr. Wladimir Resstel recebeu em suas contas corrente a quantia de R$482.350,00 transferida da Interessada nos anos de 2004 e 2005. Às fls.1.364/1.366, consta que o Sr.Wladimir Resstel após ser re intimado a prestar esclarecimentos, informou, dentre outros fatos, que não se lembra a que titulo recebeu os valores das transferências no montante de R$482.530,00, advindas da Interessada nos anos de 2004 e 2005, mas que provavelmente tenham sido originárias de compra e venda de café. Da solidariedade passiva. Os fatos acima comprovados levam A conclusão inequívoca que o Sr.Wladimir Resstel e a Sra.Marlene Coelho Resstel praticaram efetivamente atos que caracterizam a detenção de poderes de gestão e administração no que concerne às atividades da Interessada, restando claro que aquelas pessoas atuaram como sócios de fato desta. A prática de atos que caracterizam a detenção de poderes de gestão e administração em consonância com as atividades previstas no objeto social de pessoa jurídica caracterizam interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal, devendo as pessoas envolvidas na prática dos atos responder solidariamente quanto aos tributos lançados. Revelase, no campo fático, mais uma vez correto o procedimento fiscal no que tange à regra de intimação prevista no artigo 42, da Lei nº 9.430, de 1996, uma vez que a presunção legal de ciência de intimação via edital abrange os sócios da intimada. Do valor do crédito tributário. Alegou a Interessada, por meio dos seus sócios administradores, Sr.Wladimir Resstel e Sra.Marlene Coelho Resstel, que houve erro no lançamento quando se atribuiu a ambos o valor integral do crédito tributário, quando, deveria terse dado mediante a divisão da soma dos recursos pelo número de titulares. Deve ser esclarecido à Interessada que o presente caso versa sobre autuação de pessoa jurídica e não de pessoa física com conta corrente em conjunto. Portanto, não se aplica o parágrafo Fl. 4947DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.948 26 6°, do artigo 42 da Lei 9.430 de 1996, mas, sim, os artigos 124 e 125, do CTN, que versam sobre responsabilidade solidária. Do agravamento da multa. Conforme já constatado, o Sr.Wladimir Resstel e a Sra.Marlene Coelho Resstel praticaram o uso de interposta pessoa por meio de pessoas que constavam como sócios da Interessada tão somente no contrato social. A utilização de interposta pessoa na qualidade de sócio meramente formal constitui meio preparatório notoriamente utilizado para lesar o Fisco, notadamente, quando resta comprovada, em concreto, a capacidade do agente de antecipar e prever os próximos passos a serem realizados, quais sejam, os atos de execução. Também restou comprovado que, a despeito da vultosa movimentação financeira demonstrada às fls.47167 e 4.145, a Interessada só entregou a declaração de rendimentos, DIPJ, referente ao ano calendário de 2002, fls.4.145 e 4.449. A prática daqueles atos preparatórios e destes de execução culminaram com a efetiva redução ou supressão de tributo, caracterizando, assim, a orientação para a realização da infração, isto é, o evidente intuito de reduzir ou suprimir tributo. Neste sentido, a conduta continuada consistente na omissão reiterada na entrega de declarações de rendimentos opera no sentido de se concluir que houve a intenção de impedir totalmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária das circunstâncias, condições e demais elementos expressos no artigo 71, da Lei n'.4.502, de 1964. A conduta que tenha a finalidade de impedir totalmente o conhecimento da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador, ou das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente obtendose corno resultado, a efetiva redução ou a supressão de tributo, está sujeita à multa agravada aplicada sobre a totalidade ou diferença do tributo omitido, conforme artigo 44, parágrafo 1°., da Lei n'.9.430, de 1996. Voto pelo agravamento da multa conforme determinado pelo parágrafo 1°, do artigo 44, da Lei n'.9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei no. 11.488, de 15 de junho de 2007, no percentual de 150%. Do PIS, CSLL, e da COFINS. Reconhecida a procedência do lançamento do IRPJ, procedem também os lançamentos reflexos do PIS, da CSLL e da COFINS, em virtude da relação de causa e efeito que os une. Devese registrar a correta capitulação legal que embasou estes lançamentos conexos. Dos juros SELIC. Fl. 4948DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.949 27 Determina o artigo 161 do CTN: "Art. 161 O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados taxa de 1% (um por cento) ao mês. "(Grifado agora) A Lei n° 9.430, de 27/12/1996, veio assim dispor, ao prever no artigo 61, § 3º , o seguinte: "Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria de Receita Federal cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada a taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo ate o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento." 0 art. 5°, parágrafo 3°, da Lei 9.430/1996 preceitua que: "§ 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custodia — SEL1C, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração ate o ultimo dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento." Quer em controle incidental, quer em ação direta de inconstitucionalidade, até a presente data, tais dispositivos não foram declarados in constitucionais pelo Poder Judiciário. Mais uma vez, deve ser esclarecido que os órgãos da Administração não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo em vigor, visto ser tal competência exclusiva do Poder Judiciário. Assim, a cobrança de juros de mora deve ser, por força de lei, com base na taxa SELIC. Conclusão. Do exposto, VOTO no sentido de ser o LANÇAMENTO PROCEDENTE, para exigir o crédito abaixo demonstrado: IRPJ: R$2.789.015,63 com multa de oficio de 150%; PIS: R$767.037,26 com multa de oficio de 150%; Fl. 4949DF CARF MF Processo nº 15586.002293/200869 Acórdão n.º 1201002.338 S1C2T1 Fl. 4.950 28 COFINS: R$3.540.172,36 com multa de oficio de 150%; CSLL: R$1.274.462,05 com multa de oficio de 150%; O Recorrente não comprovou a insubsistência do crédito tributário, ocasionando sua preservação integral, nem qualquer outro argumento jurídico que eximisse a responsabilidade solidária. O interesse comum dos recorrentes, pessoas físicas, concernente ao ilícito tributário, foi evidenciado pelo Termo de Verificação Fiscal, inclusive com recebimento injustificável de valor do contribuinte principal, Montreal Comércio de Produtos Alimentícios Ltda., impondo a responsabilidade solidária. As considerações acima são bastante para meu convencimento, prescindindo de qualquer perícia ou outra diligência, segundo o artigo 18 do Decreto nº 70.235/1972. A Resolução nº 110300.145 garantiu o exercício do contraditório e da ampla defesa, não advindo qualquer prova ou fundamento jurídico, que contrariassem a auditoria fiscal. Em virtude da incidência tributária reflexa sobre a receita omitida, identificada pela autoridade fiscal, mantémse a exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), contribuição social ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Isto posto, voto pelo conhecimento dos recurso voluntários, rejeitando a nulidade arguida e, no mérito, NEGOLHES PROVIMENTO. (assinado digitalmente) Rafael Gasparello Lima Relator Fl. 4950DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10314.723192/2017-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 13 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Ano-calendário: 2013
VÍCIO NO ATO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
A motivação e finalidade do ato administrativo são supridas quando da elaboração do relatório fiscal que detalham as conclusões do trabalho fiscal e as provas dos fatos constatados. As discordâncias quanto às conclusões do trabalho fiscal são matérias inerentes ao Processo Administrativo Fiscal e a existência de vícios no auto de infração deve apresentar-se comprovada no processo.
ÔNUS DA PROVA.
É imprescindível que alegações contraditórias a questões de fato tenham o devido acompanhamento probatório. Quem não prova o que afirma, não pode pretender ser tida como verdade a existência do fato alegado, para fundamento de uma solução que atenda ao pedido feito
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. INCOMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 2 DO CARF.
Este Colegiado é incompetente para apreciar questões que versem sobre constitucionalidade das leis tributárias.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-005.599
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator.
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Marco Antonio Marinho Nunes, Salvador Cândido Brandão Júnior, Ari Vendramini, Semiramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A motivação e finalidade do ato administrativo são supridas quando da elaboração do relatório fiscal que detalham as conclusões do trabalho fiscal e as provas dos fatos constatados. As discordâncias quanto às conclusões do trabalho fiscal são matérias inerentes ao Processo Administrativo Fiscal e a existência de vícios no auto de infração deve apresentarse comprovada no processo. ÔNUS DA PROVA. É imprescindível que alegações contraditórias a questões de fato tenham o devido acompanhamento probatório. Quem não prova o que afirma, não pode pretender ser tida como verdade a existência do fato alegado, para fundamento de uma solução que atenda ao pedido feito INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. INCOMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 2 DO CARF. Este Colegiado é incompetente para apreciar questões que versem sobre constitucionalidade das leis tributárias. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 31 92 /2 01 7- 01 Fl. 363DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Marco Antonio Marinho Nunes, Salvador Cândido Brandão Júnior, Ari Vendramini, Semiramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Por bem descrever os fatos adoto, com as devidas adições, o relatório da primeira instância que passo a transcrever. Tratase de IMPUGNAÇÃO contra auto de infração lavrado para o lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, constituindose os respectivos créditos tributários em desfavor da contribuinte epigrafada, no montante total de R$ 35.427.280,93, consolidado na data do lançamento, conforme demonstrativo do crédito tributário. O lançamento de ofício decorreu das seguintes infrações: 1. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE DÉBITO DE IPI LANÇADO EM NOTA FISCAL (TOTAL OU PARCIAL) DEMAIS PRODUTOS: O estabelecimento industrial deixou de escriturar os débitos lançados em suas notas fiscais de saída, em desrespeito à legislação do imposto, conforme Termo de Verificação e Constatação Fiscal IPI anexo, que é parte integrante e indissociável deste auto. 2. CRÉDITOS INDEVIDOS ENTRADAS/AQUISIÇÕES CRÉDITO BÁSICO INDEVIDO DEMAIS PRODUTOS: O estabelecimento industrial creditouse indevidamente de créditos básicos, em desrespeito à legislação do imposto, conforme Termo de Verificação e Constatação Fiscal IPI anexo, que é parte integrante e indissociável deste auto. 3. CRÉDITOS INDEVIDOS OUTROS CRÉDITOS CRÉDITO INDEVIDO (DEMAIS MODALIDADES DE CRÉDITO) DEMAIS PRODUTOS O estabelecimento industrial creditouse indevidamente de demais modalidades de créditos, em desrespeito à legislação do imposto, conforme Termo de Verificação e Constatação Fiscal IPI anexo, que é parte integrante e indissociável deste auto. De acordo com o Termo de Verificação e Constatação Fiscal que instrui o auto de infração, o contribuinte foi autuado face à incompatibilidade de valores informados no RAIPI (SPED Fiscal) e nas NFe, fato que propiciou diferenças entre os créditos de IPI apropriados pela fiscalizada e os débitos Fl. 364DF CARF MF Processo nº 10314.723192/201701 Acórdão n.º 3301005.599 S3C3T1 Fl. 3 3 verificados nas respectivas notas fiscais eletrônicas, tendo sido constatada a escrituração de créditos em valores bastante superiores aos destacados nas NFe, o que levou a saldo devedor de IPI muito superior ao informado e pago. Essas incompatibilidades estão assim resumidas: 1. Créditos extemporâneos não comprovados (R$ 13.029.497,36); 2. Créditos escriturados como "outros créditos" não comprovados (R$ 147.087,13); 3. IPI destacados em notas fiscais de entradas em valores inferiores ao escriturados pelo contribuinte (R$ 352.943,42); Da mesma forma, foram analisados os valores destacados de IPI das Notas Fiscais Eletrônicas de saídas, comparandoos com os valores declarados na Escrituração Fiscal Digital, ambos obtidos do repositório do SPED. Foram identificados débitos de IPI na EFD inferiores aos débitos das NFe, no montante de R$ 3.682,24. Assim, a escrituração foi refeita e novo cálculo de IPI e,consequentemente, apurados novos saldos devedores, que foram objeto do auto de infração. Regularmente cientificada do lançamento, a interessada, não se conformando, apresentou impugnação, aduzindo, em sua defesa, as razões sumariamente expostas a seguir. ... a presente autuação não merece prosperar, haja vista que conforme respondido à fiscalização no primeiro momento todos os dados que estava a requerer se encontravam nos arquivos magnéticos apresentados no SPED Fiscal, razão pela qual caberia exclusivamente a fiscalização realizar a correta análise dos dados – principalmente no que tange ao CFOP e CST lançados para verificar que se encontravam corretos os créditos aproveitados pela empresa, que agiu dentro da mais estrita legalidade. PRELIMINARMENTE a) Da Nulidade do Auto de Infração É nulo o auto de infração em face da sua manifesta impropriedade, especialmente por inexistência de justa causa para a sua lavratura contra a Impugnante, por inocorrência de qualquer ilicitude, muito menos a irrogada na peça acusatória. O artigo 37 caput da Carta Magna exige como pressuposto de eficácia e validade de todo e qualquer ato administrativo a moralidade, impessoalidade e a legalidade, isto é, a prática do ato sempre de acordo com a previsão legal; legalidade esta que é inarredável no direito tributário em face da estrita vinculação e regramento de todos os atos à lei. Na verdade, é da Constituição Pátria, a garantia dos cidadãos que além do exercício ao sagrado direito de defesa, tanto na fase administrativa como na judicial, não podem ser submetidos a investidas ilegais. Inexistindo justa causa para a lavratura do auto de infração sob impugnação, ilegítimo e nulo se apresenta a proposta de lançamento que ora se hostiliza, cuja pretensão está eivada de nulidade absoluta, imprestabilizando por completo a exação fiscal. Fl. 365DF CARF MF 4 Isto porque, conforme já narrado, a presente autuação tem como embasamento créditos não comprovados e divergências de débitos e créditos entre escrita e nota fiscal eletrônica. Contudo, o que se pode certificar é que a referida autuação se deu por meras presunções, ao não realizar uma análise detida de todas as informações das notas fiscais, especialmente no que se refere ao CFOP e CST. E mais, as informações não dependiam de forma alguma da Impugnante como tenta fazer crer a fiscalização, pois se encontram no BLOCO C do SPED Fiscal. Portanto verificase que o auto de infração não contemplou corretamente em sua análise todas as informações das notas fiscais apresentadas no SPED Fiscal, acarretando um lançamento nulo. b) Nulidade do Auto de Infração – cerceamento de defesa Como se pode observar no Termo de Verificação e Constatação Fiscal, no que se refere aos itens 2.3 e 2.4 não se é possível determinar quais foram às notas físicas objeto de glosa. Isso por que, quanto ao item 2.3, a fiscalização singelamente dispõe que foram identificados créditos de IPI escriturados a maior das notas fiscais, que intimou a fiscalizada para esclarecer e como não houve resposta efetuou a glosa. O mesmo se aplicou ao item 2.4 quanto aos débitos de valores inferiores escriturado versus as notas fiscais. Com efeito, é nítido que a fiscalização efetivou apenas um cruzamento de informações entre Nota Fiscal Eletrônica e a escrituração do IPI, de forma nua e crua, sem fazer qualquer crivo quanto ao CFOP, NCM ou CST das sobreditas notas fiscais. Sendo assim, a análise dos valores de apuração do IPI se deu baseada nas Notas Fiscais Eletrônicas (do repositório SPED) em comparação com os valores informados pelo contribuinte na Escrituração Fiscal Digital, entregue em 31/03/15. Explicase, em hipótese que algum desses valores mensais adviesse de nota fiscal de devolução, no qual a empresa tomou o crédito e encontravase com CFOP de 5202 e não de aquisição 1.101?!?!? Dessa feita, a fiscalização realizou a glosa de valores de IPI, que a Impugnante não possui meios de se defender. Destarte, como pode ser a Impugnante penalizada por não recolhimento do IPI, se sequer é possível identificar quais as notas fiscais que foram glosadas?!?!?! Assim, considerando que o auto de infração traz elementos genéricos, que não especificam com clareza a origem das glosas realizadas, impossibilitando que a Impugnante exerça seu direito de defesa, deve ser declarado nulo de pleno direito. c) Nulidade da autuação por transcurso de prazo Conforme se verifica nos documentos anexados a autuação, a Impugnante foi intimada sobre o início da fiscalização e solicitação de documentos em JUNHO DE 2016. Em resposta a primeira intimação recebida a Impugnante respondeu dispondo que as informações solicitadas encontravamse no SPED Fiscal. Posterior a isso advieram novas intimações sempre solicitando informações já declaradas pela empresa em seu SPED Fiscal, mas especificamente, no BLOCO C. Fl. 366DF CARF MF Processo nº 10314.723192/201701 Acórdão n.º 3301005.599 S3C3T1 Fl. 4 5 A exemplo temse a intimação de nº 07 a qual solicita planilha mês a mês de débito e crédito de IPI incluindo data, nº NFe, CFOP e CNPJ do participante, valor da NFe, valor do IPI destacado e chave da NFe. Informações essas devidamente registradas no BLOCO C do SPED. Dessa forma, verificase que todas as intimações que ocorreram no curso da fiscalização diziam respeito única e exclusivamente a informações já prestadas pela empresa contribuinte constantes da base de dados da Receita Federal, Portanto, totalmente, inócuas!!! Em assim sendo, resta evidente a total ausência de motivação para fiscalização perdurar por UM ANO E SEIS MESES para analisar, que se diga de forma ainda deficitária o SPED Fiscal da Impugnante. Nesse diapasão, foi assegurado ao contribuinte mediante a Emenda Constitucional nº 45 alterou o artigo 5º da Constituição Federal em respeito ao princípio constitucional da duração razoável do processo, dispondo que: “LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. (grifos nossos) Dessa forma, temse que o procedimento fiscal ora em combate, é nulo de pleno de direito, pois extrapolou todos os limites legais de duração, visto que se encerrou UM ANO E SEIS MESES após o primeiro termo de intimação, para analisar o SPED Fiscal da Impugnante. Frisase Nobre Julgadores que o que a fiscalização exigia em seus termos eram dados que já possuía em sua base de dados, bastando para tanto analisálos. Assim, de acordo com o princípio da vinculação dos atos administrativos, a autoridade competente, quando frente à imposição legal que lhe atribui um fazer, deve agir atendose aos limites impostos pela norma. Dessa forma, temse que pelos princípios norteadores dos atos administrativos, em especial os da razoabilidade, legalidade e eficiência, resta evidente que a presente autuação é NULA de pleno direito, por ter extrapolado os limites de duração razoável do processo imposto no artigo 5º, inciso LXXVII da Carta Magna. d) Do Benefício “In Dubio Contra Fiscum” O artigo 112 do Código Tributário Nacional expõe um dos princípios mais importantes contra a atuação abusiva do Fisco, que prescreve exemplificadamente algumas situações “in dúbio contra fiscum”. A lei em questão é a mais clara possível, estabelecendo que no caso de dúvidas a interpretação será sempre em favor do contribuinte, desrespeitando “in totum” a Autoridade Pública este princípio inerente às normas “stricto sensu”, que andam em conjunto com o princípio da reserva legal. Os fatos que deram suporte à Autuação e via de consequência a presente Impugnação, bem como às circunstâncias materiais do fato, levam a concluir que podem remanescer dúvidas no tocante a capitulação legal do fato e suas circunstâncias materiais e, Fl. 367DF CARF MF 6 também para o caso aplicase o princípio do “in dúbio contra fiscum” como acima já exposto. Como é de praxe para na matéria tributária, o contribuinte, considerado a parte mais fraca nesta relação, tem ao seu lado princípios que equilibram a relação entre as partes, fato este inerente aos regimes dos Estados Democráticos que buscam através dos Direitos e Garantias Individuais frear a atuação do Estado em detrimento dos interesses particulares. Assim, antes de adentrarmos no mérito e discussão de toda esta matéria, sempre que houver dúvida quanto à formação de uma idéia, deverá a mesma sempre pender para o lado favorável do contribuinte, que é e sempre será a parte mais fraca na relação Fisco – Contribuinte. DO MÉRITO a) Direito ao crédito do IPI – tributo não cumulativo – previsão constitucional A autuação ora em combate dispõe em seus itens 2.1, 2.2 e 2.3, que a Impugnante estaria se utilizando de créditos indevidos de IPI. A Constituição fez do IPI e do ICMS, tributos "nãocumulativos" exatamente porque os submeteu a um regime jurídico cujos efeitos são produzidos em função de um determinado sistema de abatimentos. Verificase, que o princípio da nãocumulatividade não se trata de uma criação legal, mas sim constitucional, portanto, não há nada no plano legal ou infralegal, que possa afetar o direito constitucional ao crédito do IPI. O princípio da nãocumulatividade, concedido ao contribuinte, não pode ser alterado ou restringido por nenhum tipo de lei (complementar ou ordinária), e muito menos, por qualquer ato administrativo. Desta forma, descabe a autoridade fiscal fazer interpretação extensiva sobre o princípio da não cumulatividade como fez a fiscalização, exigindo que a Impugnante tenha que responder pelo pagamento do Auto de Infração em razão de haver se creditado do IPI, visto que tal ato desrespeita in tontum os princípios constitucionais da não cumulatividade. Portanto, com base no princípio da não cumulatividade do IPI, insculpido na Carta Magna, não merece prosperar a presente autuação, pelo simples fato da fiscalização não concordar com os créditos lançados pela Impugnante. b) Autuação com bases em meras presunções – vedação Considerando ainda que o IPI é um tributo não cumulativo, verificase cristalinamente que a presente autuação se deu através de uma análise deficitária das informações lançadas pela Impugnante no SPED Fiscal apresentado, ensejando em uma autuação presumida. E isso porque, a fiscalização realizou as glosas sobre os argumentos que verificou diferenças entre valores registrados na apuração e notas fiscais, intimou o contribuinte sobre as diferenças sem sucesso, razão pela qual os valores de IPI lançados seriam devidos. Com efeito, resta evidente que a fiscalização realizou de forma singela somente um cruzamento de informações sobre a totalidade dos valores das notas fiscais, sem fazer um crivo ou análise apurada dos demais elementos constantes das notas fiscais, tais como NCM, CST e CFOP. Fl. 368DF CARF MF Processo nº 10314.723192/201701 Acórdão n.º 3301005.599 S3C3T1 Fl. 5 7 Cabendo ressaltar, que todas essas informações complementares fazem parte do BLOCO C do SPED Fiscal, consignandose assim que a fiscalização possuía todos os elementos para fazer esses confrontos de dados e assim não o fez. Forma essa que a única conclusão que se chega é que o Ente Autuante elaborou uma autuação após UM ANO E SEIS MESES com bases em meras presunções. Sabido se é que a presunção de legitimidade do ato administrativo é relativa, e para que haja validade se faz necessário que o lançamento tenha sido precedido de todas as investigações eventualmente necessárias e que o fato gerador tenha sido identificado nos seus vários aspectos subjetivo, material, quantitativo, especial, temporal, pois só com essa prévia identificação é que o tributo pode ser lançado. O que não se vê no caso em tela, pois como dito e repetese o cruzamento se deu com os valores totais de cada mês, sem verificar os demais elementos necessários da nota fiscal (NCM, CST ou CFOP). Ademais, a presunção relativa de validade do ato administrativo não pode gerar a falsa idéia de que toda dúvida porventura existente tenha que ser resolvida favoravelmente à Fazenda Pública ou mesmo de que o ônus de provar sempre recai sobre o Autor, exigindose prova negativa. Assim, não se pode admitir que seja atribuído ao contribuinte o ônus de provar que a atividade que a atividade que poderia ser fiscalizada pelo fisco não existe ou mesmo que deixou de existir, sob pena de se transferir para o contribuinte o ônus de produzir prova negativa, ou mesmo impossível. Ressaltese que a necessidade de fundamentação concreta e comprovada da ocorrência do fato gerador decorre da própria natureza da fundamentação do ato administrativo e dos elementos necessários ao exercício do direito de defesa do contribuinte. Não cabe ao contribuinte provar a inocorrência do fato gerador, incumbe ao fisco, isto sim, demonstrar sua ocorrência. Portanto, não se deve alargar as conseqüências das presunções a favor do fisco, como a presunção de validade do ato administrativo de lançamento, sob pena de se exigir do contribuinte prova negativa de impossível produção, não se justificando atribuir esse ônus ao contribuinte, quando é muito mais fácil exigir a prova do fato positivo, por exemplo, a prova da ocorrência do fato gerador. Destarte, para que um ato administrativo gere presunção de validade, fazendo com que ocorra inversão do ônus da prova em desfavor do contribuinte, é necessário que esse ato seja fundamentado, com motivação de sua ocorrência e embasado em dados concretos, que têm que estar especificados. De outra banda, caso o ato administrativo não seja devidamente fundamentado, o contribuinte não deve ser obrigado a produzir prova negativa, de impossível produção, sendolhe suficiente demonstrar que a ocorrência do fato gerador não restou comprovada pela Administração, não sendo justo fazerlhe qualquer exigência em sentido contrário. Essa demonstração por parte do contribuinte é suficiente para demonstrar que o Fl. 369DF CARF MF 8 processo de constituição do crédito não foi regular, refutando a presunção de validade do lançamento tributário. Como dito e repetese, é exatamente o caso do auto de infração em combate, onde a fiscalização embasase somente no fato que verificou a diferença de forma genérica (sem analisar nota a nota, CST, CFOP e NCM), intimou o contribuinte e sem resposta efetivou a glosa, num total ato de presunção relativa, sem a fundamentação adequada e obrigando ao contribuinte produzir provas negativas. Ora, Nobre Julgador, vêse que a sanção não pode ser pautada por mera presunção, devese apoiar em fatos reais, ou seja, esses procedimentos adotados sem parâmetros legais não pode ser conjeturado pelo Fisco. Diante o exposto verificase que o auto de infração não deve prevalecer, pois baseado em meros indícios sem a fundamentação necessária estando ausentes os elementos necessários para regular constituição do crédito tributário, o qual deverá ser julgado totalmente improcedente. c) Multa Agravada – Inaplicabilidade A autuação imposta em desfavor a Impugnante foi no percentual de 75% agravada em mais 50% totalizando 112,5%. Com efeito, resta evidenciado que a aplicação da multa agravada de 50% sobre o valor da multa imposta, não encontra supedâneo fático e jurídico, visto que a fundamentação para tanto fora o não atendimento a alguns termos de intimações. Contudo, como já fartamente destacado na presente defesa as informações requeridas pela fiscalização já se encontravam na base de dados da Receita Federal do Brasil face a entrega do SPED Fiscal, bastando que a fiscalização realizasse uma análise mais apurado do BLOCO C, ou seja, verificar os NCMS, CST e CFOP além do simples cruzamento sobre os valores totais mensais versus notas fiscais eletrônicas. Os pleitos supra não deixam dúvidas que a fiscalização transferiu ao contribuinte/Impugnante o dever que lhe cabe, solicitando a elaboração de planilhas que deveriam ser realizadas pela autoridade administrativa através da análise das notas fiscais lançadas e não ao contribuinte, considerando que todas as informações constavam na base de dados da Receita Federal. Portanto, considerando que de acordo com os preceitos legais tratase de competência privativa da autoridade administrativa a realização do lançamento determinando a matéria tributável, resta evidente a ausência dos pressupostos necessários para aplicação da multa agravada em 50%, tendo em vista que todas as informações requeridas nas intimações realizadas já se encontravam em poder da fiscalização, evidenciadas no BLOCO C do SPED Fiscal. d) Multa Agravada Afronta aos Princípios Constitucionais Nada obstante, a inaplicabilidade da multa agravada, devese constar que as multas em patamares exacerbados, que ultrapassem o valor do próprio tributo, como no caso em tela em 112,5%, ferem indubitavelmente o principio do não confisco. A Carta Magna é clara em reprimir, o animus predatório do Fisco que, busca através da multa, engordar seus cofres públicos, alegando que multa não é tributo, portando não é passível da vedação do não confisco. Fl. 370DF CARF MF Processo nº 10314.723192/201701 Acórdão n.º 3301005.599 S3C3T1 Fl. 6 9 O princípio do nãoconfisco revelase corolário cristalino do clássico princípio da capacidade contributiva, que tanta relevância adquiriu em nosso ordenamento. O confisco seria desproporcional à capacidade contributiva, seria aniquilamento desta, o que violaria a graduação determinada pela Lei Maior. O Princípio da Razoabilidade que, deve servir de barreira limitativa à discricionariedade da Administração Pública, especialmente diante de casos em que ocorre a aplicação de “sanções desproporcionais ou inadequadas em relação às infrações praticadas”, algo que “ocorre no caso de penas pecuniárias, que devem ser fixadas em limites razoáveis, de modo a não assumir caráter confiscatório. Nem onerar excessivamente a atividade profissional exercida licitamente”. A Lei nº 9.784/99 trata das regras e princípios do processo administrativo e prevê os princípios elementares que devem ser observados em situações como a presente, tais como os da razoabilidade e da proporcionalidade (art. 2º, parágrafo único, inciso VI), a fim de determinar a observância do critério da “adequação entre os meios e os fins”, núcleo central da razoabilidade, e vedar “imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”, revelando com isto o núcleo da noção de proporcionalidade. Posto isto, requer que seja totalmente extirpada da presente autuação a multa agravada aplicada em desfavor da Impugnante, tendo em vista a afronta aos princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e não confisco. e) Multa agravada – inconstitucionalidade – decisão STF Ad argumentandum, e como já exposto a multa exigida pela fiscalização supera o valor do próprio tributo glosado, o que quer dizer que tem caráter confiscatório. Tal assertiva já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal – STF em repercussão geral, o que dizer que o CARF deve reconhecer a inconstitucionalidade da multa cobrada ao patamar de 112,5%, nos termos do Regimento Interno do CARF, artigo 62, e restabelecêla ao patamar de 75%, caso entenda cabível a penalidade ao caso. Em linhas gerais, resta configurado o efeito confiscatório quando a aplicação da norma tributária excede o limite racional e econômico da fonte de arrecadação a ponto de colocar sua sobrevivência em risco, ou quando a sua aplicação não se justifica. Destaquese, ainda, que, como decorrência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é imperioso que nos processos administrativos seja adotado critério da vedação da aplicação de multas em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Neste sentido, o artigo 3º do Código Tributário Nacional estabelece que o tributo é uma prestação pecuniária que não constitui sanção por ato ilícito. Por esse motivo, o tributo não pode ser utilizado para punir, da mesma forma que as sanções não podem ser utilizadas como instrumento de arrecadação disfarçado. Assim, por mais grave que seja o ilícito praticado Fl. 371DF CARF MF 10 não se justifica a imposição de penalidade que reduza o patrimônio do sujeito passivo de forma desproporcional à infração. A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal (“STF”) ao tomar conhecimento do Recurso Extraordinário nº 582.461, no qual se discutia o patamar adequado das multas tributárias. Dada à relevância da matéria, o Tribunal decidiu que o caso deveria ser julgado com repercussão geral, consoante decisão publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 05.02.2010. Em 18.05.2011, a Corte decidiu que (i) uma multa fixada ao patamar de 20% é adequada à Constituição Federal, mas (ii) uma multa maior que 100% deve ser reputada confiscatória e, como tal, rechaçada do ordenamento jurídico brasileiro. Concluise, portanto, que o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional multas que superem o valor do tributo. Não importa se as multas digam respeito à simples falta de pagamento de tributo, ou se refira a caso onde se apresenta fraude, conluio ou sonegação. Em consonância o exposto acima, tal entendimento deverá ser aplicado ao caso em tela, haja vista que o próprio artigo 62, § 2º, do atual Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, reconhece a necessidade da uniformização das decisões proferidas na forma do art. 543B, do CPC/1973, ou do art. 1.036 do CPC/2015, e determina a aplicação e obediência do entendimento exarado pelos Tribunais Superiores sob essa sistemática: Por conseguinte, devese afastar a cobrança da multa agravada no percentual de 112,5%, dado que supera o patamar de 100% do valor do tributo, consoante os precedentes jurisprudenciais citados e do quanto disposto no Regimento do CARF. Devese notar, por fim, que não deve ser aplicada ao caso a Súmula CARF nº 02, segundo a qual o CARF “não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”, dado que tal entendimento é derrogado pelas disposições regimentais que se aplicam no caso específico em análise. f) Da Inaplicabilidade dos Juros Sobre a Multa Nos termos do que estabelece o artigo 61 da Lei n.º 9.430/9614, resta evidente que somente são admitidos os acréscimos moratórios referentes aos débitos decorrentes de tributos e contribuições, mas não sobre as penalidades pecuniárias. Ademais, impede ressaltar que a multa, por sua natureza, não se presta para repor o capital alheio, mas sim para punir o não cumprimento da obrigação. O termo "punir" deve ser entendido no sentido de conferir eficácia à norma primária, é dizer, a fixação de multa adverte o devedor de que a inexecução da obrigação sofrerá encargos, tornando o cumprimento a destempo mais oneroso. Os juros, sim, possuem natureza essencialmente indenizatória, tanto que, diferentemente da multa, incidem no tempo, exatamente para refletir o prejuízo do credor com a privação do seu capital. Assim, não há como se admitir a incidência de juros sobre a multa, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir apenas sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi. Fl. 372DF CARF MF Processo nº 10314.723192/201701 Acórdão n.º 3301005.599 S3C3T1 Fl. 7 11 Isto é, o único pressuposto da cobrança dos juros decorre da não transferência voluntária e dentro do prazo legal do capital do contribuinte aos cofres públicos. Excetuandose essa situação, qualquer incidência de juros revelase abusiva e arbitrária, por ausência de seu pressuposto de fato, qual seja, a reposição de capital. Evidente que os juros não existem por si só e não podem ser aplicados aleatoriamente sobre qualquer evento. Decorrem, antes de tudo, de uma obrigação principal. O mesmo ocorre em relação à multa, que só será devida se existir uma obrigação anterior não quitada no prazo legal. Os juros não podem incidir sobre a multa, já que essa penalidade não retrata obrigação principal, mas sim encargo que se agrega ao valor da dívida, como forma de punir o contribuinte. De fato, a multa está prevista no consequente da norma secundária, cujo objetivo é atribuir eficácia ao cumprimento da obrigação estabelecida na norma primária. A se admitir a incidência de juros sobre multa (ambos previstos em norma secundária), estarseia desvirtuando completamente a natureza e a própria finalidade da norma secundária (que não se volta para si mesma, mas sim para a norma primária). Ademais, a aplicação de tal percentual, de forma ilimitada, sobre o principal e sobre a multa, acarreta verdadeira afronta ao princípio constitucional do nãoconfisco, bem como viola o direito de propriedade, já que faz incidir juros exorbitantes sobre o imposto devido e, ainda, sobre a multa aplicada! DA IMPARCIALIDADE DESTE JULGAMENTO O Princípio da Igualdade, também deve ser aplicado nos julgamentos de Instância administrativa, promovendo uma análise objetiva e imparcial dos fatos e meios legais alegados por ambas as partes. Um julgamento imparcial é DIREITO DO CONTRIBUINTE, ORA ACUSADO, dentro dos fatos argüidos tanto pela Impugnada como pela Impugnante, aguardandose uma motivação dentro do que foi pautado pelas partes. Assim nada mais justo que o julgamento improcedente da presente demanda, como medida de justiça e aplicação de determinação judicial. Ao final, requereu que todas as intimações e publicações sejam realizadas em nome do advogado Dr. Aguinaldo da Silva Azevedo OAB/SP nº 160.198, com endereço a Rua Riachuelo, 96 4º andar, Centro São Paulo/SP CEP. 01007000. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento manteve integralmente o lançamento. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Anocalendário: 2013 MATÉRIA NÃO CONTESTADA. Considerase como não contestada a matéria que não tenha sido expressamente questionada. Fl. 373DF CARF MF 12 NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Não procedem as argüições de nulidade quando não se vislumbra nos autos qualquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram plenamente assegurados. ÔNUS DA PROVA. É imprescindível que alegações contraditórias a questões de fato tenham o devido acompanhamento probatório. Quem não prova o que afirma, não pode pretender ser tida como verdade a existência do fato alegado, para fundamento de uma solução que atenda ao pedido feito MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. Argüições de inconstitucionalidade refogem à competência da instância administrativa, salvo se já houver decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, hipótese em que compete à autoridade julgadora afastar a sua aplicação. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificada, a empresa interpôs recurso voluntário onde repisa as alegações apresentadas na impugnação. É o Relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por isto, ser conhecidas. PRELIMINARES A Recorrente alega em sua defesa, em sede preliminar, a existência de nulidade do auto de infração em razão da ausência de motivação e suporte probatório, Fl. 374DF CARF MF Processo nº 10314.723192/201701 Acórdão n.º 3301005.599 S3C3T1 Fl. 8 13 afirmando a ausência de materialidade e dos pressupostos básicos e cerceamento do direito ao contraditório e à ampla defesa. Entendo não assistir razão ao recurso. A Recorrente foi intimada do auto de infração, das motivações da fiscalização para o lançamento, da base legal que lastreia a exigência fiscal e os motivos para aplicação das penalidades. A Recorrente protocolou sua impugnação questionando as afirmações da Fiscalização que motivaram o lançamento e após a decisão da DRJ apresentou recurso voluntário trazendo os mesmos questionamentos que foram objeto da exigência fiscal e de julgamento pela primeira instância. Não vislumbro nenhum questão que possa levar a nulidade da exigência fiscal. As motivações estão bem delineadas e bem aclaradas, as alegações da recorrente que não pode exercer plenamente a sua defesa não podem prosperar diante dos procedimentos adotados em estrita obediência ao Processo Administrativo Fiscal, onde foi garantida à Recorrente ampla e plena defesa, trazendo as alegações que questionam o lançamento fiscal e ainda sendolhe franqueado apresentar documentos que possam corroborar e atestar a veracidade das suas afirmações. A simples alegação de que a Fiscalização não adotou os procedimentos que entende a Recorrente seriam os mais corretos e ainda, que não pode se manifestar durante a fiscalização não implica em vício no lançamento. Para discutir a exigência fiscal constante do auto de infração, basta o contribuinte utilizar os procedimentos previstos no Decreto nº 70.235/72, e foi o que fez a Recorrente ao impugnar o lançamento, momento a partir da qual é permitido à Recorrente apresentar seus argumentos de defesa, documentos e informações que entende serem suficiente para refutar as conclusões da Fiscalização. A plenitude de defesa é assegurada durante o Processo administrativo Fiscal, onde a Recorrente possui todas as prerrogativas necessárias a sua defesa. Assim, não existe vício no lançamento fiscal. As afirmações quanto as divergências das conclusões da Fiscalização forma o litígio fiscal que e apreciado nos ritos previstos no Decreto nº 70.235/72. O que se mostra corretamente adotado no presente processo. Assim, não existe nenhuma nulidade no procedimento fiscal ou no instrumento de exigência, estando todo o procedimento dentro das normativas do PAF. Ainda em preliminar a Recorrente pede a aplicação do art. 112 do CTN. Também nesta matéria não assiste razão ao recurso. O CTN ao aplicar o entendimento de fato em dúvida privilegiar o entendimento do contribuinte, tem aplicação nas situações em que existe dúvida quanto a tipificação e aplicação de penalidade. No caso em tela, a autuação foi tipificada de forma cristalina e a motivação para a exigência fiscal está claramente identificada no auto de infração. Ademais, a Recorrente como se verá no decorrer deste voto, não apontou nenhuma irregularidade na apuração fiscal, restringindose a afirmações genéricas sobre o lançamento o que demonstra de forma evidente que existe alguma dúvida razoável sobre o lançamento que pudesse levar a aplicação do principio insculpido no CTN, portanto para esta matéria não pode prosperar o recurso. MÉRITO Fl. 375DF CARF MF 14 Quanto ao mérito da exigência, a teor do relatado, a Fiscalização fez várias intimações à Recorrente que não obtiveram nenhuma resposta. Foram realizadas intimações aos sócios responsáveis pelas empresas que também não responderam. Por fim, a Recorrente teve seu endereço atualizado nos sistemas da Receita Federal e novamente foi intimada a apresentar esclarecimento quanto a apuração do IPI. A Recorrente apresentou informações muita aquém daquelas solicitadas pela Fiscalização. Novamente reintimada a esclarecer a apuração de IPI e mais uma vez a Fiscalização ficou sem respostas. Diante de tantas intimações e sem as informações que deveriam ser prestadas pela auditada, a Fiscalização a partir das informações obtidas no Sistema Público de Escrituração Digital SPED realizou as apurações do IPI, identificando diversas irregularidades na apuração do IPI e mais uma vez intimou a Recorrente para manifestarse sobre as conclusões da Fiscalização e a mais uma vez a Recorrente não se manifestou. O histórico da Fiscalização que foi aqui resumido em apertada síntese e pode ser verificado em detalhes no Termo de Verificação Fiscal não deixa nenhuma dúvida quanto as irregularidades na apuração do IPI e o detalhado trabalho fiscal não foi em nenhum momento questionado de forma objetiva pela Recorrente. As alegações do recurso que são chamadas de alegações de mérito pela Recorrente nada mais são do que matérias genéricas, pois afirma que a não cumulatividade do IPI é matéria constitucional e a partir desta afirmação conclui que o lançamento fiscal precisa ser cancelada, sem apresentar a mínima contestação ao trabalho fiscal, sem apontar nenhum erro de cálculo ou mesmo uma simples alegação quanto aos documentos fiscais utilizados pela Fiscalização na apuração do IPI devido. A outra afirmação da Recorrente por ela considerada matéria de mérito afirma que não existe suporte probatório ao lançamento. A alegação é de uma inconsistência impressionante diante de todas as intimações realizada pela Fiscalização e o trabalho detalhado da auditoria fiscal, com a indicação da motivação do lançamento e dos documentos fiscais extraídos do SPED. O auto de infração esta lastreado em farta documentação comprobatória e o recurso mais uma vez limitase a afirmações genéricas, sem apontar efetivamente nenhuma matéria quanto a apuração e os documentos utilizados no lançamento. A Recorrente tenta omitirse da sua responsabilidade sobre o procedimento adotado para apuração do IPI, quando a apuração da exigência fiscal foi lastreada em lançamentos contábeis realizados na sua escrituração, sendo que o recolhimento reiterado em valores inferiores aos devidos e ainda a ausência de esclarecimento após diversas intimações da Fiscalização, configura o aumento da multa em 50% nos termos previstos no art. 44, § 2º , inciso I da Lei nº 9.430/96. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata: II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido Fl. 376DF CARF MF Processo nº 10314.723192/201701 Acórdão n.º 3301005.599 S3C3T1 Fl. 9 15 apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. ... § 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I prestar esclarecimentos; II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. As alegações da Recorrente para afastar a sua responsabilidade sobre as infrações cometidas não pode prosperar, sendo responsável pelos tributos indevidamente não recolhidos e pelas infrações qualificadas aplicadas sobre tais procedimentos. Quanto as exigências tributárias e as multas aplicadas, a Recorrente tece diversos argumentos alegando a irrazoabilidade da exigência, o caráter confiscatório que ofenderia a princípios constitucionais. Esta matéria não pode ser objeto de análise por este colegiado, diante da edição da súmula nº 2 do CARF, publicada no DOU de 22/12/2009, que veda o pronunciamento sobre inconstitucionalidade de lei tributária. “Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária” Juros sobre a multa de ofício Alega ainda, a Recorrente, suposta ilegalidade na exigência de juros sobre a multa de ofício. Também quanto a esta matéria não assiste razão ao recurso. A multa de ofício é lançada em conjunto com o principal fazendo um crédito único. Não ocorrendo o pagamento, a Fazenda Pública deixa de receber todo o crédito tributário que a ela era devida, e assim, faz jus a receber juros de mora sobre este montante. O CTN define como sujeito a multa de mora, o crédito não integralmente pago no vencimento, não existindo nenhuma determinação legal para excluir do conceito de créditos não integralmente pagos, a multa de ofício. Destarte não há como separar a multa de ofício do total do crédito exigido. A matéria já foi objeto de julgamento pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, no Acórdão nº 9101001.350, na sessão do dia 15 de maio de 2012, Fl. 377DF CARF MF 16 quando foi decidido pela incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. A ementa do citado acórdão ficou assim redigida. "JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO No lançamento de ofício, o valor originário do crédito tributário compreende o valor do tributo e da multa por lançamento de ofício. Sobre a multa por lançamento de oficio não paga no vencimento incidem juros de mora. Em se tratando de débitos relacionados com tributos cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31/12/1994, sobre a multa por lançamento de ofício incidem, a partir de 1° de janeiro de 1997, juros de mora calculados segundo a taxa Selic, exvi dos arts.29 e 30, da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002." Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 378DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15504.011398/2010-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 31 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 30/04/2010
DACON MULTA POR ATRASO NA ENTREGA.
A apresentação do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais Dacon após o prazo previsto pela legislação tributária sujeita o contribuinte à incidência da multa por atraso na entrega.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3402-006.141
Decisão:
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Thais De Laurentiis Galkowicz e Cynthia Elena de Campos.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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A apresentação do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais Dacon após o prazo previsto pela legislação tributária sujeita o contribuinte à incidência da multa por atraso na entrega. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Thais De Laurentiis Galkowicz e Cynthia Elena de Campos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 01 13 98 /2 01 0- 96 Fl. 34DF CARF MF Processo nº 15504.011398/201096 Acórdão n.º 3402006.141 S3C4T2 Fl. 0 2 Relatório Tratase de Notificação de Lançamento para exigência de multa por atraso de entrega do DACON. Inconformada, a empresa apresentou Impugnação Administrativa, alegando uma indisponibilidade no sistema do RECEITANET, que não concluía a recepção dos arquivos. A defesa foi julgada improcedente nos termos do Acórdão da DRJ n.º 02034.578. Intimada desta decisão a empresa apresentou Recurso Voluntário tempestivo reiterando sua alegação de defesa, afirmando que procedeu com o protocolo físico, juntamente com a tela de indisponibilidade do sistema da RFB. Tratandose o presente caso de caso fortuito ou força maior, caberia ser excluída a responsabilidade do sujeito, que agiu de boafé. É o relatório. Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402006.129, de 31 de janeiro de 2019, proferido no julgamento do processo 15504.010532/201031, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução 3402006.129): "O Recurso Voluntário é tempestivo e merece ser conhecido. Como relatado, pretende a Recorrente que seja afastada a multa aplicada de atraso na entrega do DACON em razão da indisponibilidade do sistema da Receita Federal (RECEITANET), que teria sido devidamente comprovado pelas telas anexas à Impugnação (efls. 06/07). Contudo, as telas anexadas pelo sujeito passivo não evidenciam, de forma contundente, que o equívoco ocorreu no sistema da Receita Federal, na data sugerida pelo sujeito passivo (08/06/2010). Com efeito, a primeira tela anexada aos autos (efl. 06) não identifica o sujeito passivo a que corresponde: Fl. 35DF CARF MF Processo nº 15504.011398/201096 Acórdão n.º 3402006.141 S3C4T2 Fl. 0 3 Esta é a única tela que traz a suposta data de tentativa de envio (08/06/2010). Contudo, observase que esta tela não identifica a quem ela se refere, não sendo possível confirmar que corresponderia, apenas, à Recorrente. Neste aspecto, essencial frisar que exatamente por não identificar o sujeito a que se refere, esta mesma tela foi anexada em outros processos administrativos, relacionados a sujeitos passivos distintos do presente, inclusive com o mesmo horário de tentativa de envio (21:09). É o que se confirma, de forma exemplificativa, da análise de processos que compõe o lote de repetitivos do presente processo, nos quais a mesma tela foi acostada aos autos: Processo nº 15504.010538/201017 da empresa GEMAPE MAQUINAS E PECAS LTDA: tela idêntica à acima reproduzida foi acostada às efls. 10 daqueles autos; Processo nº 15504.011788/201066 da empresa CHARM REPRESENTACOES LTDA: tela idêntica à acima reproduzida foi acostada às efls. 06 daqueles autos; e Processo nº 13603.001542/201032 da empresa WRS AUTO PECAS LTDA: tela idêntica à acima reproduzida foi acostada às efls. 08 daqueles autos. Por sua vez, a única tela que identifica a empresa por meio de seu nome e CNPJ (efl. 07), não identifica a data de tentativa de envio, somente um horário da tela do computador (22:09): Fl. 36DF CARF MF Processo nº 15504.011398/201096 Acórdão n.º 3402006.141 S3C4T2 Fl. 0 4 Assim, as telas acostadas aos presentes autos não comprovam que o atraso no envio poderia ser imputado ao sistema da Receita Federal. Essencial mencionar que, quando comprovado que ocorreu um erro técnico que prejudicou todos os contribuintes, a própria Receita Federal procede com o cancelamento das multas, como ocorreu no Ato Declaratório Executivo n.º 90/2009, para as declarações entregues em outubro/2009. No presente caso, a Receita não emitiu qualquer ato suscetível a comprovar erro técnico generalizado em seu sistema. E, por sua vez, os documentos acostados aos autos não são suficientes para demonstrar que esse erro técnico seria imputável à Receita Federal, ou mesmo que teria ocorrido especificamente quanto ao sujeito passivo autuado. Nesse sentido, cabe ser mantida a multa aplicada. Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Fl. 37DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10850.902146/2013-67
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 11 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Feb 11 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3401-001.599
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para que a unidade preparadora da RFB analise a documentação carreada aos autos pela recorrente, e se manifeste conclusivamente quanto à existência do crédito, detalhando-o.
(assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza, Carlos Henrique Seixas Pantarolli Soares, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan (Presidente). Ausente justificadamente a Conselheira Mara Cristina Sifuentes.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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(assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza, Carlos Henrique Seixas Pantarolli Soares, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan (Presidente). Ausente justificadamente a Conselheira Mara Cristina Sifuentes. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 50 .9 02 14 6/ 20 13 -6 7 Fl. 130DF CARF MF Processo nº 10850.902146/201367 Resolução nº 3401001.599 S3C4T1 Fl. 3 2 Relatório Cuidase de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ/POR, que considerou improcedentes as razões da Recorrente sobre a reforma do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição e não homologou as compensações dos débitos pleiteados. A contribuinte pleiteou o ressarcimento e compensação de créditos tributários decorrentes de supostos pagamentos indevidos ou a maior de PIS/Cofins. Em Despacho Decisório, os pedidos foram indeferidos e as compensações não homologadas em razão de não ter sido comprovado o direito creditório, dado que grande parte dos pagamentos restava inteiramente vinculada a débito declarado em DCTF, e, quanto aos pagamentos que evidenciaram recolhimento a maior, o respectivo valor fora previamente utilizado em outras compensações. A Contribuinte interpôs Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese, que tem direito aos valores pagos indevidamente em relação à PIS/COFINS, que fora calculada sobre receitas financeiras, e estranhas ao conceito de faturamento, diante da inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718, de 1998, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, e já reconhecida pela jurisprudência administrativa. Apresentou balancetes de verificação, DCTF´s, planilhas de apuração e guias de recolhimento e declarações de compensação para comprovação de suas alegações e dos valores pleiteados. Sobreveio Acórdão da Delegacia de Julgamento, através do qual não foi reconhecido o direito creditório requerido. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução nº 3401001.588, de 26 de novembro de 2018, proferida no julgamento do processo 16007.000043/200910, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu na Resolução 3401001.588: "O Recurso é tempestivo, e, reunindo os demais requisitos de admissibilidade, tomo seu conhecimento. Como se aduz da leitura do relatório, restam pendente de análise por esse Colegiado a incidência de COFINS Cumulativa sobre a rubrica "receitas financeiras". Fl. 131DF CARF MF Processo nº 10850.902146/201367 Resolução nº 3401001.599 S3C4T1 Fl. 4 3 Ora, nos termos do julgamento do RE 585235/MG, julgado sob efeito de repercussão geral, o artigo 3º, §1º, da Lei Federal 9.718/1998, foi considerado inconstitucional, de modo que, para fins de determinação da base de cálculo das contribuições sociais, no caso de empresas que não exercem atividade de instituições financeiras, não cabe a inclusão de receitas financeiras ou outras alheias ao seu objeto social. Desta feita, é de se afastar a glosa com base no artigo 62, §1º, inciso II, b, do RICARF. Contudo, como até o presente momento, a Receita Federal não se pronunciou sobre os documentos juntados desde a impugnação pela Recorrente, é de se converter o julgamento em diligência para que a unidade preparadora da RFB analise a documentação e se manifeste conclusivamente quanto à existência do crédito, detalhandoo. Em seguida, intimese a Recorrente para, desejando se manifestar, façao no em prazo de 30 dias. Após, os autos devem retornar ao CARF para prosseguir o julgamento." Importante frisar que os documentos juntados pela contribuinte no processo paradigma, como prova do direito creditório, encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a conversão do julgamento em diligência no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado decidiu por converter o julgamento em diligência, para que a unidade preparadora da RFB analise a documentação e se manifeste conclusivamente quanto à existência do crédito, detalhandoo. Em seguida, intimese a Recorrente para, desejando se manifestar, façao no em prazo de 30 dias. Após, os autos devem retornar ao CARF para prosseguir o julgamento." (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 132DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10920.000217/2007-76
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Feb 26 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3201-001.715
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Charles Mayer de Castro Souza - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.
Relatório
A interessada apresentou pedido de ressarcimento da Cofins, cumulado com compensação de débito próprio, com origem no terceiro trimestre de 2005.
Por bem retratar os fatos constatados nos autos, passamos a transcrever o Relatório da decisão de primeira instância administrativa:
Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de crédito acompanhado de Declaração de Compensação de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, não-cumulativa, decorrentes das operações da interessada' com o mercado externo, por meio do qual a contribuinte pleiteia a repetição do montante de R$ 61.755,19, referente ao terceiro trimestre de 2005.
Do Despacho Decisório Na apreciação do pleito, manifestou-se a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC pelo reconhecimento parcial do direito de crédito pleiteado e pela homologação da compensação somente at o limite do credito reconhecido (Termo Fiscal e Despacho Decisório juntados aos autos), fazendo-o com base no não acatamento de certos valores incluídos pela contribuinte na base de cálculo apurada, conforme segue.
1. Bens e Serviços utilizados como insumos Extrai-se do relatório fiscal que foram glosados por não se enquadrarem no conceito de insumo adotado no âmbito da contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativas: os gastos com materiais de consumo; as despesas indiretas com pessoal, entre essas alimentação, transporte, cestas básicas, despesas com viagens, uniformes e equipamentos de segurança; as despesas administrativas indiretas como projetos de produtos, assessoria empresarial ou comercial, honorários advocatícios, serviços de telefonia fixa e móvel, comissões de venda e vigilância de seus estabelecimentos; e também as despesas incorridas referentes a aquisições de "equipamentos, partes, peças, máquinas, incluídos os materiais para sua fabricação ou manutenção, e quaisquer outros itens que devam ser incorporados ao ativo imobilizado da empresa, a teor do que dispõe o art. 301 do Decreto n.° 3.000/1999".
2. Outros Valores/Operações com Direito a Crédito Relata a autoridade fiscal que glosou os valores informados no Dacon a este título em razão de a interessada não ter trazido o demonstrativo destes, apesar de intimada duas vezes para tanto.
3. Despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas A autoridade fiscal glosou os valores informados a titulo de despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas, no caso, as empresas Rocha Top Terminais e Operadores Portuários Ltda. (R$ 942.579,96), Cargolink Armazéns de Carga Ltda. (R$ 5.509.147,17) e WR Operadores Portuários Ltda. (R$ 7.381.682,79) valores informados no período analisado, no caso, os anos de 2003 a 2005, por entender que os fatos apurados demonstram que, na realidade, "...todo o mecanismo utilizado foi simulado, visando elisão fiscal, mascarando a operação real de aquisição pela WRC dos equipamentos como locação de terceiros...".
Em relação à empresa Rocha Top, foram glosadas os valores dos pagamentos efetuados entre janeiro/2003 e abril/2004, os quais não foram acompanhados de emissão dos respectivos documentos fiscais, somente de recibos; foram aceitos pagamentos e também outros referentes a outras locações de equipamentos semelhantes com a Rocha Top respaldados por nota fiscal, no caso ocorridos a partir de maio/2004.
Os mencionados valores foram glosados pelas razões que seguem.
3.1. Obrigatoriedade das Notas Fiscais Informa, inicialmente, a autoridade fiscal que apesar de os locadores serem prestadores de serviços, possuindo notas fiscais do modelo requerido, não houve a apresentação de notas fiscais de serviços.
Relata que quando intimada a apresentar as notas fiscais referentes às operações de locação de equipamentos e de aquisição de bens do ativo imobilizado, a interessada não o fez, alegando serem operações dispensadas de emissão.
Afirma então que, apesar de ser "pacifico entendimento de que o ISSQN somente é devido nas locações de bens móveis com mão-de-obra, estando portanto a locação pura e simples do bem fora do campo de incidência de tal tributo", é obrigatória a emissão de notas fiscais de serviço por todos os prestadores de serviços, desde que não dispensados desta obrigação por meio de Decreto Municipal ou Estadual.
Informa, então, que em consulta à Secretaria de Finanças do Município de São Francisco do Sul, esta informou via e-mail que as empresas em questão não estão dispensadas da emissão de nota fiscal fatura de serviços por aquela Secretaria.
No mais, afirma que, a teor do artigo 41 da Lei Complementar n.° 9/1999 do Município de Sao Francisco do Sul, abaixo transcrito, "quem está sujeito ao pagamento do imposto é o contribuinte (sujeito passivo) e não a operação (fato gerador) para obrigação de emissão de nota fiscal", razão pela qual ser prestador de serviço de operação portuária ou agenciamento marítimo configura fato suficiente para enquadrar a pessoa jurídica como contribuinte do ISS, e portanto obrigado à emissão de nota fiscal, mesmo que podendo efetuar prestações abrangidas e outras não abrangidas pelo campo de incidência do tributo. Segue o artigo mencionado:
Art. 41: Os contribuintes sujeitos ao pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, calculado sobre o preço dos serviços, ficam obrigados a emitir Nota Fiscal de Serviços e / ou Nota Fiscal Fatura de Serviços, de modelo Oficial, ou cztpom do terminal de venda - PDV estabelecidos peia Secretaria de Finanças.
3.2. Contratos de locação de equipamentos Em relação aos Contratos de Locação de Equipamentos firmados entre a interessada e as empresas Rocha Top, CargOlink e WR, relata a autoridade fiscal:
Contrato Firmado com Rocha Top: Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Rocha Top..., originariamente pertencida WR, que foi substituída pela WRC como contratante através do Segundo Termo Aditivo, datado de I.° de maio de 2002, mês de inicio de suas operações e seguinte ao de sua constituição. Tem por objeto a locação de duas empilhadeiras modelos Top Loader e Reach Stacker. Apesar de o locador ser prestador de serviços, possuindo notas ,fiscais do modelo requerido, os pagamentos efetuados entre janeiro/2003 e abril/2004 não foram acompanhados de emissão dos respectivas documentos fiscais, somente de recibos. A partir de maio/2004 estes pagamentos e também outros referentes a outras locações de equipamentos semelhantes com a Rocha Top foram respaldados por nota/iscal.
Contrato Firmado com Cargolink: O Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Cargolink foi assinado em 11 de março de 2002, antes do inicio das operações do interessado, e refere-se a um guindaste portuário modelo HMK 300-E. O instrumento inicia dizendo "Considerando que para financiar a aquisição do Equipamento a CARGOLINK contraiu, junto ao Banco Bradesco S.A., empréstimo e que, como garantia do referido empréstimo, deu o Equipamento em alienação fiduciária em favor do Banco Bradesco S.A...."e continua "Considerando que a WRC é uma sociedade que está sendo constituída pela CARGOLINK, em sociedade com a WR OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA. para o desenvolvimento conjunto de atividades de movimentação de carga no porto de Sao Francisco do Sul..." (grifou-se). A cláusula segunda estipula "Pela Locação do Equipamento, a WRC pagará à CARGOLINK I quantia semestral correspondente às parcelas de amortização do principal, juros, tributos, prêmios de se tiro, comissão de repasse e demais encargos que sejam devidos pela CARGOLINK ao Banco Bradesco S.A. em decorrência do Contrato de Financiamento (o "Aluguel") ...
Os valores, prazos e demais condições dos pagamentos a serem efetuados a titulo de Aluguel... serão reajustados nos mesmos termos do reajuste das parcelas a serem pagas pela CARGOLINK ao Banco Bradesco.S.A. em decorrência do Contrato de Financiamento." (grifou-se).
Quando intimado a apresentar cópia da nota fiscal de aquisição do equipamento GUINDAB-0001 - Guindaste Móvel Portuário sob o qual calculou créditos de depreciação, o interessado apresentou um Contrato de Opção de Compra firmado entre Cargolink e WR datado de 08 de março de 2002 com a mesma descrição, e portanto dele originário, do Contrato de Locação de Equipamentos em questão, com Termo de Cessão e Aditivo onde WR repassa o direito a opção de compra para WRC, datado de 11 de março de 2002, mesma data do Contrato objeto desta análise e antes do inicio de sua operações.
O Contrato de Opção de Compra estipula que "Em contrapartida à outorga da Opção de Compra. WR paga neste ato à CARGOLINK ... a quantia de R$ 674.313,00... pelo que a CARGOLINK dá à WR plena quitação da quantia ora recebida." e segue "Na hipótese de a WR exercer a Opção de Compra, o preço a ser pago pela WR à CARGOLINK para a aquisição do Equipamento fica fixado em RS 10.000,00..." (grifou-se). Esta contrapartida paga pela Cargo link foi reembolsada pela WRC quando iniciou as operações, considerando que houve mesmo a transferência de valor, tanto que imobilizou o bem em janeiro/2003 e iniciou a depreciação sob descrição GUINDAA-000I Guindaste Móvel Portuário, com valor de aquisição R$ 674.313,00, conforme denota-sena planilha de depreciações entregue pelo interessado,... Percebe-se também que este valor é muito próximo aos 15% exigidos como entrada, conforme cláusula 3 Terms of Payment do contrato de compra do guindaste firmado entre Cargolink e Demag Mobile Cranes segundo fax de Demag Mobile Cranes ... foi de C 375.000 menos bônus de C 40.000, total C 335.000 (trezentos e trinta e cinco mil euros),convertido a taxa de câmbio vigente em 20/07/2001, data .final para pagamento determinada na mesma cláusula, perfaz R$ 717.070,85 (2,14051 REAL/BRASIL (790) = I EURO/COM.EUROPEIA (978), fonte: Banco Central).
Contrato Firmado corn WR: O Contrato de Locação de Equipamentos firmado corn WR... foi assinado em 11 de março de 2002, antes do inicio das operações do interessado, e refere-se a um guindaste portuário modelo HMK 300-E, Mutatis mutandis, é idêntico ao Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Cargolink. 0 instrumento inicia dizendo "Considerando que em 25 de junho de 2002 a WR adquiriu um guindaste..." (grifou-se), num claro erro de datas pois o contrato seria anterior aquisição, confirmado pelos documentos seguintes. Prossegue "Considerando que o Equipamento é objeto de contrato de arrendamento mercantil..." e "Considerando que a WRC é uma sociedade que está sendo constituída pela WR, em sociedade com a CARGOLINK ARMAZÉNS DE CARGA LTDA.... para o desenvolvimento conjunto de atividades de movimentação de carga no porto de São Francisco do Sul..." (grifou-se). A clausula segunda estipula "Pela Locação do Equipamento, a WRC pagará à WR quantia correspondente a todas as obrigações pecuniárias, incluindo o valor residual garantido, juros, tributos e demais encargos que sejam devidos pela WR ao Safra Leasing S.A. Arrendamento Mercantil em decorrência do Contrato de Arrendamento Mercantil (o "Aluguel") .. Os valores, prazos e demais condições dos pagamentos a serem efetuados a titulo de Aluguel... serão reajustado nos mesmos termos do reajuste das parcelas a serem pagas pela WR ao Safra Leasing S.A. - Arrendamento Mercantil em decorrência do Contrato de Arrendamento Mercantil." (grifou-se).
A cláusula oitava da o prazo de vigência de 5 anos, terminando em fevereiro/2007, enquanto o arrendamento encerrou em outubro/2005, juntamente com o último pagamento efetuado.
O Contrato de Arrendamento Mercantil do equipamento estipula o valor residual garantido "VRG Final devido no final (parte ou total): R$ 69.050.02" com vencimento juntamente cOni a última contraprestação em 31/10/2005. Este valor, que seria devido pela arrendatária W R, se houve mesmo pagamento, Ibi pago pela WRC, tanto que imobilizou o bem ern outubro/2005 e iniciou a depreciação sob descrição GUINDAB-0001 Guindaste Móvel Portuário, com valor de aquisição R$ 69.050,02 conforme denota-se na planilha de depreciações entregue pelo interessado No tópico "4.3.1.4.3 Da vineulação entre as empresas" o auditor fiscal inicialmente destaca que a WR e WRC funcionam no mesmo endereço, Rua Marechal Deodoro, 156, com a denominação adicional "sala A" para WRC. Relata que a WR foi sócia, em conjunto com Cargolink e outros, da WRC até 14/07/2006, que havia participações recíprocas nos quadros societários de várias empresas e que em 13 de julho de 2006 a WR foi incorporada pela WRC. Resume, então, a confusão verificada nos quadros societários das empresas, demonstrando as pessoas físicas detentoras das empresas, "atualmente ou no período sob análise", através do quadro que abaixo se reproduz:
(...)
Conclui que a empresa WRC pertencia fundamentalmente a todas as pessoas listadas, através de participações cruzadas envolvendo outras empresas como por exemplo Cabral Serviços Marítimos Ltda., Douat Cia. de Participações, Litoral Investimentos Ltda., Litoral Empreendimentos Ltda. e Litoral Agencia Marítima Ltda.
Ante os fatos apresentados, afirma a autoridade fiscal:
Todos os fatos acima descritos levam esta auditoria a acreditar que todo o mecanismo utilizado foi simulado, visando a elisão fiscal, mascarando a operação real de aquisição pela WRC dos equipamentos como locação de terceiros, tendo como intuito a geração de créditos das contribuições objeto desta análise, e, possivelmente, criação de despesas dedutíveis na apuração do IREI e CSLL e distribuição disfarçada de lucros visto que se tratam na verdade das mesmas pessoas [os sócios das empresas].
Da Manifestação de Inconformidade Inconformada com as razões postas para as glosas efetuadas a contribuinte as contestou por meio dos argumentos que seguem.
No tópico "II. Da inexistência de obrigatoriedade relacionada a emissão de Nota Fiscal por conta da realização de operação de locação de bem móvel" a contribuinte inicialmente discorre sobre "o correto tratamento tributário dispensado pela legislação e pelos Tribunais pátrios com relação à locação de bens móveis", e alega:
(..) resta consolidado no ordenamento jurídico brasileiro a não incidência do ISS sobre as atividades de locação relacionadas aos bens móveis.
Assim sendo, nota-se na legislação que a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal esta intimamente vinculada ao controle do calculo do ISS sobre o preço dos serviços de contribuintes sujeitos ao seu pagamento. Logo, se o tributo em tela não incide sobre determinada atividade, ou seja, sobre o seu preço, não se mantem a obrigatoriedade de emitir Nota Fiscal et empresa que a realiza.
(. )
Se irregularidade alguma houve, aplicável ao caso a pena pelo descumprimento da obrigação tributário acessória de emissão de nota fiscal e não o indeferimento do crédito, que encontra amparo na legislação tributária federal e foi apropriado com base em uma operação efetivamente ocorrida, documentada Ressalte-se que o ilustre auditor fiscal da Receita Federal do Brasil em seu relatório não põe em dúvida a validade dos contratos de locação dos bens e nem a efetiva realização das operações, limitando-se o mesmo a desconsiderar as operações do contribuinte com base em suposta simulação e caracterização de distribuição disfarçada de lucros...
Ademais, os vícios de simulação e distribuição disfarçada de lucros nem sequer foram imputados à operação de locação de empilhadeiras realizada entre a Contribuinte e a empresa Rochatop Terminais e Operadores Portuários Ltda.
tendo o Auditor Fiscal da RFB desconsiderado os créditos de PIS/COFINS sobre estas despesas simplesmente pela ausência de notas fiscais, como se a despesa não tivesse ocorrido e fosse necessária as atividades da contribuinte.
Nos tópicos "III. Da inexistência de fraude ou simulação", "IV. Não Caracterização de Distribuição Disfarçada de Lucros" e "V. Ainda Sobre a Simulação:
Sua Distinção de Negócio Jurídico Indireto - Histórico do Negócio Havido entre as Partes Contratantes da Locação" A interessada traz argumentos de variada ordem tanto no sentido de demonstrar a irregularidade do feito fiscal como em defesa da regularidade das operações de locação de equipamentos utilizados em sua atividade produtiva a fim de demonstrar que não houve qualquer tipo de simulação de sua parte no intuito de beneficiar-se indevidamente de créditos da não-cumulatividade da contribuição para o PIS e da Cofins, criação de despesas dedutíveis na apuração do IRPJ e CSLL e distribuição disfarçada de lucros.
Em relação aos insumos aplicados na prestação de serviços, titulo VI, a interessada inicialmente lista os bens e serviços adquiridos e seus respectivos fornecedores, abaixo reproduzida, a fim de que "possam ser analisados os argumentos":
(...)
Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário (arquivo não paginável), por meio do qual alega, no que interessa ao deslinde do litígio, a nulidade do acórdão recorrido, com fundamento nas seguintes razões de defesa:
Em face das alegações apresentadas pela empresa, a DRJ baixou os autos em diligência, a fim de que a unidade preparadora providenciasse a análise da demonstração e da composição da base de cálculo do PIS não cumulativo, mediante a comprovação por meio de documentos contábeis e/ou fiscais. Na sua realização, requereu-se a entrega do balancete de março de 2003 e orientou-se a empresa sobre o fato de que os Livros Diário e Razão deveriam ficar à disposição do Fisco, caso requeridos.
Segue, então, argumentando que em todos estes documentos fiscais evidencia-se que a empresa adquiriu bens ou contratou serviços os quais foram totalmente aplicados em suas atividades, as quais se relacionam à operação portuária e envolvem o maquinário utilizado para a sua realização; o que em nenhum momento foi impugnado pela autoridade fiscal. Afirma que a glosa dos créditos de PIS/COFINS ocorreu, portanto, conforme se infere da invocação ao artigo 301 do RIR/99 pela autoridade fazenddria, pelo fato de esta ter considerado todas as aquisições de produtos como enquadráveis no ativo imobilizado e não enquanto insumos.
Com base nesse entendimento, argumenta que os produtos adquiridos o foram com a finalidade exclusiva de manter os seus ativos em condições operacionais e que, quando incorporados as respectivas máquinas e equipamentos, possuem vida útil inferior a um ano e/ou não aumentam a vida útil dos bens do seu ativo imobilizado em prazo superior a um ano, razão pela qual não se justifica a sua incorporação ao ativo permanente, para que seja então depreciado ou amortizado. Aduz que o elevado custo de aquisição de um bem não impõe sua classificação no ativo imobilizado e acrescenta que a prova do aumento da vida útil do bem para além de um ano, para fins de sua inclUsdo no ativo imobilizado, cabe ao fisco, a teor de várias decisões do Conselho de Contribuintes que elenca.
Por fim, em relação aos outros valores/operações com direito a crédito argumenta que, ao contrário do que afirma a autoridade fiscal, forneceu à fiscalização todos os documentos necessários, como comprovam as cópias em anexo dos protocolos prestados pelo Auditor Fiscal, indicando o recebimento dos documentos solicitados, e a consignação que consta do recebimento dos documentos solicitados no Termo de Verificação e Encerramento da Análise Fiscal. Aduz que, por não haver qualquer impugnação especifica quanto aos documentos apresentados por esta contribuinte, torna-se impossível à mesma exercer seu direito de defesa nos termos asseguradOs pela Constituição Federal de 1988. Pugna então pelo afastamento da glosa em vista de não ser verdadeira a informação de que a contribuinte deixou de se manifestar quando lhe foram solicitados documentos e informações.
A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis julgou improcedente a manifestação de inconformidade, proferindo o Acórdão DRJ/FNS n.º 07-21.792, de 29/10/2010 (fls. 903 e ss.), assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE.
No âmbito especifico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
Ano-calendário: 2005
REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO.
Dão direito a crédito, no âmbito do regime da não-cumulatividade, custos e despesas com bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no Pais, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados A venda.
REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS.
No regime da não-cumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação ou produção de bens destinados A venda; as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no Pais, aplicados diretamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito creditório não reconhecido
Irresignada, a contribuinte apresentou o recurso voluntário de fls. 924 e ss., por meio do qual aponta equívoco da decisão ao dizer que houve parcial revelia dela (por não se manifestar quanto a algumas glosas), porquanto todas as glosas teriam sido impugnadas; reitera as suas razões sobre o direito aos créditos sobre aluguéis de equipamentos, sobre insumos e serviços de outras pessoas jurídicas; invoca, noutros termos, alteração de fundamentos, pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para a manutenção das glosas a título de "outros valores/operações com direito a crédito", ao tempo em que menciona impossibilidade de exercício de defesa, por não haver impugnação específica aos documentos por ela apresentados, no mister de comprovar seus créditos. Evoca o art. 112 do CTN - in dubio pro contribuinte. Ao final, requer a reforma da decisão de primeiro grau e o reconhecimento integral dos créditos.
Por meio da petição de fls., a Recorrente requer o julgamento conjunto deste processo com outros idênticos de seu interesse.
O processo foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental.
É o relatório.
Voto
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
1.0 = *:*
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior. Relatório A interessada apresentou pedido de ressarcimento da Cofins, cumulado com compensação de débito próprio, com origem no terceiro trimestre de 2005. Por bem retratar os fatos constatados nos autos, passamos a transcrever o Relatório da decisão de primeira instância administrativa: Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de crédito acompanhado de Declaração de Compensação de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, não-cumulativa, decorrentes das operações da interessada' com o mercado externo, por meio do qual a contribuinte pleiteia a repetição do montante de R$ 61.755,19, referente ao terceiro trimestre de 2005. Do Despacho Decisório Na apreciação do pleito, manifestou-se a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC pelo reconhecimento parcial do direito de crédito pleiteado e pela homologação da compensação somente at o limite do credito reconhecido (Termo Fiscal e Despacho Decisório juntados aos autos), fazendo-o com base no não acatamento de certos valores incluídos pela contribuinte na base de cálculo apurada, conforme segue. 1. Bens e Serviços utilizados como insumos Extrai-se do relatório fiscal que foram glosados por não se enquadrarem no conceito de insumo adotado no âmbito da contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativas: os gastos com materiais de consumo; as despesas indiretas com pessoal, entre essas alimentação, transporte, cestas básicas, despesas com viagens, uniformes e equipamentos de segurança; as despesas administrativas indiretas como projetos de produtos, assessoria empresarial ou comercial, honorários advocatícios, serviços de telefonia fixa e móvel, comissões de venda e vigilância de seus estabelecimentos; e também as despesas incorridas referentes a aquisições de "equipamentos, partes, peças, máquinas, incluídos os materiais para sua fabricação ou manutenção, e quaisquer outros itens que devam ser incorporados ao ativo imobilizado da empresa, a teor do que dispõe o art. 301 do Decreto n.° 3.000/1999". 2. Outros Valores/Operações com Direito a Crédito Relata a autoridade fiscal que glosou os valores informados no Dacon a este título em razão de a interessada não ter trazido o demonstrativo destes, apesar de intimada duas vezes para tanto. 3. Despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas A autoridade fiscal glosou os valores informados a titulo de despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas, no caso, as empresas Rocha Top Terminais e Operadores Portuários Ltda. (R$ 942.579,96), Cargolink Armazéns de Carga Ltda. (R$ 5.509.147,17) e WR Operadores Portuários Ltda. (R$ 7.381.682,79) valores informados no período analisado, no caso, os anos de 2003 a 2005, por entender que os fatos apurados demonstram que, na realidade, "...todo o mecanismo utilizado foi simulado, visando elisão fiscal, mascarando a operação real de aquisição pela WRC dos equipamentos como locação de terceiros...". Em relação à empresa Rocha Top, foram glosadas os valores dos pagamentos efetuados entre janeiro/2003 e abril/2004, os quais não foram acompanhados de emissão dos respectivos documentos fiscais, somente de recibos; foram aceitos pagamentos e também outros referentes a outras locações de equipamentos semelhantes com a Rocha Top respaldados por nota fiscal, no caso ocorridos a partir de maio/2004. Os mencionados valores foram glosados pelas razões que seguem. 3.1. Obrigatoriedade das Notas Fiscais Informa, inicialmente, a autoridade fiscal que apesar de os locadores serem prestadores de serviços, possuindo notas fiscais do modelo requerido, não houve a apresentação de notas fiscais de serviços. Relata que quando intimada a apresentar as notas fiscais referentes às operações de locação de equipamentos e de aquisição de bens do ativo imobilizado, a interessada não o fez, alegando serem operações dispensadas de emissão. Afirma então que, apesar de ser "pacifico entendimento de que o ISSQN somente é devido nas locações de bens móveis com mão-de-obra, estando portanto a locação pura e simples do bem fora do campo de incidência de tal tributo", é obrigatória a emissão de notas fiscais de serviço por todos os prestadores de serviços, desde que não dispensados desta obrigação por meio de Decreto Municipal ou Estadual. Informa, então, que em consulta à Secretaria de Finanças do Município de São Francisco do Sul, esta informou via e-mail que as empresas em questão não estão dispensadas da emissão de nota fiscal fatura de serviços por aquela Secretaria. No mais, afirma que, a teor do artigo 41 da Lei Complementar n.° 9/1999 do Município de Sao Francisco do Sul, abaixo transcrito, "quem está sujeito ao pagamento do imposto é o contribuinte (sujeito passivo) e não a operação (fato gerador) para obrigação de emissão de nota fiscal", razão pela qual ser prestador de serviço de operação portuária ou agenciamento marítimo configura fato suficiente para enquadrar a pessoa jurídica como contribuinte do ISS, e portanto obrigado à emissão de nota fiscal, mesmo que podendo efetuar prestações abrangidas e outras não abrangidas pelo campo de incidência do tributo. Segue o artigo mencionado: Art. 41: Os contribuintes sujeitos ao pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, calculado sobre o preço dos serviços, ficam obrigados a emitir Nota Fiscal de Serviços e / ou Nota Fiscal Fatura de Serviços, de modelo Oficial, ou cztpom do terminal de venda - PDV estabelecidos peia Secretaria de Finanças. 3.2. Contratos de locação de equipamentos Em relação aos Contratos de Locação de Equipamentos firmados entre a interessada e as empresas Rocha Top, CargOlink e WR, relata a autoridade fiscal: Contrato Firmado com Rocha Top: Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Rocha Top..., originariamente pertencida WR, que foi substituída pela WRC como contratante através do Segundo Termo Aditivo, datado de I.° de maio de 2002, mês de inicio de suas operações e seguinte ao de sua constituição. Tem por objeto a locação de duas empilhadeiras modelos Top Loader e Reach Stacker. Apesar de o locador ser prestador de serviços, possuindo notas ,fiscais do modelo requerido, os pagamentos efetuados entre janeiro/2003 e abril/2004 não foram acompanhados de emissão dos respectivas documentos fiscais, somente de recibos. A partir de maio/2004 estes pagamentos e também outros referentes a outras locações de equipamentos semelhantes com a Rocha Top foram respaldados por nota/iscal. Contrato Firmado com Cargolink: O Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Cargolink foi assinado em 11 de março de 2002, antes do inicio das operações do interessado, e refere-se a um guindaste portuário modelo HMK 300-E. O instrumento inicia dizendo "Considerando que para financiar a aquisição do Equipamento a CARGOLINK contraiu, junto ao Banco Bradesco S.A., empréstimo e que, como garantia do referido empréstimo, deu o Equipamento em alienação fiduciária em favor do Banco Bradesco S.A...."e continua "Considerando que a WRC é uma sociedade que está sendo constituída pela CARGOLINK, em sociedade com a WR OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA. para o desenvolvimento conjunto de atividades de movimentação de carga no porto de Sao Francisco do Sul..." (grifou-se). A cláusula segunda estipula "Pela Locação do Equipamento, a WRC pagará à CARGOLINK I quantia semestral correspondente às parcelas de amortização do principal, juros, tributos, prêmios de se tiro, comissão de repasse e demais encargos que sejam devidos pela CARGOLINK ao Banco Bradesco S.A. em decorrência do Contrato de Financiamento (o "Aluguel") ... Os valores, prazos e demais condições dos pagamentos a serem efetuados a titulo de Aluguel... serão reajustados nos mesmos termos do reajuste das parcelas a serem pagas pela CARGOLINK ao Banco Bradesco.S.A. em decorrência do Contrato de Financiamento." (grifou-se). Quando intimado a apresentar cópia da nota fiscal de aquisição do equipamento GUINDAB-0001 - Guindaste Móvel Portuário sob o qual calculou créditos de depreciação, o interessado apresentou um Contrato de Opção de Compra firmado entre Cargolink e WR datado de 08 de março de 2002 com a mesma descrição, e portanto dele originário, do Contrato de Locação de Equipamentos em questão, com Termo de Cessão e Aditivo onde WR repassa o direito a opção de compra para WRC, datado de 11 de março de 2002, mesma data do Contrato objeto desta análise e antes do inicio de sua operações. O Contrato de Opção de Compra estipula que "Em contrapartida à outorga da Opção de Compra. WR paga neste ato à CARGOLINK ... a quantia de R$ 674.313,00... pelo que a CARGOLINK dá à WR plena quitação da quantia ora recebida." e segue "Na hipótese de a WR exercer a Opção de Compra, o preço a ser pago pela WR à CARGOLINK para a aquisição do Equipamento fica fixado em RS 10.000,00..." (grifou-se). Esta contrapartida paga pela Cargo link foi reembolsada pela WRC quando iniciou as operações, considerando que houve mesmo a transferência de valor, tanto que imobilizou o bem em janeiro/2003 e iniciou a depreciação sob descrição GUINDAA-000I Guindaste Móvel Portuário, com valor de aquisição R$ 674.313,00, conforme denota-sena planilha de depreciações entregue pelo interessado,... Percebe-se também que este valor é muito próximo aos 15% exigidos como entrada, conforme cláusula 3 Terms of Payment do contrato de compra do guindaste firmado entre Cargolink e Demag Mobile Cranes segundo fax de Demag Mobile Cranes ... foi de C 375.000 menos bônus de C 40.000, total C 335.000 (trezentos e trinta e cinco mil euros),convertido a taxa de câmbio vigente em 20/07/2001, data .final para pagamento determinada na mesma cláusula, perfaz R$ 717.070,85 (2,14051 REAL/BRASIL (790) = I EURO/COM.EUROPEIA (978), fonte: Banco Central). Contrato Firmado corn WR: O Contrato de Locação de Equipamentos firmado corn WR... foi assinado em 11 de março de 2002, antes do inicio das operações do interessado, e refere-se a um guindaste portuário modelo HMK 300-E, Mutatis mutandis, é idêntico ao Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Cargolink. 0 instrumento inicia dizendo "Considerando que em 25 de junho de 2002 a WR adquiriu um guindaste..." (grifou-se), num claro erro de datas pois o contrato seria anterior aquisição, confirmado pelos documentos seguintes. Prossegue "Considerando que o Equipamento é objeto de contrato de arrendamento mercantil..." e "Considerando que a WRC é uma sociedade que está sendo constituída pela WR, em sociedade com a CARGOLINK ARMAZÉNS DE CARGA LTDA.... para o desenvolvimento conjunto de atividades de movimentação de carga no porto de São Francisco do Sul..." (grifou-se). A clausula segunda estipula "Pela Locação do Equipamento, a WRC pagará à WR quantia correspondente a todas as obrigações pecuniárias, incluindo o valor residual garantido, juros, tributos e demais encargos que sejam devidos pela WR ao Safra Leasing S.A. Arrendamento Mercantil em decorrência do Contrato de Arrendamento Mercantil (o "Aluguel") .. Os valores, prazos e demais condições dos pagamentos a serem efetuados a titulo de Aluguel... serão reajustado nos mesmos termos do reajuste das parcelas a serem pagas pela WR ao Safra Leasing S.A. - Arrendamento Mercantil em decorrência do Contrato de Arrendamento Mercantil." (grifou-se). A cláusula oitava da o prazo de vigência de 5 anos, terminando em fevereiro/2007, enquanto o arrendamento encerrou em outubro/2005, juntamente com o último pagamento efetuado. O Contrato de Arrendamento Mercantil do equipamento estipula o valor residual garantido "VRG Final devido no final (parte ou total): R$ 69.050.02" com vencimento juntamente cOni a última contraprestação em 31/10/2005. Este valor, que seria devido pela arrendatária W R, se houve mesmo pagamento, Ibi pago pela WRC, tanto que imobilizou o bem ern outubro/2005 e iniciou a depreciação sob descrição GUINDAB-0001 Guindaste Móvel Portuário, com valor de aquisição R$ 69.050,02 conforme denota-se na planilha de depreciações entregue pelo interessado No tópico "4.3.1.4.3 Da vineulação entre as empresas" o auditor fiscal inicialmente destaca que a WR e WRC funcionam no mesmo endereço, Rua Marechal Deodoro, 156, com a denominação adicional "sala A" para WRC. Relata que a WR foi sócia, em conjunto com Cargolink e outros, da WRC até 14/07/2006, que havia participações recíprocas nos quadros societários de várias empresas e que em 13 de julho de 2006 a WR foi incorporada pela WRC. Resume, então, a confusão verificada nos quadros societários das empresas, demonstrando as pessoas físicas detentoras das empresas, "atualmente ou no período sob análise", através do quadro que abaixo se reproduz: (...) Conclui que a empresa WRC pertencia fundamentalmente a todas as pessoas listadas, através de participações cruzadas envolvendo outras empresas como por exemplo Cabral Serviços Marítimos Ltda., Douat Cia. de Participações, Litoral Investimentos Ltda., Litoral Empreendimentos Ltda. e Litoral Agencia Marítima Ltda. Ante os fatos apresentados, afirma a autoridade fiscal: Todos os fatos acima descritos levam esta auditoria a acreditar que todo o mecanismo utilizado foi simulado, visando a elisão fiscal, mascarando a operação real de aquisição pela WRC dos equipamentos como locação de terceiros, tendo como intuito a geração de créditos das contribuições objeto desta análise, e, possivelmente, criação de despesas dedutíveis na apuração do IREI e CSLL e distribuição disfarçada de lucros visto que se tratam na verdade das mesmas pessoas [os sócios das empresas]. Da Manifestação de Inconformidade Inconformada com as razões postas para as glosas efetuadas a contribuinte as contestou por meio dos argumentos que seguem. No tópico "II. Da inexistência de obrigatoriedade relacionada a emissão de Nota Fiscal por conta da realização de operação de locação de bem móvel" a contribuinte inicialmente discorre sobre "o correto tratamento tributário dispensado pela legislação e pelos Tribunais pátrios com relação à locação de bens móveis", e alega: (..) resta consolidado no ordenamento jurídico brasileiro a não incidência do ISS sobre as atividades de locação relacionadas aos bens móveis. Assim sendo, nota-se na legislação que a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal esta intimamente vinculada ao controle do calculo do ISS sobre o preço dos serviços de contribuintes sujeitos ao seu pagamento. Logo, se o tributo em tela não incide sobre determinada atividade, ou seja, sobre o seu preço, não se mantem a obrigatoriedade de emitir Nota Fiscal et empresa que a realiza. (. ) Se irregularidade alguma houve, aplicável ao caso a pena pelo descumprimento da obrigação tributário acessória de emissão de nota fiscal e não o indeferimento do crédito, que encontra amparo na legislação tributária federal e foi apropriado com base em uma operação efetivamente ocorrida, documentada Ressalte-se que o ilustre auditor fiscal da Receita Federal do Brasil em seu relatório não põe em dúvida a validade dos contratos de locação dos bens e nem a efetiva realização das operações, limitando-se o mesmo a desconsiderar as operações do contribuinte com base em suposta simulação e caracterização de distribuição disfarçada de lucros... Ademais, os vícios de simulação e distribuição disfarçada de lucros nem sequer foram imputados à operação de locação de empilhadeiras realizada entre a Contribuinte e a empresa Rochatop Terminais e Operadores Portuários Ltda. tendo o Auditor Fiscal da RFB desconsiderado os créditos de PIS/COFINS sobre estas despesas simplesmente pela ausência de notas fiscais, como se a despesa não tivesse ocorrido e fosse necessária as atividades da contribuinte. Nos tópicos "III. Da inexistência de fraude ou simulação", "IV. Não Caracterização de Distribuição Disfarçada de Lucros" e "V. Ainda Sobre a Simulação: Sua Distinção de Negócio Jurídico Indireto - Histórico do Negócio Havido entre as Partes Contratantes da Locação" A interessada traz argumentos de variada ordem tanto no sentido de demonstrar a irregularidade do feito fiscal como em defesa da regularidade das operações de locação de equipamentos utilizados em sua atividade produtiva a fim de demonstrar que não houve qualquer tipo de simulação de sua parte no intuito de beneficiar-se indevidamente de créditos da não-cumulatividade da contribuição para o PIS e da Cofins, criação de despesas dedutíveis na apuração do IRPJ e CSLL e distribuição disfarçada de lucros. Em relação aos insumos aplicados na prestação de serviços, titulo VI, a interessada inicialmente lista os bens e serviços adquiridos e seus respectivos fornecedores, abaixo reproduzida, a fim de que "possam ser analisados os argumentos": (...) Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário (arquivo não paginável), por meio do qual alega, no que interessa ao deslinde do litígio, a nulidade do acórdão recorrido, com fundamento nas seguintes razões de defesa: Em face das alegações apresentadas pela empresa, a DRJ baixou os autos em diligência, a fim de que a unidade preparadora providenciasse a análise da demonstração e da composição da base de cálculo do PIS não cumulativo, mediante a comprovação por meio de documentos contábeis e/ou fiscais. Na sua realização, requereu-se a entrega do balancete de março de 2003 e orientou-se a empresa sobre o fato de que os Livros Diário e Razão deveriam ficar à disposição do Fisco, caso requeridos. Segue, então, argumentando que em todos estes documentos fiscais evidencia-se que a empresa adquiriu bens ou contratou serviços os quais foram totalmente aplicados em suas atividades, as quais se relacionam à operação portuária e envolvem o maquinário utilizado para a sua realização; o que em nenhum momento foi impugnado pela autoridade fiscal. Afirma que a glosa dos créditos de PIS/COFINS ocorreu, portanto, conforme se infere da invocação ao artigo 301 do RIR/99 pela autoridade fazenddria, pelo fato de esta ter considerado todas as aquisições de produtos como enquadráveis no ativo imobilizado e não enquanto insumos. Com base nesse entendimento, argumenta que os produtos adquiridos o foram com a finalidade exclusiva de manter os seus ativos em condições operacionais e que, quando incorporados as respectivas máquinas e equipamentos, possuem vida útil inferior a um ano e/ou não aumentam a vida útil dos bens do seu ativo imobilizado em prazo superior a um ano, razão pela qual não se justifica a sua incorporação ao ativo permanente, para que seja então depreciado ou amortizado. Aduz que o elevado custo de aquisição de um bem não impõe sua classificação no ativo imobilizado e acrescenta que a prova do aumento da vida útil do bem para além de um ano, para fins de sua inclUsdo no ativo imobilizado, cabe ao fisco, a teor de várias decisões do Conselho de Contribuintes que elenca. Por fim, em relação aos outros valores/operações com direito a crédito argumenta que, ao contrário do que afirma a autoridade fiscal, forneceu à fiscalização todos os documentos necessários, como comprovam as cópias em anexo dos protocolos prestados pelo Auditor Fiscal, indicando o recebimento dos documentos solicitados, e a consignação que consta do recebimento dos documentos solicitados no Termo de Verificação e Encerramento da Análise Fiscal. Aduz que, por não haver qualquer impugnação especifica quanto aos documentos apresentados por esta contribuinte, torna-se impossível à mesma exercer seu direito de defesa nos termos asseguradOs pela Constituição Federal de 1988. Pugna então pelo afastamento da glosa em vista de não ser verdadeira a informação de que a contribuinte deixou de se manifestar quando lhe foram solicitados documentos e informações. A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis julgou improcedente a manifestação de inconformidade, proferindo o Acórdão DRJ/FNS n.º 07-21.792, de 29/10/2010 (fls. 903 e ss.), assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE. No âmbito especifico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2005 REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Dão direito a crédito, no âmbito do regime da não-cumulatividade, custos e despesas com bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no Pais, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados A venda. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da não-cumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação ou produção de bens destinados A venda; as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no Pais, aplicados diretamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito creditório não reconhecido Irresignada, a contribuinte apresentou o recurso voluntário de fls. 924 e ss., por meio do qual aponta equívoco da decisão ao dizer que houve parcial revelia dela (por não se manifestar quanto a algumas glosas), porquanto todas as glosas teriam sido impugnadas; reitera as suas razões sobre o direito aos créditos sobre aluguéis de equipamentos, sobre insumos e serviços de outras pessoas jurídicas; invoca, noutros termos, alteração de fundamentos, pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para a manutenção das glosas a título de "outros valores/operações com direito a crédito", ao tempo em que menciona impossibilidade de exercício de defesa, por não haver impugnação específica aos documentos por ela apresentados, no mister de comprovar seus créditos. Evoca o art. 112 do CTN - in dubio pro contribuinte. Ao final, requer a reforma da decisão de primeiro grau e o reconhecimento integral dos créditos. Por meio da petição de fls., a Recorrente requer o julgamento conjunto deste processo com outros idênticos de seu interesse. O processo foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental. É o relatório. Voto
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RESSARCIMENTO.COMPENSAÇÃO Recorrente WRC OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior. Relatório A interessada apresentou pedido de ressarcimento da Cofins, cumulado com compensação de débito próprio, com origem no terceiro trimestre de 2005. Por bem retratar os fatos constatados nos autos, passamos a transcrever o Relatório da decisão de primeira instância administrativa: Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de crédito acompanhado de Declaração de Compensação de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, nãocumulativa, decorrentes das operações da interessada' com o mercado externo, por meio do qual a contribuinte pleiteia a repetição do montante de R$ 61.755,19, referente ao terceiro trimestre de 2005. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 20 .0 00 21 7/ 20 07 -7 6 Fl. 1025DF CARF MF Processo nº 10920.000217/200776 Resolução nº 3201001.715 S3C2T1 Fl. 1.026 2 Do Despacho Decisório Na apreciação do pleito, manifestouse a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC pelo reconhecimento parcial do direito de crédito pleiteado e pela homologação da compensação somente at o limite do credito reconhecido (Termo Fiscal e Despacho Decisório juntados aos autos), fazendoo com base no não acatamento de certos valores incluídos pela contribuinte na base de cálculo apurada, conforme segue. 1. Bens e Serviços utilizados como insumos Extraise do relatório fiscal que foram glosados por não se enquadrarem no conceito de insumo adotado no âmbito da contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativas: os gastos com materiais de consumo; as despesas indiretas com pessoal, entre essas alimentação, transporte, cestas básicas, despesas com viagens, uniformes e equipamentos de segurança; as despesas administrativas indiretas como projetos de produtos, assessoria empresarial ou comercial, honorários advocatícios, serviços de telefonia fixa e móvel, comissões de venda e vigilância de seus estabelecimentos; e também as despesas incorridas referentes a aquisições de "equipamentos, partes, peças, máquinas, incluídos os materiais para sua fabricação ou manutenção, e quaisquer outros itens que devam ser incorporados ao ativo imobilizado da empresa, a teor do que dispõe o art. 301 do Decreto n.° 3.000/1999". 2. Outros Valores/Operações com Direito a Crédito Relata a autoridade fiscal que glosou os valores informados no Dacon a este título em razão de a interessada não ter trazido o demonstrativo destes, apesar de intimada duas vezes para tanto. 3. Despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas A autoridade fiscal glosou os valores informados a titulo de despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas, no caso, as empresas Rocha Top Terminais e Operadores Portuários Ltda. (R$ 942.579,96), Cargolink Armazéns de Carga Ltda. (R$ 5.509.147,17) e WR Operadores Portuários Ltda. (R$ 7.381.682,79) — valores informados no período analisado, no caso, os anos de 2003 a 2005, por entender que os fatos apurados demonstram que, na realidade, "...todo o mecanismo utilizado foi simulado, visando elisão fiscal, mascarando a operação real de aquisição pela WRC dos equipamentos como locação de terceiros...". Em relação à empresa Rocha Top, foram glosadas os valores dos pagamentos efetuados entre janeiro/2003 e abril/2004, os quais não foram acompanhados de emissão dos respectivos documentos fiscais, somente de recibos; foram aceitos pagamentos e também outros referentes a outras locações de equipamentos semelhantes com a Rocha Top respaldados por nota fiscal, no caso ocorridos a partir de maio/2004. Os mencionados valores foram glosados pelas razões que seguem. 3.1. Obrigatoriedade das Notas Fiscais Informa, inicialmente, a autoridade fiscal que apesar de os locadores serem prestadores de serviços, possuindo notas fiscais do modelo requerido, não houve a apresentação de notas fiscais de serviços. Fl. 1026DF CARF MF Processo nº 10920.000217/200776 Resolução nº 3201001.715 S3C2T1 Fl. 1.027 3 Relata que quando intimada a apresentar as notas fiscais referentes às operações de locação de equipamentos e de aquisição de bens do ativo imobilizado, a interessada não o fez, alegando serem operações dispensadas de emissão. Afirma então que, apesar de ser "pacifico entendimento de que o ISSQN somente é devido nas locações de bens móveis com mãode obra, estando portanto a locação pura e simples do bem fora do campo de incidência de tal tributo", é obrigatória a emissão de notas fiscais de serviço por todos os prestadores de serviços, desde que não dispensados desta obrigação por meio de Decreto Municipal ou Estadual. Informa, então, que em consulta à Secretaria de Finanças do Município de São Francisco do Sul, esta informou via email que as empresas em questão não estão dispensadas da emissão de nota fiscal fatura de serviços por aquela Secretaria. No mais, afirma que, a teor do artigo 41 da Lei Complementar n.° 9/1999 do Município de Sao Francisco do Sul, abaixo transcrito, "quem está sujeito ao pagamento do imposto é o contribuinte (sujeito passivo) e não a operação (fato gerador) para obrigação de emissão de nota fiscal", razão pela qual ser prestador de serviço de operação portuária ou agenciamento marítimo configura fato suficiente para enquadrar a pessoa jurídica como contribuinte do ISS, e portanto obrigado à emissão de nota fiscal, mesmo que podendo efetuar prestações abrangidas e outras não abrangidas pelo campo de incidência do tributo. Segue o artigo mencionado: Art. 41: Os contribuintes sujeitos ao pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, calculado sobre o preço dos serviços, ficam obrigados a emitir Nota Fiscal de Serviços e / ou Nota Fiscal Fatura de Serviços, de modelo Oficial, ou cztpom do terminal de venda PDV estabelecidos peia Secretaria de Finanças. 3.2. Contratos de locação de equipamentos Em relação aos Contratos de Locação de Equipamentos firmados entre a interessada e as empresas Rocha Top, CargOlink e WR, relata a autoridade fiscal: Contrato Firmado com Rocha Top: Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Rocha Top..., originariamente pertencida WR, que foi substituída pela WRC como contratante através do Segundo Termo Aditivo, datado de I.° de maio de 2002, mês de inicio de suas operações e seguinte ao de sua constituição. Tem por objeto a locação de duas empilhadeiras modelos Top Loader e Reach Stacker. Apesar de o locador ser prestador de serviços, possuindo notas ,fiscais do modelo requerido, os pagamentos efetuados entre janeiro/2003 e abril/2004 não foram acompanhados de emissão dos respectivas documentos fiscais, somente de recibos. A partir de maio/2004 estes pagamentos e também outros referentes a outras locações de equipamentos semelhantes com a Rocha Top foram respaldados por nota/iscal. Contrato Firmado com Cargolink: O Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Cargolink foi assinado em 11 de março de 2002, antes do inicio das operações do interessado, e referese a um Fl. 1027DF CARF MF Processo nº 10920.000217/200776 Resolução nº 3201001.715 S3C2T1 Fl. 1.028 4 guindaste portuário modelo HMK 300E. O instrumento inicia dizendo "Considerando que para financiar a aquisição do Equipamento a CARGOLINK contraiu, junto ao Banco Bradesco S.A., empréstimo e que, como garantia do referido empréstimo, deu o Equipamento em alienação fiduciária em favor do Banco Bradesco S.A...."e continua "Considerando que a WRC é uma sociedade que está sendo constituída pela CARGOLINK, em sociedade com a WR OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA. para o desenvolvimento conjunto de atividades de movimentação de carga no porto de Sao Francisco do Sul..." (grifou se). A cláusula segunda estipula "Pela Locação do Equipamento, a WRC pagará à CARGOLINK I quantia semestral correspondente às parcelas de amortização do principal, juros, tributos, prêmios de se tiro, comissão de repasse e demais encargos que sejam devidos pela CARGOLINK ao Banco Bradesco S.A. em decorrência do Contrato de Financiamento (o "Aluguel") ... Os valores, prazos e demais condições dos pagamentos a serem efetuados a titulo de Aluguel... serão reajustados nos mesmos termos do reajuste das parcelas a serem pagas pela CARGOLINK ao Banco Bradesco.S.A. em decorrência do Contrato de Financiamento." (grifou se). Quando intimado a apresentar cópia da nota fiscal de aquisição do equipamento GUINDAB0001 Guindaste Móvel Portuário sob o qual calculou créditos de depreciação, o interessado apresentou um Contrato de Opção de Compra firmado entre Cargolink e WR datado de 08 de março de 2002 com a mesma descrição, e portanto dele originário, do Contrato de Locação de Equipamentos em questão, com Termo de Cessão e Aditivo onde WR repassa o direito a opção de compra para WRC, datado de 11 de março de 2002, mesma data do Contrato objeto desta análise e antes do inicio de sua operações. O Contrato de Opção de Compra estipula que "Em contrapartida à outorga da Opção de Compra. WR paga neste ato à CARGOLINK ... a quantia de R$ 674.313,00... pelo que a CARGOLINK dá à WR plena quitação da quantia ora recebida." e segue "Na hipótese de a WR exercer a Opção de Compra, o preço a ser pago pela WR à CARGOLINK para a aquisição do Equipamento fica fixado em RS 10.000,00..." (grifouse). Esta contrapartida paga pela Cargo link foi reembolsada pela WRC quando iniciou as operações, considerando que houve mesmo a transferência de valor, tanto que imobilizou o bem em janeiro/2003 e iniciou a depreciação sob descrição GUINDAA000I Guindaste Móvel Portuário, com valor de aquisição R$ 674.313,00, conforme denotasena planilha de depreciações entregue pelo interessado,... Percebese também que este valor é muito próximo aos 15% exigidos como entrada, conforme cláusula 3 Terms of Payment do contrato de compra do guindaste firmado entre Cargolink e Demag Mobile Cranes segundo fax de Demag Mobile Cranes ... foi de C 375.000 menos bônus de C 40.000, total C 335.000 (trezentos e trinta e cinco mil euros),convertido a taxa de câmbio vigente em 20/07/2001, data .final para pagamento determinada na mesma cláusula, perfaz R$ 717.070,85 (2,14051 REAL/BRASIL (790) = I EURO/COM.EUROPEIA (978), fonte: Banco Central). Fl. 1028DF CARF MF Processo nº 10920.000217/200776 Resolução nº 3201001.715 S3C2T1 Fl. 1.029 5 Contrato Firmado corn WR: O Contrato de Locação de Equipamentos firmado corn WR... foi assinado em 11 de março de 2002, antes do inicio das operações do interessado, e referese a um guindaste portuário modelo HMK 300E, Mutatis mutandis, é idêntico ao Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Cargolink. 0 instrumento inicia dizendo "Considerando que em 25 de junho de 2002 a WR adquiriu um guindaste..." (grifouse), num claro erro de datas pois o contrato seria anterior aquisição, confirmado pelos documentos seguintes. Prossegue "Considerando que o Equipamento é objeto de contrato de arrendamento mercantil..." e "Considerando que a WRC é uma sociedade que está sendo constituída pela WR, em sociedade com a CARGOLINK ARMAZÉNS DE CARGA LTDA.... para o desenvolvimento conjunto de atividades de movimentação de carga no porto de São Francisco do Sul..." (grifouse). A clausula segunda estipula "Pela Locação do Equipamento, a WRC pagará à WR quantia correspondente a todas as obrigações pecuniárias, incluindo o valor residual garantido, juros, tributos e demais encargos que sejam devidos pela WR ao Safra Leasing S.A. —Arrendamento Mercantil em decorrência do Contrato de Arrendamento Mercantil (o "Aluguel") .. Os valores, prazos e demais condições dos pagamentos a serem efetuados a titulo de Aluguel... serão reajustado nos mesmos termos do reajuste das parcelas a serem pagas pela WR ao Safra Leasing S.A. Arrendamento Mercantil em decorrência do Contrato de Arrendamento Mercantil." (grifouse). A cláusula oitava da o prazo de vigência de 5 anos, terminando em fevereiro/2007, enquanto o arrendamento encerrou em outubro/2005, juntamente com o último pagamento efetuado. O Contrato de Arrendamento Mercantil do equipamento estipula o valor residual garantido "VRG Final devido no final (parte ou total): R$ 69.050.02" com vencimento juntamente cOni a última contraprestação em 31/10/2005. Este valor, que seria devido pela arrendatária W R, se houve mesmo pagamento, Ibi pago pela WRC, tanto que imobilizou o bem ern outubro/2005 e iniciou a depreciação sob descrição GUINDAB0001 Guindaste Móvel Portuário, com valor de aquisição R$ 69.050,02 conforme denotase na planilha de depreciações entregue pelo interessado No tópico "4.3.1.4.3 Da vineulação entre as empresas" o auditor fiscal inicialmente destaca que a WR e WRC funcionam no mesmo endereço, Rua Marechal Deodoro, 156, com a denominação adicional "sala A" para WRC. Relata que a WR foi sócia, em conjunto com Cargolink e outros, da WRC até 14/07/2006, que havia participações recíprocas nos quadros societários de várias empresas e que em 13 de julho de 2006 a WR foi incorporada pela WRC. Resume, então, a confusão verificada nos quadros societários das empresas, demonstrando as pessoas físicas detentoras das empresas, "atualmente ou no período sob análise", através do quadro que abaixo se reproduz: (...) Conclui que a empresa WRC pertencia fundamentalmente a todas as pessoas listadas, através de participações cruzadas envolvendo outras empresas como por exemplo Cabral Serviços Marítimos Ltda., Douat Fl. 1029DF CARF MF Processo nº 10920.000217/200776 Resolução nº 3201001.715 S3C2T1 Fl. 1.030 6 Cia. de Participações, Litoral Investimentos Ltda., Litoral Empreendimentos Ltda. e Litoral Agencia Marítima Ltda. Ante os fatos apresentados, afirma a autoridade fiscal: Todos os fatos acima descritos levam esta auditoria a acreditar que todo o mecanismo utilizado foi simulado, visando a elisão fiscal, mascarando a operação real de aquisição pela WRC dos equipamentos como locação de terceiros, tendo como intuito a geração de créditos das contribuições objeto desta análise, e, possivelmente, criação de despesas dedutíveis na apuração do IREI e CSLL e distribuição disfarçada de lucros visto que se tratam na verdade das mesmas pessoas [os sócios das empresas]. Da Manifestação de Inconformidade Inconformada com as razões postas para as glosas efetuadas a contribuinte as contestou por meio dos argumentos que seguem. No tópico "II. Da inexistência de obrigatoriedade relacionada a emissão de Nota Fiscal por conta da realização de operação de locação de bem móvel" a contribuinte inicialmente discorre sobre "o correto tratamento tributário dispensado pela legislação e pelos Tribunais pátrios com relação à locação de bens móveis", e alega: (..) resta consolidado no ordenamento jurídico brasileiro a não incidência do ISS sobre as atividades de locação relacionadas aos bens móveis. Assim sendo, notase na legislação que a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal esta intimamente vinculada ao controle do calculo do ISS sobre o preço dos serviços de contribuintes sujeitos ao seu pagamento. Logo, se o tributo em tela não incide sobre determinada atividade, ou seja, sobre o seu preço, não se mantem a obrigatoriedade de emitir Nota Fiscal et empresa que a realiza. (. ) Se irregularidade alguma houve, aplicável ao caso a pena pelo descumprimento da obrigação tributário acessória de emissão de nota fiscal e não o indeferimento do crédito, que encontra amparo na legislação tributária federal e foi apropriado com base em uma operação efetivamente ocorrida, documentada Ressaltese que o ilustre auditor fiscal da Receita Federal do Brasil em seu relatório não põe em dúvida a validade dos contratos de locação dos bens e nem a efetiva realização das operações, limitandose o mesmo a desconsiderar as operações do contribuinte com base em suposta simulação e caracterização de distribuição disfarçada de lucros... Ademais, os vícios de simulação e distribuição disfarçada de lucros nem sequer foram imputados à operação de locação de empilhadeiras realizada entre a Contribuinte e a empresa Rochatop Terminais e Operadores Portuários Ltda. tendo o Auditor Fiscal da RFB desconsiderado os créditos de PIS/COFINS sobre estas despesas simplesmente pela ausência de notas Fl. 1030DF CARF MF Processo nº 10920.000217/200776 Resolução nº 3201001.715 S3C2T1 Fl. 1.031 7 fiscais, como se a despesa não tivesse ocorrido e fosse necessária as atividades da contribuinte. Nos tópicos "III. Da inexistência de fraude ou simulação", "IV. Não Caracterização de Distribuição Disfarçada de Lucros" e "V. Ainda Sobre a Simulação: Sua Distinção de Negócio Jurídico Indireto Histórico do Negócio Havido entre as Partes Contratantes da Locação" A interessada traz argumentos de variada ordem tanto no sentido de demonstrar a irregularidade do feito fiscal como em defesa da regularidade das operações de locação de equipamentos utilizados em sua atividade produtiva a fim de demonstrar que não houve qualquer tipo de simulação de sua parte no intuito de beneficiarse indevidamente de créditos da nãocumulatividade da contribuição para o PIS e da Cofins, criação de despesas dedutíveis na apuração do IRPJ e CSLL e distribuição disfarçada de lucros. Em relação aos insumos aplicados na prestação de serviços, titulo VI, a interessada inicialmente lista os bens e serviços adquiridos e seus respectivos fornecedores, abaixo reproduzida, a fim de que "possam ser analisados os argumentos": (...) Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário (arquivo não paginável), por meio do qual alega, no que interessa ao deslinde do litígio, a nulidade do acórdão recorrido, com fundamento nas seguintes razões de defesa: Em face das alegações apresentadas pela empresa, a DRJ baixou os autos em diligência, a fim de que a unidade preparadora providenciasse a análise da demonstração e da composição da base de cálculo do PIS não cumulativo, mediante a comprovação por meio de documentos contábeis e/ou fiscais. Na sua realização, requereuse a entrega do balancete de março de 2003 e orientouse a empresa sobre o fato de que os Livros Diário e Razão deveriam ficar à disposição do Fisco, caso requeridos. Segue, então, argumentando que em todos estes documentos fiscais evidenciase que a empresa adquiriu bens ou contratou serviços os quais foram totalmente aplicados em suas atividades, as quais se relacionam à operação portuária e envolvem o maquinário utilizado para a sua realização; o que em nenhum momento foi impugnado pela autoridade fiscal. Afirma que a glosa dos créditos de PIS/COFINS ocorreu, portanto, conforme se infere da invocação ao artigo 301 do RIR/99 pela autoridade fazenddria, pelo fato de esta ter considerado todas as aquisições de produtos como enquadráveis no ativo imobilizado e não enquanto insumos. Com base nesse entendimento, argumenta que os produtos adquiridos o foram com a finalidade exclusiva de manter os seus ativos em condições operacionais e que, quando incorporados as respectivas máquinas e equipamentos, possuem vida útil inferior a um ano e/ou não aumentam a vida útil dos bens do seu ativo imobilizado em prazo superior a um ano, razão pela qual não se justifica a sua incorporação Fl. 1031DF CARF MF Processo nº 10920.000217/200776 Resolução nº 3201001.715 S3C2T1 Fl. 1.032 8 ao ativo permanente, para que seja então depreciado ou amortizado. Aduz que o elevado custo de aquisição de um bem não impõe sua classificação no ativo imobilizado e acrescenta que a prova do aumento da vida útil do bem para além de um ano, para fins de sua inclUsdo no ativo imobilizado, cabe ao fisco, a teor de várias decisões do Conselho de Contribuintes que elenca. Por fim, em relação aos outros valores/operações com direito a crédito argumenta que, ao contrário do que afirma a autoridade fiscal, forneceu à fiscalização todos os documentos necessários, como comprovam as cópias em anexo dos protocolos prestados pelo Auditor Fiscal, indicando o recebimento dos documentos solicitados, e a consignação que consta do recebimento dos documentos solicitados no Termo de Verificação e Encerramento da Análise Fiscal. Aduz que, por não haver qualquer impugnação especifica quanto aos documentos apresentados por esta contribuinte, tornase impossível à mesma exercer seu direito de defesa nos termos asseguradOs pela Constituição Federal de 1988. Pugna então pelo afastamento da glosa em vista de não ser verdadeira a informação de que a contribuinte deixou de se manifestar quando lhe foram solicitados documentos e informações. A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis julgou improcedente a manifestação de inconformidade, proferindo o Acórdão DRJ/FNS n.º 0721.792, de 29/10/2010 (fls. 903 e ss.), assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2005 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE. No âmbito especifico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2005 REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Dão direito a crédito, no âmbito do regime da nãocumulatividade, custos e despesas com bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no Pais, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados A venda. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da nãocumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação Fl. 1032DF CARF MF Processo nº 10920.000217/200776 Resolução nº 3201001.715 S3C2T1 Fl. 1.033 9 ou produção de bens destinados A venda; as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no Pais, aplicados diretamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito creditório não reconhecido Irresignada, a contribuinte apresentou o recurso voluntário de fls. 924 e ss., por meio do qual aponta equívoco da decisão ao dizer que houve parcial revelia dela (por não se manifestar quanto a algumas glosas), porquanto todas as glosas teriam sido impugnadas; reitera as suas razões sobre o direito aos créditos sobre aluguéis de equipamentos, sobre insumos e serviços de outras pessoas jurídicas; invoca, noutros termos, alteração de fundamentos, pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para a manutenção das glosas a título de "outros valores/operações com direito a crédito", ao tempo em que menciona impossibilidade de exercício de defesa, por não haver impugnação específica aos documentos por ela apresentados, no mister de comprovar seus créditos. Evoca o art. 112 do CTN in dubio pro contribuinte. Ao final, requer a reforma da decisão de primeiro grau e o reconhecimento integral dos créditos. Por meio da petição de fls., a Recorrente requer o julgamento conjunto deste processo com outros idênticos de seu interesse. O processo foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. Presentes os demais requisitos de admissibilidade, entendemos que o recurso deve ser conhecido. A Recorrente, pessoa jurídica que presta serviços portuários, notadamente movimentação de cargas unitizadas em contêineres, apresentou diversos pedidos eletrônicos de ressarcimento de créditos de PIS/Cofins, os quais também serão, nesta mesma assentada, julgados em conjunto. Conferido em parte, em alguns processos, o direito reclamado e indeferido noutros, a Recorrente apresentou manifestações de inconformidade, posteriormente julgadas improcedentes pela DRJ. Fl. 1033DF CARF MF Processo nº 10920.000217/200776 Resolução nº 3201001.715 S3C2T1 Fl. 1.034 10 Nos autos do processo de nº 10920.000216/200721, já julgado pela 3ª Turma Especial desta 3ª Seção do CARF, constatou o relator do Acórdão nº 3803005.250, de 29/01/2014, conselheiro Corintho Oliveira Machado: Em preliminar, cumpre atentar para uma alegação trazida pela recorrente desde o início da lide falta de impugnação específica aos documentos apresentados pela contribuinte, no mister de comprovar seus créditos que, de fato, dificultou sobremaneira a defesa da ora recorrente. Esse vício na forma como foram apresentadas as glosas dos créditos solicitados (sem discriminação por nota fiscal, ou mesmo por fornecedor) trouxe não só dificuldade de defesa para a contribuinte mas também para o julgador de piso, conforme verseá adiante. Notase, no vestíbulo do voto, que a i. relatora elenca várias rubricas que teriam sido glosadas pela auditoriafiscal (reportadas no item 4.3.1.3 do Termo de Verificação e Encerramento da Análise Fiscal)1 e que não teriam sido objeto da manifestação de inconformidade. Nada obstante, ao se analisar a tabela de notas fiscais glosadas do despacho decisório, fl. 276, encontrase um total de 24 notas que são tratadas conjuntamente pelo Fisco, como sendo de ativo imobilizado, materiais de uso/consumo e despesas administrativas. Pois bem, essas notas fiscais todas foram objeto sim da manifestação de inconformidade apresentada, não sobrando espaço algum para glosas não manifestadas. O tratamento das glosas no despacho decisório nesse formato genérico trouxe ainda problemas de avaliação para o julgamento que exsurgem nos últimos parágrafos do voto, quando são tratados os serviços de “intermediação de negócios comerciais” prestados pela empresa Cargotop Participações Ltda e os serviços de “assistência técnica” prestados pela empresa Demag Granes & Componentes Ltda. O acórdão dá a entender que tais valores não foram informados corretamente na linha 03 da ficha do Dacon (despesas com “Serviços Utilizados como Insumo”) e por isso nada aqui cabe ser dito, por não haver nenhuma glosa a esse título, entretanto, o despacho decisório é claro ao mencionar expressamente as notas fiscais relativas a esses fornecedores no item 2.2.1.1, não sendo legítimo ignorar a existência das glosas expressas tão somente porque não foram informados os seus valores no campo correto do Dacon, como sentencia o decisum guerreado. Na mesma linha de raciocínio valor não informado no Dacon está a rubrica "Outros Valores/Operações com Direito a Crédito", porém aqui há vício explícito do despacho decisório, que menciona a glosa dos valores, por não haver qualquer documento trazido pelo contribuinte, mas não menciona o valor glosado a esse título. 1 (...) Ressaltese que gastos com materiais de consumo, despesas indiretas com pessoal entre essas: alimentação, transporte, cestas básicas, despesas com viagens, uniformes e equipamentos de segurança e despesas administrativas indiretas como projetos de produtos, assessoria empresarial ou comercial, honorários advocatícios, serviços de telefonia fixa e móvel, comissões de venda e vigilância de seus estabelecimentos, evidentemente não se enquadram no conceito de insumo e não podem ser considerados para fins de apuração dos créditos de PIS/PASEP e COFINS nãocumulativos. (...) Fl. 1034DF CARF MF Processo nº 10920.000217/200776 Resolução nº 3201001.715 S3C2T1 Fl. 1.035 11 Ao meu sentir, esses vícios na maneira como foram apresentadas as glosas dos créditos solicitados, ainda no despacho decisório, geraram efetivamente cerceamento do direito de defesa do solicitante, e merecem ser declarados como nulidades sem chance de convalescença, pois inquinaram todos os demais atos processuais deste contencioso, sem prejuízo do refazimento do ato administrativo (despacho decisório) de forma apropriada, ou seja, com a necessária discriminação das glosas dos créditos por documento apresentado, como requer desde o início a recorrente. Posto isso, voto pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso voluntário, para declarar nulo o processo desde o despacho decisório inclusive. Seguimos o voto do relator na parte em que descreve as deficiências do Despacho Decisório, mas alvitramos desfecho diferente. Entendemos que uma mera diligência poderá sanar as dúvidas a serem dirimidas (art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972). Pelo exposto, voto por CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, a fim de que a unidade preparadora elabore, para o(s) PER/DCOMP(s) objeto dos autos, Relatório Fiscal detalhado sobre as razões das glosas, nos moldes em que já realizado quando do refazimento do Despacho Decisório que acostou ao processo nº 10920.000216/200721 (novo Despacho Decisório às fls. 1015/1041 do referido processo). Encerrada a instrução processual, a Recorrente deverá ser intimada para manifestarse no prazo de 30 (trinta) dias, findo o qual, sem ou com apresentação de manifestação, devem os autos serem devolvidos a este Colegiado para a continuidade do julgamento. É como voto. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 1035DF CARF MF Processo nº 10920.000217/200776 Resolução nº 3201001.715 S3C2T1 Fl. 1.036 12 Fl. 1036DF CARF MF
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Numero do processo: 12268.000217/2007-42
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 27 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Feb 08 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Data do fato gerador: 11/12/2007
AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. OMISSÃO EM GFIP. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVETIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. SÚMULA CARF Nº 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, o cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Súmula CARF nº 119, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Numero da decisão: 9202-007.410
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento, para aplicação da Súmula CARF nº 119.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patricia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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DE ARAÚJO S/A MADEIRAS, AGRICULTURA, IND. E COMÉRCIO ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 11/12/2007 AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. OMISSÃO EM GFIP. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVETIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. SÚMULA CARF Nº 119 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, o cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Súmula CARF nº 119, se mais benéfico para o sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em darlhe provimento, para aplicação da Súmula CARF nº 119. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 26 8. 00 02 17 /2 00 7- 42 Fl. 381DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patricia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório Tratase de retorno de diligência – Resolução nº 9202000.200 (fls. 372), resultado do julgamento do Recurso Especial da Fazenda Nacional na sessão plenária de 20/06/2018, com a seguinte decisão: “Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para que esta preste informações acerca do andamento dos processos que tratam das obrigações principais que embasaram a presente autuação, mais especificamente sobre as NFLDs nºs 37.132.4980, 37.132.4947, 37.132.4955, 37.132.4939, 37.132.4920, indicando inclusive outras NFLDs porventura existentes, vinculadas ao presente AI68, com posterior devolução dos autos à relatora, para prosseguimento.” No intuito de contextualizar o caso para reapreciação pelo Colegiado do Recurso Especial da Fazenda Nacional, transcrevo, na integra, o relatório da Resolução, de minha relatoria, meu voto que foi vencedor e complementoo com as informações dadas pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em CuritibaPR – Serviço de Controle e Acompanhamento Tributário/SECAT. Meu Relatório: “Tratase de auto de infração de obrigação acessória, DEBCAD: 37.132.4882, consolidado em 11/12/2007, lavrado contra a empresa supra identificada, no valor total de R$ 293.401,83 (duzentos e noventa e três mil, quatrocentos e um reais e oitenta e três centavos), referente a multa por não inclusão em GFIP dos fatos geradores das contribuições previdenciárias, com período de apuração de 01/1999 a 07/2006. Conforme Relatório fiscal da infração a empresa foi Autuada por deixar de incluir em GFIP os fatos geradores das contribuições previdenciárias elencados nos demonstrativos denominados "Empregados", "Contribuintes Individuais Conselho Fiscal", "Contribuintes Individuais Diretores", "Contribuintes Individuais Autônomos", "Contribuintes Individuais Fretes", "Remuneração Indireta Diretoria", "Aquisição de Produção Rural Fl. 382DF CARF MF Processo nº 12268.000217/200742 Acórdão n.º 9202007.410 CSRFT2 Fl. 364 3 Pessoas Físicas" e "Receita Bruta de Comercialização PJ" anexos ao presente. Os beneficiários, valores pagos, data da contabilização, contas onde estão contabilizados os valores e históricos dos lançamentos, estão identificados nos demonstrativos acima. A autuada apresentou impugnação, tendo a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba/PR julgado a impugnação procedente em parte, mantendo o crédito tributário em parte. Apresentado Recurso Voluntário pela autuada, os autos foram encaminhados ao CARF para julgamento do mesmo. Em sessão plenária de 17/04/2012, foi dado provimento parcial ao Recurso Voluntário, prolatandose o Acórdão nº 280301.466 (fls. 315/326), com o seguinte resultado: “Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento fiscal o levantamento "Aquisição de Produção Rural Pessoas Físicas" em razão da inconstitucionalidade decretada pelo STF quanto à subrogação devida na aquisição de produção rural de produtor rural pessoa física, e, retificar o valor da multa de ofício em razão da apresentação de GFIP com incorreções ou omissões, devendose aplicar o disposto no art. 32A, inciso I, da Lei n. 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n. 11.941/2009, desde que mais favorável ao contribuinte”. O acórdão encontrase assim ementado: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/07/2006 GFIP. LEI nº 11.941/2009. RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO DA MULTA. Apresentar GFIP é deve legal, sendo passível de autuação fiscal o contribuinte que descumprir a lei. As multas em GFIP foram alteradas pela Medida Provisória n º 449 de 2008, convertida na Lei n º 11.941/2009, sendo benéfica para o infrator. Foi acrescentado o art. 32A a Lei n º 8.212/91. Conforme previsto no art. 106, inciso II do CTN, a lei aplicase a ato ou fato pretérito, tratandose de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. PRODUTOR RURAL. SUBROGAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL.REPERCUSSÃO GERAL. No julgamento do RE 363.852/MG e 596.177/RS, em sede de repercussão geral, a Suprema Corte decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97. Fl. 383DF CARF MF 4 Aplicabilidade do art. 62A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela portaria GMF nº 256 de 22 de junho de 2009. Inexistência de fato gerador. O processo foi encaminhado à PGFN em 28/05/2012 (Despacho de Encaminhamento de fls. 328), para ciência do acórdão em até trinta dias, de acordo com o disposto no art. 7º, §§ 3º e 5º, da Portaria MF nº 527, de 2010. A intimação presumida da Fazenda Nacional ocorreria em 27/06/2012. Em 06/07/2012, tempestivamente, portanto, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso Especial de fls. 329/347 (Despacho de Encaminhamento de fls. 348). Em seu recurso visa a reforma do acórdão recorrido em relação à constitucionalidade das contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social, incidentes sobre a receita bruta da comercialização da produção rural e ao cálculo da multa mais benéfica ao contribuinte retroatividade benigna Obrigação Acessória. Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme o Despacho s/nº, da 3ª Câmara, de 25/07/2016 (fls. 350/358), considerados os acórdãos paradigmas nº 2302001.599 e nº 2402001.724. O recorrente, em suas alegações, requer seja dado total provimento ao presente recurso, para reformar o acórdão recorrido e determinar que a análise da norma mais benéfica aplicável ao caso seja verificada em cotejo com a incidência do art. 35A, da Lei nº 8.212/91. Cientificado do Acórdão nº 2803001.466, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do Despacho de Admissibilidade admitindo o Resp da PGFN em 18/08/2016 (cópia do AR fl. 361), o contribuinte apresentou contrarrazões (fls. 363/370). Em suas contrarrazões, em síntese, o contribuinte assevera que de pronto o Resp da PGFN estaria prejudicado, uma vez que aquela recorrente sustenta que não houve lançamento de contribuições previdenciárias e sim de multa isolada apenas. “Antecipouse que, ao revés do que ilaqueia a União, nos presentes autos não houve o lançamento de qualquer valor a título de contribuição previdenciária; apenas de multa isolada por descumprimento de obrigação acessória (transmissão de GFIP com omissões ou incorreções). Esse primeiro aspecto derroca toda a argumentação desenvolvida pela Recorrente.” Pondera ainda o contribuinte que o Resp da PGFN estaria confundindo a natureza e a finalidade da multa. “Ainda que assim não fosse, o recurso deduzido pela União é improcedente. Confunde a natureza e a finalidade da multa aplicada no caso (pelo descumprimento de obrigação acessória de contribuições previdenciárias) e lhe confere tratamento jurídico específico da multa de ofício do art. 35 A da Lei nº 8.212/1991.” É o relatório. Meu voto, que foi vencedor: Pressupostos de Admissibilidade Fl. 384DF CARF MF Processo nº 12268.000217/200742 Acórdão n.º 9202007.410 CSRFT2 Fl. 365 5 O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende, em princípio, aos demais pressupostos de admissibilidade, conforme despacho de Admissibilidade, fls. 350. Assim, não havendo qualquer questionamento acerca do conhecimento e concordando com os termos do despacho proferido, passo a apreciar o mérito da questão. Das Preliminares ao Mérito Para se contrapor ao Recurso especial, traz o sujeito passivo em sede de contrarrazões que o Resp da PGFN estaria prejudicado, uma vez que aquela recorrente sustenta que não houve lançamento de contribuições previdenciárias e sim de multa isolada apenas. Pondera ainda o contribuinte, que o Resp da PGFN estaria confundindo a natureza e a finalidade da multa. Cingese a controvérsia às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo. Embora o recorrente entenda ter a turma a quo acertado na decisão proferida, colacionando outros argumentos para reforçar a tese, entendo que não seja a interpretação mais acertada. No caso, a interpretação acerca da natureza da multa, quando existe o lançamento de obrigação acessória e principal em um mesmo procedimento fiscal (o que é o caso, embora em lançamentos diferentes), a natureza da multa é de ofício. Contudo, por tratarse de AI de obrigação acessória AIOA, para atribuir certeza ao crédito, conforme podemos identificar no relatório fiscal, foram lavrados Autos de Infração de Obrigações Principais conexos ao presente processo, quais sejam: 8.6. Conforme Termo de Encerramento da Ação Fiscal — TEAF (fls. 21/22), foram lavradas 8 (oito) Notificações Fiscais de Lançamento de Débito — NFLDs, das quais apenas duas ainda não foram julgadas (DEBCAD n° 37.132.4963 e n° 37.132.4971). Contudo, essas duas Notificações referemse a período anterior ao do presente Auto de Infração. 8.7. Com relação às Notificações já julgadas (obrigação principal), temos que: a) NFLD n° 37.132.4980, período de 04/98 a 01/99, foi julgada improcedente em razão do reconhecimento da decadência; b) NFLD n° 37.132.4947, período de 02/99 a 01/2006, foi julgada procedente; c) NFLD W 37.132.4955, período de 01/2002 a 04/2006, foi julgada procedente em parte, em razão do reconhecimento da decadência das rubricas EMPRESA e SAT/RAT nas competências 01, 05 e 09/2002, ante a aplicação do art. 150, § 4°, do CTN; d)NFLD n° 37.132.4939, período de 02/99 a 07/2006, foi julgada procedente em parte, também em razão do reconhecimento da decadência em relação ao período de 02/99 a 11/2001); e) NFLD n° 37.132.4920, período 01/98 a 06/2006, foi julgada procedente em parte, em face do reconhecimento da decadência do período de Fl. 385DF CARF MF 6 01/98 a 10/2001, em relação a todos os levantamentos, exceto ao levantamento FAT RECEITA BRUTA DA COMERCIALIZAÇÃO, o qual foi mantido integralmente. Portanto, o julgamento das NFLDs (obrigação principal) não interfere na presente decisão (obrigação acessória). Contudo, não foi possível identificar qual a situação de cada um dos processo, ou mesmo extrair do acórdão de impugnação e acórdão de recurso voluntário, quais as NFLD ligadas diretamente a presente autuação, o que prejudica a continuidade do presente lançamento. Dessa forma, deve a DRF prestar informações quanto ao andamento dos referidos lançamentos, identificando o número do processo atribuído a cada lançamento em relação ao DEBCAD, bem como os fatos geradores lançados e a existência de julgamentos, pedidos de parcelamento, ou qualquer outra informação que possibilite identificar a procedência dos lançamentos. Solicitase a realização de planilha com as informações solicitadas, para que se possa decidir com clareza o resultado da multa aplicada em relação aos fatos geradores omissos. Conclusão Face o exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência à Unidade de origem para que sejam preste informações acerca do andamento das obrigações principais que embasaram a presente autuação, mais especificamente: NFLD n° 37.132.4980, NFLD n° 37.132.4947, NFLD nº 37.132.4955, NFLD n° 37.132.4939, NFLD n° 37.132.492 0, indicando inclusive outras NFLDs porventura existentes, vinculadas ao presente AI68, com posterior devolução dos autos à relatora, para prosseguimento. É como voto.” Informações prestadas pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em CuritibaPR Serviço de Controle e Acompanhamento Tributário/SECAT. EQUIPE DE CONTENCIOSO FISCAL/EQCOF em 15/08/2018. 1 Em atendimento à Resolução nº 9202000.200 – 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF. NFLD 37.132.4980 PAD 12268.000206/200762 Fatos Geradores: Solidariedade de Construção Civil – Situação: Homologação da Improcedência. NFLD 37.132.4947 PAD 12268.000207/200715 Fatos Geradores: Contribuição prestação serviços de empresas Situação: Aguardando expedição de Acórdão. NFLD 37.132.4955 PAD 12268.000208/200751 Fatos Geradores: Contribuição remuneração na execução de obra construção civil Situação: Baixado por liquidação. NFLD 37.132.4939 PAD 12268.000212/200710 Fatos Geradores: Contribuição prestação serviços de empresas Situação: Penhora regular e suficiente. NFLD 37.132.4920 PAD 12268.000213/200764 Fatos Geradores: Contr. Empregados, contr. Indiv., aquisição prod. Rural p. físicas, comercialização rural Situação: Baixado por liquidação. Fl. 386DF CARF MF Processo nº 12268.000217/200742 Acórdão n.º 9202007.410 CSRFT2 Fl. 366 7 NFLD 37.180.8111 PAD 14474.001021/200846 Fatos Geradores: Contr. Empregados, contr. indiv., aquisição prod. rural p. físicas, comercialização rural Situação: Baixado p/ liquidação desm. 371324920. É o relatório. Fl. 387DF CARF MF 8 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora Pressupostos de Admissibilidade O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, conforme despacho de Admissibilidade, fls. 350. Não havendo qualquer questionamento acerca do conhecimento e concordando com os termos do despacho proferido, passo a apreciar o mérito da questão. Do mérito Resultado dos AIOP correlatos Com vista a atribuir liquidez e certeza ao presente AIOA, cuja lavratura está diretamente relacionada ao resultado dos AIOP lavrados durante o mesmo procedimento fiscal. Conforme consta do Relatório Fiscal da INfração: Relatório Fiscal da Infração Empresa sob Auditoria Fiscal conforme Mandado de Procedimento Fiscal n. 09375443F00, de 05/02/2007. Autuada por deixar de incluir em GFIP os fatos geradores das contribuições previdenciárias elencados nos demonstrativos denominados "Empregados", "Contribuintes Individuais Conselho Fiscal", "Contribuintes Individuais Diretores", "Contribuintes Individuais Autônomos", "Contribuintes Individuais Fretes", "Remuneração Indireta Diretoria", "Aquisição de Produção Rural Pessoas Físicas" e "Receita Bruta de Comercialização PJ" anexos ao presente. Os beneficiários, valores pagos, data da contabilização, contas onde estão contabilizados os valores e históricos dos lançamentos, estão identificados nos demonstrativos acima. Conforme consta no relatório desse voto, o processo foi baixado em diligência para que a DRF prestasse esclarecimentos sobre os andamentos dos AI que ensejaram a aplicação de multa pela omissão em GFIP. Em cumprimento foram prestados os seguintes esclarecimentos: EQUIPE DE CONTENCIOSO FISCAL/EQCOF em 15/08/2018. 1 Em atendimento à Resolução nº 9202000.200 – 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF. NFLD 37.132.4980 PAD 12268.000206/200762 Fatos Geradores: Solidariedade de Construção Civil – Situação: Homologação da Improcedência. Fl. 388DF CARF MF Processo nº 12268.000217/200742 Acórdão n.º 9202007.410 CSRFT2 Fl. 367 9 NFLD 37.132.4947 PAD 12268.000207/200715 Fatos Geradores: Contribuição prestação serviços de empresas Situação: Aguardando expedição de Acórdão. NFLD 37.132.4955 PAD 12268.000208/200751 Fatos Geradores: Contribuição remuneração na execução de obra construção civil Situação: Baixado por liquidação. NFLD 37.132.4939 PAD 12268.000212/200710 Fatos Geradores: Contribuição prestação serviços de empresas Situação: Penhora regular e suficiente. NFLD 37.132.4920 PAD 12268.000213/200764 Fatos Geradores: Contr. Empregados, contr. Indiv., aquisição prod. Rural p. físicas, comercialização rural Situação: Baixado por liquidação. NFLD 37.180.8111 PAD 14474.001021/200846 Fatos Geradores: Contr. Empregados, contr. indiv., aquisição prod. rural p. físicas, comercialização rural Situação: Baixado p/ liquidação desm. 371324920. Conforme descrito todos os processos relacionados pela DRF foram julgados, sendo que não compete no AIOA adentrar ao mérito da procedência dos autos, por exemplo em relação à contribuição rural, mas tão somente a correção da multa. Aplicação da multa retroatividade benigna Quanto ao questionamento sobre a multa aplicada, a qual deseja o recorrente ver reformado o acórdão recorrido no ponto em que determinou a aplicação do art. 32A, da Lei ny 8.212/91, entendo que razão assiste ao recorrente. Cingese a controvérsia às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo. A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; Fl. 389DF CARF MF 10 c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos) De inicio, cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35 A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores Fl. 390DF CARF MF Processo nº 12268.000217/200742 Acórdão n.º 9202007.410 CSRFT2 Fl. 368 11 no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento pacífico deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas isoladamente descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcrevese excerto do voto unânime proferido no Acórdão nº 9202004.499 (Sessão de 29 de setembro de 2016): Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavravase em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração Fl. 391DF CARF MF 12 e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplicase multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão levanos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, referese a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) Fl. 392DF CARF MF Processo nº 12268.000217/200742 Acórdão n.º 9202007.410 CSRFT2 Fl. 369 13 cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32A. No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo. Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: ∙ Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou ∙ Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%, previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Observese que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Fl. 393DF CARF MF 14 Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente. Neste passo, para os fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a autoridade responsável pela execução do acórdão, quando do trânsito em julgado administrativo, deverá observar a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 que se reporta à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação principal e de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. De fato, as disposições da referida Portaria, a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema: Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). § 2º A análise a que se refere o caput darseá por competência. § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: I mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou II de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrarse em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se Fl. 394DF CARF MF Processo nº 12268.000217/200742 Acórdão n.º 9202007.410 CSRFT2 Fl. 370 15 cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35 A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Em face ao exposto, dou provimento ao recurso para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Notese que todo esse entendimento foi acatado pelo CARF ao editar a súmula nª 119, não havendo mais o que se discutir a respeito, senão vejamos o texto da súmula: Súmula CARF nº 119 Fl. 395DF CARF MF 16 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Por fim, destacase que, independente do lançamento fiscal analisado referir se a Auto de Infração de Obrigação Principal (AIOP) e Acessória (AIOA), este último consubstanciado na omissão de fatos geradores em GFIP, lançados em conjunto, ou seja formalizados em um mesmo processo, ou em processos separados, a aplicação da legislação não sofrerá qualquer alteração, posto que a Portaria PGFN/RFB nº 14/2009 contempla todas as possibilidades, já que a tese ali adotada tem por base a natureza das multas. (grifos não presentes no original). Contudo, importante ressaltar que tratandose de AI de obrigação acessória AI68, cuja lavratura está ligada aos AI de obrigações principais lavrado durante o mesmo procedimento fiscal, conforme relatório de diligência, fls. 378 soa autos, deverá ser levado em consideração no cálculo da multa mais benéfica, os fatos geradores da contribuição dos segurados contribuintes individuais excluídos do AIOP. Conclusão Face o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL, para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Súmula CARF nº 119. É como voto. (assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Fl. 396DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10880.908965/2013-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 12 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2011
APRESENTAÇÃO DE PROVAS. PRECLUSÃO. MOMENTO PROCESSUAL
A prova documental deve ser produzida até o momento processual da reclamação, precluindo o direito da parte de fazê-lo posteriormente, salvo prova da ocorrência de qualquer das hipóteses que justifiquem sua apresentação tardia.
Consideram-se preclusas as alegações não submetidas ao julgamento de primeira instância, apresentadas somente na fase recursal.
DCTF. CONFISSÃO DE DÍVIDA. RETIFICAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. DIREITO CREDITÓRIO
A DCTF é instrumento formal de confissão de dívida, e sua retificação, posterior à emissão de despacho decisório, exige comprovação material a sustentar direito creditório alegado.
Numero da decisão: 3201-004.640
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Charles Mayer de Castro Souza - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Larissa Nunes Girard (suplente convocado para substituir o conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior. Ausente, justificadamente, o conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2011 APRESENTAÇÃO DE PROVAS. PRECLUSÃO. MOMENTO PROCESSUAL A prova documental deve ser produzida até o momento processual da reclamação, precluindo o direito da parte de fazê-lo posteriormente, salvo prova da ocorrência de qualquer das hipóteses que justifiquem sua apresentação tardia. Consideram-se preclusas as alegações não submetidas ao julgamento de primeira instância, apresentadas somente na fase recursal. DCTF. CONFISSÃO DE DÍVIDA. RETIFICAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. DIREITO CREDITÓRIO A DCTF é instrumento formal de confissão de dívida, e sua retificação, posterior à emissão de despacho decisório, exige comprovação material a sustentar direito creditório alegado.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1843; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C2T1 Fl. 2 1 1 S3C2T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10880.908965/201361 Recurso nº 1 Voluntário Acórdão nº 3201004.640 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 12 de dezembro de 2018 Matéria COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Recorrente AGT ARMAZÉNS GERAIS E TRANSPORTES LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2011 APRESENTAÇÃO DE PROVAS. PRECLUSÃO. MOMENTO PROCESSUAL A prova documental deve ser produzida até o momento processual da reclamação, precluindo o direito da parte de fazêlo posteriormente, salvo prova da ocorrência de qualquer das hipóteses que justifiquem sua apresentação tardia. Consideramse preclusas as alegações não submetidas ao julgamento de primeira instância, apresentadas somente na fase recursal. DCTF. CONFISSÃO DE DÍVIDA. RETIFICAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. DIREITO CREDITÓRIO A DCTF é instrumento formal de confissão de dívida, e sua retificação, posterior à emissão de despacho decisório, exige comprovação material a sustentar direito creditório alegado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Larissa Nunes Girard (suplente convocado para substituir o conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior. Ausente, justificadamente, o conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 89 65 /2 01 3- 61 Fl. 139DF CARF MF Processo nº 10880.908965/201361 Acórdão n.º 3201004.640 S3C2T1 Fl. 3 2 Relatório O interessado recorre a este Conselho de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte. O presente processo trata de Per/Dcomp transmitida com o objetivo de compensar o(s) débito(s) nele discriminado(s) com crédito de PIS/PASEP. A unidade de origem indeferiu o pleito do contribuinte sob o fundamento de que, "a partir das características do DARF descrito no PerDcomp, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PerDcomp". Assim, diante da inexistência de crédito, a compensação declarada NÃO FOI HOMOLOGADA. O interessado apresentou manifestação de inconformidade alegando que houve erro no preenchimento da DCTF, já retificada, após a ciência do despacho. A DRJ/Belo Horizonte julgou improcedente a manifestação de inconformidade por intermédio do Acórdão 02056.791. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep Anocalendário: 2011 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO NÃO COMPROVADO. Não se admite compensação com crédito que não se comprova existente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário visando a reforma da decisão recorrida, para que lhe seja reconhecido o direito creditório e homologada a sua compensação. Traz como argumento novo que o crédito decorre do ativo imobilizado, com fundamento nas Leis nº 10.865/2004 e 12.546/2011, conforme o documento "Demonstrativo Contábil", cujo valor é o que informa no documento "Planilha para credito de PIS/Cofins sobre ativo imobilizado". Por fim, afirma que a exigência de certeza e liquidez do direito creditório está comprovada com os documentos que apresenta em sede de recurso voluntário. É o relatório. Fl. 140DF CARF MF Processo nº 10880.908965/201361 Acórdão n.º 3201004.640 S3C2T1 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3201004.621, de 12/12/2018, proferido no julgamento do processo 10880.660628/201204, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3201004.621): (...) "O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Consta dos autos que o litígio versa sobre o inconformismo do contribuinte em face do despacho decisório, mantido hígido na decisão a quo, que não homologou a Dcomp em razão de inexistência de comprovação de certeza e liquidez do crédito pretendido. Não há matéria preliminar, passemos à questão de mérito. O despacho decisório consignou que o Darf a que a contribuinte atribuiu o crédito por pagamento a maior que o devido foi integralmente utilizado para quitação de débitos, não restando crédito disponível para a compensação informada. Interposta manifestação de inconformidade, a contribuinte alegou ter demonstrado pagamento a maior na apresentação de sua DCTF retificadora e DARF de pagamento da Contribuição, após a prolação do despacho decisório. Em sede de julgamento na DRJ, o relator assentou que as retificações no Dacon e DCTF não evidenciaram o suposto pagamento a maior, porquanto apenas informaram um valor diverso do original. Conquanto os julgadores entenderam que as retificações após a ciência no despacho decisório não produzem efeitos para a redução dos débitos, porque não tem força de convencimento, o fundamento da decisão a quo é a ausência de prova do erro nas declarações anteriormente transmitidas. No recurso voluntário, a recorrente alega que "... tenha efetivamente demonstrado o seu direito ao crédito mediante a apresentação de toda a documentação necessária...". Faz menção ao DARF, ao lançamento fiscal da Contribuição devida originalmente e ao valor a qual foi reduzido o débito. Pois bem; constatase a inexistência nos autos de qualquer documento que demonstra lançamentos efetuados para a pretendida redução da Contribuição do PIS/Cofins em função da apuração de créditos com ativo imobilizado. A recorrente, agora em recurso voluntário, apresenta quadro demonstrativo com informações de bens e serviços (benfeitorias, adaptações, manutenções, pintura e instalações) Fl. 141DF CARF MF Processo nº 10880.908965/201361 Acórdão n.º 3201004.640 S3C2T1 Fl. 5 4 de seu ativo imobilizado e o documento "Planilha para Credito de PIS/Cofins sobre Ativo Imobilizado" no qual relaciona possível fornecedores e valores das Contribuições, que informa materializarse nos créditos. Como se vê, a esses documentos a contribuinte atribui a certeza e liquidez de seu direito creditório, que sequer demonstra a apuração e os registros em sua escrita contábil dos pretensos créditos, antes e após as retificações de Dacon e DCTF, e que resultaram em pagamento a maior de PIS e Cofins. A transmissão de Dacon e DCTF retificadoras consignando um valor de tributo menor que o originalmente informado não é suficiente para comprovar a certeza e liquidez de seu créditos. Esse era o fundamento sustentado pela contribuinte em sua manifestação de inconformidade. Os documentos que pretendem fazer prova do direito creditório, não apresentados em sede de julgamento de 1ª instância, mas somente em recurso voluntário, são meras informações sem a comprovação de lastro na escrita regular e em documentos idôneos, e tampouco submetido à análise fiscal quanto aos insumos e despesas com direito ao crédito de PIS e Cofins dispostos no art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Ademais, a recorrente não observou e não atendeu aos dispositivos legais que trazem regramentos às declarações retificadoras do contribuinte, ao momento da apresentação da prova, sua ausência na instauração da fase litigiosa e ao ônus probatório de quem alega os fatos constitutivos de seu direito. As matérias estão disciplinadas nos artigos 14 a 17 do Decreto nº 70.235/76 PAF, art. 373 da Lei nº 13.105/2015 Novo CPC, e art. 147 da Lei nº 5.172/1966 CTN: Decreto n° 70.235, de 1972: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. [...] Art. 16. A impugnação mencionará: [...] III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. [...] § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refirase a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Fl. 142DF CARF MF Processo nº 10880.908965/201361 Acórdão n.º 3201004.640 S3C2T1 Fl. 6 5 c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997). Lei nº 13.105/2015 CPC: "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I — ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Lei nº 5.172/1966 CTN: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º. A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento Cabe assinalar que à luz do art. 170 do CTN1, o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendose necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes, confrontandoas com os registros contábeis e fiscais efetuados com base na documentação pertinente, com análise da situação fática, de modo a se conhecer qual seria o tributo devido e comparálo ao pagamento efetuado. A fim de comprovar a certeza e liquidez do crédito, o interessado deve, sob pena de preclusão, instruir sua manifestação de inconformidade com os motivos de fato e de direito que fundamentam sua pretensão, acompanhados dos documentos que respaldem suas afirmações, considerando o que dispõem os dispositivos legais transcritos. Este Colegiado tem flexibilizada o entendimento quanto à preclusão, mormente em face de despacho decisório em que o tratamento do Perdcomp tenha sido apenas eletronicamente, desde que a apresentação de provas, apenas em recurso voluntário, tenha respaldo em algumas das hipóteses elencadas no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72 ou se consubstanciam (as provas) na complementação de elementos indiciários que indubitavelmente já apontavam para a provável veracidade da pretensão creditória é o que se denomina "prova mínima" ou "início de prova". Tratandose de direito creditório pleiteado, decorrente de retificação de DCTF com a redução de PIS/Cofins devido no período de apuração, sem respaldo na escrita contábil regular e em documentos fiscais que comprovassem de forma hábil e idônea o alegado pagamento a maior, importa em reconhecer o acerto da decisão recorrida em não homologar a compensação declarada 1 Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Fl. 143DF CARF MF Processo nº 10880.908965/201361 Acórdão n.º 3201004.640 S3C2T1 Fl. 7 6 É dever/ônus do contribuinte municiar sua defesa com os elementos de prova que suportassem as informações consignadas em suas DCTFs retificadoras. A simples retificação da DCTF, com a redução do valor do PIS devido, sem qualquer comprovação de erro no preenchimento da declaração original não atribui certeza e liquidez à pretensão de pagamento a maior e importa inadmissibilidade da DCTF retificadora, consoante o § 1º do art. 147 do CTN. Denotase ainda que as explicações e demonstrativos apresentados no tocante aos supostos créditos decorrentes de encargos de depreciação, sem a necessária força probatória e apenas no julgamento do recurso voluntário são extemporâneos pois ausentes os requisitos que autorizariam o afastamento da preclusão de que trata as alíneas do § 4º do art. 16 do PAF. Ademais, consoante o art. 17 do PAF, considerase não impugnada a matéria que não tenha sido diretamente contestada pelo impugnante, sendo inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo. Desse modo, a contribuinte não se desincumbiu do ônus probatório do seu direito creditório, que restou incerto e ilíquido. Assim, não vislumbro espaço para reanálise do despacho decisório, tampouco qualquer reforma na decisão recorrida, mantendose não reconhecido o direito creditório e não homologada a compensação declarada. Conclusão Diante de todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso voluntário." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado NEGOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 144DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13851.902718/2016-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 28 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jan 28 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-001.576
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Turma da Quarta Câmara-Terceira Seção do CARF, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra-Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra (presidente da turma), Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Diego Diniz Ribeiro, Cynthia Elena de Campos, Renato Vieira de Ávila (suplente convocado), Pedro Sousa Bispo e Rodrigo Mineiro Fernandes. Ausente, justificadamente, a Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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decisao_txt : RESOLVEM os Membros da Segunda Turma da Quarta Câmara-Terceira Seção do CARF, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra-Presidente e Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra (presidente da turma), Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Diego Diniz Ribeiro, Cynthia Elena de Campos, Renato Vieira de Ávila (suplente convocado), Pedro Sousa Bispo e Rodrigo Mineiro Fernandes. Ausente, justificadamente, a Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz.
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(assinado digitalmente) Waldir Navarro BezerraPresidente e Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra (presidente da turma), Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Diego Diniz Ribeiro, Cynthia Elena de Campos, Renato Vieira de Ávila (suplente convocado), Pedro Sousa Bispo e Rodrigo Mineiro Fernandes. Ausente, justificadamente, a Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz. RELATÓRIO Trata o presente processo de Pedido de Restituição (PER) indeferido em decorrência do crédito alegado não estar disponível, por se encontrar o valor do DARF recolhido vinculado a um débito declarado. Cientificada, a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade solicitando a revisão do despacho decisório, tendo em vista que retificou a DCTF do respectivo período de apuração. Alega que diversos pagamentos de PIS/Pasep e de Cofins “foram recolhidos indevidamente, de acordo com a Lei n° 10.925, de 2004, artigo 1o, inciso XVIII – Solução de Consulta Cosit de 29/06/2016, na qual determina a redução para zero das alíquotas incidentes”. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 51 .9 02 71 8/ 20 16 -3 9 Fl. 239DF CARF MF Processo nº 13851.902718/201639 Resolução nº 3402001.576 S3C4T2 Fl. 3 2 Ato contínuo, a DRJCURITIBA (PR) julgou a manifestação de inconformidade improcedente, face a ausência de provas capazes de comprovar a ocorrência do pagamento indevido ou a maior. Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Neste Recurso, a Empresa repisou os mesmos argumentos apresentados na sua Impugnação e juntou aos autos as notas fiscais eletrônicas de vendas. É o relatório. .VOTO Conselheiro Waldir Navarro Bezerra O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido n Resolução 3402001.553 de 28 de novembro de 2018, proferido no julgamento do processo 13851.902626/201659, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução 3402001.553): "O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Conforme se infere do Relatório, o caso trata de pedido de compensação de indeferido pela Autoridade Tributária porque a empresa não apresentou provas suficientes para demonstrar a existência do seu direito creditório. Na Impugnação, embora a empresa tenha trazido aos autos cópias da DCTF e DACON retificadores demonstrando que nenhum valor de COFINS era devida no período, a Autoridade Julgadora entendeu que para poder se aceitar o valor indicado na DCTF e no Dacon retificadores, o Contribuinte deveria provar a correção das informações retificadas com base em documentação hábil e idônea. Informa ainda que as provas adequadas a comprovar a correção da retificação efetuada devem ser feitas com base na escrituração contábil e fiscal da empresa. No Recurso Voluntário, a Recorrente informa que atua no comércio de produtos alimentícios em embalagens fechadas, comercializando massas preparadas para pizzas, não recheadas, denominadas “Crock Pizza" ou "Wrap Crock”. Ainda informa que tais produtos, classificados na posição NCM 1902, estão sujeitos a alíquota zero para a contribuição à COFINS, conforme determina o art., 1°, inciso XVIII, Lei n° 10.925, de 23 de julho de 2004. Além disso, juntou aos autos várias notas fiscais eletrônicas de venda das mercadorias citadas (fls.33 a 134). Fl. 240DF CARF MF Processo nº 13851.902718/201639 Resolução nº 3402001.576 S3C4T2 Fl. 4 3 Como se sabe, no caso de processos de compensação, restituição ou ressarcimento, cabe ao Contribuinte provar o direito creditório que alega. Ele deve trazer aos autos os elementos probatórios correspondentes que demonstrem a liquidez e certeza do crédito. Isso é o que se conclui do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo fiscal Decreto nº 70.235/72 (PAF): Art. 373. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; [...]No entanto, apesar da legislação atribuir a recorrente a prova do seu direito, no caso ora analisado, constatase que o problema identificado nas notas fiscais de entrada da empresa pode ter se dado não por culpa sua, mas de um terceiro, no caso o seu fornecedor, que inclusive admitiu o equívoco cometido. Dessa forma, não seria justificável a empresa arcar com as consequências de um possível equívoco que não teve culpa. No presente caso, com a juntada das notas fiscais de vendas, há indícios fortes de que as receitas de vendas da empresa estão sujeitas à alíquota zero, entretanto as provas juntadas ainda não são suficientemente hábeis para se atestar que todas as receitas da empresa se sujeitam a esse benefício fiscal, necessitando, por isso, uma verificação adicional a fim de conferir se a empresa não possui outras receitas de natureza diferente daquelas constantes nas notas fiscais apresentadas. Assim, em homenagem ao princípio da busca da verdade material, converto o presente julgamento em diligência, de acordo com os quesitos abaixo: a) juntar a escrituração contábil da empresa que demonstre o total das receitas auferidas no período analisado; b) informar se no período a empresa realizou outras vendas de produtos sujeitos à incidência da COFINS; c) elaborar planilha de apuração da COFINS devida no período; d) realizar qualquer outra verificação que julgar necessária para atingir os objetivos da diligência; e) intimar a Recorrente no prazo de trinta dias para se pronunciar sobre os resultados obtidos, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574/2011. Concluída a diligência, os autos deverão retornar a este Colegiado para que se dê prosseguimento ao julgamento." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Fl. 241DF CARF MF Processo nº 13851.902718/201639 Resolução nº 3402001.576 S3C4T2 Fl. 5 4 Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu converter o presente processo em diligência de acordo com os quesitos abaixo: a) juntar a escrituração contábil da empresa que demonstre o total das receitas auferidas no período analisado; b) informar se no período a empresa realizou outras vendas de produtos sujeitos à incidência da COFINS; c) elaborar planilha de apuração da COFINS devida no período; d) realizar qualquer outra verificação que julgar necessária para atingir os objetivos da diligência; e) intimar a Recorrente no prazo de trinta dias para se pronunciar sobre os resultados obtidos, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574/2011. Concluída a diligência, os autos deverão retornar a este Colegiado para que se dê prosseguimento ao julgamento." (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Fl. 242DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10855.724235/2014-05
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jan 10 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/09/2009 a 31/12/2012
LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO. DIES A QUO.
No âmbito da decadência, havendo a constatação da simulação, o marco inicial de sua contagem rege-se pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional - CTN, do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia haver o lançamento.
DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO.
A autoridade administrativa pode desconsiderar atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributos ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
MULTA QUALIFICADA.
É cabível a multa qualificada quando restar demonstrada a intenção de ocultar a real situação do sujeito passivo perante o Fisco.
CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS NA SISTEMÁTICA DO SIMPLES. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 76.
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada.
Numero da decisão: 2202-004.836
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para que sejam deduzidos recolhimentos da mesma natureza efetuados na sistemática do Simples pelas empresas RAFAEL KNOPFLER EPP, DANIEL KNOPFLER EPP, RONIT KNOPFLER EPP, RUTH KNOPFLER EPP, vencida a conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio (relatora), que deu provimento. Designada para redigir o voto vencedor, e para redatora ad hoc do voto vencido, a conselheira Rosy Adriane da Silva Dias. Nos termos do Art. 58, § 5º, Anexo II do RICARF, a conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira não votou nesse julgamento, por já haver a conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio, relatora, proferido seu voto na reunião de setembro de 2018.
(Assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Rosy Adriane da Silva Dias - Redatora designada ad hoc para formalização do voto vencido e Redatora designada para redigir o voto vencedor.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosy Adriane da Silva Dias, Martin da Silva Gesto, Marcelo de Sousa Sateles, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Andréa de Moraes Chieregatto e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2009 a 31/12/2012 LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO. DIES A QUO. No âmbito da decadência, havendo a constatação da simulação, o marco inicial de sua contagem regese pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional CTN, do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia haver o lançamento. DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO. A autoridade administrativa pode desconsiderar atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributos ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. MULTA QUALIFICADA. É cabível a multa qualificada quando restar demonstrada a intenção de ocultar a real situação do sujeito passivo perante o Fisco. CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS NA SISTEMÁTICA DO SIMPLES. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 76. Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observandose os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para que sejam deduzidos recolhimentos da mesma natureza efetuados na sistemática do Simples pelas empresas RAFAEL KNOPFLER EPP, DANIEL KNOPFLER EPP, RONIT KNOPFLER EPP, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 5. 72 42 35 /2 01 4- 05 Fl. 1339DF CARF MF 2 RUTH KNOPFLER EPP, vencida a conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio (relatora), que deu provimento. Designada para redigir o voto vencedor, e para redatora ad hoc do voto vencido, a conselheira Rosy Adriane da Silva Dias. Nos termos do Art. 58, § 5º, Anexo II do RICARF, a conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira não votou nesse julgamento, por já haver a conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio, relatora, proferido seu voto na reunião de setembro de 2018. (Assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Presidente. (Assinado digitalmente) Rosy Adriane da Silva Dias Redatora designada ad hoc para formalização do voto vencido e Redatora designada para redigir o voto vencedor. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosy Adriane da Silva Dias, Martin da Silva Gesto, Marcelo de Sousa Sateles, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Andréa de Moraes Chieregatto e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório Conselheira Rosy Adriane da Silva Dias, Redatora designada ad hoc para formalização do acórdão. Para registro e esclarecimento, pelo fato da conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio, responsável pelo relatório, ter deixado o Colegiado antes de sua formalização, fui designada ad hoc para fazêlo. Esclareço que aqui reproduzo o relato deixado pela conselheira nos sistemas internos do CARF. Feito o registro. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (PR) (fls. 1275/1277): Tratase de Auto de Infração DEBCAD nº 51.071.6249 (fl.965), cadastrado no COMPROT sob nº 10855.724235/201405, lavrado contra a empresa TÊXTIL DALUTEX LTDA, em 01/12/2014, para constituir o crédito relativo às contribuições previdenciárias (contribuição da empresa, inclusive SAT/RAT) referentes ao período de 01/2009 a 12/2012, incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais, no valor de R$ 5.335.453,73 (cinco milhões e trezentos e trinta e cinco mil e quatrocentos e cinquenta e três reais e setenta e três centavos). 2. Segundo o Relatório Fiscal de fls. 948 a 961, todos os segurados empregados e contribuintes individuais constantes das Fl. 1340DF CARF MF Processo nº 10855.724235/201405 Acórdão n.º 2202004.836 S2C2T2 Fl. 1.338 3 folhas de pagamento e das Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIPs) das empresas RAFAEL KNOPFLER EPP, DANIEL KNOPFLER EPP, RONIT KNOPFLER EPP e RUTH KNOPFLER EPP, foram considerados vinculados à empresa autuada (Têxtil Dalutex Ltda), em face da constatação de que se trata de uma só empresa, com várias áreas. As empresas citadas são constituídas por membros do mesmo grupo familiar do casal Ludovit Knopfler e Hanna Knopfler, sócios da Autuada, não possuindo administração individualizada por empresa e, sim, centralizada no grupo familiar, tendo como principal responsável o Sr. Ludovit Knopfler. 3. Ressalta a autoridade fiscal que as empresas mencionadas são tributadas pelo SIMPLES NACIONAL, e funcionam, na verdade, como um departamento ou setor da empresa TÊXTIL DALUTEX LTDA, eis que apenas executam um determinado tipo de serviço que faz parte do processo de fabricação do tecido final, que é comercializado pela Autuada (o que leva à conclusão de que se trata de uma só empresa), que agiu com dolo, no sentido de diminuir ilegalmente sua carga tributária, uma vez que não recolheu a contribuição previdenciária relativa à parte da empresa. 4. Sobre as contribuições previdenciárias devidas foi aplicada a multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), nos termos do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996, uma vez que identificadas nos atos perpetrados as condutas descritas nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502, de 30/11/1964, configurando, em tese, o crime de Sonegação de Contribuição Previdenciária, tipificado no art. 337A do Código Penal, motivo pelo qual será formalizada Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP) à autoridade competente (Processo nº 10855.724236/201441). 5. Foi lavrado no presente Auto de Infração (DEBCAD 51.071.6245) o Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) de fls. 992/993, em nome da empresa RAFAEL KNOPFLER – EPP, com base no inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN), em face de “evidências consistentes de atuação conjunta, visando interesses econômicos e financeiros comuns”, com ciência do responsável solidário em 15/12/2014, conforme Aviso de Recebimento – AR de fl. 995. 6. Cientificada a empresa autuada, conforme Termo de Ciência por Decurso de Prazo (fl. 999), apresentou a impugnação de fls. 1001 a 1025, em 08/01/2015, argumentando, em síntese, que: a) a presente impugnação é tempestiva e deve ser regularmente processada; b) há clara conexão entre o presente e os demais autos de infração lavrados (AI 51.071.6210, AI 51.071.6229, AI 51.071.6245 e AI 51.071.6200), o que resta evidente pela existência de um único Relatório Fiscal, devendo, portanto, ser Fl. 1341DF CARF MF 4 “distribuídos sempre a mesma turma de julgamento e mesmo relator”, sob pena de nulidade do julgamento; c) tratandose de lançamento por homologação, o prazo decadencial é disciplinado pelo § 4º do artigo 150 do CTN. “Assim, pelo decurso de prazo o auto de infração é parcialmente inexigível, estando extinta a obrigação tributária relativa aos meses 01/2009 a 11/2009; d) o processo de terceirização, que “se iniciou com a contratação da empresa RUTH KNOPFLER – ME, constituída em 30/09/1992”, intensificandose em 1997 com a contratação da empresa RONIT KNOPFLER ME, constituída em 17/02/1997, e consolidandose em 2000 com a contratação das empresas RAFAEL KNOPFLER ME, constituída em 17/05/2000, e DANIEL KNOPFLER ME em 05/04/2000. Ressalta que “o planejamento posto é muito claro e não há qualquer intenção de burlar o fisco”, afirmando que foi “terceirizando áreas de sua empresa, e o fez para seus filhos, que são pessoas de sua inteira confiança, tanto pessoal quanto tecnicamente. Ou seja, a Impugnante continua sob o comando do patriarca fundador”; e) “numa decisão empresarial, com total proposito negocial, a Impugnante subdividiu o seu parque industrial, cedendo o espaço as suas terceirizadas e fazendo o comodato das máquinas existentes, mantendo para si apenas parte da área de escritório que até hoje é utilizada pela Impugnante para acomodar a sua área administrativa”; f) “após a mudança das terceirizadas para o complexo fabril, as despesas são rateadas entre estas e a própria Impugnante, porém são pagas em nome da Impugnante proprietária do imóvel. Impende salientar que este pagamento pelas terceirizadas é feito mediante a retenção de valores em suas faturas”, conforme planilha que anexa, sendo o processo normal e corriqueiro, não havendo impedimento para tal operação. Ressalta que “manteve a parte fundamental do processo, que é a criação, desenvolvimento e pesquisa de produtos”; g) “o PPRA é um documento de prevenção de risco ambiental do complexo fabril, não sendo relevante para tal avaliação a existência ou não de empresas terceirizadas ocupando o espaço”; h) “é importante salientar que se trata de uma área de 80.000 m2, ou seja, grande o suficiente para abrigar dezenas de empresas se fosse o caso. Como dito desde o início, tratase de um caso de cessão do espaço para as terceirizadas, inclusive com o comodato do maquinário, tudo visando uma redução de custos. Não há qualquer ilegalidade na operação, e é perfeitamente possível, não sendo motivação válida para a desconsideração da personalidade jurídica”; i) reconhece que “há uma relação umbilical entre as empresas, pois são todos familiares”, porém, são empresas totalmente independentes, tanto que os funcionários das terceirizadas jamais foram empregados da impugnante. Não estão presentes os requisitos do vínculo empregatício entre os funcionários da Fl. 1342DF CARF MF Processo nº 10855.724235/201405 Acórdão n.º 2202004.836 S2C2T2 Fl. 1.339 5 terceirizada e a empresa Têxtil Dalutex, não se tratando de terceirização com transferência de funcionários a fim de reduzir o valor da contribuição previdenciária, tanto que esses já foram contratados diretamente pelas terceirizadas, o que demonstra independência gerencial; j) o Auto de Infração, se mantido, deve ser revisto. Todas as empresas são optantes pelo Simples Nacional e recolheram seus tributos mensalmente sobre as notas fiscais emitidas contra a impugnante (no período do AI, mais de R$ 4.000.000,00), devendo tal quantia ser abatida do valor originário do auto de infração; k) em todos os autos de infração foi aplicada multa de 150% sem fundamento, pois não houve a intenção de sonegar, inexistindo dolo ou máfé, podendo, na pior das hipóteses, tratarse de erro de apuração, o que implicaria multa simples e não qualificada; l) a aplicação da multa, seja no percentual de 150% ou 75%, é confiscatória e, portanto, inconstitucional, afrontando o princípio da razoabilidade e da livre iniciativa, conforme jurisprudência que transcreve. Dessa forma, deve ser “ expurgada do débito a multa de 75% sobre os créditos lançados e glosados” e reduzida para o percentual de 20% ou outro percentual razoável;| m) requer, ao final, seja a impugnação provida para afastar o lançamento e, caso mantida a fundamentação da autuação, seja refeito o cálculo para abater do valor originário a integralidade dos valores pagos pela terceirizada no Simples Nacional e para afastar a multa excessiva indevidamente aplicada. 7. Tendo em vista o disposto na Portaria RFB nº 453, de 11/04/2013 (DOU 17/04/2013), e no art. 2º da Portaria RFB nº 1.006, de 24/07/2013 (DOU 25/07/2013), e conforme definição da CoordenaçãoGeral de Contencioso Administrativo e Judicial da RFB, foi distribuído o presente processo a esta DRJ de Curitiba/PR para julgamento da impugnação. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba julgou improcedente a impugnação em decisão cuja a ementa é a seguinte (fls. 1273/1274): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2012 CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. O exame da legalidade e da constitucionalidade de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional compete ao Poder Judiciário, restando inócua e incabível qualquer discussão, nesse sentido, na esfera administrativa. DECADÊNCIA. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Fl. 1343DF CARF MF 6 O lapso de tempo para constituir os créditos tributários das contribuições previdenciárias é regido pelo Código Tributário Nacional, sendo que, na hipótese de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, aplicase o prazo do artigo 173, inciso I, do CTN. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. A fiscalização tem o dever de desconsiderar os atos e negócios jurídicos, a fim de aplicar a lei sobre os fatos geradores efetivamente ocorridos, sendo que esse dever está implícito na atribuição de efetuar lançamento e decorre da própria essência da atividade de fiscalização tributária, que deve buscar a verdade material com prevalência da substância sobre a forma. TERCEIRIZAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. Comprovada a contratação de trabalhadores por meio de empresas interpostas, formase o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, passando a ser este o sujeito passivo das contribuições sociais incidentes sobre as remunerações dos trabalhadores pseudoterceirizados. CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS. CONTRIBUINTE DIVERSO. IMPOSSIBILIDADE DE ABATIMENTO. As contribuições recolhidas por meio de documento de arrecadação identificado com o CNPJ de determinada pessoa jurídica não podem ser abatidas no lançamento fiscal efetuado contra outro contribuinte. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO É cabível a multa qualificada quando restar demonstrado a intenção de ocultar a real situação do sujeito passivo perante o Fisco a fim de se beneficiar de regime de tributação diferenciado. MULTA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal referese a tributo e é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa aplicar a multa nos moldes da legislação que a instituiu. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais, à exceção das decisões do Supremo Tribunal Federal, sobre inconstitucionalidade da legislação e daquelas objeto de súmula vinculante, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Cientificado da decisão acima (AR fls. 1310), o contribuinte apresentou o Recurso Voluntário de fls. 1315 à 1333 no qual reitera as alegações formuladas quando da Impugnação. É o Relatório Fl. 1344DF CARF MF Processo nº 10855.724235/201405 Acórdão n.º 2202004.836 S2C2T2 Fl. 1.340 7 Voto Vencido Conselheira Rosy Adriane da Silva Dias, Redatora designada ad hoc para formalização do acórdão. Para registro e esclarecimento, pelo fato de a conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio, responsável pelo voto, ter deixado o Colegiado antes de sua formalização, fui designada ad hoc para fazêlo. Esclareço que aqui reproduzo, integralmente, as razões de decidir da então conselheira, constantes dos arquivos do CARF, aproveitando para registrar minha divergência em relação a elas, delineada no voto vencedor, o que não me vincula aos fundamentos por ela adotados em seu voto vencido. Feito o registro. Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio Relatora O recurso preenche os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual, deles conheço. Conforme se observa pelo Relatório fiscal o presente lançamento centrase na alegação de simulação na constituição de pessoas jurídicas para reduzir custos tributários. O contribuinte, por sua vez, admite a realização da segregação de atividades entre empresas, porém defende que tal segregação é uma forma de reorganização legítima, uma vez que foi realizada dentro dos limites impostos pela legislação. 2) PRELIMINAR DECADÊNCIA O Recorrente alega que foi cientificado do auto de infração no dia 11/12/2014 e este se refere ao exercício de 01/2009 a 12/2012. Sendo assim, nos termos do artigo 150, §4º do CTN, o período relativo aos exercícios de 01/2009 a 11/2009 já teria sido alcançado pela decadência. A decisão recorrida, por sua vez, rejeitou a alegação de decadência por entender que, no presente lançamento, ficou demonstrada a simulação em razão da reorganização societária promovida. Sendo assim, o prazo decadencial não deveria ser contado tomando como parâmetro o artigo 150, §4º, mas o artigo 173, ambos do CTN. A decisão recorrida se fundamentou, essencialmente, na ausência de propósito negocial para rejeitar a reorganização promovida pela Recorrente. Todavia, a leitura do relatório fiscal, conforme restará demonstrado a seguir, não permite identificar a prática de atos simulados ou fraudulentos. Sendo assim, ao contrário do afirmado pela decisão recorrida, entendo que o prazo decadencial deve ser contado tomando como parâmetro a norma do artigo 150, §4º do CTN, motivo pelo qual acolho a preliminar de decadência relativa aos exercícios de 01/2009 a 11/2009. Fl. 1345DF CARF MF 8 3) MÉRITO 3.1) DA SEGREGAÇÃO DE ATIVIDADES PROMOVIDA PELA RECORRENTE Como já mencionado, o caso analisado envolve o tema da segregação operacional e societária das fontes produtoras de rendimentos (“split strategy”). Por meio desta, em termos gerais, uma entidade empresarial é segmentada em mais do que uma pessoa jurídica, de forma que partes cindidas passam a explorar individualmente as atividades segregadas. Geralmente, segregamse “atividades meio” que, em outro momento e por variadas razões, decidiuse unificar em uma entidade. A segregação de atividades possibilita que alguma das empresas desmembradas façam opção pelo lucro presumido, enquanto que a anterior unidade empresarial apenas poderia ser tributada pelo lucro real ocasionando economia fiscal. Como bem ressalta observa Conselheiro Luís Flávio Neto, no Acórdão nº 9101002.397, tratase de "economia de opção" ou opção fiscal. Tal fato é especialmente relevante, pois tratandose de situação expressamente admitido pelo ordenamento jurídico, sua adoção depende, unicamente, do cumprimento dos requisitos prescritos em lei. Dessa forma, o importante é verificar se houve uma real e efetiva segregação de atividades ou se foi demonstrada a simulação na operação. Em outras palavras, sendo a segregação de atividades lícita, não basta a demonstração de que foi realizada. É imperioso demonstrar que a estrutura dela resultante é simulada. Essa vem sendo a orientação do CARF, como se verifica pelas decisões abaixo transcritas: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 31/10/2001 a 31/12/2003 COFINS ALÍQUOTA PRODUTOS DE HIGIENE E BELEZA ESTABELECIMENTOS INDUSTRIAL E COMERCIAL ARTS. 1º E 2º DA LEI Nº 10.147/00. Para o cálculo da Cofins incidente sobre a receita de venda dos produtos de higiene e beleza aplicase a alíquota de 10,3% no caso de receita auferida por pessoa jurídica que proceda à industrialização ou importação dos citados produtos sendo que a alíquota é reduzida a zero, no caso de receita de revenda dos referidos produtos, auferida por pessoa jurídica não enquadrada na condição de industrial ou importador. COFINS DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS CISÃO PARCIAL DESMEMBRAMENTO DE ATIVIDADE SIMULAÇÃO INOCORRÊNCIA ART. 116, § ÚNICO DO CTN. Embora não se ignore que a autoridade administrativa pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, a Lei Complementar somente autoriza a desconsideração, desde que observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária (art. 116, § único do CTN). Assim o contrato só se transmuda em forma dissimulada quando ocorrer violação da própria lei e da regulamentação que o rege, donde decorre que a descaracterização do contrato só pode Fl. 1346DF CARF MF Processo nº 10855.724235/201405 Acórdão n.º 2202004.836 S2C2T2 Fl. 1.341 9 ocorrer quando fique devidamente evidenciada uma das situações previstas em lei, sendo que fora desse alcance legislativo, impossível ao Fisco tratar um determinado contrato privado como outro de natureza diversa, para fins tributários. Não há simulação na cisão parcial através da qual se efetua o desmembramento de atividades em várias empresas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária, não sendo lícita a pretensão fiscal de desconsiderar as distintas atividades e respectivas receitas segregadas em diferentes empresas do mesmo grupo, para tributálas unificadamente. (Acórdão 3402001.908, de 26.09.2012) (grifamos) Assunto: Processo Administrativo Fiscal Anocalendário: 2008 SIMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Simular é o ato de fingir, mascarar, esconder a realidade, camuflar o objetivo de um negócio jurídico valendose de outro, eis que o objetivo intentado seria alcançado por negócio diverso, daí o motivo de o artigo 167 do Código Civil dispor que o negócio jurídico simulado será nulo. Não é simulação o desmembramento das atividades por empresas do mesmo grupo econômico, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. (Acórdão nº 3302 003.138, 17/03/2016) (grifamos) SIMULAÇÃO INEXISTÊNCIA Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com desmembramento das atividades antes exercida por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. OMISSÃO DE RECEITAS SALDO CREDOR DE CAIXA DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA A reunião das receitas supostamente omitidas por duas empresas para serem tributadas conjuntamente como se auferidas por uma só importa em erro na quantificação da base de cálculo e na identificação do sujeito passivo, conduzindo a nulidade do lançamento.(Acórdão nº 10323357) (grifamos) A decisão constante do Acórdão nº 10323357 é especialmente esclarecedora. Isso porque, além de reconhecer e que a segregação de atividades é lícita indica quais os elementos a autoridade administrativa deveria comprovar para o reconhecimento da simulação, conforme se verifica pelo seguinte trecho abaixo transcrito: "A conclusão diversa chegaria se a fiscalização comprovasse que a empresa desqualificada não mantinha registros e inscrições fiscais próprias, que não possuía quadro próprio de Fl. 1347DF CARF MF 10 empregados, que não celebrava negócios, que não emitida documentação, que não mantinha escrituração fiscal relativas aos seus negócios." (grifamos) Conforme exposto na decisão recorrida, os elementos trazidos pela fiscalização para demonstrar a simulação da segregação de atividades promovida pela Recorrente foram os seguintes: as despesas normais e necessárias à operacionalização dos serviços das empresas vinculadas (energia elétrica, água, manutenção de máquinas e equipamentos, segurança, limpeza, uniformes, alimentação e transporte de funcionários, etc.) são suportadas pela Autuada (conforme consta da contabilidade/documentos de caixa e nas Respostas ao Termo de Intimação nº 07, item 6, fls. 600 a 609); as empresas vinculadas executaram serviços exclusivamente para cumprimento do objeto social da Impugnante e no interesse desta (Livros Caixa, Livros de Saída de Mercadorias, notas fiscais); a análise para a emissão do PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (item 6) e do Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (fls. 508 a 596) foi realizada em todos os setores da empresa autuada, como malharia, tinturaria, estamparia e acabamento. Embora existam empresas formalizadas para tais setores, na prática, existe apenas uma empresa – Têxtil Dalutex Ltda, que gerencia, administra e opera todos os setores e funções relacionados a sua atividade fim de fabricação de tecidos; ao verificar as instalações físicas da empresa autuada, a Fiscalização constatou que não existe separação das instalações desta e das empresas vinculadas (possuem o mesmo endereço, sendo acrescentado “parte A, B, C ou D”, após o número). Tratase de uma só empresa com várias áreas, observandose: caldeira única para alimentar todos os setores; portaria única e restaurante único para todos os funcionários; as quatro empresas vinculadas pertencem aos filhos do casal Ludovit e Hanna Knopfler, sócios da empresa Têxtil Dalutex Ltda. Conforme procurações carreadas aos autos, com amplos poderes (movimentar contas bancárias, admitir e demitir empregados, cancelar contratos, abrir filiais, assinar documentos fiscais/contábeis, adquirir, alienar e onerar bens móveis e imóveis, nomear e constituir procuradores), “o Sr. Ludovit e seus filhos podem executar todos os poderes sobre todas as empresas como verdadeiros proprietários”, sendo possível concluir que a administração não é individualizada, mas sim, centralizada no grupo familiar, tendo como principal responsável o Sr. Ludovit Knopfler (Procurações e Certidões – fls. 720 a 787); existe somente um Departamento de Pessoal (RH) que gerencia os funcionários de todas as empresas (autuada e vinculadas); Fl. 1348DF CARF MF Processo nº 10855.724235/201405 Acórdão n.º 2202004.836 S2C2T2 Fl. 1.342 11 as GFIPs de todas as empresas são enviadas pelo mesmo empregado, David Vieira, subordinado à empresa autuada (fls. 503 a 507); em que pese existir, formalmente, uma empresa para cada setor (tinturaria, estamparia, malharia e acabamento), conforme planilha CBO – Classificação Brasileira de Ocupação (fls. 698 a 719), para uma mesma função (CBO n° 3117 Colorista), existem funcionários registrados em todas as empresas vinculadas e também na Têxtil Dalutex Ltda; A Recorrente, por sua vez, refuta as referidas alegações com base nos seguintes fatos e argumentos: a) O processo de segregação de atividades iniciado pela Recorrente há mais de 20 anos atrás foi o mesmo adotado pela maior parte das industrias nacionais e mundiais, qual seja, concentrar na detentora da marca, apenas a parte mais importante do processo que é a aquisição da matériaprima, a definição do padrão de qualidade, design e a posterior comercialização do produto final; b) A motivação para localização das empresas no mesmo local seria a seguinte. Com a contratação da primeira empresa RUTH KNOPLER ME, em 1992, a parte de estamparia passou a ser realizada fora do parque fabril, na sede da RUTH o que se intensificou com a contratação em 1997 da empresa RONIT, tornando ocioso o parque. Dessa forma, a estrutura montada visou acabar com a ociosidade de produção do Parque Fabril e reduzir os custos das terceirizadas e, consequentemente, o preço praticado pela Recorrente. c) Toda mercadoria transita de uma empresa para outra devidamente acobertada por documentos fiscais. As faturas são, ao final, emitidas contra a Recorrente que efetua o pagamento, retendo apenas despesas comuns do Parque Fabril que ainda são mantidas sob sua responsabilidade e rateadas entre todos os ocupantes; d) As despesas são rateadas entre as empresas e a Recorrente, porém são pagas em nome da Recorrente (proprietária do imóvel). O pagamento pelas terceirizadas é feito mediante a retenção de valores em suas faturas; e) Todos os funcionários das terceirizadas jamais foram funcionários da Recorrente conforme demonstrado nas CTP´s. Os funcionários das terceirizadas trabalham e respondem ao comando gerencial daquelas que possuem seus próprios organogramas funcionais e planos de cargos e salários. f) Não se trata de terceirização visando reduzir o custo da contribuição previdenciária, uma vez que os funcionários já foram contratados diretamente pelas terceirizadas o que evidencia a independência gerencial; Dessa forma, pelos elementos acima expostos, é possível verificar que as empresas possuíam quadro próprio de empregados, escrituração e registros próprios, emitia documentação e registros próprios e mantinham escrituração fiscal relativas aos seus negócios. Por outro lado, conforme já demonstrado pelas decisões do CARF, o fato de estarem localizadas na mesma área geográfica não é elemento suficiente para, isoladamente, demonstrar a simulação. Fl. 1349DF CARF MF 12 Sendo assim, conforme se verifica pela leitura da decisão recorrida, o que se questiona é a própria segregação de atividades. Tal conclusão fica nítida na seguinte passagem: 13.10. Ressaltese que, se considerados de maneira isolada, os fatos arrolados pela fiscalização poderiam não configurar necessariamente nenhuma ilegalidade e até ser justificados por questões circunstanciais. Entretanto, considerados em conjunto, formam um todo inequívoco, ensejando a convicção a respeito da verdadeira situação fática ocorrida, na qual a prestação de serviços pelos segurados era feita em prol da empresa autuada, sendo que, na verdade, as demais empresas apenas intermediavam a mão de obra, com redução da carga tributária, por serem empresas optantes pelo Simples Nacional. Em face de todo exposto, entendo que a fiscalização não se desincumbiu do ônus de demonstrar a simulação na segregação de atividades promovida pela Recorrente. 3.2) DA QUANTIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E COMPENSAÇÃO DOS TRIBUTOS RECOLHIDOS NA SISTEMÁTICA DO SIMPLES Pleiteia a Recorrente, como pedido subsidiário, que seja excluído da base de cálculo do presente lançamento, os valores relativos à contribuição previdenciária patronal recolhidos pelas empresas terceirizadas no sistema Simples no período autuado, a fim de evitar dupla incidência. Entendo corretas as alegações da Recorrente. Ao desconsiderar a existência das demais pessoas jurídicas a conseqüência natural é admitir que os pagamentos por elas realizados, foram, na verdade, efetuados pela Recorrente. Esse entendimento é corroborado pela Súmula CARF nº 76 que assim dispõe: Súmula CARF nº 76 na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observandose os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. Em face dos exposto, entendo que deve ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observandose os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. 3.3) DA MULTA AGRAVADA Alega a Recorrente que não houve, no caso dos autos, dolo fraude ou simulação, mas mera divergência quanto a interpretação dos conceitos da legislação de regência. Como já demonstrado Entendo que ainda que não se admita os efeitos fiscais da reorganização societária, nos termos em que realizada, não há que se falar em fraude ou simulação. Como esclarece Marco Aurélio Greco, em sua obra Planejamento Fiscal: ...é importante fazer uma depuração nos sentidos que tem a palavra fraude, pois é utilizada em direito para se referir a duas realidades diferentes: primeiro: no sentido penal, como no artigo 171 do Código Penal que se refere a "obter vantagem mediante meio fraudulento"; segundo: é o sentido civil, de Fl. 1350DF CARF MF Processo nº 10855.724235/201405 Acórdão n.º 2202004.836 S2C2T2 Fl. 1.343 13 fraude civil ou fraude à lei. Ou seja, há dois tipos de fraude: fraude penal quando há dolo específico de enganar alguém e fraude civil quando o objetivo é contornar a norma imperativa utilizandose de outra norma jurídica (...) Uma vez que a mesma palavra pode assumir dois sentidos absolutamente distintos, é importante esclarecer que a hipótese de fraude à lei não está abrangida pelo pressuposto de incidência da multa agravada, de 150% prevista no artigo 44 da Lei 9.430/96. Esta é uma distinção relevante, pois, às vezes, há uma tendência de assemelhar as hipóteses de fraude à lei tributária às hipóteses de fraude prevista, por exemplo, nos artigos 149, VII e 150, §4º do CTN que pedem uma reação mais forte do ordenamento. (GRECO, Marco Aurélio Planejamento Fiscal, Ed. Dialética, p. 217/224) (grifamos) 4) CONCLUSÃO Em face do exposto, acolho a preliminar de decadência e, no mérito, dou provimento ao recurso. Foi assim que a conselheira votou na sessão de julgamento, conforme registro. (Assinado digitalmente) Rosy Adriane da Silva Dias. Voto Vencedor Conselheira Rosy Adriane da Silva Dias Redatora designada Cabe notar que, embora a i. Relatora não tenha mencionado em seu voto, o responsável solidário RONIT KNOPFLER EPP (01.804.750/000189) foi cientificado do acórdão da DRJ em 03/06/2016 (efls. 1297), entretanto, não apresentou Recurso Voluntário. Da mesma forma, observo que o recorrente Têxtil Dalutex Ltda nada alegou em relação à responsabilidade solidária. Portanto, considerase matéria não impugnada nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72. Feito o registro. Felicito a i. Conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio, pelo clareza com que fundamentou seu voto. Entretanto, peço vênia para divergir de seu posicionamento, nos termos a seguir expostos. Fl. 1351DF CARF MF 14 Preliminar. Decadência No que toca à preliminar de decadência, por estar vinculada à própria questão de mérito analisarei em momento oportuno. Mérito A análise dos documentos constantes nos autos me leva a concluir que a Têxtil Dalutex foi desmembrada em setores na roupagem de pessoas jurídicas, com a finalidade de gozar do tratamento tributário diferenciado, simplificado e favorecido dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte. Pelo relato fiscal, corroborado pelos elementos acostados aos autos, verifica se que as supostas pessoas jurídicas (setores) não tinham qualquer autonomia gerencial, econômica ou financeira, nem propósito negocial, existiam apenas formalmente e eram totalmente custeadas pela Têxtil Dalutex. Nesse sentido, alguns trechos do Termo de Verificação Fiscal: Foi verificado que as despesas normais e necessárias para a operacionalização dos serviços prestados pelas empresas vinculadas são custeados pela Têxtil Dalutex Ltda. Nos livros Caixa (Documentos Comprobatórios n°2) das empresas vinculadas é possível verificar que não há lançamentos referentes a qualquer despesa relativa à manutenção das máquinas ou equipamentos, água, energia elétrica, segurança predial, portaria, limpeza predial, manutenção predial, licença de software, uniformes, alimentação e outras necessárias para qualquer tipo de empresa desse ramo de atividade. Conforme Termo de Intimação Fiscal n°7 (anexo Termo de Intimação n° 7 empresa vinculada), as empresas vinculadas foram intimadas a informar como eram realizados e pagos esses serviços. Em resposta, as empresas apresentaram as declarações (Documentos Comprobatórios n°8) informando que todas essas despesas eram custeadas pela empresa Têxtil Dalutex Ltda. Pela análise da contabilidade e dos documentos de caixa da empresa Têxtil Dalutex Ltda é possível verificar que a mesma lança na sua contabilidade todos os gastos efetuados com essas despesas. Por amostragem, foram anexados ao processo algumas notas fiscais, recibos e comprovantes de pagamentos relativas a essas despesas (Documentos Comprobatórios n°9). Diante de tais fatos, é possível concluir que o custo para consecução do seu objeto social, assim como as despesas com manutenções em geral, segurança, água, energia elétrica, alimentação e outras, das empresas vinculadas RAFAEL KNOPFLER EPP, DANIEL KNOPFLER EPP, RONIT KNOPFLER EPP, RUTH KNOPFLER EPP são arcados somente pela empresa TÊXTIL DALUTEX LTDA. [...] Com base nas notas fiscais emitidas pelas empresas vinculadas e pela empresa Têxtil Dalutex, observase que, embora tenha ocorrido a emissão de notas fiscais entre as empresas vinculadas e a Têxtil Dalutex e também entre as empresas vinculadas, todos Fl. 1352DF CARF MF Processo nº 10855.724235/201405 Acórdão n.º 2202004.836 S2C2T2 Fl. 1.344 15 os serviços e respectivos faturamentos ocorreram em virtude, única e exclusivamente, no interesse da empresa Têxtil Dalutex Ltda. É fácil observar, portanto, que essas supostas empresas, na verdade, funcionam como um departamento ou setor da Têxtil Dalutex Ltda. Elas apenas executam um determinado tipo de serviço que faz parte do processo de fabricação do tecido final, este que é comercializado pela empresa Têxtil Dalutex Ltda e fabricado pelas empresas vinculadas e também pela própria Dalutex. [...] Por meio do PPRA Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (Documentos Comprobatórios n°6) e do Laudo Técnico das Condiçõ es Ambientais de Trabalho (Documentos Comprobatórios n°7), é possível observar que foi confeccionado um documento único para a fábrica Têxtil Dalutex Ltda, localizada na av. Paraná, 250 Sorocaba/SP. No PPRA, item 6 Antecipação e Reconhecimento dos Riscos é possível observar que a análise foi realizada em todos os setores da empresa, inclusive malharia, tinturaria, estamparia e acabamento. Setores esses que, teoricamente, seriam as empresas vinculadas, mas que, na prática, fazem parte do complexo da fábrica Têxtil Dalutex Ltda. No Laudo Técnico, no tópico Avaliação das Condições Ambientais do Trabalho, item 5.4 Risco Químicos, subitem 5.4.2 Vapores de Compostos Orgânicos, é possível observar que a coleta de dados foi realizada no funcionário Mareio dos Santos, que trabalha no setor estamparia digital. Em consulta ao sistema GFIP, foi identificado que esse funcionário é registrado na empresa vinculada Daniel Knopfler. [...] Foi realizada pela fiscalização, [...] uma visita nas dependências da empresa, [...]. Ficou bem claro, que não existe separação das instalações físicas das empresas vinculadas e a Têxtil Dalutex. O que muda é apenas o tipo de máquina de cada setor. As fotos de cada setor demonstram bem as máquinas utilizadas em cada área e sua localização. [...] · Quadros de avisos espalhados pelos setores que se referem às atividades malharia, tinturaria, estamparia e acabamento como "área", e não como empresa. Inclusive, mencionando a produtividade/qualidade de cada área. · Caldeira única, que alimenta todos os setores; Fl. 1353DF CARF MF 16 · Restaurante único para todos os funcionários; · Portaria única para todos os funcionários e/ou setores. [...] Todos os empresários ou empresárias responsáveis pelas empresas vinculadas são filhos do casal. O Sr. Rafael Knopfler é responsável pela empresa RAFAEL KNOPFLER EPP. O Sr. Daniel Knopfler pela empresa DANIEL KNOPFLER EPP. A Sra. Ronit Knopfler Fischer pela empresa RONIT KNOPFLER EPP. A Sra. Ruth Knopfler Cohn pela empresa RUTH KNOPFLER EPP. Pelas procurações anexadas (Documentos Comprobatórios n°11 a 17) é possível constatar que o Sr. Ludovit Knopfler responde por todas as empresas vinculadas. Assim como, os filhos também respondem pelas empresas as quais os mesmos não são titulares como empresários individuais e também respondem pela Têxtil Dalutex Ltda. Cabe observar ainda, que os poderes outorgados nas procurações são amplos, destacandose: movimentação bancária total; admissão e demissão de empregados; cancelamentos de contratos; abrir filiais; assinar documentos fiscais/contábeis; adquirir, alienar e onerar bens móveis e imóveis; fazer declarações de impostos; nomear e constituir procuradores. Ou seja, o Sr. Ludovit e seus filhos podem executar todos os poderes sobre todas as empresas como verdadeiros proprietários. Diante de tal fato, é possível concluir que a administração não é separada ou individualizada por empresa, e sim centralizada no grupo familiar, tendo como principal responsável o Sr. Ludovit Knopfler. [...] As máquinas e equipamentos utilizados nas empresas vinculadas são de propriedade da empresa Têxtil Dalutex Ltda. As empresas vinculadas foram intimadas, por meio do Termo de Intimação Fiscal n° 7, item 1, a apresentar as notas fiscais relativas à aquisição das máquinas e equipamentos que se encontram em funcionamento nas empresas. Não foram apresentadas as notas fiscais. Em contrapartida, a empresa Têxtil Dalutex Ltda, em resposta a mesma intimação, apresentou notas fiscais relativas à aquisição de diversas máquinas (Documentos Comprobatórios n°18). Constatase que a empresa Têxtil Dalutex Ltda adquiriu, entre outras, máquinas para a impressão digital de tecidos, máquinas para dosagem de produtos químicos, máquinas de tear, máquinas calandra, vaporizador. Essas máquinas são utilizadas nos setores de malharia, tinturaria, estamparia e acabamento, ou seja, por todas as empresas vinculadas. Esses são apenas alguns trechos que relatam a conduta da Têxtil Dalutex para se eximir do recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, e que demonstram que Fl. 1354DF CARF MF Processo nº 10855.724235/201405 Acórdão n.º 2202004.836 S2C2T2 Fl. 1.345 17 não se tratou da denominada split strategy, como entendeu a i. Relatora, pois a despeito de esse conceito trazer a ideia de uma entidade empresarial cindida em determinadas pessoas jurídicas, não se vê no caso que aquelas pessoas jurídicas (setores) desenvolvessem suas atividades individualmente. A única visão que se pode ter do caso apresentado é de uma empresa desenvolvendo atividades de malharia, tinturaria, estamparia e acabamento, próprias de seu ramo de negócio. Nessa situação de desmembramento em pessoas jurídicas, que materialmente eram apenas setores da própria Têxtil Dalutex, os segurados daquelas eram, na verdade, empregados desta, pois todas elas formavam um único complexo industrial, e as contribuições previdenciárias lançadas incidiram sobre os pagamentos efetuados por essas pessoas jurídicas (setores) aos segurados que prestaram serviços para a Têxtil Dalutex. Além disso, a alegação da defendente de que a fiscalização caracterizou os empregados das pessoas jurídicas (setores) como empregados dela, pela desconsideração da personalidade jurídica daquelas, não se sustenta. Conforme se extrai do relato fiscal, a empresa Têxtil Dalutex foi caracterizada como empregadora dos trabalhadores que estavam registrados nas pessoas jurídicas RAFAEL KNOPFLER EPP, DANIEL KNOPFLER EPP, RONIT KNOPFLER EPP, RUTH KNOPFLER EPP. Em nenhum momento a auditoria assevera que tal caracterização teve por pressuposto a desconsideração de personalidade jurídica dessas empresas nos termos do artigo 50 do Código Civil, ou a aplicação do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional. Na situação em exame a Têxtil Dalutex foi caracterizada como verdadeiro sujeito passivo direto do tributo, ou seja, o verdadeiro contribuinte que, de acordo com a definição do inciso I do parágrafo único do art. 121 do Código Tributário Nacional, corresponde àquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador tributário. No caso das contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento, o sujeito passivo direto da obrigação tributária principal é a empresa, definida no inciso I do art. 15 da Lei nº 8.212/91. Quanto à identificação desse sujeito passivo, esta não se prende às definições formais que as partes se atribuem. O art. 118 do Código Tributário Nacional estabelece que, para os fins de definição do fato gerador, devese abstrair a validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Tanto é assim que a ocorrência de simulação está prevista como uma das hipóteses que ensejam o lançamento de ofício, conforme previsto no inciso VII do art. 149 do CTN: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Fl. 1355DF CARF MF 18 A constatação pela auditoria fiscal de que os segurados das empresas RAFAEL KNOPFLER EPP, DANIEL KNOPFLER EPP, RONIT KNOPFLER EPP, RUTH KNOPFLER EPP prestavam serviços, na realidade à Têxtil Dalutex, atrai o lançamento para esta. E tal constatação veio da conjunção de todas as provas e fatos trazidos aos autos. Ademais, no caso em que se verifica a existência de simulação na contratação de segurados, por meio de pessoa jurídica apenas formalmente constituída, não há a necessidade de o Fisco demonstrar a presença dos pressupostos da relação de emprego entre os empregados dessa suposta empresa e a Têxtil Dalutex, uma vez que, sendo essa contratação fruto de simulação, o vínculo se estabelece entre aqueles empregados e esta empresa. A questão de as empresas serem formalmente constituídas, não é suficiente para afastar a apuração fiscal. Os fatos apontados pela auditoria, vistos de forma conjunta levam às conclusões que determinaram o lançamento fiscal. Como se pode observar, não se trata de um único fato isolado. Foram várias as circunstâncias que, em conjunto, conduziram à conclusão de que as empresas RAFAEL KNOPFLER EPP, DANIEL KNOPFLER EPP, RONIT KNOPFLER EPP, RUTH KNOPFLER EPP assumiram formalmente a contratação de mãodeobra como um artifício da Têxtil Dalutex para se eximir da tributação. A defesa tenta desqualificar os fatos como demonstrados pela fiscalização, afirmando que as operações narradas se tratam de terceirização. Entretanto, todas as empresas operavam, na realidade, como uma única empresa. Se a intenção da Têxtil Dalutex fosse terceirizar serviços, ela poderia ter contratado, de fato, empresas que cedessem mão de obra, ou realizassem serviços contratados, e que fossem completamente independentes dela. Mas não foi isso que ocorreu, visto que ela não apenas custeava todas as despesas das pessoas jurídicas (setores), mas assumiu o controle direto destas por meio do Sr. Ludovit Knopfler e seus filhos, que respondiam por todas essas pessoas jurídicas, quer por serem sócios delas, quer por meio de procurações com poderes amplos, quando não eram titulares delas, como relatado pela auditoria. Ora, lógico que não há vedação para constituir uma empresa, e manter relações comerciais com empresas cujos sócios são filhos, parentes, etc., ou utilizar o mesmo refeitório, ocupar o mesmo parque industrial, ou compartilharem esforços, desde que seja demonstrado, de fato, a total autonomia dessas empresas, e não amparado por formalidades que mascaram a realidade dos fatos. A partir do momento que as empresas foram criadas sem qualquer liberdade comercial ou autonomia, sendo seus negócios dirigidos pela própria Têxtil Dalutex, por meio de pessoas diretamente ligadas a ela, e diante de todos os fatos mostrados de que os segurados delas eram, em realidade, da Têxtil Dalutex demonstrado está que elas foram constituídas para atender aos objetivos desta empresa. Portanto, não foi unicamente com base na coincidência de pessoas nos quadros societários, na unidade de endereços, na representação comum das empresas nos atos e negócios e mediante terceiros pelas mesmas pessoas, pela utilização em comum dessas empresas dos computadores da Têxtil Dalutex para encaminhamento de declarações das pessoas jurídicas (setores), na utilização de mesmo refeitório, que se comprovou a existência de uma única empresa, mas no conjunto de todas as constatações relatadas pela fiscalização, que reforçam a convicção de que houve uma simulação no procedimento adotado pela autuada. Ademais, apesar de a defesa alegar que as máquinas eram de propriedade da Têxtil Dalutex em comodato com as pessoas jurídicas (setores), não trouxe qualquer Fl. 1356DF CARF MF Processo nº 10855.724235/201405 Acórdão n.º 2202004.836 S2C2T2 Fl. 1.346 19 documento hábil e idôneo que comprovasse tal afirmação. Além disso, o fato de ter apresentado notas fiscais em que as despesas das pessoas jurídicas (setores) eram retidas não tem o condão de modificar as conclusões aqui delineadas, visto que o lançamento não foi efetuado por essa única e exclusiva razão, mas pela conjugação de vários fatos que encadeados demonstram a verdade material apontada pela fiscalização. Ao contrário do que afirma a defesa, a meu ver, as pessoas jurídicas (setores) foram criadas pela Têxtil Dalutex com o único objetivo de deixar de recolher as contribuições sociais sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados. Senão, vejamos, pelo quadro abaixo, a ordem cronológica com que a criação delas coincide com as datas de edição das leis que estabelecem o tratamento tributário diferenciado, simplificado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte: Leis que estabelecem tratamento tributário diferenciado e simplificado Data Vigência da Lei (efeitos) Ocorrência Lei nº 7.256/1984 27/11/1984 27/11/1984 Tratamento diferenciado e simplificado na tributação às microempresas Lei nº 8.383/1991 30/12/1991 30/12/1991 (01/01/1992) Estabelece o limite da receita bruta anual previsto para isenção das microempresas (art. 42) 30/09/1992 Constituição RUTH KNOPFLER – ME Lei nº 8.864/1994 28/03/1994 Tratamento diferenciado e simplificado na tributação às microempresas e empresas de pequeno porte Medida Provisória nº 1.526/1996 05/11/1996 05/11/1996 (01/01/1997) Institui o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES Lei nº 9.317/1996 05/12/1996 01/01/1997 Simples Federal 17/02/1997 Constituição RONIT KNOPFLER ME 05/04/2000 Constituição DANIEL KNOPFLER ME 17/05/2000 Constituição RAFAEL KNOPFLER ME Lei Complementar nº 123/2006 14/12/2006 01/07/2007 Institui o Simples Nacional Portanto, a alegação da empresa de que a constituição das empresas começou antes da entrada em vigor do sistema simplificado, não se sustenta, visto que tais acontecimentos se desenharam no tempo posteriormente aos benefícios dispensados à microempresas, desde 1984, anterior a constituição da primeira empresa em 1992, se acelerando no tempo nas proximidades da edição da Medida Provisória nº 1.526/1996, convertida na Lei nº 9.317/1996. A defesa alega ainda que as empresas em geral podem adotar condutas visando a economia de tributos sem que fique caracterizada a ilegalidade, a exemplo de sua opção por terceirizar. De fato, o planejamento tributário comporta tanto “elisão fiscal”, legítima de economia de tributos representada por condutas lícitas, quanto a “evasão fiscal", Fl. 1357DF CARF MF 20 fuga ao dever de tributar mediante a adoção de atos jurídicos fraudulentos ou simulados, que violam a lei. O negócio jurídico é fraudulento ou simulado, quando o praticado no mundo fenomênico difere daquele fato descrito documentalmente, enganando terceiros acerca da realidade, enquanto que o negócio jurídico com finalidade econômica típica, tem a finalidade econômicosocial realizada na prática. O descompasso entre o conteúdo e a causa do negócio, atrai a incidência da norma tributária. Os documentos e informações do processo comprovam que no caso concreto esse descompasso está presente, comprovam que os negócios e operações sob exame foram praticados sem qualquer outra causa ou motivo justo senão a finalidade de reduzir o pagamento das contribuições exigidas, não se revelando o propósito negocial defendido pelo sujeito passivo, caracterizando, assim, a evasão fiscal. Da multa qualificada A impugnante insurgese sobre a multa aplicada de 150%, por conta da falta de comprovação do dolo e intuito de fraude. Afirma que suas operações e das terceirizadas foram registradas na contabilidade de onde a fiscalização tirou os dados para apuração, não havendo motivação para a multa qualificada por fraude. A fiscalização acostou ao processo documentos que suportam os fatos narrados. A motivação da aplicação da multa foi plenamente demonstrada, com a descrição de todas circunstâncias e artifícios de que se utilizou a Têxtil Dalutex, como forma de evitar o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas. Foi relatado todo um histórico do caso em concreto, desde a constituição das pessoas jurídicas (setores), que como visto ocorreram em sequência à introdução do regime tributário diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte. A conduta da Têxtil Dalutex ao simular constituição de empresas, que em realidade não passavam de seus próprios setores de produção, para se beneficiar do regime tributário simplificado, acobertando o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária, caracteriza conduta dolosa tendente a excluir ou modificar as características essenciais da obrigação tributária principal, reduzindo desse modo o montante dos tributos devidos e evitando o seu pagamento, o que justifica a imposição do percentual duplicado da multa prevista por falta de recolhimento. Por todas as razões já suficientemente explanadas nos tópicos antecedentes deste voto, não procede, a alegação de inexistência dos requisitos para aplicação da multa de ofício qualificada, que fica mantida porque não ocorreu a mera falta de recolhimento, mas sim ajustes para mascarar fatos econômicos tributáveis e o responsável pelas contribuições devidas. Da decadência Como visto ao longo do voto, a Têxtil Dalutex manteve conduta dolosa, utilizandose de simulação e artifícios para mascarar a ocorrência dos fatos geradores de contribuição previdenciária, a fim de sonegar o tributo devido. Portanto, a contagem do prazo decadencial segue o disposto no art. 173, inciso I, do CTN. No caso, a competência mais remota é 01/2009, o que daria ao Fisco o direito de constituir o crédito tributário até 31/12/2014, como a ciência ao auto de infração ocorreu em 25/12/2014, não ocorreu a decadência alegada pela defesa. Fl. 1358DF CARF MF Processo nº 10855.724235/201405 Acórdão n.º 2202004.836 S2C2T2 Fl. 1.347 21 Da Quantificação da base de Cálculo e compensação dos tributos recolhidos na sistemática do Simples Em relação a este tópico, entendo, assim como a i. Relatora, aplicável ao caso a Súmula CARF nº 76. Conclusão Por todo o exposto, voto por rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para que sejam deduzidos recolhimentos da mesma natureza efetuados na sistemática do Simples pelas empresas RAFAEL KNOPFLER EPP, DANIEL KNOPFLER EPP, RONIT KNOPFLER EPP, RUTH KNOPFLER EPP. (assinado digitalmente) Rosy Adriane da Silva Dias. Fl. 1359DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11543.001294/00-12
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Feb 13 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/1998
CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. APURAÇÃO DESCENTRALIZADA. EMPRESA QUE EFETUA TRANSFERÊNCIAS DE PRODUÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTOS PARA COMERCIALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Empresa que possui diversos estabelecimentos produtores, e que efetua transferências da produção (produtos acabados) entre estabelecimentos, seja para exportação ou para comercialização no mercado interno, deve proceder à apuração do crédito presumido do IPI centralizada na matriz.
Numero da decisão: 9303-007.923
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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APURAÇÃO DESCENTRALIZADA. EMPRESA QUE EFETUA TRANSFERÊNCIAS DE PRODUÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTOS PARA COMERCIALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Empresa que possui diversos estabelecimentos produtores, e que efetua transferências da produção (produtos acabados) entre estabelecimentos, seja para exportação ou para comercialização no mercado interno, deve proceder à apuração do crédito presumido do IPI centralizada na matriz. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 54 3. 00 12 94 /0 0- 12 Fl. 941DF CARF MF Processo nº 11543.001294/0012 Acórdão n.º 9303007.923 CSRFT3 Fl. 3 2 Relatório Tratase de recurso especial de divergência interposto pelo contribuinte em face do Acórdão nº 204002173, proferido em sessão do dia 27/02/2007, o qual possui a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/1998 CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. APURAÇÃO DESCENTRALIZADA. EMPRESA QUE EFETUA TRANSFERÊNCIAS DE PRODUÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTOS PARA COMERCIALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Empresa que possui diversos estabelecimentos produtores, e que efetua transferências da produção (produtos acabados) entre estabelecimentos, seja para exportação ou para comercialização no mercado interno, deve proceder à apuração do crédito presumido do IPI centralizada na matriz. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da quarta câmara do segundo conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Apesar de ter sido proferido em sessão de 27/02/2007, o acórdão recorrido somente foi formalizado em 06/01/2015, por meio de relator nomeado ad hoc, em face do relator original ter deixado o colegiado sem que tenha formalizado o seu voto. Por sua vez a relatora ad hoc tentou refletir o entendimento da turma que por unanimidade negou provimento ao recurso voluntário apresentado pelo contribuinte. O contribuinte apresentou embargos de declaração solicitando o cancelamento de referido acórdão. Alegou questões regimentais, pois o acórdão foi formalizado mais de oito anos da sessão de julgamento, cuja relatora ad hoc sequer teria feito parte do julgamento original. Os embargos foram rejeitados por despacho do então Presidente Substituto da 3ª Seção do CARF, efls. 700/701. Fl. 942DF CARF MF Processo nº 11543.001294/0012 Acórdão n.º 9303007.923 CSRFT3 Fl. 4 3 Em seu recurso especial o contribuinte suscita 3 matérias: 1) nulidade do acórdão recorrido; 2) possibilidade de apuração descentralizada do crédito presumido de IPI e 3) possibilidade de apuração de crédito presumido de IPI nas aquisições de pessoas físicas e cooperativas. O recurso especial somente teve seguimento em relação à matéria do item 2: possibilidade de apuração descentralizada do crédito presumido de IPI. O contribuinte apresentou agravo, os quais foram rejeitados pelo Presidente do CARF, efls. 867/869. Quanto à matéria admitida é importante ressaltar que o contribuinte efetuou a apuração descentralizada do crédito presumido de IPI. Assim, pelo fato do estabelecimento produtor ter efetuado transferências dos produtos acabados para outros estabelecimentos da mesma firma, para comercialização no mercado interno, referido crédito foi indeferido em face de que o inc. II do art. 6º da IN SRF nº 103/97 determinava que, nesses casos, a apuração do crédito presumido deveria ser efetuado de forma centralizada pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica. Em contrarrazões a Fazenda Nacional pede o improvimento do recurso especial. É o relatório. Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, relator. O recurso especial do contribuinte é tempestivo e atende aos demais pressupostos formais e materiais ao seu conhecimento. Como visto a matéria divergente devolvida à apreciação deste colegiado é quanto à possibilidade de apuração descentralizada do crédito presumido de IPI, quando o produtor exportador transfere parte de sua produção a estabelecimentos da mesma firma para sua venda no mercado interno. O acórdão recorrido concluiu pela necessidade da apuração centralizada nos termos do inc. II do art. 6º da IN SRF nº 103/97. Por sua vez, o contribuinte e Fl. 943DF CARF MF Processo nº 11543.001294/0012 Acórdão n.º 9303007.923 CSRFT3 Fl. 5 4 os acórdãos paradigmas defende que referida IN teria extrapolado o limite estabelecido pela Lei nº 9.363/96. Estou plenamente de acordo com o acórdão recorrido. Utilizo como razão de decidir o voto vencido do exconselheiro Henrique Pinheiro Torres, no acórdão paradigma nº 9303001455, abaixo transcrito, o qual no meu ver exaure toda a argumentação de maneira muito didática: (...) A teor do relatado, a matéria trazida a debate cingese à questão da apuração descentralizada do crédito presumido de IPI quando o industrial exportador transfere parte de sua produção a outro estabelecimento da mesma firma, e, também, a da atualização do crédito pela taxa Selic. A meu sentir, o deslinde da questão relativa à apuração do crédito é muito simples, por demais simples eu diria. Para tanto, basta entender a metodologia de cálculo do benefício, e, com isso, temse a certeza se a apuração, no caso dos autos, poderia haver sido feita de forma descentralizada, como defendeu a reclamante. A Lei 9.363/1996 instituiu o benefício e deu as diretrizes, inclusive a metodologia a ser utilizada no cálculo do valor a ressarcir, conforme se verifica da norma inserta no art. 2° desse diploma legal, abaixo transcrita. Art. 2° A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. 1" O crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual de 5,37% sobre a base de cálculo definida neste artigo. 2° No caso de empresa com mais de um estabelecimento produtor exportador, a apuração do crédito presumido poderá ser centralizada na matriz. A periodicidade inicial de apuração do crédito era anual, posteriormente passou a ser trimestral, como no período objeto destes autos. Partindo da metodologia dada no dispositivo legal acima, encontrar o valor do crédito a que o estabelecimento tem direito não demanda maiores dificuldades. Primeiro calculase o total das receitas de exportação do período, em seguida, calculase a receita operacional bruta do trimestre. Dividindo a receita de exportação pela receita operacional bruta, encontrase o índice a ser aplicado ao total das aquisições, nesse trimestre, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para se encontrar a base de cálculo do crédito presumido. Esse índice faz presumir que o gasto com matériasprimas, produtos intermediários e material de Fl. 944DF CARF MF Processo nº 11543.001294/0012 Acórdão n.º 9303007.923 CSRFT3 Fl. 6 5 embalagem utilizadas nas mercadorias exportadas está para as Receitas de Exportação, assim como o total dos gastos com esses insumos está para a Receita Operacional Bruta do estabelecimento (receitas decorrentes da venda da produção do estabelecimento ). Encontrada a base de cálculo, é só multiplicála pelo percentual (5,37%) estabelecido no § 1º do art. 2º acima transcrito, para se chegar ao valor do crédito a que o produtor exportador faz jus. Para melhor compreensão do aqui tratado, vejamos o seguinte caso hipotético, que, mutatis mutantis, aplicase ao caso concreto sob análise. Suponha que, em determinado período de apuração, a Receita de exportação do Estabelecimento industrial exportador tenha sido de R$ 10.000.000,00, e que a Receita Operacional Bruta desse período tenha alcançado R$ 20.000.000,00, assim composta: R$ 10.000.000,00 referente às vendas para o exterior e R$ 10.000.000,00 referente à vendas no mercado interno. O total das aquisições de matériasprimas, de produtos intermediários e de material de embalagem, do período, foi de R$ 5.000.000,00. Aplicando a metodologia de cálculo determinada na lei, temse que a relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta é de 50% ou 0,5 (R$ 10.000.000,00 : R$ 20.000.000,00). Aplicandose esse índice sobre o total das aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, no exemplo dado, R$ 5.000.000,00 encontrase a base de cálculo crédito presumido, que é igual a R$ 2.500,000,00 (R$ 5.000.000,00 X 0,5 = R$ 2.500.000,00). Por último, para se chegar ao valor do crédito a que o industrial exportador tem direito, basta aplicar a essa base de cálculo a alíquota de 5,37% determinada na lei. Em números temos: R$ 2.500,000,00 X 5,37% = R$ 134.250,00. Analisando os números, verificase que a produção obtida a partir desses insumos adquiridos pelo estabelecimento industrial exportador gerou Receita Operacional Bruta de R$ 20.000.000,00, sendo que a metade deste montante é decorrente de receitas de exportações, com isso, presumese que metade das matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem foi utilizada nas mercadorias exportadas. Essa presunção decorre da metodologia de cálculo trazida na lei concessiva do benefício, e vale para qualquer caso concreto. Em outras palavras, a apropriação dos gastos com matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, entre a produção de mercadorias exportadas e mercadorias vendidas no mercado interno, é diretamente proporcional à receita de exportação dividida pelo valor total das vendas (mercado externo e interno) da produção do estabelecimento no período. Todavia, se parte da produção for transferida para outro estabelecimento da mesma sociedade empresária, para revenda no mercado interno, essa proporção trazida na lei fica totalmente distorcida. No caso a relação entre o gasto de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem e a receita decorrente do produto da venda da produção do estabelecimento fica alterada por essa transferência de parte da produção. A receita operacional bruta que balizava a relação entre o gasto com insumo e a receita gerada com a venda da produção das mercadorias deixa de refletir a realidade e distorce totalmente o cálculo do benefício. Para melhor entendimento, partamos dos dados do exemplo acima, alterando a Receita Operacional Bruta em decorrência da transferência de parte da produção para ser comercializada por outro estabelecimento da mesma firma. Receita de exportação do estabelecimento industrial exportador R$ 10.000.000,00. Fl. 945DF CARF MF Processo nº 11543.001294/0012 Acórdão n.º 9303007.923 CSRFT3 Fl. 7 6 Transferência de metade da produção para comercialização interna por outro estabelecimento da mesma firma, o que resulta em zero de receita de venda no mercado interno. Com isso, a Receita Operacional Bruta é igual a Receita de Exportação. CR$ 10.000.000,00 = Receita de vendas para o mercado externo, posto que a produção destinada a vendas no mercado interno foi transferida para outro estabelecimento). Total das aquisições de matériasprimas, de produtos intermediários e de material de embalagem, do período, foi de R$ 5.000.000,00. Aplicando a metodologia de cálculo determinada por lei, temse que a relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta é de 100% ou 1 (R$ 10.000.000,00 + R$ 10.000.000,00). Aplicandose esse índice sobre o total das aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, no exemplo dado, R$ 5.000.000,00 encontrase a base de cálculo crédito presumido, que é igual a R$ 5.000,000,00 (R$ 5.000.000,00 X 1). Por último, para se chegar ao valor do crédito a que o industrial exportador tem direito, basta aplicar a essa base de cálculo a alíquota de 5,37% determinada na lei. Em números temos: R$ 5.000,000,00 X 5,37% = R$ 268.500,00. Como se pode observar, a sistemática de proporções presumidas na lei para o cálculo do crédito presumido é totalmente desfigurada quando o estabelecimento industrial exportador transfere parte de sua produção para ser comercializada por outro estabelecimento, com isso, não lhe é lícito, nesse caso, apurar o crédito presumido de forma descentralizada. Observese que essa interpretação não está criando qualquer restrição à fruição do benefício por parte do industrial exportador, mas tãosomente, atendose à metodologia de cálculo baseada na proporção entre as receitas de exportação e a operacional bruta, bem como entre estas e a apropriação dos gastos com os insumos. Diante do exposto, não se pode negar que a Instrução Normativa, ao dispor que não se pode apurar descentralizadamente o crédito presumido do IPI quando o industrial exportador transferir parte de sua produção interna a outro estabelecimento, está apenas traduzindo a metodologia da norma para que ela seja aplicada para atender a vontade do legislador. Em resumo, a recorrente, ao transferir parte de sua produção para ser comercializada no mercado interno por outro estabelecimento da mesma firma, de fato, inviabilizou a apuração do crédito presumido de forma descentralizada, posto que impediu qualquer possibilidade de se calcular, de maneira válida as relações entre as receitas de exportação e a operacional bruta, bem como sobre estas e a individualização da apropriação das matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem utilizados na produção das mercadorias exportadas. No caso presente, a Fiscalização não suprimiu nem restringiu o direito da autuada ao crédito presumido, até porque não o poderia fazer. mas em cumprimento às normas regulamentadoras desse benefício, glosou a utilização o crédito, já que a contribuinte não atendia as condições para fruição do crédito, nos termos pretendidos. Esclareçase, por oportuno, que a lei instituidora do benefício, delega, em seu artigo 6°, ao Ministro da Fazenda a regulamentação do benefício, nos termos seguintes: Fl. 946DF CARF MF Processo nº 11543.001294/0012 Acórdão n.º 9303007.923 CSRFT3 Fl. 8 7 Art. 6° O Ministro de Estado da Fazenda expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto nesta Lei, inclusive quanto aos requisitos e periodicidade para apuração e para fruição do crédito presumido e respectivo ressarcimento, à definição de receita de exportação e aos documentos fiscais comprobatórios dos lançamentos, a esse título, efetuados pelo produtor exportador dos lançamentos, a esse título, efetuados pelo produtor exportador. Para cumprir o determinado nesse dispositivo legal, o Sr. Ministro da Fazenda baixou a Portaria n° 129/1995, posteriormente, a 38/97 onde estabelece as regras para fruição do crédito. Além disso, autoriza a Secretaria da Receita Federal a expedir normas complementares, necessárias à implementação do disposto naquelas Portarias. O que é feito por meio da Instrução Normativa SRF n° 103/1997, cujo artigo 6° dá a interpretação comentada linhas acima, de que o crédito presumido deverá ser apurado de forma centralizada, na matriz, sempre que os produtos forem exportados por intermédio de estabelecimento diferente daquele que os produziu ou que o estabelecimento produtor e exportador transferir, para outro estabelecimento, parte de sua produção para comercialização no mercado interno. De outro lado, não se pode olvidar que a própria lei concessiva do incentivo delegou sua regulamentação Poder Executivo. Assim, se o contribuinte não cumpre as determinações contidas em ato normativo emanado da autoridade competente, o resultado é o indeferimento do crédito pleiteado. Por derradeiro, cabe ressaltar que referida IN SRF 103/97 não extrapolou os limites estabelecidos em lei, porquanto as condições nela previstas vieram, tão somente, atender as determinações dadas pelo artigo 2° da Lei concessiva do benefício. Não se alegue que a atribuição à Receita Federal da competência para editar essa instrução normativa, na qual seriam indicadas as condições para o gozo do benefício, seria inconstitucional ou ilegal, pois, a possibilidade de deslegalização ou de degradação do grau hierárquico encontra limites constitucionais nas matérias constitucionalmente reservadas à lei. A Constituição Federal, no tocante aos incentivos fiscais, só exige lei em sentido estrito, para sua concessão, nada dispondo sobre as condições a serem exigidas para a fruição e gozo. Por seu turno, o CTN, no artigo 97, onde elenca as matérias reservadas a lei, em sentido estrito, não menciona as condições para fruição dos incentivos fiscais. Com isso, temse que somente a concessão dos benéficos é reservada à lei em sentido estrito, a regulamentação não. Assim, se não existir reserva material de lei, pode o legislador atribuir à administração competência para disciplinar, por meio de ato normativo próprio, tais matérias. O que, na hipótese dos autos, veio a fazer por meio da IN SRF n° 103/1997. A deslegalização em matéria tributária não é novidade em nossos tribunais, o STF, no julgamento do RE n° 140.6991/Pernambuco, com base no excelente voto do Ministro limar Galvão, julgoua constitucional. (...) Fl. 947DF CARF MF Processo nº 11543.001294/0012 Acórdão n.º 9303007.923 CSRFT3 Fl. 9 8 O voto do exConselheiro Henrique Pinheiro Torres, acima transcrito, tratou de maneira brilhante a matéria. O exemplo numérico dado é definitivo, pois é evidente que não cabe ao contribuinte, beneficiário do incentivo, o poder de inflálo por meios artificiosos. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Fl. 948DF CARF MF
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