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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7838420 #
Numero do processo: 12448.722525/2015-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 30 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 31/03/2010 a 30/06/2013 SUJEIC¸A~O PASSIVA SOLIDA´RIA. INTERESSE COMUM NA SITUAC¸A~O QUE CONSTITUI O FATO GERADOR DA OBRIGAC¸A~O TRIBUTA´RIA. NA~O CARACTERIZAC¸A~O. O mero recebimento de valores cuja causa na~o se revela adequadamente justificada, na~o e´ suficiente, a` mi´ngua de outros elementos, para caracterizar o interesse comum na situac¸a~o que constitui o fato gerador da obrigac¸a~o tributa´ria, a ensejar a responsabilidade solida´ria prevista no art. 124, inc. I do CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTA´RIA. ART. 135, III, DO CTN. ADMINISTRADOR DE FATO. INTERPOSIC¸A~O FRAUDULENTA DE PESSOAS. CABIMENTO. Cabe a imposic¸a~o de responsabilidade tributa´ria em raza~o da pra´tica de atos com excesso de poderes ou infrac¸a~o de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fa´ticos convergentes, que os responsabilizados na~o mais ostentavam a condic¸a~o de administradores da autuada, bem como que houve interposic¸a~o fraudulenta de pessoa em seu quadro societa´rio, na~o cabe responsabiliza´-los. RESPONSABILIDADE SOLIDA´RIA. REQUISITO ESSENCIAL PODER E EFETIVIDADE DE GESTA~O ADMINISTRATIVA DE SO´CIO. EXCLUSA~O SO´CIO ANTES DA OCORRE^NCIA DOS FATOS GERADORES. A responsabilidade solida´ria, para fins tributa´rios, somente se mante´m se provado o vi´nculo administrativo e gerencial sobre os fatos juri´dicos tributa´rios, sem o que na~o se sustenta a implicac¸a~o legal, notadamente no presente caso restou provado que os so´cios recorrentes se retiraram da sociedade antes do peri´odo dos fatos geradores. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 3301-006.376
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento aos recurso interpostos por Eugênio Nabuco dos Santos Filho; Antonio da Silva Alves; SKN do Brasil Importação e Exportação; FAF Empreendimentos e Participações (FAF); Alliance Empreendimentos e Participações Ltda (Alliance) e ENAAX Empreendimentos Imobiliários Ltda (ENAAX), para afastar a responsabilidade solidária. Declarou-se suspeita de participar do julgamento a conselheira Semiramis de Oliveira Duro, substituída conselheiro Muller Nonato Cavalcanti Silva. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente. (assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Valcir Gassen.
Nome do relator: VALCIR GASSEN
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3301­006.376  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  18 de junho de 2019  Matéria  IPI  Recorrente  CBI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 31/03/2010 a 30/06/2013  SUJEIÇÃO  PASSIVA  SOLIDÁRIA.  INTERESSE  COMUM  NA  SITUAÇÃO  QUE  CONSTITUI  O  FATO  GERADOR  DA  OBRIGAÇÃO  TRIBUTÁRIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.   O  mero  recebimento  de  valores  cuja  causa  não  se  revela  adequadamente  justificada, não é suficiente, à míngua de outros elementos, para caracterizar  o  interesse  comum  na  situacã̧o  que  constitui  o  fato  gerador  da  obrigação  tributária, a ensejar a responsabilidade solidária prevista no art. 124, inc. I do  CTN.   RESPONSABILIDADE  TRIBUTÁRIA.  ART.  135,  III,  DO  CTN.  ADMINISTRADOR  DE  FATO.  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA  DE  PESSOAS. CABIMENTO.   Cabe a imposicã̧o de responsabilidade tributária em razão da prática de atos  com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos  termos do art. 135, III, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de  elementos  fáticos  convergentes,  que  os  responsabilizados  não  mais  ostentavam a condicã̧o de administradores da autuada, bem como que houve  interposiçaõ  fraudulenta  de  pessoa  em  seu  quadro  societário,  não  cabe  responsabilizá­los.   RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA.  REQUISITO  ESSENCIAL  PODER  E  EFETIVIDADE  DE  GESTÃO  ADMINISTRATIVA  DE  SÓCIO.  EXCLUSÃO  SÓCIO  ANTES  DA  OCORRÊNCIA  DOS  FATOS  GERADORES.   A  responsabilidade  solidária,  para  fins  tributários,  somente  se  mantém  se  provado  o  vínculo  administrativo  e  gerencial  sobre  os  fatos  jurídicos     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 72 25 25 /2 01 5- 14 Fl. 15296DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.189          2 tributários,  sem  o  que  não  se  sustenta  a  implicacã̧o  legal,  notadamente  no  presente  caso  restou  provado  que  os  sócios  recorrentes  se  retiraram  da  sociedade antes do período dos fatos geradores.   Recurso Voluntário Provido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento  aos  recurso  interpostos  por Eugênio Nabuco dos Santos Filho; Antonio  da Silva  Alves; SKN do Brasil Importação e Exportação; FAF Empreendimentos e Participações (FAF);  Alliance  Empreendimentos  e  Participações  Ltda  (Alliance)  e  ENAAX  Empreendimentos  Imobiliários Ltda (ENAAX), para afastar a responsabilidade solidária. Declarou­se suspeita de  participar  do  julgamento  a  conselheira  Semiramis  de  Oliveira  Duro,  substituída  conselheiro  Muller Nonato Cavalcanti Silva.  (assinado digitalmente)  Winderley Morais Pereira ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Valcir Gassen ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros  Winderley  Morais  Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador  Cândido Brandão  Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Müller Nonato Cavalcanti  Silva  e  Valcir Gassen.    Relatório    Trata o presente de três Recursos Voluntários interpostos pelos Responsáveis  Solidários, contra decisão consubstanciada no Acórdão nº 14­61.732 (fls. 13559 a 13599), de  30 de  junho de 2016, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal  do Brasil  de  Julgamento  em  Ribeirão  Preto  (SP)  –  DRJ/RPO  –  que  decidiu,  por  unanimidade  de  votos,  julgar  improcedentes  as  Impugnações  (fls.  11569  a  11660)  apresentadas  pelos  responsáveis  solidários.  Apresentaram  Recursos  Voluntários  os  Responsáveis  Solidários  Eugênio  Nabuco dos Santos Filho e Antonio da Silva Alves (fls. 14736 a 14751), em 15 de novembro  de 2016; SKN do Brasil Importação e Exportação (fls. 14873 a 14893), em 15 de de novembro;  FAF Empreendimentos e Participações (FAF), Alliance Empreendimentos e Participações Ltda  (Alliance) e ENAAX Empreendimentos Imobiliários Ltda (ENAAX) (fls. 14837 a 14867), em  21 de novembro de 2016.   Visando  a  elucidação  do  caso  e  por  economia  processual  adoto  e  cito  o  relatório do referido Acórdão:  Fl. 15297DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.190          3 CBI INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. (contribuinte ­ autuado), ANTÔNIO DA  SILVA  ALVES,  EUGENIO  NABUCO  DOS  SANTOS  FILHO,  MÁRCIA  VELLOSO DE ARAÚJO, SKN DO BRASIL  IMPORTAÇAÕ E EXPORTAÇÃO  DE  ELETROELETRÔNICOS  LTDA,  ALLIANCE  EMPREENDIMENTOS  E  PARTICIPAÇÕES  LTDA  ­  ME,  ENAAX  EMPREENDIMENTOS  IMOBILIÁRIOS  LTDA,  FAF EMPREENDIMENTOS  E  PARTICIPAÇÕES  S.A.  (Responsabilizados)  com  fulcro  no  art.  15  do Decreto  no  70.235  de  1972  (PAF),  apresentam  impugnações  à  exigência  tributária  consubstanciada  no  presente  processo.   Tratam­se  de  autos  de  infração,  lavrados  em  23/3/2015,  fls.  912­947,  relativos  ao  Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI), março de 2010 a junho de 2013, no  valor total de R$ 100.918.052,14 (inclusos multas de oficio de 75% ou 150% e juros  de mora  à  taxa  Selic,  calculados  até março/2015,  conforme  resumo  no  Termo  de  Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal à fl. 7171).   Também foram lavrados, na mesma ação fiscal, autos de infraca̧õ para exigen̂cia do  IRPJ  e  Reflexos,  dos  anos­calendário  de  2010/2011/2012,  no  regime  do  lucro  arbitrado ( processo 12448.722548/2015­29), no valor total de R$ 65.025.863,18.   I) DA AUTUAÇAÕ   No Termo de Verificacã̧o Fiscal (TVF), às  fls. 948­seguintes, a Fiscalizacã̧o assim  descreve suas apurações e constatações:   Em 31 de julho de 2013 foi lavrado o termo de início e a Fiscalização compareceu  ao  domicílio  eleito  pela  empresa  CBI  INDÚSTRIA  E  COMERCIO  LTDA  (doravante apenas CBI), à Rua Guilherme Maxwell n° 516, sala 606, no bairro de  Bonsucesso, nesta cidade do Rio de Janeiro, na tentativa de cientificá­la do início da  ação fiscal programada.   No  domicílio  da  CBI  não  foram  encontramos  funcionários  naquele  endereço  indicado. Trata­se de um pequena sala, o que despertou atenção do Fisco, haja vista  que a empresa faturou dezenas de milhões de reais nos anos fiscalizados.   Pesquisa no cadastro do CNPJ da empresa apontou que nos últimos anos a mesma  havia, desde 2008, alterado o endereço do seu estabelecimento matriz por diversas  vezes, alternando­os, em curtos espaços de tempo, entre Serra (ES), Rio de Janeiro  (RJ), Aparecida de Goian̂ia (GO), novamente Rio de Janeiro (RJ), Queimados (RJ)  até  chegar  no  endereço  constante  no  cadastro  do  CNPJ,  ja ́ citado.  Tudo  isso  em  pouco mais de 4 (quatro) anos.   No  dia  02  de  agosto  de  2013  foi  postado  o  termo  de  início  para  a  empresa,  ao  domicílio  por  ela  eleito,  e  para  seus  dois  "sócios"  atuais,  conforme  constava  no  cadastro  do  CNPJ,  senhora  ANA  LÚCIA  VELLASCO  FERRERO  (doravante  apenas  ANA  LÚCIA)  e  senhor  ROBERTO  LUIZ  CARDOSO  (doravante  apenas  ROBERTO), ambos domiciliados, segundo dados constantes do cadastro do CPF, à  Rua José Pinto Nunes n° 470, no Centro da cidade de Brasilândia, estado de Mato  Grosso do Sul (MS).   O  termo enviado ao domicílio da pessoa  jurídica  foi  recebido em 05 de agosto de  2013, conforme consta do Aviso de Recebimento (AR) dos Correios,  sendo esta a  data do efetivo início da aca̧õ fiscal.   Fl. 15298DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.191          4 As  corresponden̂cias  contendo  os  termos  enviados  aos  dois  "sócios"  foram  devolvidas pelos Correios.   Através de resposta datada de 20 de agosto de 2013, a CBI solicitou a prorrogação  do prazo para atendimento do termo de início por 30 (trinta) dias.   Transcorrido  todo  prazo dado  através  do  termo de  início,  e mais o  solicitado pela  fiscalizada, não houve atendimento ao intimado.   Em 20  de  agosto  de 2013  foram  lavrados  diversos  termos  de  circularizaçaõ,  onde  intimamos diversas pessoas físicas, relacionada à CBI a prestarem informações.   A  partir  das  informações  prestadas  por  Secretarias  de  Segurança  Pública,  a  Fiscalização apurou que os 4 (quatro) cidadãos que haviam sido sócios da CBI não  existiam  de  fato,  não  passavam  de  criações,  fantasias,  meras  obras  de  ficção.  Segundo  o  Fisco,  isso  explicava  o  fato  do  senhor ROBERTO  e  da  senhora ANA  LÚCIA,  atuais  "sócios"  da  empresa,  nunca  comparecerem  à Delegacia  da Receita  Federal, quando intimados.   Após essas procedimentos, a Fiscalização conclui que (verbis):   "Resumindo tudo o que temos até o momento: A empresa tem seu domicílio,  constante do cadastro do CNPJ, numa sala de um prédio em Bonsucesso, onde  não possui funcionário fixo, ou se o tem, o mesmo não é assíduo. Temos uma  intrincada  e  atípica  seqüência  sucessória  no  seu  quadro  societário.  Inicialmente,  a  empresa  era  controlada  por  treŝ  sócios:  EUGÊNIO,  CPF  n°  196.700.527­34, detentor de 40% das cotas; ANTÔNIO, CPF n° 174.261.977­ 00, também detentor de 40% das cotas; e MÁRCIA, CPF n° 466.422.937­20,  detentora  de  20% das  cotas. Dos  6  (seis)  cidadãos  que  os  sucederam  como  cotistas  da  sociedade,  e  os  que  os  sucederam  consecutivamente,  4  (quatro)  deles  (MAURO,  NEUZA,  ROBERTO  E  ANA  LÚCIA)  surgiram  do  nada,  não  tinham CPF  (foram  tirados  próximo  às  datas  de  aquisiçaõ  das  cotas)  e  nem títulos de eleitor (o senhor ROBERTO e a senhora ANA LÚCIA tiraram  o  documento  poucos  dias  antes  de  se  inscreverem  no  CPF,  sendo  que  os  outros dois nunca o requereram), os documentos de identidade informados nas  alterações  contratuais  não  lhes  pertencem,  são  desconhecidos  tanto  dos  endereços residenciais constantes nos documentos da sociedade, bem como no  local constante do cadastro de seus CPFs, também não possuíam capacidade  econômica para  adquirir  as  cotas que  supostamente adquiriram. Apresentam  patrimônio  em  suas  declarações  sem  origem,  patrimônio  falso,  pueril,  composto  de  dinheiro  em mãos,  sem  lastro  para  tê­lo,  e  objetos  sem maior  valor,  quinquilharias,  porém  valiosos  em  suas  declaracõ̧es.  Para  os  "sócios"  atuais, nem a preocupaçaõ de criar um patrimônio anterior tiveram.   As aquisicõ̧es/alienações de cotas da CBI efetuadas em 02 de agosto de 2010,  16 de  junho de 2011, 13 de novembro de 2012 e 30 de dezembro de 2012,  abaixo relacionadas, as quais foram consideradas fictícias, ou seja, 'fabricadas'  por meio de alienacõ̧es/aquisições forjadas e que não reproduziam a realidade  dos fatos:   1. A alienação, em 02 de agosto de 2010, das cotas da CBI  INDÚSTRIA E  COMÉRCIO LTDA, que pertenciam a EUGÊNIO NABUCO DOS SANTOS  FILHO  (  n°  196.700.527­34),  ANTÔNIO  DA  SIL  V  A  AL  VES  (CPF  n°  174.261.977­00),  e  MÁRCIA  VELLOSO  DE  ARAÚJO  (CPF  n°  Fl. 15299DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.192          5 466.422.937­  20),  para  MAURO  AP  ARECIDO  DA  SIL  V  A  (CPF  n°  416.276.378­00) e NEUZA MARIA SOARES (CPF n° 074.042.849­70);   2. A  alienaca̧õ,  em 16  de  junho de  2011,  das  cotas da CBI  INDÚSTRIA E  COMÉRCIO LTDA,  que  pertenciam  a MAURO APARECIDO DA SILVA  (CPF n° 416.276.378­00) e NEUZA MARIA SOARES (CPF n° 074.042.849­ 70),  para,  respectivamente,  ROBERTO  LEONARDO  DA  SILVA  (CPF  n°  068.440.127­48)  e  WESLEY  RABELO  DE  OLIVEIRA  (CPF  n°  087.166.917­09); tal modificação no quadro societário da CBI INDÚSTRIA E  COMÉRCIO LTDA  foi  registrada  pela  28a Alteraçaõ Contratual,  datada  de  31 de maio de 2011;   3. A alienação, em 13 de novembro de 2012, das cotas da CBI INDÚSTRIA E  COMÉRCIO LTDA, que pertenciam a WESLEY RABELO DE OLIVEIRA  (CPF n° 087.166.917­09), para ANA LÚCIA VELLASCO FERRERO (CPF  n° 058.812.731­09);   4. A alienação, em 30 de dezembro de 2012, das cotas da CBI INDÚSTRIA E  COMÉRCIO LTDA, que pertenciam a ROBERTO LEONARDO DA SILVA  (CPF  n°  068.440.127­48),  para  ROBERTO  LUIZ  CARDOSO  (CPF  n°  455.024.918­89); tal modificação no quadro societário da CBI INDÚSTRIA E  COMÉRCIO LTDA  foi  registrada  pela  32a Alteraçaõ Contratual,  datada  de  30 de dezembro de 2012.   No  entanto,  conforme  apurado  durante  a  acã̧o  fiscal  na  empresa  CBI,  e  vastamente  mencionado  neste  termo  de  verificação,  as  pessoas  físicas  MAURO  APARECIDO  DA  SILVA,  NEUZA  MARIA  SOARES,  ANA  LÚCIA  VELLASCO  FERRERO  e  ROBERTO  LUIZ  CARDOSO  foram  consideradas  inexistentes de  fato, e, em conseqüência,  as  transações em que  estas  "pessoas"  figuram  ora  adquirindo  participação  na  empresa  CBI,  ora  cedendo participaca̧õ na mesma empresa,  foram consideradas fictícias e que  não reproduziam a realidade dos fatos. Por conseguinte, a senhora MÁRCIA e  os  senhores EUGÊNIO E ANTÔNIO, na  realidade, nunca cederam, de fato,  suas cotas na empresa CBI.   Fora  isso  tudo  já  citado  anteriormente,  conseguimos  nas  instituicõ̧es  financeiras  onde  a  CBI  mantém,  ou  mantinha,  contas­correntes  os  dados  cadastrais, e na maioria deles não constam os atuais sócios, consta como sede  da empresa, para as  instituições financeiras que tenham essa informaçaõ nos  cadastros  enviados,  o  endereço  à Rua General Venâncio Flores  nº  305,  sala  1001, 11º andar, com exceção do Banco Bradesco.   Nas  informações  constantes  no  cadastro  do  Banco  do  Brasil,  constam  duas  autorizações para duas funcionárias da SKN DO BRASIL IMPORTAÇÃO E  EXPORTAÇÃO DE ELETROELETRÔNICOS LTDA,  senhoras FABIANA  BRAZ  PINTO  e  ELLEN  SALES DE OLIVEIRA  poderem  solicitar  saldos,  extratos e comprovantes da empresa CBI. Como já relatado anteriormente, a  empresa  SKN pertenceu  a ANTON̂IO DA SIL V A AL VES  e EUGÊNIO  NABUCO DOS SANTOS FILHO, no período de 23/11/2010 a 03/09/2012, e,  atualmente, tem como sócios MÁRCIA VELLOSO DE ARAÚJO e os filhos  de  EUGÊNIO,  os  senhores  ALEX  NABUCO  DOS  SANTOS  e  FELIPE  NABUCO  DOS  SANTOS  Essa  empresa  realiza  as  mesmas  atividades  empresariais da CBI.   Fl. 15300DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.193          6 Temos ainda valiosa  informação  prestada pelo BANCO TRIÂNGULO S/A:  consta  FICHA  PROPOSTA  DE  ABERTURA  DE  CONTA  CORRENTE  ­  PESSOA JURÍDICA em nome da empresa CBI INDÚSTRIA E COMÉRCIO  LTDA,  onde  figuram  como  sócios  os  senhores  EUGÊNIO NABUCO DOS  SANTOS  FILHO  e  ANTÔNIO  DA  SILVA  ALVES,  aleḿ  da  senhora  MÁRCIA  VELOSSO  DE  ARAÚJO,  sendo  a  proposta  datada  de  17  de  outubro  de  2011  e  assinada  pelo  senhor ANTÔNIO DA SILVA ALVES,  o  que vem corroborar  com a  certeza de que  a  empresa CBI nunca  foi  de  fato  vendida,  continua  de  fato  pertencendo  aos  três  sócios  originais,  indicados  nessa proposta de abertura de conta­corrente do BANCO TRIÂNGULO S/A.   A  única  instituição  financeira  onde  aparecem  o  senhor  ROBERTO  LUIZ  CARDOSO e a senhora ANA LÚCIA VELLASCO FERRERO na qualidade  de  "sócios"  é  no  BANCO  BRASDESCO  S/A,  mas  lá  também  aparece  o  senhor  ROBERTO  LEONARDO  DA  SILVA,  com  poderes  para,  isoladamente,  ter  como  realizar  todas  as  transações  necessárias  à  empresa,  lembrando  sempre  que  este  mesmo  senhor  ROBERTO  LEONARDO  DA  SILVA era funcionário da CBI, foi um dos adquirentes da empresa, e consta  como prestador de serviços à SKN, anteriormente citada.   (..)   Os pressupostos sob análise nos permitem qualificar fraude a constituicã̧o de  pessoas  jurídicas,  através  de  falsa  declaraçaõ  da  sua  composição  societária,  com a utilizaçaõ dos chamados "laranjas" ou "testas­de­ferro" ou "fantasmas",  por exemplo, uma vez que a parte que figura no contrato não é a pessoa que  deve  aproveitar  os  resultados  do  mesmo,  mas  sim  outra  pessoa,  um  titular  "fingido".   Convém, aqui, frisar, diferentemente do que afirmou o senhor EUGÊNIO, em  sua  resposta  datada  de  15  de maio  de  2014,  que  aquela  intimação  enviada,  tanto  a  ele  quanto  à  senhora MÁRCIA,  uma  vez  que  não mais  localizamos  naquela ocasião o senhor ANTÔNIO, onde a ambos foi atribuída a qualidade  de "RESPONSÁVEL" que ali não estávamos imputando absolutamente nada  a ninguém, muito menos julgamos ou executamos sentenca̧, uma vez que naõ  são  atribuicõ̧es  que  nos  competem,  como  também  não  estávamos  desconsiderando  nada  do  que  foi  afirmado  ou  considerando­os  sócios  solidários.  Também  não  avançamos  na  competência  da  justiça.  Apenas  quisemos  dar  cien̂cia  aq̀uelas  pessoas  do  que  solicitamos  à  empresa  CBI,  dando­lhes  a oportunidade de  se manifestarem, o que  fizeram,  cada qual  ao  seu modo.   Salientamos  que  a  fase  de  fiscalização  é  apenas  uma  fase  de  coleta  de  informações,  de  provas  e  de  análise. No  lançamento  é  que  há  a  imputação,  tanto  de  tributos,  como  de  quaisquer  desvios  observados,  e  que  serão  comunicados às autoridades competentes.   Portanto,  os  contribuintes  devem  ter  a  certeza  de  que  todo  o  procedimento  legal  e  regimental  está  sendo  observado,  e  que  no  momento  adequado,  no  lanca̧mento tributário através de auto de infraçaõ, este que estamos lavrando,  terão  eles  o  conhecimento  das  imputações,  bem  como  de  todas  as  provas  amealhadas,  e  que  terão  o  prazo  legal  para  se  manifestarem,  através  da  impugnação, se julgarem conveniente.   Fl. 15301DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.194          7 Alguns outros dados importantes são necessários para que toda essa trama se  torne cristalina.   A  empresa  SKN  DO  BRASIL  IMPORT  AÇAÕ  E  EXPORT  AÇÃO  DE  ELETROELETRÔNICOS  LTDA  (doravante  apenas  SKN),  CNPJ  n°  13.013.655/0001­46,  foi  constituída  em 13 de outubro de 2010,  tendo como  sócios  EUGÊNIO  (CPF  n°  196.700.527­34)  e  ANTON̂IO  (CPF  n°  174.261.977­ 00), e como endereço social a Rua Cândido Leão n° 45, cj. 708,  Centro,  Curitiba  (PR);  posteriormente,  em  01  de  junho  de  2011,  os  sócios  fundadores  foram  substituídos  por  FELIPE  NABUCO  DOS  SANTOS  (doravante apenas FELIPE) (CPF n° 052.277.737­69), ALEX NABUCO DOS  SANTOS  (doravante  apenas  ALEX)  (CPF  n°  089.049.927­61]  e MÁRCIA  (CPF  n°  466.422.937­20),  e  sua  sede  social  foi  transferida  para  a  Rua  Venâncio Flores n° 305, sala 1001, parte, Leblon, Rio de Janeiro (RJ), mesmo  endereço da sede social da CBI nos períodos de 20 de julho de 2009 a 03 de  agosto de 2010 e de 29 de abril de 2011 a 26 de julho de 2012.   A análise das informações acerca das receitas de vendas auferidas e do CNAE  principal, contidas nas DIPJ apresentadas pela CBI e pela SKN, desde o ano­  calendário  de  2007  até  o  ano­calendário  de  2013,  está  resumida  no  quadro  abaixo:     Relativamente à DIPJ/2011 (ano­calendário de 2010) temos os seguintes fatos  quando da apuracã̧o do lucro líquido:     Deve ser ressaltado que a receita de vendas da CBI, no que se refere ao ano­  calendário  de  2012,  apurada  com  base  nas  notas  fiscais  de  vendas  emitidas  pela  empresa,  excluindo­se  as  vendas  canceladas  e  as  devolucõ̧es  de  venda,  visto  que  a  mesma  não  apresentou  a  DIPJ,  totalizou  o  valor  de  R$  116,320,832,15.   Cabe ainda ser salientado que, apesar da CBI ter informado, na DIPJ relativa  ao  ano­calendário  de  2011,  o  CNAE  de  27.59­7/99  (fabricaca̧õ  de  outros  aparelhos  eletrodomésticos  não  especificados  anteriormente,  peca̧s  e  acessórios), na  realidade, neste ano, a  'receita da  revenda de mercadorias no  mercado interno', que seria referente à atividade representada pelo CNAE de  46.93­1/00 (comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância  de  alimentos  ou  de  insumos  agropecuários),  representou  um  percentual  de  80% (oitenta por cento) do total da receita auferida, enquanto que a 'receita de  venda  de  produtos  de  fabricação  própria  no  mercado  interno',  a  qual  se  adequaria  à  atividade  relativa  ao  CNAE  de  27.59­7/99,  representou  um  percentual de somente 20% (vinte por cento).   Fl. 15302DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.195          8 Deve também ser destacado que, de acordo com o CNPJ, o 'nome fantasia' da  empresa CBI é NKS, ou seja, SKN invertido.   Consultas efetuadas nos CNPJ da CBI e da SKN mostram coinciden̂cias entre  os endereco̧s das filiais das empresas,(...)   A  análise  das  informações,  obtidas  por  meio  de  pesquisas  efetuadas  nos  sistemas  da  RFB,  contidas  nas  notas  fiscais  eletrônicas  de  vendas  emitidas  pela CBI, no período de janeiro de 2010 a dezembro de 2013, e pela SKN, no  período  de  janeiro  de  2013  a  junho  de  2014,  constatou  a  existência  de  200  (duzentos)  clientes  comuns  às  duas  empresas,  conforme  sintetizado  na  planilha a seguir:   (...)   A  análise  das  informações,  obtidas  através  de  pesquisas  efetuadas  nos  sistemas  da RFB,  contidas  nas  notas  fiscais  eletrônicas,  emitidas  por  outras  pessoas  jurídicas,  situadas  no  Brasil  e  no  exterior,  que  representavam  as  vendas destas empresas para a CBI, no período de janeiro de 2010 a dezembro  de  2013,  e  para  a  SKN,  no  período  de  janeiro  de  2013  a  junho  de  2014,  constatou  a  existência  de  23  (vinte  e  três)  fornecedores  comuns  às  duas  empresas, conforme sintetizado na planilha a seguir:   (...)   O endereço  eletrônico  informado no cadastro das  empresas CBI  e SKN é  o  mesmo: contábil@nksonline.com.br.   Pesquisas  efetuadas  aos  sistemas  da  Receita  Federal  do  Brasil  constataram  coinciden̂cias  de  transmissão  de  diversas  DIRPF  através  de  dois  'MAC  Adress'  (o  endereço  MAC  ­  media  access  control  ­  é  um  endereço  físico  associado à  interface de  comunicação,  que conecta um dispositivo  à  rede; o  MAC  é  um  endereço  único,  não  havendo  duas  portas  com  a  mesma  numeração,  é usada para controle de acesso em  redes de computadores;  sua  identificaca̧õ  é gravada  em hardware,  isto  é,  na memória ROM da placa  de  rede  de  equipamentos  como  desktops,  notebooks,  roteadores,  smartphones,  tablets, impressoras de rede etc), conforme demonstrado nos quadros abaixo:   (...)   Entre 06/2010 e 01/2013  foram  transmitidas DCTF  retificadoras,  relativas  à  empresa  CBI,  com  redução  total  de  débitos  no  valor  de  R$  59.374.015,77,  sendo  que,  na  quase  totalidade  dos  meses  em  que  houve  apresentaca̧õ  de  DCTF retificadora com redução de débitos, os débitos declarados em DCTF  foram reduzidos a zero ou a valores próximos de zero.   (...)   Ainda  fomos  no  SPED  (Sistema  Público  de  Escrituração  Digital)  procurar  pela escrituração da fiscalizada referente àquele ano de 2009.   O que encontramos? Uma escrituraçaõ dada como INDEFERIDA.   Ainda  assim  fomos  buscar  naquela  escrituração  indícios  de  veracidade  e  legitimidade no que foi dito pela CBI. O que obtivemos? Vejamos.   Fl. 15303DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.196          9 Primeiramente,  a  escrituração  se  refere  apenas  ao  1  o  semestre  de  2009.  Segundo consta no balancete levantado,  temos que a CBI teria o total de R$  63.917.423,06  de  lucros  acumulados,  tendo  um  saldo  inicial  de  R$  4.906.793,48, saldo este idêntico ao citado como saldo inicial na linha "Outras  Reservas"  da  DIPJ/2010.  Pela  leitura  das  informações  constantes  da  DIPJ/2010,  a  fiscalizada  jamais  poderia  ter  um  lucro  acumulado  no  valor  constante da sua escrituração INDEFERIDA.   No balancete temos:  > Receitas de vendas: R$ 231.104.959,13   > Custos: R$ 34.876.991,30  > Despesas: R$ 36.038.982,95   Além de INDEFERIDA, pelos valores constantes do balancete podemos ter a  certeza da  inutilidade, da  imprestabilidade daquela escrituração constante do  SPED.   Também  consta  da  escrita  uma  distribuição  de  lucros  em  torno  de  R$  500.000,00, quando naquele  ano de 2009,  conforme declaracõ̧es  de  imposto  de renda de ANTONIO, EUGENIO e MÁRCIA, estes receberam em torno de  5,6 milhões  de  reais  (respectivamente,  R$  2.275.264,77,  R$  2.275.264,77  e  R$ 1.132.543,75), valor este acumulado em 2008, conforme DIPJ 2009. Isso  revela dois fatos: o primeiro, que o que foi escriturado em 2009 não merece  fé; e o segundo que , no início de 2010, o que a empresa poderia ter de lucros  acumulados seria o lucro de 2009, todavia em nenhum momento demonstrou  tê­lo.   Com a não apresentação pela fiscalizada de qualquer escrituraçaõ contábil (ou  por que não a possui, ou porque é imprestável, ou até mesmo porque não tem  o  interesse  de  apresentá­la),  embora  fartamente  intimada,  não  houve  a  comprovação de que a distribuição de lucros ocorrida em 2010 era relativa a  lucros  formados  em  períodos  anteriores,  por  isso  consideramos  os  lucros  distribuídos referentes ao ano­calendário de 2010 foram formados no próprio  ano­calendário.   Por  tal  fato,  o  lucro  da  empresa  está  sendo  arbitrado,  verificando­se  um  excesso  de  lucros  distribuídos  da  ordem  de  R$  23.806.067,89  para  uma  distribuica̧õ total de R$ 26.885.846,25. "   Consolidadas essas constatacõ̧es a  fiscalização passou a apurar os  tributos devidos  pelas empresas e pessoas envolvidas nessas complexas operações, a seguir descritos.   1 ­ Falta de declaração e recolhimento de débitos de IPI "(...)   O  presente  auto  de  infração  se  dá  em  virtude  da  falta  de  declarações  de  débitos  de  IPI  em  diversas,  quase  totalidade,  das  DCTFs  apresentadas  de  janeiro  de  2010  a  dezembro  de  2012,  onde,  em muitos  casos,  a  fiscalizada  retificou  DCTFs  onde  constavam  débitos  declarados  para  zerá­los,  fazendo  desaparecer valores de IPI a serem recolhidos.   Fl. 15304DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.197          10 Apuramos  os  débitos  de  IPI  através  dos  valores  lançados  nas  notas  fiscais  eletrônicas  (Nfe) baixadas do SPED,  conforme a própria  fiscalizada  indicou  em sua resposta datada de 28 de outubro de 2014.   Todas  as  notas  fiscais  emitida  pela CBI  com  destaque  do  IPI  constam  nos  relatórios  denominados  "RELAÇÃO  DAS  NOTAS  FISCAIS  COM  DESTAQUE  DO  IPI"  e  "RELAÇÃO  DAS  NOTAS  FISCAIS  PRÓPRIAS COM DESTAQUE DE  IPI",  anexos Nesta  segunda  relaçaõ,  listamos todas as notas fiscais emitidas de um estabelecimento para outro da  empresa com destaque de IPI.   Os créditos de IPI da fiscalizada, apuramos também através das notas fiscais  emitidas  por  terceiros  e  pela  própria  empresa,  conforme  planilha  "APURAÇÃO DOS CRÉDITOS DE IPI", uma vez que de acordo com o  inciso  V  do  artigo  54  do  CONVÊNIO  S/N°,  DE  15  DE  DEZEMBRO DE  1970 o contribuinte é obrigado a emitir nota fiscal de entrada.   (..)  Os  valores  dos  créditos  de  IPI  apurados  estão  traduzidos  no  relatório  denominado   "APURAÇÃO  DOS  CRÉDITOS  DE  IPI",  anexo.  Com base nos créditos e débitos de IPI, apurados através das notas fiscais   eletrônicas,  conforme  descrito  acima,  e  com  os  Registros  de  Apuraçaõ  do  Imposto  sobre Produtos  Industrializados  (RAIPI), disponibilizados pela CBI  no  SPED,  confeccionamos  o  relatório  denominado  "RAIPI  E  NFs  ­  CONSOLIDAÇAÕ  POR  CFOP",  anexo,  onde  descrevemos  os  débitos  e  créditos  de  IPI  por  CFOP,  tomando  como  ponto  de  partida  o  saldo  inicial  disponibilizado pela fiscalizada em seu RAIPI.   De  posse  de  todos  esses  dados,  confeccionamos  o  relatório  "RECONSTITUIÇÃO DOS SALDOS MENSAIS", anexo, onde a partir de  um  saldo  inicial  em  janeiro  de  2010  reconstituímos  os  valores  devidos  mensalmente,  levando  sempre  o  saldo  credores,  quando  existentes,  para  o  saldo inicial do período seguinte.   Através  do  relatório  "SALDO  FINAL  DEVIDO",  anexo,  apuramos  os  débitos de IPI devido mensalmente no ano de 2010.   Com  o  relatório  "COMPENSAÇÃO  DE  CRÉDITOS  DEVIDOS  X  DECLARADOS",  anexo,  apuramos  os  efetivos  débitos  de  IPI  a  serem  lanca̧do através de auto de infração mensalmente.   Como  o  IPI  é  apurado  pelos  estabelecimentos  industriais,  e  os  a  eles  equiparados,  e  em  virtude  de  termos  todos  os  estabelecimentos  filiais  da  fiscalizada  terem  sido  extintos,  o  auto  de  infração  foi  lavrado  contra  o  estabelecimento  matriz,  porém  separamos,  até  mesmo  para  um  melhor  entendimento, os autos por estabelecimentos.   (...)"   2­ Multa de Oficio   Fl. 15305DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.198          11 A multa  de  ofício  foi  qualificada  em  em  150%  nos  períodos  identificados  na  no  TVF,  com  fulcro  no  art.  80,  caput  e  §  6o  ,  inciso  II,  da  Lei  n°  4.502/64,  com  a  redacã̧o dada pelo art. 13 da Lei n° 11.488, de 15/06/2007.   Isso porque, os sujeitos passivos (contribuintes e responsáveis) procuraram se eximir  do pagamento do tributo com as seguintes acõ̧es dolosas:   1.  Fraude  nas  DCTFs  (Declaracõ̧es  de  Contribuicõ̧es  e  Tributos  Federais)  com  inserção  de  informacõ̧es  falsas  relacionadas  ao  tributo  devido  ou  omissão  de  tais  informações nessas declarações, com o fim de reduzir ou até mesmo zerar o tributo  devido.   2. Operações de venda fictícias e simultâneas, com a intenção de excluir do quadro  societário da empresa os verdadeiros sócios, incluindo no mesmo quadro societário  laranjas ou pessoas inexistentes de fato, com o fim último de prejudicar terceiros, em  especial  a  União,  ao  dificultar  a  cobranca̧  dos  deb́itos  de  responsabilidade  da  empresa.   3­ Responsabilizacõ̧es   Tendo em vista os fatos descritos no TVF, com base nos artigos 124 e 135 do CTN  foi  atribuída  responsabilidade  solidária  às  seguintes  pessoas  físicas  e  jurídicas  devidamente identificadas nos autos, as quais tiveram cien̂cia dos Autos de Infração  e  do  Termo  de  Verificaca̧õ  Fiscal,  por  via  postal  com  Aviso  de  Recebimento  conforme a seguir:   ANTONIO DA SILVA ALVES,   MÁRCIA VELLOSO DE ARAÚJO;   EUGENIO NABUCO DOS SANTOS FILHO;  ENAAX EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA;  FAF EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A;  ALLIANCE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA – ME  SKN DO BRASIL IMP. E EXP. DE ELETROELETRÔNICOS LTDA.   Os  motivos  de  tais  atribuições  de  responsabilidade  tributária  estão  devidamente  descritos no referido TVF e termos de responsabilidade.   II) DA IMPUGNAÇAÕ   Ciente  dos  lançamentos  em  27/03/2015,  a  contribuinte  autuada  apresentou  impugnação  de  fls.  12011/12014  do  processo  12448.722548/2015­29  (IRPJ  e  Reflexos), em 29/04/2015, na qual aduziu o que a seguir se transcreve:   "(...)   1. Da regular Atividade Empresarial   Fl. 15306DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.199          12 Inicialmente cabe ressaltar que o auto de infração em comento, causou grande  estranheza à Impugnante, tendo em vista que as atividades empresárias estão  sendo desenvolvidas normalmente, ou seja, a empresa está em plena atuaca̧õ.   Além disto,  a  Impugnante  sempre  atendeu prontamente  às  fiscalizações  que  recebe em seu estabelecimento. Em outras palavras, não há o que se falar em  inatividade, bem como inexistem sócios "fictícios", pois a administradora da  Impugnante  sempre praticou os  atos negociais necessários,  seja perante  esta  Receita ou relativamente aos demais órgãos públicos.   2. Da compensaçaõ tributária   Outra questão absolutamente relevante é que, ao contrário do narrado no auto  de infraca̧õ, a Impugnante não realizou nenhuma retificação de DCTF, com o  intuito de zerar os  respectivos débitos  tributários. Na realidade, conforme se  verifica  na  documentaca̧õ  anexa,  a  Impugnante  adquiriu  créditos  tributários  através a empresa AMP SERVIÇOS TRIBUTAŔIOS.   É cediço que a empresa acima mencionada, intermediadora da compensação,  ficou responsável por tais atos de extincã̧o do crédito tributário. Não é demais  esclarecer  que  esta  prestadora  de  serviços  enviou  os  comprovantes  da  realização dos serviços, quais sejam, a utilizaçaõ do crédito para compensação  com  a  obrigação  que  lastreia  este  auto  de  infração,  de  acordo  com  os  documentos anexos.   Tem­se,  ainda,  que  a  intermediadora  se  responsabilizou  pela  feitura  da  comunicação  das  compensações  nas DCTF's.  cabe  frisar  que  tais  operações  foram realizadas, como se depreende das cópias das PER/DCOMP's anexas,  que foram extraídas do Ml DAS da RFB.   3. Das Demais Fiscalizações   Além do presente procedimento, a Impugnante foi fiscalizada pela Fazenda   Estadual da Bahia no de 2014, concernentemente ao período em que manteve  filial nesta Unidade Federativa, entre 01/01/2010 à 31/12/2011, apresentando  toda  a  documentaçaõ  solicitada,  recebendo  ao  final  a  autuação  pela módica  quantia de R$ 11.066,11, considerando que este valor é relativo ao movimento  de dois exercícios financeiros.   Dos Pedidos   Em  face  do  exposto,  é  hialino  que  inexiste  qualquer  fraude  perpetrada  pela  Impugnante  e,  por  conseguinte,  absolutamente  descabida  a  multa  aplicada,  sendo imperioso o cancelamento do auto de infração e respectiva multa, uma  vez  que  inexiste  fraude  e,  muito  menos,  retificadoras  com  fins  de  zerar  débitos,  devendo  ser  considerados  os  procedimentos  realizados  para  compensação tributária dos débitos que ensejaram o procedimento em tela.   Para instrução processual a impugnante CBI apresentou os documentos que fazem as  fls. 12018/12039.   Em  28/04/2015,  todas  as  pessoas  físicas  e  jurídicas  às  quais  foi  imputada  responsabilidade  tributária  manifestaram­se  contra  os  débitos  lançados  e  a  responsabilidade, mediante  representaçaõ  legal. Os Responsabilizados  ingressaram  Fl. 15307DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.200          13 com a impugnação de fls. 11569 e seguintes, na qual alegam de inicio as seguintes  preliminares:   Nulidade.  Cerceamento  do  direito  de  defesa.  Juntada  de  documentos  pelo  Fisco no curso do prazo de impugnação.   Em  que  pese  os  impugnantes  terem  recebidos  as  notificacõ̧es  relativas  aos  autos de infração nos dias 27 e 28 de marco̧, respectivamente uma sexta­feira  e  um  sábado,  os  seus  advogados  só  tiveram  acesso  aos  documentos  que  embasaram o presente auto de infração no dia 06/04/2015, uma semana após o  início do curso do prazo para impugnação.   Os Doutos  Auditores  precisaram  de  20 meses  para  concluir  parcialmente  a  fiscalização;  os  impugnantes  não  puderem  utilizar  nem  mesmo  os  30  dias  regulamentares  de  prazo.  Tal  fato  demonstra  a  forma  pela  qual  a  presente  fiscalização foi conduzida durante todo o seu curso,.   Vale  ressaltar  que  a  citada  fiscalização  resultou  em  dois  autos  de  infração,  autuados  nos  seguintes  processos:  12448.722.525/2015­14  e  12448­  722.548/2015­29.  No  primeiro  processo,  a  peca̧  protocolada  pelos  impugnantes foi juntada aos autos após toda a documentação acostadas pelos  auditores. No segundo, sequer foi juntada a petica̧õ.   Tais fatos importam em flagrante arbitrariedade e prejuízo para a defesa dos  impugnantes. A juntada a destempo de peças pelo fisco importa em preclusaõ  do direito de prova,  sob pena de,  a qualquer  tempo, e para  rebater qualquer  alegação do contribuinte, a Fazenda anexar documentos novos.   Por  força  do  exposto,  requer  preliminarmente  que  todos  os  documentos  anexados  pelos  auditores  sejam  desconsiderados  pelos  julgadores,  e  desentranhados dos autos.   Autuaçaõ  sem  encerramento  do  procedimento  de  fiscalização.  Nulidade.  Cerceamento do direito de defesa.   Como  se  verifica  nos  autos,  os  auditores  lavraram  o  auto  de  infração,  e  juntamente  com  o  mesmo  o  "Termo  de  Cien̂cia  de  Lançamentos  e  Encerramento Parcial do Procedimento Fiscal­Responsabilidade tributária".   Ora,  está  evidente  que  o  procedimento  fiscal  não  se  encerrou, mas  créditos  tributários  foram  lançados,  o  que  não  se  admite  e  caracteriza  flagrante  nulidade.   Não pode o fisco lavrar o auto de infraca̧õ sem encerrar o procedimento fiscal,  sob  pena  de  a  cada  argumentação  do  contribuinte  em  sede  de  impugnação,  novos autos de infração serem lavrados em complemento aos anteriores, seja  com  base  em  fatos  novos,  seja  sanando  irregularidades  existentes  naqueles.  Tal procedimento viola o processo legal, e importa em grave cerceamento de  defesa ­ o que macula todo o procedimento.   Legitimidade dos impugnantes para contestação total do auto de infraçaõ.   Os  impugnantes,  como  mencionado,  foram  injustamente  apontados  como  responsáveis  pela  sociedade  empresária,  sujeito  passivo  do  lançamento  tributário.   Fl. 15308DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.201          14 Peremptoriamente,  afirmam  que  não  respondem  pela  mesma,  ou  por  seus  débitos.   Contudo,  em  razão  de  terem  sido  incluídos  como  responsáveis  solidários,  possuem plena legitimidade para impugnar o presente auto de infração, não só  no que tange às razões atinentes à sua responsabilização em si; como também  às questões de direito relacionadas com o próprio lanca̧mento tributário, quais  sejam,  questões  de  mérito  que  deveriam  ser  apresentadas  pela  própria  sociedade  empresária  CBI.  Os  impugnantes  o  fazem,  sobretudo,  a  fim  de  evitar eventual preclusão de direito.   O procedimento fiscalizatório   Vale,  contudo,  acrescentar  que  o  presente  procedimento  fiscalizatório  tem  sido  conduzido  de  forma  bastante  invasiva  e  sempre  próxima  aos  limites  legais  de  atuaca̧õ  do  fisco,  após  os  quais  o  procedimento  de  ofício  se  transforma em ato arbitrário.   A lavratura de um auto de infracã̧o sem encerramento do procedimento fiscal,  e a notificacã̧o do mesmo  sem sequer a  juntada de documentos no processo  eletrônico, saõ apenas exemplos do que tem̂ enfrentado os contribuintes.   ...Não  obstante  a  disponibilização  que  todos  fizeram  de  seus  extratos  bancários  Requisições  de Movimentacã̧o  Financeira  (RMF)  foram  enviadas  aos Bancos onde possuem contas correntes, em uma clara afronta ao disposto  no  art.  6  da  LC  105/2001.    Após discorrer sobre as constatações  fiscais, contestando as conclusões do fisco, a  peça impugnatória traz as seguintes conclusões e pedidos (verbis):   "(...)  22  ­  Dos  pontos  incontroversos.  De tudo o que foi exposto, restou incontroverso o seguinte:   a) Não há prova, apenas indícios de que os sócios sucessores de EUGÊNIO,  ANTONIO e MÁRCIA sejam inexistentes de fato.   b)  Por  outro  lado,  há  vários  outros  indícios  de  que  existem,  posto  que  compareceram  a  atos  presencialmente  ­  como  a  expedição  do  certificado  digital da empresa ­ inclusive junto à RFB.   c) Não há prova de qualquer ligação entre os sócios sucessores e EUGÊNIO,  ANTONIO e MÁRCIA.   d) Não há prova da realização de qualquer ato de gestão posterior à venda de  suas quotas por parte de EUGÊNIO, ANTONIO e MÁRCIA.   e)  Os  únicos  valores  transferidos  de  CBI  para  EUGÊNIO,  ANTONIO  e  MÁRCIA  apurados  pelos  auditores  somam  R$26milhões  durante  o  ano  de  2010, e referem­ se a lucros acumulados até 2009, e adiantados de 2010.   f) Os lucros distribuídos foram declarados tanto na DIPJ da empresa quanto  nas DIRPFs dos três ex­sócios.   Fl. 15309DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.202          15 g)  O  fisco  não  encontrou  qualquer  transferência  de  valores  naõ  declarados  entre as partes acima citadas.   h) CBI  já possuía os R$26milhões em caixa antes das vendas das quotas de  EUGÊNIO, ANTONIO e MÁRCIA.   i)  Os  R$60milhõers  supostamente  sonegados  referem­se  a  competen̂cias  posteriores à saída de EUGÊNIO, ANTONIO e MAŔCIA da sociedade   j) A primeira retificação de DCTF ocorreu em 04/2011, quase um ano após a  saída  dos  três  ex­sócios,  e  no  ano  seguinte  ao  pagamento  dos  lucros  acima  mencionados,  ou  seja,  a  suposta  fraude  se  ocorreu,  foi  em  época  muito  posterior ao recebimento de valores por parte dos ex­sócios.   k) Considerando que CBI já possuía R$26mihões em seu patrimônio antes da  saída  dos  treŝ  ex­sócios  da  sociedade,  o  fisco  não  conseguiu  demonstrar  a  transferência  de  qualquer  valor  relativo  aos  R$60milhões  supostamente  sonegados em datas posteriores para os mesmos.   I) SKN e CBI coexistem, faturam para alguns clientes ­ de fato ­ em comum,  porém no mesmo período, ou seja, atuam em segmentos diversos ou, pior, são  concorrentes.   m) SKN e CBI utilizam a marca de um terceiro, e pagam royalties ao mesmo  proprietário;  contudo,  utilizam  tal  marcar  com  aplicações  e  mercados  diversos.   n)  CBI  funciona  até  a  presente  data,  realizando  aquisições  e  faturamento,  como mostra o relatório do SERASA anexado.   Partindo do  incontestável  acima demonstrado,  conclui­se  que  além de  faltar  provas,  falta  mais  ainda  sentido  lógico  para  que  três  pessoas  utilizassem  "laranjas"  em  uma  empresa  a  fim  de  sonegar  R$60milhões  que  não  usufruíram.   Também não se pode conceber que SKN tenha sucedido CBI quando ambas  funcionam concomitantemente: por definição, não se pode conceituar tal fato  como sucessão.   Em  relaca̧õ  à  FAF,  ALLIANCE  e  ENAAX,  não  há  condicõ̧es  de  sustentar  uma  responsabilidade  solidária  por  conta  de  valores  integralizados  pelo  sócios, visto que o capital social é patrimônio do sócio, e não da sociedade.  Tal absurdo traz para a responsabilização todos os bens dessas sociedades, as  quais  pertencem  também  a  outras  pessoas,  ou  seja,  resultaria  em  responsabilização de pessoas que sequer foram citadas no presente feito..   23 ­ Dos requerimentos   Por forca̧ do exposto, requerem os impugnantes o que se segue:   i) O deferimento da primeira preliminar apresentada, e o desentranhamento do  anexado  pelos  auditores  aos  autos,  visto  que  realizado  após  a  ciência  dos  impugnantes.   Fl. 15310DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.203          16 ii)  O  deferimento  da  segunda  preliminar  para  que  seja  o  presente  procedimento  julgado nulo, dada a  lavratura de auto de  infração e aplicação  de multa sem o encerramento do procedimento fiscal   Na  remota  hipótese  de  indeferidas  as  preliminares  apresentadas,  requer  adicionalmente:   iii)  A  improcedência  do Termo  de  Sujeiçaõ  Passiva  Solidária  em  relação  a  todos os impugnantes, dada a inexisten̂cia de qualquer liame entre os mesmos  e a sociedade CBI, em razão de  todos os fatos e fundamentos anteriormente  expostos.   iv) Requer a nulidade da autuaçaõ fiscal, tendo em vista a não apresentaçaõ e  preclusão,  pelo  fisco  das  notas  fiscais  passíveis  de  apuraca̧õ  dos  débitos  e  créditos  do  IPI  e  que  embasaram  a  sua  apuração,  bem  como  a  omissão  dos  valores  recolhidos quando das operações de importação, e ainda a ocultação  da íntegra das DIPJs apresentadas pela empresa, sobretudo no que concerne às  informações  relativas  a  todos  os  períodos  de  apuração  quanto  ao  informado  pela CBI a t í t u lo de débitos e créditos de IPI.   v)  Requer,  alternativamente,  seja  o  processo  baixado  em  diligência  para  obtenção das notas fiscais de entrada e saída passíveis de apuraçaõ dos débitos  e créditos de IPI, bem como as informações quanto ao recolhido quando das  operações de importaçaõ, de modo a ser  realizada nova apuraca̧õ  relativa ao  período apurado e objeto da presente autuaçaõ, por p e r  i  t o  / i  s e n  t o e  nomeado  pelos  julgadores,  com  o  acompanhamento  do  assistente  técnico  nomeado pelos impugnantes.   vi) Requer ainda de forma alternativa, e na remota hipótese de manutenção de  qualquer dos valores autuados, a reduçaõ da multa qualificada de 150% para a  multa  mínima  de  ofício  de  75%,  dada  a  inexisten̂cia  de  comprovação  de  qualquer  dolo  por  parte  de  quem quer  que  seja,  sócio  de  direito  ou  suposto  sócio de fato.   vii)  Requer  ainda  a  realização  de  perícia  contábil,  bem  como  a  produção  suplementar  de  provas,  e  a  apresentação  de  razões  aditivas  no  curso  da  instruçaõ processual baseadas em fatos novos ou documentos supervenientes,  bem como diligen̂cias  em outros  procedimentos  em  curso  administrativo  no  âmbito na própria Receita Federal do Brasil. (...)"   Em 22/09/2015 os sujeitos passivos apresentaram "razões aditivas à impugnação, fls.  13472­13479, alegando que (verbis):   "(...) ­ Fatos novos ­ objeto da presente.   Conforme  já  notificado  no  presente  feito,  os  fiscais  autuadores  anexaram  vários documentos após o termo de vista do processo dos impugnantes, o que  fez  com  que  sua  impugnação  fosse  elaborada  e  juntada  sem  a  análise  de  aproximadamente 4.000 documentos juntados intempestivamente pelo fisco.   Soma­se a isso o segundo fato novo, qual seja, a juntada de defesa da própria  CBI,  sobre  a  qual  desejam  os  impugnantes  se  manifestarem  através  da  presente peça, seguindo o que dispõe o art. 16, parágrafo 4º , alíneas a e b do  Decreto n° 70.235/72.   Fl. 15311DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.204          17 2 ­ Documentos e a defesa da CBI autuada.   primeira  Felizmente  para  os  impugnantes,  assim  como  os  documentos  anexados  até  06/04/2015  ­  os  quais  se  teve  acesso  para  elaboração  da  impugnação  ­  ,  os  juntados  em  data  posterior  em  nada  contribuem  para  comprovar o alegado no Termo de Verificação Fiscal.   (...)   Tais  fatos  novos,  aliados  aos  que  já  foram  trazidos  ao  presente  feito,  demonstram  com  absoluta  clareza  a  inexistência  de  qualquer  vinculação  ou  relação de interposição entre os impugnantes e a citada empresa.   3  ­  Do  histórico  de  constituição  das  peticionantes,  e  a  absurda  responsabilização solidária por conta de supostos atos de um sócio.   Os documentos intempestivos anexados pelos auditores fiscais, e a defesa da  empresa  CBI  demonstram  a  inexistência  de  qualquer  responsabilidade  de  EUGENIO, ANTONIO e MÁRCIA.   Tal fato, por si só, já isenta de responsabilidade as ora peticionantes.   Contudo,  vale  acrescentar  algumas  breves  considerações  quanto  à  absurda  inclusão das peticionantes no rol de terceiros responsabilizados pelos débitos  de CBI.   (...)   Todos  os  valores  acima  demonstrados  foram  mencionados  pelos  próprios  fiscais em seu Termo de Verificação, bem como foi anexado pelos mesmos o  livro razão da FAF com os aportes realizados pelo sócio EUGENIO. O valor  do seu patrimônio está discriminado em suas DIPJs, também nos autos.   Para  uma  melhor  elucidaçaõ  da  evolução  de  valores,  anexamos  demonstrativos detalhados à presente.   A responsabilizacã̧o da RAF significa dispor de 100% do seu patrimônio  (e  indiretamente alcançar o patrimônio de outros sócios que compõem 5 7% do  seu  capital)  para  garantir  um  débito  que  não  lhe  pertence,  e  nem  a  si  está  relacionado.  Como  demonstrado,  ainda  que  passíveis  d  e  contestaçaõ  os  valores aportados por EUGENIO ­ o que não são ­ , tal fato não é suficiente  para  responsabilizaR  a  FAF,  e  nem  constranger  o  seu  patrimônio.  Se  contestáveis  os  valores,  sei/iam  passíveis  de  constricã̧o  as  quotas  de  EUGENIO,  jamais  todo  o  patrimônio  de  uma  empresa  que  lhe  recebeu  investimentos, sem ter o dever legar de investigar a sua origem.   Com ALLIANCE,  a  situaca̧õ  é  idêntica,  visto  que  foi  constituída  em 13  de  maio de 2007.   4 ­ Dos requerimentos.   Por  forca̧ do  exposto,  reforçam os  impugnantes o pedido de deferimento da  primeira  preliminar  apresentada  na  impugnação,  e  o  desentranhamento  do  anexado pelos auditores aos autos.   Fl. 15312DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.205          18 Na  remota  hipótese  de  indeferidas  as  preliminares  apresentadas,  requer  o  prosseguimento  do  feito,  a  análise  das  presentes  razões  em  conjunto  com  a  impugnação, e a procedência da mesma com o indeferimento total do auto de  infraçaõ. (...)"   Foi  juntado  ao  processo  Parecer  de  Paulo  de  Barros  Carvalho,  de  5  de  novembro de 2015, às fls. 14752 a 14816.  Consta dos autos Despacho de Suspeição (fls. 15021 e 15027), um de 25 de  maio de 2018 e outro de 6 de outubro de 2018, em que a il. Conselheira Relatora Semíramis de  Oliveira Duro declara suspeição frente ao presente feito. Com isso o processo foi redistribuído  para este Relator.  O  Contribuinte  apresentou  Requerimento  em  22  de  março  de  2019  para  a  juntada de documentos e reforça que seja julgado procedente o recurso (fls. 15032 a 15043).  É o relatório.    Voto             Conselheiro Valcir Gassen ­ Relator  Os Recursos Voluntários  interpostos  pelos Resposáveis Solidários,  em  face  da  decisão  consubstanciada  no  Acórdão  nº  14­61.732,  são  tempestivos  e  atendem  os  pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual devem ser conhecidos.  Os recusos visam reformar decisão que possui a seguinte ementa:   ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 31/03/2010 a 30/06/2013  IPI/IRPJ. LANÇAMENTOS CONEXOS.  Aplica­se  ao  lançamento  do  IPI  conexo  ao  IRPJ,  idêntica  solução  dada  a  esse  já  submetido  a  decisão  em  primeira  em  instância,  quanto  as  mesmas  matérias  em  litígio, haja vista a estreita relação dos fatos apurados em ambos.  REALIZAÇÃO DE PERÍCIA.  A  apresentação  de  provas,  sobretudo  quanto  a  matéria  de  fato,  deve  ser  feita  no  corpo dos autos, juntamente com a apresentação da peça impugnatória, não podendo  o contribuinte pretender suprir mediante perícia o que era obrigação de sua parte.  MULTA DE OFICIO QUALIFICADA.  Comprovada  a  prática  de  atos  visando  ocultar  do  Fisco  o  conhecimento  do  fato  gerador da obrigação tributária, aplica­se a multa de ofício no percentual de 150%.  AUTO  DE  INFRAÇÃO  PARA  EXIGÊNCIA  DE  CRÉDITOS  TRIBUTÁRIOS  DECLARADOS  EM  DCTF  RETIFICADA  ANTES  DO  INICIO  DA  AÇÃO  FISCAL. PROCEDÊNCIA.  Fl. 15313DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.206          19 Comprovado  que  os  tributos  lançados  no  auto  de  infração  foram  anteriormente  declarados  pelo  contribuinte  em  DCTF,  mas  objeto  de  declaração  retificadora,  apresentada  antes  da  ação  fiscal,  tendo  sido  cancelado  os  débitos  da  declaração  original, mantém­se os lançamentos de ofício.  IPI.  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO.  APURAÇÕES  MEDIANTE  RECONSTITUIÇÃO FISCAL.  Diante  da  imprestabilidade  ou  não  fornecimento  do  Livro  de  Apuração  do  IPI,  correto  o  procedimento  fiscal  de  reconstituir  a  apuração  dos  valores  devidos,  cabendo  ao  contribuinte  apontar  precisamente  eventual  equívoco  fiscal  nesse  procedimento, cuja análise pode implicar em ajuste nas bases de cálculo tributadas.  SUCESSÃO  EMPRESARIAL.  IRREGULARIDADES  E  FRAUDES  COMPROVADAS. SUJEIÇÃO TRIBUTÁRIA PASSIVA DOS RESPONSÁVEIS  E SUCESSORES.  Correto o procedimento fiscal que imputa sujeição tributária às pessoas responsáveis  por  atos  fraudulentos  em  sucessão  empresarial  visando  a  sonegação  dos  tributos  devidos  pela  empresa  sucedida,  bem  como  de  outras  empresas  e  pessoas  que  se  beneficiaram dessas irregularidades em detrimento da Fazenda Nacional.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido  Acórdão  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  julgar  improcedentes  as  impugnações  interposta  por  CBI  Industria  e  Comercio  Ltda.  (Contribuinte Autuada) e por Antônio da Silva Alves, Eugenio Nabuco dos Santos  Filho,  Márcia  Velloso  de  Araújo,  SKN  do  Brasil  Importação  e  Exportação  de  Eletroeletrônicos  Ltda.,  Alliance  Empreendimentos  e  Participações  Ltda  ­  ME,  ENAAX  Empreendimentos  Imobiliários  Ltda,  FAF  Empreendimentos  e  Participações  S.A.  (Responsabilizados),  para  manter  integralmente  as  exigências  tributárias  de  que  trata  o  presente  processo,  bem  como  os  termos  de  responsabilização  tributária  solidária,  conforme  o  relatório  e  voto  do  presente  julgado.  Nos recursos apresentados, os Responsáveis Solidários do Contribuinte CBI  Indústria e Comércio, requerem a exclusão do pólo passivo da obrigação tributária.  O presente processo decorre dos mesmos  fatos  e da mesma  fiscalização  do  Processo nº 12448.722548/2015­29, que  teve como objeto o IRPJ e reflexos. No Processo nº  12448.722548/2015­29  foi  proferida  decisão  por  unanimidade,  em  10  de  abril  de  2018,  por  intermédio  do  Acórdão  nº  1401­002.346  da  1ª  Turma  Ordinária,  da  4ª  Câmara  da  Primeira  Seção do CARF,  afastando a  responsabilidade  solidária de Antônio da Silva Alves, Eugenio  Nabuco dos Santos Filho, Márcia Velloso de Araújo, SKN do Brasil Importação e Exportação  de  Eletroeletrônicos  Ltda,  Alliance  Empreendimentos  e  Participações  Ltda  –  ME,  ENAXX  Empreendimentos Imobiliários Ltda e FAF Empreendimentos e Participações S.A.  Por entender correta a decisão proferida no Acórdão nº 1401­002.346, da il.  Conselheira  Relatora  Luciana  Yoshihara  Arcangelo  Zanin  cito  trechos  como  razões  para  decidir:  Fl. 15314DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.207          20 O  Recurso  Voluntário  interposto  pelos  sujeitos  passivos  solidários,  preenche  os  requisitos  de  admissibilidade,  portanto  dele  tomo  conhecimento  para  reapreciar  a  decisão recorrida apenas no limite da matéria préquestionada, a qual diz respeito tão  somente a imputação das responsabilidades solidárias imputadas as pessoas físicas e  as empresas patrimoniais e a SKN..   Na decisão recorrida, os julgadores, à unanimidade, formaram pleno convencimento  de que os Srs. Eugênio Nabuco dos Santos Filho, Antônio da Silva Alves e Marcia  Velloso de Araújo praticaram diversos atos dolosos, em conluio, visando fraudar o  Fisco,  para  eximirem­se  do  recolhimento  dos  tributos  devidos  pela  empresa  CBI,  dentre  os  quais  i)  forjar  a  alienação  de  suas  cotas  na  empresa  para  pessoas  inexistentes  de  fato,  ii)  transmitiram DCTF  em  nome  da  empresa  para  "zerar"  os  débitos  já  constituídos,  iii)  "esvaziaram"  a  empresa CBI,  antes  da  alienação  ficta,  mediante mudanças de endereços e transferências patrimoniais para outras empresas  do  grupo;  iv)  abriram  uma  nova  empresa,  SKN,  para  suceder  de  fato  a  CBI  e  continuar suas atividades;   Razão  pela  qual  entenderam  por  correta,  portanto,  a  exigência  do  IRPJ/CSLL/PIS/Cofins/IRFonte  devidos  pela  CBI  nos  anos  de  2010  a  2012,  na  sistemática do lucro arbitrado, em face da desclassificação da escrita contábil e fiscal  da  empresa,  bem  como  a  aplicacã̧o  da  multa  de  ofício  qualificada  e  a  responsabilização  de  Antônio  da  Silva  Alves,  Eugenio  Nabuco  dos  Santos  Filho,  Márcia  Velloso  de  Araújo,  SKN  do  Brasil  Importação  e  Exportação  de  Eletroeletrônicos  Ltda.,  Alliance  Empreendimentos  e  Participações  Ltda  ME,  ENAAX  Empreendimentos  Imobiliários  Ltda  e  FAF  Empreendimentos  e  Participacõ̧es S.A pelos créditos tributários devidos pela empresa CBI   DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS FÍSICAS:   Antônio  da  Silva  Alves,  Eugenio  Nabuco  dos  Santos  Filho  e Márcia  Velloso  de  Araújo  interpuseram  Recurso  Voluntário  questionando  sua  responsabilização  fundada no art. 135,  III, do CTN, arguindo a  improcedencia da acusação  fiscal de  que  eles  teriam  alienado  propositadamente  as  cotas  da  CBI  para  dois  sócios  inexistentes Mauro Aparecido da Silva e Neusa Maria Soares.   Isto porque, tal alienacã̧o se deu em dois momentos, primeiro em 30/06/2010 (23a.  alteração  contratual) Marcia vende  a  totalidade de  suas quotas  e  sai  da  sociedade,  bem  como  Eugênio  e  Antônio  alienam  parte  de  suas  quotas  e  deixam  a  administração  da  sociedade;  posteriormente  em  setembro  de  2010  (25a.  alteração  contratual) Eugênio e Antônio vendem o que restava de suas quotas e retiramse da  sociedade.   Nota­se que o crédito tributário decorre de retificações realizadas nas DCTFs da CBI  que  compreedem  o  período  de  junho/2010  a  janeiro/2013,  no  total  de  aproximadamente R$ 60.000.000,00. O procedimento, segundo informa o fisco, foi  no  sentido  de  "zerar"  débitos  através  de  declarações  retificadoras,  depois  de  corretamente declarados nas declarações originais, destacandose que as retificadores  foram  realizadas de 26/04/2011 em diante,  ou seja,  quase um ano após  a  saída de  Eugênio, Antônio e Maŕcia da empresa.   Desta forma, percebese que o crédito tributário em questão referese a valores, cujo  fato gerador e vencimento se deram após a saída dos recorrentes da sociedade, como  o ato causador da  suposta  fraude  (transmissão de declarações  retificadoras) se deu  muito tempo após referida retirada deles da empresa.   De outro lado, observase que os sócios que lhes sucederam (Mauro e Neusa) foram  constados pessoas inexistentes e usuárias de documentos forjados, que por sua vez  alienaram  subsequentemente  suas  quotas  à  Roberto  Leonardo  da  Silva  e  Wesley  Rabelo de Oliveira, que as repassaram para outras pessoas também apontadas como  Fl. 15315DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.208          21 inexistentes Roberto Luiz Cardoso e Ana Lúcia Vellasco Ferreiro,  sendo que  esta  embora  reconhecidamente  inexistente,  representou  a  empresa  perante  o  procedimento  de  fiscalização  e  até  interpos  Impugação  pela  CBI,  assinando­a  de  próprio punho como sua representante legal.   Impugnação  que  por  sua  vez  aponta  para  um  terceiro  prestador  de  serviços AMP  serviços  tributários,  a  retificação  das DCTFs  para  que  nelas  constasse  um  crédito  tributário adquirido para compensaçaõ com o débito que lastreia essa autuação.   Destaca­se que Ana Lúcia Vellasco Ferreiro também foi considerada inxistente, de  maneira que diante dos elementos dos autos em embora não fosse possível afirmar  com certeza absoluta quem de fato praticou o ato (retificação das DCTFs), do qual  gerou  essa  autuação,  tudo  leva  a  crer  que  o  ato  tenha  sido  praticado  pelo  Sr.  WESLEY, já que as transmissões eletrônicas se deram em nome dele.   Desta  forma,  não  podendo  a  penalidade  de multa  e  sua  qualificaca̧õ  não  restarem  configuradas, a não ser pela descrição expressa, da conduta violadora de lei, contrato  social  ou  estatuto  e  tendo  sido  verificado  que  os  atos  de  infracã̧o  à  lei  foram  praticados  em  período  no  qual  os  Recorrentes  não  mais  pertenciam  ao  quadro  societário da empresa, e há indícios de que os ato infracional haveria sido praticado  pelo sr. Wesley, não verifico como imputarlhes qualquer responsabilidade.   Conforme demonstrado através das cópias dos Contratos Sociais anexados aos autos,  os  ex­sócios  recorrentes,  retiraram­se  da  sociedade  em  2010,  quando  foram  substituídos por pessoas posteriormente constatadas como "inexistentes".   NEUSA  MARIA  SOARES  e  MAURO  APARECIDO  DA  SILVA,  ao  que  tudo  indica,  pessoas  "inexistentes",  sucederam  MÁRCIA  VELOSO  DE  ARAÚJO,  ANTÔNIO  ALVES  DA  SILVA  e  EUGÊNIO  NABUCO  DOS  SANTOS  FILHO  entre 02/08/2010 e 16/06/2011 (23a. alteracã̧o dos atos constitutivos).   Em  16/06/2011,  duas  das  pessoas  inexistentes  (NEUSA  MARIA  SOARES  e  MAURO  APARECIDO  DA  SILVA),  supostamente  teriam  vendido  suas  cotas  societárias (pelo prazo de 24 meses 28a. alteração dos atos constitutivos) aos sócios  ROBERTO  LEONARDO DA  SIVA  e WESLEY  RABELO  DE OLIVEIRA,  que  ainda teriam se comprometido a  integralizar outro valor adicional ao capital social  da CBI, até 31/12/2012.   Os dois sócios que compraram as cotas sociais de "pessoas inexistentes" venderamas  "à vista" em 2013, suas respectivas cotas para outras pessoas inexistentes.   Todavia,  faltam  provas  no  sentido  de  que  os  ex­sócios  tenham  atuado  "nos  bastidores",  no  dia  24/06/2011  quando  foram  transmitidas  DCTF  retificadoras  envolvendo  o  período  de  entre  06/2010  e  01/2013,  relativas  à  empresa CBI,  com  reduçaõ  total  de  débitos  no  valor  de  R$  59.374.015,77,  sendo  que,  na  quase  totalidade dos meses em que houve apresentaca̧õ de DCTF retificadora com redução  de  débitos,  os  débitos  declarados  em DCTF  foram  reduzidos  a  zero  ou  a  valores  próximos de zero.   Mais  que  isso,  conforme  consta  nas  DCTFs  retificadoras  (fls.),  o  responsável  por  elas  era  o  Sr.  Wesly  Rabelo  de  Oliveira,  ocupou  a  posicã̧o  de  sócio  da  CBI  no  período  de  16/06/2011  e  18/03/2013,  justamente  no  período  em  que  foram  transmitidas.   Destaca­se que mesmo após a RMF na citada empresa, não se encontrou qualquer  registro da presença dos recorrentes nos negócios ou na movimentaca̧õ financeira da  CBI.   Conforme  narrado  em  petição  acostada  aos  autos  pelos  recorrentes,  em  busca  de  qualquer  prova  negativa  de  que  os  ex­sócios  jamais  administraram  a  referida  Fl. 15316DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.209          22 empresa após a entrada dos novos sócios, dirigiram­se até as instituicõ̧es financeiras  para obter documentos que comprovassem a inexistência de atos de gestão por parte  dos mesmos, como não o obtiveram voluntariamente, acionaram o Poder Judiciário,  através  da  Ação  de  Exibição  de  Documentos,  cujo  processo  foi  autuado  com  o  número 008678394.2017.8.19.0001, em trâmite na 29a. Vara Cível do Estado do Rio  de Janeiro.   Após deferimento da liminar, o Banco Brasdesco apresentou:   ­ Contrato  de Alteraçaõ  de  Pessoa  Jurídica  acompanhado  com  documento  dos Sr.  Mauro Aparecido da Silva e Dra. Neusa Maria Soares (pessoas inexistentes).   ­ Cartão de Assiantura de conta corrente assinados por MAURO APARECIDO DA  SILVA e NEUSA MARIA SOARES.   Além  disso,  o  Representante  da  instituição  bancária  afirmou  de  modo  claro  e  expresso, conforme se depreende de petição firmada por seu representante legal, que  jamais fora outorgada qualquer procuracã̧o a terceiros com a finalidade de promover  a  movimentação  das  contas  bancárias  relacionadas  à  CBI,  de  modo  a  permitir  a  constação  de  que  a  informação  anteriormente  prestada  pelo  Banco  Bradesco,  indicando  que  os  ex­sócios  figuravam  como  responsáveis  pelas  contas  da  CBI  lá  registradas, diziam respeito à período precedente aos fatos ensejadores da autuação,  ou seja, limitaram­se ao período pelo qual eles efetivamente eram sócios.   Nas hipóteses contidas no artigo 135 vamos encontrar duas normas autônomas, uma  aplicável em relação ao contribuinte, aquele que pratica o fato gerador (art. 121, I) e  outra em relaca̧õ ao terceiro que não participa da relaca̧õ jurídica tributária, mas que,  por  violação  de  determinados  deveres,  pode  vir  a  ser  chamado  a  responder  pela  obrigação) (RE 562.726/PR, j. 03/11/2010, sob a forma do artigo 543B do CPC).   A responsabilidade de terceiro, por pressupor duas normas autônomas: a regramatriz  de inciden̂cia tributaŕia e a regramatriz de responsabilidade tributária, cada uma com  seu  pressuposto  de  fato  e  seus  sujeitos  próprios,  nos  casos  de  responsabilidade  tributária por atos  ilícitos, o auto de lançamento deve descrever, de forma direta e  objetiva, a conduta do agente e a norma de inciden̂cia. Outro detalhe importante é ter  presente que o terceiro ou o sócio é responsável não por ser sócio ou por constar do  contrato  social  que  exerce  a  geren̂cia,  e  por  praticar  ato  que  caracteriza  infraçaõ  descrita em lei.   Ademais, em face das controvérsias surgidas em relação ato tema, diferentemente do  que  entendem alguns Conselheiros,  penso  que  “o  simples  fato  de  colocar  terceira  pessoa no contrato social não é o suficiente para atribuir a solidariedade ao sócio  de fato”. Ao meu sentir, a solidariedade não decorre do fato de alguém ser sócio de  fato ou de direito, mas sim do ato de praticar conduta que resulta no inadimplemento  do crédito tributário. A título de exemplo, citase a retirada de recursos em favor dos  sócios de fato, em prejuízo do pagamento dos tributos devidos.   Em síntese, é preciso ter presente que a solidariedade entre uma pessoa física e uma  pessoa  jurídica  ou  entre  duas  pessoas  jurídicas  ou  duas  pessoas  físicas  somente  ocorre  quando  ambas  participam  da  relação  jurídico  tributária.  Nada  impede,  por  exemplo,  que  uma  empresa  regularmente  constituída  celebre  parceria  com  profissional,  pessoa  física,  para  realizarem pesquisa  encomendada  por  terceiro,  ou  ainda,  que  uma  empresa  ligada  à  construção  civil,  junto  com  engenheiro  não  integrante da empresa, se unam para executar determinado projeto. Nestes casos, em  relação  à  receita  advinda  dos  servico̧s  prestados  haverá  solidariedade.  O  mesmo  pode ocorrer em relaçaõ ao comércio ou à indústria.   Por outro lado, em atenção aos debates que esta matéria costuma suscitar,  registro  que o sócio de fato não é responsável pelo simples fato de ser sócio de fato, mas sim  Fl. 15317DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.210          23 por  praticar  conduta  comissiva  ou  omissiva  relacionada  a  fato  gerador  do  qual  decorra tributo que resulte inadimplido. Isto se aplica, igualmente, nas situações em  que o sócio de fato ou de direito apropriase dos lucros da empresa sem que esta, por  primeiro, tenha pago os tributos devidos.   Ademais,  o  artigo  135  só  encontra  aplicação  quando  o  ato  de  infraçaõ  à  lei  societária,  contrato  social  ou  estatuto  cometido  pelo  administrador  for  realizado  à  revelia da  sociedade. Caso não o  seja, a  responsabilidade  tributária  será da pessoa  jurídica. Isto porque, se o ato do administrador não contrariar as normas societárias,  contrato  social  ou  estatuto,  quem  está  praticando  o  ato  será  a  sociedade,  e  não  o  sócio, devendo a pessoa jurídica responder pelo pagamento do tributo.   Feitas essas consideracõ̧es, verifica­se que a atribuição de responsabilidade solidária  se deu pura e simplesmente em razão de constataçaõ posterior ocorrência dos fatos  geradores  da  autuação  de  que  as  pessoas  responsabilizadas  foram  as  únicas  localizadas,  tendo  sido  constatado  que  aqueles  que  os  sucederam  eram  pessoas  inexistentes, sem que houvesse sido demonstrada, por parte deles, a prática efetiva  de conduta comissiva ou omissiva relacionada a fato gerador do qual decorra tributo  que resulte inadimplido, o que não pode prevalecer.   Como fundamento da aplicação da responsabilidade prevista no art. 124, I, do CTN,  o fisco alega o fato de EUGÊNIO, ANTÔNIO e MÁRCIA terem recebido, ao longo  do  ano  de  2010,  o  valor  de R$  26,8 milhões  da  empresa CBI,  o  que  denotarai  o  proveito econômico necessário a justificar a responsabilidade solidária.   No entanto, conforme demonstrado por eles, tal valor referese a lucros acumulados  da empresa até 2009 e que estavam depositados nas contas da CBI antes das vendas  das cotas às pessoas posteriormente reconhecidas inexistentes, ou seja, prescindiase  de qualquer sonegaca̧õ para que fossem pagos.   A distribuição dos lucros foi devidamente declarada na DIPJ da CBI, bem como na  DIPF dos sócios, assim como foi deliberada em ata registrada na Junta Comercial à  época  dos  fatos  (fls.  734/741),  em  30/06/2010,  antes  de  qualquer  supressão  de  tributo.   Isto  porque,  restou  apurado  que  parte  desse  valor  foi  pago  em  dinheiro  e  parte  através de transferen̂cia de um imóvel de propriedade da CBI, préexistentes no ativo  da sociedade antes da alienação.     O  saldo  em  dinheiro  préexistente  nas  contas  correntes  restou  demonstrado  pela  somas dos valores localizados nos extratos bancários anexados às fls. , dos Bancos:  Mercantil,  Triangulo,  Itau,  do  Brasil,  HSBC  e  Real  e  o  imóvel  devidamente  registrado  na  sua  propriedade,  que  demonstram  a  origem  lícita  do  patrimônio  da  empresa.   Ante o exposto, voto no sentido afastar a responsabilidade das pessoas físicas.   DA RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA DAS  PESSOAS  JURÍDICAS  FAF,  ALLIANCE e ENAAX (art. 124, I e II do CTN):   Fl. 15318DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.211          24 FAF, Alliance e Enax, são empresas patrimoniais responsáveis por administrar seus  bens próprios, que vieram a ser responsabilizadas a pretexto de terem supostamente  terem  sido  utilizadas  para  receber o  objeto  da  sonegação  praticada pela CBI,  cuja  responsabilidade foi atribuída às pessoas físicas delas titulares.   FAF  foi  constituída  em  01/09/1989,  ou  seja,  21  anos  antes  de  EUGÊNIO  alienar  suas  cotas  na  CBI.  Alliance  foi  constituída  em  18/07/2007  e  ENAAX  em  13/05/2007, ambas de igual modo, anteriores à alienação das cotas da CBI.   A ENAAX recebeu o imóvel, que já havia sido adquirido pela CBI em 29/10/2007,  como demonstra  a  certidão  do RGI  (fls.)  tres  anos  antes da  suposta  sonegação  de  tributos.   Já FAF e ALLIANCE foram responsabilizadas  tão  somente porque um dos sócios  aportou  valores  provenientes  de  suposta  sonegaca̧õ,  contudo,  tais  valores  foram  declarados na DIPJ de todas as empresas e nas DIRFs dos sócios.   A solidariedade, que não se confunde com responsabilidade de terceiros, decorre das  situações previstas no artigo 124, I e  II, do CTN, sendo que o interesse comum de  que trata o inciso I não se confunde com as situações contidas no inciso II em que a  lei pode atribuir a condição de solidário.   As  hipóteses  previstas  no  artigo  124,  I,  do  CTN  (interesse  comum),  tratam  da  solidariedade de quem tem qualidade para ser contribuinte direto ou sujeito passivo  da  obrigaca̧õ  tributária  (devedor  originário  art.  121,  I).  Ex.  IPTU  entre  co­ proprietários;   Por  sua  vez,  o  artigo  124,  II,  contempla  situaca̧õ  em  que  a  lei  pode  atribuir  responsabilidade solidária a pessoas que não revestem a condição de contribuintes,  mas por estarem vinculadas ao fato gerador praticado pelo contribuinte podem vir a  ser chamadas a  responderem pelo crédito tributário, como ocorre, por exemplo, na  importação por conta e ordem de terceiros (o artigo 32 do Decretolei no 37, de 1966,  com a redaca̧õ atribuída pelo artigo 77 da MP no 2.15835, de 2001), ou nos casos de  retenção de imposto de renda na fonte.   O  interesse comum de que  trata o artigo 124,  I, não é o  interesse econômico, mas  sim na questão relacionada à prática do fato gerador. Empresas de um mesmo grupo  tem  interesse  econômico  no  resultado  de  suas  operações,  mas  este  interesse  não  serve para atribuir a uma delas a condica̧õ de solidária, visto que o interesse apto a  qualificar  a  solidariedade  é  o  interesse  jurídico  na  situação  que  constitua  o  fato  gerador  da  obrigação  tributária,  como  ocorre,  por  exemplo,  em  caso  de  co­ propriedade, com a exigen̂cia do IPTU e ITR.   A solidariedade de que trata o artigo 124, incisos I e II, não está relacionada a atos  ilícitos  e  se  aplica  a  quem  tem  a  qualidade  para  ser  sujeito  passivo  da  obrigação  tributária,  ainda  que por  responsabilidade  decorrente de  expressa  disposição  legal,  como é dos exemplos já apontados (situações previstas no artigo 32 do Decretolei no  37, de 1966, com a redação atribuída pela MP no 2.11535, de 2001 e Lei no 11.281,  de 2006).   Por isso, não se confunde com a situaçaõ trazida à lide, em relaca̧õ à FAF, ENAAX  e ALLIANCE, assim, dou procedência ao Recurso Voluntaŕio quanto à este ponto.  afastar a responsabilidade delas.   Da responsabilização da SKN apontada como sucessora.   Reclamam os recorrentes a impossibilidade de responsabilizaca̧õ da SKN, a pretexto  de que ela pertence a dois filhos de EUGÊNIO e da MARCIA.   Conforme descrito pela autoridade fiscalizadora:   Fl. 15319DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.212          25 Verifica­se que a empresa SKN foi constituída em 13/10/2010, com capital social de  R$  1.000.000,00  totalmente  integralizado  em  moeda  corrente,  tendo  como  sócios  EUGÊNIO NABUCO DOS  SANTOS  FILHO  e ANTONIO DA SILVA ALVES,  ambos  administradores.  A  atividade  econômica  da  empresa  relacionase  à  importação,  exportação  e  comercialização  por  atacado  de  mercadorias  em  geral;  comércio atacadista de equipamentos elétricos de uso pessoal e doméstico; comércio  atacadista de aparelhos eletrônicos de uso pessoal e doméstico; comércio atacadista  de  mercadoria  em  geral;  comércio  atacadista  de  equipamentos  de  informática;  comércio  atacadista  de  suprimentos  de  informática;  reparação  e  manutençaõ  de  equipamentos eletrônicos de uso pessoal e doméstico.   Na  1  a  Alteraca̧õ  Contratual,  de  01/06/2011,  foram  admitidos  os  sócios  FELIPE  NABUCO  DOS  SANTOS,  ALEX  NABUCO  DOS  SANTOS,  ambos  filhos  de  EUGÊNIO  NABUCO  DOS  SANTOS  FILHO,  e  MÁRCIA  VELLOSO  DE  ARAÚJO, e o capital foi elevado de R$ 1.000.000,00 para R$ 11.000.000,00.   Houve  a  criação  da  filial  1,  com  domicílio  na  Rua  E,  Lote  1,  Quadra  3  (parte),  Campo Alegre, Queimados, RJ. Esse domicílio é o mesmo utilizado pela CBI (filiais  3 e 5).   Na 2 a Alteração Contratual de 23/05/2012  foi alterada a  sede da matriz para Rua  General Venâncio Flores, 1001, parte, Leblon. ANTONIO e EUGÊNIO retiramse da  sociedade. Esse domicílio é o mesmo utilizado pela CBI (matriz). Criase a filial 2,  com domicílio na Rua Oliveira Viana, 1739, sobrado 06, Boqueirão, Curitiba, PR.   Na  3a  Alteraçaõ  Contratual  de  21/11/2012,  criouse  a  filial  3,  com  domicílio  na  Alameda  Ministro  Rocha  Azevedo,  n°  882,  Grupo  71/72,  Cerqueira  Cesar,  São  Paulo, SP. Esse domicílio é o mesmo utilizado pela CBI (filial 2).   Mais uma filial é criada, em 20/05/2013, com domicílio na Rua B, quadra 3, lotes 01  a  11,  Setor  de  Serviços  do  Parque  Industrial  CIA/SUL,  Simões  Filho,  Bahia,  conforme 4 a Alteração Contratual.   É bom ressaltar que os recursos utilizados por FELIPE para a aquisição das quotas  da  CBI  tiveram  como  origem  recursos  advindos  de  MÁRCIA,  ANTONIO  (empréstimos  conforme  DIRPF  2011  quadro  "DÍVIDAS  E  ÔNUS  REAIS)  e  EUGÊNIO (redução do direito conforme DIRPF 2011quadro "DECLARAÇAÕ DE  BENS E DIREITOS"), que inicialmente foram utilizados na aquisiçaõ de quotas da  GMX DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA CNPJ n° 12.029.874/0001­ 50, no valor de R$ 3.690.000,00, conforme DIRPF 2011, e depois na venda dessas  quotas  e  aquisição  de  quotas  da  CBI,  também,  no  valor  de  R$  3.690.000,00,  conforme DIRPF  2012.  Já  os  recursos  utilizados  por ALEX  para  a  aquisição  das  quotas da CBI tiveram como origem recursos advindos de EUGÊNIO e ANTONIO  (empréstimos  conforme  DIRPF  2011  quadro  "DÍVIDAS  E  ÔNUS  REAIS),  que  inicialmente  foram  utilizados  na  aquisica̧õ  de  quotas  da  GMX  DO  BRASIL  INDUSTRIA E COMERCIO LTDA CNPJ n° 12.029.874/000150, no valor de R$  3.690.000,00, conforme DIRPF 2011, e depois na venda dessas quotas e aquisição  de quotas da CBI, também, no valor de R$ 3.690.000,00, conforme DIRPF 2012.   Como  demonstrado  acima,  a  atividade  exercida  pela  SKN  é  a mesma  da CBI.  O  endereço dos estabelecimentos são os mesmos. Os sócios são comuns. E mais, como  já  descrito  neste  termo,  os  clientes  e  fornecedores  também  são  os  mesmos,  e  os  empregados são os que  trabalharam na CBI. A empresa só não é a mesma porque  tem outro nome e CNPJ.   Assim, em relação à SKN, pelos atos praticados pelos sócios comuns à CBI, imputa­ se a responsabilidade do art. 124, II, c/c art. 132, do CTN.   (...)   Fl. 15320DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.213          26 A  responsabilidade  da  empresa  SKN  do  Brasil  Importaca̧õ  e  Exportacã̧o  de  Eletroeletrônicos Ltda se dá, portanto, pelas que seguem abaixo:   • Mesmo quadro societário da empresa CBI EUGÊNIO, ANTÔNIO e MÁRCIA;   •  Funciona  no  mesmo  estabelecimento  matriz  que  a  CBI  funcionava  antes  da  transferência  das  cotas  para  interpostas  pessoas,  à  RUA GENERAL VENÂNCIO  FLORES N° 305 SALA 1001, PARTE;   •  Tem  estabelecimentos  filiais  nos mesmos  endereços  onde  funcionavam  algumas  filiais da CBI;   • Comercializa os produtos utilizando a mesma marca de fantasia "NKS", alugada à  empresa FAF EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A;   • Possui em comum com a CBI diversos clientes e fornecedores de mercadorias;   • Houve uma migração de funcionários da empresa CBI para esta (SKN) em 2013,  conforme fica demonstrado pela análise de dados da GFIP, anexa.   • O fato das duas funcionárias da SKN receberem em fevereiro de 2014 autorizações  para solicitarem saldos, extratos e comprovantes da CBI, quando não haveria relação  alguma entre as duas empresas, demonstra que a SKN é uma continuaçaõ da CBI.   •  A  sucedida  (CBI),  devido  ao  sucateamento  patrimonial,  ficou  sem  qualquer  possibilidade  financeira  de  arcar  com  qualquer  dívida,  além  de  não  possuir  mais  atividade"   Por outro lado, defende o Recorrente que: i) a marca NKS jamais pertenceu à CBI,  mas  a  FAF  e  foi  alugada  para  ambas  as  empresas  aos mesmo  tempo  (contratos  e  comprovantes de recebimentso anexados nos autos); ii) imóveis ocupados pela CBI  pertenciam, de igual modo, à FAF e quando a mesma se mudou para GOIAS, antes  de retornar ao RJ, quando a mesma se mudou de Estado, no entanto, no mesmo ano  mantinha  124  funcionarios,  ou  seja, mais  da metade  jamais  teve  qualquer  relação  com CBI e por fim; iv) os próprios auditores fiscais, ao anexarem as notas fiscais da  CBI e da SKN para demonstrarem colidência de alguns clientes, acabaram ajudando  os Recorrentes que não tinha acesso as NF de CBI, demonstrando que CBI e SKN  coexistiam,  posto  que  vendiam  de  fato,  para  alguns  clientes  comuns  ao  mesmo  tempo,  pois  tratam­se  de  importantes  varejistas  (Casa  e  Video,  Magazine  Luiza,  Lojas  Americanas,  dentre  outros,  para  os  quais  não  só  CBI  e  SKN  tinham  como  cliente comum, mais outros diversos fornecedores.   Destacou­se  que  a  SKN  vende  produtos  de  iluminação  (lâmpadas  elétricas,  LED,  luminárias etc.), enquanto CBI vende produtos eletroportateis e de cuidados pessoais  (cafeteira, secador de cabelo, prancha alisadora, dentre outros).   De  modo  que  conforme  aduz  a  recorrente,  a  única  relaca̧õ  entre  as  mesmas  é  o  acesso ao proprietário dos imóveis (FAF, cujo responsável é parente dos sócios da  SKN)  e  o  acesso  aos  funcionarios  demitidos  quando  da  saída  do  RJ  da  CBI,  em  razão  de Márcia  ter  trabalhado  com  os  eles  à  época  que  era  integrante  do  quadro  societário da CBI.   Nesse  contexto,  realmente  demonstrada  a  impossibilidade  de  responsabilidade  por  sucessão,  para  a  qual,  é  exigida  a  ocorren̂cia  mínima  de  transformação,  cisão  ou  incorporação de uma pela outra, o que não se verificou já que as empresas tratadas  CBI  (apontada  como  sucedida)  e  SKN  (apontada  como  sucessora)  continuaram  atuando  no mercado  enquanto  concorrentes,  situação  que  não  se  enquadra  no  art.  132 do CTN, que fundamentou a acusaçaõ de sucessão.   "Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação  ou  incorporacã̧o  de  outra ou  em outra  é  responsável  pelos  tributos  devidos  até  à  Fl. 15321DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.214          27 data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou  incorporadas.   Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase aos casos de extinção de pessoas  jurídicas  de  direito  privado,  quando  a  exploracã̧o  da  respectiva  atividade  seja  continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra  razão social, ou sob firma individual".   No  mais,  remanesce  contra  a  SKN,  a  acusação  de  que  no  caso  específico  que  sobressai  do  exame do processo  é que  a  empresa CBI  foi  informalmente  sucedida  pela empresa SKN que, alem de incorporar parte do patrimônio da CBI, continuou a  mesma  atividade  empresarial  da  CBI,  inclusive  tendo  os  mesmos  clientes  e  fornecedores,  instalouse  nos  endereços  anteriormente  ocupados  pelos  estabelecimentos da CBI, absorveu muitos empregados da CBI, tem exsócia da CBI  e  dois  sócios  filhos  de  um  exsócio  da  CBI.  Logo,  consoante  asseverado  pela  Fiscalização,  a  circunstan̂cia  de  naõ  ter  sido  formalizada  a  sucessão  é  irrelevante,  haja vista que os elementos fáticos permitam inferir a continuidade da exploracã̧o da  atividade econômica.   Além disso, paralelamente ao processo de esvaziamento da CBI e de surgimento da  SKN,  a Fiscalização  apontou  terem  sido  realizados  procedimentos com o  objetivo  diminuir significativamente o montante de tributos federais a ser recolhido pela CBI,  além  de  transferir  vultosas  quantias  do  patrimônio  da CBI  para  o  patrimônio  dos  sócios  que  iniciaram  este  processo,  quais  sejam  seja,  EUGÊNIO  NABUCO,  ANTÔNIO  ALVES  e  MÁRCIA  ARAÚJO.  Isso  mediante  sucessivas  alterações  contratuais para transferir o controle societário da CBI para pessoas inexistentes de  fato ou de pouca capacidade financeira, de modo a impedir ou dificultar a cobrança,  pelo  Fisco,  dos  tributos  sonegados,  atos  que  caracterizam  verdadeira  extinção  fraudulenta da CBI.   Fatos que  segundo a  acusação  fiscal,  tornariam a SKN e  a  todos os demais acima  tratados  solidariamente  obrigados  nos  termos  do  art.  124,  I  do  CTN,  isto  porque,  segundo as razões de decidir contidas na decisão recorrida:   A constituição  e uso da empresa SKN para ocultar vultosos valores  tributáveis  da  CBI dos quais se beneficiaram outras pessoas jurídicas e físicas, com a utilização de  pessoa  interposta,  denota  que  o  não  recolhimento  de  tributos  resultou  de  ação  dolosa.   Lembro que a sonegação de tributos é da ordem de 60 (sessenta) de milhões de reais,  no período de três anos. Ja ́a interposição de pessoas tem por fim eximir da cobrança  dos tributos não recolhidos dolosamente pela pessoa jurídica os verdadeiros sócios e  beneficiários de seu lucro.   Ocorre  que  mesmo  diante  da  riqueza  de  detalhes  levantados  pela  fiscalização  durante todo o processo administrativo, em nenhum momento entendo verificada a  existência de  interesse comum por parte da SKN, bem como por parte das demais  pessoas  físicas  e  jurídicas  quanto  ao  proveito  econômico  resultado  da  sonegaca̧õ  praticada, cuja origem se deu a partir da transmissão de DCTFs retificadoras a partir  de 26/04/2011, período após o qual Eugênio, Antônio e Márcia, não possuiam sobre  ela quaisquer poderes de administração ou gerência.   Nota­se que a SKN detinha maior atuação no mercado em relaçao a CBI.   Há nos autos relatório de venda apontado que CBI estava regular na época da venda,  bem  como  que  sobre  o  imóvel  cuja  alienação  é  questionada,  havia  certidões  de  regularidade fiscal.   Além disso, as empresas patrimoniais FAF, ALLIANCE e ENAAX, foram precisas  em demonstrar a origem de seu patrimônio, de forma a comprovar que em nada se  Fl. 15322DF CARF MF Processo nº 12448.722525/2015­14  Acórdão n.º 3301­006.376  S3­C3T1  Fl. 15.215          28 relacionou com a prática dos fatos geradores que deram ensejo a autuaçaõ, por outro  lado  a  fiscalização  também  não  obteve  ex̂ito  em  demonstrar  qualquer  proveito  econômico aos recorrentes em decorrência das operações praticadas.   Ante o exposto dou provimento aos recursos para excluir as  responsabilidades das  pessoas físicas e das empresas apontadas como solidárias.   É como voto.   Salienta­se  que  no  Processo  nº  11762.720093/2015­81,  Acórdão  nº  3401­ 006.000, de 27 de março de 2019, da 1º Turma Ordinária da 4º Câmara da Terceira Seção do  CARF, referente ao mesmo Contribuinte, se afastou a responsabilidade solidária desta forma:  Por  todo o exposto concluo por conhecer o recurso de ofício e dar­lhe provimento  parcial para manter a autuação no período de 17/06/2011 a 17/03/2013, e manter a  decisão recorrida que afastou a responsabilidade solidária das pessoas físicas dos ex­ sócios Márcia, Antônio e Eugênio. E por conhecer do Recurso Voluntário e negar­ lhe provimento.  Assim,  com  esse  entendimento,  voto  por  dar  provimento  aos  recursos  interpostos  por  Eugênio Nabuco  dos  Santos  Filho;  Antonio  da  Silva  Alves;  SKN  do  Brasil  Importação  e  Exportação;  FAF  Empreendimentos  e  Participações  (FAF);  Alliance  Empreendimentos  e  Participações  Ltda  (Alliance)  e  ENAAX Empreendimentos  Imobiliários  Ltda (ENAAX), para afastar a responsabilidade solidária.  (assinado digitalmente)  Valcir Gassen                               Fl. 15323DF CARF MF

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7843200 #
Numero do processo: 16561.720093/2017-23
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Aug 01 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013 ESTIMATIVA. BALANÇO/BALANCETE DE SUSPENSÃO. LUCRO REAL ANUAL. OPÇÃO CONFIGURADA. A pessoa jurídica que deixa de recolher o IRPJ devido por estimativa, em decorrência do levantamento de balanço ou balancete de suspensão manifesta, deste modo, a sua opção pela apuração anual do referido tributo. FUNDOS DE INVESTIMENTO EM AÇÕES. INTEGRALIZAÇÃO DE QUOTAS POR MEIO DE AÇÕES. AVALIAÇÃO A VALOR DE MERCADO. OBRIGATORIEDADE. A integralização de quotas em fundos de investimento por meio de ações deve tomar por base o valor de mercado de tais ativos financeiros. REAVALIAÇÃO ESPONTÂNEA. PERÍODO POSTERIOR À LEI Nº 11.638. IMPOSSIBILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. A Lei nº 11.638, de 2007, eliminou a figura da reavaliação espontânea de ativos, de modo que não subsiste o lançamento tributário embasado na ocorrência de reavaliação dissimulada de ativos por meio do aporte das ações no Fundo de Investimento. PERMUTA DE BENS. GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. TORNA EM DINHEIRO. INEXISTÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. O ganho de capital obtido nas permutas entre bens de valores diversos deve ser submetido à tributação, sendo irrelevante o fato de inexistir torna em dinheiro. RTT. PERMUTA DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL. DIFERENÇA ENTRE VALORES PATRIMONIAIS DOS BENS PERMUTADOS. Na vigência do regime tributário de transição, o ganho de capital na permuta de ações deve ser apurado a partir da diferença entre os valores patrimoniais dos ativos permutados. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOVAÇÃO NOS CRITÉRIOS JURÍDICOS DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. Não padece de nulidade a decisão em que não fique configurada a adoção de critérios novos para a manutenção do lançamento, pelas autoridades julgadoras de primeira instância. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013 ADMINISTRADOR. INFRAÇÃO À LEI. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AFASTAMENTO. Não apontadas as condutas praticadas pelo administrador da pessoa jurídica com infração à lei e que resultem em créditos tributários, não é possível a atribuição de responsabilidade tributária, na forma do art. 135, III, do CTN. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. NECESSIDADE DE PROVA. A atribuição de solidariedade tributária na forma do art. 124, inciso I, do CTN, demanda obrigatoriamente a comprovação do interesse comum nas situações que configurem os fatos geradores dos créditos tributários constituídos. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA SUMULADA NO CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. FRAUDE. NÃO CONFIGURAÇÃO. MULTA QUALIFICADA. IMPOSSIBILIDADE. Não comprovada nos autos a conduta dolosa do sujeito passivo, configurando fraude, não é aplicável a multa de ofício no percentual qualificado. DECISÃO ADMINISTRATIVA. EFICÁCIA NORMATIVA. AUSÊNCIA. MULTA E JUROS DE MORA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Decisões administrativas sem eficácia normativa atribuída por lei não se enquadram como normas complementares, para efeitos de exclusão da imposição de penalidades e cobrança de juros de mora, na forma do parágrafo único do art. 100 do Código Tributário Nacional. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2012, 2013 CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE. O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual e para o qual não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso.
Numero da decisão: 1302-003.719
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito, em dar provimento ao recurso quanto à infração relativa à reavaliação espontânea de ativos, votando o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca pelas conclusões do relator; por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso quanto a infração de ganho de capital na permuta de ações, vencido o conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias que dava provimento integral nesta parte; por unanimidade de votos em negar provimento quanto à compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa de CSLL e quanto à aplicação da multa de ofício e dos juros de mora; e em dar provimento quanto à aplicação da multa qualificada e em afastar a imputação da responsabilidade solidária com base no art. 135, inc. III do CTN ao Sr. Abílio dos Santos Diniz. E, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira (Suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013 ESTIMATIVA. BALANÇO/BALANCETE DE SUSPENSÃO. LUCRO REAL ANUAL. OPÇÃO CONFIGURADA. A pessoa jurídica que deixa de recolher o IRPJ devido por estimativa, em decorrência do levantamento de balanço ou balancete de suspensão manifesta, deste modo, a sua opção pela apuração anual do referido tributo. FUNDOS DE INVESTIMENTO EM AÇÕES. INTEGRALIZAÇÃO DE QUOTAS POR MEIO DE AÇÕES. AVALIAÇÃO A VALOR DE MERCADO. OBRIGATORIEDADE. A integralização de quotas em fundos de investimento por meio de ações deve tomar por base o valor de mercado de tais ativos financeiros. REAVALIAÇÃO ESPONTÂNEA. PERÍODO POSTERIOR À LEI Nº 11.638. IMPOSSIBILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. A Lei nº 11.638, de 2007, eliminou a figura da reavaliação espontânea de ativos, de modo que não subsiste o lançamento tributário embasado na ocorrência de reavaliação dissimulada de ativos por meio do aporte das ações no Fundo de Investimento. PERMUTA DE BENS. GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. TORNA EM DINHEIRO. INEXISTÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. O ganho de capital obtido nas permutas entre bens de valores diversos deve ser submetido à tributação, sendo irrelevante o fato de inexistir torna em dinheiro. RTT. PERMUTA DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL. DIFERENÇA ENTRE VALORES PATRIMONIAIS DOS BENS PERMUTADOS. Na vigência do regime tributário de transição, o ganho de capital na permuta de ações deve ser apurado a partir da diferença entre os valores patrimoniais dos ativos permutados. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013 AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 93 /2 01 7- 23 Fl. 4826DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOVAÇÃO NOS CRITÉRIOS JURÍDICOS DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. Não padece de nulidade a decisão em que não fique configurada a adoção de critérios novos para a manutenção do lançamento, pelas autoridades julgadoras de primeira instância. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013 ADMINISTRADOR. INFRAÇÃO À LEI. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AFASTAMENTO. Não apontadas as condutas praticadas pelo administrador da pessoa jurídica com infração à lei e que resultem em créditos tributários, não é possível a atribuição de responsabilidade tributária, na forma do art. 135, III, do CTN. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. NECESSIDADE DE PROVA. A atribuição de solidariedade tributária na forma do art. 124, inciso I, do CTN, demanda obrigatoriamente a comprovação do interesse comum nas situações que configurem os fatos geradores dos créditos tributários constituídos. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA SUMULADA NO CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. FRAUDE. NÃO CONFIGURAÇÃO. MULTA QUALIFICADA. IMPOSSIBILIDADE. Não comprovada nos autos a conduta dolosa do sujeito passivo, configurando fraude, não é aplicável a multa de ofício no percentual qualificado. DECISÃO ADMINISTRATIVA. EFICÁCIA NORMATIVA. AUSÊNCIA. MULTA E JUROS DE MORA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Decisões administrativas sem eficácia normativa atribuída por lei não se enquadram como normas complementares, para efeitos de exclusão da imposição de penalidades e cobrança de juros de mora, na forma do parágrafo único do art. 100 do Código Tributário Nacional. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2012, 2013 CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE. Fl. 4827DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual e para o qual não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito, em dar provimento ao recurso quanto à infração relativa à reavaliação espontânea de ativos, votando o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca pelas conclusões do relator; por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso quanto a infração de ganho de capital na permuta de ações, vencido o conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias que dava provimento integral nesta parte; por unanimidade de votos em negar provimento quanto à compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa de CSLL e quanto à aplicação da multa de ofício e dos juros de mora; e em dar provimento quanto à aplicação da multa qualificada e em afastar a imputação da responsabilidade solidária com base no art. 135, inc. III do CTN ao Sr. Abílio dos Santos Diniz. E, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira (Suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Tratam-se de Recursos Voluntario e de Ofício em relação ao Acórdão nº 16- 81.992, de 2 de abril de 2018 (fls. 3.670 a 3.850), por meio do qual a 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo/SP, julgou procedente em parte a Impugnação apresentada pelo sujeito passivo, conforme ementa a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Exercício: 2013, 2014 AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE ESTIMATIVA PELO LEVANTAMENTO DE BALANÇO OU BALANCETE DE SUSPENSÃO. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DA OPÇÃO PELO LUCRO REAL ANUAL. Entende-se devidamente materializada a opção pelo lucro real anual quando a empresa levanta balanço ou balancete de suspensão do pagamento da estimativa afeta ao mês de janeiro do respectivo bano-calendário (sic) e, por consequência, deixa de pagar tal estimativa. Fl. 4828DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 ECONOMIA FISCAL EMPREENDIDA PELO APORTE DE AÇÕES EM FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES POR VALOR DISSONANTE DO MERCADO. OMISSÃO NA ADEQUADA VALORAÇÃO A MERCADO DE AÇÕES RECEBIDAS EM PERMUTA. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL EXTRATRIBUTÁRIO. INOPONIBILIDADE DA ARTIFICIALIDADE AO FISCO. Para que um planejamento tributário seja oponível ao fisco, não basta que o contribuinte, no exercício do direito de auto-organização, pratique atos ou negócios jurídicos antes dos fatos geradores e de acordo com as formalidades previstas na legislação. É necessário que tais atos ou negócios jurídicos sejam praticados por valores adequados, afastada qualquer artificialidade, devendo haver um propósito negocial diverso da simples economia tributária, de modo que o exercício do direito seja regular. PERMUTA DE AÇÕES. AVALIAÇÃO A VALOR CONTÁBIL. DESCABIMENTO. GANHO DE CAPITAL. Segundo entendimento prestigiado no Parecer PGFN nº. 1.722/2013, aprovado pelo Ministro da Fazenda, a permuta de valores mobiliários, mesmo que inexistente torna, é apta a ensejar a tributação pelo imposto sobre a renda, vez ser necessária a avaliação a mercado do valor mobiliário recebido na troca. NECESSÁRIA REAVALIAÇÃO A MERCADO DE AÇÕES APORTADAS EM FUNDO DE INVESTIMENTO. TRIBUTAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. O aporte de ações em fundos de investimento deve ser realizado com base no valor de mercado de tais ativos, evitando que tal aporte cause benefícios ou prejuízos imediatos aos cotistas do fundo. Para viabilizar tal operação, o investidor realizará a reavaliação de tais ações e, em decorrência disto, eventual mais valia (valor de mercado menos valor contábil) será imediatamente tributável, em face da norma veiculada no art. 438 do Regulamento do Imposto sobre a Renda – RIR/99. RECOLHIMENTO DEFINITIVO DE IRPJ E CSLL QUANDO DO RESGATE DE COTAS DO FIA SANTA RITA. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO NA PRESENTE LAVRATURA, NO LIMITE DO VALOR AUTUADO E NA SISTEMÁTICA DA IMPUTAÇÃO PROPORCIONAL. Restando evidenciado que os resgates futuros de cotas afetas a fundo de investimento acarretaram o recolhimento de IRPJ e CSLL computados na presente autuação, é imperiosa a dedução de tais pagamentos na definição da dimensão econômica da lavratura, na sistemática da imputação proporcional. RECOLHIMENTO SOBRE GANHO DE CAPITAL EFETUADO POR PESSOA FÍSICA. AUTUAÇÃO CALCADA EM OUTRA OPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DE RECOLHIMENTOS. A legislação tributária federal não permite a dedução de recolhimentos efetuados por terceiros, quando a operação que fundou tais pagamentos é diversa da objeto da autuação. PREJUÍZO FISCAL / BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL DE ANOS ANTERIORES. INCORREÇÃO NOS VALORES UTILIZADOS PELA FISCALIZAÇÃO. RETIFICAÇÃO DA AUTUAÇÃO. Devem ser computados na lavratura o saldo de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL titulados pelo sujeito passivo, abrangendo tanto os valores apurados no ano em que identificada a infração quanto nos períodos pretéritos, desde que ainda não utilizados pelo sujeito passivo. Fl. 4829DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. FRAUDE. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. Quando o planejamento tributário evidencia uma intenção dolosa de alterar as características do fato gerador, com intuito de fazer parecer que se tratava de uma operação com repercussões tributárias diversas, tem-se a figura da fraude a ensejar a multa qualificada. MULTA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. EXAME NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. Reconhecimento de inconstitucionalidade encontra-se na esfera de competência do Poder Judiciário. A vedação ao confisco, como limitação ao poder de tributar, é dirigida ao legislador, não cabendo a autoridade administrativa afastar a incidência da lei, apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. JUROS SELIC SOBRE MULTA DE OFÍCIO. O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de pagamento. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO EM OPERAÇÕES AFETAS AO PODER DE ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE. INFRAÇÃO À LEI. Restando comprovado que as operações realizadas pela empresa somente poderiam ser conduzidas por seu administrador, a eventual infração à lei apurada em relação a tais operações deve ser imputada ao próprio administrador. Logo, em tal situação, mostra-se hígida a aplicação da norma veiculada no art. 135, inciso III, do CTN. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL Exercício: 2013, 2014 LANÇAMENTO CALCADO NOS MESMOS ELEMENTOS DE PROVA. Aplicam-se ao lançamento da CSLL as mesmas razões de decidir do lançamento de IRPJ, haja vista estarem apoiados nos mesmos elementos de convicção. O presente processo cuida de lançamento de ofício referente ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), consubstanciado nos autos de infração de fls. 2.118 a 2.149. O procedimento fiscal e os fundamentos do lançamento estão descritos no Termo de Verificação Fiscal de fls. 2.070 a 2.117, que apresenta a seguinte síntese: 2. A presente fiscalização, formalizada inicialmente pelo TDPF-F nº 08.1.85.00-2016- 00060-8, teve início com a ciência do Termo de Intimação Fiscal nº 01 pelo sujeito passivo, a então Península Participações S.A., CNPJ 58.292.210/0001-80, em 02/06/2016. Em 30/01/2017, foi registrado na Jucesp que a Península Participações S.A., CNPJ 58.292.210/0001-80, foi incorporada pela atual Península Participações S.A., CNPJ 43.653.591/0001-09. Com essa incorporação foi dado prosseguimento à ação fiscal pelo atual TDPF-F nº 08.1.85.00-2017-00030-0, sob o qual foram convalidados todos os atos praticados por meio do TDPF-F anterior, e do qual o fiscalizado teve ciência em 17/02/2017 pelo Termo de Intimação Fiscal nº 07. Fl. 4830DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 3. A ação fiscal visou a apuração de duas operações efetuadas pelo contribuinte, (i) o aporte de ações preferenciais da CBD – Companhia Brasileira de Distribuição, detidas pelo sujeito passivo, em fundo de ações e (ii) a permuta de ações ordinárias da Wilkes por ações preferenciais da CBD. A Wilkes era a empresa holding utilizada para o controle da CBD. 4. Nesta verificação fiscal foi constatado que a fiscalizada, na primeira operação, em conjunto com outras duas empresas do mesmo grupo econômico, realizaram um planejamento tributário abusivo visando omitir a valorização, a valores de mercado, da participação societária detida como mero aporte das ações em um fundo de ações. 5. As outras duas empresas do grupo que realizaram a mesma operação foram a Onyx 2006 Participações Ltda., CNPJ 07.422.969/0001-08, e a Paic Participações Ltda., CNPJ 61.550.182/0001-69. Foram lavrados os respectivos autos de infração na Onyx 2006 Participações Ltda. pelo processo nº 16561.720.089/2017-65 e na Paic Participações Ltda. pelo processo nº 16561.720.091/2017-34. 6. Na segunda operação, o sujeito passivo procurou omitir o ganho de capital devido pela venda da totalidade do controle da CBD, mediante um acordo de troca de ações. Em seguida, promoveu uma redução do seu capital, mediante a qual, as ações recebidas na permuta foram repassadas para os seus sócios pessoas físicas. 7. Como resultado da ação fiscal, estão sendo lançados os valores dos tributos incidentes sobre o resultado positivo obtido nas duas operações com as ações preferenciais da CBD – Companhia Brasileira de Distribuição, nos anos de 2012 e 2013. O detalhamento das operações que motivaram a autuação, por outro lado, foi assim realizado no referido Termo: 1 – CONTEXTO DAS OPERAÇÕES 8. A fiscalizada, Península Participações S/A, e as empresas Onyx 2006 Participações Ltda., CNPJ 07.422.969/0001-08, e Paic Participações Ltda., CNPJ 61.550.182/0001- 69, são todas empresas pertencentes ao grupo Abílio Diniz. Até 1999, o grupo Abílio Diniz era o único controlador da Companhia Brasileira de Distribuição – CBD, o maior grupo de varejo de venda de alimentos do país. A CBD atua através dos supermercados Pão de Açúcar, Extra e outros. 9. Em 1999, o grupo Abílio Diniz celebrou uma associação com o grupo francês Casino, por meio da qual o grupo Casino adquiriu 24,5% do controle da Companhia Brasileira de Distribuição – CBD, permanecendo o restante sob controle do grupo Abílio Diniz. 10. Em 03/05/2005 foi celebrado um Acordo de Associação com a constituição de uma empresa holding que passou a deter 65,6% das ações ordinárias da CBD e 28,8% do capital social. Por sua vez, o controle da empresa holding foi estabelecido entre o grupo Casino e o grupo Abílio Diniz com 50% para cada um dos sócios. Assim, a CBD passou a ser controlada em partes iguais pelos dois grupos (doc. Fato Relevante CBD 04-mai- 2005 e Comunicado Mercado Casino - 04-mai-2005). 11. A empresa holding constituída no Acordo de Associação foi a denominada Vieri, utilizada para viabilizar o controle compartilhado da CBD entre os grupos de Abílio Diniz e Casino. Posteriormente, esta holding foi substituída pela Wilkes Participações S/A, CNPJ 04.745.350/0001-38, dentro do planejamento tributário adotado para transportar o ágio obtido pelo Casino na aquisição de 50% do controle da CBD para dentro da própria CBD1. 12. Nessa associação, Abilio Diniz vendeu ao Casino o equivalente a 20,3 bilhões de ações ordinárias da CBD, em contrapartida ao recebimento de US$ 200 milhões (recursos que poderiam ser reinvestidos em participação acionária no grupo Casino, o Fl. 4831DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 que levaria Abilio Diniz a ser o 5º maior acionista do grupo Casino); R$ 1.029.000.000,00 em dinheiro (a ser integralmente reinvestido na CBD, por meio da aquisição de 60 imóveis); e 12,5 bilhões de ações preferenciais da CBD. Esses valores, convertidos em reais, totalizaram R$ 2.105.268.103,00. 13. No entanto, conforme consta do processo nº 16561.720059/2013-25, no fechamento do negócio em 08/07/2005, a contrapartida do grupo Casino não foi realizada diretamente em moeda corrente, nem o grupo Abílio Diniz entregou as ações da CBD diretamente, tendo o negócio sido formalizado em troca de participações societárias. O grupo Abílio Diniz entregou participação societária na holding Vieri e o grupo Casino repassou ao grupo Abílio Diniz as participações societárias nas pessoas jurídicas Zabaleta, no valor de R$ 940.000.000,00, Onyx 2007, no valor de R$ 60.000.000,00, Geant Fin, no valor de R$ 473.300.322,00, Onyx 2006, no valor de R$ 519.760.368,00, e ADRs da CBD, representativas de ações preferenciais, no valor de R$ 112.207.413,00. 14. O detalhamento desse negócio mostra a pratica dos grupos Abílio Diniz e Casino em formalizarem seus negócios como se fossem trocas de participações societárias, em vez de realizaram o pagamento do negócio em moeda. Foi assim nessa ocasião do Acordo de Associação entre eles em 2005, e foi assim por ocasião do encerramento da associação em 2013, realizada através de outra troca de participações societárias, que é a segunda operação objeto de análise neste Termo. 15. Do total de 12,5 bilhões de ações preferenciais da CBD dadas como parte desse pagamento, 10.263.690.000 ações não foram recebidas diretamente pelo grupo de Abílio Diniz, mas como sendo o ativo da empresa Onyx 2006 (no valor de R$ 519.760.368,00), também fiscalizada e com autuação formalizada por meio do processo nº 16561.720089/2017-65. 16. A Península Participações já possuía anteriormente ao Acordo de Associação, 6.458.266.960 ações ON e 7.746.144 ações PN da CBD, conforme o demonstrativo apresentado na resposta de 10/08/2016. 17. Como sócios da Wilkes foram colocadas as empresas Península Participações S/A, como representante do grupo Abílio Diniz, e Sudaco Participações Ltda., CNPJ 07.821.866/0001-02, representando o grupo Casino. Nesse momento, a situação era a seguinte: 18. O Acordo de Acionistas da Wilkes Participações S/A firmado em 27/11/2006 entre Abílio dos Santos Diniz, Ana Maria Falleiros dos Santos Diniz D´Avila, Adriana Falleiros dos Santos Diniz, João Paulo Falleiros dos Santos Diniz, Pedro Paulo Falleiros Fl. 4832DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 dos Santos Diniz e Península, como o grupo Abílio Diniz, e Segisor, empresa francesa, CNPJ 05.710.423/0001- 49, e Sudaco Participações Ltda., CNPJ 07.821.866/0001-02, empresas do grupo Casino, previa que o presidente do Conselho de Administração da Wilkes seria indicado pelo grupo Abílio Diniz até junho de 2012. A partir de 22/06/2012, o grupo Casino teria o direito de indicar o presidente do Conselho de Administração da Wilkes. 19. Na mesma data de 27/11/2006 também foi acordado entre os dois grupos o Contrato de Opção de Venda de Ações sob Condição, que foi aditado e consolidado em 16/12/2009 (apresentado na resposta de 10/08/2016 como doc. 02). 20. Esse Contrato de Opção de Venda de Ações sob Condição envolve duas opções de venda. A primeira opção de venda é tratada no artigo II, e seria válida somente se o grupo Casino elegesse o presidente do Conselho de Administração da Wilkes a partir de 22/06/2012, do qual se extrai o seguinte: 21. A segunda opção de venda é tratada no artigo III, e seria válida apenas se a primeira opção de venda fosse exercida, e permitia ao grupo Abílio Diniz exigir do Casino que comprasse a participação acionária na Wilkes correspondente a 19.375.000 ações ordinárias da CBD, como transcrito: Fl. 4833DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 22. A segunda opção de venda poderia ser exercida após a data de 22/06/2014 e até data de 22/06/2022, de acordo com o artigo 3.2: Fl. 4834DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 23. Nesse mesmo artigo da Segunda Opção de Venda havia uma hipótese em que o grupo Abílio Diniz poderia optar por receber o preço das ações em ações preferenciais da CBD ao invés de pagamento em espécie: 24. Como consta da transcrição, a hipótese de receber o pagamento em ações preferenciais da CBD em vez de pagamento em espécie era que o preço das ações sujeitas à Segunda Opção de Venda, calculado segundo a “Fórmula da Segunda Opção de Venda”, tenha se tornado menor do que o montante igual a 91,5% do preço das ações preferenciais da CBD pela média flutuante por dez dias úteis durante o prazo de noventa dias referido. 25. Essa possibilidade, que indica uma garantia de valor mínimo a ser pago, também estava presente na cláusula de permuta reproduzida a seguir, mesmo com o grupo Abílio Diniz não exercendo a Segunda Opção de Venda: Fl. 4835DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 26. A Segunda Opção de Venda era um direito que o grupo Abílio Diniz poderia exercer dentro de um prazo determinado, que se iniciava em 22/06/2014 e se encerraria em 22/06/2022. Fica claro que esse direito só existiria nesse período, nem antes de 22/06/2014, nem depois de 22/06/2022. A possibilidade de receber ações preferenciais da CBD em troca das 19.375.000 ações ordinárias da CBD, objeto da segunda opção de venda, estava restrita à situação em que o grupo de Abílio Diniz não tivesse exercido a Segunda Opção de Venda no prazo estabelecido, ou seja, até 22/06/2022. E, mesmo nesse caso, a razão de troca das ações seria de 915 ações preferenciais da CBD, detidas pelo grupo Casino, por 1000 ações ordinárias da CBD, detidas pelo grupo Abílio Diniz, ou seja, a troca seria feita pelo preço mínimo que parece ter sido acordado entre os dois grupos. 27. Em 14/05/2012 (doc. Comunicado Mercado CBD - 15-mai-2012), o Casino enviou correspondências a Abílio Diniz em que solicitou a convocação (a) de uma Assembleia Geral Extraordinária de Acionistas de Wilkes, para eleição do Presidente do Conselho de Administração de Wilkes, nos termos da Cláusula 5.1.2.4 do Acordo de Acionistas; (b) de uma Reunião do Conselho de Administração de Wilkes, para determinação da orientação de voto a ser proferido na Assembleia Geral Extraordinária de CBD, a ser realizada na mesma data, e (c) de uma Assembleia Geral Extraordinária de CBD, para eleição, pela acionista Casino, de três membros do Conselho de Administração de CBD, nos termos da Cláusula 9.3(E) do Acordo de Acionistas. 28. Ainda nos termos da Cláusula 5.1.2.4(b) do Acordo de Acionistas, o Casino indicou o Sr. Jean-Charles Naouri, para ocupar o cargo de Presidente do Conselho de Administração da Wilkes, a partir de 22 de junho de 2012, e informou sobre o exercício, de forma irrevogável e irretratável, da Opção de Compra de Reorganização do Controle, conforme definida no Acordo de Acionistas na cláusula 9.2. 29. A Opção de Compra de Reorganização de Controle era o direito do Casino de comprar do grupo AD uma ação ordinária da Wilkes, passando a ter a maioria do controle da Wilkes e da CBD, conforme consta do Comunicado Mercado CBD - 22-jun- 2012. 30. Com a eleição do presidente do Conselho de Administração da Wilkes pelo grupo Casino, o grupo de Abílio Diniz passou a ter o direito de exercer a Primeira Opção de Venda prevista no Contrato de Opção de Venda de Ações sob Condição. 31. E essa opção foi exercida em 23/08/2012, quando o grupo Casino, através da Sudaco, adquiriu da Península Participações participação acionária na Wilkes correspondente a 1.000.000 de ações ordinárias de emissão da CBD, como resultado do exercício da Primeira Opção de Venda pelo Grupo Abílio Diniz. Dessa forma, o Grupo Casino passou a deter a maioria do capital votante da Wilkes (doc. Comunicado Mercado CBD - 23-ago-2012) e, portanto, da CBD, embora o presidente do Conselho de Administração da CBD continuasse a ser o Sr. Abílio Diniz. 32. A indicação do Presidente do Conselho de Administração da Wilkes e do exercício da Opção de Compra de Reorganização do Controle pelo grupo Casino foram realizadas em meio a desentendimentos entre os sócios da CBD, que levaram a um processo de arbitragem entre os grupos Casino e Abílio Diniz na Câmara Internacional de Comércio. Pelo menos uma razão para o desentendimento entre os sócios da CBD se tornou público à época, devido a tentativa do grupo Abílio Diniz de realizar uma associação da CBD com o grupo Carrefour. 33. Como consta do Instrumento Privado de Transação e Renúncia de Direitos, de 06/09/2013 (apresentado pelo fiscalizado em 24/02/2017), na data de 30/05/2011, o grupo Casino apresentou um Pedido de Arbitragem perante o Tribunal Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional ("ICC") contra o grupo Abílio Diniz, tendo ainda requisitado e obtido do Juiz Presidente do Tribunal de Comércio de Fl. 4836DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Nanterre, França, nos termos do artigo 145 do Código de Processo Civil francês que um oficial de justiça procedesse a uma busca nos escritórios do Carrefour. 34. Em 01/07/2011, novamente o grupo Casino apresentou pedido de arbitragem contra o grupo Abílio Diniz e a CBD ante o ICC que, em 14/10/2011, consolidou esses dois processos de arbitragem em um só. Por sua vez, o grupo Abílio Diniz apresentou um pedido de arbitragem sob as regras da ICC contra o grupo Casino em 12/12/2012. 35. Essas divergências entre os sócios da CBD foram bastante divulgadas pela imprensa na ocasião. Para contextualizar essa situação, apresentamos trechos de notícias divulgadas. 36. Em 28/06/2011, sob o título “Carrefour e Casino podem travar batalha pelo Pão de Açúcar” dizia a reportagem da revista Exame que “O grupo francês Casino considera que proposta do fundo Gama, controlado pelo BTG Pactual, corrobora uma transação financeira ilegal combinada por Abílio Diniz”: O Carrefour SA disse que vai avaliar uma proposta que recebeu de um fundo para unir sua unidade brasileira com a Cia. Brasileira de Distribuição Grupo Pão de Açúcar, o que poderia marcar o início de uma batalha com seu concorrente Casino Guichard-Perrachon SA. A combinação das empresas, que criaria a maior varejista do Brasil, foi proposta pelo Gama, um fundo administrado pelo Banco BTG Pactual SA. O Gama se tornaria o maior acionista do Carrefour, que tem sede em Boulogne-Billancourt, na França, com uma participação de 11,7 por cento, que poderia chegar a 17,7 por cento, segundo comunicado divulgado hoje. O plano pode ser ameaçado pelo grupo francês Casino, que compartilha o controle do Pão de Açúcar com a família Diniz e este mês aumentou a participação na empresa brasileira para 37 por cento. O Casino entrou com pedido de arbitragem internacional contra a família Diniz após ter descoberto as negociações do seu parceiro com o concorrente Carrefour, duas pessoas familiarizadas com o assunto disseram em maio. “A batalha pode ser muito sangrenta”, disse James Grzinic, analista da Jefferies International Ltd. em Londres, em um relatório a clientes. A oposição legal do Casino “poderia significar um importante obstáculo”. As ações do Pão de Açúcar estavam em alta de 4,2 por cento, para R$ 67,74, às 12:16 em São Paulo. O Carrefour subia 3,9 por cento, enquanto o Casino tinha queda de 5,3 por cento, em Paris. Ilegal “Não se trata de uma proposta espontânea do Gama, um veículo de investimento, mas sim de uma transação financeira ilegal sendo negociada há tempos entre o Abilio Diniz e o Carrefour”, disse o Casino em um comunicado. (...)37. Em 12/09/2011, o portal G1 publicava que “Casino amplia participação no Grupo Pão de Açúcar”3: “A empresa francesa Casino ampliou para 45,9% a sua participação no capital do Grupo Pão de Açúcar, segundo comunicado divulgado nesta segunda feira (12). Em julho, o controle do Grupo Pão de Açúcar esteve no centro de uma disputa com o Carrefour, concorrente do Casino na França. ‘Esta aquisição reafirma a confiança e o compromisso do Rallye, e do Casino, no Brasil e no Grupo Pão de Açúcar’, afirmou o grupo Rallye em um comunicado divulgado em Paris. O Rallye é a matriz do grupo Casino. O grupo anunciou em agosto a compra de 3,3 milhões de ações preferenciais do Pão de Açúcar. Em julho, o Casino impediu uma ofensiva do empresário Fl. 4837DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 brasileiro Abílio Diniz para a fusão entre o grupo brasileiro e o Carrefour. Casino e Carrefour são concorrentes no mercado francês. O distribuidor francês é sócio do Pão de Açúcar no Brasil desde 2006”. 38. A partir desse momento em que o grupo Casino indicou o presidente do Conselho de Administração da Wilkes e exerceu a Opção de Compra de Reorganização de Controle, o grupo de Abílio Diniz exerceu a Primeira Opção de Venda prevista no Contrato de Opção de Venda de Ações sob Condição e adotou procedimentos para que essa saída se desse da forma mais vantajosa. 39. A associação dos dois grupos perdurou até 06/09/2013, quando foi encerrada com a assinatura de um Instrumento de Permuta de Participação Acionária e do Instrumento Privado de Transação e Renúncia de Direitos, que estabelecia os acordos e pactos relativos ao término do relacionamento entre os grupos como acionistas da Wilkes e, em consequência, com o grupo Casino assumindo a totalidade do controle sobre a CBD. 2 – APORTE DAS AÇÕES PREFERENCIAIS DA CBD EM FUNDO DE AÇÕES 40. Na operação, que foi efetuada em dezembro de 2012, o grupo Abílio Diniz promoveu o aporte das ações preferenciais da CBD detidas por Península Participações S.A., Onyx 2006 Empreendimentos e Participações Ltda. e Paic Participações Ltda. em um fundo de ações. 41. Com isso, pretendeu dissimular a reavaliação dessa participação societária, e a consequente tributação sobre o ganho nessa valorização, transferindo essa valorização para dentro do fundo de ações, em que a tributação se daria apenas por ocasião de um eventual resgate de cotas. 42. Logo após ter ingressado em 12/12/2012 com um pedido de arbitragem na Câmara de Comércio Internacional - ICC contra o grupo Casino, as sociedades controladas por Abílio Diniz, Península Participações S.A., Onyx 2006 Empreendimentos e Participações Ltda. e Paic Participações Ltda. aportaram em 17/12/2012 a totalidade de suas 24.082.151 ações preferenciais de emissão da CBD, no Fundo de Investimento em Ações Santa Rita, CNPJ 08.831.574/0001-13, pelo valor de R$ 31,25/ação, ou seja, pelo valor contabilizado das ações. Estas sociedades eram as únicas cotistas do Fundo (doc. Comunicado ao Mercado - 28-dez-2012). 43. O Fundo de Investimento Santa Rita contabilizou o valor das ações a mercado ("marcação a mercado"), conforme cotação diária do fundo para o mês de dezembro de 2012, disponível no site da CVM (doc. Informações Diárias do Fundo). O valor da cota do Fundo Santa Rita passou de R$ 1,5801039 no dia 17/12 para R$ 4,4637601 no dia 18/12. 44. A cotação de fechamento das ações preferenciais da CBD (PCAR4) na Bovespa, no dia 17/12/2012, foi de R$ 93,87/ação, conforme a planilha de Cotação Diária Ações – PCAR4. 45. A diferença entre o valor do aporte de R$ 31,25/ação e o valor de ajuste a mercado das ações da CBD no dia 17/12, de R$ 93,87/ação, ficou com a tributação postergada, já que, pela legislação, não haveria tributação nos ganhos das operações do fundo naquele momento. A valorização das ações da CBD seria tributada somente no momento do resgate das cotas do fundo de ações por cada cotista, na hipótese da sua ocorrência, com a alíquota de 15%. 46. É preciso ressaltar que ao se fazer com que a valorização das ações se dê dentro de um fundo, a carteira do fundo teria que permanecer imutável, por que havendo qualquer movimentação nos ativos, esse ganho acaba sendo influenciado pelo valor das demais Fl. 4838DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 ações e assim, mesmo na ocasião de um eventual resgate das cotas do fundo, a tributação sobre essa valorização não reflete o ganho obtido com essas ações da CBD especificamente, mas sim o resultado de todas as ações que compõe o fundo. Dessa forma, a depender do desempenho das ações que componham o fundo nesse momento do resgate de cotas, essa valorização pode até mesmo ter se transformado em desvalorização da cota do fundo e, portanto, não seria tributada. 47. Na contabilidade encaminhada ao Sped – Sistema Público de Escrituração Digital, verifica-se que em dezembro de 2012 o fiscalizado transferiu os valores contabilizados como ativo permanente na conta 131103 - INVESTIMENTO CBD - 82.537.143,30, para a conta 111352 - UBS BRASIL - FIA STA RITA - 239.334.167,90. A diferença foi contabilizada no Patrimônio Líquido, na conta 298103 - RESULTADO APLICACOES RENDA VARIAVEL - 156.797.024,60 (doc. Contabilização da Aplicação FIA Santa Rita), como segue: D - 111352 - UBS BRASIL - FIA STA RITA - 239.334.167,90 C - 131103 - INVESTIMENTO CBD - 82.537.143,30 298103 - RESULTADO APLICACOES RENDA VARIAVEL - 156.797.024,60 48. De acordo com as regras contábeis, no momento de um resgate de cotas do Fundo Santa Rita, o valor contabilizado na conta de “Resultado Aplicações Renda Variável” deve ser levado a resultado, o que implicaria na tributação desse valor. 49. Aqui ocorre um outro aspecto que precisa ser considerado. É o fato de que no momento de um eventual resgate das cotas do fundo, o sujeito passivo pode ter diversas outras despesas (eventuais ou não) que seriam levadas para a apuração do resultado, em montante que pode até absorver completamente o valor da conta “Resultado Aplicações Renda Variável” a ser tributada por ocasião de um resgate de cotas, frustrando, novamente, e de outra forma, a tributação que seria devida pela valorização das ações detidas originalmente. 50. Essas decorrências da aplicação em fundo de investimento, que seriam “normais”, são situações que foram consideradas pelo grupo Abílio Diniz ao optar por este planejamento tributário. 51. No Razão da conta 131103 - INVESTIMENTO CBD, constam lançamentos a título de equivalência patrimonial durante todo o ano de 2012, comprovando tratar-se de um investimento avaliado pelo valor do patrimônio líquido da investida. 52. Entretanto, para que as ações preferenciais da CBD pudessem ser utilizadas como aplicação no Fundo de Ações Santa Rita, foi necessário que o fiscalizado, e as outras duas empresas do grupo Abílio Diniz, realizassem diversas modificações no citado fundo, sem as quais tal operação não seria possível. Essas mudanças serão descritas na sequência. 2.1 – AS ALTERAÇÕES NO FUNDO DE AÇÕES SANTA RITA 53. O Fundo de Investimentos em Ações Santa Rita foi constituído em 28/05/2007, ficando sob a administração da BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM, CNPJ 59.281.253/0001-23, desde a constituição até 12/12/2012. De 13/12/2012 até 31/03/2015 passou para a administração da UBS Administradora de Valores Mobiliários Ltda., CNPJ 11.519.438/0001-05. Voltou para a administração da BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM de 01/04/2015 a 11/01/2016. Finalmente, desde 12/01/2016 está sob a administração da BEM - Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., CNPJ 00.066.670/0001-00. 54. A época dos fatos em análise – transferências das ações preferenciais da CBD para o FIA Santa Rita em 17/12/2012 – coincide com a alteração do administrador do Fundo. E Fl. 4839DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 mais do que coincidir com a alteração do administrador, coincide com alterações importantes no Regulamento e no rol de investidores do Fundo Santa Rita, que permitiram a aparência de “normalidade” para a aplicação com as ações da CBD, ao adequar as condições do Fundo para permitir a integralização de cotas com ações e restringir os cotistas apenas às empresas do grupo que detinham as ações da CBD, como veremos. 55. Antes das alterações promovidas no regulamento do Fundo, houve uma alteração no seu quadro de investidores. Até novembro de 2012 havia cinco investidores, pessoas físicas e pessoas jurídicas, todos ligados ao grupo Abílio Diniz, a saber: Caio Racy Mattar, Geyze Marchesi Diniz, Sergio Roberto Quio, Paic Participações Ltda. e Zabaleta Participações Ltda. (doc. Doc. 03 - Movimentação de ativos). 56. Embora todos esses cotistas fossem ligados ao grupo Abílio Diniz, eles se retiraram do fundo. As pessoas físicas resgataram suas aplicações até o fim de novembro de 2012, e a Zabaleta Participações resgatou suas aplicações em 11/12/2012. De forma concomitante, ingressaram como investidores no FIA Santa Rita as empresas Península Participações S.A. e Onyx 2006 Empreendimentos e Participações Ltda., vindo a se juntar à Paic Participações Ltda. Observe-se que a Península, a Onyx 2006 e a Paic eram exatamente os investidores que detinham ações preferenciais da CBD que foram conferidas em aplicação no Fundo. 57. A saída dos investidores anteriores do FIA Santa Rita, conforme descrito, foi uma etapa fundamental deste planejamento tributário. Como a integralização com as ações da CBD no Fundo foi efetuada a valor contábil, quando o fundo valorizasse essa aplicação com a marcação a mercado das ações, os demais cotistas, mesmo sem realizarem nenhum aporte novo, teriam um grande ganho no valor das suas cotas. 58. Poderia se imaginar uma distribuição de renda aos investidores anteriores pela valorização das suas cotas. Em uma situação normal, é claro que nenhum investidor adotaria tal procedimento em sã consciência para “dividir” o seu rendimento com a aplicação a valor contábil com outros cotistas. 59. Se fosse obrigado a dividir tal ganho, evidentemente não faria a integralização das ações a valor contábil, ou sequer faria a integralização com ações. Investiria em um fundo novo, sem outros cotistas, de modo que todo o rendimento ficasse apenas com ele mesmo. No caso presente, o que aconteceu foi que os investidores anteriores resgataram suas cotas antes dos novos aportes e da reavaliação dos ativos. 60. Antes da alteração do administrador em 13/12/2012, o fundo era regido pelo regulamento de 23/05/2011 (doc. F16). Após a administração passar para a UBS Administradora de Valores Mobiliários, foram referendados os regulamentos de 13/12/2012 (doc. F17) e, logo em seguida, o regulamento de 17/12/2012, apresentado na resposta de 15/08/2016 ao Termo de Intimação Fiscal nº 02. Este regulamento de 17/12/2012 é o que traz as alterações importantes para a análise da situação e, não por coincidência, é adotado na mesma data em que a aplicação no Fundo foi feita pelo fiscalizado com as ações preferenciais da CBD. 61. O regulamento anterior não permitia que se fizessem as aplicações com a entrega direta das ações ao Fundo no volume em que era preciso ser feito. Além de que o regulamento de 13/12/2012 acabava com o Conselho Consultivo que, ao lado de outros dispositivos, terá uma importância muito grande na condução dos negócios. Então, é no regulamento vigente em seguida, a partir de 17/12/2012, que as alterações necessárias foram efetuadas. 62. As mudanças principais introduzidas no regulamento foram as seguintes: a) investimento mínimo e saldo mínimo de R$ 1.000.000,00. Em razão do investimento mínimo de R$ 1.000.000,00, a política de investimento do Fundo passou a permitir que Fl. 4840DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 não fosse observado o limite de concentração por emissor e por modalidade de ativo financeiro (arts. 86 e 87 da IN CVM 409/2004). Alteração fundamental para permitir que as ações da CBD tivessem sido utilizadas para integralização de cotas do Fundo; b) admissão de aplicação e resgate com títulos e valores mobiliários diretamente, com adoção de critérios detalhados e precisos, nas palavras utilizadas na IN CVM 409, mas que na prática, não tem nada de detalhado ou preciso, como será visto no decorrer deste Termo; c) constituição de Conselho Consultivo do Fundo, com 3 membros indicados pelos cotistas. O Conselho Consultivo já existia no regulamento de 23/05/2011, mas com uma composição cuja maioria era da administradora do Fundo, com 4 membros, e 1 membro indicado pelos cotistas; d) aumento da taxa de administração, que aumentou de 0,05% para 0,20% do valor do patrimônio líquido do fundo. Considerando apenas a aplicação com as ações preferenciais da CBD, que elevaram o patrimônio do fundo em mais de R$ 2 bilhões, o aumento da taxa de administração representou uma despesa a maior para os cotistas de R$ 3.000.000,00 por ano; e) alteração da política de distribuição de resultados, que passa a autorizar que os dividendos e juros sobre o capital próprio advindos dos ativos do Fundo sejam destinados diretamente aos cotistas do Fundo, quando antes o Fundo incorporava os dividendos, juros sobre capital próprio ou outros rendimentos advindos dos ativos que integrassem a sua carteira. (...) 64. As inúmeras alterações promovidas tornaram o Fundo de Ações Santa Rita em um fundo com características completamente distintas das que existiam anteriormente. A razão para que não tenha sido criado um novo fundo específico com as ações preferenciais da CBD estão ligadas ao interesse de disfarçar a operação, ao alegar que essa aplicação foi “normal”, e realizada em um fundo que já existia há algum tempo para concentrar os investimentos em valores mobiliários do grupo Abílio Diniz. 65. O Fundo de Ações Santa Rita foi utilizado, na prática, como um veículo de valorização das ações preferenciais da CBD que estavam contabilizadas no fiscalizado e nas outras duas empresas. Afinal, a proporção do investimento com as ações CBD que cada empresa detinha, foi mantida no fundo com a mesma proporção de cotas para cada empresa, garantindo que as ações de uma empresa não gerassem ganho nem perda para as outras empresas envolvidas. As empresas também tinham completo domínio sobre esse investimento, inclusive através do novo Conselho Consultivo constituído. Como a aplicação com as ações da CBD representaram mais de 99% do patrimônio do fundo, não resta dúvida que o resultado que seria obtido pelo Fundo Santa Rita seria apenas um reflexo do valor das ações da CBD cotadas na BMFBovespa. 66. Ou seja, embora formalmente aplicadas em um fundo de ações, as ações preferenciais da CBD continuaram a ser de controle absoluto das empresas que as detinham, da mesma forma que se continuassem com cada empresa, antes do aporte no Fundo. Através de uma integralização em cotas de fundo de ações, as ações CBD foram valorizadas a preços de mercado sem gerar a correspondente tributação por essa valorização. 67. As alterações promovidas no regulamento do Fundo até então, não foram suficientes para atender a todos os interesses das empresas investidoras, visto que, ao analisar a aplicação específica das ações da CBD no Fundo, observamos novos indícios de artificialidade na operação. Fl. 4841DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 2.2 – A EFETIVAÇÃO DA OPERAÇÃO COM O FIA SANTA RITA 68. Após a mudança no quadro de investidores do Fundo de Investimentos em Ações Santa Rita ocorrida entre o final de novembro e o começo de dezembro de 2012, como visto anteriormente, a operação de postergar e reduzir a tributação sobre a valorização das ações, tem o seu segundo passo com o ajuste no saldo das aplicações detidas pelas empresas do grupo Abílio Diniz no Fundo Santa Rita. 69. É importante observar que o saldo das aplicações das empresas do grupo Abílio Diniz no Fundo Santa Rita foi previamente ajustado para a mesma proporção das aplicações que seriam feitas no dia 17/12/2012 com as ações preferenciais da CBD. 70. A fiscalizada Península Participações tinha um saldo em 30/11/2012 de R$ 5.027.187,91 e, em 06/12/2012, efetuou mais uma aplicação de R$ 1.570.000,00, de modo que em 13/12/2012 possuía um saldo de R$ 6.657.891,41, conforme os extratos do Fundo Santa Rita (doc. 02 da resposta de 22/09/2016). 71. Já a Onyx 2006 tinha um saldo em 30/11/2012 de R$ 4.021.750,33 e, em 06/12/2012, efetuou mais uma aplicação de R$ 47.668.000,00, de modo que em 13/12/2012 possuía um saldo de R$ 52.308.317,57. 72. Com relação à Paic Participações, o movimento foi no sentido inverso. Em 06/12/2012 foram efetuados dois resgates de aplicações anteriores, nos valores de R$ 31.989.351,36 e R$ 553.421,98, de forma que em 13/12/2012 restava um saldo de R$ 1.668.011,19. 73. As aplicações efetuadas com as ações da CBD em 17/12/2012 foram nos seguintes valores: a Onyx 2006 integralizou R$ 649.527.668,35, a Paic Participações aplicou o valor de R$ 20.527.079,19 e a Península R$ 82.537.143,30. No quadro a seguir, fica demonstrado o ajuste prévio dos saldos em 13/12/2012 para a mesma proporção das aplicações que seriam efetuadas em 17/12/2012: 74. O ajuste dos saldos dos cotistas no FIA Santa Rita previamente à aplicação com as ações preferenciais da CBD, demonstra que a operação de utilização das ações preferenciais da CBD como aplicação em fundo de ações foi previamente planejada em detalhes. 75. Esse ajuste dos saldos para a mesma proporção das aplicações foi mais uma etapa importante do planejamento para que não houvesse vantagem de um cotista com as aplicações de outro, conforme descrito anteriormente por ocasião dos resgates das pessoas físicas e da Zabaleta Participações. 76. Com essa providência, cada cotista manteve a sua proporção nos resultados do Fundo, não havendo ganho ou perda de uma empresa com a aplicação da outra, da mesma forma que se mantivessem as ações em poder de cada empresa. Essa providência completa a etapa em que os antigos cotistas saíram do fundo. 77. O terceiro passo da operação foi a troca de administrador do Fundo Santa Rita acompanhado da mudança do Regulamento do Fundo. O FIA Santa Rita foi constituído em 28/05/2007 e, desde a sua constituição, era administrado pela BTG Pactual Serviços Fl. 4842DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Financeiros S/A DTVM, CNPJ 59.281.253/0001-23, anterior UBS Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM, com o regulamento vigente de 23/05/2011. 78. A substituição do administrador do Fundo foi oficializada na Assembleia Geral de Quotistas - AGQ de 07/12/2012, realizada ainda na BTG Pactual Serviços Financeiros, em que ficou acertado que o FIA Santa Rita passaria a ser administrado pela UBS Brasil Administradora de Valores Mobiliários Ltda., CNPJ 11.519.438/0001-05, a partir de 13/12/2012 com o regulamento aprovado nessa ocasião. Esse regulamento não trouxe maiores alterações em relação ao regulamento vigente com a administradora anterior, a não ser pela extinção do Conselho Consultivo. 79. Porém, como tal regulamento não atendia aos interesses dos cotistas, em 14/12/2012 foi realizada nova AGQ, agora nas dependências da UBS Brasil Administradora de Valores Mobiliários, em que foi aprovado o novo regulamento vigente a partir de 17/12/2012. Este regulamento trouxe as alterações necessárias para a aplicação no Fundo com as ações preferenciais da CBD pelas empresas do grupo Abílio Diniz, como já visto. 80. Segundo os cotistas do Fundo de Investimentos em Ações Santa Rita, os motivos que os levaram a trocar o administrador do Fundo, da BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM para a UBS Brasil Administradora de Valores Mobiliários Ltda., foram os de que a gestão e administração do UBS seria técnica e financeiramente mais benéfica ao Fundo, conforme a resposta de 04/01/2017. 81. Como descrito anteriormente neste Termo, o BTG Pactual foi utilizado pelo grupo Abílio Diniz quando da sua tentativa de se unir ao Carrefour. Foi o Banco BTG Pactual que formou e administrou o Gama, o fundo que seria utilizado nessa negociação. Dada a importância e o volume financeiro envolvido nessa negociação com o Carrefour, que foi confiada ao BTG Pactual, é de se estranhar a alegação de mudança do BTG Pactual como administrador do Fundo Santa Rita sob a alegação de que a nova administração seria técnica e financeiramente mais benéfica. 82. Capacidade técnica de administrar fundos de investimento, a BTG Pactual parecia ter, uma vez que administrava 150 fundos de ações entre os anos de 2012 e 2013, dos quais 29 atendiam às seguintes características em conjunto, como o FIA Santa Rita: a) destinado a investidores qualificados; b) investimento mínimo de R$ 1.000.000,00 por investidor; e, c) possibilidade de aplicação e resgate de cotas com títulos e valores mobiliários. 83. Já a UBS Brasil, no mesmo período entre 2012 e 2013, administrava 4 fundos de ações, todos eles com as mesmas características do FIA Santa Rita. 84. Quanto a ser financeiramente mais benéfico, como o fiscalizado não apresentou nenhum dado concreto de qual seria esse maior benefício, podemos tentar entender se houve algum benefício com o novo administrador ao observar a valorização das cotas do Fundo nos períodos de 6 meses administrados pelo anterior e pelo novo administrador, a partir das informações da planilha Fundo Santa Rita - Histórico Cotas, resgates, aplicações 2007-2016 (doc. F19): Fl. 4843DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 85. A valorização das cotas do FIA Santa Rita por ocasião da aplicação com as ações da CBD foi de 182,50% no dia 18/12/2012, quando tais ações foram valoradas a mercado. Observamos no quadro acima que se não considerarmos a valorização da cota do Fundo nesse dia, o período de 13 a 31/12/2012 teria uma desvalorização de -1,51%. Mesmo excluindo o mês de dezembro na avaliação, vemos que sob a administração do BTG Pactual a valorização média mensal nos meses de junho a novembro de 2012 foi de 1,80% e sob a administração da UBS Brasil a valorização média foi de 0,56% nos 6 meses de janeiro a junho de 2013. 86. Para obter uma valorização inferior ao do administrador anterior, apesar de pagar uma remuneração 0,15% maior sobre o patrimônio líquido do Fundo, e sobre um patrimônio líquido que ficou muito maior com a aplicação do dia 17/12, não parece ser o caso de ter havido benefícios técnicos ou financeiros nessa troca. Pelo menos, não benefícios aparentes. 87. Havia outra importante diferença entre os administradores, e que poderia justificar essa troca, no que diz respeito à aplicação em cotas com títulos ou valores mobiliários. No regulamento vigente sob a administração da BTG Pactual, esse assunto é tratado no art. 17: Artigo 17 - A aplicação e o resgate de quotas do FUNDO podem ser efetuados em cheque, ordem de pagamento, débito e crédito em conta corrente, documento de ordem de crédito - DOC, Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos - CETIP ou qualquer outro sistema de liquidação que venha a ser criado e legalmente reconhecido, bem como em títulos e/ou valores mobiliários. Nas hipóteses em que aplicável, somente serão consideradas as aplicações como efetivadas, após a devida disponibilização dos recursos na conta corrente do FUNDO. Parágrafo Primeiro - Referida aplicação ou pagamento de resgate com títulos e/ou valores mobiliários deverá ser realizado(a) através por meio de cheque ou de documento de ordem bancária e será concomitante à venda ou compra, conforme o caso, pelo quotista do FUNDO, dos valores mobiliários que integram a carteira do FUNDO, em valor correspondente ao integralizado ou resgatado, respeitadas a forma e proporção estabelecidas no presente Regulamento e na legislação aplicável ao caso, sendo certo que a aplicação por um investidor em quotas do FUNDO mediante a transferência de títulos e/ou valores mobiliários para o FUNDO, conforme o procedimento aqui previsto, será efetivada de acordo com as regras estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal. Parágrafo Segundo - A aquisição ou venda dos ativos deverá ocorrer de forma proporcional aos ativos detidos na carteira do FUNDO. Neste caso, é vedada a Fl. 4844DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 escolha, por parte do quotista, dos ativos que serão adquiridos ou alienados pelo FUNDO, salvo quando autorizada excepcionalmente pela CVM, mediante consulta prévia. 88. Solicitado a esclarecer o entendimento desse artigo, a BTG Pactual informou o seguinte em sua resposta de 15/02/2017: A aplicação em cotas poderia ser feita através de quaisquer valores mobiliários (...), desde que cumprissem os termos estabelecidos no artigo 110 da Instrução Normativa CVM 409, bem como as correspondentes obrigações fiscais, eventualmente existentes, e ainda, cumulativamente, os seguintes critérios: (...) II – a integralização das cotas do fundo poderá ser realizada, desde que, solicitada pelo Cotista e o valor a ser integralizado seja apurado com base no preço de mercado dos ativos. (grifei) 89. No caso da UBS Brasil, o regulamento sob a sua administração dizia o seguinte a esse respeito: Artigo 18 - A aplicação e o resgate de cotas do FUNDO podem ser efetuados em cheque, ordem de pagamento, documento de ordem de crédito - DOC, Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos - CETIP ou qualquer outro sistema de liquidação que venha a ser criado e legalmente reconhecido, bem como em títulos e/ou valores mobiliários. Nas hipóteses em que aplicável, somente serão consideradas as aplicações como efetivadas, após a devida disponibilização dos recursos na conta corrente do FUNDO. Parágrafo Primeiro - Serão admitidas aplicações feitas mediante entrega de títulos e valores mobiliários, desde que observados, cumulativamente, os seguintes critérios: (a) os títulos e valores mobiliários a serem integralizados pelo investidor devem ser compatíveis, a critério da ADMINISTRADORA, com a política de investimento do FUNDO; (b) a integralização será realizada mediante emissão de cotas em nome do investidor, concomitante à entrega, pelo investidor, dos títulos e valores mobiliários ao FUNDO; e (c) o ADMINISTRADOR, assim que comunicado da intenção do investidor de integralizar cotas em ativos, verificará e analisará os ativos oferecidos, podendo recusá-los total ou parcialmente em decorrência de incompatibilidades com a regulamentação aplicável, política de investimento, composição da carteira ou estratégias de gestão adotadas para o FUNDO. 90. Quando questionado a esclarecer os motivos pelos quais foi aceita a integralização de cotas com ações da CBD, em valor claramente abaixo do valor de mercado, a UBS Brasil informou o seguinte (resposta de 11/11/2016 ao seu Termo de Intimação Fiscal nº 01): A integralização de cotas do Fundo pelos cotistas mediante a contribuição de bens (ações de emissão da CBD) ao patrimônio do Fundo foi realizada considerando-se o valor patrimonial contábil das referidas ações conforme determinado pelos próprios cotistas. Os valores atribuídos às ações para fins de integralização de cotas do Fundo foram declarados e indicados pelos próprios cotistas nas suas respectivas Solicitações de Transferência de Valores Mobiliários (...).Não havia, à época, impedimento legal ou normativo neste sentido. (grifei) 91. É claro que a diferença de entendimento entre os administradores do Fundo a respeito do valor a ser considerado pelos ativos financeiros na integralização de cotas teve um papel fundamental na escolha dos cotistas para mudar o administrador para a UBS Brasil. Enquanto que para a BTG Pactual as aplicações em valores mobiliários seriam feitas a valor de mercado, para a UBS Brasil não havia obrigatoriedade quanto a Fl. 4845DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 isso, e simplesmente aceitava o que o cotista declarava. Sem a aplicação no Fundo Santa Rita a valor contábil não existiria esta operação. 92. Vejamos quais foram as razões técnicas e comerciais que motivaram a alteração do administrador para a UBS Brasil, apresentadas na resposta de 24/02/2017 ao Termo de Intimação Fiscal nº 06: Os parâmetros de natureza técnica e comercial que acarretaram na troca do administrador do Fundo Santa Rita, (...), foram aqueles relacionados à expertise do UBS Brasil Administradora de Valores Mobiliários Ltda., um dos maiores conglomerados financeiros mundiais, na gestão e administração de fundos. Além disso com a troca, a Fiscalizada vislumbrou uma melhor relação comercial, possibilidade de eventuais reduções nas taxas de administração e possível potencialização dos seus investimentos, contando com a experiência global do UBS. Ainda, é preciso destacar que a mudança de uma instituição administradora de fundos leva em consideração aspectos diversos, tais como, a percepção dos gestores quanto ao completo atendimento das expectativas estabelecidas para o Fundo, a forma como os funcionários e diretores de determinada instituição respondem e se relacionam com o contratante, dentre outros. Ou seja, muitas vezes a melhor gestora ou administradora de Fundos do mundo, por questões de foro íntimo, não será para um determinado contratante a melhor opção de negócio que justifique a sua manutenção como gestor/administrador. 93. Como se demonstrou, ao menos a “possibilidade de eventuais reduções nas taxas de administração” não foi conseguida, muito pelo contrário. O que é necessário registrar é a incongruência entre as respostas apresentadas pelo contribuinte e a realidade dos fatos constatados. 94. A quarta etapa da operação em análise é a própria aplicação no FIA Santa Rita com valores mobiliários, as ações preferenciais da CBD. Essa aplicação foi solicitada pela fiscalizada, e as outras duas empresas do grupo, em 14/12/2012, e aceita pela instituição que atuava como agente de custódia em 17/12/2012, de acordo com a Solicitação de Transferência de Valores Mobiliários apresentada na resposta de 15/08/2016 como doc. 04. 95. Como se percebe, são as mesmas datas em que o regulamento do Fundo é alterado, não por coincidência. Em 14/12/2012, é realizada a AGQ que alterou o regulamento, e 17/12/2012 é a data em que esse regulamento entrou em vigência. 96. De acordo com a Solicitação de Transferência de Valores Mobiliários, as 2.641.102 ações PN da CBD foram aplicadas no FIA Santa Rita pelo valor de alienação de R$ 82.537.143,30, pelo motivo de “integralização de cotas de clubes ou fundos de investimento”. Esse valor de alienação era o valor das ações contabilizado pelo sujeito passivo na conta 131103 - INVESTIMENTO CBD (doc. F15). O valor contabilizado implica em que o preço por ação considerado foi de R$ 31,25/ação, bastante abaixo do valor de mercado no fechamento do dia 17/12/2012 na Bovespa, que foi de R$ 93,87/ação. No dia 14/12/2012, a cotação de fechamento da ação foi ainda maior, R$ 95,55. 97. Em vista dessa disparidade de valores, fica claro o motivo de toda essa preparação para a integralização de cotas no Fundo Santa Rita com as ações preferenciais da CBD: escapar da tributação que seria devida com a valorização a mercado das ações CBD dentro da Península, da Onyx 2006 e da Paic e transferir o ganho para o Fundo de Ações, com tributação favorecida. Fl. 4846DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 98. Com efeito, o Fundo de Investimento em Ações Santa Rita contabiliza o valor das ações a mercado (“marcação a mercado”), conforme cotação diária do fundo no mês de dezembro de 2012 disponível no site da CVM (doc. F13 - Informações Diárias do Fundo). O valor da cota do Fundo passa de R$ 1,5801039 no dia 17/12 para R$ 4,4637601 no dia 18/12. O Patrimônio Líquido do Fundo passa de R$ 60.785.153,26 antes da aplicação, no dia 14/12, para R$ 813.711.956,69 com a aplicação a valor contábil no dia 17/12, e para R$ 2.298.719.004,76 dia 18/12/2012, com as ações a valor de mercado, ou seja, com a valorização das ações transferida das empresas do grupo Abílio Diniz para o FIA Santa Rita. 99. O aporte das ações preferenciais da CBD no Fundo Santa Rita elevou o patrimônio líquido do fundo de R$ 60.785.153,26 para R$ 2.298.719.004,76, isto é, as ações da CBD passaram a representar 98% do patrimônio do Fundo e, consequentemente, a valorização de tais ações passariam a determinar a valorização das cotas do Fundo Santa Rita na mesma proporção. 100. Os cotistas, o fiscalizado e as outras empresas do grupo Abílio Diniz, através da integralização das ações CBD no Fundo Santa Rita, conseguiram manter a mesma participação societária que detinham na CBD, mas agora com essa participação societária valorizada a mercado em suas contabilidades. O que antes se denominava na contabilidade de “Investimento CBD” passou a ser denominado “FIA Santa Rita”. E, é claro, sem tributar essa valorização. 101. Apesar de estar claro o motivo das empresas do grupo Abílio Diniz para integralizar as ações preferenciais da CBD no Fundo Santa Rita, questionamos o fiscalizado a esse respeito algumas vezes. No Termo de Intimação Fiscal nº 03, solicitamos que o fiscalizado esclarecesse a necessidade de alocar as ações da CBD no Fundo de Investimentos em Ações Santa Rita, uma vez que as ações da CBD foram totalmente vendidas em seguida à transferência para o Fundo. O sujeito passivo afirmou o seguinte na resposta de 22/09/2016: (...) em razão da alteração do perfil estratégico do investimento na CBD da Fiscalizada, o Grupo Empresarial a que esta pertence decidiu diversificar e profissionalizar seus investimentos. Ou seja, decidiu fazer uma mudança (i) na carteira de investimentos, alocando o seu capital em outros ativos/participações; e (ii) na forma como estes investimentos seriam administrados, em uma perspectiva de longo prazo, colocando-o sobre a administração de profissionais habilitados, com expertise em gestão de investimentos em participações acionárias e conhecimento aprofundado em diversos setores. Assim, optou por alocar tais recursos no Fundo de Investimentos em Ações Santa Rita. 102. Nessa resposta, não conseguem esclarecer qual a necessidade de alocar as ações da CBD no Fundo, não esclarecem por que não venderam as ações e depois aplicaram os recursos no Fundo para serem administrados profissionalmente. Certamente, o esclarecimento dessas questões levaria o fiscalizado a admitir que a vantagem foi o ganho tributário. 103. Veja-se a resposta dada a outra solicitação feita nessa mesma ocasião para o fiscalizado informar quais foram os benefícios, seja de ordem legal, societária, tributária, etc. obtidos com a venda das ações da CBD através do Fundo de Investimentos em Ações Santa Rita: A Fiscalizada informa que os principais benefícios visados e obtidos por ela com a alocação de seus investimentos no Fundo de Investimentos em Ações Santa Rita foram a diversificação e a profissionalização dos mesmos, tendo em vista que, por intermédio da referida opção, foi possível colocar os seus investimentos sob uma gestão com maior experiência no mercado de capitais e alterar o perfil Fl. 4847DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 da sua carteira de investimentos, por meio da alocação de seu capital em outros ativos/participações, com o intuito de obter resultados positivos de longo prazo, sendo a eficiência fiscal uma consequência desta estratégia. 104. Como se vê, segundo o fiscalizado, os benefícios obtidos foram a diversificação e a profissionalização, sendo a “eficiência fiscal” obtida uma mera “consequência”. Na verdade, o ganho tributário foi a única e suficiente razão para que as ações da CBD fossem integralizadas no Fundo Santa Rita, já que, se ganhos houve de diversificação e profissionalização dos investimentos com a alocação no Fundo Santa Rita, tais ganhos seriam os mesmos se os recursos fossem alocados no Fundo com moeda corrente ao invés de ações CBD. 105. Na resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 04, de 11/11/2016, o sujeito passivo confirma essa conclusão. Reafirmou apenas o seguinte: O Fundo de Investimentos em Ações era o melhor instrumento dentro da estratégia de investimentos da Fiscalizada, viabilizando a concentração de seus investimentos em um único instrumento do mercado financeiro e melhorando a gestão do seu portfólio de valores mobiliários. 106. Ou seja, não houve nenhuma outra vantagem. Não há justificativa para a transferência das ações para o Fundo que não seja a de ordem meramente tributária. 107. Nessa mesma resposta de 11/11/2016, afirma o seguinte: (...) a Fiscalizada optou por concentrar os seus investimentos no FIA Santa Rita, na expectativa de maximizar o retorno sobre o seu portfólio de investimentos. Pontue-se que a venda das ações da CBD era uma das possíveis opções que poderiam ser adotadas com o intuito de se obter melhores resultados. Porém, tal decisão não havia sido tomada (...) no momento em que tais ações lhe foram entregues (...). 108. No item seguinte dessa mesma resposta, reafirma o seguinte ao questionamento sobre por que as ações da CBD não foram vendidas pelo próprio fiscalizado para, após, aplicar diretamente o capital obtido no FIA Santa Rita: “A Fiscalizada informa que as ações da CBD foram vendidas no momento apropriado do mercado, não estando, tal operação, atrelada à constituição do FIA Santa Rita ou mesmo à entrega de tais ações a ele”. (grifei) 109. Pelo Regulamento do Fundo de Investimentos em Ações Santa Rita vigente a partir de 17/12/2012, a política de investimento do Fundo passou a permitir que não fosse observado o limite de concentração por emissor e por modalidade de ativo financeiro, ou seja, passou a permitir que até 100% da carteira fosse de um único ativo ou emissor, alteração imprescindível para permitir a aplicação no Fundo com as ações da CBD. Além disso, esse Regulamento previa que o Administrador, assim que comunicado da intenção do investidor de integralizar cotas em ativos, verificaria e analisaria os ativos oferecidos, podendo recusá-los total ou parcialmente em decorrência de incompatibilidades com a regulamentação aplicável, política de investimento, composição da carteira ou estratégias de gestão adotadas para o Fundo. 110. De acordo com o Administrador, a UBS Brasil, tal comunicação foi efetuada pela Solicitação de Transferência de Valores Mobiliários, conforme sua resposta em 26/12/2016 (doc. F21): A intenção dos cotistas em integralizar cotas do Fundo com as ações da CBD foi manifestada por meio das Solicitações de Transferência de Valores Mobiliários apresentados pelos cotistas ao Itaú na qualidade de agente de custódia (...). Fl. 4848DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 111. A comunicação da intenção do investidor de integralizar cotas em ativos foi feita, e apesar de ser em um volume que iria representar mais de 97% do patrimônio do fundo, a integralização foi aceita. 112. O Regulamento do Fundo foi alterado, entre outras, para permitir a concentração do patrimônio em um único ativo que, no entanto, o administrador poderia recusar a aplicação que resultasse nessa concentração, em decorrência de incompatibilidades com a política de investimento ou a composição da carteira. 113. Para garantir esse direcionamento do Fundo, foi feita a alteração no funcionamento do Conselho Consultivo. Enquanto o FIA Santa Rita esteve sob a administração da BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM, o Conselho Consultivo era composto de cinco membros, sendo quatro da administradora/gestora e um membro representante dos cotistas. Com as mudanças no Regulamento do Fundo Santa Rita ao passar para a administração da UBS Brasil Administradora de Valores Mobiliários Ltda., o Conselho Consultivo passou a ser composto por três membros, todos representantes dos cotistas. 114. O Conselho Consultivo era mais do que formado com representantes dos cotistas. Na prática, eram os próprios cotistas que compunham o Conselho Consultivo, ou mais especificamente, o próprio Abílio dos Santos Diniz, o controlador de todas as empresas envolvidas. Abílio Diniz ainda se fez acompanhar de outros dois diretores de suas empresas, Eduardo Pongracz Rossi e Daniel Barbosa Vaz. 115. Eduardo Pongracz Rossi, inclusive, foi indicado como suplente de Abílio Diniz no Conselho de Administração da BRF e indicado por Abílio para o Conselho do Carrefour, e é CEO – Chief Executive Officer da Península. 116. O Fundo de Ações Santa Rita foi preparado para receber as ações preferenciais da CBD das empresas do grupo Abílio Diniz. Com a saída dos antigos investidores no Fundo e o ajuste prévio das aplicações para a mesma proporção das aplicações que seriam feitas com as ações CBD, garantiu-se que nenhum cotista teria vantagem com a aplicação de outro cotista. Ao mesmo tempo, as empresas envolvidas mantiveram o percentual de participação societária que já detinham, havendo na pratica apenas uma mudança no nome dessa participação: o que era Investimento em CBD tornou-se FIA Santa Rita. 117. Para isso, o Fundo sofreu alterações que permitissem a aplicação com ações a valor contábil, e que essas ações pudessem constituir até 100% do patrimônio do fundo. Além disso, o controle sobre as aplicações do fundo seria feito pelo próprio cotista, através do Conselho Consultivo do fundo, e não pela gestora. 118. Verifica-se, dessa forma, que as empresas detentoras das ações preferenciais da CBD mantiveram todas as prerrogativas da posse das ações, além do ganho das ações valoradas a preços de mercado. Isto é, com esse planejamento ocorreu uma reavaliação da participação societária das empresas do grupo Abílio Diniz. 119. Essa situação é a descrita no art. 438 do RIR/99, transcrito abaixo: Art. 438. Será computado na determinação do lucro real o aumento de valor resultante de reavaliação de participação societária que o contribuinte avaliar pelo valor de patrimônio líquido, ainda que a contrapartida do aumento do valor do investimento constitua reserva de reavaliação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 35, § 3º). 120. Em vista dos vários fatos praticados pela fiscalizada, dentro do seu planejamento para transferir as ações preferenciais da CBD como integralização de cotas no FIA Santa Rita, concluímos que o único propósito foi o de valorizar esses ativos a valor de mercado com a utilização artificiosa de investimentos em Fundo de Investimentos em Fl. 4849DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Ações para lograr benefício fiscal que não seria obtido pelo curso natural das operações dessa natureza. 121. O que de fato se constata é a reavaliação da participação societária detida na CBD, dissimulada na aplicação de investimento em fundo de ações. 122. Seguindo preceito legal de regência, o ganho obtido na reavaliação de participação societária observada, realizada em 17/12/2012, será lançado como segue: 3 – A OPERAÇÃO DE PERMUTA DE AÇÕES 123. Em 06/09/2013 foi firmado um Instrumento de Permuta de Participação Acionária entre o grupo Abílio Diniz, através da empresa Península, e o grupo Casino, representado pelas empresas Casino, Segisor e Sudaco, estas duas, veículos de investimento ligados ao Casino. Esse instrumento de permuta foi apresentado na resposta de 05/07/2016 como doc. 04. O Instrumento de Permuta selou a saída de Abílio Diniz do controle da CBD. 124. Por meio do Instrumento de Permuta de Participação Acionária, as partes contrataram a permuta de participações societárias em duas etapas: (a) a imediata permuta de 8.145.925 ações preferenciais de emissão de CBD de propriedade do grupo Casino pelo mesmo número de ações ordinárias de emissão de Wilkes Participações S.A. de titularidade de Península Participações S/A; e (b) quando obtida a aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, a permuta de adicionais 11.229.075 ações preferenciais de emissão de CBD de propriedade do grupo Casino pelo mesmo número de ações ordinárias de emissão de Wilkes de titularidade de Península Participações S.A. (doc. Comunicado Mercado CBD - 09-set-2013). 125. A troca de ações envolveu diversas empresas do grupo Casino, conforme a tabela constante do Instrumento de Permuta: 126. Como se observa, essa permuta de ações envolveu as 19.375.000 ações ordinárias da Wilkes, que representavam a parcela do controle da CBD ainda detida pelo grupo Abílio Diniz e que correspondiam às ações objeto da Segunda Opção de Venda, tratada no Contrato de Opção de Venda de Ações sob Condição. Como descrito anteriormente, essa Segunda Opção de Venda poderia ser exercida somente a partir de 22/06/2014, e o valor dessas ações seria estabelecida com base em uma Fórmula de Segunda Opção de Venda. Fl. 4850DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 127. Porém, o desentendimento entre os dois sócios da CBD levou a que essas ações tenham sido vendidas antes da data prevista no Contrato de Opção de Venda de Ações sob Condição. 128. O Cade aprovou essa negociação em 02/10/2013, conforme consta da versão pública do processo no Cade, sendo essa aprovação pedida e concedida apenas em relação às adicionais 11.229.075 ações (doc. Cade - Permuta Peninsula e Casino - set2013). 129. Em 18/10/2013, foi concluída a permuta de participações acionárias acordada entre Península Participações e Casino, tendo a Península transferido ao Casino a totalidade das 11.229.075 ações de emissão da Wilkes Participações S.A. de sua titularidade e recebido em troca 11.229.075 ações preferenciais de emissão da CBD, com o que a Península passou a ser titular de 19.375.000 ações preferenciais de emissão da CBD (doc. Comunicado ao mercado CBD - 21-out-2013). 130. O fiscalizado contabilizou essa operação nas duas etapas da permuta. A primeira com data de 09/09/2013, no valor de R$ 287.292.824,54, e a segunda com data de 18/10/2013 por R$ 390.377.120,00, totalizando R$ 677.669.944,54, que era o valor pelo qual estava contabilizada a participação na Wilkes. A conta Wilkes Participações S/A foi creditada e debitada a conta Ações Cia Brasileira de Distrib – CBD (doc. F35 – Contabilização Permuta - Península). 131. Com essa negociação, o grupo Abílio Diniz deixou de ter qualquer participação no capital social da Wilkes, que passou a ser de controle total do grupo Casino, ou seja, o grupo Abílio Diniz deixou de integrar o grupo de controle da CBD, passando a deter apenas ações preferenciais e sem direito de voto, sendo rescindidos os acordos de acionistas de Wilkes e da CBD celebrados entre os dois grupos. 132. É preciso observar desde já que o instituto da permuta foi usado com o objetivo de escapar da tributação do ganho de capital que ficaria evidente com a simples venda das ações ordinárias da Wilkes para o grupo Casino. A permuta de ações foi utilizada como forma de esconder esse ganho de capital. 133. A permuta realizada entre a Península e o grupo Casino pode ser representada da seguinte forma: 134. Esta não foi a única negociação entre os grupos Abílio Diniz e Casino marcada pelo uso do instituto da permuta como meio de formalizar seus negócios. Foi usada na ocasião do acordo de 2005, em que o Casino passou a deter 50% do controle da CBD e, novamente agora, na aquisição dos restantes 50%. 135. Após a permuta de participações societárias, esta operação efetuada pelo grupo Abílio Diniz envolveu uma redução de capital da Península Participações, com entrega das suas ações preferenciais da CBD (oriundas de permuta) para os seus sócios pessoas físicas, e que, posteriormente, foram objeto de venda em mercado acionário. Fl. 4851DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 136. Entretanto, tal redução de capital para entrega das ações preferenciais da CBD para os seus sócios pessoas físicas, possivelmente não teria sequer ocorrido se a venda do restante do controle da CBD tivesse sido efetuada pelo negócio real, e não pelo negócio simulado, a permuta, uma vez que com o negócio que foi realmente efetuado haveria o reconhecimento do valor efetivo do negócio e do ganho de capital obtido. 137. Para poder realizar a redução do capital da Península Participações no montante necessário para transferir as 19.375.000 ações preferenciais da CBD para os seus sócios pessoas físicas, foi preciso antes, efetuar o movimento inverso, ou seja, aumentar o capital da fiscalizada. 138. Na Ata da AGE da Península de 10/10/2013, apresentada na resposta de 21/06/2016 como doc. 04, o capital social foi alterado inicialmente de R$ 110.668.204,36 para R$ 228.436.125,51, um aumento de R$ 117.767.921,15, sem emissão de novas ações, mediante a capitalização do mesmo valor do saldo de reserva de capital. 139. Na mesma AGE, em sequência, é realizado outro aumento de capital, para R$ 718.936.129,21, um aumento de R$ 490.500.003,71 mediante a emissão de 132.657.750 novas ações ordinárias, sem valor nominal, ao preço de emissão de R$ 3,697485 cada, fixado com base no art. 170, § 1º, inciso II, da Lei 6.404/76, totalmente subscritas por Abílio dos Santos Diniz, e integralizadas mediante a capitalização de parte das reservas de lucro no valor de R$ 470.000.001,17 e capitalização do saldo da conta de adiantamento para futuro aumento de capital no valor de R$ 20.500.002,54. 140. Ressalte-se que essa assembleia que aumentou o capital social foi realizada em 10/10/2013, após a aprovação do Cade para a permuta das restantes 11.229.075 de ações da CBD, que ocorreu em 02/10/2013. Após a aprovação do Cade, com a certeza de que a permuta seria efetivamente realizada, é que a fiscalizada vai iniciar o processo para a transferência das ações CBD para os seus sócios. 141. Como se sabe, o inciso II, § 1º, do art. 170 da Lei 6.404/76, diz que o preço de emissão de ações no aumento de capital mediante subscrição de ações deve ser fixado tendo em vista o valor do patrimônio líquido da ação. É curioso que o aumento de capital se dê com base no valor do patrimônio líquido, sabendo-se que esse patrimônio será reduzido em seguida, no caso, em 31/10/2013, vinte dias depois. 142. Mas, não é a única curiosidade. Na Ata da AGE que aumentou o capital, consta também a aprovação do destino do lucro líquido do exercício findo em 31/12/2012, no valor de R$ 107.688.178,00. A maior parcela, no valor de R$ 95.574.499,00, foi destinada para compor a reserva de lucros, “cujos valores são necessários para viabilizar as operações e a expansão das atividades da Companhia no exercício de 2013, conforme orçamento de capital constante da presente ata como Anexo IV”. 143. No Anexo IV, era apresentado “o Plano de Investimentos da Companhia para o ano de 2013, no valor total de R$ 95.574.499,00, para investimentos em outras sociedades”. Vinte dias depois, o capital social da companhia foi reduzido “por ser excessivo”, inclusive com a redução dessa mesma conta de reserva de lucro. 144. Em 31/10/2013, nova AGE reduziu o capital social para R$ 41.266.184,67, uma redução de R$ 677.669.944,53 em favor dos sócios, nos termos do art. 173 da Lei nº 6.404/76, mediante o cancelamento de 183.278.633 ações ordinárias, conforme a Ata apresentada como doc. 11 na resposta de 21/06/2016. 145. A restituição do capital social para os sócios ocorreu proporcionalmente às participações societárias, pela transferência, pelo valor contábil, das 19.375.000 ações preferenciais da CBD, decorrentes da permuta de ações, conforme o demonstrativo do Anexo I da Ata dessa AGE: Fl. 4852DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 146. Constou ainda da Ata da AGE de 31/10/2013, que a redução do capital social somente se tornaria efetiva após o prazo de 60 dias para oposição de credores, de acordo com o art. 174 da Lei nº 6.404/76. Ou seja, apenas em 31/12/2013 as ações da CBD foram transferidas para os sócios efetivamente. 147. Aumentar o capital social, que foi reduzido vinte dias depois, e aumentar a reserva de lucros, na mesma ocasião, com o propósito de investimento em outras sociedades, acabam se mostrando não como meras curiosidades, mas sim, medidas formais necessárias para a transferências das ações CBD para as pessoas físicas, mediante a redução de capital social, inclusive com a utilização da mesma conta de reserva de lucros para compor o montante do capital que foi reduzido. 148. Tais medidas não tiveram outro propósito que não o de permitir a transferência das ações da CBD para as pessoas físicas, e nunca tiveram a intenção de aumentar o capital da empresa e de investir em outras sociedades. Essas foram intenções apenas dissimuladas, sem propósito negocial algum. 149. A redução do capital social foi feita nos termos do art. 173 da Lei nº 6.404/76, de acordo com a Ata da AGE. O art. 173 da Lei nº 6.404/76, prevê duas razões para que ocorra a redução de capital: “A assembleia-geral poderá deliberar a redução do capital social se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, ou se julgá-lo excessivo”. 150. A Ata da AGE que reduziu o capital social não informa o motivo dessa redução. Prejuízo acumulado não era o caso, haja vista a existência de reserva de lucros. Uma hipótese para a redução de capital poderia ser a de se considerar o capital como excessivo. Na resposta de 11/11/2016 ao Termo de Intimação Fiscal nº 04, o fiscalizado confirmou que o motivo alegado da redução do capital social foi exatamente essa. 151. Além da contradição de considerar o capital excessivo em 31/10/2013, quando em 10/10/2013, aumentou a reserva de lucros com valores que eram necessários para viabilizar as operações e a expansão das atividades da Companhia, com investimentos em outras sociedades, a redução de capital por excesso não é justificável atualmente, em vista das inúmeras possibilidades de aplicação financeira para esse capital que estaria “em excesso”. 152. Essa também é a opinião de juristas como Modesto Carvalhosa, que afirma o seguinte em Comentários à Lei de Sociedades Anônimas (pg. 694): A configuração do capital excessivo dá-se quando, via de regra, não teve a companhia o desenvolvimento esperado, ficando parte do capital inativo; ou, então, por razões circunstanciais que determinam a sua não movimentação. Em ambas as hipóteses, configura-se a não produtividade do capital, passando a representar uma carga financeira, já que apenas parte dele desempenha sua função. Evidentemente que se trata, hoje em dia, de hipótese superada, diante das inúmeras opções que oferece o mercado de capitais, na aplicação de recursos em atividades não operacionais. De resto, é o que fazem as companhias em geral, não só com o capital excedente, como também com as reservas constituídas. Daí ser raríssimo ocorrer a redução do capital por excesso. (grifei) Fl. 4853DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 153. De onde se pode esperar que dificilmente o contribuinte poderá apresentar uma justificativa convincente para ter feito a redução de capital. Se antes havia a justificativa de não deixar um capital parado, sem proporcionar rendimentos, atualmente, com as inúmeras alternativas de investimento oferecidas no mercado de capitais, essa justificativa não mais existe – ainda mais se se levar em conta que contava com a consultoria de bancos de investimento do porte do UBS Brasil Administradora de Valores Mobiliários e do BTG Pactual Serviços Financeiros, como se viu anteriormente –, estando a redução de capitais efetuada, em verdade, ocultando a razão verdadeira. 154. E, de fato, neste caso, a razão verdadeira para a redução do capital nos moldes efetivados é a omissão da tributação do ganho de capital proporcionado pela contabilização da permuta a valores contábeis. 3.1 – GANHO DE CAPITAL NA OPERAÇÃO 155. A primeira etapa no planejamento tributário da venda da metade do controle da CBD para o grupo Casino foi o acordo previsto no Contrato de Permuta (Swap Agreement), firmado em 06/09/2013 entre Península Participações S/A, de um lado, e Segisor, Sudaco Participações Ltda., Wilkes Participações S/A, Géant International BV, Bengal I LLC, Oregon LLC e Pincher LLC, de outro, representantes do grupo Casino. 156. Na seção de considerandos do Contrato de Permuta, foi feito menção ao Contrato de Acordo Privado e Renúncia firmado também em 06/09/2013 (Instrumento Privado de Transação e Renúncia de Direitos), e também ao Contrato de Opção de Venda firmado em 22/06/2005 e aditado em 27/11/2006 e em 16/12/2009. 157. O Contrato de Permuta previa a transferência de 19.375.000 ações preferenciais da CBD do grupo Casino para a Península e a transferência de 19.375.000 ações ordinárias da Wilkes da Península para o grupo Casino, em total compensação de umas pelas outras, e distribuídas pelas empresas do grupo Casino da seguinte forma: 158. Como já descrito, a permuta de participações foi formalizada em duas etapas, sendo a primeira a imediata permuta de 8.145.925 ações preferenciais de emissão de CBD de propriedade do grupo Casino pelo mesmo número de ações ordinárias de emissão de Wilkes Participações S.A. de titularidade de Península Participações S/A, e a segunda etapa, que se daria quando fosse obtida a aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, para a permuta das restantes 11.229.075 ações preferenciais de emissão de CBD de propriedade do grupo Casino pelo mesmo número de ações ordinárias de emissão de Wilkes de titularidade de Península Participações S.A. 159. Apesar de ser o acordo que encerra a sociedade entre o grupo Casino e o grupo Abílio Diniz e representa a compra do controle total sobre a CBD por parte do grupo Casino, o Contrato de Permuta é um contrato relativamente simples. 160. A simplicidade do Contrato de Permuta pretende fazer crer que se está apenas trocando participações societárias de idêntico valor, quando na verdade o que foi negociado foi a venda de metade do controle da CBD por um determinado montante. Não houve nesse acordo a troca de duas empresas entre os grupos Casino e Abílio Fl. 4854DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Diniz, como se as ações da CBD não tivessem nenhuma interferência nas ações da Wilkes e vice-versa. Em verdade, tratou-se da compra de participação societária de uma só empresa, a Wilkes, que daria ao grupo Casino 100% de controle sobre a CBD. 161. Tanto que os grupos vendedor e comprador nem consideraram necessária a elaboração de nenhum laudo de avaliação das empresas nem das participações que estariam, formalmente, trocando. Conforme informou a Wilkes Participações em resposta apresentada em 16/11/20167: “A Intimada esclarece (...) que não foram elaborados laudos de avaliação das participações permutadas ou balanços específicos como base para a permuta de ações”. O que leva à conclusão de que a elaboração de laudos de avaliação das empresas não foi necessária, uma vez que o Contrato de Permuta era uma mera formalidade e, principalmente, que o preço pelo controle da CBD foi acordado de outra forma. 162. Uma forma já estava prevista desde o Contrato de Opção de Venda firmado em 22/06/2005 e aditado em 16/12/2009, já descrito anteriormente, em que se previa uma fórmula para a venda do restante da participação acionária na Wilkes detida pelo grupo Abílio Diniz, correspondente a 19.375.000 ações ordinárias da CBD, a Fórmula de Segunda Opção de Venda. 163. Ainda no Contrato de Opção de Venda havia a previsão de uma opção de recebimento, pela Península, de ações preferenciais da CBD, como acabou sendo efetivado, em vez do pagamento em espécie, caso o valor das ações ordinárias CBD calculado pela fórmula se tornasse menor que 91,5% do valor das ações preferenciais CBD, na média flutuante de 10 dias verificada no período de 90 dias antes do prazo para exercício da Segunda Opção de Venda. 164. Mesmo nessa opção de receber em ações preferenciais da CBD, a permuta estava limitada à razão de 915 ações preferenciais da CBD por 1.000 ações ordinárias da Wilkes. 165. Como se viu, não foi o que aconteceu. A permuta foi formalizada como sendo de 1.000 ações preferenciais da CBD por 1.000 ações ordinárias da Wilkes. 166. De toda forma, o que prevalece é que havia sido estabelecido claramente um preço pelas 19.375.000 ações ordinárias que definiam o controle da CBD. O preço era o que fosse calculado pela Fórmula de Segunda Opção de Venda e que, por opção do grupo Abílio Diniz, poderia ser pago com ações preferenciais da CBD em vez de moeda corrente, se o preço calculado segundo a Fórmula de Segunda Opção de Venda fosse menor do que 91,5% do preço de cotação a mercado das ações preferenciais da CBD. 167. Isto é, desde que foi firmado o Acordo de Associação entre os dois grupos, já estava previsto uma forma de definir o preço a ser pago pelo Casino para obter a totalidade do controle da CBD. A elaboração de um Contrato de Permuta foi uma mera formalidade para tentar esconder a venda do controle da CBD e o ganho de capital obtido. 168. Apesar de não ter sido elaborado nenhum laudo de avaliação e não ter sido levantado nenhum balanço patrimonial específico para essa “permuta”, a contabilidade das empresas envolvidas deveriam refletir esse Contrato de Permuta. Não foi o que ocorreu, o que demonstra mais uma vez, e claramente, que a permuta não passou de uma formalidade que está escondendo o negócio real efetuado, ou seja, a venda do controle da CBD pelo fiscalizado. 169. Vejamos os valores do Patrimônio Líquido das empresas envolvidas na alegada permuta, a CBD e a Wilkes, e como essa permuta foi contabilizada pelos envolvidos, Sudaco e Wilkes, empresas com sede no país, pelo grupo Casino, e pela Península. Fl. 4855DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 170. Em sua resposta apresentada em 28/12/2016, a diligenciada Wilkes apresentou os Balanços Patrimoniais da CBD e da Wilkes nas datas de 31/08/2013 e 30/09/2013 (docs. F29 a F32), com os seguintes valores de Patrimônio Líquido: 171. De acordo com as Demonstrações Financeiras da CBD (doc. F33), de 30/09/2013, o seu capital social era representado por 264.551.000 ações, sendo 99.680.000 ações ordinárias e 164.638.000 ações preferenciais. A Ata da AGE da Wilkes de 17/08/2011 (doc. F34) informa que o capital social da Wilkes era representado por 75.473.824 ações sendo 40.750.000 ações ON, 24.650.000 preferenciais classe A e 10.073.824 preferenciais classe B. 172. A quantidade de ações da Wilkes e a participação acionária de cada sócio, no período de 2006 a 2013, também foram informadas pela Wilkes em sua resposta de 12/06/2017 (doc. F37), confirmando os dados acima. 173. Com esses dados é possível determinar o valor patrimonial das ações que estariam sendo permutadas: 174. Como se vê no demonstrativo acima, quando da assinatura do Contrato de Permuta em 06/09/2013, o valor patrimonial das ações da CBD que foram permutadas era de R$ 653.558.942,89, enquanto que o valor patrimonial das ações da Wilkes era de R$ 592.116.989,17, o que mostra que a Península obteve um resultado positivo de R$ 61.441.953,72 na permuta de ações, mesmo que se considerasse que realmente teria ocorrido uma permuta, e a valor contábil. 175. Na resposta de 28/12/2016, a Wilkes também demonstrou o cálculo do valor das ações da CBD e da Wilkes que deveria contabilizar na permuta e informou a contabilização que deveria ter adotado. Deveria, porque tanto na Sudaco quanto na Wilkes, a permuta não foi contabilizada, como admite em suas respostas. 176. Nessas respostas, o valor das ações permutadas e o resultado obtido estão admitindo a correção dos valores demonstrados acima. 177. Com relação à Sudaco, informou o seguinte: A Sudaco era titular de 3.091.566 ações PN. Considerando o Patrimônio Líquido de CBD em 30/8/2013 de aproximadamente R$ 8,923 bilhões, o valor contábil das referidas ações PN era de R$ 104.387 milhões. A Sudaco já era controladora de Wilkes e, portanto, os lançamentos correspondentes às ações entregues e às recebidas por meio da permuta deveriam ser efetuados em contrapartida a conta de patrimônio líquido (a Intimada identificou que a permuta não tinha sido originalmente registrada e procedeu ao devido registro), nos seguintes termos: (grifei) Entrega das ações PN de CBD Débito: Outras contas patrimoniais (PL) pelo valor de R$ 104,387 milhões Crédito: Investimento em CBD, pelo valor de R$ 104,387 milhões Sudaco recebeu 3.091.566 ações ON da Wilkes. Tais ações correspondiam a 4,10% das ações ON de emissão da Wilkes. Como a Wilkes tinha um Patrimônio Fl. 4856DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Líquido de aproximadamente R$ 2,306 bilhões, o valor contábil pelo método de equivalência patrimonial das ações recebidas é de aproximadamente R$ 94.480 milhões, sendo os registros conforme abaixo: Recebimento das ações ON de Wilkes Débito: Investimento em Wilkes, pelo valor de R$ 94,480 milhões Crédito: Outras contas patrimoniais (PL) pelo valor de R$ 94,480 milhões No caso de Sudaco a diferença entre (i) o valor contábil das ações PN de CBD entregues para Península e (ii) as ações ON da Wilkes recebidas resulta em uma perda no Patrimônio Líquido no montante de aproximadamente R$ 9,907 milhões (R$ 94,481 – R$ 104,387). 178. Em relação à própria Wilkes, informou o seguinte na resposta de 28/12/2016: Anteriormente à permuta a Wilkes era titular de 1.775.831 ações preferenciais de CBD (“ações PN”), as quais representavam 0,67% do total de ações PN em circulação. Considerando o Patrimônio Líquido de CBD em 30/8/2013 de aproximadamente R$ 8,923 bilhões, o valor contábil das referidas ações PN em Wilkes era de aproximadamente R$ 59.955 milhões. No caso da Wilkes as ações recebidas na permuta foram ações de sua própria emissão, razão pela qual a contrapartida do crédito em conta de Ativo não Circulante (correspondente ao anterior investimento em ações preferenciais de CBD) foi um lançamento a débito em conta de patrimônio líquido (conta denominada “Ganho e perda de participação”), no mesmo valor, conforme abaixo: Débito: Ganho e perda de participação (PL) pelo valor de R$ 59,955 milhões Crédito: Investimento em CBD (Ativo), pelo valor de R$ 59,955 milhões As ações recebidas em contrapartida à referida permuta (ações de emissão da própria Wilkes) permaneceram devidamente contabilizadas no Patrimônio Líquido da Intimada por serem ações mantidas em tesouraria. 179. Constatando que na DIPJ 2014, ano-calendário 2013, da Wilkes não havia ações em tesouraria declaradas, novo questionamento foi feito, solicitando informações sobre qual o valor das ações da própria Wilkes que foram recebidas na permuta, e qual o tratamento contábil dado para a diferença entre os valores das ações da CBD e da Wilkes. Em resposta apresentada em 07/02/2017, informou: A Intimada acabou não efetuando a transferência do valor registrado na conta de Patrimônio Líquido para uma rubrica específica de “Ações em tesouraria”, razão pela qual não houve o preenchimento da Linha 53, da Ficha 37A da DIPJ/2014. Caso tal lançamento fosse contabilizado à época, considerando-se o valor contábil (i) das ações preferenciais de CBD entregues (R$ 59.955.489,96) e (ii) das ações próprias recebidas (R$ 54.270.953,52), a permuta resultaria em (a) valor de R$ 54.270.953,52 na conta “Ações em tesouraria” e (b) uma perda de R$ 5.684.537,44 (R$ 59.955.489,96 – R$ 54.270.953,52), que seria mantida na conta “Ganho/Perda em Participação Societária”, ambas em patrimônio líquido. O valor total do patrimônio líquido permaneceria inalterado. (grifei) 180. Dessa forma, os compradores das ações que representavam o controle total da CBD admitem que a permuta sequer foi contabilizada e pelo valor correto, o que é uma demonstração de que a permuta não passou de uma mera formalidade. E, também importante, se fosse contabilizada corretamente, mostraria que a permuta de ações Fl. 4857DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 representou uma perda para o grupo Casino. Portanto, um ganho para a Península, como demonstrado em parágrafo acima. 181. Com relação à Península, podemos verificar através da contabilidade do ano- calendário 2013 arquivada no Sped – Sistema Público de Escrituração Digital, que a contabilização dessa operação se deu em duas etapas. A primeira em 09/09/2013, no valor de R$ 287.292.824,54, e a segunda em 18/10/2013, no valor de R$ 390.377.120,00, totalizando R$ 677.669.944,54 (doc. F35 – Contabilização Permuta - Península): Em 09/09/2013 Débito: 122109 - Acoes Cia Brasileira de Distrib. – CBD - 287.292.824,54 Crédito: 131110 - Wilkes Participacoes S/A - 287.292.824,54 Em 18/10/2013 Débito: 122109 - Acoes Cia Brasileira de Distrib. – CBD - 390.377.120,00 Crédito: 131110 - Wilkes Participacoes S/A - 390.377.120,00 182. Verifica-se que a vendedora do controle da CBD, a Península, procurou contabilizar o que seria a permuta de participações societárias de igual valor. Assim, apenas a vendedora procurou manter formalmente a permuta, o que sequer os compradores se preocuparam em fazer. 183. Percebe-se, ainda, que o valor contábil do investimento na Wilkes na contabilidade da Península, R$ 677.669.944,54, é superior ao valor patrimonial da Wilkes com base no Balanço Patrimonial de 31/08/2013, R$ 592.116.989,17. 184. Esse erro foi admitido pela fiscalizada, na resposta de 22/06/2017 ao Termo de Intimação Fiscal nº 10, ao considerar que por um equívoco, não se observou que as ações preferenciais classe B da Wilkes foram integralizadas entre os anos de 2011 e 2013, motivo pelo qual não foi refletida esta alteração no cálculo do percentual de participação da Península na Wilkes. 185. Considerando o valor patrimonial, a participação societária na Wilkes permutada foi de R$ 592.116.989,17, e a participação societária da CBD recebida pela Península seria de R$ 653.558.942,89. O que representava R$ 33,73/ação. O ganho que teria sido obtido na permuta, não reconhecido pela Península embora admitido pelo grupo Casino, como sendo o seu resultado negativo, seria de R$ 61.441.953,72. 186. Porém, em 06/09/2013, na data do Contrato de Permuta, o valor de mercado das ações preferenciais da CBD, negociadas na BM&FBovespa com o código PCAR4, fecharam o dia na cotação de R$ 98,62/ação. Isso significa que o valor pago pelo grupo Casino pelo controle total da CBD foi de R$ 1.910.762.500,00 (R$ 98,62/ação x 19.375.000 ações PCAR4). Como o valor patrimonial das ações da Wilkes era de R$ 592.116.989,17, o ganho de capital efetivamente obtido foi de R$ 1.318.645.510,83. 187. Essa conclusão é decorrente do fato de que a permuta é um caso particular de compra e venda, tanto que o art. 533 da Lei nº 10.406/2002, o Código Civil, determina que se aplicam à troca as disposições referentes à compra e venda. Isso porque a troca consiste numa compra e venda em que o comprador, em vez de pagar mediante dinheiro, paga ao vendedor com a transferência de um bem. 188. Para fins de apuração do ganho de capital, a tributação considera todas as operações que importem em alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, Fl. 4858DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos, bem como outros contratos semelhantes. 189. Esse também é o entendimento expresso no PARECER/PGFN/CAT/Nº 1722 /2013 como transcrito: (...) o conceito de alienação de que trata o § 3º do art. 3º da Lei nº 7.713, de 1988, engloba toda e qualquer operação que importe em transmissão de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos, sendo a permuta uma das espécies previstas no texto ao lado da compra e venda ou promessa de compra e venda, da adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, cessão ou promessa de cessão de direitos. Destaque-se que a lista não é exaustiva visto que há a previsão do alcance da norma inclusive sobre “contratos afins”. Isto significa dizer que todo e qualquer contrato de que se possa extrair uma alienação, ou os efeitos de uma alienação, também está sujeito à apuração do ganho de capital. 190. O mesmo Parecer, em sua conclusão, dispõe o seguinte: é possível tributar pelo imposto sobre a renda a diferença positiva, via ganho de capital, existente entre o custo de aquisição e o valor dos bens mobiliários permutados no momento em que é feita tal operação, independentemente da existência de torna. 191. A permuta é uma forma de alienação do bem permutado e quando o bem recebido em troca tem um valor maior que o valor registrado do bem permutado, há que ser reconhecido o ganho de capital e devidamente tributado, tal como determina o art. 418 do RIR/99: Art. 418. Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os resultados na alienação, na desapropriação, na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 31). § 1º Ressalvadas as disposições especiais, a determinação do ganho ou perda de capital terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte e diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 31, § 1º). § 2º O saldo das quotas de depreciação acelerada incentivada, registradas no LALUR, será adicionado ao lucro líquido do período de apuração em que ocorrer a baixa. 192. Em havendo alienação de ativo, e no caso presente houve, pois a empresa se desfez do ativo (via permuta), é preciso apurar o ganho de capital correspondente à diferença entre o valor contábil do ativo que foi transferido e o valor do novo ativo que foi adquirido por permuta. 193. O valor contábil é o determinado pelo art. 426 do RIR/99: Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; Fl. 4859DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; (...) 194. Admitir que aconteceu apenas uma permuta simples, em valores iguais, soa absurdo para o bom senso. Significaria que o grupo Casino não ganhou nem perdeu nada com a troca, mas ficou com o controle total da CBD. Em contrapartida, a Península também não ganhou nem perdeu nada com a troca, mas ficou sem a parte do controle da CBD que ainda detinha. Ou seja, faz sentido que o controle da CBD, então, não vale nada, que tanto faz tê-lo como não tê-lo? Por óbvio que não. Como é óbvio que o que foi negociado não foi uma permuta de valores iguais, mas a venda do restante do controle da CBD por R$ 1.910.762.500,00. 195. Esse valor pago pela compra do restante do controle da CBD pode ser considerado baixo, em termos percentuais. Comparando com o valor pago originalmente pelo grupo Casino em 2005 por metade do controle da CBD, que chegou a R$ 2.105.268.103,00 (conforme o Contrato de Associação de 03/05/2005 e a análise desse acordo constantes nos processos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25), e com a aquisição original da participação de 25% no capital da CBD em 1999, que chegou a R$ 1.549,20 milhões, conforme consta das Demonstrações Financeiras da CBD de 1999. 196. Percebe-se que a venda da metade do controle da CBD, ainda detida pela Península, foi efetuado com o recebimento das ações preferenciais da CBD para permitir não só disfarçar a operação como uma permuta, mas também permitir a transferência dessas ações para os sócios pessoas físicas da Península. 197. Ao ser questionado sobre os benefícios da permuta, seja de que ordem for, legal, societária, tributária, etc, em vez de vender diretamente as ações da Wilkes, o contribuinte informou apenas que “tal procedimento estava em linha com os termos do que foi negociado para a efetivação da operação” e que “a permuta foi a solução que melhor se adaptou para a realização do negócio”, já que “a venda não refletia a operação desejada pelas partes”, como consta da resposta de 24/02/2017 ao Termo de Intimação Fiscal nº 06. 198. Verifica-se com essa resposta que a Península não consegue mostrar nenhuma outra vantagem para efetuar a permuta além da que está evidente, a economia tributária. 199. Outro questionamento feito ao fiscalizado foi o de por que estas ações preferenciais da CBD permutadas não foram integralizadas no Fundo Santa Rita, da mesma forma que as ações da CBD transferidas para o Fundo em 17/12/2012. O sujeito passivo informou, em resposta de 04/01/2017, que no momento da permuta, no ano de 2013, “tinha a intenção de sair de qualquer posição da CBD, diferentemente do que ocorria nas situações anteriores”. 200. É uma resposta interessante, uma vez que, se a Península tinha a intenção de sair de qualquer posição da CBD, fazer uma permuta para receber ações pelas quais não tinha interesse, não deixa de ser contraditório. E a contradição se mantém, afinal, depois da permuta, transfere as ações para os sócios ao invés de sair da posição pela venda das ações. 201. Com o planejamento tributário adotado, o ganho de capital obtido na venda do controle da CBD foi direcionado e concentrado na venda das ações da CBD pelos sócios pessoas físicas, ocultando o negócio que de fato foi realizado e o fato gerador do ganho de capital, em verdade devido no momento da venda do controle da CBD quando do recebimento das ações pela Península. Fl. 4860DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 202. O ganho de capital obtido na venda do restante do controle da CBD pela Península, base de cálculo do lançamento do crédito tributário por esta fiscalização, é de: A partir de tais valores, foi realizado, portanto, o lançamento de ofício para a exigência do IRPJ e da CSLL incidentes nas operações. Para tal apuração, foram considerados os prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL apurados pela fiscalizada nos anos-calendários de 2011 a 2013. Foi, ainda, imposta a multa de ofício qualificada de 150%, com base no art. 44, §1º, da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação conferida pela Lei nº 11.488, de 2007, por se entender caracterizadas as hipóteses de fraude e sonegação, conforme definição trazidas pelos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502, de 1964. Para a autoridade fiscal: 220. A situação demonstrada nos autos não pode ser vista como mera divergência na interpretação da legislação aplicável. A elaboração de uma sequência de operações desprovidas de razões extratributárias não pode ser equiparada ao erro ou dúvida na interpretação de dispositivos legais. 221. Por todo o exposto, fica patente a caracterização do intuito fraudulento, uma vez que as operações efetuadas revelam a intenção de reduzir o tributo de maneira artificial, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada. Por fim, foi atribuída responsabilidade tributária por sucessão à atual Península Participações S/A, CNPJ 43.653.591/0001-09, pelos créditos tributários lançados, na qualidade de sucessora por incorporação da anterior Península Participações S/A, CNPJ 58.292.210/0001-80, conforme os arts. 129 e 132 do CTN. E o sócio majoritário e administrador Abílio dos Santos Diniz foi responsabilizado solidariamente pelo crédito tributário, na forma prevista nos arts. 124 e 135, inciso III, do CTN. Cientificado do lançamento, o sujeito passivo principal apresentou a Impugnação de fls. 2.168 a 2.407, na qual sustenta: (i) preliminarmente, a nulidade do lançamento, uma vez que a autoridade fiscal teria considerado as datas de 31/12/2012 e 31/12/2013 como fato geradores das obrigações tributárias, dentro da sistemática de apuração anual do IRPJ e da CSLL, em lugar da apuração trimestral, a que estava sujeita, uma vez que, apesar de haver indicado nas suas Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) a opção pela apuração anual, tal fato não se consumou, em razão da ausência de qualquer recolhimento de IRPJ e CSLL nos anos-calendários de 2012 e 2013; (ii) que a transferência do controle da Wilkes foi negociada desde 2005, somente se concretizando em 2012; Fl. 4861DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 (iii) que a referida transferência não envolvia a Presidência do Conselho de Administração da CBD, a qual “permaneceria a cargo do Sr. Abílio Diniz enquanto este apresentasse saúde física e mental para tanto e a empresa mantivesse bom desempenho, nos termos da alínea ‘g’ da cláusula 9.3” do Acordo de Acionistas da Wilkes Participações S.A., firmado em 27/11/2006; (iv) que, deste modo, “ainda que o controle acionário da Wilkes estivesse com o Grupo Casino, o Grupo AD permaneceria na liderança da administração do negócio CBD, conforme havia sido desde a sua origem”; (v) que o Contrato de Opção de Venda de Ações sob Condição firmado entre os grupos AD e Casino “pretendia conceder maior respaldo às partes associadas, no que concerne ao sucesso da parceria após a assunção do controle pelo Casino, uma vez que havia, como em qualquer acordo entre partes independentes, possibilidade de que se decidisse pelo encerramento da associação”; (vi) que “a segunda opção de venda firmada no instrumento contratual mencionado acima e descrito no TVF visava, por sua vez, garantir o direito de retirada do grupo AD caso, após a assunção do controle pelo grupo Casino (isto é, a partir da indicação do Presidente do Conselho de Administração da Wilkes, em junho de 2012), se entendesse que a parceria não era mais benéfica aos interesses do Grupo AD. Diferentemente do alegado pela Autoridade Fiscal, esta opção não guardava qualquer relação com a transferência do controle da CBD ao Grupo Casino, mas sim o direito de sair, direito este que só poderia se exercido a partir de 2014”; (vii) “que o mencionado Contrato de Opção de Venda de Ações sob Condição trazia previsão expressa quanto ao percentual de ações a serem adquiridas caso exercida a opção, bem como o preço a ser praticado, fixado com base em uma média de mercado”; (viii) que, assim, “a despeito de se fixar uma opção de venda que garantisse a possibilidade de o Grupo AD, eventualmente, se retirar do controle indireto da CBD, por meio da Wilkes, tal hipótese estava atrelada a um preço que poderia não ser vantajoso ao Grupo AD”, já que dependeria de “uma média de resultados apurados por empresas de varejo em diversos continentes”; (ix) que, em decorrência de todas as divergências entre os Grupos AD e Casino, no que se relacionava à efetiva administração da CBD pelo Grupo AD, viu-se diante de situação que poderia acarretar vultosos prejuízos financeiros, sendo que o Grupo AD possuía cerca de 70% de seus ativos atrelados ao negócio CBD; Fl. 4862DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 (x) que, deste modo, “consultou profissionais de mercado especializados e buscou alternativas para mitigar os riscos sobre seu patrimônio”, concluindo que “a melhor opção, naquele momento, seria diversificar a sua carteira de investimentos, o que necessariamente implicaria em negociar parte destas ações, reinvestindo em outros ativos disponíveis no mercado”, por meio do aporte em um Fundo de Investimentos; (xi) que, “naquele momento, a parcela do patrimônio do Grupo AD vinculada à CBD encontrava-se dividida da seguinte forma: (i) uma parte em ações líquidas, correspondentes às ações preferenciais de CBD, que detinha diretamente por meio de empresas que compõem o grupo (inclusive, a Impugnante); e (ii) a maior parte em ações ilíquidas, vinculadas às ações da Wilkes, que estavam atreladas a cláusula de ‘Lock-Up’ contida no Acordo de Acionistas (possibilidade de negociação apena (sic) a partir de 21/06/2014, conforme cláusula 8.1 do referido compromisso)”; (xii) que, transferiu, então, em 17/12/2012, as ações preferenciais da CBD para o Fundo Santa Rita, constituído desde 28/05/2007; (xiii) que, em se tratando de milhões de ações, “a negociação direta e não organizada desses ativos certamente ensejaria uma queda brusca de seu valor de mercado”, de modo que era necessária a expertise de profissionais para a operação em bloco (“block trade”); (xiv) que, estaria assim demonstrado, que a atuação do Fundo Santa Rita não estava adstrita a evitar uma eventual tributação de ganho de capital na alienação da sua participação na CBD; (xv) que, após isso, decidiu “abrir mão das ações preferenciais que detinha diretamente em CBD, como forma de mitigar os riscos que uma eventual disputa com o Grupo Casino poderia gerar”, tendo realizado a alienação em etapas, entre dezembro de 2012 e abril de 2013; (xvi) que, em 06/09/2013, formalizou Instrumento de Transação e Renúncia de Direitos, por meio do qual se retirou completamente da CBD, passando a “deter apenas ações preferenciais da companhia, sem qualquer participação na gestão do negócio”; (xvii) que, “a despeito de a inexistência de propósito negocial não ser motivo para desconsideração dos atos e negócios jurídicos efetivamente praticados, nem para sua requalificação jurídica”, teria havido propósito negocial em todas as ações que praticou; (xviii) que “não houve divergência entre o objetivo que se buscava com o FIA e a sua concretização, ou seja, não houve divergência entre a vontade subjetiva e os atos praticados externa e objetivamente”; (xix) que “a atuação do Fundo Santa Rita não se encerra com a alienação das ações de CBD, como faz crer o TVF, mas continua até os dias de hoje e o Fl. 4863DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 resultado das operações examinadas permanece com sua essência inalterada. Ou seja: (...) diversificação da carteira de investimentos do Grupo AD”; (xx) que realizou resgates parciais de sua participação no Fundo Santa Rita, a partir de outubro de 2014, momento em que ofereceu à tributação o ganho de capital auferido; (xxi) que “se a intenção do Grupo AD fosse economizar tributos, sequer faria sentido o aporte das ações no Fundo Santa Rita, na medida em que este gera diversos custos que não precisariam ser incorridos (como, por exemplo, taxa de administração, taxa de gestão, despesas administrativas e outras), bem como o ganho de capital no resgate de cotas é tributado tanto na fonte (antecipação de 15%) como na apuração do IRPJ e da CSLL (34%) do exercício. Caso, por exemplo, se optasse pela redução de capital da Impugnante, com a entrega das ações preferenciais de CBD a seus controladores pessoas físicas, seguida da venda direta destas ações, outra alternativa legalmente admitida, o efeito fiscal seria apenas a tributação de 15%”; (xxii) que “todas as operações societárias analisadas acima foram realizadas de forma legal e com o conhecimento dos órgãos competentes, motivo pelo qual não há como se alegar ausência de propósito negocial e fundamento legal”; (xxiii) que “a Fiscalização pretendeu, por meio de meras presunções, apresentar conclusões sobre os efeitos econômicos e administrativos que esta reorganização societária teria (ou não), para comprovar as suas alegações equivocadas de que o referido negócio teria como único fito a economia tributária”; (xxiv) quanto à retirada dos antigos cotistas do Fundo Santa Rita, ajuste das participações dos cotistas e alterações no regulamento, que tais procedimentos foram realizados de “maneira congruente aos interesses do Grupo AD” e sem prejuízo ou ilegalidade, inclusive do ponto de vista fiscal, uma vez que poderia ter-se valido de um novo Fundo de Investimento; (xxv) que à mudança do administrador do Fundo “envolve critérios de natureza gerencial afetos apenas” à Recorrente e ao Grupo AD, que não poderiam ser alvo de questionamento por parte da autoridade fiscal; (xxvi) que, além disso, o BTG era banco focado em operações no Brasil, o que limitava a negociação com potenciais investidores estrangeiros, e em “investment banking”, ou seja, captação de recursos no mercado de capitais, por meio da emissão de instrumentos de renda variável e fixa, bem como em transações na área de fusões e aquisições, o que não era o seu propósito naquele momento; Fl. 4864DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 (xxvii) que, em oposição, o UBS era um banco de atuação internacional, com atuação concentrada no segmento de “wealth management”, ou seja, na gestão do patrimônio e seus clientes, por meio da coordenação de investimentos e alocação de ativos; (xxviii) que inexistiria óbice legal para que a integralização das cotas do Fundo Santa Rita fosse realizada considerando o valor patrimonial das ações preferenciais da CBD; (xxix) a impossibilidade de aplicação do art. 438 do RIR/99 ao caso concreto, já que o aporte das ações a valor contábil seria decorrência da Instrução Normativa CVM nº 438, de 2006, e o valor atribuído às ações preferenciais a valor de mercado não corresponderia a reavaliação de participação societária de acordo com o valor de patrimônio líquido, como previsto no referido dispositivo; (xxx) que, após a entrada em vigor da Lei nº 11.638, de 2007, sequer seria possível a reavaliação espontânea dos ativos pelas empresas; (xxxi) que, haveria, então nulidade do lançamento pela dissociação entre o enquadramento legal realizado pela autoridade fiscal e os argumentos e fatos que embasam o lançamento; (xxxii) que, no período a que se refere o lançamento, estava vigente o Regime Tributário de Transição (RTT), de modo que eventuais ajustes de avaliação a valor justo não produziriam efeitos fiscais; (xxxiii) que não haveria óbice legal para a subscrição de cotas em fundos de investimento por meio de ativos avaliados a valor contábil, representando mera troca de ações por cotas; (xxxiv) que, ainda que se considerasse que houve reavaliação, a tributação desta somente ocorreria nos resgates, já que não possuía natureza de receita ou ganho; (xxxv) que não há previsão legal para a tributação de ganho de capital pelo Fundo Santa Rita, no momento da marcação das ações a valor de mercado ou na negociação de tais ações, mas apenas na Recorrente, por ocasião do resgate das respectivas cotas; (xxxvi) que as operações realizadas se inserem no seu direito de buscar a opção fiscal mais econômica autorizada pelo ordenamento jurídico, sendo referendadas por diversos pareceres jurídicos, que, inclusive, referendaria a opção pelo valor contábil ou de mercado para a subscrição das cotas, por analogia ao permitido às pessoas físicas; (xxxvii) que a obrigação de integralizar cotas pelo valor de mercado e recolher o imposto sobre os ganhos de capital obtidos somente surge com a edição da Medida Provisória nº 651, de 2014; Fl. 4865DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 (xxxviii) que a conduta da autoridade fiscal representaria uma indevida aplicação do Parágrafo Único do art. 116 do CTN, que não poderia ser invocado em razão da ausência de regulamentação por meio de lei ordinária; (xxxix) subsidiariamente, que deveria ter sido considerados os recolhimentos realizados quanto da efetiva realização da renda pelo Grupo AD, ou seja, nos resgates realizados no Fundo Santa Rita, aplicando-se a regra relativa à postergação do pagamento; (xl) ainda subsidiariamente, que os fatos descritos pela autoridade fiscal representariam não a ocultação da reavaliação da participação societária, mas a venda de ações preferenciais da CBD a terceiros, o que configuraria erro de direito; (xli) em relação à permuta de ações, que esta é apenas parte da solução para o litígio entre os Grupos AD e Casino (a qual foi composta de muitas outras partes) e possuiu como motivação: por parte do Grupo Casino, viabilizar a saída do Grupo AD da Wilkes e da administração da CBD, a entrega de bens já em seu poder, e a insuficiência de capital para a aquisição da participação na Wilkes, com a preservação dos recursos mantidos em Caixa; por parte do Grupo AD, a saída do controle/administração da CBD, com o recebimento de um ativo com liquidez; (xlii) que a “ausência de planejamento fiscal no presente caso é reforçada quando se verifica que a permuta entre os Grupos AD e Casino sequer era necessária para que se tivesse os mesmos efeitos fiscais observados no caso concreto (alienação das ações preferenciais da CBD pela família Diniz – pessoa físicas – e recolhimento do ganho de capital à alíquota de 15%)”, por meio da redução de capital, entrega das ações da Wilkes aos seus acionistas e permuta com o Casino ou recebimento de pagamento por parte deste Grupo; (xliii) que a segunda opção de venda prevista na cláusula do Acordo de Associação jamais poderia ser utilizada como alternativa à solução implementada pela partes, posto que formulada em momento anterior ao litigio entre os dois grupos, no qual era interesse do Grupo Casino desestimular a saída do Grupo AD; (xliv) que a troca estabelecida é mais que razoável pois consistia na troca de ativos similares: ações da Wilkes (que representavam ações ordinárias da CBD) por ações preferenciais da CBD; (xlv) que, por outro lado, o raciocínio da autoridade fiscal carece de lógica e proporcionalidade, pois utiliza “o suposto valor de mercado das ações preferenciais da CBD e o valor contábil das ações da Wilkes, o que gera uma grave distorção”; Fl. 4866DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 (xlvi) que a permuta sem torna se caracteriza pela troca de bens, independentemente do valor que estes possam ter por qualquer critério de avaliação; (xlvii) que não haveria serventia nem necessidade legal da elaboração de laudos em operações de permuta; (xlviii) que, ainda, o tempo necessário para a elaboração de eventual laudo poderia por em risco a solução da controvérsia entre os Grupos; (xlix) que a contabilização das quotas recebidas em permuta pelo custo das ações entregues corresponde à orientação contida no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 09, de 2014, e no Parecer PGFN/PGA nº 454, de 1992; (l) que o aumento de capital foi realizado observando todos os dispositivos legais pertinentes e representava a intenção do Grupo AD de continuar investindo por meio da Recorrente, sendo que a atribuição de preços às ações emitidas tomando por base o valor do patrimônio líquido é um dos critério previsto no art. 170, §1º, da Lei das Sociedades Anônimas (menos complexo e dispendioso que a rentabilidade futura); (li) que, após um mês, houve a decisão de alguns membros da família Diniz de seguirem caminhos próprios, de modo que se optou pela redução no capital social, por meio da entrega das ações preferenciais da CBD obtidas na permuta com o Grupo Casino, as quais foram alienadas em datas distintas; (lii) a inexistência de alienação e a efetiva permuta de ações, posto que não houve qualquer negociação sobre o controle da CBD e a operação consistiu em verdadeira troca de ativos similares; (liii) a ausência de tributação na operação de permuta sem torna; (liv) a impossibilidade de questionamento por parte do Fisco da redução de capital social por excesso; (lv) a decadência do direito de se questionar a redução de capital, que deveria ser realizada no prazo de sessenta dias; por força do Art. 174 da Lei das Sociedades Anônimas; (lvi) a impossibilidade de desconsideração pela fiscalização da permuta realizada, por ausência de regulamentação do parágrafo único do art. 116 do CTN; (lvii) subsidiariamente, a existência de equívocos na apuração do ganho de capital, por utilizar a avaliação a valor de mercado para as ações preferenciais da CBD detidas pelo Grupo Casino e a valor patrimonial para as ações da Wilkes; Fl. 4867DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 (lviii) a necessidade de aproveitamento do imposto de renda recolhido pelas pessoas físicas na apuração posterior do ganho de capital, o que implicaria a nulidade do lançamento; (lix) a impossibilidade de exigência de multa de ofício qualificada, ante a existência de dúvida, no caso de empate de votos no julgamento; e pela inexistência de dolo, sonegação, fraude ou conluio; (lx) a violação ao princípio constitucional da vedação ao confisco (art. 150, inciso VI, da Constituição Federal), em relação a multa superior ao percentual de 100% do valor do tributo; (lxi) a impossibilidade de exigência de multa de ofício e juros de mora, por ter agido de acordo com normas emitidas pela Administração Tributária; (lxii) a ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa de ofício, por ausência de previsão legal; (lxiii) em caso de acolhimento da Impugnação, a necessidade de restabelecimento dos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL indevidamente compensados na autuação; (lxiv) subsidiariamente, o aproveitamento a menor dos saldos de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL acumulados em 2011, o que ensejaria a nulidade do lançamento. O responsável solidário Abílio dos Santos Diniz, por sua vez, apresentou a Impugnação de fls. 3.376 a 3.443, na qual, além de ratificar em todos os termos a defesa apresentada pela pessoa jurídica autuada, alegou: (i) em caráter de preliminar, a falta de motivação da responsabilidade solidária que lhe foi atribuída, já que não teriam sido apontados “quais atos supostamente praticados pelo Impugnante se enquadrariam nas disposições contidas no artigo 135 do CTN tampouco a existência do alegado ‘interesse comum’ na situação que constituiu os alegados fatos geradores, nos termos do 124, CTN”; (ii) que a mera indicação de ser sócio majoritário e administrador à época dos fatos não é suficiente para a caracterização da responsabilidade tributária e da solidariedade; (iii) a ausência de indicação de qual das hipóteses tratadas no art. 124 do CTN lhe seria aplicável; (iv) consequentemente, a nulidade do Termo de Responsabilidade Tributária; (v) a confusão entre institutos da solidariedade que não se relacionam e seriam excludentes entre si, uma vez que o art. 124 do CTN trataria de situação lícita e o art. 135, inciso III, de situação ilícita, configurando vício de fundamentação/motivação do ato administrativo; Fl. 4868DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 (vi) a distinção entre a solidariedade de que trata o art. 124 do CTN e a responsabilidade tributária, sendo que o primeiro instituto somente poderia ser aplicado àqueles que já são contribuintes da obrigação, em razão da natureza do tributo; (vii) que o recebimento de dividendos não é relevante para fins de atribuição de sujeição passiva; (viii) assim, que não havendo pluralidade de pessoas concorrendo na situação que constitui o fato gerador, seria impossível sustentar o interesse comum e lhe imputar a aplicação do art. 124, inciso I, do CTN; (ix) a incompatibilidade da tributação da pessoa jurídica como devedora principal e, concomitantemente, a responsabilização pessoal de terceiro com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN, ; (x) a impossibilidade de aplicação do art. 135 do CTN, por falta de comprovação do intuito doloso; (xi) a não ocorrência de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos; (xii) a impossibilidade de exigência a terceiro de multa, ante o princípio da pessoalidade da pena. A decisão recorrida considerou evidenciada a opção pela apuração do IRPJ com base no lucro real anual, já que os valores devidos a título de estimativa somente deixaram de ser recolhidos em razão da elaboração de balanços/balancetes de suspensão, conforme indicado nas DIPJ relativas aos anos-calendários de 2012 e 2013, e previsão contida no art. 35 da Lei nº 8.981, de 1995. Quanto às razões apontadas para o aporte das ações preferenciais da CBD no Fundo Santa Rita, demonstrou a ausência de verossimilhança na alegação de que tal procedimento era uma providência necessária para evitar a desvalorização do referido ativo, bem como que as ações podiam (e foram, em 2014) ser vendidas em bloco, sem a participação de um fundo de investimento; obtendo-se os mesmos resultados e a mesma pretendida redução de riscos, mediante a diversificação de investimentos e operação profissional. Além disso, destacou que: “(...) caso as ações preferenciais da CBD tivessem sido aportadas ao FIA Santa Rita por seu adequado valor (valor de mercado), os benefícios esperados citados no parágrafo precedente também seriam igualmente atingíveis, o que acaba demonstrando que a estrutura de tal operação (integralização de cotas pelo valor contábil de participação societária) buscava outros objetivos.” Os julgadores, apesar de considerarem pertinentes os objetivos buscados pelo Grupo AD, entenderam que estes não se atrelavam “necessariamente ao aporte das ações da CBD ao FIA Santa Rita, e muito menos à inadequada valoração de tal valor mobiliário, quando de seu aporte a tal fundo de investimento”. Fl. 4869DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Ao analisar a preparação do Fundo Santa Rita para receber o aporte das ações da CBD, concluiu a decisão que a mudança do administrador e a alteração estatutária que permite a integralização de cotas por meio de participações societárias não valoradas a valor de mercado são as condutas que possibilitaram a viabilização do planejamento tributário abusivo objeto da autuação. Registrou o Acórdão que a integralização das cotas pelo valor de mercado era determinada pelo Ato Declaratório Interpretativo nº 7, de 2007, não sendo verídica a alegação de que apenas com a Medida Provisória nº 651, de 2004, tal procedimento teria se tornado obrigatório. A decisão entendeu, ainda, que a verificação e conclusão da autoridade fiscal não invade a competência legal da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), nem destoa do disposto na Instrução Normativa CVM nº 438, de 2006, aplicável à contabilização das ações adquiridas (e não aportadas) pelos fundos de investimento. Há, ademais, o apontamento de que as provas carreadas aos autos são contrárias às justificativas apresentadas pelo sujeito passivo quanto à maior adequação do administrador UBS; de que a alteração no Conselho Consultivo do Fundo Santa Rita se prestou a manter o Grupo AD no completo domínio do investimento, o que, inclusive, seria contraditório com a alegação de maior aumento na profissionalização da gestão dos investimentos; e de que a concordância com o aumento da taxa de administração decorreu do fato de a UBS permitir a realização do planejamento tributário engendrado. O Acórdão considerou que o fato de a alienação das ações preferenciais da CBD não terem ocorrido logo após o aporte não valida a operação de aporte, uma vez que a artificialidade se refere à entrega das ações por valor em total dissonância com o vigente no mercado, acarretando uma verdadeira reavaliação de ativos. Não houve a consideração de pela fiscalização de que a alienação teria, de fato, sido realizada pelos cotistas. Seria despropositada, portanto, a alegação de que a fiscalização teria tributado, em nome dos cotistas, os ganhos potenciais do Fundo Santa Rita, quando realizou a marcação a mercado das ações preferenciais da CBD nele aportadas. Assim, apontaram os julgadores que a Recorrente buscou dupla vantagem fiscal na operação de aporte das ações da CBD ao Fundo Santa Rita: 1ª: Postergar a tributação da valorização decorrente da diferença entre o valor contábil e de mercado das ações preferenciais da CBD detidas pelo Impugnante e aportadas no FIA Santa Rita (esta vantagem é indevida, vez que decorre de a operação de integralização das cotas do fundo de investimento ter sido realizada por valores artificiais –dissonantes do mercado); 2ª: Postergar a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre o ganho de capital auferido pelo FIA Santa Rita em suas regulares operações (esta vantagem fiscal é permitida, vez que decorre da atual disciplina de tributação dos fundos de investimento). E concluíram, portanto, pela invalidade do procedimento realizado pelo sujeito passivo. Fl. 4870DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Quanto à segunda infração apontada pela autoridade fiscal - a permuta de ações ordinárias da Wilkes por ações preferenciais da CBD, com o registro destas últimas pelo valor contábil daquelas, sem o reconhecimento do ganho de capital -, entendeu, a decisão, nítida a finalidade de evasão da tributação do IRPJ e da CSLL. Apontou, ainda, que a conduta possibilitou a tributação do ganho de capital apenas por ocasião da alienação realizada pelos acionistas pessoas físicas, à alíquota de 15%, em lugar dos 34% aplicáveis à Recorrente. A decisão contestou também as operações de aumento e subsequente redução de capital, refutando as alegações apresentadas pelo sujeito passivo, por ausência de verosimilhança. Rechaçou, ademais, a aplicação do art. 174 da Lei nº 6.404, de 1976, uma vez que os créditos tributários não se enquadram como créditos quirografários, não se aplicando ao Fisco o prazo decadencial ali estabelecido. Apesar de considerar de menor importância a análise do motivo do ganho de capital auferido na permuta realizada, indicou que apenas nesta ocasião o Grupo AD realizou o ganho de capital meramente potencial decorrente da alienação do controle da CBD pactuado desde 2005. Frisou não proceder a argumentação de que as ações envolvidas na permuta teria o mesmo valor, destacando a distinção entre ações ordinárias e preferenciais; e asseverando que “para fins tributários, o ativo entregue em permuta somente pode ser avaliado por seu custo de aquisição, e o ativo recebido deve ser avaliado por seu valor efetivo”, conforme Parecer CST nº 504, de 1971, e Solução de Consulta DISIT 07 nº 459, de 2005. O Acórdão manifesta, adicionalmente, a conclusão de que o Parecer Normativo RFB nº 09, de 2014, não se aplica ao caso, por tratar de permuta de imóveis, e o efeito vinculante do Parecer PGFN nº 1.722, de 2013, que superou o entendimento veiculado no Parecer PGFN nº 459, de 1992, invocado pela contribuinte. Concluiu, definitivamente, deste modo, correta a tributação do ganho de capital auferido pelo sujeito passivo. Em resposta às críticas efetuadas na Impugnação, os julgadores a quo referendaram a aplicação do art. 438 do RIR/99, em relação à primeira infração. Quanto à compensação de eventuais valores retidos e pagos por ocasião do resgate das cotas do Fundo (postergação do pagamento), a autoridade julgadora reconheceu a possibilidade de dedução do montante de R$ 31.512.153,06 retido/recolhido a título de IRPJ no ano-calendário de 2016; e de R$ 1.274.575,62 e R$ 11.620.624,40, recolhido a título de CSLL, respectivamente, nos anos-calendários de 2014 e 2016. Já no que diz respeito aos valores recolhidos pelos sócios pessoas físicas em relação à alienação das ações preferenciais da CBD, a decisão entendeu não merecer provimento a compensação, já que não se trataria da mesma operação, já que “enquanto o Impugnante foi autuado pela valoração inadequada das ações preferenciais da CBD quando da permuta Fl. 4871DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 realizada com o Grupo Casino, seus acionistas pagaram imposto de renda sobre o ganho de capital auferido na alienação destas ações, recebidas em decorrência de redução de capital, em operações supervenientes realizadas com terceiros”. Em relação à qualificação da multa de ofício, rejeitou todas as alegações da contribuinte, para concluir que a intenção fraudulenta exsurgiria dos valores artificiais utilizados nas operações. O Acórdão considerou que a incidência de juros moratórios sobre a multa de ofício está albergada no art. 61, §3º, da Lei nº 9.430, de 1996. Manteve, ademais, a atribuição de responsabilidade tributária solidária ao administrador Abílio dos Santos Diniz, com base no art. 135, inciso III, do CTN, já que teria havido evidente infração à lei por meio do planejamento tributário abusivo, e que apenas o referido contribuinte deteria poderes para determinar a realização dos atos contestados. Excluiu, porém, a solidariedade atribuída com base no art. 124, inciso I, do CTN, uma vez que não teria sido evidenciado qual seria o interesse comum do referido administrador nos fatos geradores dos tributos constituídos de ofício. Por fim, a decisão acatou a arguição de que “a fiscalização não realizou a compensação dos prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSLL apurados pelo Impugnante em períodos pretéritos a 18/11/2011”, promovendo, então, o ajuste dos valores da exigência. Por força do disposto no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e Portaria MF nº 63, de 2017, a matéria foi submetida de ofício ao julgamento do CARF. O sujeito passivo principal, após a ciência da decisão de primeira instância, interpôs o Recurso Voluntário de fls. 3.868 a 4.242, por meio do qual, em essência, repete as alegações trazidas na Impugnação, acrescentando que: (i) inexistiria na legislação a previsão de que, no caso da falta de recolhimento das estimativas em decorrência do levantamento de balanço/balancete de suspensão, considera-se que o contribuinte optou pela apuração anual do IRPJ; (ii) a autoridade julgadora de primeira instância teria mantido o lançamento com base em fundamento (descumprimento do Ato Declaratório Interpretativo nº 7, de 2007) que não estaria em consonância com o critério jurídico adotado na formalização do lançamento fiscal; (iii) além disso, para o responsável pelo lançamento, a reavaliação de participação societária teria ocorrido quando da “marcação a mercado” das ações aportadas ao Fundo Santa Rita, enquanto, para os julgadores a quo, antes do aporte dos ativos no referido Fundo; (iv) ainda que pudesse se entender pela obrigatoriedade de observação do ADI nº 07, de 2007, não haveria como a exigência do IRPJ e CSLL se dar com base no art. 438 do RIR/99; Fl. 4872DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 (v) “não pode haver a desconsideração de atos legítimos praticados pelos contribuintes com base em mero juízo subjetivo por parte das Autoridades Fiscais”, como pretendido no acordão recorrido, em relação a sua decisão de realizar a diversificação dos investimentos por meio do Fundo Santa Rita; (vi) “a retenção na fonte à alíquota de 15%, aplicável quando do resgate das cotas, é apenas uma antecipação do imposto devido, de forma que a pessoa jurídica deverá submeter os ganhos à tributação tanto pelo IRPJ quanto pela CSLL à alíquota de 34%”, de modo que a aplicação no Fundo não é mais benéfica do que a redução de capital com entrega dos bens a valor contábil aos sócios; (vii) “o fato do Grupo AD ter buscado a profissionalização da gestão dos seus investimentos, por óbvio, não é incompatível com o objetivo de participar na gestão dos seus recursos financeiros”, por meio do Conselho Consultivo do Fundo Santa Rita; (viii) “durante o RTT deveriam ser considerados, para fins tributários, os critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007 apenas no que diz respeito ao ‘reconhecimento de receitas, custos e despesas’, conforme disposto no artigo 16 da Lei nº 11.941/2009, não sendo possível, portanto, a reavaliação espontânea de bens do ativo; (ix) “a legislação fiscal, vigente à época dos fatos, não proibia que os ativos financeiros integralizados em fundos de investimentos fossem avaliados pelo valor contábil”, de modo que o Ato Declaratório Interpretativo nº 7, de 2007, não possuiria suporte na legislação; (x) haveria incompatibilidade entre o ADI nº 7, de 2007, e o art. 438 do RIR/99, e aquele somente poderia ser aplicado a pessoas físicas; (xi) “a ausência de regulamentação da norma antielisiva prevista no parágrafo único do artigo 116 do CTN impede a sua aplicação”; (xii) não seria possível, ainda, o questionamento dos atos por ela praticados com base no art. 187 do Código Civil, que trata do abuso de direito, por inexistir prejuízo a direito alheio, por inexistir “um direito do Fisco de exigir tributos sobre situações que não configuram fato gerador da obrigação tributária” e porque o referido dispositivo trata de ilicitude; (xiii) uma vez reconhecidos os efeitos da postergação do pagamento, deveria ter sido reconhecida a nulidade do lançamento; (xiv) teriam sido indevidamente desconsideradas as retenções sofridas nos anos- calendários de 2014 e 2016, as quais estariam comprovadas nos autos; (xv) deveriam ser reconhecidos os efeitos da postergação em relação aos valores oferecidos à tributação nos períodos em que não se apurou lucro Fl. 4873DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 tributável ou, alternativamente, reconhecer a exclusão de tais valores, com o aumento do prejuízo fiscal e/ou base de cálculo negativa de CSLL; (xvi) no cálculo dos efeitos da postergação não poderia ser considerada a multa de mora de 20%, por analogia à inaplicabilidade de tal penalidade nos casos de denúncia espontânea, e por ausência de previsão legal; (xvii) reconhecida a legitimidade da permuta, os julgadores a quo deveriam ter determinado o cancelamento do lançamento fiscal; (xviii) a decisão recorrida teria mantido a autuação referente à segunda infração com base em critério jurídico (valor inadequado das ações preferenciais recebidas na permuta) distinto daquele utilizado pela autoridade fiscal (permuta simulada para esconder a venda do controle da CBD); (xix) a divergência de entendimentos impactaria também a base de cálculo da autuação, tornando nulos os autos de infração; (xx) subsidiariamente, a autuação deveria se reduzida para exigir apenas o IRPJ/CSLL devidos sobre o ganho de capital que, na visão da Fiscalização, seria auferido caso tivesse ocorrido uma permuta (R$ 61.441.953,72); (xxi) o entendimento da decisão recorrida, no sentido de que, na permuta realizada, as ações preferenciais da CBD deveria ter sido reconhecidas pela autuada com base no valor de mercado, carece de suporte legal; (xxii) mesmo após a adoção dos padrões internacionais de contabilidade, a diferença positiva relativa ao reconhecimento dos ativos recebidos a valor justo somente seria tributada na realização de tais ativos; (xxiii) o precedente invocado pelo Acórdão recorrido considera procedente a tributação do ganho de capital decorrente da diferença entre os valores patrimoniais dos ativos cedidos e recebidos; (xxiv) os termos da segunda opção de venda firmada com o Grupo Casino seriam distintos dos termos da permuta realizada e não configurariam condição suspensiva da transferência do controle da CBD; (xxv) para a apuração do ganho de capital, não poderia ser utilizado o valor de 06/09/2013, pois a operação estria pendente da aprovação do CADE (condição suspensiva); (xxvi) haveria inovação do critério jurídico também quanto à motivação para a aplicação da multa de ofício qualificada; (xxvii) a figura do “abuso de direito” não autoriza a qualificação da multa de ofício; Fl. 4874DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 (xxviii) por fim, os valores de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL acumulados considerados na decisão recorrida estão incorretos. O responsável tributário Abílio dos Santos Diniz, também, apresentou Recurso Voluntário, conforme documento de fls. 4.441 a 4.527, no qual: (i) ratifica as alegações trazidas na peça apresentada pelo sujeito passivo principal; (ii) alega que a decisão recorrida utilizou critério jurídico (prática de planejamento tributário abusivo, em infração à lei) distinto daquele invocado no lançamento (ser sócio e administrador da Península), para a manutenção da responsabilidade tributária com base no art. 135, inciso III, do CTN; (iii) repete os argumentos já trazidos na Impugnação; (iv) sustenta, adicionalmente: que não há a indicação de condutas dolosas que teriam sido por ele realizadas; que o art. 135, inciso III, não autoriza a responsabilização de terceiros na hipótese de abuso de direito; e que este instituto não autoriza a qualificação da multa de ofício. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões ao Recurso Voluntário (fls. 4.719 a 4.806), arguindo que: (i) inexistiu qualquer alteração de critério jurídico no Acórdão recorrido; (ii) não procede a preliminar de nulidade do lançamento por erro quanto ao regime de apuração do IRPJ/CSLL, nos precisos termos acatados pela autoridade julgadora de primeira instância; (iii) “o histórico de como se deu a saída do grupo AD do bloco de controle da CBD, apesar de interessante, não tem relevância para determinar a procedência, ou não, do presente lançamento”; (iv) “Caso as ações preferenciais da CBD tivessem sido aportadas ao FIA Santa Rita por seu adequado valor (valor de mercado) todos os objetivos pretendidos pelo Grupo AD teriam sido igualmente atingidos, o que demonstra que a estrutura de tal operação (integralização de cotas pelo valor contábil de participação societária) nada tinha a ver com os objetivos econômicos/empresariais/societários do grupo, e sim com a vantagem da não-tributação do ganho referente aos ativos naquele momento (do aporte), e nem mesmo depois de sua alienação (que ocorreu poucos meses depois)”; (v) a proporcionalidade entre os cotistas do Fundo Santa Rita “foi conseguida à custa da retirada de investidores anteriores, aportes e resgates de recursos financeiros dos novos investidores, NA EXATA MEDIDA NECESSÁRIA PARA GERAR A PROPORÇÃO QUE TORNARIA INÓCUA, para os participantes (mas não para o Fisco), a artificialidade Fl. 4875DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 do valor atribuído às ações CBD no aporte. Além disso, houve a troca do administrador do Fundo, do BTG para o UBS, possibilitando não apenas o aporte de ativos não avaliados a preços de mercado, como também que as decisões relevantes do Fundo fossem feitas, na prática, pelos próprios cotistas”; (vi) “a isenção das carteiras dos fundos de investimento não se estende a ponto de isentar os cotistas de tributar a reavaliação necessária dos ativos mobiliários no momento de seu aporte”; (vii) o Ato Declaratório Interpretativo nº 07, de 2007, “não promove qualquer alteração no ordenamento jurídico, mas apenas e tão somente manifesta conclusão que emerge da interpretação sistemática do ordenamento tributário”; (viii) o art. 23 da Lei nº 9.249, de 1995, seria regra excepcional que permitiria a integralização de capital de pessoa jurídica em bens ou direitos pelo valor constante da declaração da pessoa física, em lugar do valor de mercado, como seria o natural; (ix) “Não havendo lei específica admitindo a transferência de bens a valor contábil, o valor a ser considerado é o preço efetivo da coisa, o seu valor presente, isto é, o seu valor de mercado”; (x) as instruções da CVM determinam, como regra, que os aportes aos Fundos de Investimento sejam realizados em moeda corrente, de modo que, quando realizados por meio de ativos, devem ser admitidos pelo valor de sua expressão em moeda corrente, ou seja, pelo valor de mercado; (xi) é insólita a idéia de que os rigores da legislação do mercado de capitais na avaliação dos ativos que compõem os fundos de investimento somente se apliquem após a realização dos aportes; (xii) “A admissão de ativos a valores alheios ao de mercado, que a recorrente quer seja reconhecida legítima, só poderia prosperar em hipóteses como a dos autos, em que o Fundo é completamente subordinado a um único interesse (no caso, o do Grupo AD). Estando todos os integrantes do fundo participando do conluio, a utilização de valores artificiais não acarreta prejuízos ou ganhos (a não ser ao Fisco), já que nesse caso é possível realizar os ajustes necessários, antes do aporte artificialmente avaliado, que poderia em tese causar desequilíbrio”; (xiii) o acórdão exarado no processo CVM nº RJ-2006-7837 concluiu que “o aporte de títulos ou valores mobiliários deve necessariamente se dar pelo seu valor de mercado, a menos que se fizesse presente alguma circunstância excepcional devidamente justificada”; Fl. 4876DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 (xiv) a Medida Provisória nº 651, de 2014, apenas reconhece que o ganho de capital é devido e estabelece a responsabilidade do administrador do fundo sobre o recolhimento do imposto correspondente; (xv) “a CVM não audita e ratifica todos os atos praticados pelos agentes do mercado”, e o novo regulamento do Fundo Santa Rita não era detalhado sobre a valoração dos bens entregues em integralização das cotas; (xvi) o art. 438 do RIR/99 é plenamente aplicável ao caso e a reavaliação de ativos configura, no mínimo, disponibilidade jurídica de renda; (xvii) quanto à permuta de ações, a avaliação das ações da CBD “pelo custo histórico da aquisição das ações ordinárias da Wilkes entregues ao Grupo Casino se mostra de pronto inadequada e irreal pois era evidente que as ações preferenciais da CBD tinham valor superior (era público e notório o valor adequado das ações preferenciais da CBD, vez que cotadas na Bovespa)”; (xviii) “O registro das ações preferenciais da CBD a valor contábil buscou, a toda evidência, postergar a incidência do imposto de renda, ainda mais quando se verificam os passos posteriores à aquisição das ações, como a redução a valor contábil subsequente, que possibilitou transferir a posse dos ativos aos acionistas pessoas físicas da recorrente, também por valor substancialmente mitigado, para só então, nestas pessoas físicas, se realizar o ganho de capital, tributado à alíquota de 15%”; (xix) “não há dúvidas que todas as operações retratadas refletem e são consequências diretas da alienação do controle final da CBD ao grupo Casino”, embora a discussão de tal fato não altere as conclusões acerca da ocorrência de ganho de capital a permuta; (xx) estaria correto o procedimento de considerar o ativo entregue em permuta pelo seu valor contábil (custo de aquisição) e o ativo recebido pelo seu valor efetivo, conforme arts. 418, 425 e 426 do RIR/99 e Parecer PGFN nº 1.722, de 2013; (xxi) “o aporte de ações preferenciais da CBD ao FIA Santa Rita por valor assaz dissonante da real dimensão econômica de tal ativo caracteriza uma prática abusiva, evidentemente dolosa”, que justificaria a aplicação da multa qualificada; (xxii) o voto de qualidade tem previsão legal e não possui correlação com o art. 112 do CTN; (xxiii) a vedação ao confisco é alegação de cunho constitucional que, na esfera administrativa, não pode se sobrepor à disposição de lei vigente; (xxiv) a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício é matéria pacificada no âmbito do CARF. O processo foi, então, distribuído, por sorteio, a este Conselheiro. Fl. 4877DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Posteriormente, a Recorrente apresentou os documentos de fls. 4.811/4.815 e 4.818/4.822 (de igual teor), nos quais sintetizam as suas alegações e se manifesta em relação à decisão proferida no processo CVM nº RJ-2006-7837, defendendo a sua inaplicabilidade ao caso dos autos. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator I. DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS I.1 DA ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS O sujeito passivo principal foi cientificado da decisão de primeira instância, por via eletrônica, em 24 de abril de 2018 (fls. 3.863/3.864), tendo apresentado Recurso Voluntário em 22 de maio de 2018, dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. O Recurso é assinado física e digitalmente por Procuradores, devidamente constituídos conforme fls. 2.408 a 2.422. O responsável tributário, por sua vez, foi cientificado da decisão de primeira instância, por via eletrônica, em 04 de maio de 2018 (fl. 3.865), tendo apresentado Recurso Voluntário em 23 de maio de 2018, dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias acima referido. O Recurso é assinado por Procuradores, devidamente constituídos às fls. 3.450 a 3.457. A matéria objeto dos Recursos está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Art. 2º, incisos I e IV, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Isto posto, os Recursos são tempestivos e preenchem os requisitos de admissibilidade, portanto, deles tomo conhecimento. II.2 DA NULIDADE DO LANÇAMENTO Os Recorrentes suscitam a preliminar de nulidade do lançamento, sob o fundamento de que a autoridade fiscal teria considerado as datas de 31/12/2012 e 31/12/2013 como fatos geradores das obrigações tributárias, dentro da sistemática de apuração anual do IRPJ e da CSLL, em lugar da apuração trimestral, a que estava sujeita, uma vez que, apesar de haver indicado nas suas Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) relativas aos anos-calendários de 2012 e 2013 a opção pela apuração anual, tal fato não se consumou, em razão da ausência de qualquer recolhimento de IRPJ e CSLL nos referidos períodos. Haveria, então, segundo as Recorrentes: Fl. 4878DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 i. erro na eleição dos momentos dos fatos geradores; e ii. iliquidez e incerteza no cálculo do montante supostamente devido, em razão do erro na indicação dos fatos geradores. A decisão recorrida, entretanto, considerou que a opção pela apuração do IRPJ/CSLL com base no lucro real anual ficou configurada, uma vez que os valores devidos a título de estimativa somente deixaram de ser recolhidos em decorrência da elaboração de balanços/balancetes de suspensão, conforme indicado nas DIPJ relativas aos referidos anos- calendários, e previsão contida no art. 35 da Lei nº 8.981, de 1995 Nos Recursos Voluntários, sustenta-se que inexistiria na legislação a previsão de que, no caso da falta de recolhimento das estimativas em decorrência do levantamento de balanço/balancete de suspensão, considera-se que o contribuinte optou pela apuração anual do IRPJ/CSLL. Ora, é comezinho que a interpretação de uma norma jurídica não pode se dar de modo isolado de todo o sistema jurídico. Assim, a exigência tratada pelo Parágrafo Único do art. 3º da Lei nº 9.430, de 1996, de que a opção pelo recolhimento mensal do IRPJ/CSLL sobre base de cálculo estimada, com apuração anual do referido tributo, seja “manifestada com o pagamento do imposto correspondente ao mês de janeiro ou de início de atividade”, não pode jamais ser dissociada da faculdade prevista no art. 35 da Lei nº 8.981, de 1995, que transcrevo: Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. § 1º Os balanços ou balancetes de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do Imposto de Renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendário. § 2º Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência de prejuízos fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-calendário. (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) § 3º O pagamento mensal, relativo ao mês de janeiro do ano-calendário, poderá ser efetuado com base em balanço ou balancete mensal, desde que neste fique demonstrado que o imposto devido no período é inferior ao calculado com base no disposto nos arts. 28 e 29. (Incluído pela Lei nº 9.065, de 1995) Como se constata, se este último dispositivo faculta às pessoas jurídicas a suspensão do pagamento da estimativa mensal, inclusive, expressamente em relação ao mês de janeiro do ano-calendário, é totalmente indefensável se exigir que o contribuinte que podia se valer de tal faculdade seja obrigado a realizar o pagamento do imposto apenas para manifestar a opção pela apuração anual do IRPJ/CSLL. Fl. 4879DF CARF MF Fl. 55 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Ademais, como apenas as pessoas jurídicas que apuram o IRPJ/CSLL por períodos anuais estariam sujeitas aos recolhimentos mensais de tais tributos, é óbvia a conclusão de que as pessoas jurídicas que se utilizam da faculdade de suspender o recolhimento por estimativa optaram pela apuração anual. No caso em apreço, a autoridade fiscal teve acesso à Escrituração Contábil Digital (ECD) do sujeito passivo contida no ambiente do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) e não registrou a ausência dos referidos balanços/balancetes. Além disso, o sujeito passivo registrou, nos seus Livros de Apuração do Lucro Real (Lalur), demonstrações do prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL, ao final de cada um dos meses dos anos-calendários de 2012 e 2013 (fls. 178 a 228) e indicou, nas DIPJ relativas aos referidos períodos, a opção pela apuração anual com o levantamento de balanço/balancete de suspensão, como expressamente destacado na decisão recorrida. É completo absurdo, agora, vir o mesmo sujeito passivo sustentar a ausência de opção pela apuração anual. Deve, portanto, ser rejeitada a preliminar em questão. Os Recursos Voluntários contém, ainda, alegações incidentais de nulidade do lançamento, em razão da utilização de premissa fática equivocada (ausência de propósito negocial nos atos praticados pelo Grupo Abílio Diniz); da indicação de dispositivo legal inaplicável ao caso concreto (art. 438 do RIR/99); da ausência de reconhecimento dos efeitos da postergação do pagamento; da “iliquidez e incerteza da base de cálculo utilizada”, ao supostamente se arbitrar valores para os bens permutados; e da realização de compensação de ofício a menor dos saldos de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa da CSLL. Todas as alegações, contudo, não dizem respeito às hipóteses previstas para o reconhecimento da nulidade do lançamento, mas matérias relacionadas com o mérito do lançamento ou supostos erros na apuração dos montantes devidos, que resultariam tão somente na redução dos valores exigidos. Deste modo, todas estas alegações serão examinadas neste Voto, no momento da análise das questões de mérito. II.3 DA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO Os Recorrentes suscitam, também, a nulidade da decisão de primeira instância, posto que, em relação a ambas as infrações, teria ocorrido a alteração dos critérios jurídicos utilizados no lançamento. Segundo eles, a autoridade julgadora teria mantido o lançamento com base em fundamento (descumprimento do Ato Declaratório Interpretativo nº 7, de 2007) que não estaria em consonância com o critério jurídico adotado na formalização do lançamento fiscal; e, além disso, para o responsável pelo lançamento, a reavaliação de participação societária teria ocorrido quando da “marcação a mercado” das ações aportadas ao Fundo Santa Rita, enquanto, para os julgadores a quo, antes do aporte dos ativos no referido Fundo. Fl. 4880DF CARF MF Fl. 56 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Em relação à segunda infração, a decisão recorrida teria mantido a autuação com base no valor inadequado das ações preferenciais recebidas na permuta, enquanto que o lançamento teria sido fundamentado na ocorrência de permuta simulada para esconder a venda do controle da CBD. Segundo o art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Deste modo, a manutenção do lançamento de ofício com base em critérios jurídicos não aventados pela autoridade fiscal, ensejaria, de fato, a nulidade da decisão, posto que tal conduta representaria, inegavelmente, a “preterição do direito de defesa” do sujeito passivo. É que, com a ciência do Auto de Infração, o sujeito passivo apresenta a sua defesa em relação a todos os elementos utilizados pela autoridade responsável pela constituição do crédito tributário. Assim, não é possível se acatar que, no julgamento administrativo, utilize-se critérios para a manutenção da exigência, em relação aos quais o autuado não foi instado a se defender. Para o exame da matéria, portanto, é necessário que observemos quais foram as acusações fiscais, de modo a realizar o cotejo com os fundamentos utilizados pelos julgadores a quo. Conforme o Termo de Verificação Fiscal de fls. 2.070 a 2.117, as infrações cometidas pelo sujeito passivo foram: (i) realizar “um planejamento tributário abusivo visando omitir a valorização, a valores de mercado, da participação societária detida como mero aporte das ações em um fundo de ações”; (ii) “omitir o ganho de capital devido pela venda da totalidade do controle da CBD, mediante um acordo de troca de ações”. Para a autoridade fiscal, ao realizar o aporte das ações preferenciais da CBD no Fundo Santa Rita, o Grupo Abílio Diniz “pretendeu dissimular a reavaliação dessa participação societária, e a consequente tributação sobre o ganho nessa valorização, transferindo essa valorização para dentro do fundo de ações, em que a tributação se daria apenas por ocasião de um eventual resgate de cotas”. E, ainda, a “diferença entre o valor do aporte de R$ 31,25/ação e o valor de ajuste a mercado das ações da CBD no dia 17/12, de R$ 93,87/ação, ficou com a tributação postergada, já que, pela legislação, não haveria tributação nos ganhos das operações do fundo naquele momento”. A decisão recorrida, por sua vez, chega à conclusão de que: Fl. 4881DF CARF MF Fl. 57 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 é evidente a nítida finalidade fiscal da operação, notadamente pela artificialidade do aporte de ações no FIA Santa Rita ter sido empreendido por valor assaz dissonante da real dimensão econômica de tais ativos. (...) Na visão da fiscalização, que se entende irrepreensível e em perfeita consonância com o entendimento prestigiado no Ato Declaratório Interpretativo RFB nº. 7/2007, o Impugnante deveria ter avaliado as ações da CBD a mercado, antes de aportá-las ao FIA Santa Rita. Essa reavaliação seria imperiosa, conforme já vimos, para que tal operação fosse realizada por valores corretos, ou seja, sem artificialidade. E, neste ponto, para fins da autuação, é completamente irrelevante que o Impugnante não tenha empreendido tal reavaliação em sua escrita contábil (ou na sistemática do Regime Tributário de Transição - RTT). A reavaliação dos valores mobiliários mencionados no parágrafo precedente, que estavam avaliados pelo método da equivalência patrimonial, acarretaria a necessária tributação da mais-valia, em perfeita correspondência com o disposto no art. 438 do Decreto nº. 3.000 - Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR), indicado expressamente no Termo de Verificação Fiscal (...) Ou seja, não há qualquer discordância entre a autoridade autuante e os julgadores no que dizem respeito à infração cometida. Sempre, o objeto da tributação é o ganho de capital decorrente da reavaliação das ações da CBD que a Recorrente deixou de reconhecer ao integralizar as referidas ações pelo seu valor contábil, em lugar do seu valor de mercado. Apesar de apontar que a transferência das ações para o Fundo teve como único propósito evitar a tributação sobre referida reavaliação, jamais a autoridade fiscal considerou a integralização inexistente. Ademais, ao contrário do alegado, o ganho de capital tributado não ocorre na “marcação a mercado” realizada em 18/12/2012, mas no ato do aporte, tanto que, conforme trecho acima transcrito, a cotação utilizada para a identificação do valor de mercado das ações integralizadas foi a de 17/12/2012. O fato de a autoridade julgadora se referir ao Ato Declaratório Interpretativo nº 07, de 2007, não constitui qualquer inovação de critério jurídico. A referência à referida norma (não invocada nos documentos de lançamento, mas referida pela autoridade fiscal no Termo de Intimação Fiscal de fls. 964 a 966) vem no sentido de reforçar a conclusão de que a integralização deveria ter sido realizada com base no valor de mercado com o recolhimento do IRPJ e da CSLL incidentes sobre o ganho de capital, conforme transcrição a seguir: Não se pode deixar de apontar, neste ponto, que causa espécie a esta autoridade julgadora que uma administradora de fundos de investimento permita a integralização de cotas de FIA com base na entrega de participações societárias avaliadas pelo custo de aquisição ou por equivalência patrimonial, pois é óbvio ululante que tal valoração não reflete efetivamente o valor da respectiva empresa investida! Conforme bem apontado pela fiscalização: “Em uma situação normal, é claro que nenhum investidor adotaria tal procedimento em sã consciência para “dividir” o seu rendimento com a aplicação a valor contábil com outros cotistas. Se fosse obrigado a dividir tal ganho, evidentemente não faria a integralização das ações a valor contábil, ou sequer faria a integralização com ações”. Fl. 4882DF CARF MF Fl. 58 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Ainda neste ponto, é importante apontar-se que era plenamente conhecido o entendimento da Receita Federal acerca da adequada valoração a mercado de valores mobiliários aportados a fundo de investimento, conforme se defluiu da literalidade do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº. 7, de 24 de maio de 2007, que a seguir reproduzida: Tal fundamento foi exatamente aquele que justificou a constituição do crédito tributário. Observa-se, portanto, que não há qualquer inovação neste ponto. Em relação à segunda infração, a leitura do Termo de Verificação Fiscal revela que, embora se aponte que a “elaboração de um Contrato de Permuta foi uma mera formalidade para tentar esconder a venda do controle da CBD e o ganho de capital obtido”, a conclusão a que chega a autoridade fiscal é que “a empresa se desfez do ativo (via permuta)”, sendo “preciso apurar o ganho de capital correspondente à diferença entre o valor contábil do ativo que foi transferido e o valor do novo ativo que foi adquirido por permuta”. Ou seja, para o Fisco, conquanto a verdadeira operação realizada seja a alienação da CBD, esta se deu mediante o contrato de permuta, mas não entre ativos de valores iguais, como pretendido pela autuada, mas com expressiva diferença de valores, que representa exatamente o ganho de capital tributável. Vejam-se estas passagens do TVF: 182. Verifica-se que a vendedora do controle da CBD, a Península, procurou contabilizar o que seria a permuta de participações societárias de igual valor. Assim, apenas a vendedora procurou manter formalmente a permuta, o que sequer os compradores se preocuparam em fazer. (...) 186. Porém, em 06/09/2013, na data do Contrato de Permuta, o valor de mercado das ações preferenciais da CBD, negociadas na BM&FBovespa com o código PCAR4, fecharam o dia na cotação de R$ 98,62/ação. Isso significa que o valor pago pelo grupo Casino pelo controle total da CBD foi de R$ 1.910.762.500,00 (R$ 98,62/ação x 19.375.000 ações PCAR4). Como o valor patrimonial das ações da Wilkes era de R$ 592.116.989,17, o ganho de capital efetivamente obtido foi de R$ 1.318.645.510,83. A decisão recorrida, por outro lado, ainda que considere válidos os motivos para a realização da permuta (com a ratificação, porém, da existência de artificialidades nas operações de aumento e redução de capital), chega à mesma conclusão da autoridade fiscal: houve ganho de capital não tributado. In verbis: Assim, o problema não residiria efetivamente na permuta (entendo plenamente possível que o término de uma relação associativa entre dois grandes grupos empresariais não envolva necessariamente o pagamento em dinheiro), e sim no valor atribuído pelo Impugnante às ações preferenciais da CBD recebidas em tal operação. (...) Particularmente, entendo de somenos importância determinar-se o motivo do ganho de capital que deveria ter sido registrado pelo Impugnante quando do recebimento das ações preferenciais da CBD em troca às ações ordinárias anteriormente detidas da Wilkes. De fato, a tributação do imposto sobre a renda independe do motivo da Fl. 4883DF CARF MF Fl. 59 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 percepção da renda ou dos proventos de qualquer natureza (Art. 43, §1º, do Código Tributário Nacional - CTN). Logo, ainda que se conclua que a mais valia auferida pelo Impugnante na permuta em foco não decorreu da alienação do controle total da CBD, manter-se-ia hígida a tributação do ganho de capital já destacado neste voto. (...) De fato, para fins tributários, o ativo entregue em permuta somente pode ser avaliado por seu custo de aquisição, e o ativo recebido deve ser avaliado por seu valor efetivo (obviamente, em se tratando de ação negociada em bolsa de valores, o valor efetivo do ativo corresponde ao vigente no mercado bursátil). Em síntese, ainda que com visões diversas sobre aspectos específicos das operações realizadas, o TVF e a decisão recorrida são uníssonos na existência de ganho de capital não oferecido à tributação, consistente na diferença entre o valor contábil do ativo dado pela Recorrente e o valor patrimonial do ativo recebido. Deste modo, voto por rejeitar mais esta preliminar. O responsável tributário Abílio dos Santos Diniz também suscita a nulidade do Acórdão recorrido, na parte em que analisa a atribuição de responsabilidade, já que, também ali, teria havido inovação por parte da autoridade julgadora. Neste ponto, opto por analisar a referida preliminar juntamente com o mérito da responsabilização, tópico posterior deste Voto. II.4 DA MATÉRIA EM DISCUSSÃO O Termo de Verificação Fiscal dedica substancial espaço à caracterização das operações realizadas pelo sujeito passivo principal como um planejamento tributário abusivo. De fato, há diversas características nas referidas operações que podem suscitar a discussão sobre se a autuada realizou elisão tributária lícita e eficaz ou perpetrou elusão tributária (elisão tributária lícita, mas ineficaz) ou mesmo evasão tributária 1 , à qual voltarei ao longo do Voto. O mérito da autuação, entretanto, não depende fundamentalmente da referida discussão, mas de se responder a duas questões relacionadas, respectivamente, às infrações apontadas: (i) qual valor deveria ter sido utilizado para as ações da CBD na integralização de cotas no Fundo Santa Rita; (ii) quais os valores deveriam ser utilizados para as ações envolvidas na permuta realizada com o Grupo Casino. Solucionadas tais questões, pode-se chegar a conclusões acerca da (im)procedência das exigências fiscais, cabendo a análise da existência de planejamento tributário (i)lícito como matéria periférica ou preparatória para a utilização dos valores adotados 1 Adoto aqui a classificação proposta por Marciano Seabra de Godoi (Planejamento Tributário in Hugo de Brito Machado (coord.) Planejamento Tributário. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 480 Fl. 4884DF CARF MF Fl. 60 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 pelo sujeito passivo nas referidas operações, bem como para a definição do percentual da multa de ofício aplicável e na caracterização da responsabilidade tributária do Sr. Abílio dos Santos Diniz. Passemos, então, ao exame das referidas questões. II.5 DO GANHO DE CAPITAL NA INTEGRALIZAÇÃO DE AÇÕES O cerne da discussão referente à primeira infração constatada pela autoridade fiscal diz respeito à possibilidade de o sujeito passivo realizar a integralização de cotas no Fundo Santa Rita, por meio das ações da CBD avaliadas pelo seu valor contábil, em lugar do valor de mercado. II.5.1 – Dos Fundos de Investimento O funcionamento dos Fundos de Investimento é regulado pela Instrução Normativa CVM nº 409, de 2004, que, em seu art. 2º, assim define tais instrumentos: Art. 2º. O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituída sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros, observadas as disposições desta Instrução. Trata-se, portanto, em essência, de um condomínio de investidores que aportam os seus recursos para serem utilizado em investimentos em “ativos financeiros admitidos a negociação em bolsa de valores, de mercadorias e futuros, ou registrados em sistema de registro, de custódia ou de liquidação financeira devidamente autorizado pelo Banco Central do Brasil ou pela CVM, nas suas respectivas áreas de competência” (art. 2º, §3º). Dentre outros benefícios, os Fundos de Investimento possibilitam que os recursos sejam investidos no mercado de capitais por pessoas jurídicas devidamente habilitadas para tanto, conforme exigência do art. 3º da referida Instrução Normativa: Art. 3º O fundo será constituído por deliberação de um administrador que preencha os requisitos estabelecidos nesta Instrução, a quem incumbe aprovar, no mesmo ato, o regulamento do fundo. Parágrafo único. Podem ser administradores de fundo de investimento as pessoas jurídicas autorizadas pela CVM para o exercício profissional de administração de carteira, nos termos do art. 23 da Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Ao aportar recursos no Fundo de Investimento, o investidor passa a ser detentor de cotas do referido Fundo, correspondentes a frações ideais do seu patrimônio e cujo valor é calculado pela “divisão do valor do patrimônio líquido pelo número de cotas do fundo, apurados, ambos, no encerramento do dia, assim entendido, para os efeitos desta Instrução, o horário de fechamento dos mercados em que o fundo atue” (art. 10, §2º). O aspecto mais relevante, no caso sob análise, diz respeito à integralização das cotas, regulada pelo art. 14 da IN CVM nº 409, de 2014: Art. 14. Na emissão das cotas do fundo deve ser utilizado o valor da cota do dia ou do dia seguinte ao da efetiva disponibilidade, pelo administrador ou intermediário, dos recursos investidos, segundo o disposto no regulamento. Fl. 4885DF CARF MF Fl. 61 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Parágrafo único. A integralização do valor das cotas do fundo deve ser realizada em moeda corrente nacional, ressalvada a hipótese do inciso I do art. 110. Como se constata, a regra é que as integralizações sejam realizadas em moeda corrente nacional, sendo que o art. 110, inciso I, da referida norma cria hipótese de exceção: Art. 110. O fundo destinado exclusivamente a investidores qualificados, desde que previsto em seu regulamento, pode: I – admitir a utilização de ativos financeiros na integralização e resgate de cotas, com o estabelecimento de critérios detalhados e precisos para adoção desses procedimentos, atendidas ainda, quando existirem, as correspondentes obrigações fiscais; • Inciso I com redação dada pela Instrução CVM nº 522, de 8 de maio de 2012. Como se observa a referida exceção é aplicável apenas aos chamados investidores qualificados, conforme definidos no art. 109 da mesma Instrução Normativa: Art. 109. Para efeito do disposto no artigo anterior, são considerados investidores qualificados: I – instituições financeiras; II – companhias seguradoras e sociedades de capitalização; III – entidades abertas e fechadas de previdência complementar; IV – pessoas físicas ou jurídicas que possuam investimentos financeiros em valor superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) e que, adicionalmente, atestem por escrito sua condição de investidor qualificado mediante termo próprio, de acordo com o Anexo I; V – fundos de investimento destinados exclusivamente a investidores qualificados; VI – administradores de carteira e consultores de valores mobiliários autorizados pela CVM, em relação a seus recursos próprios; VII – regimes próprios de previdência social instituídos pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou por Municípios. II.5.2 – Do valor de integralização das cotas segundo a CVM No caso dos autos, a discordância entre a autuada e a autoridade fiscal se dá exatamente em relação ao valor que deve ser atribuído aos ativos financeiros na integralização de cotas de Fundos de Investimento realizada com base na permissão do art. 110, inciso I, da Instrução Normativa CVM nº 409, de 2004. Para o sujeito passivo, não havendo norma expressa que determine a utilização do valor de mercado dos ativos financeiros, seria possível a utilização do valor contábil, como por ela realizado. Para a autoridade fiscal, no que foi referendada pela decisão recorrida, necessariamente, o valor a ser utilizado deve ser o de mercado. Creio que a menção a mais alguns dispositivos normativos pode auxiliar na definição da questão. Fl. 4886DF CARF MF Fl. 62 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Em primeiro lugar, os arts. 38-A e 38-D da IN CVM nº 409, de 2004, dispõem que as informações divulgadas pelos administradores de Fundos de Investimento devem, dentre outras características, ser “verdadeiras, completas, consistentes e não induzir o investidor a erro” e “úteis à avaliação do investimento”. A divulgação das informações deve, ainda, ser “abrangente, equitativa e simultânea para todos os cotistas” (art. 38-C). Já o art. 41, ao tratar sobre as disposições obrigatoriamente contidas no regulamento dos Fundos de Investimento, inclui, no seu inciso VI, a política de investimento, a qual, dentre outros itens, deve conter (incisos III e IV do §1º do citado dispositivo): III – o percentual máximo de aplicação em ativos financeiros de um mesmo emissor, observados os limites do art. 86 desta Instrução; e • Inciso III com redação dada pela Instrução CVM nº 522, de 8 de maio de 2012. IV – o propósito do fundo de realizar operações em valor superior ao seu patrimônio, com a indicação de seus níveis de exposição em mercados de risco. O art. 68 da IN em questão também obriga o administrador do fundo a “divulgar, diariamente, o valor da cota e do patrimônio líquido do fundo aberto”. Os arts. 85 e 86 da mesma norma estabelecem limites para a carteira dos Fundos, por tipo de ativo financeiro e por emissor: Art. 85. O fundo deve manter seu patrimônio aplicado em ativos financeiros, conforme definição do art. 2º, nos termos estabelecidos em seu regulamento, observados os limites de que trata esta Instrução. § 1º Observado o disposto nos §§ 5º e 6º do artigo 2º, o fundo poderá manter em sua carteira ativos financeiros negociados no exterior, nas seguintes condições: I – ilimitadamente, para os fundos classificados como “Dívida Externa” e para os fundos de qualquer classe que atendam o disposto no artigo 110-B; II – até 20% (vinte por cento) de seu patrimônio líquido para os fundos classificados como “Multimercado”; e III – até 10% (dez por cento) de seu patrimônio líquido, para os casos não contemplados nos incisos I e II acima. • § 1º com redação dada pela Instrução CVM nº465, de 20 de fevereiro de 2008. § 2º As aplicações em ativos no exterior, serão consideradas, cumulativamente, no cálculo dos correspondentes limites de concentração por emissor e por modalidade. (...) Art. 86. O fundo observará os seguintes limites de concentração por emissor, sem prejuízo das normas aplicáveis à sua classe (art. 92): I – até 20% (vinte por cento) do patrimônio líquido do fundo quando o emissor for instituição financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil; e II – até 10% (dez por cento) do patrimônio líquido do fundo quando o emissor for companhia aberta; III – até 10% (dez por cento) do patrimônio líquido do fundo quando o emissor for fundo de investimento; Fl. 4887DF CARF MF Fl. 63 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 IV – até 5% (cinco por cento) do patrimônio líquido do fundo quando o emissor for pessoa física ou pessoa jurídica de direito privado que não seja companhia aberta ou instituição financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil; e V – não haverá limites quando o emissor for a União Federal. Todos os referidos dispositivos, e mais outros que poderiam ser citados, apenas da IN CVM nº 409, de 2004, revelam a impossibilidade de se acatar como normal que o Fundo de Investimento considere, na integralização de cotas, qualquer valor diferente do efetivo valor de mercado dos ativos financeiros que receber. Como se constata, o valor utilizado terá efeito direto no valor do patrimônio líquido do Fundo, no valor de cada cota, na participação percentual do cotista e na proporção de determinado ativo dentro da carteira do Fundo. Acatar uma cotação que não corresponde ao efetivo valor dos ativos provocará distorção nas referidas informações, em prejuízo aos demais cotistas, à análise da observância dos limites impostos pela legislação e às informações aos potenciais investidores. Não apenas isso, mas, passando à Instrução Normativa CVM nº 438, de 2006, que aprova o Plano Contábil dos Fundos de Investimento, temos, no item 7.2 da Seção 1 do Capítulo 1, que “O Patrimônio Líquido, apurado na periodicidade estabelecida na regulamentação específica, deve demonstrar a real situação patrimonial do Fundo”. E, no item 1 da Seção 2 do mesmo Capítulo: 1 – Os ativos integrantes das carteiras dos fundos de investimento devem ser registrados pelo valor efetivamente contratado ou pago, e ajustados, diariamente, ao valor de mercado, reconhecendo-se contabilmente a valorização ou a desvalorização em contrapartida à adequada conta de receita ou despesa, no resultado do período. 2 – Considera-se preço de mercado o valor que se pode obter com a negociação do título ou valor mobiliário em um mercado ativo, em que comprador e vendedor sejam independentes, sem que corresponda a uma transação compulsória ou decorrente de um processo de liquidação. Por sua vez, define-se mercado como aquele em que o ativo é negociado de maneira habitual e freqüente, devendo ser selecionado, dentre os eventuais mercados disponíveis, aquele em que ocorrer o maior volume de negociações do ativo. Ou seja, é inerente ao funcionamento dos Fundos de Investimento (na verdade, é inerente ao mercado de capitais), que os ativos integrantes de sua carteira reflitam o valor a eles atribuído pelo mercado. O dispositivo acima transcrito, inclusive, determina que essa “marcação a mercado” seja realizada diariamente. Ao tratar da marcação a mercado, José Maria Porto, chama à atenção para os objetivos visados com tal procedimento, que refletem exatamente tudo quanto já exposto 2 : Segundo o Código de Autorregulação da Anbima para a Indústria de Fundos de Investimento, a MaM tem como principal objetivo evitar a transferência de riqueza entre os diversos cotistas do fundo e dar maior transparência aos riscos embutidos nas posições, uma vez que as oscilações de mercado dos preços dos ativos, ou dos fatores 2 Manual dos mercados financeiros e de capitais. São Paulo: Atlas, 2015, p. 125. Fl. 4888DF CARF MF Fl. 64 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 determinantes destes, estarão refletidas nas cotas, melhorando assim a comparabilidade entre suas performances. A MaM contempla também os seguintes objetivos: • Garantir que os resultados apurados pelos ad ministradores de carteira e gestores de fundos evidenciem o preço efetivo dos ativos que os compõem, refletindo o real valor do patrimônio do fundo. • Garantir que os investimentos tenham, de maneira uniforme, assegurada sua rentabilidade. • Permitir que as variações nos preços dos ativos (volatilidade, risco) sejam reconhecidas, mesmo que esses ativos não tenham sido negociados. • Conformidade com os padrões contábeis internacionais. É totalmente absurdo, portanto, que se admita, como pretendem os Recorrentes, que todo o discorrido valha apenas após a integralização de cotas por meio de ativos financeiros, mas não no exato instante de tal integralização. Evidente que tal procedimento distorceria completamente o valor do patrimônio líquido do Fundo e, consequentemente, das suas cotas. Como vista acima, no item 1.1 da Seção 2 do Capítulo 1 da IN CVM nº 438, de 2006, o valor de registro dos valores integrantes das carteiras do Fundo devem ser aqueles “efetivamente contratado ou pago”. Na hipótese usual, tais ativos somente passam a integrar as referidas carteiras quando os Fundos os contratam ou adquirem em moeda corrente nacional. Na situação específica tratada no art. 110, inciso I, da IN CVM nº 409, de 2004, a “contratação ou pagamento” se dará por meio de cotas do Fundo. E qual será o preço? Obviamente o valor de mercado dos ativos financeiros aportados ao Fundo. O disparate da pretensão dos Recorrentes fica evidente quando se observa que, exigindo a norma em questão, como regra, a integralização em moeda corrente, o procedimento geral (obrigatório para todos os investidores não qualificados) seria o de alienar os seus ativos financeiros (onde, obviamente, o valor seria o de mercado), para, então, utilizar o produto de referida alienação na integralização das cotas. A regra para os investidores qualificados visa, então, facilitar as operações (de grande monta, conforme a definição de tal categoria de investidores), evitando a alienação prévia. A regra, contudo, não pode ser vista como um permissivo para que os referidos investidores, apenas porque não realizaram a conversão dos ativos em moeda corrente nacional, atribuam aos mesmos um valor distinto daquele que seria obtido em tal alienação prévia. Não pode ser acatado, portanto, que a norma vise a distorcer completamente o funcionamento do mercado de capitais com a utilização de um valor descolado do praticado no referido mercado. Fl. 4889DF CARF MF Fl. 65 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Não é por outra razão que a CVM, quanto consultada, no processo CVM nº RJ- 2006-7837, sobre a possibilidade de integralização de cotas de fundos de investimento “pela transferência dos títulos de emissão do Tesouro Nacional por seu valor de emissão corrigido, ou seja, sem ajuste ao preço de mercado”, decidiu pela impossibilidade da referida conduta. A decisão teve como embasamento manifestações da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (SIN) e da Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria (SNC) daquela Comissão, transcritas, respectivamente, a seguir: que a integralização de cotas de fundos com títulos ou valores mobiliários deve ser feita pelo valor de mercado do ativo que está sendo usado na operação, ou, na ausência de mercado ativo, pelo valor provável de realização. opinou a favor da avaliação a preços de mercado, compartilhando o posicionamento da GMA-3 (fls. 13). E não se alegue, como faz a Recorrente, no documento apresentado às vésperas deste julgamento, que a conclusão se refere, exclusivamente, a Fundos de Investimento Fechados Destinados aos Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS. Apesar de a consulta que gerou o referido processo tratar de Fundos desta natureza, de modo que se cogita da existência de regras específicas por parte do Ministério da Previdência Social, a conclusão acima expressa o posicionamento das instâncias da CVM. Fora de dúvidas, portanto, que, do ponto de vista da legislação que rege o funcionamento dos Fundos de Investimentos, a integralização de cotas realizadas por meio de ações deve tomar por base o valor de mercado de tais ativos financeiros. II.5.3 – Da legislação societária O art. 183 da Lei nº 6.404, de 1976, disciplina a forma de avaliação dos elementos integrantes do ativo de uma pessoa jurídica, cabendo destacar: Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes critérios: I - as aplicações em instrumentos financeiros, inclusive derivativos, e em direitos e títulos de créditos, classificados no ativo circulante ou no realizável a longo prazo: (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007) a) pelo seu valor justo, quando se tratar de aplicações destinadas à negociação ou disponíveis para venda; e (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) b) pelo valor de custo de aquisição ou valor de emissão, atualizado conforme disposições legais ou contratuais, ajustado ao valor provável de realização, quando este for inferior, no caso das demais aplicações e os direitos e títulos de crédito; (Incluída pela Lei nº 11.638,de 2007) (...) III - os investimentos em participação no capital social de outras sociedades, ressalvado o disposto nos artigos 248 a 250, pelo custo de aquisição, deduzido de provisão para perdas prováveis na realização do seu valor, quando essa perda estiver comprovada como permanente, e que não será modificado em razão do recebimento, sem custo para a companhia, de ações ou quotas bonificadas; Fl. 4890DF CARF MF Fl. 66 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 (...) § 1 o Para efeitos do disposto neste artigo, considera-se valor justo: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) c) dos investimentos, o valor líquido pelo qual possam ser alienados a terceiros. d) dos instrumentos financeiros, o valor que pode se obter em um mercado ativo, decorrente de transação não compulsória realizada entre partes independentes; e, na ausência de um mercado ativo para um determinado instrumento financeiro: (Incluída pela Lei nº 11.638,de 2007) 1) o valor que se pode obter em um mercado ativo com a negociação de outro instrumento financeiro de natureza, prazo e risco similares; (Incluído pela Lei nº 11.638,de 2007) 2) o valor presente líquido dos fluxos de caixa futuros para instrumentos financeiros de natureza, prazo e risco similares; ou (Incluído pela Lei nº 11.638,de 2007) 3) o valor obtido por meio de modelos matemático-estatísticos de precificação de instrumentos financeiros. (Incluído pela Lei nº 11.638,de 2007) Observe-se que, no caso de investimentos em participação no capital social de outras sociedades é feita remissão aos arts. 248 a 250 da mesma Norma, que tratam da avaliação pelo método da equivalência patrimonial. É relevante a transcrição do primeiro dispositivo: Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I - o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela controladas; II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada; III - a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o custo de aquisição corrigido monetariamente; somente será registrada como resultado do exercício: a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada; b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos; c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 1º Para efeito de determinar a relevância do investimento, nos casos deste artigo, serão computados como parte do custo de aquisição os saldos de créditos da companhia contra as coligadas e controladas. Fl. 4891DF CARF MF Fl. 67 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 § 2º A sociedade coligada, sempre que solicitada pela companhia, deverá elaborar e fornecer o balanço ou balancete de verificação previsto no número I. Em consonância com o disposto, as ações detidas pelo sujeito passivo principal na Companhia Brasileira de Distribuição (CBD) deveriam se apresentar em sua escrituração comercial na forma determinada pelo inciso III do art.183 c/c os ajustes do art. 248 da referida Lei. Por ocasião da alienação do investimento, o que, mesmo afastada as alegações de planejamento tributário abusivo, configura-se na utilização das ações para a integralização de cotas em Fundos de Investimento, a pessoa jurídica deveria haver adotado os procedimentos prescritos nos itens 22 e 23 do Pronunciamento CPC-18, ou seja: 22. (...) (b) (...) A entidade deve reconhecer na demonstração do resultado do período, como receita ou despesa, qualquer diferença entre: (i) o valor justo de qualquer interesse remanescente e qualquer contraprestação advinda da alienação de parte do interesse no investimento; e (ii) o valor contábil líquido de todo o investimento na data em que houve a descontinuidade do uso do método da equivalência patrimonial; (c) quando a entidade descontinuar o uso do método da equivalência patrimonial, deve contabilizar todos os montantes previamente reconhecidos em seu patrimônio líquido em rubrica de outros resultados abrangentes, e que estejam relacionados com o investimento objeto da mudança de mensuração contábil, na mesma base que seria requerido caso a investida tivesse diretamente se desfeito dos ativos e passivos relacionados. E, quanto às cotas recebidas, a aplicação do Pronunciamento CPC-38 impõe o seu reconhecimento inicial pelo valor justo: 43. Quando um ativo financeiro ou um passivo financeiro é inicialmente reconhecido, a entidade deve mensurá-lo pelo seu valor justo mais, no caso de ativo financeiro ou passivo financeiro que não seja pelo valor justo por meio do resultado, os custos de transação que sejam diretamente atribuíveis à aquisição ou emissão do ativo financeiro ou passivo financeiro. E a definição de valor justo trazida naquele normativo é exatamente o valor de mercado: Valor justo é o preço que seria recebido pela venda de um ativo ou que seria pago pela transferência de um passivo em uma transação não forçada entre participantes do mercado na data de mensuração Assim, de acordo com as normas societárias vigentes à data da integralização das ações, as cotas do Fundo Santa Rita deveriam ter sido reconhecidas pelo valor de mercado e a diferença para os valores contábeis das ações da CBD deveria integrar o resultado. Como o lançamento sob análise se refere ao ano-calendário de 2012, na vigência, portanto, do Regime Transitório de Tributação (RTT), para efeitos fiscais deveriam, por força do art. 16 da Lei nº 11.941, de 2009, ser desconsiderados os efeitos das alterações legislativas que alteraram “o critério de reconhecimento de receitas, custos e despesas computadas na apuração Fl. 4892DF CARF MF Fl. 68 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 do lucro líquido do exercício”, “devendo ser considerados, para fins tributários, os métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007”. Assim, em relação à avaliação dos ativos, nenhum efeito do RTT. Quanto ao reconhecimento do ganho de capital decorrente da integralização, incide, no caso, o disposto no art. 187, inciso IV, da Lei nº 6.404, de 1976, c/c o art. 31 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 (por força do art. 177, §2º, da Lei nº 6.404, de 1976): Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará: (...) V – o lucro ou prejuízo operacional, as outras receitas e as outras despesas; Art 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por desapropriação (§ 4º), na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente. § 1º - Ressalvadas as disposições especiais, a determinação do ganho ou perda de capital terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte, corrigido monetariamente e diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada. II.5.4 – Da legislação fiscal Do ponto de vista fiscal, portanto, afastada a existência de qualquer procedimento abusivo por parte do sujeito passivo, incidiria o já transcrito art. 31 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, posto que teria havido uma alienação das ações detidas pela Recorrente. Deveria, então, ser apurado o ganho de capital correspondente aos resultados na alienação (valor da alienação menos valor contábil do bem). Na verdade, sob a ótica fiscal, em uma operação totalmente lícita, a integralização de cotas em um Fundo de Investimento por meio de ações corresponderia, na verdade, a uma dação em pagamento de ações pelas referidas cotas. O Ato Declaratório RFB nº 7, de 2007, ao tratar do ganho de capital auferido em semelhante transação por parte das pessoas físicas, não deixou dúvidas acerca do valor a ser considerado para os títulos alienados: Artigo único. O imposto de renda devido sobre o ganho de capital apurado na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimentos por meio da entrega de títulos ou valores mobiliários deve ser pago até o último dia útil do mês subseqüente à data da integralização à alíquota de 15% (quinze por cento). § 1º Na hipótese de que trata o caput, considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor de mercado dos títulos ou valores mobiliários alienados, na data da integralização das cotas, e o respectivo custo de aquisição. Fl. 4893DF CARF MF Fl. 69 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante processo regular, arbitrará o valor ou preço informado pelo contribuinte, sempre que não mereça fé, por notoriamente diferente do de mercado. O Referido Ato visava a dirimir qualquer discussão acerca do valor adequado, ante a tentativa dos sujeitos passivos de aplicarem ao caso a opção conferida pelo art. 23 da Lei nº 9.249, de 1995, na integralização de capital em pessoas jurídicas realizada por meio da entrega de bens e direitos. É que esta última norma possibilitava às pessoas físicas que a referida integralização se realizasse pelo valor constante em suas declarações de bens ou pelo valor de mercado. O Ato Declaratório Interpretativo, então, à luz do disposto dos arts. 3º (destaco os §§2º), 19 e 20 da Lei nº 7.713, de 1988 (invocadas em seu prefácio), explicita que não há a referida opção no caso de integralização de cotas ou fundos de investimento. Por oportuno, transcrevo os citados dispositivos da Lei nº 7.713, de 1988: Art. 3º (...) § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. Art. 19. Valor da transmissão é o preço efetivo de operação de venda ou da cessão de direitos, ressalvado o disposto no art. 20 desta Lei. Parágrafo único. Nas operações em que o valor não se expressar em dinheiro, o valor da transmissão será arbitrado segundo o valor de mercado. Art. 20. A autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará o valor ou preço, sempre que não mereça fé, por notoriamente diferente do de mercado, o valor ou preço informado pelo contribuinte, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. O referido consagrado no ADI nº 7, de 2007, está em linha com o posicionamento do CARF, conforme ementa de julgado a seguir: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF Ano-calendário: 2006 GANHO DE CAPITAL. OPERAÇÕES COM AÇÕES. INTEGRALIZAÇÃO DE QUOTAS DE FUNDO DE INVESTIMENTO. ALIENAÇÃO. Fl. 4894DF CARF MF Fl. 70 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Para fins de apuração do ganho de capital é considerada alienação a operação de integralização de ações com o recebimento de quotas de fundo de investimento. Considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor de mercado dos valores mobiliários alienados, na data da integralização das quotas, e o respectivo custo de aquisição. (Acórdão nº 2401-006.230, de 7 de maio de 2019, Relator Conselheiro Cleberson Alex Friess) Não há qualquer fundamento plausível, para que seja outro o entendimento adotado em relação à integralização de cotas em Fundos de Investimento por parte das pessoas jurídicas, que, como já dito, constitui uma alienação, na qual o ganho de capital auferido deve integrar o lucro, para fins de tributação pelo IRPJ e pela CSLL. No caso sob apreciação, ante a constatação de que a referida integralização, se deu em um Fundo de Investimento preparado para refletir a situação já existente, em termos de direitos e benefícios, em relação às citadas ações, e por valor contábil (para que as ações fossem valoradas a valor de mercado já dentro do Fundo, sem incidência imediata de tributação), a autoridade fiscal, aplicando o correto valor à integralização, concluiu que o sujeito passivo promoveu verdadeira reavaliação espontânea dos seus ativos, de modo incidiria o art. 35, §3º, do mesmo Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 (que é a matriz legal do art. 438 do RIR/99, invocado na autuação): Art. 35 (...) § 3º - Será computado na determinação do lucro real o aumento de valor resultante de reavaliação de participação societária que o contribuinte avaliar pelo valor de patrimônio líquido, ainda que a contrapartida do aumento do valor do investimento constitua reserva de reavaliação. II.5.5 – Da preparação do Fundo de Investimento A autoridade fiscal descreve no TVF diversos procedimentos realizados antes da integralização das cotas do Fundo Santa Rita que teriam permitido que esta fosse realizada pelo valor contábil das ações detidas pela Península. Em primeiro lugar, foi promovida a alteração no quadro de investidores do referido Fundo, de modo a que, apesar de ser um fundo aberto, estes ficassem restritos às pessoas jurídicas integrantes do Grupo Abílio Diniz detentoras de ações preferenciais da CBD. Veja-se a descrição do TVF: 55. Antes das alterações promovidas no regulamento do Fundo, houve uma alteração no seu quadro de investidores. Até novembro de 2012 havia cinco investidores, pessoas físicas e pessoas jurídicas, todos ligados ao grupo Abílio Diniz, a saber: Caio Racy Mattar, Geyze Marchesi Diniz, Sergio Roberto Quio, Paic Participações Ltda. e Zabaleta Participações Ltda. (doc. Doc. 03 - Movimentação de ativos). 56. Embora todos esses cotistas fossem ligados ao grupo Abílio Diniz, eles se retiraram do fundo. As pessoas físicas resgataram suas aplicações até o fim de novembro de 2012, e a Zabaleta Participações resgatou suas aplicações em 11/12/2012. De forma concomitante, ingressaram como investidores no FIA Santa Rita as empresas Península Participações S.A. e Onyx 2006 Empreendimentos e Participações Ltda., vindo a se juntar à Paic Participações Ltda. Observe-se que a Península, a Onyx 2006 e a Paic eram exatamente os investidores que detinham ações preferenciais da CBD que foram conferidas em aplicação no Fundo. Fl. 4895DF CARF MF Fl. 71 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 A segundo passo foi a alteração, em 13/12/2012 (ou seja, quatro dias antes da integralização) do administrador do Fundo, que deixou de ser a BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM e passou a ser a UBS Administradora de Valores Mobiliários Ltda. Já, em 17/12/2012, foi realizada profunda alteração no Regulamento do Fundo, chamando atenção o TVF para as seguintes mudanças: 62. As mudanças principais introduzidas no regulamento foram as seguintes: a) investimento mínimo e saldo mínimo de R$ 1.000.000,00. Em razão do investimento mínimo de R$ 1.000.000,00, a política de investimento do Fundo passou a permitir que não fosse observado o limite de concentração por emissor e por modalidade de ativo financeiro (arts. 86 e 87 da IN CVM 409/2004). Alteração fundamental para permitir que as ações da CBD tivessem sido utilizadas para integralização de cotas do Fundo; b) admissão de aplicação e resgate com títulos e valores mobiliários diretamente, com adoção de critérios detalhados e precisos, nas palavras utilizadas na IN CVM 409, mas que na prática, não tem nada de detalhado ou preciso, como será visto no decorrer deste Termo; c) constituição de Conselho Consultivo do Fundo, com 3 membros indicados pelos cotistas. O Conselho Consultivo já existia no regulamento de 23/05/2011, mas com uma composição cuja maioria era da administradora do Fundo, com 4 membros, e 1 membro indicado pelos cotistas; d) aumento da taxa de administração, que aumentou de 0,05% para 0,20% do valor do patrimônio líquido do fundo. Considerando apenas a aplicação com as ações preferenciais da CBD, que elevaram o patrimônio do fundo em mais de R$ 2 bilhões, o aumento da taxa de administração representou uma despesa a maior para os cotistas de R$ 3.000.000,00 por ano; e) alteração da política de distribuição de resultados, que passa a autorizar que os dividendos e juros sobre o capital próprio advindos dos ativos do Fundo sejam destinados diretamente aos cotistas do Fundo, quando antes o Fundo incorporava os dividendos, juros sobre capital próprio ou outros rendimentos advindos dos ativos que integrassem a sua carteira. Em paralelo, o “saldo das aplicações das empresas do grupo Abílio Diniz no Fundo Santa Rita foi previamente ajustado para a mesma proporção das aplicações que seriam feitas no dia 17/12/2012 com as ações preferenciais da CBD”, conforme descrito no TVF: 70. A fiscalizada Península Participações tinha um saldo em 30/11/2012 de R$ 5.027.187,91 e, em 06/12/2012, efetuou mais uma aplicação de R$ 1.570.000,00, de modo que em 13/12/2012 possuía um saldo de R$ 6.657.891,41, conforme os extratos do Fundo Santa Rita (doc. 02 da resposta de 22/09/2016). 71. Já a Onyx 2006 tinha um saldo em 30/11/2012 de R$ 4.021.750,33 e, em 06/12/2012, efetuou mais uma aplicação de R$ 47.668.000,00, de modo que em 13/12/2012 possuía um saldo de R$ 52.308.317,57. 72. Com relação à Paic Participações, o movimento foi no sentido inverso. Em 06/12/2012 foram efetuados dois resgates de aplicações anteriores, nos valores de R$ 31.989.351,36 e R$ 553.421,98, de forma que em 13/12/2012 restava um saldo de R$ 1.668.011,19. 73. As aplicações efetuadas com as ações da CBD em 17/12/2012 foram nos seguintes valores: a Onyx 2006 integralizou R$ 649.527.668,35, a Paic Participações aplicou o Fl. 4896DF CARF MF Fl. 72 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 valor de R$ 20.527.079,19 e a Península R$ 82.537.143,30. No quadro a seguir, fica demonstrado o ajuste prévio dos saldos em 13/12/2012 para a mesma proporção das aplicações que seriam efetuadas em 17/12/2012: O responsável pela constituição do crédito tributário tece críticas a cada uma das etapas preparatórias desenvolvidas pelo Grupo Abílio Diniz, de modo a demonstrar a existência de planejamento tributário abusivo. Não endosso toda a análise realizada, uma vez que, a princípio, todas as decisões adotadas se inserem dentro do campo da liberdade de atuação dos agentes econômicos. A Península era livre para alienar diretamente as suas ações preferenciais ou para integralizá-las em um Fundo de Investimento; era da sua livre escolha, ainda, que tal integralização se desse em um Fundo pré-constituído ou em um novo Fundo organizado segundo as características que lhe fossem adequadas (lembre-se que a legislação prevê, inclusive fundos exclusivos); detendo o poder decisório dos cotistas do Fundo, também era permitido ao Grupo Abílio Diniz a substituição do administrador e a realização das alterações estatutárias que lhe aprouvesse; por fim, era faculdade desse mesmo Grupo, a realização de investimentos no Fundo de tal forma que a posição dos cotistas refletisse a posição dos detentores de ações preferenciais da CBD. Ou seja, olhando cada uma das etapas isoladamente, não se vislumbra qualquer ato abusivo por parte dos Recorrentes. Se todas as etapas tivessem sido praticadas e a integralização das cotas do Fundo tivesse sido realizada pelo valor de mercado das ações da CBD (com o reconhecimento e oferecimento à tributação do ganho de capital), nenhuma crítica haveria e nenhum reflexo tributário resultaria. O fato, contudo, de que a integralização se deu pelo valor contábil das ações é que revela a artificialidade das etapas preparatórias e a abusividade do planejamento tributário. Como bem apontado pelo TVF: 57. A saída dos investidores anteriores do FIA Santa Rita, conforme descrito, foi uma etapa fundamental deste planejamento tributário. Como a integralização com as ações da CBD no Fundo foi efetuada a valor contábil, quando o fundo valorizasse essa aplicação com a marcação a mercado das ações, os demais cotistas, mesmo sem realizarem nenhum aporte novo, teriam um grande ganho no valor das suas cotas. 58. Poderia se imaginar uma distribuição de renda aos investidores anteriores pela valorização das suas cotas. Em uma situação normal, é claro que nenhum investidor adotaria tal procedimento em sã consciência para “dividir” o seu rendimento com a aplicação a valor contábil com outros cotistas. Fl. 4897DF CARF MF Fl. 73 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 59. Se fosse obrigado a dividir tal ganho, evidentemente não faria a integralização das ações a valor contábil, ou sequer faria a integralização com ações. Investiria em um fundo novo, sem outros cotistas, de modo que todo o rendimento ficasse apenas com ele mesmo. No caso presente, o que aconteceu foi que os investidores anteriores resgataram suas cotas antes dos novos aportes e da reavaliação dos ativos. (...) 65. O Fundo de Ações Santa Rita foi utilizado, na prática, como um veículo de valorização das ações preferenciais da CBD que estavam contabilizadas no fiscalizado e nas outras duas empresas. Afinal, a proporção do investimento com as ações CBD que cada empresa detinha, foi mantida no fundo com a mesma proporção de cotas para cada empresa, garantindo que as ações de uma empresa não gerassem ganho nem perda para as outras empresas envolvidas. As empresas também tinham completo domínio sobre esse investimento, inclusive através do novo Conselho Consultivo constituído. Como a aplicação com as ações da CBD representaram mais de 99% do patrimônio do fundo, não resta dúvida que o resultado que seria obtido pelo Fundo Santa Rita seria apenas um reflexo do valor das ações da CBD cotadas na BMFBovespa. 66. Ou seja, embora formalmente aplicadas em um fundo de ações, as ações preferenciais da CBD continuaram a ser de controle absoluto das empresas que as detinham, da mesma forma que se continuassem com cada empresa, antes do aporte no Fundo. Através de uma integralização em cotas de fundo de ações, as ações CBD foram valorizadas a preços de mercado sem gerar a correspondente tributação por essa valorização. (...) 91. É claro que a diferença de entendimento entre os administradores do Fundo a respeito do valor a ser considerado pelos ativos financeiros na integralização de cotas teve um papel fundamental na escolha dos cotistas para mudar o administrador para a UBS Brasil. Enquanto que para a BTG Pactual as aplicações em valores mobiliários seriam feitas a valor de mercado, para a UBS Brasil não havia obrigatoriedade quanto a isso, e simplesmente aceitava o que o cotista declarava. Sem a aplicação no Fundo Santa Rita a valor contábil não existiria esta operação. (...) 97. Em vista dessa disparidade de valores, fica claro o motivo de toda essa preparação para a integralização de cotas no Fundo Santa Rita com as ações preferenciais da CBD: escapar da tributação que seria devida com a valorização a mercado das ações CBD dentro da Península, da Onyx 2006 e da Paic e transferir o ganho para o Fundo de Ações, com tributação favorecida. 98. Com efeito, o Fundo de Investimento em Ações Santa Rita contabiliza o valor das ações a mercado (“marcação a mercado”), conforme cotação diária do fundo no mês de dezembro de 2012 disponível no site da CVM (doc. F13 - Informações Diárias do Fundo). O valor da cota do Fundo passa de R$ 1,5801039 no dia 17/12 para R$ 4,4637601 no dia 18/12. O Patrimônio Líquido do Fundo passa de R$ 60.785.153,26 antes da aplicação, no dia 14/12, para R$ 813.711.956,69 com a aplicação a valor contábil no dia 17/12, e para R$ 2.298.719.004,76 dia 18/12/2012, com as ações a valor de mercado, ou seja, com a valorização das ações transferida das empresas do grupo Abílio Diniz para o FIA Santa Rita. 99. O aporte das ações preferenciais da CBD no Fundo Santa Rita elevou o patrimônio líquido do fundo de R$ 60.785.153,26 para R$ 2.298.719.004,76, isto é, as ações da CBD passaram a representar 98% do patrimônio do Fundo e, consequentemente, a Fl. 4898DF CARF MF Fl. 74 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 valorização de tais ações passariam a determinar a valorização das cotas do Fundo Santa Rita na mesma proporção. 100. Os cotistas, o fiscalizado e as outras empresas do grupo Abílio Diniz, através da integralização das ações CBD no Fundo Santa Rita, conseguiram manter a mesma participação societária que detinham na CBD, mas agora com essa participação societária valorizada a mercado em suas contabilidades. O que antes se denominava na contabilidade de “Investimento CBD” passou a ser denominado “FIA Santa Rita”. E, é claro, sem tributar essa valorização. Sabendo que os Fundos de Investimentos estão sujeitos necessariamente a auditoria independente, este Relator teve a curiosidade de verificar como os auditores teriam enxergado as operações realizadas e a integralização das cotas pela Península. Apesar de a referida integralização haver sido realizada por valor completamente dissonante do praticado no mercado e de tal operação produzir o incremento do patrimônio líquido do Fundo em um único dia em 3.681%, nenhuma linha sequer é dedicada ao tema no “Relatório de auditoria das demonstrações financeiras do exercício findo em 31 de março de 2013 (disponível em http://cvmweb.cvm.gov.br/swb/default.asp?sg_sistema=fundosreg), elaborado pela Magalhães Andrade S/S. Neste exame, ainda, observei uma outra modificação relevante e não usual promovida no Fundo, mas não percebida pela autoridade fiscal, até mesmo a pessoa jurídica responsável pela auditoria independente foi substituída. É que até o regulamento aprovado em 17/12/2012 (todas as versões do regulamento estão disponíveis para consulta no endereço eletrônico acima apontado), a auditoria independente estava a cargo da Ernst & Young Auditores Independentes S/S. Naquela alteração, contudo, foi inserido, no art. 3º do Regulamento, dispositivo com o seguinte teor: Parágrafo Segundo– O prestador de serviço de auditoria independente do FUNDO, indicado no inciso V, acima, poderá ser substituído pela ADMINISTRADORA sempre que necessário, sem necessidade de deliberação em assembleia geral de cotistas, nos termos da legislação aplicável. Já, pelo novo Regulamento, aprovado em 05/04/2013, a auditoria independente passou à responsabilidade da PricewaterhouseCoopers Auditores Independentes; e no Regulamento datado de 21/06/2013, à Magalhães Andrade S/S Auditores Independentes, que é exatamente quem elabora o Relatório de Auditoria do exercício encerrado em 31/03/2013. II.5.6 – Das alegações dos Recorrentes a) Do Propósito Negocial - Legalidade das Operações e Demonstração da Improcedência das Acusações Fiscais Os Recorrentes sustentam em tópico assim intitulado que: (i) houve propósito negocial em todas as ações que praticou, a despeito de a inexistência de propósito negocial não ser motivo para desconsideração dos atos e negócios jurídicos efetivamente praticados, nem para sua requalificação jurídica ou para qualquer outro lançamento; e que (ii) sendo reconhecida a existência de propósito Fl. 4899DF CARF MF Fl. 75 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 negocial na reestruturação do investimentos da Família AD, tal como foi feito pela DRJ, deve haver a reforma parcial do acórdão recorrido e o cancelamento dos autos de infração A tese defendida é no sentido que não há amparo legal para se admitir que “a ausência de propósito negocial permitiria que a Fiscalização desconsiderasse atos praticados pelos contribuintes, mesmo quando não identificado qualquer violação a instituto jurídico de direito privado”. Apesar disso, várias páginas do Recurso são dedicadas a defender que, no caso concreto, haveria, sim, propósito negocial nos atos praticados. Considero desnecessária a análise individualizada de tais fundamentos de defesa, posto que, em primeiro lugar, o TVF utiliza a expressão “propósito negocial” apenas uma única vez, em relação à integralização de cotas do Fundo Santa Rita, e como um qualificador da artificialidade das operações realizadas pelo sujeito passivo, conforme se constata a seguir: 211. No aporte das ações preferenciais da CBD como investimento em cotas do FIA Santa Rita, foram efetuadas diversas etapas de preparação do Fundo para, de forma artificial, sem qualquer propósito negocial real, obter exclusivamente economia tributária pela redução da alíquota do imposto incidente e pela postergação do seu pagamento para a ocasião em que o fiscalizado considerasse apropriado fazê-lo pelo resgate das cotas do fundo. A par disso, como já consignado, considero que a integralização das ações no Fundo Santa Rita e todas as medidas preparatórias adotadas pelo sujeito passivo são plenamente válidas e estão dentro do âmbito da sua liberdade de organização dos negócios. Não há nada de ilícito ou artificial nelas, diretamente vinculado ao fato gerador da obrigação tributária, e a infração efetivamente praticada pelo sujeito passivo não está, inexoravelmente, atrelada a elas. É óbvio que os Recorrentes se aproveitaram das condições propiciadas por alguns desses atos para a prática do ilícito tributário, e tal fato é relevante para a apreciação, por exemplo, da qualificação da multa de ofício e da atribuição da responsabilidade tributária ao administrador da Península. A constatação do ilícito tributário, porém, é direta, independendo da análise das condutas anteriores. Como frisei, anteriormente, se o sujeito passivo houvesse realizado todas elas e tivesse reconhecido a integralização das ações a valor de mercado, com o oferecimento à tributação do ganho de capital, nenhuma crítica existiria. E, para não deixar dúvidas, não estou com isso a corroborar a tese defendida pelos Recorrentes no sentido de que, não havendo violação a instituto jurídico de direito privado, não seria possível à autoridade fiscal a requalificação dos atos jurídicos em decorrência de artificialidade representativa de simulação (com base no art. 149, inciso VII, do CTN). Apenas, dou razão aos Recorrentes quanto à legalidade das referidas operações. b) Impossibilidade de Aplicação do Artigo 438 do RIR/99 ao Caso Concreto – Ausência da Devida Fundamentação do Lançamento Fiscal Fl. 4900DF CARF MF Fl. 76 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Apesar de inserida como subitem da alegação anterior, entendo necessário destacar o presente argumento, para análise em separado. Sustentam os Recorrentes: Deveras, uma vez que não se confirmou a premissa da Autoridade Fiscal, qual seja, a de que a integralização das ações preferenciais da CBD no Fundo Santa Rita não possuiria propósito negocial, é evidente que não há como prevalecer a conclusão no sentido de que, a Recorrente, por meio da marcação a mercado efetuado pelo FIA, teria realizado uma reavaliação de ativos financeiros. Inicialmente, alegam que não seria possível aplicar o art. 438 do RIR/99, já que não teria havido reavaliação de participação societária nos moldes ali previstos. Afirmam que: Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 438 do RIR/99, citado pela Autoridade Fiscal no TVF como fundamento para a exigência em questão, “será computado na determinação do lucro real o aumento de valor resultante de reavaliação de participação societária que o contribuinte avaliar pelo valor de patrimônio líquido, ainda que a contrapartida do aumento do valor do investimento constitua reserva de reavaliação. ”. Assim, da leitura do referido dispositivo legal, fica claro que a previsão ali indicada diz respeito à tributação de eventual ganho na reavaliação de participação societária de acordo com o valor de patrimônio líquido atribuído à sociedade investida. Ocorre que, tratando-se de ações preferenciais de CBD, negociadas em bolsa de valores, o valor a elas atribuído no momento da “marcação a mercado” realizada pelo Fundo Santa Rita, corresponde, por óbvio, a seu valor de mercado, o qual não possui qualquer relação com à valoração de seu patrimônio líquido. Os argumentos não procedem. A norma em questão trata do “aumento de valor resultante de reavaliação de participação societária que o contribuinte avaliar pelo valor de patrimônio líquido”. Não se exige, para fins de aplicação do mencionado dispositivo que a reavaliação de participação societária seja efetuada com base no patrimônio líquido. A participação societária é que é avaliada pelo valor do patrimônio líquido, ou seja, com base no método da equivalência patrimonial, conforme já explicitado no item II.5.3 deste Voto. Não se pode perder de vista que o art. 438 estava inserido em uma Seção do RIR/99 que iniciava no art. 434, e que tratava exatamente da reavaliação dos bens integrantes do Ativo Permanente. In verbis: Art.434.A contrapartida do aumento de valor de bens do ativo permanente, em virtude de nova avaliação baseada em laudo nos termos do art. 8º da Lei nº 6.404, de 1976, não será computada no lucro real enquanto mantida em conta de reserva de reavaliação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 35, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso VI). §1ºO laudo que servir de base ao registro de reavaliação de bens deve identificar os bens reavaliados pela conta em que estão escriturados e indicar as datas da aquisição e das modificações no seu custo original. Fl. 4901DF CARF MF Fl. 77 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 §2ºO contribuinte deverá discriminar na reserva de reavaliação os bens reavaliados que a tenham originado, em condições de permitir a determinação do valor realizado em cada período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 35, §2º). §3ºSe a reavaliação não satisfizer aos requisitos deste artigo, será adicionada ao lucro líquido do período de apuração, para efeito de determinar o lucro real (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 43, §1º, alínea "h" , e Lei nº 154, de 1947, art. 1º). Assim, a reavaliação a que se refere o art. 438 é exatamente aquela tratada no dispositivo transcrito. Até, porque o tratamento tributário da avaliação com base na variação do patrimônio líquido já possuía regramento próprio (arts. 394 e 428 do RIR/99). Além disso, ao contrário do defendido pelos Recorrentes, os autos de infração não tratam de “reavaliação de cotas de fundo de investimento”, mas da reavaliação das ações preferenciais da CBD detidas pela Península. Como já afirmado, tal reavaliação teria ocorrido no instante da integralização das ações no Fundo Santa Rita, e não na “marcação a mercado” realizada na data seguinte a tal ato. Tem razão os Recorrentes, contudo, ao aduzirem que a Península sequer poderia, à luz da legislação societária, promover a reavaliação das referidas ações, por conta das alterações promovidas pela Lei nº 11.638, de 2007, que extinguiu a reserva de reavaliação. Para a conclusão definitiva acerca do tema, valho-me da Resolução CFC nº 1.157, de 2009, que aprovou o Comunicado Técnico CTG 02: Reserva de reavaliação 127. A Lei nº. 11.638/07 eliminou todas as menções à figura da reavaliação espontânea de ativos. Assim, prevalecem apenas as menções de que os ativos imobilizados, por exemplo, só podem ser registrados com base no seu efetivo custo de aquisição ou produção. 128. Algumas dúvidas têm sido suscitadas quanto à interpretação de que a não menção à reavaliação não impede que ela seja feita espontaneamente. O CFC alerta para o fato de que a reavaliação está sim, impedida, desde o início do exercício social iniciado a partir de 01 de janeiro de 2008, em função da existência dos critérios permitidos de avaliação para os ativos não monetários. 129. O fato de ter havido mudança de critério de avaliação para certos instrumentos financeiros, que agora passam, conforme sua classificação, a ser avaliados ao valor justo, nada tem a ver com a reavaliação. Avaliação a valor justo e reavaliação de ativos são institutos e conceitos contábeis diferentes, baseados inclusive em fundamentos distintos (valor justo, por exemplo, é valor de mercado de venda, ou valor esperado de fluxo de caixa futuro, enquanto a reavaliação se faz com base no valor de reposição). 130. Outra diferenciação: avaliação a valor justo somente se aplica a ativos destinados à venda, enquanto a reavaliação somente se aplica a ativos destinados a serem utilizados futuramente pela empresa. 131. A NBC TG 04 – Ativo Intangível menciona a figura da reavaliação, mas cita expressamente “se permitida legalmente”; essa permissão não existe hoje. O Pronunciamento Técnico CPC 27 sobre Ativo Imobilizado poderá mencionar o mesmo, Fl. 4902DF CARF MF Fl. 78 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 mas a adoção da reavaliação no Brasil só poderá ser feita se houver mudança na Lei vigente. 132. Assim, a partir de 2008 estão vedadas para todas as sociedades brasileiras novas reavaliações espontâneas de ativos. (Destacou-se) Não subsiste a tese encampada no Acórdão recorrido, que invoca, à luz da Lei nº 11.638, de 2007, as regras de avaliação a valor justo dos instrumentos financeiros destinados à venda futura, já que estamos tratando de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial. Além disso, não procede a alegação de que, por se estar na vigência do RTT, estavam em vigor as regras contábeis vigentes em 31/12/2007, de modo que a Península tinha “o dever de realizar o competente registro no Controle Contábil Fiscal de Transição – FCONT”. É que, como já afirmado, na vigência do RTT se desconsideram as regras que alterassem “o critério de reconhecimento de receitas, custos e despesas computadas na apuração do lucro líquido do exercício”. Não é o caso, em que a regra alterada tratava de (re)avaliação de ativos. Se constata, portanto, que se equivocou a autoridade fiscal na caracterização da infração praticada pelo sujeito passivo. Como discorrido, anteriormente, a matéria tributável, no caso sob análise, deveria ter sido o ganho de capital auferido pela Península no momento em que integralizou as ações preferenciais da CBD no Fundo Santa Rita. Deveria, por todas as razões expostas, haver reconhecido a alienação pelo valor de mercado dos referidos títulos e oferecido à tributação a diferença entre tal valor e o valor deles registrado em sua escrituração comercial. O responsável pela constituição do crédito tributário, porém, entendeu que o sujeito passivo teria realizado uma reavaliação espontânea das referidas ações, e, sendo tal investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial (patrimônio líquido na legislação societária anterior), incidiria então a tributação prevista no art. 438 do RIR/99. Observe que não se trata de um mero erro de enquadramento legal. Efetivamente, o TVF aponta e a decisão recorrida corroborou, que o sujeito passivo, por meio do planejamento tributário abusivo realizado, efetuou a reavaliação dos seus ativos por meio do aporte das ações no Fundo de Investimento. Impossível, portanto, se afastar dessa tese, para fazer incidir a tributação efetivamente devida sobre o ganho de capital auferido na alienação das ações. Pelo exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar o lançamento relacionado a esta primeira infração. II.6 DO GANHO DE CAPITAL NA PERMUTA DE AÇÕES II.6.1 – Das operações realizadas Fl. 4903DF CARF MF Fl. 79 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 A segunda infração apontada no Termo de Verificação Fiscal (TVF) se relaciona com o Instrumento de Permuta de Participação Acionária firmado, em 06/09/2013, entre o grupo Abílio Diniz, através da Recorrente, e o grupo Casino, representado pelas empresas Casino, Segisor e Sudaco. O TVF assim descreve a operação: 124. Por meio do Instrumento de Permuta de Participação Acionária, as partes contrataram a permuta de participações societárias em duas etapas: (a) a imediata permuta de 8.145.925 ações preferenciais de emissão de CBD de propriedade do grupo Casino pelo mesmo número de ações ordinárias de emissão de Wilkes Participações S.A. de titularidade de Península Participações S/A; e (b) quando obtida a aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, a permuta de adicionais 11.229.075 ações preferenciais de emissão de CBD de propriedade do grupo Casino pelo mesmo número de ações ordinárias de emissão de Wilkes de titularidade de Península Participações S.A. (doc. Comunicado Mercado CBD - 09-set-2013). A permuta foi realizada nos termos pactuados e o sujeito passivo principal realizou o seu registro contábil, sem o reconhecimento de qualquer ganho de capital, conforme detalhado no TVF: 130. O fiscalizado contabilizou essa operação nas duas etapas da permuta. A primeira com data de 09/09/2013, no valor de R$ 287.292.824,54, e a segunda com data de 18/10/2013 por R$ 390.377.120,00, totalizando R$ 677.669.944,54, que era o valor pelo qual estava contabilizada a participação na Wilkes. A conta Wilkes Participações S/A foi creditada e debitada a conta Ações Cia Brasileira de Distrib – CBD (doc. F35 – Contabilização Permuta - Península). A acusação fiscal, então, é que “o instituto da permuta foi usado com o objetivo de escapar da tributação do ganho de capital que ficaria evidente com a simples venda das ações ordinárias da Wilkes para o grupo Casino”. Para reforçar a sua tese, o responsável pelo lançamento também detalha operações subsequentes à pactuação da permuta em questão, quando foram realizados, em 10/10/2013, dois aumentos de capital na Recorrente, por meio da capitalização do saldo de reserva de capital e emissão de novas ações ordinárias (integralizadas mediante a capitalização de parte das reservas de lucro e do saldo da conta de adiantamento para futuro aumento de capital); seguido de uma redução de capital, realizada em 31/10/2013, em favor dos sócios mediante o cancelamento de 183.278.633 ações ordinárias, pelo valor contábil das 19.375.000 ações preferenciais da CBD recebidas na referida permuta. II.6.2 – Da tributação do ganho de capital auferido em permuta de ações Conquanto a caracterização de planejamento tributário abusivo realizada pela autoridade fiscal possa reforçar o caráter de operação de compra e venda envolvido na operação realizada pelo sujeito passivo, considero-a desnecessária para sustentar a necessidade de tributação pelo IRPJ/CSLL do ganho de capital auferido na permuta realizada (até mesmo porque, ao final, o tratamento conferido na autuação foi mesmo o de permuta). É que, em primeiro lugar, o próprio Código Civil estabelece a aplicação à permuta das disposições referentes à compra e venda, conforme abaixo: Fl. 4904DF CARF MF Fl. 80 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações: I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca; II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante. De fato, a operação de permuta envolve simultâneas operações de compra e venda, onde, ao mesmo tempo, cada uma das partes é compradora e vendedora, na forma a seguir ilustrada: Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, ao definirem o contrato de permuta, corroboram tal assertiva: Trata-se de uma das modalidades contratuais de mais antiga utilização, mesmo antes do desenvolvimento da compreensão do sistema normativo moderno, consistindo seu conceito, em síntese, em um negócio jurídico em que as partes se obrigam a entregar reciprocamente coisas, que não sejam dinheiro. A proximidade de tal modalidade contratual com o contrato de compra e venda é evidente, pois, afinal de contas, o que é uma troca senão uma compra que se paga com bem, em vez de pecúnia? 3 E, ainda, Sílvio de Salvo Venosa, para quem: Nesse contrato, existe a obrigação de dar uma coisa em contraposição à entrega de outra. Rem pro re em vez de rem pro pretio, coisa por dinheiro, como na compra e venda. Nesse contrato, as partes comprometem-se a entregar uma coisa por outra. No aspecto material, a compra e venda também não deixa de ser uma troca, de coisa por dinheiro. (...) Tudo o que pode ser objeto de compra e venda também pode ser de permuta, exceto o dinheiro. (...) A escassa regulamentação da troca em ambos os códigos, em um único artigo, não se deve evidentemente a sua desimportância, mas ao fato de a ela serem aplicados supletivamente os princípios da compra e venda. A diferença mais notável com a compra e venda reside no aspecto de que nesta há plena distinção entre a coisa e o preço; existem a coisa vendida e o preço, enquanto na permuta há dois objetos que servem reciprocamente de preço. 4 Observa-se, portanto, que, na permuta, há a compra de um bem por uma parte e o preço é pago pela entrega de um outro bem (ou bem mais pecúnia, nas permutas com torna); pari passu, a outra parte realiza a compra do bem que estava na propriedade da primeira, entregando-lhe como pagamento do preço o bem que aquela deseja comprar. Nada mais lógico, portanto, que haja, em relação a cada um dos contratantes, o exame da existência de ganho de capital na troca dos bens, uma vez que, dificilmente, os bens terão o mesmo valor. 3 Novo curso de direito civil, volume 4: contratos. 1. ed unif. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 341 4 Direito Civil: contratos. 18. ed. São Paulo: 2018, p. 364 Fl. 4905DF CARF MF Fl. 81 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 A jurisprudência do CARF tem endossado a tributação do ganho de capital obtido na permuta de ações, cabendo citar recente julgado desta Turma Julgadora e precedente da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, cujas ementas transcrevo: GANHO DE CAPITAL EM OPERAÇÃO DE PERMUTA DE QUOTAS DE CAPITAL OU AÇÕES. CUSTO DE AQUISIÇÃO. O valor de aquisição para a apuração do ganho de capital em uma operação de permuta de ações ou quotas é o valor contábil, representado pela soma algébrica do valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte e o ágio ou deságio na aquisição do investimento. O ganho de capital é calculado pela diferença entre o valor das ações ou quotas recebidas, mais eventual torna, e o valor de aquisição. Operações de permutas de participações societárias com tratamento excepcional, como aquelas que se deram no âmbito do Plano Nacional de Desestatização (PND), exigem autorização legislativa específica. (Acórdão nº 1302- 002.542, de 19 de fevereiro de 2018, Relator Conselheiro Rogério Aparecido Gil, Redator designado Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo) PERMUTA DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. RECEBIMENTO DE VALOR SUPERIOR AO ENTREGUE. APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL. CABIMENTO. Na hipótese de permuta de participações societárias, entre pessoas jurídicas, em que ocorre recebimento de valor superior ao entregue, é cabível a apuração de ganho de capital tributável, salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei. Precedente Acórdãos nº 9101-002.172 e 9101-002.445. (Acórdão nº 9101-003.137, de 04 de outubro de 2017, Relator Conselheiro Gerson Macedo Guerra, Redator designado Conselheiro André Mendes de Moura) Em relação à forma de cálculo do ganho de capital em questão, a legislação tributária estabeleceu que a apuração do referido ganho de capital no caso de permuta de ações deve-se dar pelo confronto entre o valor patrimonial dos bens dados em permuta com o valor atribuído aos bens recebidos. É essa a dicção do Parecer Normativo CST nº 504, de 1971: 4. Todavia, se resultar lucro para a pessoa jurídica na alienação de ações, quer esta se faça sob a forma de venda, troca por bens de outra natureza ou permuta por outras ações, será ele necessariamente computado no resultado do exercício para fins de tributação. 5. Ressalte-se, ainda, quanto à incidência na pessoa jurídica, não ser o valor nominal das ações negociadas a base de apuração do resultado na transação, e sim o valor da aquisição das por ela cedidas, em confronto com o atribuído às que receba na permuta observando se, em qualquer caso, as disposições das alíneas a e b do artigo 251 e, na hipótese de prejuízo, as normas dos artigos 102 e 103 do RIR (Decreto nº 58.400, de 10.05.1966). Os parâmetros para definição do custo de aquisição do bem cedido em permuta são estabelecidos com clareza pelos arts. 31 e 33 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, na redação vigente à época dos fatos geradores: Art 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por desapropriação (§ 4º), na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente. Fl. 4906DF CARF MF Fl. 82 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 § 1º - Ressalvadas as disposições especiais, a determinação do ganho ou perda de capital terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte, corrigido monetariamente e diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada. (...) Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto- lei nº 1.730, 1979) De outra parte, em relação ao valor a ser considerado para o bem recebido por permuta, as regras não são tão esclarecedoras. O Parecer PGFN/CAT nº 1.722, de 2013, aprovado pelo Ministro da Fazenda, e, portanto, de observância obrigatória pelos Conselheiros do CARF, conforme arts. 13 e 42 da Lei Complementar nº 73, de 1993, porém, traz mais luz sobre o tema: 39.1.1. é possível tributar pelo imposto sobre a renda a diferença positiva, via ganho de capital, existente entre o custo de aquisição e o valor dos bens mobiliários permutados no momento em que é feita tal operação, independentemente da existência de torna; 39.1.2. é correto o entendimento de que a permuta, por encontrar-se no conceito de alienação, previsto no art. 3º da Lei nº 7.713, de 1988, via de regra é tributada, não tendo as desonerações previstas na legislação, como a tratada no art 121, II, do RIR/99 (permuta de imóveis), o condão de serem aplicadas para situações diversas daquelas especificamente ali disciplinadas; 39.1.3. a determinação de que a apuração do ganho de capital recairá apenas sobre a torna, nos termos do § 2º do art. 121, do § 3º do art. 123 e do inciso III do parágrafo único do art. 138, todos os RIR/99, aplica-se exclusivamente às permutas de ativos imobiliários. (Destacou-se) Como se vê, a determinação é no sentido de que o confronto deve se realizar com o valor dos bens recebidos em permuta no momento em que é feita tal operação. Mas que valor? O de mercado? O patrimonial? O Pronunciamento CPC-30, ao tratar da permuta, estabelece como parâmetro o valor justo dos bens. 12. (...) Nesses casos, a receita deve ser mensurada pelo valor justo dos bens ou serviços recebidos, ajustados pela quantia transferida em caixa ou equivalentes de caixa. Quando o valor justo dos bens ou serviços recebidos não pode ser mensurado com confiabilidade, a receita deve ser mensurada utilizando - se como parâmetro o valor justo dos bens ou serviços entregues, ajustado pelo valor transferido em caixa ou equivalentes de caixa Fl. 4907DF CARF MF Fl. 83 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Contudo, mais uma vez se lembra, que os critérios de apuração da receita trazidos pela nova legislação não se aplicam a este caso concreto, por força da vigência do RTT no momento dos fatos geradores. Assim, na ausência de parâmetros explícitos, entendo admissível que o cotejo se dê entre os valores patrimoniais dos bens, como, inclusive, já foi reconhecido por esta Turma, em composição diversa da atual: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2008 GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO. PERMUTA DE AÇÕES. A IN SRF 107/88 só versa sobre permuta de unidades imobiliárias (casas, apartamentos, terrenos etc.), sendo totalmente descabida a sua aplicação ao caso de permuta de ações. Na permuta de ações, a diferença entre o valor contábil das ações recebidas e das ações transferidas constitui-se ganho tributável pelo IRPJ, por aplicação do disposto no art. 31 do Decreto-Lei nº 1.598/77 (Acórdão nº 1302-001.060, de 07de maio de 2013, Relator Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior) II.6.3 – Da análise das alegações dos Recorrentes Apresentados os fatos e a legislação aplicável, cabe o exame das alegações de defesa apresentadas pelos Recorrentes. a) Da necessidade de cancelamento dos autos de infração Em primeiro lugar, sustentam os Recorrentes que, tendo os julgadores de primeira instância reconhecido a legitimidade da permuta de ações realizada pela Península, deveriam haver determinado o cancelamento dos autos de infração por “erro de fundamentação do lançamento fiscal e da iliquidez e incerteza do crédito tributário”. Este ponto está relacionado à preliminar de nulidade da decisão recorrida, já analisada no tópico II. 3 deste Voto. Como ali demonstrado, embora a autoridade fiscal sustente que a “elaboração de um Contrato de Permuta foi uma mera formalidade para tentar esconder a venda do controle da CBD e o ganho de capital obtido”, a conclusão a que chega é a de que “a empresa se desfez do ativo (via permuta)”, sendo “preciso apurar o ganho de capital correspondente à diferença entre o valor contábil do ativo que foi transferido e o valor do novo ativo que foi adquirido por permuta”. Ou seja, a tese de que a verdadeira operação engendrada era a alienação do controle total da CBD não é o principal na constatação da infração, mas sim o fato de que os valores dos bens envolvidos na negociação eram distintos, de modo que existente o ganho de capital. Tanto é assim que, no momento da apuração do referido ganho de capital, o responsável pela constituição do crédito tributário invoca a tributação da alienação por meio de Fl. 4908DF CARF MF Fl. 84 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 permuta e utiliza a forma de cálculo aplicável às permutas, conforme se constata do trecho a seguir extraído do TVF: 186. Porém, em 06/09/2013, na data do Contrato de Permuta, o valor de mercado das ações preferenciais da CBD, negociadas na BM&FBovespa com o código PCAR4, fecharam o dia na cotação de R$ 98,62/ação. Isso significa que o valor pago pelo grupo Casino pelo controle total da CBD foi de R$ 1.910.762.500,00 (R$ 98,62/ação x 19.375.000 ações PCAR4). Como o valor patrimonial das ações da Wilkes era de R$ 592.116.989,17, o ganho de capital efetivamente obtido foi de R$ 1.318.645.510,83. 187. Essa conclusão é decorrente do fato de que a permuta é um caso particular de compra e venda, tanto que o art. 533 da Lei nº 10.406/2002, o Código Civil, determina que se aplicam à troca as disposições referentes à compra e venda. Isso porque a troca consiste numa compra e venda em que o comprador, em vez de pagar mediante dinheiro, paga ao vendedor com a transferência de um bem. 188. Para fins de apuração do ganho de capital, a tributação considera todas as operações que importem em alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos, bem como outros contratos semelhantes. 189. Esse também é o entendimento expresso no PARECER/PGFN/CAT/Nº 1722 /2013 como transcrito: (...) o conceito de alienação de que trata o § 3º do art. 3º da Lei nº 7.713, de 1988, engloba toda e qualquer operação que importe em transmissão de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos, sendo a permuta uma das espécies previstas no texto ao lado da compra e venda ou promessa de compra e venda, da adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, cessão ou promessa de cessão de direitos. Destaque-se que a lista não é exaustiva visto que há a previsão do alcance da norma inclusive sobre “contratos afins”. Isto significa dizer que todo e qualquer contrato de que se possa extrair uma alienação, ou os efeitos de uma alienação, também está sujeito à apuração do ganho de capital. 190. O mesmo Parecer, em sua conclusão, dispõe o seguinte: é possível tributar pelo imposto sobre a renda a diferença positiva, via ganho de capital, existente entre o custo de aquisição e o valor dos bens mobiliários permutados no momento em que é feita tal operação, independentemente da existência de torna. 191. A permuta é uma forma de alienação do bem permutado e quando o bem recebido em troca tem um valor maior que o valor registrado do bem permutado, há que ser reconhecido Não é verídica, ainda, a alegações dos Recorrentes de que autoridade fiscal teria afirmado que, “caso tivesse ocorrido uma permuta, a Recorrente deveria ter registrado um ganho de capital (correspondente à perda de capital do Grupo Casino) no valor de aproximadamente R$ 61 milhões”. Utilizando os mesmos trechos trazidos no Recurso Voluntário, observa-se que neles a autoridade fiscal estava tratando dos registros contábeis realizados pela Península e pela Wilkes em relação à operação: 174. Como se vê no demonstrativo acima, quando da assinatura do Contrato de Permuta em 06/09/2013, o valor patrimonial das ações da CBD que foram permutadas era de R$ Fl. 4909DF CARF MF Fl. 85 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 653.558.942,89, enquanto que o valor patrimonial das ações da Wilkes era de R$ 592.116.989,17, o que mostra que a Península obteve um resultado positivo de R$ 61.441.953,72 na permuta de ações, mesmo que se considerasse que realmente teria ocorrido uma permuta, e a valor contábil. (...) 185. Considerando o valor patrimonial, a participação societária na Wilkes permutada foi de R$ 592.116.989,17, e a participação societária da CBD recebida pela Península seria de R$ 653.558.942,89. O que representava R$ 33,73/ação. O ganho que teria sido obtido na permuta, não reconhecido pela Península embora admitido pelo grupo Casino, como sendo o seu resultado negativo, seria de R$ 61.441.953,72. (Destacou-se) Ou seja, caso o ganho de capital na permuta fosse a diferença entre os valores patrimoniais, ter-se-ia o referido valor. Contudo, a referida autoridade entende que a apuração do ganho de capital deve se dar pelo confronto entre o valor patrimonial dos bens dados em permuta com o valor atribuído aos bens recebidos. Neste sentido, conforme a descrição contida no Termo de Verificação Fiscal, o valor patrimonial das ações da Wilkes dadas pela Recorrente na permuta realizada em 06/09/2013 era de R$ 592.116.989,17. Em contrapartida, naquela data, “o valor de mercado das ações preferenciais da CBD, negociadas na BM&FBovespa com o código PCAR4, fecharam o dia na cotação de R$ 98,62/ação. Isso significa que o valor pago pelo grupo Casino pelo controle total da CBD foi de R$ 1.910.762.500,00 (R$ 98,62/ação x 19.375.000 ações PCAR4)”. Deste modo, o ganho de capital apurado foi de R$ 1.318.645.510,83. A identidade entre o cálculo do ganho de capital na permuta e na simples venda se justifica em razão do fato, também já exposto, de que a permuta engloba duas operações de compra e venda recíprocas. Deste modo, o fato de a decisão recorrida haver reconhecido que, efetivamente, ocorreu uma operação de permuta não implica no reconhecimento de qualquer vício no lançamento, capaz de ensejar a sua nulidade ou a sua improcedência. De outra banda, procede a pretensão subsidiária da recorrente de que o ganho de capital seja reduzido ao valor de R$ 61.441.953,72, correspondente à diferença entre os valores patrimoniais das ações envolvidas na permuta. Como já exposto, na vigência do RTT, na ausência de determinação legal explícita no sentido de que os bens recebidos em permuta devem ser considerados pelo valor de mercado, como adotado pela autoridade fiscal, cabe a adoção da diferença entre os valores patrimoniais dos bens. Com o reconhecimento desse pedido dos Recorrentes, uma série de alegações trazidas no Recurso Voluntário perdem o objeto. Fl. 4910DF CARF MF Fl. 86 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 b) Da Efetiva Operação Realizada e do Propósito Negocial c) Da Insubsistência da Tese Fiscal - Inexistência de Alienação no Presente d) Inexistência de Alienação de Controle no Contrato de Permuta e) Da Efetiva Permuta de Ações f) Da Validade da Redução de Capital em Razão do Capital Excessivo de Acordo com a Legislação Brasileira - Artigos 173 e 174 da Lei das S/A g) Da Decadência do Direito de Questionar a Redução de Capital h) Da Impossibilidade de Desconsideração Pela Fiscalização dos Negócios Jurídicos Praticados - Artigo 116 do CTN e Artigo 187 do Código Civil (Abuso de Direito) i) Opção Legal e Impossibilidade de Ingerência do Fisco na Atividade do Contribuinte Tal qual para a primeira infração, o mérito do lançamento tributário se relaciona exclusivamente ao fato de o sujeito passivo não haver reconhecido a receita decorrente da operação de permuta por ele realizada e oferecê-la à tributação. Como já abordado, apesar de discorrer acerca da existência de planejamento tributário por parte dos Recorrentes, no intuito de ocultarem a efetiva venda do controle total da CBD, a autoridade fiscal terminou por conferir à operação a natureza de permuta e apurou o tributo segundo as regras que entendia aplicáveis a tais contratos. Deste modo, é totalmente prescindível, neste momento, a análise acerca de qual foi a efetiva operação realizada e da existência de propósito negocial para a sua realização. Os referidos aspectos, mais uma vez, poderão impactar na análise da multa de ofício qualificada e da atribuição de responsabilidade tributária. h) Da Não Tributação da Operação de Permuta Os Recorrentes sustentam a inexistência, nas permutas sem torna, de ganho de capital, “devendo-se atribuir ao bem recebido em permuta o mesmo valor que, no balanço patrimonial da pessoa jurídica, ou na declaração de bens da pessoa física, tinha o bem dado em permuta”. A tese sustentada já foi afastada pelas razões aduzidas no item II.6.2, com a demonstração de que tanto a legislação tributária quanto a jurisprudência administrativa dão suporte à tributação do ganho de capital obtido nas permutas entre bens de valores diversos, sendo irrelevante o fato de inexistir torna em dinheiro. O Recurso Voluntário, contudo, afirma que o Parecer Normativo Cosit nº 09, de 2014, reconheceria a inexistência de tributação das operações de permuta, em uma conclusão que não se restringiria às operações imobiliárias, como sustenta no Acórdão recorrido. A alegação dos Recorrentes é afastada pela simples transcrição de trechos do mencionado Parecer: Fl. 4911DF CARF MF Fl. 87 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 4. No caso da comercialização de imóveis envolvendo a permuta de imóveis, a Instrução Normativa SRF nº 107, de 1988, veio disciplinar a matéria, e seu alcance é delimitado ao regime de apuração do lucro real logo em seu preâmbulo (...) 5. Cabe consignar que não há dúvidas quanto ao fato de que as operações de permuta, de acordo com o art. 533 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), a seguir transcrito, estão adstritas às mesmas disposições relativas à compra e venda. A permuta de imóveis, portanto, da mesma forma que a compra e venda, está sujeita, em princípio, à incidência do imposto de renda, tanto no caso de alienante pessoa física quanto no de alienante pessoa jurídica. Por conseguinte, está sujeita também à incidência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), no caso de ser o alienante pessoa jurídica. Constata-se que a tese encampada no referido Parecer Normativo é a mesma já exposta neste Voto, a equiparação da permuta à operação de compra e venda. Verifica-se, ademais, que a norma invocada reconhece a inexistência de tributação apenas na situação tratada na IN SRF nº 107, de 1988, ou seja, operações de permuta de imóveis das pessoas jurídicas que apuram o IRPJ com base no Lucro Real. Não procede, portanto, a tentativa dos Recorrentes de estenderem o tratamento dado pela referida norma para situações por ele não abrangidas. Totalmente desprovido de fundamento, ainda, o argumento dos Recorrentes de que o ganho advindo da permuta seria meramente potencial, não configurando realização de renda, e não se inserindo no alcance do art. 43 do CTN. Ora, nada mais inverídico. Possuindo os bens valores distintos, cada uma das partes excluirá do seu patrimônio o bem dado e passará a registrar o bem recebido. O ganho (ou perda) afetará imediatamente os patrimônios dos permutantes, de modo que não há nada de potencial no acréscimo patrimonial que se adequa perfeitamente ao conceito de renda, inclusive porque, como visto, trata-se do valor (não em pecúnia, mas em ativo patrimonial) recebido em troca do bem alienado por meio da permuta. Observe-se que parte dos argumentos apresentados pelos Recorrentes, para sustentar semelhante tese se refere à impossibilidade de atribuição de valores aos bens e de ausência de realização do valor de mercado dos bens, os quais são afastados quando restou decidido pela utilização dos valores contábeis. Inaplicáveis, ainda, aos presentes autos os arts. 65 da Lei nº 8.383, de 1991, e os Parecer PGFN nº 970, de 1991, e 454, de 1992, já que se referem, especificamente, à permuta de títulos no Programa Nacional de Desestatização. Quanto à alegação de que o Parecer/CAT nº 1.722, de 2013, padeceria de ilegalidade e inconstitucionalidade. Em se tratando de Parecer, não incide a Súmula CARF nº 2. Não obstante, o entendimento ali esposado, conforme toda a fundamentação já exposta quanto à tributação da permuta, encontra-se plenamente em consonância com as normas legais e não se observa qualquer violação a dispositivos constitucionais, que sequer é apontada explicitamente pelos Recorrentes. Fl. 4912DF CARF MF Fl. 88 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Por fim, o trecho invocado pelos Recorrentes do Parecer Normativo Cosit nº 9, de 2014, trata de permuta de bens de valor equivalente, onde, por óbvio, inexistiria ganho de capital a ser reconhecido. Quanto ao fato de a base legal que fundamenta o lançamento se referir à alienação ou liquidação de participação societária, inexiste qualquer vício em tal fato, já que, como já argumentado, a permuta merece o tratamento aplicável à compra e venda e, efetivamente, corresponde a contratos de compra e venda recíprocos, com pagamento em bens. j) Da Necessidade de Aproveitamento do Imposto de Renda já Recolhido pelas Pessoas Físicas Os Recorrentes pleiteiam o reconhecimento da iliquidez e certeza do lançamento fiscal em decorrência do fato de não terem sido abatidos supostos recolhimentos realizados pelos sócios pessoas físicas da Península. É basilar que a referida pretensão não tem fundamento. Eventual reconhecimento da existência de valores a serem deduzidos do crédito tributário constituído possui como efeito apenas a redução do montante exigido, sem que isso implique, de qualquer modo, qualquer maior vício no lançamento. De todo modo, o pedido do sujeito passivo se embasa no fato de que: De fato, caso se entenda que as ações preferenciais da CBD recebidas pela Recorrente em decorrência da venda (entendimento da Autoridade Fiscal) ou permuta (entendimento inovador da DRJ) com o Grupo Casino deveriam ser contabilizadas pelo seu valor de mercado, é evidente que essas somente poderiam ser entregues às pessoas físicas por esse valor, já que esse passaria também a ser o valor contábil desses bens. Nesse contexto, o custo de aquisição dessas ações registrados pelas pessoas físicas seria o valor de mercado dessas ações, de modo que, quando da alienação dessas, não haveria qualquer ganho de capital a ser submetido à tributação pelas pessoas físicas. Constata-se, assim, que, ante o reconhecimento de que o ganho de capital apurado na permuta deve levar em conta o valor contábil dos bens permutados, a fundamentação dos Recorrentes perde o sentido, já que, a contrario sensu do alegado o custo de aquisição das ações registrados pelas pessoas físicas será o valor contábil dessas ações, de modo que, quando da alienação dessas, haveria qualquer ganho de capital a ser submetido à tributação pelas pessoas físicas, correspondente à diferença entre o valor da alienação e o valor contábil. k) Do Equívoco na Mensuração do Suposto Ganho de Capital na Operação de Permuta pela Autoridade Lançadora Esta alegação, por igual modo, perde o sentido com o reconhecimento da apuração do ganho de capital com base nos valores contábeis dos bens permutados. É que a alegação se referia à suposto equivoco perpetrado pela autoridade fiscal, ao considerar no lançamento o valor de mercado das ações preferenciais da CBD dadas em permuta em 06/09/2013, quando existiria parcela das ações que somente foram permutadas em 18/10/2013. Fl. 4913DF CARF MF Fl. 89 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Não persistindo o cálculo do ganho de capital com base no valor de mercado, cai por terra a argumentação. II.7 DO APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS FISCAIS No lançamento fiscal realizado, a autoridade fiscal abateu dos montantes apurados os prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL apurados pela fiscalizada nos anos- calendários de 2011 a 2013. Os Recorrentes alegam que o referido aproveitamento de prejuízos fiscais foi realizado a menor, de modo que deveria ser cancelada a exigência fiscal devido aos citados equívocos. Valem aqui as mesmas considerações acerca da não compensação dos recolhimentos efetuados pelos sócios pessoas físicas. Ou seja, a constatação dos equívocos suscitados resultaria apenas na redução do valor devido, sem que isso maculasse o lançamento de modo a implicar o cancelamento total da exação. A decisão de primeira instância reconheceu a existência de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL em montante superior ao apontado no lançamento, uma vez que “a fiscalização não realizou a compensação dos prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSLL apurados pelo Impugnante em períodos pretéritos a 18/11/2011”. Os julgadores realizaram, então, a redução dos valores da exigência. No Recurso Voluntário, a alegação é de que a decisão reconheceu R$ 10.315.887,63 a título de saldo de prejuízo fiscal acumulado em 18/11/201, quando o valor efetivo seria de R$ 11.258.405,26, conforme planilha acostada aos autos. No Acórdão contestado, consta demonstrativo detalhando a apuração do saldo de prejuízos fiscais. A referida planilha foi construída com base nas informações registradas nos Livros de Apuração do Lucro Real (Lalur), com os ajustes devidos, em decorrência das divergências constatadas entre os Lalur e os dados do sistema informatizado e-Sapli. Assim, justificou a autoridade julgadora: Em decorrência de inexistir nos autos qualquer prova da regularidade dos valores escriturados no LALUR do Impugnante a título de saldos iniciais de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL existentes no início do ano-calendário de 2011, não é possível validar-se informações superiores às constantes dos sistemas informatizados da RFB, quais sejam: - Prejuízo fiscal = R$ 16.159.010,89 - Base de cálculo negativa da CSLL = R$ 14.828.935,64 Fl. 4914DF CARF MF Fl. 90 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Assim, realizaremos os cálculos do saldo de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL existentes no encerramento do ano de 2011 partindo dos seguintes saldos iniciais (encerramento do ano de 2010): - Prejuízo fiscal = R$ 16.159.010,89 (valor constante do sistema e- SAPLI, que é inferior ao indicado pelo Impugnante em sua manifestação de inconformidade); No Recurso Voluntário não é trazido nenhum esclarecimento adicional seja em relação ao valor de R$ 11.258.405,26 seja em relação à comprovação dos valores constantes dos Lalur. Isto posto, não merece prosperar a alegação dos Recorrentes. Observo, contudo, que, com a exoneração total do lançamento relativo ao ano- calendário de 2012 e parcial do lançamento relativo ao ano-calendário de 2013, cabe a readequação das compensações de prejuízos fiscais e bases de cálculos negativas de períodos anteriores, uma vez que as compensações realizadas pela DRJ com os valores devidos em 2012 ficaram disponíveis para a compensação em 2013. Assim, apresenta-se a seguir o resultado da apuração: Apuração dos valores de IRPJ a pagar após o julgamento do Recurso Voluntário Descrição Valor (R$) Prejuízo fiscal apurado 52.345.859,85 Infração 2 61.441.953,72 Lucro Real antes da compensação 9.096.093,97 Compensação de prejuízos (30% do Lucro) 2.728.828,16 Lucro Real após a compensação 6.367.265,71 IRPJ a pagar 955.089,86 Adicional IRPJ 612.726,57 Total a pagar 1.567.816,43 Apuração dos valores de CSLL a pagar após o julgamento do Recurso Voluntário Descrição Valor (R$) BC negativa CSLL apurada 52.345.859,85 Infração 2 61.441.953,72 BC CSLL antes da compensação 9.096.093,97 Compensação de prejuízos (30% do Lucro) 2.728.828,16 BC CSLL após a compensação 6.367.265,71 CSLL a pagar 573.053,91 Fl. 4915DF CARF MF Fl. 91 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 II.8 DA MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA Como relatado a autoridade fiscal, no lançamento aplicou a multa de ofício qualificada no percentual de 150%, com base no art. 44, §1º da Lei nº 9.430, de 1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (...) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A fundamentação trazida no TVF, para justificar a qualificação da penalidade foi a seguinte: 210. Os procedimentos adotados pela fiscalizada estão compreendidos na hipótese prevista na norma acima, tanto na operação de reavaliação da sua participação acionária na CBD através da integralização de cotas do Fundo de Ações Santa Rita com as ações da CBD, quanto na operação de venda do controle da CBD travestida de permuta de ações. 211. No aporte das ações preferenciais da CBD como investimento em cotas do FIA Santa Rita, foram efetuadas diversas etapas de preparação do Fundo para, de forma artificial, sem qualquer propósito negocial real, obter exclusivamente economia tributária pela redução da alíquota do imposto incidente e pela postergação do seu pagamento para a ocasião em que o fiscalizado considerasse apropriado fazê-lo pelo resgate das cotas do fundo. 212. Toda a preparação do Fundo Santa Rita visou permitir o aporte das ações preferenciais da CBD como se fosse uma operação corriqueira de aplicação em fundo de investimento, mascarando a real intenção de valorizar as suas ações da CBD a preço de mercado, porém, sem tributar o ganho de capital decorrente dessa valorização. 213. Os fundos de investimento em ações não foram criados como mecanismo de redução do valor a ser pago dos tributos devidos, mas como forma de incentivar o mercado de capitais no país, o que denota total subversão por parte do contribuinte dos objetivos colimados pelo legislador. 214. Na segunda operação que foi objeto de análise neste Termo, o fiscalizado procurou simular a venda de todo o controle da Companhia Brasileira de Distribuição – CBD como sendo uma simples permuta de participações societárias, em que as participações permutadas teriam o mesmo valor. 215. A permuta foi utilizada para mascarar o negócio real que foi realizado, ou seja, a venda do controle total da CBD para o grupo Casino. 216. Ambas as operações não tiveram nenhum outro propósito do que a economia tributária, como ficou demonstrado no decorrer deste Termo e por toda a documentação acostada aos autos da presente auditoria fiscal. 217. Através de um processo de planejamento tributário, que apesar de erigido em etapas formalmente legais quando vistas isoladamente, procurou-se esconder o objetivo de obter a redução dos tributos devidos. Fl. 4916DF CARF MF Fl. 92 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 218. O dolo tributário não é caracterizado pelos meios utilizados para obter-se o resultado pretendido. Fraude fiscal é a violação à norma fiscal pelo contribuinte com a finalidade de escapar do pagamento do imposto devido. 219. Juridicamente, pode-se definir simulação como a aparência de um negócio jurídico contrário à realidade, destinado a provocar uma ilusão a terceiros, seja por não existir negócio de fato, seja por existir um negócio diferente daquele que se aparenta. 220. A situação demonstrada nos autos não pode ser vista como mera divergência na interpretação da legislação aplicável. A elaboração de uma sequência de operações desprovidas de razões extratributárias não pode ser equiparada ao erro ou dúvida na interpretação de dispositivos legais. 221. Por todo o exposto, fica patente a caracterização do intuito fraudulento, uma vez que as operações efetuadas revelam a intenção de reduzir o tributo de maneira artificial, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada. Passemos à análise das alegações trazidas nos Recursos Voluntários, na tentativa de afastar a aplicação da multa no percentual qualificado. a) Da Vedação ao Confisco Os Recorrentes defendem a inaplicabilidade da multa qualificada no percentual de 150%, uma vez que isso representaria a violação ao princípio constitucional da vedação ao confisco previsto no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal. Neste ponto, tratando-se de penalidade prevista em lei em plena vigência, conforme dispositivo acima transcrito, cabe apenas invocar a Súmula CARF nº 2 (de observância obrigatória pelos membros do CARF, nos termos do Art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015), que dispõe que "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.". Ademais a conduta de simplesmente deixar de aplicar a referida multa contrariaria o Art. 62 do Anexo II do RI/CARF: "Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade." O descumprimento do referido preceito, inclusive, constitui causa de perda do mandato de Conselheiro junto ao CARF, conforme Art. 45, inciso VI, do RI/CARF. b) Da Impossibilidade de Aplicação da Multa Qualificada Os Recorrentes sustentam que deve ser cancelada a penalidade, uma vez que inexistiria, no caso, dolo ou qualquer tipo de sonegação, fraude ou conluio nas operações societárias por ele realizadas. Aduzem que, no TVF, “houve apenas a citação de tais artigos pelo Sr. Agente Fiscal, com a indicação de conceitos genéricos dos termos “dolo tributário”, “fraude fiscal” e “simulação”, sem apresentar qualquer correlação destes com os fatos supostamente praticados” pelos Recorrentes. Fl. 4917DF CARF MF Fl. 93 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Com razão a decisão recorrida, quando afastou a primeira alegação contida no Recurso, no sentido de que não teria havido o esclarecimento sobre qual seria o enquadramento da conduta a ensejar a qualificação. A transcrição acima realizada não deixa dúvidas de que a acusação é de fraude, conforme trecho final: “fica patente a caracterização do intuito fraudulento, uma vez que as operações efetuadas revelam a intenção de reduzir o tributo de maneira artificial, justificando- se plenamente a aplicação da multa qualificada”. A defesa dos Recorrentes em relação à tipificação da fraude é que: (...) quem age com intuito de fraude realiza operações proibidas, não as escritura em seus registros comerciais e fiscais, não dá ampla divulgação ao mercado e, quando fiscalizado, não entrega a documentação solicitada, procurando sob todas as formas ocultar essas operações. E mais, adultera documentos, utiliza-se de documentos calçados e paralelos, pessoas inexistentes ou “laranjas” e de documentos falsos e inidôneos. No presente caso, nenhuma dessas ações ou omissões dolosas foi praticada pela Recorrente, tendo em vista que foram prestadas informações e fornecidos documentos à Fiscalização, sem retardar, impedir, atrapalhar, nem confundir o trabalho fiscal, sendo que todas as operações questionadas são legítimas e legais, inclusive reconhecidas desta forma pela Autoridade no item 217 do TVF Os julgadores de primeira instancia, por sua vez, afirmaram que O segundo argumento (transparência da operação e pleno atendimento das requisições efetuadas pela fiscalização) não é bastante para se afastar a caracterização da fraude fiscal. De fato, em planejamentos tributários abusivos, é extremamente comum que as informações sejam franqueadas à fiscalização, pois eventual negativa solaparia qualquer argumento acerca da regularidade da operação praticada. De fato, cabe concordar com a decisão, na medida de que o primordial para a análise da existência de condutas fraudulentas não é a observação formal dos atos praticados, mas sim a observação de se o acervo probatório (que pode incluir a demonstração de que os atos formalmente praticados não correspondem aos efetivamente realizados), é suficiente para a caracterização da fraude. No caso sob apreciação, as provas reunidas pela autoridade fiscal e a descrição realizada no TVF é no sentido de que o sujeito passivo teria realizado um planejamento tributário abusivo que “apesar de erigido em etapas formalmente legais quando vistas isoladamente, procurou-se esconder o objetivo de obter a redução dos tributos devidos”. A análise dos atos praticados em relação à infração que teria ocorrido no ano- calendário de 2012 não possui mais relevância, ante o cancelamento integral da exigência fiscal. Em relação à permuta realizada entre as ações ordinárias da Wilkes e as ações preferenciais da CBD, em 2013, sustenta a autoridade fiscal que o “instituto da permuta foi usado com o objetivo de escapar da tributação do ganho de capital que ficaria evidente com a simples venda das ações ordinárias da Wilkes para o grupo Casino. A permuta de ações foi utilizada como forma de esconder esse ganho de capital”. Discordo das assertivas da acusação fiscal. Fl. 4918DF CARF MF Fl. 94 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Todo o contexto envolvido na realização da referida permuta, com o litígio entre o Grupo Abílio Diniz e o Grupo Casino conferem verossimilhança à operação realizada. Há provas suficientes no sentido de que interessava a ambas as partes a desvinculação entre elas. Por meio da operação, o Grupo Casino, que já controlava a CBD, por deter a maioria do capital votante, passou a deter a integralidade das ações ordinárias da Wilkes, livrando-se da relevante participação do Grupo Abílio Diniz, que incluía a disputa quanto à liderança do Sr. Abílio dos Santos Diniz no Conselho de Administração. Por outro lado, o Grupo Abílio Diniz, por meio de três pessoas jurídicas que o integravam (dentre as quais a Península), recebeu substancial quantidade de ações preferenciais da CBD, um ativo detentor de liquidez, ao contrário das ações ordinárias cedidas, que se encontravam vinculadas a cláusula de lock-up, de modo que somente seriam negociáveis a partir de 22/06/2014. Para referendar o afirmado, valho-me, mais uma vez da lição de José Maria Porto, que aponta, didaticamente, a diferença de preços entre as ações ordinárias e preferenciais, destacando os dois aspectos visados pelas partes envolvidas na permuta (de um lado, controle; do outro, liquidez): Existem dois tipos de ações: as Ordinárias, que concedem àqueles que as possuem o poder de voto nas assembleias deliberativas da companhia, e as Preferenciais, que oferecem preferência na distribuição de resultados ou no reembolso do capital em caso de liquidação da companhia. (...) A Diferença de Preços entre uma Ação ON e PN m dos fatores que podem diferenciar o preço das ações é a liquidez. O tipo de ação mais líquida da empresa, ou seja, a mais negociada, tende a uma melhor formação de preço. 5 Ou seja, de fato, os interesses de ambas as partes foram satisfeitos. Não vislumbro nenhum indício de prática de fraude, até tal ponto, mas a realização de um ato negocial plenamente lícito. A ilicitude tributária consistiu no não reconhecimento do ganho de capital, com oferecimento à tributação, o que não é dissimulado por meio da operação realizada. A permuta foi celebrada às claras e o ganho de capital auferido é, inapelavelmente, tributável, de modo que inexistente qualquer fraude. Os atos subsequentemente praticados com aumento e redução do capital da Península, aí sim, poderiam conter alguma dissimulação, mas, considero que a sua análise não é relevante nestes autos, uma vez que não estão vinculados diretamente à ausência de tributação do ganho de capital e, apesar de terem ensejado a devolução das ações aos sócios com aparente submissão à tributação dos ganhos advindos das negociações posteriores. 5 Manual dos mercados financeiros e de capitais. São Paulo: Atlas. pp. 85-86. Fl. 4919DF CARF MF Fl. 95 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Para a caracterização da qualificação da multa seria necessário a prova pelo autuante de que o não oferecimento do ganho de capital decorreu de uma fraude praticada pelos sujeitos passivos. Não há, ao meu ver as provas nos autos. Isto posto, voto por reduzir a multa qualificada ao percentual de 75%. II.9 DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Por meio do Termo de Verificação Fiscal (TVF), como já relatado, foi atribuída ao Sr. Abílio dos Santos Diniz a responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I, do CTN e responsabilidade tributária com base no art. 135, inciso III, do mesmo Código, pelos créditos tributários constituídos no procedimento fiscal sob apreciação. A decisão de primeira instância afastou a imputação com base no art. 124, inciso I (à qual tornaremos na apreciação do Recurso de Ofício), mantendo porém a atribuição da responsabilidade tributária de que trata o art. 135, inciso III, do CTN, que assim dispõe: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. A fundamentação contida no TVF, sinteticamente, é a seguinte: 223. Por outro lado, é notório que as operações tratadas neste Termo não teriam sido praticadas se não fosse pela vontade dos administradores da empresa fiscalizada. Foram os administradores que praticaram e determinaram todos os passos necessários para que a Península Participações tivesse sua carga tributária reduzida ilegalmente, devendo, serem chamados a responder solidariamente pelos débitos tributários causados. (Destacou-se) 224. Nessa situação impõe-se determinar quais eram as pessoas, físicas ou jurídicas, que exerciam esse poder e determinaram tais práticas e delas se beneficiaram. 225. A Alteração do Contrato Social e Ata de Assembleia Geral Extraordinária de Transformação em Sociedade por Ações realizada em 25/10/2011, às 16h00, deliberou no item iv da AGE eleger os seguintes diretores da companhia, com mandato até a AGO que aprovar as contas do exercício social findo em 2013 (doc. 3 da resposta apresentada em 21/06/2016): 226. Na AGE da Península realizada em 05/08/2015, os mesmos diretores foram reeleitos para mais um mandato. Esclarecemos que, além de diretores, essas pessoas são sócias da empresa, entre outros, conforme consta da AGE de Transformação em Sociedade por Ações realizada em 25/10/2011, às 16h00, e da AGE de 10/10/2013, às 10h00. 227. É importante registrar que todas as cotas anteriormente e todas as ações da empresa, após a transformação em Sociedade por Ações, pertencentes aos demais sócios estão gravadas com cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e Fl. 4920DF CARF MF Fl. 96 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 incomunicabilidade, além de estarem com reserva de usufruto vitalício sobre todos os seus direitos em favor de Abílio dos Santos Diniz. Na prática, todos os direitos e eventuais benefícios seriam desse mesmo sócio, em vista da condição de usufruto existente sobre todas as demais cotas. (...) 235. Do exposto até aqui fica claro que todas as empresas envolvidas pertencem ao mesmo grupo econômico e, nele, ressalta a participação societária majoritária detida pelo sócio Abílio dos Santos Diniz, que atua em nome do grupo e é seu diretor presidente. (...) 239. Com relação ao ano-calendário de 2012, em que foi efetuada a integralização de cotas do FIA Santa Rita com as ações preferenciais da CBD, os sócios da Península receberam R$ 13.837.412,31 a título de dividendos, dos quais R$ 9.800.000,00 apenas para o sócio Abílio dos Santos Diniz. 240. No ano-calendário de 2013, em que foi realizada a venda do restante do controle da CBD para o grupo Casino, a situação foi semelhante. Do total de R$ 12.700.535,40 pagos aos sócios a título de lucros ou dividendos, o sócio Abílio Diniz recebeu R$ 8.400.000,00. Também no ano-calendário de 2014, do total de R$ 12.918.370,88 pagos aos sócios a título de lucros ou dividendos, o sócio Abílio Diniz recebeu R$ 8.400.000,00. 241. Assim, o sócio majoritário e administrador Abílio dos Santos Diniz será responsabilizado solidariamente pelo crédito tributário lançado, em conformidade com os arts. 124 e 135, inciso III, do CTN transcritos: No Recurso Voluntário, o Sr. Abílio dos Santos Diniz suscita, preliminarmente, a nulidade do Acórdão recorrido, posto que “a Turma Julgadora inovou (...) ao utilizar como fundamento para a atribuição de responsabilidade tributária ilações que sequer foram trazidas pela Autoridade Fiscal no TVF”. Para o Recorrente, a autoridade fiscal ter-lhe-ia imputado a responsabilidade tributária unicamente em decorrência do fato de ostentar a qualidade de administrador da pessoa jurídica Península. Já os julgadores a quo teriam atribuído a responsabilização à prática de planejamentos tributários abusivos", os quais configurariam infração à lei. A análise de trecho já transcrito do TVF (item 223) revela que não é verídica a assertiva do Recorrente, no sentido de que a atribuição de responsabilidade tributária teria sido realizada, exclusivamente, em função do fato de este ser administrador da Península. Como se lê ali, para a autoridade fiscal “foram os administradores que praticaram e determinaram todos os passos necessários para que a Península Participações tivesse sua carga tributária reduzida ilegalmente”. Tal conclusão, portanto, está em consonância com aquela formulada pelos julgadores de primeira instância, conforme trechos a seguir: Analisando o trecho do termo de Verificação Fiscal acima transcrito, entendo que o senhor Abílio dos Santos Diniz foi indicado como responsável tributário em decorrência do caráter abusivo do aporte das ações preferenciais da CBD no FIA Santa Rita, por valor contábil, bem como pela valoração inadequada de ações preferenciais da CBD Fl. 4921DF CARF MF Fl. 97 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 recebidas em permuta, sendo certo que tais operações somente poderiam ser praticadas sob sua direção. Incialmente (sic), penso inexistir qualquer dúvida de que o senhor Abílio dos Santos Diniz administrava o Impugnante, bem como as demais empresas relembradas pela fiscalização. Este fato, inclusive, é incontroverso nos autos. (...) No caso vertente, conforme já visto no corpo da presente decisão, houve evidente infração à lei, pois os planejamentos tributários abusivos empreendidos afrontaram diversas normas prestigiadas em nosso ordenamento jurídico (arts. 112, 187, 421, 422 e 2.035, parágrafo único, todos do Código Civil; art. 116, parágrafo único do CTN). Tais planejamentos abusivos obviamente acarretaram a redução artificial da carga tributária do Impugnante, mascarando a própria ocorrência do fato gerador. E, mais: como vimos no tópico afeto à análise da qualificação da multa punitiva, a operação de aporte das ações da CBD no FIA Santa Rita, por valor contábil, bem como a valoração das ações preferenciais da CBD também a valor contábil, albergam patente artificialidade, cujo único intento recai na obtenção de indevida vantagem tributária, o que faz com que tal infração à lei tenha sido praticada com o conhecimento de sua ilicitude (ou seja, de forma dolosa). Ademais, tal responsabilidade não decorre unicamente do senhor Abílio dos Santos Diniz ostentar a qualidade de administrador da empresa Península Participações S/A. De fato, tal responsabilidade decorre da prática de planejamentos tributários abusivos, em afronta infração à lei (arts. 112, 187, 421, 422 e 2.035, parágrafo único, todos do Código Civil, e ao art. 116, parágrafo único do CTN), sendo que os atos infratores foram praticados pelo administrador da empresa, vez que inerentes à administração da sociedade". (g. n .) Ou seja, ao contrário do sustentado pelo Recorrente, o TVF aponta, dentre as condutas previstas no art. 135, inciso III, do CTN, aquela que teria sido praticada pelo administrador da Península: a infração a lei. Não utiliza tal termo, mas atribui a responsabilidade à redução da carga tributária ilegalmente. Poder-se-ia chegar ao reconhecimento de inovação na decisão recorrida, quando os julgadores vão além do TVF e apontam expressamente quais teriam sido os dispositivos legais infringidos pelos atos praticados pelo administrador. Entendo, porém, que é o caso de aplicação do art. 59, §3º, do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 59 (...) § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) É que tem razão o Recorrente, quando aponta a precariedade da fundamentação utilizada pela autoridade fiscal para justificar a atribuição da responsabilidade tributária. Como visto, a responsabilidade do art. 135, inciso III, decorre de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos” pelos administradores da pessoa jurídica. Fl. 4922DF CARF MF Fl. 98 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Volto, mais uma vez, ao TVF para constatar que, no único trecho em que se refere aos atos praticados pelo Sr. Abílio dos Santos Diniz, a referência é feita de modo totalmente genérica: 223. Por outro lado, é notório que as operações tratadas neste Termo não teriam sido praticadas se não fosse pela vontade dos administradores da empresa fiscalizada. Foram os administradores que praticaram e determinaram todos os passos necessários para que a Península Participações tivesse sua carga tributária reduzida ilegalmente, devendo, serem chamados a responder solidariamente pelos débitos tributários causados. (Destacou-se) Ainda que a referida passagem tenha de ser lida em conjunto com toda a descrição das operações realizada ao longo do TVF, considero que, para a atribuição da responsabilidade tributária com base no referido dispositivo, seria necessário que a autoridade fiscal fosse mais explícita em relação a quais atos foram praticados pelo administrador e quais dispositivos legais foram infringidos. Daí, porque os julgadores, para a manutenção da responsabilidade, foram além do TVF e, apesar de também não explicitarem os atos praticados, indicaram quais foram as normas violadas, dispositivos que sequer foram referidos naquele Termo. Pelo exposto, entendo que a autoridade fiscal não caracterizou adequadamente a responsabilidade tributária do Sr. Abílio dos Santos Diniz, na forma do art. 135, inciso III, do CTN, de maneira que voto por dar provimento ao Recurso Voluntário deste responsável, de modo a afastar a referida responsabilidade pelos créditos tributários constituídos nos presentes autos. II.10 DA APLICAÇÃO DA MULTA DE 75% E DOS JUROS DE MORA Os Recorrentes defendem a impossibilidade da aplicação da multa de ofício, ainda que no percentual reduzido, e dos juros de mora, com fundamento no art. 100, parágrafo único, do CTN, uma vez que teria agido de acordo com normativos expedidos pela Receita Federal e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. A alegação não é procedentes, uma vez que já foram expressas as razões da inaplicabilidade dos normativos apontados no Recurso Voluntário. Além disso, o precedente do CARF, que teria reconhecido a ausência de tributação sobre as operações de permuta, ainda que referente ao próprio Grupo Abílio Diniz, não se enquadra dentre as normas complementares previstas no citado art. 100 do CTN, capaz de fazer incidir o seu Parágrafo único. Apenas as “decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa” se enquadram naquele dispositivo. Não uma simples decisão administrativa. Os princípios invocados pelos Recorrentes (segurança jurídica e confiança dos administrados) não possuem o condão de afastar a legislação plenamente vigente que determina a imposição da multa de ofício e dos juros de mora. Fl. 4923DF CARF MF Fl. 99 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 II.11 DA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA SOBRE A MULTA Os Recorrentes alegam, ainda, a impossibilidade da aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício. Sem maiores delongas, basta suscitar a aplicação da Súmula CARF nº 108, para rechaçar a referida tese: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). III. DO RECURSO DE OFÍCIO III.1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Como relatado, por meio do Acórdão Recorrido, houve o reconhecimento da improcedência parcial do lançamento fiscal, bem como a exoneração do responsável tributário, em relação a um dos fundamentos utilizados pela autoridade fiscal. Nos termos Súmula CARF nº 103, "Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância". Neste sentido, o recurso de ofício deve ser conhecido, pois o valor exonerado extrapola em muito o limite fixado pelo Ministro da Fazenda, por meio da Portaria nº 63, de 09 de fevereiro de 2017 (créditos de tributos e encargos de multa superior a R$ 2.500.000,00). III.2. DO MÉRITO O Acórdão recorrido considerou procedentes as Impugnações apresentadas pelos sujeitos passivos, em relação a três pontos: compensação de valores retidos e pagos por ocasião do resgate das cotas do Fundo Santa Rita; aproveitamento do saldo de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa da CSLL acumulados em 18/11/2011; e a solidariedade tributária do Sr. Abílio dos Santos Diniz, com base no art. 124, inciso I, do CTN. Quanto ao primeiro item, em força do provimento do Recurso Voluntário no que se refere à operação de integralização de ações no Fundo Santa Rita, o Recurso de Ofício perdeu o objeto. a) Da compensação de prejuízos e bases de cálculo negativas Como já apontado na apreciação dos Recursos Voluntários, os Livros de Apuração do Lucro Real e o sistema informatizado e-Sapli registravam a existência de saldo de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa da CSLL acumulados em 18/11/2011. Não obstante, tais valores não teriam sido considerados pela autoridade fiscal, no lançamento. A provável causa para isso foi, segundo os julgadores a quo, a ocorrência de cisão envolvendo a Península, no ano-calendário de 2011, o que impediu que o sistema e-Sapli reconhecesse os referidos saldos como passíveis de compensação. Fl. 4924DF CARF MF http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 100 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 Assim, na decisão recorrida é apontada com precisão os montantes de tais saldos, a partir das referidas provas constantes dos autos, e realizada a compensação da íntegra dos montantes apurados na ação fiscal sob exame, em relação ao ano-calendário de 2012. Cabe observar que há equívoco no aproveitamento realizado pela autoridade fiscal, ao efetuar a compensação dos prejuízos sem a observância do limite de 30% determinado pelo art. 15 da Lei nº 9.065, de 1995. Contudo, ante o cancelamento integral da exação referente ao ano-calendário de 2012, toda aquela compensação foi desfeita no presente Voto, de modo que os saldos foram compensados com os valores remanescentes devidos em relação ao ano-calendário de 2013, desta feita, com respeito ao citado limite. Deve ser negado provimento, portanto ao Recurso de Ofício, quanto a tal tópico. b) Da solidariedade do Sr. Abílio Diniz O Acórdão recorrido afastou, ainda, a solidariedade tributária atribuída ao Sr. Abílio dos Santos Diniz, com base no art. 124, inciso I, do CTN. Por concordar com as razões da decisão recorrida, peço vênia para transcrever parte do voto condutor, cujos fundamentos adoto como minhas: A responsabilidade tributária imposta ao senhor Abílio dos Santos Diniz também restou fundada no art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, a seguir relembrado: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;” (...) Em relação à aplicação do art. 124, inciso I, do CTN, analisando o conteúdo do Termo de Verificação Fiscal e compulsando os demais elementos acostados aos autos, entendo que não restou evidenciado qual seria o interesse comum do senhor Abílio dos Santos Diniz, destacando-se que a simples possibilidade de redução de tributos devidos pelo Impugnante, que poderia acarretar o futuro maior pagamento de dividendos aos seus cotistas, não é bastante para viabilizar a aplicação da norma do CTN em comento. De fato, entendo que o interesse comum prestigiado no art. 124, inciso I, do CTN não pode ser confundido com um simples interesse em benefício econômico futuro e incerto. Ademais, a menção aos vultosos dividendos recebidos pelo senhor Abílio dos Santos Diniz apenas tocam a seu papel de direção no Impugnante, e não imediatamente à fruição de benefícios financeiros advindos da prática dos planejamentos tributários abusivos identificados pela fiscalização. Por fim, a alegação de que o princípio da individualização da pena, prestigiado na Constituição Federal, impediria a cobrança da multa de ofício qualificada do senhor Abílio dos Santos Diniz, é descabida, vez que, de fato, foi o próprio senhor Abílio dos Santos Diniz que dirigiu a prática do ato infrator (ou seja, ele praticou a infração conjuntamente com a empresa). Fl. 4925DF CARF MF Fl. 101 do Acórdão n.º 1302-003.719 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720093/2017-23 De fato, a leitura do TVF permite a constatação de que a autoridade fiscal não faz qualquer esforço probatório no sentido de comprovar o necessário “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. As alegações do TVF são genéricas e baseadas em supostos planejamentos tributários abusivos e na posição do Sr. Abílio dos Santos Diniz, como sócio-administrador da pessoa jurídica autuada. Isto posto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Ofício. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto no sentido de: I) REJEITAR AS PRELIMINARES de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância; II) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário do sujeito passivo principal, para: - exonerar integralmente a parcela do crédito relacionada à infração de ausência de tributação da reavaliação das ações preferenciais da CBD integralizadas no Fundo de Ações Santa Rita; - reduzir a parcela do crédito tributário referente à permuta de ações entre a Península e o Grupo Casino, para os valores constantes nos quadros do item II.8 deste Voto; e - reduzir a multa de ofício ao percentual de 75%; III) DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário do Sr. Abílio dos Santos Diniz, para exonera-lo da responsabilidade em relação à parcela do crédito mantida. IV) NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Ofício. (assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 4926DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.920293/2012-52
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 14/11/2003 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO. O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. A juntada dos documentos deve observar a regra prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto 70.235/72.
Numero da decisão: 3302-007.094
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Substituto Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO. O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. A juntada dos documentos deve observar a regra prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto 70.235/72. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Substituto Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato de Deus e Denise Madalena Green. Relatório Trata o presente processo de manifestação de inconformidade apresentada em face do despacho decisório proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Curitiba, o qual indeferiu o pedido de restituição efetuado por meio eletrônico (PER). Após análise automática foi proferido despacho decisório indeferindo o pedido. Como justificativa para o indeferimento foi apontado o fato de que, embora localizado o pagamento indicado no PER como origem do crédito, referido valor teria sido totalmente utilizado na extinção de outro débito de contribuições (PIS e/ou Cofins). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 02 93 /2 01 2- 52 Fl. 78DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.094 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920293/2012-52 Devidamente cientificada, a recorrente interpôs Manifestação de Inconformidade, na qual relata que apurou crédito tributário de PIS e de Cofins em razão da declaração de inconstituicionalidade do art. 3º, da Lei nº 9.718, de 1998, proferida pela Supremo Tribunal Federal no RE 457553-1 em Sessão Plenária de 09/11/05 e aproveitou parte do referido crédito para compensar débitos, conforme lhe faculta o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Acredita que a razão de o PER haver sido indeferido estaria no fato de que referido crédito não consta nas bases de dados da Receita Federal do Brasil. Explica que extinguiu os déditos de PIS e Cofins conforme declarado em DCFT e, posteriormente, com a declaração de inconstituicionalidade do art. 3º § 1º da Lei nº 9.718, de 1998, surgiu o crédito oponível ao Fisco incidente sobre as receitas financeiras. Ocorre que no processamento do PER, o sistema da RFB não localizou o crédito porque na DCTF o débito foi declarado integralmente, inclusive com a parcela inconstituicional incidente sobre as receitas financeiras. Por seu turno, embora tenha reconhecido a inconstitucionalidade apontada pela recorrente, e declarada pelo Supremo Tribunal Federal, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, por entender inexistir nos autos prova da origem do crédito apurado pela Recorrente. Em sua decisão, observou que, para fins de deferimento de pedido de restituição, o recolhimento indevido ou a maior, em virtude da declaração de inconstitucionalidade de dispositivo relativo ao alargamento da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, deve ser comprovado mediante documentação hábil e idônea. Novamente cientificada, a recorrente interpôs Recurso Voluntário, alegando, em síntese: (i) que caso a Fiscalização entenda que a documentação apresentada pela recorrente não exaure a questão controvertida contida no Pedido de Restituição, com supedâneo na legislação de regência do processo administrativo fiscal, a Autoridade Administrativa pode determinar diligências com a finalidade de investigar e concluir o procedimento fiscal com o máximo de elementos para firmar a convicção que deve fundamentar o ato administrativo; (ii) não se alegue a impossibilidade de se admitir os documentos apresentados na atual etapa processual. Isto porque, somente por ocasião da prolação do acórdão recorrido, pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Curitiba, é que o direito creditório buscado pela recorrente foi indeferido com base na alegada ausência de comprovação dos recolhimentos da COFINS sobre as receitas financeiras; (III) que o crédito apurado diz respeito ao PIS/Cofins incidente sobre receitas financeiras; e (iv) qualquer conclusão diversa constituirá violação ao direito de defesa da contribuinte, resultando em vício insanável que gera a nulidade fixada no artigo 59, II do Decreto 70.235/1972: Juntou documentos para respaldar suas pretensões. É o relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, Fl. 79DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.094 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920293/2012-52 de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3302- 007.050, de 22 de maio de 2019, proferido no julgamento do processo 10980.920245/2012-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3302-007.050): O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conforme exposto anteriormente, a Recorrente apresentou o PER/DCOMP nº 27989.81927.250108.1.2.04-4061 para compensar seu débito com crédito de COFINS. O crédito apurada pela Recorrente foi indeferido e sua declaração de compensação foi considerada "não homologado", considerando que o crédito já havia sido utilizado para quitação de outros débitos do contribuinte. Irresignada com a decisão, Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando que com a declaração de inconstituicionalidade do art. 3º § 1º da Lei nº 9.718, de 1998, surgiu o crédito oponível ao Fisco incidente sobre as receitas financeiras no valor de R$ R$ 6.135,06. Não juntou documentos na manifestação de inconformidade para comprovar seu direito. A decisão recorrida, por sua vez, afastou as pretensões da Recorrente, por entender que não restou comprovado o direito almejado pelo contribuinte, por total ausência de documentos comprobatórios, cujas razões peço vênia para colacionar: Ocorre que para se aferir qual o valor exato da base de cálculo do PIS e da COFINS que deve ser afastado, é necessário que a contribuinte informe e comprove qual o montante total das receitas, para se apartar o faturamento das demais receitas. No caso presente, verificou-se que nenhum documento comprobatório que pudesse comprovar inequivocamente a ocorrência de pagamentos indevidos em razão do alargamento da base de cálculo foi apresentado pela requerente. A propósito, o § 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, abaixo transcrito, dispõe que são aplicadas às manifestações de inconformidade as mesmas regras do Processo Administrativo Fiscal, previstas no Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 74. (...) § 9o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o, apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003) (...) § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. E de acordo com o que estabelece o Decreto n.º 70.235, de 1972, a impugnação formalizada deve ser instruída com os documentos em que fundamente suas alegações: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 80DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.094 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920293/2012-52 (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (...) Grifou-se As disposições do Decreto n.º 70.235, de 1972 foram consolidadas pelo Decreto nº 7.574 de 29/09/2011, que mantém o entendimento da norma citada: Art. 56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos em que se fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, bem como, remetida por via postal, no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da intimação da exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento (Decreto no 70.235, de 1972, arts. 14 e 15). (...) Art. 57. A impugnação mencionará (Decreto no 70.235, de 1972, art. 16, com a redação dada pela Lei no 8.748, de 1993, art. 1o, e pela Lei no 11.196, de 2005, art. 113): (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (...) Art. 119. É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no art. 110, apresentar manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação (Lei no 9.430, de 1996, art. 74, § 9o, incluído pela Lei no 10.833, de 2003, art. 17). (...) § 2o A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam o caput e o § 1o obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 1972 (Título II deste Regulamento), e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação (Lei no 9.430, de 1996, art. 74, § 11, incluído pela Lei no 10.833, de 2003, art. 17). Além disso, é bom lembrar o que está disposto no art. 333 do Código de Processo Civil, ou seja, de que o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito é do próprio autor do pedido. Art. 333 – O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (...) Desse modo, tendo em vista que a manifestante não apresentou os elementos probatórios hábeis a comprovar a origem do indébito tributário, não há como reconhecer o direito creditório vindicado. Já em sede recursal, a Recorrente traz argumentos mais robustos sobre o direito ao crédito, bem como sobre o erro na base de cálculo da contribuição apurada, acompanhado de documentos para embasar suas pretensões. Fl. 81DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-007.094 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920293/2012-52 Contudo, entendo que os documentos carreados autos pela Recorrente, ainda que se prestem à comprovar seu pretenso direito, não devem ser considerados para julgamento do presente processo, considerando a preclusão prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto nº 70.235/72, que assim preceitua: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Com efeito, os documentos carreados no recurso deveriam ter sido trazidos em sede de manifestação de inconformidade, admitindo, no caso de negativa por parte da DRJ, a juntada complementar de documentos para contrapor as razões da decisão recorrida. No presente caso, a Recorrente não trouxe nenhum documento em sua manifestação para comprovar seu direito, sendo, totalmente, inadmissível o fazer nessa faze processual, em razão da preclusão prevista no §4º daquele dispositivo. Fl. 82DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-007.094 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920293/2012-52 Por fim, não vejo que a decisão proferida por este relator, seja ela qual for, acarreta alguma hipótese de nulidade prevista no artigo 59, do Decreto nº 70.235/1972, principalmente aquelas elencadas no inciso II, considerando inexistir despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Neste cenário, não vejo como acolher as pretensões da Recorrente . Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do contribuinte. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Fl. 83DF CARF MF

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Numero do processo: 13116.000840/2004-59
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jul 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2000 SIMPLES FEDERAL. VEDAÇÃO À OPÇÃO. SERVIÇOS DE COMPUTAÇÃO E EDITORAÇÃO GRÁFICAS. ATIVIDADE QUE NÃO SE CONFUNDE COM CONSULTORIA EM INFORMÁTICA NEM EXIGE PROFISSIONAL HABILITADO. Não se pode considerar as atividades de computação e editoração gráficas como assemelhadas às atividades de analista de sistema e programador.
Numero da decisão: 9101-004.282
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Livia De Carli Germano, Amelia Wakako Morishita Yamamoto (suplente convocada) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente o Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado.
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Livia De Carli Germano, Amelia Wakako Morishita Yamamoto (suplente convocada) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente o Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado.

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VEDAÇÃO À OPÇÃO. SERVIÇOS DE COMPUTAÇÃO E EDITORAÇÃO GRÁFICAS. ATIVIDADE QUE NÃO SE CONFUNDE COM CONSULTORIA EM INFORMÁTICA NEM EXIGE PROFISSIONAL HABILITADO. Não se pode considerar as atividades de computação e editoração gráficas como assemelhadas às atividades de analista de sistema e programador. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Livia De Carli Germano, Amelia Wakako Morishita Yamamoto (suplente convocada) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente o Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 11 6. 00 08 40 /2 00 4- 59 Fl. 171DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.282 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.000840/2004-59 Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão nº 303-33.140, de 27 de abril de 2006 (fls. 139-148), da 3ª Câmara da Terceira Seção do CARF, assim ementado: Acórdão recorrido 303-33.140, de 27 de abril de 2006 SIMPLES. INCLUSÃO RETROATIVA. Comprovada a intenção do contribuinte em aderir ao sistema, por meio de recolhimento de tributos em Darf-Simples e apresentação de Declarações Anuais Simplificadas, a opção há que ser retificada de oficio, nos termos do Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 16/02. SIMPLES. OPÇÃO. A norma excludente de opção ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de pequeno Porte — SIMPLES, quanto ao exercício de uma das atividades econômicas relacionadas no art. 9°, inciso XIII, da Lei no. 9.317/96, ou atividade assemelhada a uma delas, ou, ainda, qualquer atividade cujo exercício haja exigência legal de habilitação profissional, tem seu limite de interpretação. Ao se verificar que a semelhança não se dá por completo, há que ser considerada válida a opção do contribuinte. Recurso voluntário provido ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O Procurador tomou ciência pessoal da decisão em 11 de abril de 2007 (assinatura a fl. 149), tendo apresentado recurso especial nesta mesma data (fls. 151-157). Não há menção nos autos sobre a data em que os autos foram movimentados à PGFN nem à Relação de Movimentação - RM. O recurso especial alega divergência na interpretação da lei tributária, indicando como paradigma o acórdão 302-37.299, de 27 de janeiro de 2006, assim ementado: Acórdão paradigma 302-37.299 SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE / SIMPLES - EXCLUSÃO É vedada a opção ao SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços de treinamento e consultoria em informática, por equiparar-se àquela exercida por profissionais com habilitação legalmente exigida, em conformidade com o inciso XIII, do artigo 9°, da Lei n°9.317/96. RECURSO NEGADO O recurso especial foi admitido pelo então Presidente da 3ª Câmara do 3o Conselho de Contribuintes, conforme despacho n. 180/2007 às fls. 163-165. Intimada por edital (fl. 168). a contribuinte não se manifestou. É o relatório. Fl. 172DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.282 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.000840/2004-59 Voto Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal O recurso é tempestivo e atendeu aos requisitos de admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento pela parte recorrida no tocante ao seu seguimento, motivo pelo qual concordo e adoto as razões do i. Presidente da 3ª Câmara do antigo 3o Conselho de Contribuintes para conhecimento do Recurso Especial, nos termos do permissivo do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/1999. Mérito No mérito, discute-se se pessoa jurídica em questão estaria sujeita à vedação à adesão ao Simples Federal, sob a regência do artigo 9o, XIII, da Lei 9.317/1996, de seguinte teor (grifamos): Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (...) XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; (grifamos) No caso, a Delegacia da Receita Federal concluiu que a vedação seria aplicável ao caso, observando que "O código CNAE-Fiscal compatível com as atividades da empresa (computação e editoração gráfica em geral), seria o 7499-3/99, que engloba diversas atividades vedadas para inclusão no Simples, conforme Informativo Simples/Cotec/Cosis/Dicor n° 13/2004, de 03/08/2004" (fl. 86). Assim, a contribuinte não foi admitida no SIMPLES federal. Sobre a matéria, o acórdão recorrido analisou as provas dos autos e concluiu que a empresa se dedicava à atividade de computação e edição gráficas, a qual não estaria dentre as vedadas nos termos da legislação acima referida. In verbis (grifamos): Não se trata, efetivamente, de atividade assemelhada à de programação, análise de sistemas ou publicitário, como pretende a decisão monocrática, pois as atividades de editoração e computação gráfica não se confundem com aquelas, nas quais há "criação". Mesmo porque, a empresa-contribuinte não necessitaria de funcionários qualificados a prestarem as atividades impeditivas a opção, não havendo motivos para considerá-los "equiparados" aos profissionais elencados pela norma impeditiva. No presente caso, trata-se de empresa que se dedica à atividade de "editoração e computação gráfica", aqui entendido, não existindo processo criativo de softwares, mas de utilização destes para promover a computação e editoração gráfica, para os quais, não podemos vislumbrar a necessidade de habilitação técnica, nem tão pouco seja a mesma assemelhada a de publicitário, programador ou analista de sistemas. Fl. 173DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.282 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.000840/2004-59 Tenho para mim que o limite do termo "assemelhados" do inciso XIII do artigo 9° da Lei n°. 9.317/96, encontra seu limite no conteúdo valorativo da atividade, ou seja, não se pode tomar uma parte para designar o todo. Portanto, como, no meu entendimento, as provas trazidas aos autos demonstram que a atividade desenvolvida pela ora recorrente não está dentre as eleitas pelo legislador como excluídas da possibilidade de opção ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de pequeno Porte — SIMPLES, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, a fim de que seja garantido ao contribuinte o direito de opção retroativa ao sistema. Compreendo que o entendimento manifestado pelo acórdão recorrido deve ser mantido e adoto-o como razões complementares de decidir. De fato, não se pode considerar as atividades de computação e editoração gráficas como assemelhadas às atividades de analista de sistema e programador. A computação e editoração gráficas apenas fazem uso dos programas elaborados pelo programador e pelo analista de sistemas para desenvolver suas atividades. Não se trata de criação de softwares com fim comercial, mas de utilização para promover a edição gráfica, tal como o contador utiliza-se do Excel, como o advogado utiliza-se do Word. Como bem observou o voto condutor do acórdão recorrido, o termo "assemelhados" do inciso XIII do artigo 9° da Lei n°. 9.317/1996, encontra seu limite no conteúdo valorativo da atividade por ele referida, não sendo possível tomar uma parte para designar o todo. Além disso, as atividades de computação e editoração gráficas não dependem de habilitação profissional legalmente exigida, não se enquadrando, portanto, na parte final do artigo 9°, inciso XIII, da Lei 9.317/1996. A situação não é a mesma, mas o raciocínio é análogo ao que deu ensejo à edição da Súmula CARF n. 57 (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277/2018): Súmula CARF nº 57 A prestação de serviços de manutenção, assistência técnica, instalação ou reparos em máquinas e equipamentos, bem como os serviços de usinagem, solda, tratamento e revestimento de metais, não se equiparam a serviços profissionais prestados por engenheiros e não impedem o ingresso ou a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES Federal. Assim, compreendo que a vedação prevista no artigo 9°, XIII, da Lei 9.317/1996 não é aplicável ao contribuinte em questão, eis que a atividade por ele exercida não se assemelha às atividades de analista de sistema e programador, nem requer, a princípio profissional legalmente habilitado. Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial da Fazenda Nacional e, no mérito, nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 174DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.282 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.000840/2004-59 Fl. 175DF CARF MF

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Numero do processo: 10783.901010/2012-08
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 NÃO APLICAÇÃO DA TESE DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXIGÊNCIA DE MULTA DE MORA. O caso vertente reflete caso estranho ao apreciado pelo STJ quando do julgamento do REsp 114902/SP, eis que trata de hipótese envolvendo mero pagamento de débito a destempo, após o prazo de vencimento, sem o recolhimento dos encargos moratórios. Em respeito ao art. 63, § 8º, do Anexo II, da Portaria MF 343/2015, deve-se refletir que a maioria dos conselheiros negaram provimento ao recurso do sujeito passivo pelas conclusões, vez que, entenderam não restar equiparada a modalidade de extinção do débito “compensação” a “pagamento”.
Numero da decisão: 9303-008.648
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (Assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama (Relatora), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
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9303­008.648  –  3ª Turma   Sessão de  16 de maio de 2019  Matéria  IPI   Recorrente  CIMOL ­ COMERCIO E INDUSTRIA DE MÓVEIS LTDA  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005  NÃO  APLICAÇÃO  DA  TESE  DA  DENÚNCIA  ESPONTÂNEA.  EXIGÊNCIA DE MULTA DE MORA.  O  caso  vertente  reflete  caso  estranho  ao  apreciado  pelo  STJ  quando  do  julgamento do REsp 114902/SP, eis que  trata de hipótese envolvendo mero  pagamento  de  débito  a  destempo,  após  o  prazo  de  vencimento,  sem  o  recolhimento dos encargos moratórios.  Em respeito ao art. 63, § 8º, do Anexo II, da Portaria MF 343/2015, deve­se  refletir  que  a  maioria  dos  conselheiros  negaram  provimento  ao  recurso  do  sujeito passivo pelas conclusões, vez que, entenderam não restar equiparada a  modalidade de extinção do débito “compensação” a “pagamento”.        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do  Recurso  Especial  e,  no  mérito,  em  negar­lhe  provimento.  Votaram  pelas  conclusões  os  conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal,  Luiz Eduardo  de Oliveira Santos, Demes Brito,  Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 90 10 10 /2 01 2- 08 Fl. 236DF CARF MF     2 (Assinado digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício    (Assinado digitalmente)  Tatiana Midori Migiyama – Relatora    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros  Rodrigo  da  Costa  Pôssas  (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama (Relatora), Luiz  Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e  Vanessa Marini Cecconello.  Relatório    Trata­se de Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo contra o acórdão  nº 3001­000.094, da 1ª Turma Extraordinária da 3ª Seção de Julgamento, que, por maioria de  votos, afastou o julgamento em diligência e, por unanimidade de votos, negou provimento ao  recurso voluntário, consignando a seguinte ementa:  “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI  Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  PER/DCOMP.  DATA  DO  PROTOCOLO.  A data da compensação é a data do protocolo da DCOMP.  DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXIGÊNCIA DE MULTA DE MORA.  A  multa  de  mora  é  aplicável  naqueles  casos  em  que,  embora  espontaneamente,  a  compensação  do  crédito  tributário,  e  não  a  geração  deste crédito, se dê apenas após a data de vencimento. ”    Insatisfeito, o sujeito passivo interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão,  trazendo, entre outros, que:  · Quando  os  tributos  foram  compensados,  um  total  de  R$  95.540,44,  vencimento em 20.5.08, a empresa possuía crédito acumulado no valor de  R$ 116.118,32;  Fl. 237DF CARF MF Processo nº 10783.901010/2012­08  Acórdão n.º 9303­008.648  CSRF­T3  Fl. 3          3 · Quando  há  crédito  suficiente  para  a  quitação  de  débito,  mesmo  que  o  pedido  de  compensação  seja  apresentado  após  a data  de vencimento  do  tributo, o único caminho é a extinção do débito;  · Traz  paradigmas  tratando  de  denúncia  espontânea,  alegando  que  a  aplicação de multas e de juros somente deve incidir em caso de atraso de  pagamento.    Em Despacho às fls. 197 a 200, foi negado seguimento ao Recurso Especial  interposto pelo sujeito passivo.    Agravo  foi  interposto  pelo  sujeito  passivo,  requerendo  o  seguimento  do  Recurso Especial,  citando que por óbvio o dispositivo objeto de divergência é o  art.  138 do  CTN.  Em  Despacho  às  fls.  213  a  215,  o  recurso  foi  acolhido  parcialmente  para  determinar o retorno dos autos à 3ª Seção para, superado o atendimento à exigência do art. 67,  § 1º do RICARF/2015, providenciar o exame das demais exigências.    Contrarrazões  foram  apresentadas  pela  Fazenda  Nacional,  requerendo  que  seja improvido o recurso especial.    É o relatório.  Voto               Conselheira Tatiana Midori Migiyama – Relatora.    Depreendendo­se  da  análise  do  Recurso  Especial  interposto  pelo  sujeito  passivo,  entendo que  devo  conhecê­lo,  apenas  quanto  à  discussão  se  aplicável  a  denúncia  espontânea para  o  caso em questão. O que concordo com o exame do agravo, eis que a Portaria MF 39/196 mitigou o  rigor  de  se  indicar  paradigma  que  traga  de  forma  objetiva  o  dispositivo  objeto  da  dissonância  de  entendimento.    Fl. 238DF CARF MF     4 Importante trazer que:  · A  cobrança  original  trazida  nos  autos  corresponde  aos  valores  de  juros  e  multa de mora por ter o sujeito passivo compensado débito com crédito sem  os encargos moratórios e após a data de vencimento;  · Não se  trata aqui de retificação de DCTF ou apuração posterior de débito a  maior (não há evidências), bem como não há nos autos nenhuma menção de  que houve reapuração de novo débito ou  lapso do contribuinte que somente  verificou  que  havia  débito  naquele  momento  em  que  efetuada  a  compensação;  · Nesse caso, trata­se de débito recolhido posteriormente a data de vencimento,  mediante pedido de compensação, sem comprovação de que houve apuração  no momento da entrega do pedido de compensação;  · O despacho que admitiu o agravo, dando seguimento ao recurso apenas trata  da  multa  de  mora,  eis  que  o  reflexo  da  aplicação  do  art.  138  do  CTN  abarcaria  somente  o  recolhimento  da  multa  de  mora;  Inclusive,  as  Contrarrazões da Fazenda Nacional também somente abarcou a discussão da  multa de mora frente ao art. 138 do CTN.    Com  essas  considerações,  passo  a  discorrer  sobre  a  lide  trazida  em  recurso  –  qual  seja, aplicação ou não da tese da denúncia espontânea nessa situação.    Sem maiores delongas, entendo que, ainda que me incline pela equiparação do termo  “pagamento”  trazido  pelo  art.  138  do  CTN  à  modalidade  “compensação”,  esse  caso  reflete  caso  estranho  ao  apreciado  pelo STJ  quando do  julgamento  do REsp 114902/SP,  eis  que  não  se  trata  de  reapuração de débito a maior ou apuração a posteriori de débito no momento da entrega da declaração  de compensação.    Esse caso reflete mero pagamento de débito a destempo, após o prazo de vencimento,  sem  o  recolhimento  dos  encargos moratórios. O  que  entendo  que  não  há  como  se  aplicar  a  tese  da  denúncia espontânea nesse caso, sob pena de prejudicarmos os contribuintes adimplentes.     Sendo  assim,  aplicando­se  a  inteligência  da  Súmula  360  do  STJ,  entendo  que  o  recurso deva ser improvido.    Fl. 239DF CARF MF Processo nº 10783.901010/2012­08  Acórdão n.º 9303­008.648  CSRF­T3  Fl. 4          5 Em vista  de  todo  o  exposto,  nego  provimento  ao Recurso Especial  interposto  pelo  sujeito passivo.     Em respeito ao art. 63, § 8º, do Anexo II, da Portaria MF 343/2015,  tem­se que na  hipótese  em que  a  decisão  por maioria  dos  conselheiros  ou  por  voto  de  qualidade  acolher  apenas  a  conclusão do  relator,  caberá ao  relator  reproduzir, no voto e na ementa do acórdão, os  fundamentos  adotados  pela  maioria  dos  conselheiros.  Sendo  assim,  cabe  trazer  que  na  sessão  de  julgamento,  a  maioria dos conselheiros negaram provimento ao recurso do sujeito passivo pelas conclusões, vez que,  ainda que essa conselheira não tenha aplicado a tese da denúncia espontânea no presente caso, trouxe  entendimento  sobre  a  equiparação  da  modalidade  de  extinção  do  débito  “compensação”  a  “pagamento”.      É o meu voto.    (Assinado digitalmente)  Tatiana Midori Migiyama                            Fl. 240DF CARF MF

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7819527 #
Numero do processo: 13888.913779/2011-08
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 02/10/2002 RECOLHIMENTO EXTEMPORÂNEO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE Restando comprovado que a contribuinte, antecipadamente a qualquer procedimento fiscal, ou mesmo antes de proceder à declaração efetuou a apuração e pagamento de tributos, legítimo seu direito de pleitear a restituição das multas moratórias incidentes sobre mencionados recolhimentos, ainda que feitos a destempo, posto que ao abrigo da espontaneidade prevista no artigo 138, do CTN, conforme sólida jurisprudência firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial nº. 962.379 RS 2007/ 01428689 Trânsito: 30/04/2009), sendo tal dispositivo aplicável inclusive aos casos em que o sujeito passivo efetua o pagamento do débito antes de constituí-lo previamente em DCTF.
Numero da decisão: 2401-006.597
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Cleberson Alex Friess e Miriam Denise Xavier, que negavam provimento ao recurso. Solicitou fazer declaração de voto o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 13888.913788/2011-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. A relatoria é atribuída ao presidente do colegiado, apenas como uma formalidade exigida para a inclusão dos recursos em pauta, podendo ser formalizado por quem o substituir na sessão. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Matheus Soares Leite, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE Restando comprovado que a contribuinte, antecipadamente a qualquer procedimento fiscal, ou mesmo antes de proceder à declaração efetuou a apuração e pagamento de tributos, legítimo seu direito de pleitear a restituição das multas moratórias incidentes sobre mencionados recolhimentos, ainda que feitos a destempo, posto que ao abrigo da espontaneidade prevista no artigo 138, do CTN, conforme sólida jurisprudência firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial nº. 962.379 RS 2007/ 01428689 Trânsito: 30/04/2009), sendo tal dispositivo aplicável inclusive aos casos em que o sujeito passivo efetua o pagamento do débito antes de constituí-lo previamente em DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Cleberson Alex Friess e Miriam Denise Xavier, que negavam provimento ao recurso. Solicitou fazer declaração de voto o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 13888.913788/2011-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. A relatoria é atribuída ao presidente do colegiado, apenas como uma formalidade exigida para a inclusão dos recursos em pauta, podendo ser formalizado por quem o substituir na sessão. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Matheus Soares Leite, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 91 37 79 /2 01 1- 08 Fl. 140DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 13888.913788/2011-91, paradigma deste julgamento. “Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, entendendo que a denúncia espontânea não restou caracterizada, não havendo que se falar em exclusão da multa moratória. O presente processo trata do pedido de restituição declarado em PER/DCOMP apresentada pelo Contribuinte no qual pretende restituir-se do crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (IRRF - código de arrecadação: 0561), concernente ao período de apuração indicado. A DRF emitiu Despacho Decisório não reconhecendo o direito creditório pleiteado porque o pagamento localizado foi integralmente utilizado para extinguir débito do Contribuinte, não restando crédito disponível para restituir. O Contribuinte tomou ciência do Despacho Decisório e, inconformado com a decisão proferida, tempestivamente, apresentou sua Manifestação de Inconformidade, instruída com os documentos indicados nos autos. O Processo foi encaminhado para a DRJ que considerou IMPROCEDENTE a MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. O Contribuinte tomou ciência do Acórdão proferido pela DRJ e, inconformado com o Acórdão prolatado, tempestivamente, interpôs seu Recurso Voluntário, instruído com os documentos adunados aos autos. Em seu Recurso Voluntário o Contribuinte, em síntese, aduz que: 1. Realizou o pagamento, com atraso, do IRRF relativo ao período indicado, antes da entrega da DCTF original correlata, transmitida após o pagamento, e antes que fossem iniciados quaisquer atos fiscalizatórios; 2. Diante disto, faz jus ao benefício da denúncia espontânea, prevista no art. 138 do CTN, havendo, portanto, indébito tributário a ser restituído, correspondente ao valor da multa de mora paga indevidamente; 3. O STJ já firmou posicionamento favorável à tese do Contribuinte, portanto, é inevitável a aplicação ao presente caso do disposto no art. 62-A do Regimento Interno do CARF; 4. O Acórdão recorrido baseou-se em entendimento equivocado, oposto àqueles entendimentos consolidados na Nota Técnica 01 COSIT de 18/01/2012, na Fl. 141DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 Jurisprudência firmada pelo STJ no Julgado do REsp nº 1.149.022/SP e na Jurisprudência consolidada no CARF. Finaliza o Recurso Voluntário requerendo seu conhecimento e provimento a fim de reformar o Acórdão recorrido de modo a reconhecer o direito creditório pleiteado. O Contribuinte anexou aos Autos nova Petição onde reafirma os argumentos aduzidos no RV e requer que seja concedida preferência aos presentes autos, com imediata distribuição do Recurso Voluntário interposto. É o relatório.” Voto Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora. Este processo foi julgado na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 13888.913788/2011-91, paradigma deste julgamento. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária: Acórdão nº 2401-006.590 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária “Juízo de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Mérito A presente demanda administrativa se refere a pedido de restituição objetivando reaver os valores pagos indevidamente a título de multa de mora, em razão da aplicação do instituto da denúncia espontânea, nos termos previstos no art. 138 do CTN. A discussão trazida aos autos restringe-se em definir se restou caracterizada a denúncia espontânea, o que renderia ensejo à restituição do valor recolhido de multa de mora. Conforme já explicitado na decisão de piso, o contribuinte efetuou o pagamento de DARF, relativo à IRRF (código de receita: 0561). O respectivo débito foi declarado em DCTF original, com transmissão posterior ao pagamento. O recolhimento efetuado compõe-se de principal e de multa de mora. Assim, por entender ser indevido o valor relativo à multa de mora, transmitiu o PER/DCOMP para pleitear apenas a restituição do valor da multa de mora. Fl. 142DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 No entanto, a DRJ entendeu que, o fato do prazo regulamentar para apresentação da DCTF ser posterior ao do vencimento do débito de declaração obrigatória não significa que a multa de mora, na hipótese de pagamento a destempo, não seja devida até a data limite para apresentação da DCTF, pois nesse caso não haveria inovação da atividade do contribuinte passível de denúncia espontânea. Pois bem. O instituto da denúncia espontânea está previsto no Código Tributário Nacional da seguinte forma: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Desta feita, após inúmeras discussões judiciais acerca do caso tela, o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que, se o crédito foi previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. Assim, foi editada a Súmula 360 que estabelece que “o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”, o que, por outro lado, corrobora exatamente a situação de denúncia espontânea no caso em apreço em que ocorreu primeiro o pagamento antes da constituição do crédito tributário pela declaração. O fundamento é o total desconhecimento da autoridade administrativa. Importante destacar a decisão proferida no REsp 886.462/RS e REsp 962.379/RS, ambos sujeitos ao regime do art. 543-C do CPC, conforme abaixo se vê: TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1 Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS? GIA, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais? DCTF, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, improvido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 886.462/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Fl. 143DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 Do voto do Ministro Relator, extrai-se o seguinte trecho extraído dos EDcl no REsp 541.468, 1ª Turma, Min. José Delgado: Não se pode confundir nem identificar denúncia espontânea com recolhimento em atraso do valor correspondente a crédito tributário devidamente constituído. O art. 138 do CTN, que trata da denúncia espontânea, não eliminou a figura da multa de mora, a que o Código também faz referência (art. 134, par. único). A denúncia espontânea é instituto que tem como pressuposto básico e essencial o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado. Da mesma forma se destaca da decisão no REsp 962.379/RS abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO COM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1. Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ? DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS ? GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 962.379/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Assim, para que ocorra a denúncia espontânea não pode ocorrer a declaração anterior, pois, ocorrendo, estará constituído o crédito tributário, sendo que o pressuposto básico e essencial é o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado. Pois bem. No caso da declaração parcial, com relação a parte que não foi declarada, subsiste a possibilidade de denúncia espontânea, que ocorre muitas vezes com a quitação concomitante à retificação da declaração, o que também foi aceito pelo STJ, conforme RESP nº 1.149.022-SP, julgado na sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973 (artigo 1036, CPC/2015), no sentido de que, para o contribuinte abrigar-se ao manto do artigo 138 do CTN, deve haver recolhimento do tributo devido – acompanhado dos juros e eventual correção – antes de uma ação fiscalizadora, conforme acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de Fl. 144DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral, de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional." 6. Consequentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1149022/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 24/06/2010) Destarte, a jurisprudência consolidada no RESP nº 1.149.022-SP deixa claro que o benefício da denúncia espontânea aplicável aos casos em que o crédito tributário não tenha sido constituído pelo contribuinte por meio da entrega da sua declaração (DCTF) também é estendido aos casos de entrega da declaração retificadora, pois é justamente a parte da declaração retificadora não declarada originalmente que poderá ser objeto de denúncia. Destaque-se ainda a decisão proferida no EDcl no AgInt no REsp 1229965/RJ, em que destaca que, "o que importa para a caracterização da denúncia espontânea é o fato de que os recolhimentos foram efetuados antes da constituição do crédito Fl. 145DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 tributário, mediante ação fiscalizatória ou por meio de declaração do contribuinte"; e que "o benefício previsto no art. 138 do CTN impõe a exclusão da multa moratória, inexistindo na legislação pertinente qualquer distinção entre o referido encargo e a multa punitiva, concluindo assim que não é devida a multa de mora quando caracterizada a denúncia espontânea, o que se verifica na hipótese em que a embargada efetuou o pagamento dos tributos e contribuições anteriormente à apresentação da DCTF: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Os embargos declaratórios são cabíveis quando houver contradição nas decisões judiciais ou quando for omitido ponto sobre o qual se devia pronunciar o juiz ou tribunal, ou mesmo correção de erro material, na dicção do art. 1.022 do CPC/2015. 2. O acórdão impugnado não foi omisso nem contraditório, pois decidiu expressamente que não é devida a multa de mora quando caracterizada a denúncia espontânea, o que se verifica na hipótese em que a embargada efetuou o pagamento dos tributos e contribuições anteriormente à apresentação da DCTF. 3. Como assinalado no acórdão embargado, ao julgar o REsp 1.149.022/SP sob o rito dos recursos repetitivos, concluiu o e. Ministro Luiz Fux que "a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte". 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no REsp 1229965/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016) No Tribunal Administrativo é pacífica a jurisprudência nesse sentido, conforme se verifica do acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais: DENÚNCIA ESPONTÂNEA. TRIBUTO EXIGIDO DE OFÍCIO OU CONFESSADO EM GFIP E NÃO RECOLHIDO. IMPOSSIBILIDADE. O instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, somente exclui a responsabilidade pela infração e impede a exigência de multa de mora, quando o tributo devido for pago, com os respectivos juros de mora, antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização e em momento anterior à entrega de DCTF, GFIP ou outra declaração que tenha a função de confissão de dívida (Resp nº 1.149.022, julgado nos termos do art. 543C, do CPC). Por força do art. 62, § 2º, do Anexo II, do RICARF, a citada decisão do STJ deve ser reproduzida nos julgamentos dos recursos no âmbito do CARF. (Acórdão CSRF nº 9202007.492, de 30/01/2019) Dessa forma, tendo em vista que no presente caso ocorreu exatamente o pagamento do tributo devido antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização e em momento anterior à entrega da DCTF, restou clara a subsunção à regra do artigo 138 do CTN, conforme interpretação consolidada pelo STJ, com a caracterização da denúncia espontânea, razão porque deve ser reconhecido o direito creditório da contribuinte. Conclusão Fl. 146DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer o direito ao crédito pleiteado, em razão da caracterização da denúncia espontânea.” Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer o direito ao crédito pleiteado, em razão da caracterização da denúncia espontânea. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Declaração de Voto Transcreve-se o inteiro teor da declaração de voto proferida na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária: Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. “A Relatora votou pelo provimento ao recurso por considerar como aplicável ao presente caso concreto o RESP nº 1.149.022-SP, bem como a definição de denúncia espontânea veiculada na Nota Técnica COSIT n° 01, de 2012. O Conselheiro Cleberson Alex Friess votou por negar provimento ao recurso. Em seu voto, explicitou as seguintes premissas: (1) no REsp n° 1.149.022, o contribuinte declara a menor, paga integralmente o débito declarado e depois retifica a declaração para maior e concomitantemente quita o débito; (2) no REsp 962.379, há crédito previamente declarado e constituído pelo contribuinte e posterior recolhimento fora do prazo; (3) no caso dos autos, houve pagamento em atraso dentro do prazo de apresentação da DCTF e posterior apresentação de DCTF tempestiva e o REsp n° 1.149.022 e o REsp 962.379 não tratam dessa situação; (4) a jurisprudência da Câmara Superior do CARF aplica os REsp n° 1.149.022 e REsp 962.379 ao pagamento em atraso dentro do prazo de apresentação da DCTF, mas não fundamenta a razão para aplicá-los a tal situação diversa das havidas nos REsp n° 1.149.022 e o REsp 962.379; (5) a Nota Técnica COSIT n° 01, de 2012, foi revogada pela Nota Técnica COSIT n° 19, de 2012, por ter sido muito abrangente e a decisão do STJ não estabelecer haver denúncia espontânea quando o sujeito passivo paga o débito, mas não apresenta declaração ou outro ato que dê conhecimento da infração para a fiscalização; (6) para a caracterização da denúncia espontânea, a jurisprudência do STJ exige dois atos do contribuinte, reconhecer a infração e o pagamento, tomando por pressuposto desconhecer o fisco a existência do tributo denunciado; e (7) a denúncia espontânea tem por finalidade evitar qualquer providência da administração e, no caso concreto, ao tempo do Fl. 147DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 pagamento com atraso a fiscalização estava impedida de atuar por estar em aberto o prazo para a declaração. A partir dessas premissas, concluiu ser admissível no presente julgamento a adoção do entendimento de que, para haver denúncia espontânea, impõe-se a ausência de conhecimento da infração pela fiscalização e a possibilidade de a fiscalização atuar para que possa haver efetiva denúncia de infração, sob pena de a denúncia espontânea perder sua razão de ser e de se negar vigência ao art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996. O Conselheiro Matheus Soares Leite votou com a Relatora, tendo destacado que houve o pagamento integral da dívida e também a confissão do crédito tributário em DCTF antes de qualquer ato do fisco e a tornar desnecessária qualquer providência tendente ao lançamento do crédito tributário, restando caracterizada a denúncia espontânea. Durante a sessão, efetuei rápida pesquisa na base de acórdãos disponibilizada na página do CARF na internet, tendo localizado Acórdãos unânimes da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais com ementas aparentemente contraditórias em relação ao caso concreto: Processo nº 10950.900828/2008-40 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-006.588 – 3ª Turma Sessão de 10 de abril de 2018 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TRIBUTOS NÃO DECLARADOS EM DCTF. PAGAMENTO EM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OCORRÊNCIA. MULTA DE MORA. EXCLUSÃO. O instituto da denúncia espontânea aproveita àqueles que recolhem a destempo o tributo sujeito ao lançamento por homologação, nos casos em que não tenha havido prévia declaração do débito em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO EM REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS. CONSELHEIROS DO CARF. OBSERVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE As decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça STJ em regime de recursos repetitivos deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte, por força do disposto no artigo 62, § 2º, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Portaria 343/2015 e alterações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 148DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (Suplente convocado), Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Processo nº 13819.002681/97-19 Recurso nº Especial do Procurador Acórdão nº 9303-008.204 – 3ª Turma Sessão de 21 de fevereiro de 2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/1992 a 30/09/1995 RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE À LEI. NÃO CONHECIMENTO. (...) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo, situação que corresponde, inclusive, a pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo da apresentação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente apenas quanto a denuncia espontânea do Recurso Especial e, no mérito, na parte conhecida dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas. Processo nº 10980.014665/2006-61 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-008.369 – 3ª Turma Fl. 149DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 Sessão de 20 de março de 2019 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/2000 a 31/12/2000 DCTF. DÉBITO DECLARADO. PAGAMENTO ANTES DA APRESENTAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. INEXIGIBILIDADE. No julgamento do REsp 1.149.022, sob o regime do art. 543-C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o pagamento de débito tributário declarado em DCTF e pago, em data anterior à da transmissão da respectiva declaração, configura denúncia espontânea, nos termos da legislação tributária e, consequentemente, afasta a incidência da multa moratória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello. (...) VOTO (...) No presente caso, o contribuinte pagou o débito da Cofins do mês de dezembro de 2000, vencida em 15/01/2001, a destempo, em 23/04/2002, com o acréscimo da multa de mora, no percentual de 2,0 %, conforme cópia do DARF às fls. 35e, quando o correto seria multa no percentual de 20,0 %. Posteriormente, declarou o débito na respectiva DCTF, cópia às fls. 42e, que foi apresentada/transmitida na data de 10/10/2002, conforme prova o extrato às fls. 40e. Já o lançamento para a constituição do crédito tributário correspondente à multa de mora foi efetuado em 17/11/2006 e o contribuinte intimado dele em 01/12/2006. Dessa forma, por força da referida decisão do STJ, aplica-se ao presente caso o instituto da denúncia espontânea, para excluir do lançamento em discussão a multa de mora, no valor de R$42.763,72 (quarenta e dois mil setecentos e sessenta e três reais e setenta e dois centavos). Diante desse contexto, pedi vista do processo para verificar de forma detalhada a situação concreta dos autos e a veiculada nos processos acima citados, bem como das havidas nos REsp 1.149.022 e REsp 962.379. No REsp 962.379 e no REsp 886.462, decidiu-se não haver denúncia espontânea em relação ao crédito declarado e, após tal constituição, recolhido, ou seja, tratou-se da hipótese da Súmula STJ n° 360. Os votos nos REsp´s 962.379 e 886.462 não diferem, logo transcrevo do voto do Relator no REsp 962.379: 2. Sobre a questão da denúncia espontânea, esta 1ª Seção editou a Súmula 360, nos seguintes termos: "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". (...) Fl. 150DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 3. Realmente, a jurisprudência sedimentada na 1ª Seção é no sentido de que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, que dispensa, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. (...) 4. À luz dessas circunstâncias, fica evidenciada mais uma importante consequência, além das já referidas, decorrentes da constituição o crédito tributário: a de inviabilizar a configuração de denúncia espontânea, tal como prevista no art. 138 do CTN. A essa altura, a iniciativa do contribuinte de promover o recolhimento do tributo declarado nada mais representa que um pagamento em atraso. E não se pode confundir pagamento atrasado com denúncia espontânea. Com base nessa linha de orientação, a 1ª Seção firmou entendimento de que não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral. (...) 4. Importante registrar, finalmente, que o entendimento esposado na Súmula 360/STJ não afasta de modo absoluto a possibilidade de denúncia espontânea em tributos sujeitos a lançamento por homologação. A propósito, reporto-me às razões expostas em voto de relator, que foi acompanhado unanimente pela 1ª Seção, no AgRG nos EREsp 804785/PR, DJ de 16.10.2006: "(...) 4. Isso não significa dizer, todavia, que a denúncia espontânea está afastada em qualquer circunstância ante a pura e simples razão de se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação. Não é isso. O que a jurisprudência afirma é a não- configuração de denúncia espontânea quando o tributo foi previamente declarado pelo contribuinte, já que, nessa hipótese, o crédito tributário se achava devidamente constituído no momento em que ocorreu o pagamento. A contrario sensu, pode-se afirmar que, não tendo havido prévia declaração do tributo, mesmo o sujeito a lançamento por homologação, é possível a configuração de sua denúncia espontânea, uma vez concorrendo os demais requisitos estabelecidos no art. 138 do CTN. Nesse sentido, o seguinte precedente: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ART. 138. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO FORA DO PRAZO. IRRF. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DIFERENÇA NÃO CONSTANTE DA DCTF. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. 1. É cediço na Corte que 'Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento.' (REsp n.º 624.772/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31/05/2004) 2. A inaplicabilidade do art. 138 do CTN aos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação funda-se no fato de não ser juridicamente admissível que o contribuinte se socorra do benefício da denúncia espontânea para afastar a imposição de multa pelo atraso no pagamento de tributos por ele próprio declarados. Precedentes: REsp n.º 402.706/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 15/12/2003; AgRg no REsp n.º 463.050/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 04/03/2002; e EDcl no AgRg no REsp n.º 302.928/SP, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 04/03/2002. 3. Não obstante, configura denúncia espontânea, exoneradora da imposição de multa moratória, o ato do contribuinte de efetuar o pagamento integral ao Fisco do débito principal, corrigido monetariamente e acompanhado de juros moratórios, antes de iniciado qualquer procedimento fiscal com o intuito de apurar, lançar ou cobrar o referido montante, tanto mais quando este débito resulta de diferença de Fl. 151DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 IRRF, tributo sujeito a lançamento por homologação, que não fez parte de sua correspondente Declaração de Contribuições e Tributos Federais. 4. In casu, o contribuinte reconhece a existência de erro em sua DCTF e recolhe a diferença devida antes de qualquer providência do Fisco que, em verdade, só toma ciência da existência do crédito quando da realização do pagamento pelo devedor. 5. Ademais, a inteligência da norma inserta no art. 138 do CTN é justamente incentivar ações como a da empresa ora agravada que, verificando a existência de erro em sua DCTF e o consequente auto lançamento de tributos aquém do realmente devido, antecipa-se a Fazenda, reconhece sua dívida, e procede ao recolhimento do montante devido, corrigido e acrescido de juros moratórios." (AgRg no Ag 600.847/PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 05/09/2005"". Note-se que o Relator dos REsp´s 962.379 e 886.462 ressalvou expressamente em seu voto que a Súmula n° 360 não afasta a possibilidade de denúncia espontânea dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, sendo que, não tendo havido prévia declaração do tributo, é possível a configuração da denúncia espontânea nos termos do art. 138 do CTN. No REsp 1.149.022, decidiu-se haver denúncia espontânea quando o contribuinte declara a menor, paga integralmente o débito declarado e depois retifica a declaração para maior e concomitantemente quita o débito. Destaque-se que os REsp´s 962.379 e 886.462 não admitem a denuncia espontânea para o pagamento após a declaração e o REsp 1.149.022 põe em relevo que até o momento da declaração (pagamento concomitante) se admite a configuração da denúncia espontânea, observado o art. 138 do CTN. O REsp 1.149.022 consagrou em parte a ressalva constante do voto do relator no REsp 962.379 e no REsp 886.462, ou seja, de que pode haver denúncia espontânea sem a prévia declaração do tributo, o que se dá justamente em relação à diferença a maior, eis que para ela não havia declaração prévia, passando a haver quando da declaração concomitantemente ao pagamento. No Acórdão nº 9303-008.204 (o com ementa destoante/contraditória em relação aos outros dois dentre os três Acórdãos da 3ª Turma da Câmara Superior acima transcritos), de 21 de fevereiro de 2019 (Processo nº 13819.002681/97-19), a ementa não guarda pertinência com as razões de decidir, tendo o voto da relatora, após transcrição dos REsp´s 962.379 e 1.149.022, consignado (grifos do original): Portanto, conclusão inequívoca dos citados julgados é que não havendo declaração prévia do tributo e tendo o contribuinte efetuado o seu pagamento sem qualquer ação prévia do ente tributante, deve ser aplicado ao caso a denúncia espontânea, inclusive em relação à multa de mora. Retomando os fatos do presente processo, tem-se que: (...) Aqui, não vejo que há declaração prévia do tributo e o contribuinte não efetuou pagamento antes qualquer ação prévia do ente tributante, não devendo ser aplicado ao caso a denúncia espontânea. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Logo, o Acórdão nº 9303-008.204, de 21 de fevereiro de 2019, não destoa da jurisprudência da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais evidenciada no Acórdão nº 9303-006.588, de 10 de abril de 2018 (Processo nº 10950.900828/2008-40), e posteriormente reiterada no Acórdão nº 9303-008.369, de 20 de março de 2019 (Processo nº 10980.014665/2006-61). Fl. 152DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 Note-se que, curiosamente, a redação da ementa do Acórdão nº 9303-008.204, de 21 de fevereiro de 2019, veicula o mesmo texto constante da ementa do Acórdão n° 3803-002.806, de 25 de abril de 2012, reformado pelo Acórdão nº 9303-006.588 (primeiro dentre os três Acórdãos da 3ª Turma da Câmara Superior acima transcritos), de 10 de abril de 2018, estes referentes ao Processo nº 10950.900828/2008-40. A seguir, transcrevo as ementas do Acórdão n° 3803- 002.806: Processo nº 10950.900828/2008-40 Recurso nº 900.435 Voluntário Acórdão nº 3803002.806 – 3ª Turma Especial Sessão de 25 de abril de 2012 Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 DECISÕES DO STJ. SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. APLICAÇÃO NOS JULGAMENTO DO CARF. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelo artigo 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo, situação que corresponde, inclusive, a pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo da apresentação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido(s) o(s) Conselheiro(s) Hélcio Lafetá Reis, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues, que deram provimento. Apesar de o Acórdão n° 3803-002.806 sustentar estar a aplicar o REsp 1.149.022, parece-me que até certo ponto esse Acórdão alinhava a mesma linha de argumentação do Conselheiro Cleberson Alex Friess para o pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo de apresentação da DCTF, do Voto do Conselheiro Relator do Acórdão n° 3803-002.806 extrai-se: Da decisão paradigmática do Superior Tribunal de Justiça, penso ser errôneo captar a permissão para recolher tributos com atraso, sem multa de mora antes de transmissão regular da DCTF, fazendo-se tábula rasa de norma específica de incidência dessa multa, segundo os termos do art. 63 da Lei nº 9.430/96. Veja-se o teor da sua ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE Fl. 153DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 54-3C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, Dje 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. RESP 1149022, Min. Luiz Fux Do item “1” ementa, acima, destaco que a denúncia espontânea somente “resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário [...]”. Dessa posição extrai-se que antes de regularmente transmitida a DCTF não há que se falar em denúncia espontânea. Simples assim. Além de estar expresso desse modo na decisão, essa conclusão deve ser vista como a escorreita, sob pena de se fazer letra morta o art. 63 da Lei nº 9.430/96 e não haver sentido contribuinte não ser submetido a recolhimento de multa de mora, ainda que atrase em até sete meses o seu pagamento. Isso, porque há regulamentações que concederam prazo semestral para apresentação da DCTF, a exemplo da IN SRF nº 482/2004 e da IN SRF nº 583/2005. Isso significa, no mínimo, sete meses de defasagem entre o encerramento do primeiro mês do período do semestre e a apresentação da DCTF, reduzindo-se em um mês a defasagem dos períodos subsequentes. É descabido entender que a decisão do Superior Tribunal de Justiça esteja a permitir a constância de pagamentos com atraso, sem incidência da multa de mora, até que a DCTF seja apresentada. Que razão haveria para a definição de data de recolhimento de tributos, se todos podem fazê-lo com apenas os juros de mora, até a data da apresentação da DCTF? Que estímulo positivo haveria para se adimplir o pagamento dos tributos no vencimento, ante a enorme vantagem de não fazê-lo e financiar o capital de giro com os juros básicos da economia (embora não ainda os menores), bem abaixo dos juros praticados nos descontos bancários? Do item “2” da ementa ressalto que “a denúncia espontânea não resta caracterizada... nos casos de tributos... declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento... ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco”. Ora, não pode haver procedimento fiscal que enseje lançamento para tributos que ainda estejam dentro do prazo de espontaneidade do contribuinte de declarar. Assim, impossibilitado o Fl. 154DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 Fisco de incluir em procedimento fiscal aberto lançamento abarcando períodos sob a espontaneidade do contribuinte, não há que se falar em o contribuinte antecipar-se a uma ação juridicamente impossível, e oferecer à tributação débito ainda não conhecido pelo Fisco, porém antes do seu devido tempo, com exclusão da multa de mora. Dentro do prazo de espontaneidade a ação é do contribuinte, ex legis, substituindo o próprio ente tributante, no regime de lançamento por homologação. Daí que a denúncia só se pode proceder após esgotado o prazo de apresentação da DCTF, e funciona, a meu ver, como um resgate da espontaneidade, motu próprio do contribuinte, do que, então, decorre o benefício da exclusão da multa de mora, em valorização do seu gesto e pela economia do custo da ação fiscal. Resgate impossível, segundo o mesmo item “2”, acima destacado, relativamente a débito declarado e não pago, porquanto esta (a declaração do contribuinte) sela o débito confessado e a espontaneidade quanto a ele. Firmado o entendimento, volvamos ao caso concreto. Neste, o crédito de R$ 4.537,50, corresponde à multa de mora incidente sobre o pagamento de Cofins, no valor de R$ 25.000,00, referente ao período de apuração maio/2001, vencida em 15 de junho de 2001 e paga em 09 de agosto de 2001, fl. 03, e DCTF transmitida em 15 de agosto de 2001, fl. 31. O prazo para entrega da DCTF no período do recolhimento do DARF gerador do crédito era trimestral, segundo regramento da IN SRF 126/98. Como se vê o recolhimento foi efetuado fora do vencimento, porém dentro do prazo da entrega da DCTF, fato que não configura a denúncia espontânea, na linha do entendimento expendido supra, que se coaduna com o do Superior Tribunal de Justiça, devendo este ser aplicado no presente julgamento, por força do art. 62-A do RICARF. A decisão em questão, como já dito, foi, por unanimidade, reformada pelo Acórdão 9303-006.588, de 10 de abril de 2018, transcrevo do voto do Relator do Acórdão 9303-006.588: Mérito A matéria em litígio não é novidade para este Colegiado. Pelo menos por meio dos acórdãos n°s 9303-004.191, 9303-003.489, 9303-003.490. 9303-003.364, 9303- 003.220,9303-003.203,9303-003.202, o assunto foi discutido e decidido no mérito. Como é de sabença, o Superior Tribunal de Justiça, na pessoa do então Ministro Teori Albino Zavascki, decidiu, nos autos do processo n° 2007/0142868-9, sobre a aplicação do instituto da denúncia espontânea nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação previamente declarados pelo contribuinte e pagos a destempo, nos seguintes termos. EMENTA 1. Nas termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". E que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, OU de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. (REsp 962379 RS, ReL Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Fl. 155DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 Mais tarde, no REsp 1149022, da relatoria do Ministro Luiz Fux, ficou consignado o entendimento de que a denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do tributos sujeito a lançamento por homologação, acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica a declaração. A intelecção induvidosa da decisão acima transcrita é no sentido de que o pagamento que não fora previamente declarado em DCTF está albergado pela denúncia espontânea quando pago antes de qualquer procedimento fiscal. Noutro giro, é translúcido o entendimento de que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja. as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte (item 7 da ementa a seguir transcrita). EMENTA 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito Tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, ã vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rei. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rei Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. E que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tomando-se exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rei Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede ã retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o beneficio previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalízatòrio. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional" 6. Conseqüentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premiai contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. Fl. 156DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 (REsp 1149022 SP, Rei Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 24/06/2010) O artigo 62, § 2 o , do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria 343/2015 e alterações, determina que as matérias de Repercussão Geral sejam reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pela contribuinte. Em acréscimo, destaca-se que, por força do disposto no art. 21 da Lei n° 12.844,-2013, que deu nova redação ao art. 19 da Lei n° 10.522/2002, a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, com base nas disposições do art. 2 o , inciso VIL da Portaria PGFN N° 502/2016, especifica em seu site uma relação de temas que não devem mais ser objeto de recurso. Dentre eles está elencado a denúncia espontânea, nos seguintes termos. 1.13 - Denúncia espontânea a) Declaração parcial - Diferença a maior - Multa moratória REsp 1.149.022/SP (tema n° 385 de recursos repetitivos) Resumo: (i) A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente; e (ii) A denúncia espontânea exclui a multa moratória. Vide Atos Declaratórios n° 08/2011 e n° 04/2011. Ressalta-se que ambas as Turmas que compõem a Primara Seção do STJ entendem, de maneira pacífica, que, ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, se o crédito não foi previamente declarado pelo contribuinte, mas foi pago, pode-se configurar a denúncia espontânea, desde que ocorram as demais hipóteses do art. 138 do CTN (REsp U55146/AM, AgRg nos EDcl no Ag 100977/'/SP, AgRg no REsp 1046285/MG eAgRg no REsp 1046285/MG). Todavia, isso não afasta a tese firmada no tema n° 61 de recursos repetitivos (REsp's n° 962.379/RS e n° 886.462/RS), no sentido de que "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral". Vide, ainda, a Súmula 360/STJ. I (grifos meus) Neste mesmo sentido, recente decisão tomada por meio do acórdão nº 9303-004.431, de 07 de dezembro de 2016, da relatoria do i. Conselheiro Rodrigo da Costa Possas. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 30/12/2003 a 31/07/2007 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 CTN. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. A denúncia espontânea, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se aplica aos casos em que não houve a declaração do tributo, porém houve o pagamento antes de iniciado qualquer procedimento administrativo fiscal visando sua exigência. No caso concreto, é incontroverso que o pagamento do contribuinte não foi precedido de declaração, razão pela qual não está sujeito â incidência de multa moratória. Diante do exposto voto por dar provimento ao recurso especial do contribuinte. Fl. 157DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 Destarte, a decisão acima transcrita considera que a hipótese do pagamento fora do vencimento e dentro do prazo de apresentação da DCTF estaria abrangida pelo decidido no REsp 962.379, na Súmula STJ n° 360 e no REsp 1.149.022. Pagar em atraso e posteriormente declarar tempestivamente em DCTF (situação no caso concreto) não se confunde com, após declarar, pagar em atraso (situação dos REsps 962.379 e 886.462 e da Súmula 360 do STJ). Logo, não são aplicáveis ao caso concreto as conclusões dos REsps 962.379 e 886.462, embora deva ser aplicada a ressalva constante do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462 por força do REsp n° 1.149.022, ou seja, limitada pela exigência de haver declaração e pagamento concomitante. Esse ponto foi destacado pela própria PGFN na Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2º, V, VII e §§ 3º a 8º, da Portaria PGFN Nº 502/2016) no item 1.13, letra a: 1.13 - Denúncia espontânea a) Declaração parcial - Diferença a maior - Multa moratória REsp 1.149.022/SP (tema nº 385 de recursos repetitivos) Resumo: (i) A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente; e (ii) A denúncia espontânea exclui a multa moratória. Vide Atos Declaratórios nº 08/2011 e nº 04/2011. Ressalta-se que ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ entendem, de maneira pacífica, que, ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, se o crédito não foi previamente declarado pelo contribuinte, mas foi pago, pode-se configurar a denúncia espontânea, desde que ocorram as demais hipóteses do art. 138 do CTN (REsp 1155146/AM, AgRg nos EDcl no Ag 1009777/SP, AgRg no REsp 1046285/MG e AgRg no REsp 1046285/MG). Todavia, isso não afasta a tese firmada no tema nº 61 de recursos repetitivos (REsp's nº 962.379/RS e nº 886.462/RS), no sentido de que "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral". Vide, ainda, a Súmula 360/STJ. Em outras palavras, para pagar em atraso e posteriormente declarar tempestivamente em DCTF, é pertinente a ressalva constante do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462 de que a Súmula n° 360 não afasta a possibilidade de denúncia espontânea dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, pois, não tendo havido prévia declaração do tributo, seria possível a configuração da denúncia espontânea nos termos do art. 138 do CTN. Ressalva essa que aflora em parte na questão de direito definida no REsp 1.149.022. Fl. 158DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 Ainda que anterior ao no REsp 1.149.022, o voto da Ministra Eliana Calomon no REsp 1.094.945 é extremamente didático para a compreensão da questão em tela, transcrevo ementa e excertos do relatório e voto: TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - CASO LÍDER - REsp 962.379/RS - INAPLICABILIDADE - COFINS - DÉBITO RECOLHIDO COM JUROS DE MORA ANTES DA APRESENTAÇÃO DA DCTF - CONFIGURAÇÃO - PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO PELA VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL E PELA DIVERGÊNCIA. 1. O REsp 962.379/RS, caso líder na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, é inaplicável ao presente caso porque aqui se questiona a configuração da denúncia espontânea pelo pagamento a destempo, mas antes da entrega da DCTF, enquanto que lá se discutia a existência de denúncia espontânea de crédito já declarado e pago a destempo. 2. Esta Corte entende que não se mostra espontâneo o pagamento efetuado após a declaração do fato gerador, pois neste caso o contribuinte age em função de dever legal, além de que o procedimento de constituição do crédito já se iniciou. 3. Inexistindo prévia declaração e ocorrendo o pagamento integral da dívida com os juros de mora, configurada esta a denúncia espontânea, devendo ser excluída a sanção pela infração tributária: a multa, moratória ou punitiva. Precedentes. 4. Recurso especial provido pelo duplo fundamento. (...) RELATÓRIO (...) No recurso especial, aponta-se violação do art. 138 do CTN porque a Cofins foi apurada em fevereiro de 1999, tendo por vencimento a data de 10 de março de 1999, e foi recolhida em 30 de maio de 1999, antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Alega que, nos termos da Instrução Normativa 126/1998 (DOU 02.11.1998), a DCTF deve ser entregue na unidade da Secretaria da Receita Federal - SRF até o último dia útil da primeira quinzena do segundo mês subsequente ao trimestre da ocorrência dos fatos geradores, de modo que quando houve o pagamento não havia qualquer declaração da ocorrências dos respectivos fatos geradores. (...) VOTO (...) Inicialmente, insta justificar a inaplicabilidade das conclusões exaradas no REsp 962.379/RS, rel. Min. Teori Zavascki, caso líder na sistemática do art. 543-C do CPC quanto à possibilidade de se configurar a denúncia espontânea de créditos decorrentes do Pis/Cofins quando o contribuinte declara a dívida, mas não a paga a tempo. O acórdão acima referido obteve a seguinte ementa: (...) A situação ocorrida nos autos difere do caso-líder, pois na presente hipótese inexistiu a prévia declaração, veiculada pela DCTF, embora o tributo tenha sido pago a destempo, fora do prazo de vencimento, mas antes da declaração, que constitui o crédito tributário nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação. Esta Corte entende inviável o reconhecimento da denúncia espontânea sempre que o contribuinte declara a ocorrência do fato gerador, pois tal fato não se mostra espontâneo, nos termos do art. 138 do CTN, já que se opera por dever legal (art. 113, § 2º, do CTN). Fl. 159DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 Diversa é a conclusão quando inexiste declaração ou quando esta se opera após o pagamento. Aqui houve a espontaneidade porque a obrigação de declarar ainda não era exigível do contribuinte, mas o crédito fora pago anteriormente a ela em sua integralidade, acompanhado dos juros moratórios. (...) (REsp 1094945/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 26/02/2009) Em resumo, declarar a menor, pagar integralmente o débito declarado e depois retificar a declaração para maior e concomitantemente quitar a diferença a maior originalmente não declarada se confunde com pagar sem ter declarado e posteriormente declarar, ao se compreender como pagamento concomitante o realizado até o momento da declaração em DCTF. Frise-se que não trato da hipótese de pagamento com inexistência de declaração. Caso se entenda que a concomitância demanda o pagamento no momento da DCTF (dia, hora, minuto e segundo da transmissão), a situação de pagar até o momento da transmissão da DCTF valor não declarado previamente em DCTF também ensejaria a denúncia espontânea, mas não pelo item 6.b2 da Nota Técnica COSIT n° 19, de 2012, mas pelo item 6.b1: 6. Em consequência, conclui-se: a) pelo cancelamento da Nota Técnica Cosit nº 1, de 18 de janeiro de 2012; b) que se considera ocorrida a denúncia espontânea, para fins de aplicação do artigo 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002: b1) quando o sujeito passivo confessa a infração, inclusive mediante a sua declaração em DCTF, e até este momento extingue a sua exigibilidade com o pagamento, nos termos do Ato Declaratório PGFN nº 4, de 20 de dezembro de 2011 1 ; b2) quando o contribuinte declara a menor o valor que seria devido e paga integralmente o débito declarado, e depois retifica a declaração para maior, quitando-o, nos termos do Ato Declaratório PGFN nº 8, de 20 de dezembro de 2011; Em última análise, o caso concreto objeto do presente processo administrativo não difere fundamentalmente do veiculado no REsp 1.149.022, Isso porque, no REsp 1.149.022, em relação à diferença a maior não havia declaração prévia, sendo justamente o crédito pertinente à diferença a maior o objeto de declaração e concomitante quitação, a caracterizar a denúncia espontânea. Logo, sendo a questão de direito idêntica, deve ser adotada a tese de direito decidida no REsp 1.149.022, tese que já havia sido evidenciada em parte na ampla 1 ATO DECLARATÓRIO No- 4, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2011 A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2113/2011, desta Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 15/12/2011, declara que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: "com relação às ações e decisões judiciais que fixem o entendimento no sentido da exclusão da multa moratória quando da configuração da denúncia espontânea, ao entendimento de que inexiste diferença entre multa moratória e multa punitiva, nos moldes do art. 138 do Código Tributário Nacional". JURISPRUDÊNCIA: REsp 922.206, rel. min. Mauro Campbell Marques; REsp 1062139, rel. min. Benedito Gonçalves; REsp 922842, rel. min. Eliana Calmon; REsp 774058, rel. min. Teori Albino Zavascki. Fl. 160DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-006.597 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913779/2011-08 ressalva do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462, embora estes não tivessem tal questão como a controvérsia a ser por eles definida. Vencido o prazo para pagamento antes do prazo da DCTF, o sujeito passivo não está obrigado a declarar e o fisco não está obrigado a agir, mas o fisco também não está impedido de exercer o poder dever de fiscalizar e lançar. O fato gerador já ocorreu e vencido o prazo para pagamento, está o fisco legitimado a agir, ainda que na prática se espere o posterior transcurso do prazo da declaração. No caso concreto, o pagamento em atraso se deu acompanhado da multa de mora, a se reconhecer o pagamento a destempo. Destaque-se que, desde o vencimento do prazo de pagamento, poderia o fisco lançar e para tanto seria aplicável o prazo decadencial do parágrafo único do art. 173 do CTN. Além disso, houve posterior declaração. Logo, até a declaração o recorrente pagou e antes de qualquer providência do fisco. Por conseguinte, a declaração constituiu o crédito tributário e tornou desnecessária eventual constituição por parte do fisco. Ao assim agir, atendeu às regras (CTN, art. 138) e à finalidade da denúncia espontânea (promoção da auto regularização, a tornar desnecessária ação do fisco), fazendo jus à sanção premial estabelecida pelo legislador. Logo, diante da declaração e do pagamento concomitantes (= pagar até a declaração) e antes de qualquer procedimento da fiscalização, a multa moratória recolhida transmuta-se em indevida por força do disposto no art. 138 do CTN e da tese de direito fixada no REsp 1.149.022, não se podendo considerar a incidência do art. 138 do CTN (cuja natureza jurídica é de lei complementar) como violação aos art. 61 ou 63 da Lei n° 9.430, de 1996. Acerca das alegações veiculadas no Acórdão n° 3803-002.806 de que se perderia a razão para a fixação de uma data de vencimento dos tributos e de que poderia haver uma defasagem de sete meses entre o encerramento do período do semestre e a apresentação da DCTF, devemos ponderar que tais questões são estranhas ao processo administrativo fiscal, por dizerem respeito à política legislativa. Portanto, apesar de as circunstâncias fáticas do presente caso concreto não serem totalmente idênticas às circunstâncias do REsp n° 1.149.022, a questão de direito presente em ambos é idêntica, a se justificar a reprodução da decisão nele veiculada por força do disposto no art. 62, § 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Nos termos expostos, acompanho o voto da Relatora.” (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 161DF CARF MF

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Numero do processo: 11065.002614/2009-34
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jun 28 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3001-000.243
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para que a autoridade competente proceda a juntada dos “Anexo Documentos de Prova” constante do processo 11065.001325/2009-18. (assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche.
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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3001­000.243  –  Turma Extraordinária / 1ª Turma  Data  12 de junho de 2019  Assunto  PEDIDO DE RESSARCIMENTO  Recorrente  HENRICH & CIA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para que a autoridade competente  proceda  a  juntada  dos  “Anexo  Documentos  de  Prova”  constante  do  processo  11065.001325/2009­18.    (assinado digitalmente)  Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Roberto da Silva  (Presidente), Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche.  Relatório  Por  economia  processual  e  por  bem  relatar  a  realidade  dos  fatos  reproduzo  o  relatório da decisão de piso:  “A  contribuinte  supracitada  solicitou  ressarcimento  de  PIS  não­cumulativo  dos  meses de julho a setembro de 2009, conforme pleito constante dos autos.  A DRF  de  origem  fez  diligências  para  auferir  o  pleito  da  contribuinte,  opinando  pelo  deferimento  parcial,  devido  a  glosas  da  contribuição  não­cumulativa,  nos  termos  do Relatório Fiscal/  Auto  de  Infração  de  fls.85  a  93. Neste,  a  Autoridade  Fiscal verificou que em auditoria­fiscal  realizada  junto à empresa Henrich & Cia  Ltda,  foram  constatadas  situações  fáticas  que  levaram  ao  entendimento  de  que  terceiras empresas ­ todas optantes do sistema SIMPLES e, a partir de 01/07/2007,     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 65 .0 02 61 4/ 20 09 -3 4 Fl. 292DF CARF MF Processo nº 11065.002614/2009­34  Resolução nº  3001­000.243  S3­C0T1  Fl. 480            2 optantes  do  SIMPLES  Nacional  ­,  funcionam  como  interpostas  utilizadas  pela  autuada para contratar trabalhadores com redução de encargos previdenciários e  criação  fictícia  de  créditos  de  PIS  e  COFINS  não­cumulativos.  As  empresas  interpostas são as seguintes:  1) Civitanova Indústria de Calçados Ltda (CNPJ 08.164.075/0001­10);  2) RHH Indústria de Calçados Ltda (CNPJ 06.075.927/0001­77) e,  3) Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda (CNPJ 03.389.395/0001­54).  A  constatação  da  simulação  entre  as  empresas  decorre  de  várias  constatações,  como o parentesco entre os sócios; a empresas localizadas no mesmo endereço, com  recepção  única  (RHH  e  Monte  Bianco);  muitos  empregados  da  impugnante  são  dispensados  e passam a  figurar  como empregados das outras;  sócios  substituídos  por  ex­empregados  da  impugnante  (Civitanova);  empregados  com  alternância  de  vínculo  de  emprego  somente  entre  as  empresas  envolvidas;  exclusividade  na  prestação  de  serviço  (unicamente  à  impugnante);  faturamento  oriundo  exclusivamente em razão de uma única prestação de serviço; ausência de máquinas,  equipamentos  e  móveis  para  fazer  frente  à  sua  atividade  fim  ­  tudo  obtido  da  litigante/contribuinte,  por  meio  de  comodato;  falta  de  autonomia  financeira:  operacionalmente as empresas contratadas tem prejuízo e sobrevivem às custas de  empréstimos da impugnante.  Estas constatações estão mais detalhadas no Relatório Fiscal do Auto de Infração  de crédito previdenciário, contido no processo administrativo 11065.001325/2009­ 18, que consta nas fls.62 a 84 do presente processo.  Como os supostos serviços de industrialização pelas empresas Civitanova Indústria  de Calçados Ltda, RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte  Bianco  Ltda  são  custos  relativos  à  folha  de  pagamento  da  mão­de­obra  da  contribuinte (Henrich & Cia Ltda), pois, na realidade, formam uma única entidade  controlada e dirigida pela contribuinte, não podem gerar crédito das contribuições  não­cumulativas,  pois  mão­de­obra  não  gera  direito  creditório,  nos  termos  do  art.3°da Lei 10.637/2002 e da 10.833/2003.  É  informado  que  a  representação  penal  foi  formalizados  nos  processos  administrativos n°s 11065.001328/2009­51 e 11065.001329/2009­04.  Então, fundamentado nas provas/evidências da simulação acima transcritas, foram  glosados  os  créditos  de  insumos  de PIS  não­cumulativo  decorrentes  da  aquisição  dos  fornecedores/prestadores  de  serviço  (Civitanova  Indústria  de  Calçados  Ltda,  RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda ) nos  meses de julho a setembro de 2009, resultando no indeferimento parcial do pleito da  contribuinte, conforme consta do Despacho Decisório de fl.95.  Irresignada, a contribuinte apresenta manifestação de inconformidade, de fls.123 a  146. Nesta, alega que o fiscal autuante enquadrou como simulação a prestação dos  serviço das empresas contratadas ­ Civitanova Ind. de Calçados Ltda, RHH Ind. de  Calçados  Ltda  e  Ind.  de  Calçados  Monte  Bianco  Ltda,  com  fundamentos  nas  constatações do processo administrativo 11065.001325/2009­18, desconsiderando a  relação de emprego e jurídico tributária por suposta simulação na terceirização de  atividades  produtivas  da  litigante,  baseando  o  seu  entendimento  em  simples  presunção, com argumentos fundados em análises superficiais, sem provar a efetiva  ocorrência do fato jurídico tributário ou o procedimento do sujeito passivo que se  configure como infração à legislação tributária.  Fl. 293DF CARF MF Processo nº 11065.002614/2009­34  Resolução nº  3001­000.243  S3­C0T1  Fl. 481            3 NULIDADE E INCOMPETÊNCIA  Argumenta,  inicialmente  e  de  forma  preliminar,  que  o  processo  administrativo  (11065.001325/2009­18) que  serviu para  fundamentar as  conclusões da Auditoria  Fiscal, ainda se encontra em discussão administrativa, mas que não se encontraria  nos  autos  em  litígio  prova  dos  pressupostos  legais  da  relação  empregatícia  das  empresas  terceirizadas  com  a  litigante,  fazendo  com  que  o  relatório  ficasse  incompleto,  acarretando  o  cerceamento  de  defesa.  Agrega­se  a  este  fato  que  a  competência  administrativa  para  o  reconhecimento  da  existência  de  relação  de  emprego é do M.T.E — Ministério do Trabalho e Emprego, através dos Auditores  Fiscais do Trabalho, nos termos do art. 11 da Lei n° 10.593, de 06/12/2002, sendo  que a recente Lei n° 11.941, de 27/05/2009 deu nova redação ao art. 26 da Lei n°  8.212/91, ratificando o âmbito de atuação dos Auditores Fiscais da Receita Federal  do  Brasil,  não  incluindo  as  relações  de  emprego,  o  mesmo  sendo  observado  em  relação ao disposto no parágrafo único do art. 626 da CLT ­ Consolidação da Leis  do  Trabalho,  definindo  que  é  ilegal  a  desconstituição  do  vínculo  empregatício  efetuada pela Auditora Fiscal  da Receita Federal,  ainda mais,  de  forma  indireta,  como fundamento para efetuar as glosas de crédito da contribuição.  Ademais,  em  se  tratando  de  relações  empregatícias,  a  competência  para  julgar  passa a ser da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, VI, da CF, motivo pelo  qual  a  Auditora  Fiscal  da  Receita  Federal  do  Brasil,  outra  vez,  extrapolou  sua  competência.  Afirma que no caso em tela tem­se uma terceirização lícita, até decisão transitada  em julgado, pois não há  ingerência da  tomadora na atividade da prestadora, bem  como o serviço realizado é atividade­meio e não atividade fim.  PARENTESCO ENTRE SÓCIOS  Continuando sua defesa, a contribuinte ataca a constatação de parentesco entre os  sócios das empresas, pois isto decorreria da relação familiar e de afetividade, que  se estenderia para as relações profissionais, onde, por tradição, os conhecimentos  do ofício são passados de pai para filho, não afetando a personalidade jurídica da  pessoa jurídicas, que são diferentes das dos sócios.  Embora  tenha havido, por  algum  tempo  relação  de parentesco  entre  as  empresas  terceirizadas  (prestadoras/fornecedoras  de  serviços),  este  fato  não  afetaria  a  personalidade  jurídica,  regularmente  registradas,  não  sendo  elemento  suficiente  para configuração de simulação/constituição irregular de empresas, já que não há  nenhuma ilegalidade, sendo livre a iniciativa da atividade econômica, nos termos do  art. 170 da CF.  Além disso, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa somente pode  ocorrer quando existe abuso por parte da empresa, objetivamente provado,  já que  existe  autonomia  entre  o  patrimônio  das  pessoas  físicas  e  jurídicas,  segundo  entendimento jurisprudencial.  ESTABELECIMENTOS  EM  MESMO  ENDEREÇO  ­  RELAÇÃO  JURÍDICA  EMPREGATÍCIA  No  pertinente  à  constatação  de  que  no  estabelecimento  da  contribuinte  estarem  sendo  realizadas  as  atividades  de  empresas  terceirizadas/prestadoras  de  serviço,  esta argumenta que usa, para a maioria do serviço de beneficiamento, da mão­de­ obra  das  empresas  onde  ocorrem  os  serviços  terceirizados.  Todavia,  tal  fato  não  condiz  com  a  afirmação  da  Autoridade  Fiscal  de  que  "em  tese"  as  empresas  Fl. 294DF CARF MF Processo nº 11065.002614/2009­34  Resolução nº  3001­000.243  S3­C0T1  Fl. 482            4 prestadoras de serviços/terceirizadas não teriam personalidade jurídica, sendo uma  extensão  da  litigante,  pois  estão  em  espaços  separados  e  cada  uma  possui  personalidade  jurídica  própria  Transcreve  excertos  de  decisão  proferida  pelo  Conselho de Contribuintes (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ­ CARF)  em  decisão  de  23/01/2008,  que  decide  pela  inexistência  de  simulação  para  o  desmembramento  das  atividades  com  o  objetivo  de  racionalizar  as  operações  e  diminuir a carga tributária.  As  empresas  estariam  próximas  umas  das  outras  (a  contribuinte  litigante  e  as  terceirizadas/prestadoras de serviço) por uma questão de logística, para redução de  custos,  mas  mantendo  sua  independência  de  funcionamento,  sendo  que  as  terceirizadas  RHH  Indústria  de  Calçados  Ltda  e  Indústria  de  Calçados  Monte  Bianco  Ltda,  estão  estabelecidas  em  Santa Maria  do Herval,  cidade  diferente  da  litigante  (Dois  Irmãos)  Além  disso,  em  relação  aos  fatos  apurados  contra  a  contribuinte,  esta  informa  que  possui  em  torno  de  1400  empregos  diretos;  que  a  filial  que  estaria  funcionando  no  mesmo  endereço  de  uma  das  terceirizadas  ­  Civilanova  ­  está  desativada  e  que  nunca  coexistiu  com a  prestadora  de  serviço;  nega que as terceirizadas RHH e Monte Bianco sejam duas empresas funcionando  no  mesmo  prédio,  fazendo  analogia  com  o  planejamento  logístico  da  General  Motors do Brasil ­ GMB em relação às sistemistas; salienta que o Relatório Fiscal  em momento algum relata o cotidiano da relação empregatícia, à  luz do princípio  da primazia da realidade, a fim de configurar a suposta situação fática aduzida. E  para a ocorrência ou não da relação de emprego, deve­se analisar um conjunto de  requisitos,  de  forma  pontual  e  realista,  quais  sejam:  não  eventualidade,  subordinação  e  pagamento  de  remuneração.  Ao  mesmo  tempo,  devem  ser  analisados  os  requisitos  pertinentes  às  empresas  terceirizadas,  quais  sejam:  exercício de atividade de apoio e não subordinação dos trabalhadores cedidos.  Afirma  que  no  caso,  ainda  que  se  admita  a  legitimidade  da  auditora  fiscal  para  desconsiderar  a  relação  de  emprego,  ainda  assim  a  ilustre  fiscal  deixou  de  demonstrar de forma fática qualquer vínculo de subordinação dos empregados das  empresas terceirizadas perante a empresa Henrich (litigante).  TERCEIRIZADAS COM A MESMA CONTADORA  Na  afirmação  da  Autoridade  Fiscal  de  existência  de  duas  empresas  (Civitanova  Indústria  de  Calçados  Ltda  e  Indústria  de  Calçados  Monte  Bianco  Ltda)  terceirizadas/prestadoras de serviço com a mesma contadora serem um indício do  esquema simulatório, a litigante alega que este fato não é proibido pela legislação,  sendo  livre a escolha de profissionais para a prestação de  serviço, ainda mais de  que estes tenham experiência no ramo de negócios do empregador. Observa ainda  que  o  fato  de  terem  a  mesma  contadora  não  faz  com  que  as  empresas  terceirizadas/prestadoras  de  serviço  percam  sua  personalidade  jurídica  e  independência,  nem  há  prova  de  nenhuma  irregularidade  desta  profissional,  até  porque  a  contribuinte/litigante  não  pode  ser  responsável  por  atos  de  terceiros,  distintos de seus próprios atos.  MIGRAÇÃO  DE  FUNCIONÁRIOS  DA  CONTRIBUINTE  PARA  TERCEIRIZADA  Continuando  sua  defesa,  a  contribuinte/litigante  alega  que  a  contratação  de  seus  funcionários  despedidos  pela  empresa  terceirizada  Civitanova  Indústria  de  Calçados  Ltda  não  apresenta  nenhuma  irregularidade,  haja  vista  que  os  empregados despedidos podem escolher trabalhar na mesma área de atuação e em  outra empresa próxima.  Fl. 295DF CARF MF Processo nº 11065.002614/2009­34  Resolução nº  3001­000.243  S3­C0T1  Fl. 483            5 Relata  que  sequer  os  funcionários  das  terceirizadas  entendem  ter  a  Henrich  (litigante) qualquer responsabilidade, sequer no âmbito trabalhista, como pode ser  observado  na  amostragem  (uma  ação  de  cada  empresa)  das  reclamatórias  trabalhistas interpostas anexas (Anexo 05).  INEXISTÊNCIA DE PATRIMÔNIO DAS TERCEIRIZADAS  Neste  tópico,  a  litigante  argumenta  que  seria  uma  razão  vazia  para  fins  da  constatação da simulação, pois as empresas ligadas ao SIMPLES, em sua maioria,  não  dispõem  de  patrimônio.  Por  isso,  a  litigante  faz  questionamento  como:  se  ausência de patrimônio das empresas no SIMPLES é um fenômeno geral e nacional,  o  Fisco  fiscalizara,  uma  a  uma,  para  desconsiderar  suas  operações  e  glosar  os  créditos das contribuições? Tal consideração seria necessária, levando em conta o  princípio  constitucional  da  isonomia  e  legalidade,  ao  qual  a  Autoridade  Fiscal  é  submetida.  Então, considerando  toda sua defesa, a contribuinte conclui que não há razões de  fato nem de direito que dêem guarida à desconsideração da relação jurídica entre  as  prestadoras  de  serviço  e  a  impugnante,  pois  as  razões  levantadas  pela  autoridade  Fiscal  fazem  parte  das  técnicas  industriais  e  comerciais  do  mundo  contemporâneo,  sendo  as  empresas  juridicamente  distintas,  com  personalidade  jurídica  própria:  sócios,  empregados,  faturamentos,  contabilidade,  contadores  distintos  e  domicílio.  Por  conseguinte,  as  empresas  tidas  com  o  fito  de  burlar  o  Fisco  são  pessoas  jurídicas  inconfundíveis  e  legalmente  constituídas,  sendo  um  direito  do  contribuinte,  para  fazer  frente  ao  mercado  externo,  escolher  entre  as  várias  alternativas  legais,  a  menos  onerosa  no  planejamento  de  sua  produção  industrial, nos termos da doutrina.  Por  fim,  finalizando  sua manifestação  de  inconformidade,  a  contribuinte/litigante  solicita  o  ressarcimento  imediato  da  parcela glosada,  devidamente  corrigida pela  taxa SELIC”  A  DRJ  de  Porto  Alegre/RS  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade,  não  reconhecendo  o  direito  creditório  conforme  Acórdão  no  10­34.577  a  seguir transcrito:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009  PRELIMINAR  DE  NULIDADE  ­  CERCEAMENTO  DE  DEFESA  E  INCOMPETÊNCIA  DA  AUTORIDADE  FISCAL  –  NÃO  COMPROVAÇÃO  ­  IMPROCEDÊNCIA.  A preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e incompetência da Autoridade  Fiscal  não  restaram  comprovadas  pela  contribuinte/litigante,  acarretando  a  improcedência da alegação da defesa.  PRESTAÇÃO  DE  SERVIÇO  ­  INEXISTÊNCIA  MATERIAL  DE  SEPARAÇÃO  ENTRE A ENCOMENDANTE E A PRESTADORA DE SERVIÇOS ­ SIMULAÇÃO ­  DESCARACTERIZAÇÃO  DA  OPERAÇÃO  ­  GLOSA  DOS  CRÉDITOS  FAVORÁVEIS AO CONTRIBUINTE.  A  realização  da  prestação  de  serviço  de  industrialização  da  produção  quando  a  empresa  encomendante  e  a  empresa  prestadora  de  serviços  são  separadas  formalmente,  no  papel,  mas  na  realidade,  de  fato,  inexiste  separação,  pois,  Fl. 296DF CARF MF Processo nº 11065.002614/2009­34  Resolução nº  3001­000.243  S3­C0T1  Fl. 484            6 materialmente,  são  e  atuam  como  uma  única  entidade,  caracteriza  simulação  de  atos  visando  benefícios  tributários,  acarretando  a  ilegalidade  da  operação.  Por  conseguinte,  a  simulação  gera  a  descaracterização  da  industrialização  por  encomenda e a consequente glosa dos créditos  favoráveis ao contribuinte gerados  pela operação realizada de forma ilegal, nos termos da legislação específica.  TAXA SELIC ­ FALTA DE PREVISÃO LEGAL.  Não  incidem  correção monetária  e  juros  sobre  os  créditos  de  PIS  e  de  COFINS  objetos de pedido de ressarcimento.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Inconformada  com  a  decisão  da  DRJ,  a  Recorrente  apresenta  Recurso  Voluntário  contra  a  decisão  de  primeira  instância  repisando  os  mesmos  argumentos  apresentados na manifestação de inconformidade e rebatendo o disposto na decisão de piso.  Dando­se  prosseguimento  ao  feito  o  presente  processo  foi  objeto  de  sorteio  e  distribuição à minha relatoria.  É o relatório.    Voto  Conselheiro Relator Marcos Roberto da Silva    Da competência para julgamento do feito  O  presente  colegiado  é  competente  para  apreciar  o  presente  feito,  em  conformidade com o prescrito no artigo 23B do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015, que  aprova o Regimento  Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, com  redação da Portaria MF nº 329, de 2017.    Conhecimento  O  recurso  voluntário  atende  aos  requisitos  de  admissibilidade,  portanto,  dele  tomo conhecimento.    Da proposta de conversão do julgamento em diligência  A  presente  discussão  versa  sobre  a  Pedido  de  Ressarcimento  de  PIS  nº  11313.97157.221009.1.1.08­7243 (fls. 01 a 04) referente ao 3º Trimestre de 2009 no valor de  R$235.375,33.  Deste  valor  foram  glosados  R$18.645,24  referente  a  desconsideração  dos  serviços  prestados  pelas  empresas  Civitanova  Indústria  de  Calçados  Ltda,  Indústria  de  Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda por considerar que os valores  Fl. 297DF CARF MF Processo nº 11065.002614/2009­34  Resolução nº  3001­000.243  S3­C0T1  Fl. 485            7 relacionados a estes serviços a bem da verdade seriam custos relacionados a própria folha de  pagamento da Henrich & Cia Ltda e que não poderia se creditar das contribuições em relação  aos serviços de mão­de­obra por expressa vedação legal.  A glosa cujo relatório encontra­se no documento intitulado “Auto de Infração”  e­fls. 85 a 93 tomou por base o Relatório do Auto de Infração do processo 11065.001325/2009­ 18 no qual  concluiu que “as  empresas Civitanova, RHH e Monte Bianco, empresas optantes  pelo  SIMPLES  e  SIMPLES  NACIONAL,  constituem  empresas  interpostas  utilizadas  pela  empresa HENRICH para contratarem empregados com redução de encargos previdenciários".  A  Recorrente  alega  preliminarmente,  em  seu  Recurso  Voluntário,  que  há  necessidade  do  trânsito  em  julgado  do  processo  11065.001325/2009­18  para  aplicação  dos  efeitos práticos no presente processo. No mérito, afirma que não foi comprovada a relação de  emprego entre a recorrente e as prestadoras de serviço bem como da incompetência da Receita  Federal para desconsideração da relação de emprego.  Concordo  em  parte  com  o  entendimento  da  Recorrente  no  sentido  de  que  havendo decisão no processo 11065.001325/2009­18, bem como outra decisão sobre o mesmo  ponto  em  comum  aqui  no  presente  processo  teríamos  o  risco  de  haver  conflito  de  decisões.  Contudo,  cabe  destacar  que  estamos  diante  de  tributos  e  fundamentos  distintos  nos  quais  podem e devem ser  julgados modos  independentes. No processo 11065.001325/2009­18 está  sendo analisado a aferição indireta das remunerações de segurados empregados e contribuintes  individuais para cobrança das contribuições da empresa (recorrente) tendo por base as folhas de  pagamento das empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte  Bianco  Ltda  e  RHH  Indústria  de  Calçados  Ltda.  Entretanto,  no  presente  processo  está  se  tratando de glosa de créditos das contribuições ao PIS não cumulativas por ocasião de pedidos  de ressarcimento na qual foi relatada e fundamentada conforme “auto de infração” de e­fls 85 a  93  cuja  base  é  a  desconsideração  das  notas  fiscais  das  empresas  Civitanova  Indústria  de  Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda.  Percebe­se que o ponto em comum está relacionado à estreita ligação entre a  recorrente e as empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte  Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda.  Apesar de já haver decisão deste Conselho no processo 11065.001325/2009­ 18, o Acórdão 2402­005.258 decidiu declarar a nulidade do lançamento por vício formal sem  adentrar no mérito. Ou seja, não houve  julgamento do ponto em comum acima assinalado e,  portanto,  entendo  haver  a  possibilidade  de  julgamento  por  parte  desta  turma  sem  que  haja  decisões conflitantes.  O relatório intitulado “auto de infração” do presente processo (e­fls. 85 a 93)  toma por base fatos observados na ação fiscal e que fundamentaram a ligação entre a recorrente  e as empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda  e RHH Indústria de Calçados Ltda, quais sejam:  a) Grau de parentesco entre os sócios da Henrich e seus fornecedores;  b) Atividade desenvolvida no mesmo endereço;  c) Mesma contadora;  Fl. 298DF CARF MF Processo nº 11065.002614/2009­34  Resolução nº  3001­000.243  S3­C0T1  Fl. 486            8 d)  Migração  dos  funcionários  da  Henrich  para  a  recém  constituída  Civitanova;  e) Emissão de notas fiscais sequenciais;  f) Ausência de patrimônio das terceirizadas;  g) Dependência financeira das terceirizadas.  Os  documentos  que  suportaram  estas  afirmações  encontram­se  no  processo  11065.001325/2009­18 e que não foram juntados aos presentes autos.  Diante do exposto voto por baixar o presente processo em diligência para que  a  autoridade  competente  da  unidade  fiscal  de  origem  proceda  a  juntada  dos  “Anexo  Documentos de Prova” constante do processo 11065.001325/2009­18.  Para  tanto,  devem  os  presentes  autos  retornar  para  a Delegacia  Especial  da  Receita Federal do Brasil em Novo Hamburgo, para atendimento da diligência.  Após esta providência, os presentes autos deverão ser devolvidos a este CARF,  para prosseguimento do feito.  É como voto.    (assinado digitalmente)  Marcos Roberto da Silva    Fl. 299DF CARF MF

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7804538 #
Numero do processo: 16832.001190/2009-76
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jul 03 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2005 a 28/02/2005, 01/05/2005 a 30/06/2005, 01/08/2005 a 30/09/2005 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. Para que não haja incidência de contribuições previdenciárias, a PLR paga a empregados deve resultar de negociação entre a empresa e seus empregados, por comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; e/ou por convenção ou acordo coletivo. O enquadramento sindical deve levar em consideração a base territorial do local da prestação dos serviços. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. É legitimo o pagamento de PLR nos estritos termos da Convenção Coletiva de Trabalho celebrada com Sindicatos que detém competência territorial para representar categoria determinável de empregados.
Numero da decisão: 2301-006.042
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Reginaldo Paixão Emos, Wilderson Botto (Suplente convocado em substituição à conselheira Juliana Marteli Fais Feriato), Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Gabriel Tinoco Palatnic (Suplente convocado) e João Maurício Vital (Presidente).
Nome do relator: ANTONIO SAVIO NASTURELES
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2005 a 28/02/2005, 01/05/2005 a 30/06/2005, 01/08/2005 a 30/09/2005 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. Para que não haja incidência de contribuições previdenciárias, a PLR paga a empregados deve resultar de negociação entre a empresa e seus empregados, por comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; e/ou por convenção ou acordo coletivo. O enquadramento sindical deve levar em consideração a base territorial do local da prestação dos serviços. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. É legitimo o pagamento de PLR nos estritos termos da Convenção Coletiva de Trabalho celebrada com Sindicatos que detém competência territorial para representar categoria determinável de empregados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Reginaldo Paixão Emos, Wilderson Botto (Suplente convocado em substituição à conselheira Juliana Marteli Fais Feriato), Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Gabriel Tinoco Palatnic (Suplente convocado) e João Maurício Vital (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 83 2. 00 11 90 /2 00 9- 76 Fl. 138DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.042 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16832.001190/2009-76 Relatório 1. Trata-se de julgar recurso voluntário (e-fls 114/117) em face do Acórdão nº 12- 36.534 (e-fls 102/106), prolatado pela 10ª Turma da DRJ/RJ1, em sessão de julgamento realizada em 5 de abril de 2011. 2. Faz-se a transcrição do relatório contido na decisão recorrida: início da transcrição do relatório inserto no Acórdão nº 12-36.534 Trata-se de crédito lançado pela fiscalização (AI DEBCAD 37.215.333-0, consolidado em 28/12/2009), no valor de R$ 1.643,98, acrescidos de juros e multa, contra a empresa acima identificada, que, de acordo com o Relatório Fiscal (fls. 35/39), refere-se às contribuições sociais correspondentes à parte dos segurados empregados. 2. O lançamento teve por fato gerador o pagamento de valores a título de Participação nos Lucros e Resultados em desacordo com a Lei 10.101/2000. 3. Consoante relatório fiscal, apenas uma pequena minoria dos funcionários era beneficiado com a Participação nos Lucros e Resultados, pelo que tal pagamento passou a ser considerado como complemento dos seus salários. DA IMPUGNAÇÃO 4. A interessada interpôs impugnação às fls. 41/82, alegando em suma: 4.1. Que a ora defendente concedeu a seus empregados, conforme cláusula 12 da Convenção Coletiva Participação nos Lucros, consoante art. 2º, da Lei 10.101/2000; 4.2. Que a referida Convenção se restringe a parte dos empregados que são atingidos por ela, não se estendendo à totalidade dos trabalhadores da empresa que são beneficiados por outras convenções que não a do Sindicato de Duque de Caxias; 4.3. Que não houve o descumprimento do texto legal, eis que todos os empregados abrangidos pela Convenção Coletiva foram beneficiados; 4.4. Que requer produção de prova documental e o acolhimento da presente defesa para que seja declarada a insubsistência do Auto de Infração ora defendido. DA APENSAÇÃO 5. Consoante Termo de Juntada de Processo (fls. 40), o presente processo foi apensado ao de nº 16832.001188/2009-05. início da transcrição do relatório inserto no Acórdão nº 12-36.534 2.1. Ao julgar improcedente a impugnação, o acórdão tem a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 139DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.042 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16832.001190/2009-76 Período de apuração: 01/02/2005 a 28/02/2005, 01/05/2005 a 30/06/2005, 01/08/2005 a 30/09/2005 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITO LEGAL. Tratando-se de parcela cuja não-incidência esteja condicionada ao cumprimento de requisitos previstos na legislação previdenciária, o pagamento em desacordo com a legislação de regência se sujeita à tributação. PRODUÇÃO DE PROVAS. PRECLUSÃO. O momento para a produção de provas, no processo administrativo, é juntamente com a impugnação. 3. Interposto o recurso voluntário (e-fls 114/117) este se cinge a repisar as alegações deduzidas na impugnação. 3.1. Diz (e-fls 115): No caso sob exame temos que a Convenção Coletiva que estabeleceu o direito a PLR (participação nos lucros e resultados) foi assinada pelo " Sindicato dos trabalhadores nas indústrias da construção, montagem industrial e do mobiliário de DUQUE DE CAXIAS, ....SITICOMMM" e "Sindicato das empresas de engenharia de montagem e manutenção industrial do Estado do Rio de Janeiro - SINDEMON", sendo aplicável aos empregados abrangidos pelo primeiro Sindicato,não sendo extensível a outras categorias. 3.2. Sustenta ter havido integral observância aos requisitos da Lei nº 10.191/2000. Diz (e-fls 116): Não paira dúvida que o enquadramento da parcela PLR como parte do salário dos empregados que receberam a PLR, não encontra amparo legal, vez que foi paga em inteira observância do disposto na referida Lei 10.101 de 19/12/2000. Realmente o texto legal foi observado na íntegra, vez que todos os empregados abrangidos pela Convenção Coletiva foram beneficiados, conforme se depreende da própria redação do auto de infração. 3.3. Ao final pede o cancelamento de débito fiscal (e-fls 117). É o relatório. Voto Conselheiro Antonio Sávio Nastureles, Relator. 4. O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. 5. A solução do litígio consiste, em breve síntese, em verificar a possibilidade da Recorrente proceder o pagamento de verbas a título de PLR com base em Convenção Coletiva de Trabalho (e-fls 66/92) ao estipular normas de aplicação exclusiva na base territorial compreendida na chamada “Área da Reduc”. De um lado, a Recorrente sustenta que ter havido integral observância aos requisitos estabelecidos pela Lei nº 10.101/2000. De outra parte, a Fl. 140DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.042 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16832.001190/2009-76 fiscalização, assim como a decisão recorrida, tem entendimento de que a situação fática configura um privilégio a uma parcela dos empregados, e o pagamento em desacordo com a legislação de regência estaria sujeito à tributação. 6. Afigura-se importante trazer uma visão do Relatório Fiscal: (e-fls. 36) (e-fls. 37) 7. Também se mostra elucidativo transcrever trecho do voto inserto na decisão de primeira instância: Da Participação nos Lucros ou Resultados 11. O direito dos empregados à Participação nos Lucros ou Resultados da empresa é uma garantia constitucional prevista no inciso XI do art. 7º da Carta Maior. No entanto, o direito às referidas parcelas, sem vinculação à remuneração, não é auto-aplicável, como quer parecer a interessada, sendo sua eficácia limitada à edição de lei, consoante estabelece a parte final do inciso apontado, abaixo transcrito: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Fl. 141DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.042 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16832.001190/2009-76 (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”; (grifei) 12. A regulamentação ocorreu com a edição da Medida Provisória n.º 794, de 29 de dezembro de 1994, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas e dá outras providências. A aludida Medida Provisória foi reeditada várias vezes, culminando na Lei 10.101/2000. 13. Assim, a participação nos lucros estará desvinculada da remuneração, se atender às determinações da lei citada. 14. Nesse contexto, a legislação previdenciária também excluiu da incidência da contribuição previdenciária a participação nos resultados quando paga ou creditada de acordo com a Lei específica, como se observa na alínea “j” do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991. 15. Consoante o Relatório Fiscal (fls. 39/43), da análise da documentação apresentada pela empresa, verificou-se que esta optou por distribuir valores a título de Participação nos Resultados, adotando a modalidade de Convenção Coletiva prevista na Lei nº 10.101/2000. 16. Todavia, a Convenção Coletiva, consoante cópia de fls. 56/82, apenas prevê a participação dos empregados que prestam serviços na base territorial “Área da REDUC”. 17. Ainda que os termos da Convenção Coletiva não tenham sido descumpridos, como alega a impugnante, o art. 2º, “caput”, da Lei 10.101/2000 foi sim maculado, eis que os empregados prestadores de serviços em outras bases territoriais não participaram de qualquer negociação referente a plano de participação nos lucros ou resultados. 18. O dispositivo legal acima mencionado faz referência à negociação feita entre empresa e seus empregados e não entre empresa e parte de seus empregados. Em assim sendo, ao privilegiar apenas os empregados prestadores de serviço da área da REDUC, deixou de se enquadrar na hipótese legal de não- incidência das contribuições previdenciárias, sujeitando o pagamento das verbas a título de participação nos lucros à tributação. 8. Parece-nos que há um equívoco na análise perpetrada pela decisão de primeira instância, destacadamente, nas proposições expostas nos itens 17 e 18 do voto transcrito no item precedente. 9. Por decorrer de Convenção Coletiva de Trabalho celebrada com os Sindicatos enumerados às e-fls 92 que detém competência territorial para representar os trabalhadores da empresa ora Recorrente, é legitimo o pagamento de PLR nos estritos termos da Convenção assinada. 10. Por esse modo, o pagamento feito aos empregados que prestam serviços na base territorial “Área da REDUC”, amparados pela Convenção Coletiva não descaracteriza a natureza da verba paga a título de PLR. Fl. 142DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.042 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16832.001190/2009-76 11. Considero, portanto, adequado o posicionamento adotado pelo Recorrente ao proceder o pagamento somente aos trabalhadores da citada base territorial, pois se optasse por estender o pagamento da verba (PLR) à integralidade dos empregados, aí, sim, haveria inobservância aos preceitos da Lei nº 10.101/2000, situação que já foi muito bem analisada pela instância especial deste CARF. ACORDO DE PLR HOMOLOGADO POR UM SINDICATO EXTENSIVO ÀS DEMAIS LOCALIDADES DA EMPREGADORA ABRANGIDA POR OUTROS SINDICATOS. INADMISSIBILIDADE. Em respeito aos princípios da unicidade sindical, em sua territorialidade, e da interpretação restritiva da legislação que leva à exclusão da tributação, não é aceitável um sindicato reger o acordo de PLR dos trabalhadores da mesma empresa em locais que são territorialmente abrangidos por outro sindicato. (Acórdão 9202-007.292 Data da Sessão 23/10/2018). ACORDO DE PLR HOMOLOGADO POR UM SINDICATO EXTENSIVO ÀS DEMAIS LOCALIDADES DA EMPREGADORA ABRANGIDA POR OUTROS SINDICATOS. INADMISSIBILIDADE. Em respeito aos princípios da unicidade sindical, em sua territorialidade, e da interpretação restritiva da legislação que leva à exclusão da tributação, não é aceitável um sindicato reger o acordo de PLR dos trabalhadores da mesma empresa em locais que são territorialmente abrangidos por outro sindicato. (Acórdão 9202-005.979, Data da Sessão 26/09/2017) 12. Conclui-se que, no caso dos autos, estão satisfeitos os requisitos estabelecidos no artigo 2º, “caput”, da Lei 10.101/2000, não se configurando pagamento de verbas a título de PLR em desacordo com a legislação de regência. CCOONNCCLLUUSSÃÃOO 13. Em vista do exposto, VOTO por DAR PROVIMENTO ao recurso. (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles Fl. 143DF CARF MF

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Numero do processo: 10880.922776/2013-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jun 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2010 CRÉDITO. COMPROVAÇÃO De acordo com o art. 373 do CPC, o ônus de comprovar a legitimidade do direito, é de quem alega detê-lo. Assim, não deve ser reconhecido o direito creditório, quando o contribuinte não traz os comprovantes aos autos.
Numero da decisão: 3301-006.140
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d'Oliveira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).
Nome do relator: MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA
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3301­006.140  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  22 de maio de 2019  Matéria  COFINS  Recorrente  BROOKFIELD SAO PAULO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Ano­calendário: 2010  CRÉDITO. COMPROVAÇÃO  De acordo com o art. 373 do CPC, o ônus de comprovar a  legitimidade do  direito,  é de quem alega detê­lo. Assim, não deve ser  reconhecido o direito  creditório, quando o contribuinte não traz os comprovantes aos autos.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário.  (assinado digitalmente)  Winderley Morais Pereira ­ Presidente  (assinado digitalmente)  Marcelo Costa Marques d'Oliveira ­ Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Liziane  Angelotti  Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior,  Marco  Antonio  Marinho  Nunes,  Semíramis  de  Oliveira  Duro,  Valcir  Gassen  e  Winderley  Morais Pereira (Presidente).  Relatório  Adoto o relatório da decisão de primeira instância:     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 92 27 76 /2 01 3- 09 Fl. 330DF CARF MF Processo nº 10880.922776/2013­09  Acórdão n.º 3301­006.140  S3­C3T1  Fl. 331          2 "O  presente  processo  trata  de  Manifestação  de  Inconformidade  contra  Despacho  Decisório  nº  rastreamento  57871486  emitido  eletronicamente  em  02/08/13, referente ao PER/DCOMP nº 14422.78418.250213.1.3.04­0811.   O PerDcomp foi transmitido com o objetivo de compensar o(s) débito(s) nele  discriminado(s) com crédito de COFINS, Código de Receita 5856, no valor de R$  99.784,96, decorrente de recolhimento com Darf efetuado em 25/10/10.   De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF  descrito  no  PerDcomp  acima  identificado,  foram  localizados  um  ou  mais  pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação  dos  débitos  informados  no  PerDcomp. Assim, diante da inexistência de crédito, a compensação declarada NÃO  FOI HOMOLOGADA.   Como enquadramento legal citou­se: arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172 de 25 de  outubro de 1966 (Código Tributário Nacional ­ CTN), art. 74 da Lei nº 9.430, de 27  de dezembro de 1996.   DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE   Cientificado do Despacho Decisório, o interessado apresenta manifestação de  inconformidade  alegando,  em  síntese,  o  que  se  segue:  Informa  que  o  valor  evidenciado no Dacon e na DCTF entregues originariamente perdeu a conexão com  a correta base tributável apurada pela requerente.   Após  constatar  o  equívoco  apresentou  declarações  retificadoras  que  demonstram a liquidez e certeza do crédito informado no PerDcomp. Informa que a  exatidão  da  base  de  cálculo  da Cofins  do  período  de  apuração  30/09/10  pode  ser  verificada  pela  própria  Receita  Federal  do Brasil  por meio  do  cruzamento  com  o  Sped  Contábil  da  requerente  que  lhe  foi  enviado  tempestivamente,  e,  portanto,  consta em seu banco de dados.   Defende que comprovado o erro de fato, o despacho decisório deve ser revisto  e a compensação homologada. Apresenta acórdãos do Carf com esse entendimentos.  Advoga que o simples equívoco no preenchimento de uma obrigação acessória não  possui o condão de fazer surgir o fato gerador do tributo.   Defende o cabimento de diligência fiscal, nos termos dos artigos 35, 36, c/c o  artigo  56,  IV,  do  Decreto  7.574/11,  por  meio  da  qual,  a  partir  da  análise  dos  elementos  fiscais  e  contábeis  que  compõem  o  crédito  fiscal  aqui  debatido,  o  julgamento  seria  justo  e  técnico  eliminando  qualquer  dúvida  relativa  ao  crédito  apontado pela requerente.   Requer a reavaliação do Despacho Decisório."  Em  27/09/16,  a  DRJ  em  Belo  Horizonte  (MG)  julgou  improcedente  a  manifestação de inconformidade e o Acórdão n° 02­69.939 foi assim ementado:  "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS  Ano­calendário: 2010  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  PAGAMENTO  INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO NÃO COMPROVADO.  Fl. 331DF CARF MF Processo nº 10880.922776/2013­09  Acórdão n.º 3301­006.140  S3­C3T1  Fl. 332          3 Não  se admite  compensação com crédito que não se  comprova  existente.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido"  Inconformado,  o  contribuinte  apresentou  manifestação  de  inconformidade,  em  que  repete  as  alegações  contidas  na  manifestação  de  inconformidade  e  adiciona  os  seguintes pleitos:  ­ que o presente seja julgado em conjunto com os seguintes, posto que tratam  dos demais créditos de COFINS utilizados em compensações efetuadas ao longo dos anos de  2010  a  2012,  o  que,  segundo  seu  entendimento,  faria  deles  processo  conexos:  10880­ 922.778/2013­90,  10880­922.779/2013­34,  10880­922.780/2013­69,  10880­922.781/2013­11,  10880­922.782/2013­58,  10880­922.783/2013­01,  10880­922.784/2013­47,  10880­ 922.785/2013­91,  10880­922.786/2013­36,  10880­922.787/2013­81,  10880­922.788/2013­25,  10880­922.789/2013­70,  10880­922.790/2013­02,  10880­922.791/2013­49,  10880­922.792/  2013­93,  10880­922.793/2013­38,  10880­922.795/2013­27,  10880­922.797/2013­16,  10880­ 922.798/2013­61, 10880­922.799/2013­13 e 10880­922.801/2013­46; e  ­ a declaração de nulidade da decisão recorrida, que não motivou a decisão de  indeferir o pedido de diligência, único meio hábil de comprovar o erro de fato.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Relator Marcelo Costa Marques d'Oliveira  O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve  ser conhecido.  PRELIMINARES  "DA NECESSIDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO"  Requer que o presente seja julgado em conjunto com os listados no relatório,  posto  que  tratam dos  demais  créditos  de COFINS utilizados  em  compensações  efetuadas  ao  longo  dos  anos  de  2010  a  2012,  o  que,  segundo  seu  entendimento,  faria  deles  processo  conexos. Nenhum outro elemento acerca dos citados processos foi trazido aos autos.  Assim  dispõe  o  inciso  II  do  §  1°  do  art.  6°  da  Portaria  MF  n°  343/15  (Regimento Interno do CARF ­ RICARF):  "Art.  6º  Os  processos  vinculados  poderão  ser  distribuídos  e  julgados observando­se a seguinte disciplina:  §1º Os processos podem ser vinculados por:  I ­ conexão, constatada entre processos que tratam de exigência  de  crédito  tributário  ou  pedido  do  contribuinte  fundamentados  Fl. 332DF CARF MF Processo nº 10880.922776/2013­09  Acórdão n.º 3301­006.140  S3­C3T1  Fl. 333          4 em  fato  idêntico,  incluindo  aqueles  formalizados  em  face  de  diferentes sujeitos passivos;  (. . .)"  A  interpretação  do  dispositivo  regimental  usualmente  adotada  é  a  de  que,  para que compensações sejam tidas como conexas, é necessário que digam respeito ao mesmo  direito creditório.   Contudo,  não  há  nos  autos  informação  que  conduza  a  tal  conclusão.  Com  efeito,  de  acordo  com  os  elementos  disponíveis  para  exame,  o  alegado  crédito  teria  sido  integralmente utilizado na DCOMP em questão.  Portanto, afasto a preliminar.  "DA  NULIDADE  DO  ACÓRDÃO  RECORRIDO:  DA  AUSÊNCIA  DE  MOTIVAÇÃO  PARA  O  INDEFERIMENTO  DO  PEDIDO  DE  DILIGÊNCIA,  ÚNICO  MEIO HÁBIL PARA SE COMPROVAR O ERRO DE FATO"  A  DRJ,  indeferiu  a  diligência,  pelos  seguintes  motivos:  i)  o  pedido  foi  realizado de forma genérica, sem terem sido apresentados os motivos e quesitos (§ 1° do art. 16  do Decreto n° 70.235/72); e ii) a diligência se presta para esclarecer dúvidas ou omissões e não  para produzir provas, a qual deve ser realizada em sede de impugnação, precluindo o direito de  fazê­la depois, salvo nos casos excepcionais, previstos nas alíneas "a" a "c" do § 4° do art. 16  do Decreto n° 70235/72.  Aduz a recorrente que a decisão de piso seria nula, pois não teria motivado o  indeferimento da diligência, que seria o único meio hábil para comprovar que a DCTF original  havia  sido  preenchida  de  forma  incorreta  e,  portanto,  que  realmente  havia  direito  creditório  passível de compensação.  A DRJ  teria  ignorado a DCTF retificadora que evidenciaria  a existência do  direito creditório, consistente em pagamento a maior de COFINS.   A RFB poderia ter examinado a DCTF retificadora e validado o crédito, à luz  das informações constantes do SPED Fiscal que possui em seus arquivos.  Teria  de  ter  sido  intimada  a  apresentar  os  documentos  necessários  à  comprovação do crédito.  Por fim, em razão dos fatos que expôs, denunciou a ocorrência de violação do  direito constitucional de defesa, previsto no inciso II do Decreto n° 7.574/11.  Examino  as  alegações  acima  juntamente  com  o  novo  pedido  de  diligência  efetuado  por meio  do  tópico  "DA  CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA",  que  se  encontra entre as razões de mérito. Desta feita, contudo, trouxe os seguintes quesitos (fl. 88):  "(. . .)  (1) indicar a origem do crédito com base no SPED Fiscal e nas notas fiscais  apresentadas;  Fl. 333DF CARF MF Processo nº 10880.922776/2013­09  Acórdão n.º 3301­006.140  S3­C3T1  Fl. 334          5 (ii)  indicar  o  valor  total  e  a  composição  do  crédito  informado  na  DCTF  retificadora,  bem  como  no  SPED  Fiscal,  haja  vista  os  elementos  acima  citados,  inclusive os lançamentos reportados nos Livros Diário e Razão;  (iu) confirmar a suficiência do crédito informado na DCTF retificadora, bem  como no SPED Fiscal, nas notas fiscais apresentadas, para fins de compensação do  débito de PIS de janeiro de 2013; e  (iv)  confirmar  a  existência  do  crédito  citado  na  DCTF  retificadora  e,  por  consequência, acerca da clara regularidade da compensação.  (. . .)"  Os pleitos da recorrente não têm fundamento.  Inicio,  consignando  que  o  ônus  de  comprovar  a  existência  do  direito  creditório ­ pagamento a maior da COFINS do período de apuração de setembro de 2010 ­ é da  recorrente, que  alega detê­lo  (inciso  I do art. 373 da Lei n° 13.105/15  ­ Código de Processo  Civil).   Assim  sendo,  não  obstante  o  laconismo  próprio  dos  despachos  decisórios  eletrônicos, deveria  ter  trazido aos autos provas da  legitimidade do crédito que alega deter  e  não  remeter  a  tarefa  à  RFB,  que  também  não  tinha  o  dever  de  intimá­la  a  apresentar  os  comprovantes da existência do direito.   Destaque­se ainda que, caso os tivesse anexado ao recurso voluntário, tal qual  procedeu  em  outras  ocasiões,  esta  turma  seguramente  converteria  o  processo  em  diligência  para validação dos créditos, em homenagem ao "Princípio da Verdade Material".  E listo o que foi juntado aos autos, na manifestação de inconformidade e no  recurso  voluntário,  e  que  julguei  insuficiente  para  motivar  a  conversão  do  processo  em  diligência:  cópias  de  PER/DCOMP,  DCTF  Retificadora  de  setembro  de  2010,  guia  de  recolhimento e balancetes do período de julho a dezembro de 2010.  E  o  que  seria  bastante?  Cópias  dos  livros  contábeis  e  demonstrativo  de  apuração  da  COFINS  do  período  em  que  alegou  ter  ocorrido  o  pagamento  a  maior,  devidamente  conciliados,  cujo  valor  devido  apurado  seria  comparado  com  o  efetivamente  pago, não restando dúvidas acerca da existência ou não do crédito. Estas informações, somadas  as que se encontram nos autos (guia de pagamento, DCOMP e DCTF original e retificadora),  formariam o conjunto probatório.  E  minha  interpretação  sistemática  do  Decreto  n°  70.235/72  e  da  Lei  n°  9.784/99  é  idêntica  à  da  DRJ,  qual  seja,  a  de  que  a  diligência  não  se  presta  para  produzir  provas,  porém  esclarecer  dúvidas.  E,  com  os  quesitos  acima  reproduzidos,  fica  nítido  que  o  objetivo da diligência seria justamente o de produzir as provas da legitimidade do créditos que  já deveriam ter sido carreadas aos autos.  Por fim, consigno que a DRJ motivou adequadamente a decisão de indeferir o  pedido  de  diligência,  haja  vista  que,  além  de  não  apresentar  motivos  consistentes  para  sua  realização, sequer apresentou quesitos, exigência prevista no inciso IV do art. 16 do Decreto n°  70.235/72.  Fl. 334DF CARF MF Processo nº 10880.922776/2013­09  Acórdão n.º 3301­006.140  S3­C3T1  Fl. 335          6 Em  síntese:  i)  a  decisão  da  DRJ  foi  devidamente  motivada;  ii)  não  houve  violação do direito de defesa; iii) a DCTF retificadora não era suficiente para comprovação da  liquidez e certeza do direito; iv) não cabia à RFB, a partir dos elementos de que dispõe em seus  arquivos, realizar o cálculo do crédito para validar a compensação efetuada; e v) não cabe às  instâncias  julgadoras deferir pedidos de diligência, para que o contribuinte produza as provas  que deveria ter trazido juntamente com as peças de defesa.   Assim, afasto a preliminar, que pleiteou a declaração de nulidade da decisão  de  piso,  e  nego  o  pedido  de  diligência,  encaminhado  juntamente  com  as  demais  razões  de  mérito.  MÉRITO  "DA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO"  "DA CORRETA APLICAÇÃO DO PARECER NORMATIVO COSIT No  2/2015"  A recorrente relata que efetuou o pagamento da COFINS do mês de setembro  de 2010 por um valor maior do que o devido ­ pagou R$ 296.309,75, quando o correto seria R$  196.524,79.   Ao identificar o fato, utilizou a diferença (R$ 99.784,96), acrescida de juros  Selic, para liquidar o PIS relativo ao mês de janeiro de 2013 (R$ 122;286,47).  Que somente retificou a DCTF do mês de setembro de 2010, para declarar o  valor correto da COFINS e, assim, evidenciar que fora pago valor a maior, após a ciência do  Despacho  Decisório.  Contudo,  o  erro  formal  não  tem  o  condão  de  impedir  a  utilização  do  crédito.  Que a DCTF Retificadora substituiu integralmente a original.  Que a  IN RFB n°  1.300/12,  vigente quando da  preparação  do  recurso,  não  contém qualquer impedimento à retificação de DCTF. E que a IN RFB n° 1.110/10, em vigor à  época  da  retificação  da  DCTF,  trazia  restrições,  porém  não  aplicáveis  ao  caso  em  tela  ­  i)  débito inscrito na dívida ativa da União; ii) débito apurado em auditoria interna, já enviado à  PGFN  para  inscrição  na  dívida;  ou  iii)  débito  resultante  de  exame  em  procedimento  de  fiscalização.  Colaciona decisões do CARF, em que os créditos foram admitidos, apesar de  a  DCTF  correspondente  ter  sido  retificada  após  a  ciência  do  despacho  decisório  que  não  homologou a compensação.  Que não há dúvida acerca da existência do crédito, conforme cruzamento de  dados entre SPED Fiscal (doc. 04), DCTF original e retificadora e notas fiscais.  Que a RFB deveria confirmar a legitimidade do crédito, utilizando os meios  de que dispõe.  Fl. 335DF CARF MF Processo nº 10880.922776/2013­09  Acórdão n.º 3301­006.140  S3­C3T1  Fl. 336          7 Traz  outras  decisões  do  CARF,  no  sentido  de  que  erros  em  obrigações  acessórias não prejudicam a utilização de crédito comprovado por outros elementos contábeis e  fiscais, atendendo ao "Princípio da Verdade Material".  E contesta a interpretação da DRJ do PN COSIT n° 02/15.   Segundo  a  DRJ,  a  apresentação  de  PER/DCOMP,  antes  da  retificação  de  DCTF, gera ônus de comprovar o crédito.   Contudo,  a  seu  ver,  o  ato  normativo  teve  como  objetivos  centrais  os  de  admitir que a DCTF seja retificada após a edição do despacho decisório e orientar as delegacias  de Julgamento a acolher a manifestação de inconformidade do contribuinte, quando apenas se  tratar de erro de fato.  Não há dúvida que erros formais não comprometem o direito à utilização de  crédito formado por pagamento a maior de tributo. A DCTF poderia sequer ter sido retificada,  que não hesitaria em confirmar os créditos, caso devidamente comprovados.  Contudo,  conforme  mencionei  no  segundo  tópico  das  "Preliminares",  a  recorrente não trouxe aos autos os elementos necessários à comprovação da legitimidade dos  créditos, quais sejam, cópias dos livros contábeis e demonstrativo de apuração da COFINS do  período em que alegou ter ocorrido o pagamento a maior, devidamente conciliados, cujo valor  devido  apurado  seria  comparado  com  o  efetivamente  pago,  para  a  determinação  do  crédito.  Estas  informações,  somadas  as  que  se  encontram  nos  autos  (guia  de  pagamento, DCOMP  e  DCTF original e retificadora), formariam o conjunto probatório.  Isto posto, nego provimento aos argumentos.  CONCLUSÃO  Nego provimento ao recurso voluntário.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Marcelo Costa Marques d'Oliveira                                Fl. 336DF CARF MF

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7838795 #
Numero do processo: 10830.005537/2003-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 30 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3201-002.142
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Tatiana Josefovicz Belisário, Laércio Cruz Uliana Junior, Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO VINICIUS TOLEDO DE ANDRADE
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Tatiana Josefovicz Belisário, Laércio Cruz Uliana Junior, Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). Relatório Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório produzido em sede de Impugnação, o qual está consignado nos seguintes termos: "Trata o presente processo do Auto de Infração relativo a Contribuição para o PIS/Pasep, lavrado em 16/06/2003 (fls. 43), formalizando crédito tributário no valor total de R$ 1.576.650,01 com os acréscimos legais cabíveis até a data da lavratura, em virtude de os débitos declarados para janeiro e fevereiro de 1998 terem sido vinculados a compensação sem DARF - processo judicial não comprovado. Impugnando a exigência, foi apresentada em 31/07/2003 a peça de defesa de fls. 01/06, acompanhada dos documentos de fls. 04/49, em que o contribuinte alega, em síntese, estar extinto o crédito tributário em razão da compensação efetuada com amparo nas decisões obtidas na Ação Declaratória de n° 96.0604325-8, com trânsito em julgado em maio de 1999. Em análise prévia das alegações do impugnante, a autoridade preparadora informou, às fls. 56/57: RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 30 .0 05 53 7/ 20 03 -0 6 Fl. 792DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3201-002.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.005537/2003-06 "... Na AO 96.0604325-8 o contribuinte obteve provimento jurisdicional para compensar o PIS recolhido sob a sistemática dos DLs 2445/49 com o próprio PIS. Houve trânsito em julgado em 23/04/99 (f: 147). O SEFIS, em auditoria fiscal, apurou irregularidades na compensação efetuada pelo contribuinte, resultando no auto de infração 10830.000660/98-12 (cópia fls. 97 a 118). Examinando os fatos e enquadramento legal do AI (f. 98), verificamos que: a) Até os PAs 12/92 foram efetuados recolhimentos; b) Foi apurada insuficiência de recolhimentos nos PAs 11/93 a 2/95. Estas diferenças foram lançadas uma vez que o contribuinte não retificou as DCTFs apresentadas e não recolheu a diferença apontada. O lançamento foi efetuado de acordo com as bases de cálculos declaradas na DIRPJs; portanto englobando os valores declarados em DCTF (que constam no CONTACORPJ) e destacando-se os valores recolhidos (fls. 98; 101 a 105); c) Também foram lançados os PAs 10/96 a 12/97 pela falta de recolhimento. Sendo assim, a compensação em comento já foi verificada e os valores devidos foram lançados. Desta forma PROPONHO: ... d) enviar o PAF 10830.005537/2003-03 à ARF/CPI PARA COBRANÇA, visto que os débitos ali lançados não foram alcançados pela compensação e não estão em cobrança no AI 10830.000660/98-12;" Cientificado do resultado da revisão do lançamento, o contribuinte apresentou a manifestação de fls. 74/79, acompanhada dos documentos de fls. 99/103, alegando, entre outras razões, que: • o crédito tributário encontra-se extinto por compensação autorizada judicialmente; • o lançamento não pode subsistir porque está dependente da decisão a ser proferida no processo administrativo n° 10830.000660/98-12; • no referido processo 10830.000660/98-12 foi constituído crédito de PIS de novembro/93 a fevereiro/95, outubro a dezembro/96 e janeiro a dezembro/97, sob fundamento de que entre novembro/93 e fevereiro/95 haveria insuficiência de recolhimento porque a Requerente, ao apurar seu crédito, utilizou como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato imponível. Este lançamento foi impugnado e, ao ser mantido, ensejou recurso ao Conselho de Contribuintes, o qual determinou a apuração do crédito do contribuinte considerando o faturamento do sexto mês anterior, em diligência ainda não concluída; • o crédito referente aos pagamentos indevidos de janeiro/89 a agosto/95 foi utilizado para compensação dos valores devidos nos meses de janeiro e fevereiro/98, objeto do presente lançamento, cuja análise depende do que apurado nos autos do processo 10830.000660/98-12; • a apreciação da DRF está equivocada ao afirmar insuficiência de recolhimento de PIS nos PA 11/93 a 02/95, pois, após determinação do Conselho de Contribuintes, a fiscalização verificou que os valores foram devidamente quitados, restando saldo a compensar; também se equivoca ao afirmar inexistência de recolhimento de outubro/96 a dezembro/97, pois neste período os valores devidos foram extintos por compensação; • a Requerente, não concordando com os procedimentos fiscais quando da diligência, apontou equívocos nos cálculos (consideração de crédito apenas de nov/93 a fev/95, quando na ação foi requerido crédito relativo a janeiro/89 a agosto/95, fls. 100/103), manifestação ainda não apreciada, pois o processo encontra-se em trâmite na DERAT- São Paulo. Fl. 793DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3201-002.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.005537/2003-06 Conforme alegado na defesa, vê-se que o contribuinte propôs, em julho de 1996, Ação Declaratória, com pedido de Tutela Antecipada, de n° 96.0604325-8, em que requereu declaração do "direito de crédito da Autora decorrente dos recolhimentos indevidos relativamente a Contribuição ao PIS incidente sobre a receita operacional bruta, no período de janeiro/89 a agosto/95, bem como o direito de compensação desses valores recolhidos indevidamente....., com parcelas vincendas da mesma Contribuição ao PIS, até que se esgote o total de seu crédito" (fls. 17/25). Instruem os autos decisão do TRF concedendo antecipação de tutela em sede de Agravo de Instrumento (fls. 26), sentença de primeiro grau declarando "o direito da autora de proceder à compensação dos valores pagos indevidamente a titulo de PIS, no período mencionado, com prestações vincendas do mesmo tributo, na forma e limites da fundamentação acima, resguardando o direito da autoridade fiscal verificar a correção dos lançamentos efetuados, por ocasião da homologação dos lançamentos" (fls. 27/33), e acórdão do TRF, negando provimento A remessa oficial (fls. 34/40), com trânsito em julgado em 23/04/1999 (fls. 52). Acerca da quantificação do crédito, a autoridade preparadora reporta-se ao processo 10830.000660/98-12 que trata de autuação de PIS de outros períodos e no qual foram efetuados cálculos de apuração do crédito alegado. Todavia, tal matéria foi objeto de duas diligências determinadas pelo Conselho de Contribuintes (Resoluções 202-00.223, de fls. 81/85, e 202-00615, de 29/01/2004, fls. 109/110), sendo que somente do resultado da primeira há noticias nos autos (fls. 86/99). Tendo em conta que, para decidir quanto A exigibilidade dos débitos declarados e o conseqüente fundamento para exoneração da multa de oficio, há necessidade de determinar se a compensação é suportada pelo crédito calculado segundo os parâmetros estabelecidos na ação judicial, foi o processo encaminhado em diligência para que a autoridade preparadora, confirmando o amparo judicial As compensações alegadas, informasse se o crédito reconhecido na ação proposta é suficiente para afastar a exigibilidade dos débitos declarados, considerando, também, as exigências formalizadas no processo administrativo n° 10830.000660/98-12 e os resultados das diligências nele realizadas. Em resposta, foram apresentados esclarecimentos de fls. 121, dos quais consta: "... DO PROCESSO N°10830.000660/98-12 Este processo se refere a auto de infração lavrado pelo SEFIS que analisou a compensação realizada pelo contribuinte e refutou o critério da semestralidade por ele adotado. Feitos os cálculos da compensação pelo SEFIS, sem a consideração da semestralidade, foi apurada a insuficiência de pagamento para o PIS dos PAs 11/93 a 02/95 e, por não terem sido apuradas sobras de pagamento a compensar, foram autuados os valores compensados do PIS dos PAs 10/96 a 12/97. O auto foi julgado procedente pela DR.I. O contribuinte interpôs recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes que converteu o processo em diligência determinando que os cálculos da compensação fossem refeitos com a adoção do critério da semestralidade . Os cálculos foram refeitos com a semestralidade, considerando-se os recolhimentos referentes ao PIS dos PAS 11/93 a 02/95 e efetuando-se a compensação das sobras de pagamentos com o PIS dos PAs 10/96 a 12/97. Cientificado do resultado da diligência determinada pelo Conselho de Contribuintes, o contribuinte requereu que fossem consideradas na compensação os recolhimentos de PIS referentes aos PAs 01/89 a 10/93 e 03/95 a 08/95, uma vez que estes recolhimentos foram contemplados na compensação autorizada judicialmente, mas não foram considerados na diligência efetuada. Fl. 794DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3201-002.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.005537/2003-06 0 processo retornou ao Conselho de Contribuintes que determinou a execução de nova diligencia para que os cálculos da compensação levem em conta todos os recolhimentos referentes ao PIS dos PAs 01/89 a 08/95, tal como autorizado judicialmente. O processo foi enviado à DERAT/SP para a confirmação através das microfichas de um recolhimento efetuado em São Paulo. DA PROPOSTA A decisão judicial transitada em julgado nos autos do processo 96.06.04325-8 autoriza a compensação pleiteada, mas não especifica a adoção do critério da semestralidade. Embora a compensação em questão envolva débitos do presente processo e do processo n° 10830.000660/98-12, a adoção do critério da semestralidade foi reconhecida em decisão administrativa proferida no processo n° 10830.000660/98-12. Esta decisão é aplicável apenas aos débitos daquele processo, não podendo ser estendida ao presente processo administrativo. Além disso, o processo n° 10830.000660/98-12 está em fase de execução de diligência, devendo ainda retornar ao Conselho de Contribuintes para julgamento, não se encontrando, portanto, definitivamente decidido na esfera administrativa. Considerando que o processo administrativo-fiscal é regido por princípios, dentre os quais, o da oficialidade, que obriga a administração a impulsionar o processo até sua decisão final, entendo não ser possível o sobrestamento do presente processo no aguardo da solução definitiva do processo n° 10830.000660/98-12. ..." Por meio da Resolução 05-1.844, de 10/12/2007, desta 5ª Turma de Julgamento (fls. 122/128) o processo retornou à DRF de origem, para que, em análise conjunta com o processo 10830.000660/98-12, fosse reavaliada a existência, suficiência e disponibilidade do crédito alegado para compensação com débitos aqui autuados, tendo em conta o disposto no art. 19, § 5º da Lei 10.522, de 2002, e o Ato Declaratório PGFN n° 08, de 2006. Em resposta, a autoridade preparadora juntou documentos de fls. 131/363, demonstrativos de fls. 364/368 e, às fls. 370 informou: "... Da análise do processo administrativo n° 10830.000660/98-12, verifica-se que o resultado das diligências nele realizadas concluiu que o crédito reconhecido é suficiente para quitar, mediante compensação, os débitos nele exigidos, conforme cópia do relatório fiscal e dos demonstrativos juntados ás fls. 131/363, restando ainda saldo a favor do interessado (vide fls. 209/220). Os cálculos de fls. 364/368 demonstram que o saldo disponível, após a utilização no processo administrativo n° 10830.000660/98-12, aplicando-se os mesmos critérios de atualização adotados naquele processo, são suficientes apenas para afastar parcialmente a exigência do débito de PIS com período de apuração 01/98, não alcançando, portanto, o período 02/98. ..." Cientificado do resultado da diligência, o contribuinte, após requerer prorrogação de prazo para sua manifestação, apresentou petição de fls. 376/379, acompanhada de planilhas de fls. 380/381, alegando que: - nos cálculos para apuração do crédito de PIS, a autoridade utilizou planilha encaminhada pela Impugnante, sem contudo se ater que os valores concernentes à base de cálculo referente ao sexto mês anterior continha um componente de atualização monetária, o qual não foi considerado pela fiscalização e gerou débito maior que o devido. - o Impugnante havia utilizado indexadores para conversão dos valores devidos até o efetivo pagamento e, ao demonstrar o valor concernente à base de cálculo, apontou o Fl. 795DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 3201-002.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.005537/2003-06 valor já atualizado, uma vez que o valor foi apurado dividindo o valor já recolhido (total do DARF) por 0,0065 (valor do PIS para o caso do PIS sobre Receitas Operacionais), mas não tendo sido deflacionado pelo valor da variação monetária do período. - Tal alegação se pode comprovar pelo fato de que a base de cálculo da Impugnante para o PIS com base na Lei Complementar 7/70 é difèrente do faturamento apresentado na base de cálculo do PIS-Receitas Operacionais de seis meses atrás; - a Impugnante depositava judicialmente a diferença referente ao PIS sobre outras receitas, portanto, claro estaria que o valor da base de cálculo do PIS baseado nos Decretos-Leis 2.445 e 2.449 seriam as mesmas, exceto pelo fato de que o valor da atualização monetária deveria ser expurgada e isso foi feito pelo Sr. Auditor Fiscal. - no demonstrativo anexo o valor da base de cálculo de julho de 1989 é diferente do faturamento apresentado em janeiro de 1989 como base de cálculo sobre a Receita Operacional, posto que foi deflacionado; - o Auditor utilizou-se a partir de julho de 1989 os valores da base de cálculo do outro método, sem considerar que aquela base já estava corrigida pela variação OTN/BTN, desde o período da conversão em moeda corrente constante até a data do recolhimento. - comprovando a divergência, vê-se que entre (i) o valor da base de cálculo utilizada pela Impugnante para o período de julho de 1989 de 3.846.436,59 e (ii) o valor da base de cálculo utilizada pelo Auditor Fiscal de 4.227.618,46, há uma variação de 9,91% que é a mesma variação OTN/BTN de janeiro para abril de 1989 (respectivamente de 1,00 e 1,00991); - entre os meses de janeiro de 1989 e abril de 1992 existem divergências de base de cálculo utilizadas pelo Auditor Fiscal que distorcem os valores apurados e os créditos da Impugnante." A Impugnação foi julgada parcialmente procedente e a decisão apresenta a seguinte ementa: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÂO PARA 0 PIS/PASEP Ano-calendário: 1998 DCTF. REVISÃO INTERNA. COMPENSAÇÃO. PROCESSO JUDICIAL. Constatado pela autoridade preparadora que o crédito alegado foi suficiente para amortizar apenas parte dos débitos lançados, mantém-se a exigência daqueles que remanesceram em aberto. QUANTIFICAÇÃO DO CRÉDITO. Não subsistem alegações de incorreção nas bases de cálculo utilizadas para quantificação do crédito, as quais a própria impugnante admite ter fornecido à autoridade preparadora, se ausentes as correspondentes provas documentais. DÉBITOS DECLARADOS. MULTA DE OFÍCIO. Em face do principio da retroatividade benigna, exonera-se a multa de oficio no lançamento decorrente de pagamento e compensações não comprovados, apurados em declaração prestada pelo sujeito passivo, por se configurar hipótese diversa daquelas versadas no art. 18 da Medida Provisória n° 135/2003, convertida na Lei n° 10.833/2003, com a nova redação dada pelas Leis nº 11.051/2004 e nº 11.196/2005. Lançamento Procedente em Parte" O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma hábil e tempestiva, contendo, em breve síntese, os seguintes argumentos: Fl. 796DF CARF MF Fl. 6 da Resolução n.º 3201-002.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.005537/2003-06 (i) esclareceu, e acredita que o fez bem, que as bases de cálculo anteriormente informadas e utilizadas pelo Auditor Fiscal continham componente de atualização monetária, acarretando, assim, débitos diferentes do efetivamente devidos; (ii) se a decisão administrativa entendeu que tal fato não restou comprovado, necessitando, assim, de outras provas, não poderia aceitar, simplesmente, o cálculo elaborado pelo Sr. Auditor Fiscal sob pena de se violar o principio da verdade material, impossibilitando, assim, o direito de defesa; (iii) em decorrência do principio da estrita legalidade que rege os atos administrativos, no processo administrativo deve prevalecer a verdade material; (iv) no presente caso, competia ao Fisco Federal a total elucidação dos fatos alegados para legitimar a decisão que julgou parcialmente procedente o auto de infração, o que não se deu, eis que a própria Administração Pública somente se limitou a afirmar que as informações prestadas não seriam suficientes para comprovar o alegado; (v) no período analisado a inflação no Brasil era significativa e o legislador criou os indexadores que seriam utilizados para a conversão dos valores devidos até o efetivo pagamento e assim procedia; (vi) ao demonstrar o valor concernente à base de cálculo, demonstrou como base de cálculo o valor já atualizado, uma vez que o valor foi apurado dividindo o valor já recolhido (total do DARF) por 0,0065 (valor do PIS para o caso do PIS sobre Receitas Operacionais), mas não tendo sido deflacionado pelo valor da variação monetária do período; (vii) tal fato se pode comprovar pela circunstância de que a base de cálculo no caso do cálculo, para o PIS com base na Lei Complementar 7/70 é diferente do faturamento apresentado na base de cálculo do PIS- Receitas Operacionais de seis meses atrás; (viii) depositava judicialmente a diferença referente ao PIS sobre outras receitas, portanto, claro estaria que o valor da base de cálculo do PIS baseados nos Decretos-Leis 2.445 e 2.449 seriam as mesmas, exceto pelo fato de que o valor da atualização monetária deveria ser expurgada e isso não foi feito pelo Sr. Auditor Fiscal; (ix) no demonstrativo juntado aos autos o valor da base de cálculo de julho de 1989 é diferente do faturamento apresentado em janeiro de 1989 com base no cálculo sobre a Receita Operacional, posto que foi deflacionado; (x) o Auditor utilizou-se a partir de julho 1989 os valores da base de cálculo do outro método, sem considerar que aquela base já estava corrigida pela variação da OTN/BTN, desde o período da conversão em moeda constante até a data do recolhimento; (xi) para comprovar a divergência, a variação do valor da base de calculo utilizada pela Recorrente para o período —julho de 1989 de 3.846.436,59 e o da base de cálculo utilizada pelo Auditor Fiscal —4.227.618,46 constata-se que ha uma variação de 9,91% que é mesma variação OTN/BTN de janeiro para abril de 1989 pois a OTN/BTN de janeiro é 1,00 e a OTN/BTN de abril (data do recolhimento) é de 1,0991 e (xii) entre os meses de janeiro de 1989 a abril de 1992 existem divergências de base de cálculo nos cálculos elaborados pelo Sr. Auditor Fiscal, que distorcem os valores apurados e consequentemente dos créditos da Recorrente. É o relatório. Fl. 797DF CARF MF Fl. 7 da Resolução n.º 3201-002.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.005537/2003-06 Voto Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Relator Trata - se o presente processo administrativo de lançamento tributário objetivando a constituição de crédito tributário concernente à Contribuição ao PIS, referente aos meses de janeiro e fevereiro de 1998. A Recorrente apresentou a competente defesa alegando que os aludidos valores foram compensados com créditos da mesma Contribuição ao PIS conforme autorização judicial. Defendeu a Recorrente, que os valores informados concernentes à base de cálculo referente ao sexto mês anterior continham um componente de atualização monetária que não foi considerado pela Fiscalização, ensejando, assim, um débito maior do que o devido. Contudo, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento entendeu por bem julgar parcialmente procedente a autuação a fim de considerar válido o cálculo elaborado pelo Auditor Fiscal, bem como exonerar a multa de ofício por entender que a Recorrente não comprovou o alegado. Perfilho o entendimento de que pode ter ocorrido equívoco da fiscalização ao considerar as bases declaradas pela Recorrente sem se atentar que as referidas bases, possuíam a atualização monetária, conforme determinava a legislação à época. Contudo, para a apuração do correto valor devido nos termos da Lei Complementar 7/70, deveria ter expurgado tal correção monetária, o que não foi feito. Ao demonstrar o valor concernente à base de cálculo, a Recorrente demonstrou como base de cálculo o valor já atualizado, uma vez que o valor foi apurado dividindo o valor já recolhido (total do DARF) por 0,0065 (valor do PIS para o caso do PIS sobre Receitas Operacionais), mas não tendo sido deflacionado pelo valor da variação monetária do período. Tal fato se pode comprovar pelo fato de que a base de cálculo no caso do cálculo da Recorrente, para o PIS com base na Lei Complementar 7/70 é diferente do faturamento apresentado na base de cálculo do PIS - Receitas Operacionais de seis meses atrás. No demonstrativo juntado aos autos o valor da base de cálculo de julho de 1989 é diferente do faturamento apresentado em janeiro de 1989 com base no cálculo sobre a Receita Operacional, posto que foi deflacionado. Esta Turma de Julgamento em processo de minha relatoria assim decidiu em caso análogo: “Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/03/1992 a 31/10/1998 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Súmula CARF nº 11. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA CARF Nº 91. Para os pedidos de restituição e/ou compensação protocolizados antes da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, o prazo prescricional é de 10 (dez) anos a partir do fato gerador, conforme a tese cognominada de cinco mais cinco. Entendimento firmado na Súmula CARF n.º 91.PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. SÚMULA Nº 468 DO STJ. SÚMULA CARF Nº 15.A base de cálculo do PIS/Pasep, até a entrada em vigor da Medida Provisória n° 1.212, de 1995, em março de 1996, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária no Fl. 798DF CARF MF Fl. 8 da Resolução n.º 3201-002.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.005537/2003-06 intervalo dos seis meses, nos termos da Súmula 468 do STJ e da Súmula CARF nº 15.” (Processo nº 11610.006229/2002-66 ; Acórdão nº 3201-005.282; Relator Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade; sessão de 24/04/2019) Assim, a planilha apresentada pela Recorrente deve ser analisada para que seja verificada a correção da base de cálculo em conformidade com o que tem decidido o CARF e em em observância ao contido na Súmula nº 468 do Superior Tribunal de Justiça. Imperiosa a transcrição dos precedentes do CARF sobre a matéria, conforme a seguir: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/1989 a 30/09/1995 (...) PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo do PIS/Pasep, até a entrada em vigor da MP n° 1.212, de 1995, em março de 1996, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária no intervalo dos seis meses, nos termos da Súmula CARF nº 15." (Processo nº 10880.022809/9964; Acórdão nº 3302006.424; Relator Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède; sessão de 29/01/2019) "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1995 a 01/06/1999 PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. SÚMULA 468 DO STJ. SÚMULA 15 DO CARF. Até fevereiro de 1996 (período anterior ao início da vigência da MP 1.212/1995), a base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, nos termos do parágrafo único do art. 6º da LC nº 7/70, devendo ser cancelada a cobrança via auto de infração que tomou base de cálculo equivocada, qual seja, o faturamento do mês do próprio fato gerador. Recurso especial do Procurador Negado." (Processo nº 15374.000481/0083; Acórdão nº 9303007.722; Relator Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire; sessão de 20/11/2018) "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/02/1995 a 28/02/1996 INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS Nº’S 2.445/88 e 2.449/88. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 7/70 (C/C LC Nº 17/73) ATÉ 28/02/1996. ALÍQUOTA DE 0,75 %. Os Decretos-Leis nº’s 2.445/88 e 2.449/88, que pretenderam alterar a apuração da Contribuição para o PIS, foram declarados inconstitucionais pelo STF, o que levou à edição da Resolução do Senado Federal nº 49/95, sendo aplicável, portanto, com efeitos ex tunc (e até 28/02/1996, em razão de que a MP nº 2.112/95 passou a ter eficácia somente após esta data), a Lei Complementar nº 7/70, que, no seu art. 3º, “b”, c/c art. 1º, “b” da Lei Complementar nº 17/73, previa a tributação à alíquota de 0,75 % sobre o faturamento. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR Nº 7/70. SEMESTRALIDADE. APLICAÇÃO, SEM INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, POR FORÇA DE SÚMULAS DO CARF E DO STJ E DE DECISÃO JUDICIAL VINCULANTES. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. IRRELEVÂNCIA. Mesmo tendo sido reconhecida de ofício, pois tão somente suscitada em sessão de julgamento do Conselho de Contribuintes (sem que o sujeito passivo tenha, em qualquer momento, levantado a questão), mostra-se inócuo e descabido levar adiante a discussão da chamada semestralidade na definição da base de cálculo da contribuição, sem a Fl. 799DF CARF MF Fl. 9 da Resolução n.º 3201-002.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.005537/2003-06 incidência de correção monetária, a teor do parágrafo único do art. 6º da Lei Complementar nº 7/70, pois sumulada, no sentido da sua validade, tanto pelo CARF (Súmula nº 15), como pelo STJ (Súmula nº 468), além do que decidida sob o rito dos Recursos Repetitivos (REsp nº 1.127.713/SP), reconhecendo a própria Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.143/2006, item 12, que continuar insistindo nessa tese significaria apenas alocar os recursos colocados à disposição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em causas nas quais, previsivelmente, não se teria êxito. Recurso Especial do Procurador Negado." (Processo nº 13807.010296/0015; Acórdão nº 9303005.848; Relator Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas; sessão de 17/10/2017) "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1988 a 31/03/1988, 01/07/1988 a 31/01/1989, 01/03/1989 a 31/12/1995 (...) Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1988 a 31/03/1988, 01/07/1988 a 31/01/1989, 01/03/1989 a 31/12/1995 BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo do PIS, prevista no artigo 6º da Lei Complementar nº 7/70 é o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária. Aplicação da Súmula Carf nº 15." (Processo nº 13811.002023/0039; Acórdão nº 3201004.859; Relator Conselheiro Marcelo Giovani Vieira; sessão de 31/01/2019) Ao caso tem aplicação a Súmula 468 do Superior Tribunal de Justiça: "Súmula 468 A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n. 1.212/1995, era o faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao do fato gerador" A teor do que preconiza o art. 373 do diploma processual civil, a Recorrente teve a manifesta intenção de provar o seu direito creditório, sendo que tal procedimento, também está pautado pela boa-fé. Estabelecem os arts. 16, §§4º e 6 e 29 do Decreto 70.235/72: "Art. 16. A impugnação mencionará: (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (...) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância." "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." O CARF possui o reiterado entendimento de em casos como o presente ser possível a sua conversão em diligência. Neste sentido cito os seguintes precedentes desta Turma: "Não obstante, no Recurso Voluntário, a recorrente trouxe demonstrativos e balancetes contábeis. Ainda que não tenha trazido os respectivos lastros, entendo que a nova prova encontra abrigo na dialética processual, como exigência decorrente da decisão recorrida, Fl. 800DF CARF MF Fl. 10 da Resolução n.º 3201-002.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.005537/2003-06 e por homenagem ao princípio da verdade material, em vista da plausibilidade dos registros dos balancetes. Assim, e com base no artigo 29, combinado com artigo 16, §§4º e 6º, do PAF– Decreto 70.235/72, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que o Fisco tenha a oportunidade de aferir a idoneidade dos balancentes apresentados no Recurso Voluntário, em confronto com os respecivos livros e lastros, conforme o Fisco entender necessário e/ou cabível, e produção de relatório conclusivo sobre as bases de cálculo corretas. Após, a recorrente deve ser cientificada, com oportunidade para manifestação, e o processo deve retornar ao Carf para prosseguimento do julgamento." (Processo nº 10880.685730/2009-17; Resolução nº 3201-001.298; Relator Conselheiro Marcelo Giovani Vieira; sessão de 17/07/2018) "No presente caso, a recorrente efetivamente trouxe documentos que constroem plausibilidade a suas alegações. Há demonstrativos de apuração (fls. 38/40), folhas de livros de escrituração (fls. 42/54), e explicação da origem do erro (fl. 147). O Despacho Decisório foi do tipo eletrônico, no qual somente são comparados o Darf e DCTF, sem qualquer outra investigação. Corrobora ainda, pela recorrente, o fato de que o Dacon original (fl. 20), anterior ao Despacho Decisório, continha os valores que pretende verídicos, restando que somente a DCTF estaria incorreta. No exercício de aferição do equilíbrio entre a preclusão e o princípio da verdade material, entendo configurados, no presente caso, os pressupostos para que o processo seja baixado em diligência, a fim de se aferir a idoneidade e consistência dos valores apresentados nos documentos acostados junto à Manifestação de Inconformidade. Assim, com base no artigo 29 do PAF, combinado com artigo 16, §6º, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que o Fisco proceda à auditoria dos documentos apresentados na Manifestação de Inconformidade, e outras que entender cabíveis, formulando relatório conclusivo sobre a procedência ou improcedência do valor de Pis de maio de 2005, alegado pela recorrente." (Processo nº 10880.934626/2009-53; Resolução nº 3201-001.303; Relator Conselheiro Marcelo Giovani Vieira; sessão de 17/04/2018) Diante do exposto, voto pela conversão do julgamento do Recurso em diligência à repartição de origem, para que aprecie a documentação apresentada pela Recorrente, em especial, a planilha juntada aos autos, com a sua reanálise considerando que o entendimento uníssono do CARF é de que a base de cálculo do PIS, prevista no artigo 6º da Lei Complementar nº 7/70 é o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária, devendo atestar se o cálculo da Recorrente considerando o antes exposto está correto. Ainda, em sendo o entendimento da unidade de origem proceda a intimação da Recorrente para no prazo de 30 (trinta) dias, renovável uma vez por igual período, a apresentar outros documentos, porventura, ainda necessários aptos a comprovar os valores pretendidos. Deve, ainda, a autoridade administrativa elaborar relatório conclusivo sobre as questões em debate recursal. Isto posto, deve ser oportunizada à Recorrente o conhecimento dos procedimentos efetuados pela repartição fiscal, inclusive do relatório elaborado pela fiscalização, com abertura de vistas pelo prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável uma vez por igual período, para que se manifeste, para, na sequência, retornarem os autos a este colegiado para prosseguimento do julgamento. Fl. 801DF CARF MF Fl. 11 da Resolução n.º 3201-002.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.005537/2003-06 É como voto. (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade Fl. 802DF CARF MF

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