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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4688254 #
Numero do processo: 10935.001366/96-70
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 1999
Ementa: ARBITRAMENTO - LUCRO PRESUMIDO - NECESSIDADE DA ESCRITURAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA, INCLUSIVE BANCÁRIA - A teor dos artigos 18 da Lei nº 8.541/92 e 45 da Lei nº 8.981/95, a pessoa jurídica optante pelo lucro presumido deve manter escrituração de toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária, seja em livro Caixa, ou mediante escrituração com base nas legislação comercial. Não o fazendo, cabível o arbitramento do lucro. ARBITRAMENTO - LUCRO REAL - PARTIDAS MENSAIS - AUSÊNCIA DE LIVROS AUXILIARES - Constitui base para arbitramento a ausência de livros auxiliares quando adotado o regime de partidas mensais pelo contribuinte, mormente se o mesmo se recusa a apresentar as notas fiscais emitidas. ARBITRAMENTO - PORTARIA MF 524/93 - PERCENTUAIS - IMPOSSIBILITADE DE AGRAVAMENTO - A Lei nº 8.541/92 ao dar competência ao Ministro da Fazenda para determinar os percentuais sobre a receita bruta nos arbitramentos, não concedeu a faculdade de agravamento destes percentuais. O tributo não pode transmudar-se em penalidade. ARBITRAMENTO - SOMATÓRIOS DE CRÉDITOS EM EXTRATOS BANCÁRIOS - É insuscetível de constituir base de arbitramento o mero somatório de créditos em conta corrente, obtidos de extratos bancários. LEI Nº 8.541/92, ARTIGOS 43, § 2º e 44 - LEI Nº 9.064/95 ARTIGO 3º - IRPJ e CSLL- A alteração promovida pela Lei nº 9.064/95, Medida Provisória 492, de 05/05/94 e reedições, na redação do artigo 43 da Lei nº 8.541/92, só poderia ter entrado em vigor a partir de janeiro de 1995, por força do princípio constitucional da anterioridade. No caso da CSLL, sendo o princípio mitigado (CF artigo 195, § 6º), a alteração aplica-se a partir do mês de agosto de 1994. PIS/COFINS/CSLL/IRRF- Reduz-se da base dos procedimentos decorrentes a parcela afastada da base de cálculo no procedimento matriz, IRPJ, no caso o somatório dos créditos em conta corrente bancária. IRF - ARBITRAMENTO - Aplica-se ao procedimento decorrente à decisão acordada no matriz, quando não se encontra qualquer nova questão de fato ou de direito. IRRF - OMISSÃO DE RECEITAS - No caso de lucro arbitrado, o regime jurídico de tributação na fonte previsto no artigo 44 da Lei nº 8.541/92 só poderia ter entrado em vigor no ano de 1995, por força do princípio constitucional da anterioridade. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-05581
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, pelo voto de qualidade, DAR provimento PARCIAL ao recurso para: 1) Reduzir a 15% os percentuais de arbitramento sobre a receita bruta, quanto ao IRPJ, em todo o ano-calendário de 1994, com o conseqüente reflexo na tributação do IRF sobre o lucro arbitrado; 2) Afastar a exigência com base no somatório dos créditos em extratos bancários, com repercussão em todos os tributos exigidos; 3) Reduzir para 50% das receitas omitidas a base de cálculo do IRPJ no ano de 1994, vencidos os Conselheiros José Henrique Longo, Tânia Koetz Moreira, Marcia Maria Loria Meira e Luiz Alberto Cava Maceira, que excluíam integralmente essa incidência; 4) Afastar a exigência do IRRF sobre a omissão de receitas, com base no artigo 44 da Lei 8.541/92, no ano de 1994; 5) Reduzir a base de cálculo da CSL nos meses de maio, junho e julho de 1994, para 10% das receitas omitidas, vencidos os Conselheiros José Henrique Longo, Tânia Koetz Moreira, Marcia Maria Loria Meira e Luiz Alberto Cava Maceira, que afastavam integralmente a exigência da CSL nesses meses.
Nome do relator: Mário Junqueira Franco Júnior
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Exs.: 1995 e 1996 Recorrente : MICHELON DISTRIBUIDORA DE FERRAGENS LTDA. Recorrida : DRJ em FOZ DO IGUAÇU - PR Sessão de : 24 de fevereiro de 1999 Acórdão n.°. : 108-05.581 ARBITRAMENTO — LUCRO PRESUMIDO — NECESSIDADE DA ESCRITURAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA, INCLUSIVE BANCÁRIA — A teor dos artigos 18 , da Lei 8541/92 e 45 da Lei 8981/95, a pessoa jurídica optante pele) lucro presumido deve manter escrituração de toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária, seja em livro Caixa, ou mediante escrituração com base nas legislação comercial. Não o fazendo, cabível o arbitramento do lucro. ARBITRAMENTO — LUCRO REAL — PARTIDAS MENSAIS — AUSÊNCIA DE LIVROS AUXILIARES — Constitui base para arbitramento a ausência de livros auxiliares quando adotado o regime de partidas mensais pelo contribuinte, mormente se o mesmo se recusa a apresentar as notas fiscais emitidas. .f• ARBITRAMENTO — PORTARIA MF 524/93 — PERCENTUAIS — IMPOSSIBILITADE DE AGRAVAMENTO — A Lei 8541/92 ao dar competência ao Ministro da Fazenda para determinar os percentuais sobre a receita bruta nos arbitramentos, não concedeu a faculdade de agravamento destes percentuais. O tributo não pode transmudar- se em penalidade. • ARBITRAMENTO — SOMATÓRIOS DE CRÉDITOS EM EXTRATOS BANCÁRIOS — É insuscetível de constituir base de arbitramento o mero somatório de créditos em conta corrente, obtidos de extratos bancários. LEI 8541/92, ARTIGOS 43, § 2° e 44 — LEI 9064/95 ARTIGO 3° - IRPJ e CSLL- A alteração promovida pela Lei 9064/95, Medida Provisória 492, de 05/05/94 e reedições, na redação do artigo 43 da Lei 8541/92, só poderia ter entrado em vigor a partir de janeiro de 1995, por força do princípio constitucional da anterioridade. No caso da CSLL, sendo o princípio mitigado (CF artigo 195, § 6°), a alteração aplica-se a partir do mês de agosto de 19n C4) . . Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 PIS/COFINS/CSLUIRRF— Reduz-se da base dos procedimentos decorrentes a parcela afastada da base de cálculo no procedimento matriz, IRPJ, no caso o somatório dos créditos em conta corrente bancária. IRF — ARBITRAMENTO — Aplica-se ao procedimento decorrente à decisão acordada no matriz, quando não se encontra qualquer nova questão de fato ou de direito. IRRF — OMISSÃO DE RECEITAS — No caso de lucro arbitrado, o regime jurídico de tributação na fonte previsto no artigo 44 da Lei 8541/92 só poderia ter entrado em vigor no ano de 1995, por força do princípio constitucional da anterioridade. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MICHELON DISTRIBUIDORA DE FERRAGENS LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, pelo voto de qualidade, DAR provimento PARCIAL ao recurso para: 1) Reduzir a 15% os percentuais de arbitramento sobre a receita bruta, quanto ao IRPJ, em todo o ano-calendário de 1994, com o conseqüente reflexo na tributação do IRF sobre o lucro arbitrado; 2) Afastar a exigência com base no somatório dos créditos em extratos bancários, com repercussão em todos os tributos exigidos; 3) Reduzir para 50% das receitas omitidas a base de cálculo do IRPJ no ano de 1994, vencidos os Conselheiros José Henrique Longo, Tânia Koetz Moreira, Marcia Maria Loria Meira e Luiz Alberto Cava Maceira, que excluíam integralmente essa incidência; 4) Afastar a exigência do IRRF sobre a omissão de receitas, com base no artigo 44 da Lei 8.541/92, no ano de 1994; 5) Reduzir a base de cálculo da CSL nos meses de maio, junho e julho de 1994, para 10% das receitas omitidas, vencidos os Conselheiros José Henrique Longo, Tânia Koetz Moreira, Marcia Maria Loria Meira e Luiz Alberto Cava Maceira, que afastavam integralmente a exigência da CSL nesses meses, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 2 Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 (MANOEL N EEL A TÔNIO GADELHA DIASpR MÁRIO UN EIRA NCO JÚNIOR RELA R FORMALIZADO E . 1 9 1AAR 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ ANTONIO MINATEL e NELSON LÓSSO FILHO. 3 Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 Recurso n°. : 116.900 Recorrente : MICHELON DISTRIBUIDORA DE FERRAGENS LTDA RELATÓRIO Trata-se de processo para a exigência do IRPJ, PIS, COFINS e CSLL, nos anos-calendário de 1994 e 1995, sendo que no primeiro período-base apurou a contribuinte a base de cálculo pelo regime do lucro presumido, e no segundo, pelo lucro real. Conforme destacado no Termo de Verificação Fiscal de fls. 478, arbitrou o Fisco o lucro da contribuinte em epígrafe por ter a mesma deixado de apresentar vias contábeis das notas fiscais emitidas, bem como livros auxiliares. Teria também mantido à margem da escrituração, em ambos os períodos, conta corrente bancária identificada por extratos apreendidos no estabelecimento da recorrente. Prosseguem os auditores, no mesmo documento, para ressaltar ter a contribuinte utilizado critério de partidas mensais em sua contabilidade, impossibilitando a conferência dos lançamentos lá realizados. Auditou também o fisco o Livro de Registro de Saídas, em cotejo com conhecimentos de transportes obtidos com terceiros prestadores de serviços, que teriam transportado mercadorias acobertadas por notas fiscais emitidas pela contribuinte. O confronto dos valores fiscais indicados nos conhecimentos de transporte frente aos registros de saída, indicou discrepâncias que foram consideradas omissão de receita seja por registro parcial ou por absoluta falta de escrituração da nota fiscal. parcela obtida na forma do parágrafo anterior, foi adicionado o montante referente aos créditos na conta bancária não contabilizada, após regular 4 Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 intimação à contribuinte para que esclarecesse a origem dos mesmos. Afirmou a contribuinte, fls. 104, tratar-se de ordens de pagamentos para quitação de duplicatas, cuja baixa contábil teria sido efetuada por caixa. O auto de infração pode, portanto, ser assim resumido, no tocante aos enquadramentos legais: IRPJ — arbitramento com base no artigo 539 , III, do RIR194, e no artigo 47, inciso III da Lei 8981/95. Para o ano-calendário de 1994, utilizou-se o Fisco de percentuais para arbitramento entre 15 a 28,42%, dado o agravamento pela reincidência mensal; já para o ano-calendário de 1995 manteve o percentual no patamar de 15%, com base na Lei 8981/95; IRPJ — sobre omissão de receitas, com fulcro no artigo 546 do RIR/94, tributando-se como lucro 50% da dita omissão apurada, até o mês de abril de 1994, e no total da omissão a partir de então; IRRF — sobre o montante do lucro arbitrado, reduzido do IRPJ e CSLL lançados, na aliquota de 15%, para ambos os anos-calendário, com base no artigo 54, §§ 1° e 2°, da Lei 8981/95, alterado pelo artigo 5° da Lei 9064/95; IRRF — sobre omissão de receitas, nas aliquotas de 25% para o ano- calendário de 1994, e 35% para o ano-calendário subseqüente, com base, respectivamente, no artigo 44 da Lei 8541/92 c/c artigo 3° da Lei 9064/95 e artigo 62 da Lei 8981/95; CSLL — com base em ambas as parcelas, fulcrada nos artigos 38, 39 e 43 da Lei 8541/92, artigo 2° da Lei 7689/88 e artigo 57 da Lei 8981/95, sendo que até o mês de abril de 1994 a base de cálculo seria 10% do valor dito omitido, sendo W a partir de então o total da omissão; 5 Gie Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 COFINS — sobre a parcela de omissão de receitas e com fulcro na Lei Complementar n° 70/91; e PIS — sobre a parcela de omissão de receitas, a aliquotas de 0,75% até setembro de 1995 e de 0,65% a partir de então. A decisão vergastada está assim ementada, verbis: "IMPOSTO DE RENDA — ARBITRAMENTO DO LUCRO — OMISSÃO DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS — O comportamento do contribuinte que, várias vezes intimado a apresentar livros e documentos à fiscalização, responde com evasivas e se omite, apenas apresentando alguns dos documentos solicitados posteriormente, já em sua defesa, constitui recusa e autoriza o arbitramento de lucro com fundamento no inciso III do artigo 539 do RIR194. IMPOSTO DE RENDA — ARBITRAMENTO DO LUCRO — CONTRIBUINTE OPTANTE PELO LUCRO PRESUMIDO — Ao teor do artigo 534 do RIR/94, o contribuinte optante pelo lucro presumido pode escriturar apenas o livro caixa. Entretanto, se optar por escrituração contábil, deve atender a legislação comercial, inclusive no que tange à escrituração de livros auxiliares. IMPOSTO DE RENDA — ARBITRAMENTO DE LUCRO — PARTIDAS MENSAIS — A escrituração do Livro Diário por lançamentos mensais e de forma resumida, sem a adoção de livros auxiliares para registro individuado, com inobservância do disposto no artigo 5°, § 3°, do Decreto-Lei 486/69 (RIR/94, art. 204, § 1°), enseja a desclassificação da contabilidade do contribuinte, dando lugar ao arbitramento de 6»ifseus lucros. 6 ... ,, ... Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA — Nos termos do artigo 17 do Decreto 70.235/72, a matéria não expressamente contestada é tida por não impugnada. PERÍCIA — É de se indeferir o pedido de perícia quando os elementos constantes dos autos forem insuficientes à formação da convicção do julgador. LANÇAMENTOS REFLEXIVOS — A decisão proferida no procedimento matriz, Imposto de Renda Pessoa Jurídica, é aplicável aos procedimentos decorrentes, quando a matéria fática, em face da relação de causa e efeito entre eles existentes. Mister destacar ter o douto Julgador monocrático deixado de pronunciar-se a respeito da incidência sobre os créditos em conta bancária, haja vista entendê-la não expressamente impugnada. Procuro abaixo expender as razões de apelo apresentadas no recurso de fls. 685: a) ab initio, relata que entregou à fiscalização os Livros Diário e Razão, não o fazendo quanto ao Caixa, Fornecedores e Duplicatas pois mantidos em meio magnético em microcomputador apreendido pela própria fiscalização; b) afirma, outrossim, que as notas fiscais não apresentadas foram objeto de furto quando estavam sob a guarda de funcionária responsável pelas finanças da empresa, contra a qual ingressou com queixa-crime pertinente; a) em sede de preliminar, argúi a nulidade do lançamento pela falta de descrição da matéria tributável e de capitulação legal, indicando que o artigo 541 do RIR/94 não determina a aplicação dos percentuais de 15% a 28,42%, e que os artigos 43 e 44 da Lei 8541/92 não tratavam de arbitramento até o advento da Leiy9064/95, que deu nova redação ao primeiro; O 7 Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 b) já no mérito, afirma que as acusações estão fundamentadas em bases insólitas, porquanto inexistentes as infrações imputadas, sendo a exigência embasada em mera presunção; c) aduz ainda ser ilegítimo o arbitramento com base apenas em extratos bancários, à luz de vasta jurisprudência que cita; d)avança no sentido de afirmar inexistir prova por parte do Fisco de que o fato do Livro Diário ter sido escriturado em partidas mensais e de forma resumida viria a impossibilitar a apuração do lucro real, destacando que o arbitramento é medida extrema, também colacionando jurisprudência neste sentido; e)com relação ao procedimento decorrente, para exigência do IRRF, invoca a revogação do artigo 44 da Lei 8541/92 pelo artigo 36 da Lei 9249/95, para concluir na impossibilidade da exigência com fulcro em norma revogada, bem como pela absoluta inexistência de prova da efetiva distribuição; f) relativamente à CSLL, considera que o enquadramento legal supracitado está em completo desacordo com a sua própria situação jurídica; O recurso subiu por força de liminar, a despeito da ausência do depósito recursal. Não houve contra-razões. iiÉ o Relatório. O .- 8 Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 VOTO Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, merecendo ser conhecido. PRELIMINAR DE NULIDADE Ab initio, há de ser afastada a argüição de nulidade do lançamento. O auto de infração tem o enquadramento legal identificado, preenchendo todos os requisitos previstos no artigos 10 e 11 do Decreto 70.235/72. A eventual inaplicabilidade de parte da legislação indicada, frente aos fatos narrados, é matéria de mérito, e será apreciada no momento oportuno. Outrossim, a descrição dos fatos encontra-se perfeitamente identificada nos autos de infração em apreço, sendo certo que possibilitou-se amplo conhecimento da ação fiscal à ora recorrente, sem causar-lhe qualquer prejuízo em sua defesa. Inexistindo prejuízo ao conhecimento dos fatos narrados, e da matéria lançada, inocorre a pleiteada nulidade do lançamento. Rejeito, portanto, a preliminar. ARBITRAMENTO No mérito, inicio pelo arbitramento levado a efeito no ano de 1994, no qual optou a recorrente pelo lucro presumido. Creio que devam ser observados cf), 9 Gi)( Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 artigos 18, I, da Lei 8541/92 e 45 da Lei 8981/95 (MP 812/94), assim redigidos originalmente: LEI 8541/92 - Art. 18 — A pessoa jurídica que optar pela tributação com base no lucro presumido deverá adotar os seguintes procedimentos: I — escriturar os recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês, de forma a refletir toda a movimentação financeira da empresa, em livro Caixa, exceto se mantiver escrituração contábil nos termos da legislação comercial. Lei 8981/95 - Art. 45. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do ano-calendário abrangido pelo regime de tributação simplificada; III - em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhe sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I desde artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do ano-calendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a movimentação financeira, inclusive bancária. Infere-se da leitura dos dispositivos acima que o legislador procurou, a partir da edição da Lei 8541/92, impor às pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido parcela maior de obrigações acessórias, embora sem o preciosismo Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 pelo lucro presumido parcela maior de obrigações acessórias, embora sem o preciosismo exigido daquelas optantes pelo regime do lucro real, a fim de possibilitar maior controle de suas atividades, especialmente pelo necessário registro individuado de toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária. Tal fato veio ao lado da maior extensão do limite de receita bruta para a opção pelo lucro presumido — tendência que se confirmou em anos subseqüentes —, e como alternativa legislativa de aperfeiçoar os procedimentos de fiscalização de empresas sob o regime do lucro presumido, que a mais das vezes, circunscreviam-se a demonstrar excessos de gastos frente a recursos disponíveis, caracterizando omissão de receitas. O d. Julgador monocrático já demonstrou, em suas concisas razões de decidir, que a contabilidade adotada pela recorrente continha elementos e métodos que a tornavam imprestáveis para a determinação de seu resultado, imprestável para a demonstração de suas atividades e operações financeiras, e que também não possuía livro Caixa. Certo, pois, o arbitramento levado a efeito. Contudo, a adoção dos percentuais de arbitramento, superiores a 15%, merece reparos, cabendo razão à recorrente quanto a este tema em particular. A Portaria MF 524/93, que à época delineava os procedimentos para cálculo do lucro arbitrado, continha regras de agravamento dos percentuais para casos de reincidências. Sendo o período mensal, a cada mês aplicava-se índice superior, ocasionando a variação dos percentuais dentro do mesmo ano- calendário. 39 II . ,. Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 verdade, permitir o aumento dos índices seria fazer do tributo uma penalidade; e mediante simples ato administrativo. Assim, o percentual de arbitramento do lucro sobre a receita bruta deve ser reduzido a 15% para todos os meses do ano-calendário de 1994. No ano de 1995, também prevalece o arbitramento, e pelos mesmas razões de fato já elencadas acima. O método de partidas mensais adotado pela contribuinte é insuficiente para a correta aferição da base de cálculo do tributo. Adicione-se a isto a recusa na apresentação de livros auxiliares e das notas fiscais da empresa, elementos essenciais para a confirmação, em auditoria, da base de cálculo do tributo alcançada pela contribuinte. Não há nas peças de defesa da recorrente qualquer elemento que venha a infirmar tais assertivas. OMISSÃO DE RECEITAS Desde logo há de ser afastada a incidência pelo mero somatório dos depósitos bancários. Remansosa jurisprudência impede o método adotado. Destacada do contexto do arbitramento, tal parcela tem origem na conta bancária não escriturada, e não há presunção legal a permitir inferir-se receita tributável sobre movimentação bancária Norma neste sentido só sobreveio com o artigo 42 da Lei 9430/96, ticuja interpretação pelos tribunais ainda resta a ser delineada.79 gát 12 e - ,.. •-• Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 Devo esclarecer, entretanto, que não considero ter a recorrente deixado, na fase impugnativa, de contestar tal parcela Meu entendimento deriva do seguinte excerto da peça de defesa inaugural, fls.591, verbis: tomo muito bem pode ser observado nas cópias dos extratos, folhas 51 a 77, a movimentação bancária, a que se referem os auditores fiscais, ocorreu no ano calendário de 1994, período em que a impugnante adotou o regime do lucro presumido para tributação de seus resultados. Portanto, de acordo com a legislação pertinente ao caso, a impugnante não estava obrigada à escrituração contábil, sendo que os valores que constaram nos referidos extratos foram escriturados como entradas de Caixa, conforme informação prestada em 01/07/96, cópia à folha 104, a qual não foi contestada pelo dignos fazendários." Tal passagem demonstra o inconformismo da contribuinte com o lançamento, criando o litígio, que deveria ter sido apreciado em primeiro grau. Não obstante, deixo de argüir a preliminar de nulidade do decisum singular, tendo em vista o disposto no artigo 59, § 3° do Decreto 70.235/72, com a redação dada pela Lei 8748/93. Quanto às demais parcelas, creio que obtidas com critério. O levantamento feito pelo cotejo de conhecimento de transportes de empresas que prestaram serviços à recorrente ou a seu cliente, e nos quais constam os elementos identificadores das notas fiscais, indica irregularidades na determinação da receita y escriturada pela recorrente. 13 Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 Os equívocos que pudessem ter sido cometidos pelos próprios emitentes dos conhecimentos seriam facilmente demonstrados pela recorrente, através da apresentação das notas fiscais representativas de seu faturamento. Afirmar não possuí-Ias, por força de furto cometido por ex- funcionária, reside nos campo das puras alegações, visto que os documentos acostados ao recurso não as confirmam definitivamente, mas indicam, tão-somente, a existência de queixa-crime por valores furtados e de demanda judicial no âmbito trabalhista; nada mais. Ressalte-se os exemplos dados pelo auditor, a fls. 365 a 463, em que os valores indicados nos conhecimentos conferem com as notas fiscais obtidas com terceiros, ou com o montante escriturado no Livro de Registro de Saídas. Não obstante, aqui também há valor da base da exigência a ser reduzida. Conforme já acima destacado, o auto de infração contempla como base da exigência 50% das receitas omitidas até o mês de abril de 1994, por força do disposto no artigo 3° da MP 492, de 05 de maio de 1994, que deu nova redação ao § 2° do artigo 43 da Lei 8541/92, conforme abaixo: "Art. 30 Os artigos 43 e 44 da Lei n. 8.541, de 23 de dezembro de 1992, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 43. § 1° § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, bem como a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos.r" 14 Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, bem como a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos." O artigo 7° da mesma Medida Provisória determinava a vigência desta alteração para 9 de maio de 1994. Para o período anterior vigia o disposto no § 6° do artigo 8° do Decreto-Lei 1648/78. Ocorre que o dispositivo determinante da vigência desta nova redação ainda no ano de 1994, a partir de maio, não foi reproduzido na Lei 9064/95, em que foi convertida reedição da Medida Provisória acima indicada. Não o sendo, aplica-se sobre a alteração legislativa o principio da anterioridade, dado tratar-se de alargamento da base de cálculo do tributo, o que importa em considerar-se como início de sua eficácia janeiro de 1995. Isto para o IRPJ, posto que no caso da CSLL, tendo em vista o princípio mitigado, artigo 195, § 6°, da CF, a eficácia se daria em agosto de 1994. A matéria não é nova a esta Colenda Câmara, tendo sido apreciada no Acórdão 108- 05.552/99. Ipso jure, também inaplicável o artigo 44 da Lei 8541/92, pois sob o regime ainda vigente do Decreto 1648/78, a tributação na fonte nos casos de arbitramento tinha como sujeito passivo a pessoa do sócio. Em resumo, no tocante ao IRPJ, a base de cálculo da omissão de receita no ano de 1994, por falta de registro de notas fiscais ou por registro a 15 6V°1 • • , ,-. ,. • .., .. Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 Nada a ser alterado, a este respeito, no tocante ao ano-calendário de 1995. Quanto aos procedimentos reflexos, além do acima relatado, devem ser consideradas as repercussões na base de cálculo pela exclusão da tributação sobre os créditos em conta bancária, bem como no IRF sobre o novo lucro arbitrado em 94 pela redução dos percentuais, mantidos os demais valores. A CSLL está devidamente alicerçada nos dispositivos legais pertinentes, com a ressalva do acima exposto. Isto posto, voto por dar provimento parcial ao recurso, no sentido de : 1- reduzir a 15% os percentuais de arbitramento sobre a receita bruta, quanto ao IRPJ, em todo o ano-calendário de 1994, com o conseqüente reflexo na tributação do IRF sobre o lucro arbitrado; 2- afastar a exigência com base no somatório dos créditos em extratos bancários, com repercussão em todos os tributos exigidos; 3- reduzir a 50% a base de cálculo do IRPJ sobre omissão de receitas remanescentes para o ano de 1994; 4-afastar a exigência do IRRF sobre omissão de receitas, com base no artigo 44 da Lei 8541/92, no ano de 1994; 5- reduzir a base de cálculo da CSLL nos meses de maio, junho e julho de 1994 para 10% das receitas omitidas.r Gi( 16 , ^ f• ,t Processo n°. : 10935.001366/96-70 Acórdão n°. : 108-05.581 Há de ser observado, por fim, que a redução na exigência do IRPJ e CSLL, em meses do ano-calendário de 1994, não poderá gerar agravamento da incidência do IRF sobre lucro arbitrado, haja vista a impossibilidade da reformatio in pejus. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 24 de fevereiro de 1999 r/MÁRI JU UEI RANCO JÚNIOR 61)( 17 Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.044178/93-01
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 12 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Fri May 12 00:00:00 UTC 2000
Ementa: RECURSO DE OFÍCIO - IMPOSTO DE RENDA NA FONTE – DECORRÊNCIA - Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz se projeta no julgamento do processo decorrente, recomendando o mesmo tratamento. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 108-06121
Decisão: Por unanimidade de vots, NEGAR provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: Marcia Maria Loria Meira
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4686684 #
Numero do processo: 10925.002163/2003-18
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS – DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO COMPROVADOS QUANTO À SUA ORIGEM - Na vigência da Lei nº 9.430/96 (art. 42), a fiscalização está autorizada a efetuar o lançamento, como omissão de receita quando, intimado, o contribuinte não comprovar a origem dos depósitos bancários efetuados no período fiscalizado. CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS - Falta competência aos tribunais administrativos para a apreciação da constitucionalidade de atos legais, a qual é privativa do Poder Judiciário. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-47.319
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira
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Acórdão n°. : 102-47.319 OMISSÃO DE RECEITAS — DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO COMPROVADOS QUANTO À SUA ORIGEM - Na vigência da Lei n° 9.430/96 (art. 42), a fiscalização está autorizada a efetuar o lançamento, como omissão de receita quando, intimado, o contribuinte não comprovar a origem dos depósitos bancários efetuados no período fiscalizado. CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS - Falta competência aos tribunais administrativos para a apreciação da constitucionalidade de atos legais, a qual é privativa do Poder Judiciário. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ALTAR GUINZELLI, ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA /RIA SC ERRER LEITÃO PRESIDENTE LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA RELATOR FORMALIZADO EM: v‘15,‘ 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES (Suplente convocado), ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM e ROMEU BUENO DE CAMARGO. • Processo n° :10925.002163/2003-18 Acórdão n° :102-47.319 Recurso n°. : 142.512 Recorrente : ALTAIR GUINZELLI RELATÓRIO ALTAIR GUINZELLI, inscrito no CPF sob o n°250.921.629-53, recorre a este Colegiado contra decisão proferida pela Terceira Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis - SC (fls. 315/327), que julgou parcialmente procedente a exigência fiscal consubstanciada no Auto de Infração de fls. 03/08, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física — IRPF dos exercícios de 1999 e 2003, anos-calendário de 1998 e 2002, respectivamente, exigindo crédito tributário decorrente das infrações descritas na folha de continuação ao AUTO DE INFRAÇÃO (fls. 04), conforme segue: 001 — DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA Inaugurando a fase litigiosa do procedimento, o autuado apresentou a impugnação tempestiva de fls. 238 a 257, apresentando os argumentos assim sintetizados na decisão recorrida: De inicio, contesta o interessado a incidência de Imposto de Renda sobre valores creditados em conta corrente sob o fundamento de que não teria sido comprovada a origem de tais recursos. Alega que o lançamento de tributo e penalidade por mera presunção da ocorrência do fato gerador do imposto, exclusivamente pelo crédito de valores em conta corrente, fere o ordenamento tributário nacional, não possuindo qualquer consistência. O Código Tributário Nacional — CTN , dentro do âmbito disposto pela Constituição Federal (art. 153, III), definiu o fato gerador do IR, vinculando-o expressamente a existência de acréscimo patrimonial caracterizado pela renda (art. 43, 1) ou por outros proventos (art. 43, II). Diante disso, entende que o crédito de valores em conta corrente, por si só, não constitui fato gerador do tributo, necessitando para tal, estar evidenciada a 2 • Processo n° :10925.002163/2003-18 Acórdão n° :102-47.319 ocorrência de renda ou acréscimo patrimonial. O Auto de Infração limitou-se a relacionar os valores depositados, não foi realizada qualquer correlação com a ocorrência ou não de renda, muitos menos de acréscimo patrimonial. Para embasar suas ilações, cita textos de juristas. Acrescentou que, há muito, a doutrina mais abalizada e a jurisprudência, inclusive dos órgãos superiores administrativos da própria Receita Federal, vem concluindo que depósito bancário não constitui fato gerador do Imposto de Renda. Novamente cita alguns juristas, bem como acórdãos da Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Primeiro Conselho de Contribuintes e dos Tribunais Regionais Federais. Invoca ainda o entendimento do extinto Tribunal Federal de Recursos, consolidado na Súmula n° 182. Entende que a pretensão de atribuir ao contribuinte o ônus de comprovar a inocorrência do fato gerador do imposto não encontra respaldo no sistema tributário pátrio. A atribuição de verificar a ocorrência do fato gerador é atividade vinculada da autoridade administrativa, por determinação expressa do CTN (art. 142). Além do que, a doutrina é cristalina quanto a definição e objetivos do lançamento tributário. Afirma que é flagrantemente ilegal a legislação ordinária que retire da autoridade administrativa o dever que lhe é conferido pelo arl. 142 do CTN, como o faz a Lei n° 9.430, de 1996 (art. 42), suscitada no Auto de Infração. Não se sabe se ocorreu o acréscimo patrimonial, porem, por força de lei ordinária, tributa-se. A pretensão ofende a Constituição, que não definiu esta situação dentre a hipótese de incidência do tributo; o CTN, por determinar outro fato gerador e nova forma de lançamento; a segurança jurídica e a estabilidade do ordenamento pátrio, pois se estará permitindo a alteração das competências tributárias constitucionalmente delineadas. Após trazer algumas referencias doutrinarias acerca de presunção e do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, conclui o interessado que não se pode cogitar na incidência do IR sobre valores creditados em conta corrente, quando não demonstrado / 3 1if • Processo n° :10925.002163/2003-18 Acórdão n° :102-47.319 pela autoridade administrativa que estes caracterizam fato gerador legalmente delineado, representado pelo acréscimo patrimonial. Aduz que os valores indicados, por mês, no Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal, encontram-se em patamar bastante próximo e que não restou demonstrado que os créditos em conta corrente tratam-se de nova riqueza e não simplesmente movimentação dos mesmos valores; não foi considerado o saldo oriundo do ano anterior, mas foram incluídos valores decorrentes de simples transferência entre contas de sua titularidade. Alega que, em suas manifestações anteriores, já prestou os esclarecimentos. Ao atender integralmente a Intimação n° 010/03,elucidou que a origem dos recursos depositados provem do saldo inicial na conta corrente, exercício 1997, e que posteriormente efetuados mediante emissão de cheques ou transferência de uma conta para outra, fato que pode ser facilmente apurado no coteja entre os extratos das contas descritas (fl. 30). Em resposta à Intimação ° 019/03, registrou que os valores depositados na conta corrente Meridional/Santander são oriundos de transferências e correspondentes a MAXIPOUP de sua titularidade, sendo que eram resgatados valores para conta corrente e vice-versa, esclarecendo cada um dos valores creditados (lis. 167). O interessado contesta também a aplicação da aliquota de 27,5%. Alega que, no ano de 1998, encontra-se em vigência a Lei n° 9.250, de 25 de dezembro de 1995, que, em seu art. 3°, fixava a aliquota em 25%. Somente com a . edição da Lei n° 9.887, de 7 de setembro de 1999, ocorreu a majoração para 27,5%. Deve-se aplicar o dispositivo legal vigente à época. • Por fim, questiona o agravamento da multa de oficio. Assevera que não há qualquer fundamento para aplicação da multa qualificada, pois que não restou comprovada a ocorrência do "evidente intuito de fraude", exigido pelo art. 44, inciso 11, da Lei n° 9.430, de 1996. Ao contrário, segundo ora se verifica, os créditos k efetivamente não constituem ato gerador do IR. Além disso, sempre esteve em dia 4 Processo n° :10925.002163/2003-18 Acórdão n° :102-47.319 com suas declarações, bem como colaborou com a autoridade, apresentando os esclarecimentos e documentação solicitada. Em face do exposto, requer a improcedência do Auto de Infração. Seguiu-se a decisão de primeiro grau, assim ementada: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Ano-Calendário: 1998, 2002. Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. É legitimo o lançamento efetuado com base em depósitos bancários, caso o sujeito passivo não comprove a origem dos valores depositados em conta de deposito ou de investimento. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. Incabível o agravamento da multa, quando não comprovado nos autos, que a ação ou omissão do contribuinte teve o propósito deliberado de impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributaria, utilizando-se de recursos que caracterizam evidente intuito de fraude. Assim, há de se reduzir a multa de oficio agravada de 150% para a multa de oficio regular de 75%. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1998, 2002. Ementa: PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. TRANSFERÊNCIA DO ÔNUS DA PROVA. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1998, 2002. Ementa: ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. Processo n° :10925.002163/2003-18 Acórdão n° :102-47.319 As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributaria vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. Lançamento procedente em parte." Cientificado dessa decisão em 04 de junho de 2004 (AR. de fls. 332), no dia 25 seguinte interpôs recurso voluntário a este Conselho, perseverando nos argumentos impugnativos. O recurso teve seguimento mediante o arrolamento de bens, às fls. 353/354. É o relatório. iff 6 , Processo n° : 10925.002163/2003-18 Acórdão n° :102-47.319 VOTO Conselheiro LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, Relator. O recurso é tempestivo e assente em lei, devendo ser conhecido. O órgão de julgamento a quo afastou, em boa hora, o agravamento da multa de oficio de 75% para 150%, por não estarem presentes, à luz da legislação pertinente, os pressupostos necessários à sua aplicação. De outra forma, em decisão irretocável, considerou procedente o lançamento fiscal baseado nas infrações descritas na Peça Vestibular, consoante se observa da leitura da ementa do aresto recorrido. Com efeito, os argumentos impugnativos foram sobejamente esmiuçados na decisão que o sujeito passivo propõe seja modificada em face das razões que apresenta no recurso voluntário, cujas razões em nada diferem daquelas que foram apresentadas na impugnação e que, conforme já enfatizado, foram objeto de decisão irretocável. A matéria em discussão é por demais conhecida do Colegiado, já havendo posição definida quanto ao seu entendimento, ou seja, em se tratando de omissão de receita caracterizada pela existência de depósitos bancários não comprovados quanto à sua origem, na vigência da Lei n° 9.430/96 (art. 42), a autoridade fiscal efetua o lançamento sem que sejam necessários aprofundamentos outros, contrariamente à pretensão do recorrente. Trata-se, pois, de presunção legal já devidamente analisada na decisão recorrida, a qual somente poderia ser infirmada mediante apresentação de elementos probantes que conduzissem à sua descaracterização. Como o recorrente não logrou fazê-lo nesta fase do contencioso administrativo, porquanto se limitou a repisar os argumentos submetidos à apreciação do órgão julgador de primeira instância, adoto como razões de decidir o voto condutor do aresto recorrido (fls. 7 éft Processo n° :10925.002163/2003-18 Acórdão n° :102-47.319 320/327), o qual leio em plenário para conhecimento dos meus pares, considerando-o como se aqui estivesse transcrito. Com referência à apreciação de aspectos que envolvem a constitucionalidade de atos legais em sede do contencioso administrativo, a jurisprudência emanada dos Conselhos de Contribuintes é pacifica quanto à sua impossibilidade, porquanto se trata de matéria cuja apreciação é privativa do Poder Judiciário. Nessa ordem de juizos, voto no sentido de negar provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 25 de janeiro de 2006. LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA 8 Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.001257/96-93
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRPF - Não entrarão no cômputo do rendimento bruto os valores recebidos a título de pensão, quando o beneficiário desse rendimento for portador de cardiopatia grave. Comprovada a doença a partir de 07.05.94 é devida a restituição dos valores de IRPF retidos no período pleiteado. (RIR/94 art. 40 incisos XXV e XXVII § 4º letra "b"; RIR/99 art. 39 incisos XXXI e XXXIII §§ 4º e 5º inciso III, ADN COSIT 33/93). Recurso provido.
Numero da decisão: 102-43800
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: José Clóvis Alves
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Processo n°. : 10930.001257/96-93 Recurso n°. : 13.372 Matéria : IRPF - EXS.:1995 e 1996 Recorrente : DIRCE RASCHINI VALARINI Recorrida : DRJ em CURITIBA - PR Sessão de :14 DE JULHO DE 1999 Acórdão n°. : 102-43.800 IRPF - Não entrarão no cômputo do rendimento bruto os valores recebidos a título de pensão, quando o beneficiário desse rendimento for portador de cardiopatia grave. Comprovada a doença a partir de 07.05.94 é devida a restituição dos valores de IRPF retidos no período pleiteado. (RIR/94 art. 40 incisos XXV e XXVII § 4° letra "b"; RIR199 art. 39 incisos XXXI e XXXIII §§ 4° e 5° inciso III, ADN COSIT 33/93). Recurso provido. 1 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso , interposto por DIRCE RASCHINI VALARINI. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por /Unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DE FREITAS DUTRA PRESIDE Nti i r I, Jt , . leVIS AL , S - ; LATOR# FORMALIZADO EM: - 20 AGO 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros VALMIR SANDRI, MÁRIO RODRIGUES MORENO e MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS. Ausente, justificadamente, os Conselheiros URSULA HANSEN e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. MINISTÉRIO DA FAZENDA K, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA =-;>,L, Processo n°. : 10930.001257/96-93 Acórdão n°. :102-43.800 Recurso n°. : 13.372 Recorrente : DIRCE RASCHINI VALARINI RELATÓRIO DIRCE RASCHINI VALARINI, inconformada com a decisão do Senhor Delegado da Receita Federal de Julgamento em Curitiba - PR, que indeferiu pedido de restituição de IRPF referente aos exercícios de 1995 e 1996. Trata-se de pedido de restituição devido ao fato da contribuinte ser portadora de cardiopatia grave, atingido assim pela isenção de IR prevista na lei 7.713, art. 6°, inciso XXI, acrescentado pelo artigo 47 da Lei n° 8.541/92 cic inciso XIV, com redação dada pelo artigo 47 da Lei n° 8.541/92. Segundo o texto legal, são isentos: "Inciso XIV - os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente em serviço, e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose-múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma. Inciso XXI - os valores recebidos a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XIV deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão." Assim, a contribuinte requer restituição dos valores recolhidos indevidamente, a título de imposto de renda na fonte, desde 07.05.94, em virtude de 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA 9"; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA , - Processo n°. : 10930.001257/96-93 Acórdão n°. : 102-43.800 ser portadora de cardiopatia grave. Juntou ao requerimento os atestados médicos de folhas 11, 12 e 24. A DRF Londrina indeferiu o pedido sob o argumento de que não fora juntado laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, conforme exigido no § 1° do art. 5° da IN SRF 25/96. Inconformada apresentou suas razões ao Delegado da Receita Federal de Julgamento em Curitiba, juntando o atestado de folha 35 e o relatório de estudo hemodinâmico de folhas 36 a 41. O julgador monocrático indeferiu o pedido de restituição, tendo em vista que o laudo pericial referido na decisão da DRF não fora juntada ao processo. Segundo o julgador, o art. 111 do CTN manda que se interprete literalmente a legislação referente a isenções. Assim sendo, diz a lei: ***A* A k***** A A. A A. A A À AAAJ. AAAA A************* IMPOSTO DE RENDA Lei n° 9.250, de 26 de dezembro de 1995 "Art. 30 - A partir de 1° de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47 da Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido pelo serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios." (grifo nosso) 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA .`1 -1hr Vo PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10930.001257/96-93 Acórdão n°. : 102-43.800 Diz que o pedido foi formulado em 27.06.96, portanto, na vigência desse dispositivo legal. Não atendem a exigência legal laudos ou atestados fornecidos por médicos em caráter particular, ainda que estes profissionais pertençam aos quadros dos serviços médicos oficiais. Como o contribuinte não trouxe aos Autos documento hábil que comprovasse a sua condição de portador de cardiopatia grave também no período abrangido pelo pedido de restituição, não há o que se conceder. Inconformada com a decisão monocrática, a contribuinte apresentou o recurso de folhas 52 a 55, argumentando em epítome, o seguinte: A requerente, ora recorrente é portadora de cardiopatia grave, consoante demonstrado pela declaração médica firmada pelo Dr. Paulo Henrique M. Moraes, acompanhado do Relatório de Estudo hemodinâmico, firmado por 3 (três) médicos cardiologistas, inclusive pelo mencionado Dr. Paulo, portador este do CRE/17° RS/SUS. O SUS encaixa-se na categoria de serviço médico da União. A PFN opina pela manutenção da decisão sob o argumento de que o requisito previsto na legislação (laudo pericial) não fora apresentado. Em 16 de julho de 1998 o processo foi levado a julgamento nesta Câmara, tendo como relatora a Dra. Sueli, tendo os membros por unanimidade de votos, através da resolução 102-1.944 decidido converter o julgamento em diligência para que fosse juntado laudo pericial. Antes da ciência da decisão ocorrida em 11 de março de 1999 conforme AR de folha 96, a contribuinte em 1° de dezembro de 1998, fez juntar os documentos de folhas 62 a 87, entre eles o laudo de folha 65. É o Relatório. 4) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA , Processo n°. : 10930.001257/96-93 Acórdão n°. : 102-43.800 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓ VIS ALVES, Relator O recurso é tempestivo dele tomo conhecimento. Não há preliminar a ser analisada. Para embasar a decisão transcrevamos a legislação atinente ao assunto: 1- IMPOSTO DE RENDA Decreto n° 1.041, de 11 de janeiro de 1994 "Art. 40 - Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: I a XXIV — omissis XXV - os valores recebidos a título de pensão, quando o beneficiário desse rendimento for portador de doença relacionada no inciso XXVII deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão (Lei n° 8.541/92, art. 47); XXVII - os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação e síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma (Leis ns. 7.713/88, art. 6°, XIV, e 8.541/92, art. 47); (grifamos). 5 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA - 40, - Processo n°. : 10930.001257/96-93 Acórdão n°. : 102-43.800 Parágrafos 1° ao 3° - omissis. § 40 - A isenção a que se refere o inciso XXVII aplica-se aos rendimentos recebidos a partir: a) do mês da concessão da aposentadoria ou reforma; b) do mês da emissão do laudo ou parecer que reconhecer a moléstia, se esta for contraída após a aposentadoria ou reforma. § 5° - Quando a doença a que se refere o inciso XXVII for contraída após a concessão da aposentadoria ou reforma, a conclusão de medicina especializada deverá ser reconhecida através de parecer ou laudo emitido por dois médicos especialistas na área respectiva ou por entidade médica oficial da União." O Ato Declaratório Normativo COSIT 33 de 11 de novembro de 1993: "Declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal e aos demais interessados, que a isenção de que trata o art. 6° inciso XIV da Lei n° 7.713/88, com redação dada pelo artigo 47 da Lei n° 8.541/92, só se aplica a partir do mês da emissão do laudo ou parecer que reconhecer a moléstia, se esta for contraída após a aposentadoria ou reforma. Contudo, se no laudo ou parecer for identificada a data em que a doença foi contraída, esta poderá ser considerada para fins de início do gozo do benefício fiscal." (Grifamos). Pela análise da legislação, especialmente do Ato declaratório Normativo podemos afirmar que a contribuinte foi oficialmente considerada portadora de cardiopatia grave a partir de 08 de junho de 1998, por junta médica que emitiu o laudo de página 65, porém como os peritos se basearam exatamente na documentação já juntada ao processo, atestado e relatório de estudo hemodinânico, páginas 35 e 36 a 41 respectivamente, conclui-se que para gozo do benefício fiscal tem-se como data inicial 07.05.94. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA ri. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10930.001257/96-93 Acórdão n°. : 102-43.800 Concluindo, a documentação juntada aos autos, convence-me à luz da legislação vigente, que a restituição é devida. Assim conheço o recurso como tempestivo e no mérito dou-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 14 de julho de 1999. CLÓVIS AL S 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10909.003496/2002-73
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPF - DESPESAS COM DEPENDENTE - Restando comprovada a condição de dependente, deve ser restabelecida a despesa glosada. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-15.769
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para restabelecer a dedução com um dependente, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANTONIO CARLOS MOREIRA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para restabelecer a dedução com um dependente, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado JO2I'V(ILj(l(//:F‘R‘S PENHA PRESIDENTE --À1.1n1tE OL Wrigg' HOLANDA RELATORA FORMALIZADO EM: 15 AGO 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ ANTONIO DE PAULA, GONÇALO BONET ALLAGE, ARNAUD DA SILVA (Suplente convocado), JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ausente, justificadamente, a Conselheira SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO. MHSA MINISTÉRIO DA FAZENDA .* g. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •er SEXTA CÂMARA Processo n° : 10909.003496/2002-73 Acórdão n° : 106-15.769 Recurso n° : 147.476 Recorrente : ANTONIO CARLOS MOREIRA RELATÓRIO O auto de infração de fls. 02 a 04, relativo ao imposto sobre a renda de pessoa física (IRPF), no ano-calendário 1999, exercício 2000, exige do sujeito passivo acima identificado o valor R$ 1.235,82 referentes a imposto suplementar apurado, acrescido de multa proporcional aplicada à alíquota de 75% e juros de mora. 2. Foi aplicada ainda a multa por atraso na entrega da declaração, no valor de R$ 1.406,81. 3. Motivou o auto de infração a revisão de ofício baseada nas informações constantes da declaração de ajuste anual do imposto sobre a renda de pessoa física, a partir da qual foram apuradas as seguintes infrações: I — dedução indevida a título de despesas com dependente, com enquadramento legal no artigo 8°, II, c, e 35 da Lei n°9.250, de 26/12/1995, e artigo 37 da Instrução Normativa SRF n°25, de 1996; II - dedução indevida de despesas médicas, com enquadramento legal no artigo 8°, II, a, e §§ 2° e 3°, e 35 da Lei n° 9.250, de 26/12/1995, e artigos 37 e 41 a 46 da Instrução Normativa SRF n°25, de 1996; III - dedução indevida a título de despesas escrituradas em livro caixa, com enquadramento legal no artigo 6°, I, II e III, e §§ da Lei n° 8.134, de 27/12/1990, e artigo 8°, II, g, da Lei n°9.250, de 26/12/1995. 4. lrresignado com o lançamento, o sujeito passivo apresentou, em 16/12/2002, a impugnação de fl. 01. 5. Os membros da 4a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis (SC), após observarem que não houve contestação da parte do auto de infração referente à multa por atraso na entrega da declaração de ajuste anual 2 L 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA — I PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' SEXTA CÂMARA Processo n° : 10909.003496/2002-73 Acórdão n° : 106-15.769 acordaram por dar o lançamento como procedente em parte, restabelecendo a dedução relativa a dois dependentes, companheira e filha, no valor de R$ 2.160,00. 6. Intimado em 24/06/2005, o sujeito passivo apresentou, tempestivamente, recurso voluntário, onde menciona que, no tocante aos dependentes Alex Sandro Batista e Gisele Cristina Moreira, anexa a Certidão de Casamento da segunda, ocorrido em 23/11/2002, e Certidão de Divórcio na qual encontra-se implícito que o primeiro encontra- se sob sua guarda. É o Relatório. -4 1 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA— • . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wp SEXTA CÂMARA Processo n° : 10909.003496/2002-73 Acórdão n° : 106-15.769 VOTO Conselheira ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, Relatora O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. O dissídio que chega a este colegiado trata da glosa de despesa com dependente, referente a Alex Sandro Batista, enteado do recorrente, porque filho de sua companheira e do Sr. José Carlos Batista. Consta dos autos, averbação à Certidão de Casamento, onde consta a separação consensual dos dois últimos. De fls. 67, parte da petição para homologação da separação, onde está demarcado que a guarda do menor Alex Sandro Batista seja deferida junto da mãe. Tais documentos se prestam a comprovar a condição do referido menor como enteado do recorrente. Sob tal pórtico, se faz necessário invocar o artigo 35, III, da Lei n°. 9.250, de 26/12/1995, verbis: Art. 35. Para efeito do disposto nos arts. 4°, inciso III, e 8°, inciso II, alínea `c" poderão ser considerados como dependentes: (..) III - a filha, o filho, a enteada ou enteado, até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; Dessarte, resta comprovado estarem presentes as condições para a dependência do menor Alex Sandra Batista ao recorrente. Isto posto, dou provimento parcial ao recurso para restabelecer a despesas com um dependente, no ano-calendário 1999, exercido 2000. Sala das Sessões - DF, em 17 de agosto de 2006. 4;n-tiNlItart110 HO Lt 4 Page 1 _0046600.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.002329/99-81
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL - TERMO A QUO PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - 1. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da alíquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição/compensação dos valores é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária. 2. Devida a restituição dos valores recolhidos ao FINSOCIAL em alíquota superior a 0,5% ( cinco décimos percentuais), majorada pelas leis já declaradas inconstitucionais pelo Eg. STF, ou a compensação do FINSOCIAL pago em excesso, com parcelas vincendas de tributos administrados pela SRF, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-74306
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Gilberto Cassuli
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Recurso : 114.339 Recorrente : TERUMI KOGA Recorrida : DRJ em Curitiba - PR FINSOCIAL - TERMO A QUO PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO — RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO — POSSIBILIDADE - 1. Tratando-se de tributo, cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da aliquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição/compensação dos valores é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária. 2. Devida a restituição dos valores recolhidos ao F1NSOCIAL em aliquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), majorada pelas leis já declaradas inconstitucionais pelo Eg. STF, ou a compensação do FINSOCIAL pago em excesso, com parcelas vincendas de tributos administrados pela SRF, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: TERUM1 KOGA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Apresentaram declaração de voto os Conselheiros José Roberto Vieira e Serafim Fernandes Corrêa. Sala das Sessões, em 20 de março de 2001 N4Wt.. Jorge Freire Presidente . . G' o ssuli ator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. lao/ovrs 1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA .41L SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74306 Recurso : 114339 Recorrente; TERUMI KOGA RELATÓRIO Trata-se de pedido de compensação, e de restituição, protocolados em 02/09/99, motivada a contribuinte pelo recolhimento "a maior do finsocial no período de 11190 à 03192, pôr diferença de 0,5% para 2% considerado inconstitucional pelo STF". Fundamenta alegando a inconstitucionalidade da contribuição ao COFINS, e também a declaração pelo STF da inconstitucionalidade das majorações da aliquota. Baseia-se na IN SRF n° 21/97, referindo-se a restituição, ressarcimento e compensação de tributos e contribuições federais. Requer a compensação do FINSOCIAL, com IRPJ, COFINS, CSLL e PIS. Pleiteia os valores relativos aos períodos de novembro de 1990 a março de 1992. A Delegacia da Receita Federal em Londrina - PR, às fls. 62/63, decidiu pelo indeferimento do pedido de compensação, afirmando haver ocorrido a decadência, ao fundamento de que "o direito de pleitear a restituição de tributos extingue-se em cinco anos contados da data do recolhimento (CT1V, arts. 165, 1, e 168, 1, e Ato Declarató rio SRF n°096/99)". Inconformada, a empresa apresentou suas razões, aduzindo não se tratar de decadência, mas de prescrição; fulcra sua pretensão no julgamento pelo STF da inconstitucionalidade das majorações da aliquota do FINSOCIAL, e nas Instruções Normativas SRF n's 21/97 e 31/97; fundamenta seu direito de compensar administrativamente no art. 66 da Lei n° 8.383/91, Decreto n° 2.138/97, bem como afirma haver amparo constitucional para a compensação; diferencia prescrição e decadência, concluindo que "o direito material não se extinguiu pelo tempo". Resolveu, então, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba - PR, não acolher a reclamação contra a decisão da DRF em Londrina — PR, mantendo o indeferimento do pedido em face da decadência, ao fundamentando de que "o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário". Embasa, assim, sua decisão, nos arts. 165, I, e 168, I, do aN, e no Ato Declaratório SRF n° 096/99, de 26 de novembro de 1999. 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA .*12. ye SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "1 ....J.. Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 Afirma, com arrimo nos arts. 100, I, e 103, I, do CTN, do caráter vinculante para a administração tributária do ato normativo referido. Em recurso voluntário, a recorrente manifesta sua inconformidade com a decisão atacada, apresentando suas razões sob os fundamentos de que se trata de prazo de prescrição e não de decadência; observa que pleiteou compensação e não restituição, tecendo comentários acerca de ambos os institutos e fundamentando sua pretensão; afirma que o prazo prescricional para o contribuinte pedir a restituição do indébito tributário, em caso de tributo lançado por homologação, é de dez anos, seguindo entendimento do STJ; ventila ainda a tese de que o termo a quo do prazo de prescrição é a data da publicação do acórdão do STF que declara a inconstitucionalidade da lei que instituiu o gravame; fundamenta seu direito de compensar administrativamente no art. 66 da Lei n° 8.383/91, Decreto n°2.138/97, bem como afirma haver amparo constitucional para a compensação; diferencia prescrição e decadência, concluindo que "o direito material não se extinguiu pelo tempo", pugnando pelo provimento do recurso. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR GILBERTO CASSIA.' A empresa contribuinte, ora recorrente, motivou seu pedido de restituição/compensação dos valores recolhidos a maior referentes ao FINSOCIAL na Instrução Normativa n° 21/97 e em outros normas. Resta claro que o entendimento da empresa de que pagou tributo indevidamente funda-se no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade das majorações da alíquota da exação em foco. DO TERMO A QUO PARA PEDIR A RESTITUIÇÃO - DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA Constata-se que o fundamento do indeferimento do pleito do contribuinte pelas autoridades administrativas foi a suposta operação do instituto da prescrição, que pretendem seja caracterizada pelo decurso de prazo, tomado como termo a quo o pagamento do tributo. Para tanto, fulcram o indeferimento da solicitação administrativa no art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. Inobstante a lógica adotada na premissa da autoridade, a decisão ora atacada não pode prosperar. A decisão da Delegacia da Receita Federal de indeferir o pedido de restituição, por ser o mesmo protocolado em prazo superior a cinco anos da data da extinção do crédito tributário, é manifestamente contrária ao nosso entendimento. A prescrição qüinqüenal é segurança jurídica. A questão surge quando se enfrenta o prazo a quo, e aí há que se levar em conta se a parte estaria juridicamente possibilitada a pedir e dormiu ou se isto não era possível. Nos presentes autos, sem que houvesse certeza jurídica, era inócuo o pedido. Entendemos, em anterior ocasião, que o prazo começaria a fluir do julgamento irrecorrível e definitivo pela mais alta esfera capaz de fazê-lo. Entretanto, curvamo-nos à tese defendida pelo eminente Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto, entre outros, e, acompanhando o entendimento majoritário adotado por esta Primeira Câmara, vemos que deve o termo a quo do prazo ser o momento em que a Administração Tributária reconheceu o direito do contribuinte ter restituídos os valores recolhidos a maior 4 /%1 tsr - MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSEU-I0 DE CONTRIBUINTES -Z--- Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 20 1 -74.306 Isto porque, quando do pagamento da exação em tela, era devida nos moldes em que exigida pela lei em vigor; não havia decisão judicial irrecorrível proferida pela Corte Suprema no sentido de ser ou não devido o recolhimento nos termos em que era exigido pelo Fisco. Destarte, os contribuintes efetuaram os recolhimentos ao FINSOCIAL à base de cálculo e alíquotas exigidas nos períodos de apuração ocorridos, a vi do princípio da constitucionalidade das leis. Entretanto, quando do julgamento, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, do RE n° 150.764-1/PE, publicado no DJU em 02/04/1993, o Pretório Excelso, incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade do art. 9° da Lei n° 7.689/88, e ato contínuo, das supervenientes majorações de alíquota, trazidas pelos arts. 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n° 7.894/89 e 1° da Lei n°8.147/90. Vale trazer a ementa do referido julgamento pelo Eg. STF, cujo relator foi o eminente Ministro Marco Aurélio: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA. FIN SOCIAL. BALIZAMENTO TEMPORAL A teor do disposto no art. 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias — folhas de salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regras insertas no Decreto-Lei no 1.940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo. Contida com as disposições constitucionais — artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do art. 9° da Lei n° 7.689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional." (grifamos) Entretanto, esta decisão fez coisa julgada somente entre as partes da lide, e havia Decreto proibindo a Administração estender estes efeitos. Com o advento do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, porém, a Administração Pública passou a seguir novas normas relativamente a procedimentos adotados em razão de decisões judiciais. 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA kt t". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - ..1 • • Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 Inequivocamente, a extensão dos efeitos jurídicos da decisão proferida em concreto, a que se refere o § 30 do Decreto n° 2.346/97, ocorreu com o precedente da publicação, em 31 de agosto de 1995, da Medida Provisória n° 1.110, de 30 de agosto de 1995, que em seu art. 17 dispôs: "Art. 17. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no artigo 9° da Lei n° 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis n sn's 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990; 2° O disposto neste artigo não implicará restituição de quantias pagas." A partir desse momento, então, surgiu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. Isto porque, ainda que se considere a hipótese de que o § 2° acima transcrito impossibilite a pretensão, do que discordamos, ressaltamos que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, e assim em suas sucessivas reedições, passando também pela referida MP n° 1699-40 (referida no item 19 do Parecer COSIT n° 58), até a vigente MP 2.095-72, de 22 de fevereiro de 2001, está estabelecido que o disposto não implica em restituição ex officio de quantia paga. Ora, por óbvio que, a requerimento do contribuinte, é viável a restituição. O Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, estabeleceu que "somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição" (sic). Também já havia estabelecido, na letra c do item 32, que o termo inicial do prazo de cinco anos para o pedido de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF seria, com relação ao caso em tela, a data da publicação da MP n° 1.110/1995. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Parecer/PGFN/CAT n° 678/99, tratou da matéria, trazendo considerações acerca de temas cuidados no Parecer Cosit n° 58 de 1998 e, especialmente no que tange ao prazo para a repetição do indébito, aquele parecer apresentou conclusões divergentes deste. 6 _2 h-tos_ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES “..! • 4, Processo : 10930.002329199-81 Acórdão : 201-74.306 Muito elucidativa, em relação à matéria, a Nota MF/SRF/COSIT n° 32, de 16 de julho de 1999, que busca resolver a controvérsia instaurada. Em seu item 10: "O entendimento aqui defendido, em resumo, toma por premissa o fato de que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição somente se iniciaria quando ele tivesse o efetivo direito de pleiteá-la, ou, em outras palavras, quando houvesse condições de a Administração poder efetivamente apreciá-la...". (grifamos) O Culto Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa, fundamentando com muita clareza e propriedade, como lhe é peculiar, exemplifica porque deve ser este o termo inicial do prazo para o contribuinte pedir a restituição. Em termos práticos, ensina que se assim não fosse, e se prevalecesse o entendimento adotado pelo Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99 "teríamos a mais absoluta falta de compromisso com a moral, a lógica, a razão e o bom senso, princípios que devem nortear a relação fisco contribuinte". Exemplifica: "Imagine-se a situação em que dois contribuintes, ambos sujeitos a uma determinada contribuição, tendo um pago a contribuição relativa a um determinado mês na data do vencimento e o outro atrasado o pagamento em cinqüenta e nove meses. Considerada tal contribuição inconstitucional após sessenta e um meses da data do vencimento teríamos uma situação singular: o contribuinte que pagou em dia não poderia mais pleitear a restituição porque passados mais de cinco anos da data do pagamento mas o outro que atrasou o pagamento em cinqüenta e nove meses teria direito de pedir restituição por mais cinqüenta e oito meses." Não resta dúvida de que o prazo será sempre o do art. 168, I, do CTN, a não ser que Lei Complementar o modifique. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário é o do art. 173 do CTN; atenção ao princípio do ato vinculado que obriga o Fisco a notificar o contribuinte faltoso desde então. Já o contribuinte, como dito, para que pudesse requerer o que entende de direito, não podia basear-se em expectativa de direito, mormente em se tratando de recolhimento a maior exigido por lei. Destarte, somente quando tal lei deixou de ser exigível, é que ficou afastada a iniqüidade da pretensão, e consolidado o direito de pleitear a restituição do, agora sim, indébito. É dizer, o recolhimento foi efetuado a maior não por erro do contribuinte, mas por exigência legal, eis que devido em face da legislação tributária aplicável. Portanto, somente a 7 bÓ/, • MINISTÉRIO DA FAZENDA .kykr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 partir do momento em que o Sr. Presidente da República, pela Medida Provisória n° 1.110, publicada em 31 de agosto de 1995, estendeu os efeitos jurídicos da decisão proferida em concreto, relativamente à declaracão da inconstitucionalidade das leis que majoraram a alíquota do FINSOCIAL é que surgiu ao contribuinte_s_Iireito de restituir ou compensar a diferença recolhida a maior, que a partir de então se tomou indevida, nos termos do inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional. Por isso, sendo este o momento em que a Administração Pública reconheceu ser indevido o aludido recolhimento, é também este o termo inicial do prazo prescricional que corre contra o contribuinte para exercer seu direito de ação em face do Estado, buscando a restituição do tributo recolhido indevidamente a maior. Então, a situação dos autos nos leva à seguinte conclusão: tendo a Medida Provisória n° 1.110/95 sido publicada em 31/08/1995, e tendo o pedido de restituição/compensação sido protocolado antes do decurso de prazo de cinco anos, não se encontra prescrito o direito do contribuinte de pedir a devolução ou compensação dos valores recolhidos indevidamente ou a maior. A jurisprudência do Conselho de Contribuintes confirma este entendimento, como se denota, v.g., de respeitável voto proferido pelo Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto em casos análogos (Processos n° s 10950.001915/99-14 e 10935.001874/99-73). DO PRAZO PRESCRIC1ONAL Com efeito, quanto ao prazo de prescrição, em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como o é a contribuição ao FINSOCIAL, tendo em conta o sujeito passivo ter o dever de antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa, há discussão que merece abordagem. Firmamos convicção a esse respeito na esteira da tese esposada pelo Ilustre Conselheiro José Roberto Vieira. Nos termos do art. 150, § 40, do CTN, o Fisco tem o prazo de 5 (cinco) anos para homologar expressamente o "lançamento" (que é ato privativo da autoridade fiscal), após o qual ter-se-á tacitamente homologado o lançamento e, então, definitivamente extinto o crédito tributário. Somente a partir da efetiva extinção do crédito tributário, operada a decadência para a Fazenda Pública constituí-lo, é que começa a fluir o prazo de prescrição para o contribuinte buscar a restituição, nos termos do art. 168, I, do mesmo diploma legal. Assim, tem-se que, na prática, a prescrição operara-se decorridos 5 anos da extinção do crédito tributário, a qual, no casodo tributo em exame, somente ocorre com a 8 gr:• MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74306 homologação do Fisco. Sem homologação expressa, a extinção do crédito tributário ocorre tacitamente decorridos 05 anos do fato gerador. Prescreve, então, o direito do contribuinte buscar a restituição de valores recolhidos a maior, somente após o decurso de 10 anos da ocorrência do fato gerador. Nesse sentido, para o qual pende a jurisprudência dominante, há várias decisões, dentre as quais citamos: REsp n° 48.105/PR; REsp n° 70.4801MG. Nos filiamos ao entendimento do Emérito Conselheiro José Roberto Vieira e comungamos da juridicidade de sua tese, de forma que a vemos aplicável aos casos concretos onde fatos ou atos supervenientes, competentes para marcar o prazo a quo, não hajam ocorrido, e que precipitem a contagem prescricional como é o caso dos autos em apreciação. DA DECADÊNCIA — SEU PRAZO Há entendimento, trazido pela ora recorente, no sentido de que o prazo decadencial para o Fisco constituir o crédito tributário seria, nos casos aplicáveis, o do art. 45 da Lei n° 8.212/91. Não comungamos desse pensamento, porque afronta manifestamente a Carta Magna. De maneira superficial, diz-se que a decadência trata do perecimento do direito mesmo, maculando o direito material, ao passo que a prescrição cuida do desaparecimento, também pelo transcurso de lapso temporal, do direito de ação, direito formal. O CTN, como é cediço, fixa em 05 (cinco) anos o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, como se infere da leitura de seu art. 150, § 4°. De outra banda, inovando no ordenamento jurídico, a Lei n° 8.212/91, no art. 45, dispõe que a Seguridade Social teria o prazo de 10 (dez) anos para constituir seus créditos. Entretanto, a Constituição da República Federativa do Brasil, na alínea b no inciso III do art. 146, reza que somente a lei complementar pode estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. Diante deste confronto de normas, a conclusão acertada, segundo entendemos, é simples. Porque o CTN, após o advento da Carta Política, detém eficácia de Lei Complementar, tratando de matérias colocadas pela Constituição Federal sob reserva desta espécie legislativa. Estando as normas gerais em matéria de legislação tributária devidamente estabelecidas em Lei hoje aceita como de eficácia de Lei Complementar, evidentemente não pode 9 0;1. " • I&- • — MINISTÉRIO DA FAZENDA "ar SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 uma Lei Ordinária inovar no ordenamento jurídico afrontando a Carta Magna, por tratar de assunto reservado a espécie de lei diversa, havendo no caso, interferência do legislador ordinário. Assim, por força do princípio da reserva absoluta da Lei Complementar, não é aplicável o prazo decadencial de 10 (dez) anos para a constituição de créditos tributários atinentes à Seguridade Social como pretensamente estabelece o art. 45 da Lei n° 8.212/91, porque a todas as contribuições sociais se aplica o disposto no art. 146, III, b, da CF/88, e portanto, o prazo decadencial é aquele chumbado no Código Tributário Nacional. DA RESTITUIÇÃO — DA COMPENSAÇÃO Ultrapassadas as preliminares, e estando superados os motivos extintivos do direito da empresa ora recorrente, entendo procedente a pretensão da contribuinte, de compensar os valores recolhidos ao FINSOCIAL a maior, efetuados com base em alíquotas superiores a 0,5%, tendo em conta os dispositivos acima referidos que, diante a declaração de inconstitucionalidade das leis que as elevaram, possibilitaram aos contribuintes pleitear a restituição desses valores. Nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/91, o contribuinte pode efetuar a compensação dos valores referentes a tributos pagos indevidamente ou a maior. Assim, cabível a pretensão da empresa ora recorrente de compensar os valores constantes dos documentos juntados referentes ao recolhimento do FINSOCIAL em alíquota superior a 0,5%, majorada pelas leis já declaradas inconstitucionais pelo Eg. STF. Havíamos entendido anteriormente que, atendendo aos requisitos legais da compensação, somente seria possível a compensação dos valores recolhidos de contribuição ao FINSOCIAL com a COFINS vincenda, por serem tributos da mesma espécie e com mesma destinação constitucional. A esse respeito, o STJ já se manifestara diversas vezes no sentido de somente admitir a compensação de tributos de mesma espécie e mesma destinação orçamentária, como referido. Porém, refletindo melhor sobre a matéria, à luz dos dispositivos legais aplicáveis à espécie, e curvando-se ao entendimento dominante deste Respeitável Conselho, posicionamo-nos no sentido de permitir que o contribuinte possa compensar seu crédito com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, pelas razões que trazemos a lume. A Instrução Normativa SRF e 21, de 10 de maio de 1997, em seu art. 12, § 1°, estabelece que "a compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a 10 . ; e 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional". Assim, com fulcro neste dispositivo legal, e seguindo a o entendimento da Primeira Câmara, entendo possível a compensação requerida de créditos decorrentes do recolhimento a maior do FINSOCIAL com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Diante do entendimento de que é possível a compensação dos valores pagos indevidamente a maior, conforme fundamentação já exposta, entendemos também procedente o pedido de, subsidiariamente, ter a ora recorrente restituída a quantia recolhida a maior, igualmente atrelada à documentação juntada, conforme DARFs que instruem os autos. Com relação ao Ato Declaratõrio SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, entendemos inaplicável ao caso em tela, sem sequer adentrar novamente no mérito da questão, já discutida alhures, eis que o pedido de restituição/compensação foi realizado anteriormente à data da declaração do Sr. Secretário da Receita Federal. Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, voto pelo provimento ao recurso voluntário interposto pela empresa-recorrente, para assegurar à contribuinte seu direito à compensação do FINSOCIAL recolhido a maior, em alíquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), com parcelas vincendas de outros tributos administrados pela SRF, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada, ou, ã restituição dos valores pagos em excesso, tudo nos termos da fundamentação. Ressalvado o direito da Receita Federal verificar o efetivo recolhimento e cálculos. É como voto. Sala das Sessões, em 20 de março de 2001 G TO CASS- Lis 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -;:- - Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74306 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA Partilhamos do entendimento deste Colegiado quanto à maior amplitude do prazo para a repetição do indébito tributário, em casos como o presente; todavia são diversos os nossos fundamentos, que vão abaixo explicitados. Trata-se, aqui, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá posteriormente homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "...considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito..." (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição/compensação, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados.., da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165, I e II. As autoridades administrativas que apreciam tais casos costumam formular o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extingue o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 05 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso 1, do CTN, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independendo de qualquer ato ou fato posterior" (Extinção da Obrigação Tributária nos casos de lançamento por Homologação, in CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO [org.], 12 . Ítk.L MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227). De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150) deparamos a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do segundo deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem o crédito tributário:.., o pagamento antecipado e a homologação do lançamento...". Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra, MARCELO FORTES DE CERQUEIRA, que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" (Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247). No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo (Lançamento Tributário, 2.ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380). Mais direto e menos sutil, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte só se torna eficaz cinco anos após a sua realização..." (Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54). Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, "...nada extingue" (SACHA CALMON, op. cit., p. 53 e 29), porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do artigo 150, "caput". Eis que o pagamento antecipado não passa de "...mera proposta de lançamento...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação (ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110). E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação (Op. cit., p. 228), é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda (Op. cit., p. 387, 388 e 392). Essas as razões pelas quais o prazo de 05 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos do artigo 13 tO - MINISTÉRIO DA FAZENDA ..98r • I t". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, I. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explícita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico-tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°); e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO (Op. cit., p. 232-233), SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Op. cit., p. 43), MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit, p. 365-366), GABRIEL LACERDA TROIANELLI (Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO [coord.], Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123) e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise crítica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros (Op. cit., p. 21 e 20). Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A título meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ...Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" (STJ, 2a Turma, Resp 182612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, j. 1°.10A998, DJU 03.11.1998, p. 120) (Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADIMIR PASSOS DE FREITAS [coorell, Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632). Diversas outras decisões da mesma corte são referidas por ALBERTO XAVIER (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96). Assim também pensamos, infelizmente em desacordo com EI.JRICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Lianonad, 2000, p. 266-270) e com ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 98-100), mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "...nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ 1° e 4°" (artigo 156, VII); e invocam o disposto no § 1° do artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo 14 - MINISTÉRIO DA FAZENDA ;ti SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -"- Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 extingue o crédito tributário sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento"; para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista de olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do artigo 150, § 1 0, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CALMON indaga "Que lançamento ?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "caput" (Op. cit., p. 50-51). Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "...não faz sentido.., ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", porque "...condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material..." do pagamento (Da Extinção das Obrigações Tributárias, Tese para Concurso de Professor Titular, São Paulo, USP, 1991, p. 95). Prossigamos com outra crítica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "...que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 114), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa. E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva; conforme averba LUCIANO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutinia, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação)" (Direito Tributário Brasileiro, 4.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348). Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTN aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento..." Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de 15 , e 1% - MINISTÉRIO DA FAZENDA3 .,. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial que garante um determinado direito material, pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE CERQUEIRA em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa...", "...onde inexiste exercício de função jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição! (Op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362). Daí optarmos por encarar o prazo do artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial; na esteira do autor mencionado (Op. cit., p. 362 e 364) e de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 100 e 253). Parecem-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, 1, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecido pelo legislador de maneira explicita" (Op. cit., p. 233). Há ainda uma outra questão a ser enfrentada em casos como este. Trata-se da possível inconstitucionalidade motivadora do indébito original Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia "erga omnes", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tune". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 292-298) e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (Op. cit., p. 195), identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. 16 L kik MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra nele expressamente previsto_ Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit, p. 270-271 e 276), é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHADO (Op. cit., p. 21), ALBERTO XAVIER (Op. p. 97), RICARDO LOBO TORRES (Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109) e MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit. , p. 330-334), entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência - Restituição do Indébito - Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal... - Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei..." (1° Conselho de Contribuintes - 8" Câmara — Acórdão n° 108-06283 — rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO — Sessão de 08.11.2000). Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário — Restituição - Decadência - Prescrição... - o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame" (STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-5/RS, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA — Apud EURICO M. D. DE SANTI, Op. cit., p. 270- 271). A dúvida que se põe é a seguinte: se, aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer ? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do sujeito passivo à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. Não fosse assim, a preferência por esse segundo prazo poderia ser desfavorável ao sujeito passivo, terminando por exceder os limites do controle de constitucionalidade. 17 • -AL MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 Esses limites são naturalmente encontrados na noção de Segurança Jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154). Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido.., no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte" (A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 8, maio 1996, p. 99-100). Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (Op. cit., p. 273, nota 386). Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade. Em casos como o que se encontra em tela, tal decisão não poderia retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Quando efetuado o pedido de restituição do indébito antes do advento do termo final do prazo de decadência dos dez anos, aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, não há que se cogitar do acontecimento desse fenômeno jurídico. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso, para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a restituição/compensação. Outrossim, que seja devolvido o presente processo ao órgão de origem para, superada a questão da decadência, verificar-se a efetividade dos alegados recolhimentos a maior. É o nosso voto. Sala das Sess; s, m 20 de março de 2001 /t-e JOSÉ :E ' O VIEIRA 18 tbç 41 Vã...kr a... MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO SERAFIM FERNANDES CORRÊA Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de FINSOCIAL pago além da aliquota de 0,5%, de vez que os aumentos para 1%, 1,2% e 2% foram considerados inconstitucionais pelo STF. A autoridade julgadora indeferiu o pedido, considerando que, nos termos do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26.11.99, publicado no Diário Oficial da União de 30.11.99, o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento haver sido efetuado com base em lei posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, conta-se a partir da extinção do crédito tributário. Considera a decisão que a extinção ocorre com o pagamento, seguindo o entendimento do Parecer PGFN/n°1.538/99. Tal matéria tem merecido pelo menos quatro entendimentos. O primeiro, de que o prazo conta-se da publicação da primeira decisão do STF, que considerou os aumentos inconstitucionais. O segundo, consubstanciado no Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, que entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram parte na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data é a da Medida Provisória n° 1.110/95, ou seja, 31.08.95. O terceiro, é o entendimento do Ato Declaratório n° 96/99, que se baseou no Parecer PGFN n° 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento. O quarto, é o de que o termo inicial conta-se da data da extinção e que a mesma ocorre cinco anos após o pagamento sem manifestação do Fisco. Filio-me à segunda corrente. Entendo que o Parecer COSIT n° 58, de 26.11.98, abordou o assunto de forma a não deixar dúvida e faço das suas razões as minhas para optar pelo seu entendimento. Por oportuno, transcrevo o seu inteiro teor, a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributári 19 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA ". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESr • - Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 Ementa . RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, art. 1°. Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) com a edição do Decreto n° 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficáci • tune às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstit • 'onalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exce 441 20 V.a MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 111/4. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74306 b) nesta hipótese, estariarnos delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 9°, e conforme Leis ti% 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,!% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- leis n°s 2.445/1988 e 2.44911988 e do ireito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? O considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizarnento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem o prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Consti s: o de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucio idade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 21 14-14 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos a tune (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, a • nas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; e • sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 22 ' kei _ 7 • it MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: "Art.52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em pane, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam a tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) nquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam a nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucional idade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/ r AT/n°437/1998. 10.Dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.346/1997. adie 23 V é ....à , _O ktp . MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74306 "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tune", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal." 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12.Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4° , que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões defini5ivás do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato río tivo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA 7 fl. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74306 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 40 do Decreto n° 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção à ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "a officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se a ue, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil art. 10, § 40, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder a officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão at officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "a officio" ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais elo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (NT SRF n° 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: "Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, c Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - CO • i 26 ' 7 (e _4. MINISTÉRIO DA FAZENDA -4-;1/47 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74306 e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis re's 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987". 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n° 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n°2.194/1997, § 1 0 (o Decreto n°2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, r ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 1(7 ed.,Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art.168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não • que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, . a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. e MINISTÉRIO DA FAZENDA A¡„ t Ir:. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74306 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n°11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial -específica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°s 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, estabgeceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se e 4._ MINISTÉRIO DA FAZENDA • VIlk SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83. art. 95- I - da data do pagamento ou recolhimento indevido: II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto it 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do título judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no s- atido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, sitpiam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório 29 " Is • - MINISTÉRIO DA FAZENDA • •••• r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 4°; ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inci • II; 4. da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX; 30 (y ; ipf MINISTÉRIO DA FAZENDA -fik, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -- Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n°1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis n°s 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial específica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; f)na hipótese da IN SRF n°21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não hã que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do título judicial). ORDEM DE INTIMAÇÃO Às Divisões de Tributação das SRRF/l a a 10a e às Delegacias da Receita Federal de julgamento, para ciência. CARLOS ALBERTO DE NIZA E CASTRO Coordenador-Geral da COSIT Aprovo OTTO GLASNER Secretário-Adjunto da Receita Federal". No presente caso, a aplicação do entendimento do Parecer, a meu ver, é inquestionável. Isto porque a data do protocolo do pedido é 08.06.99. Ora, em tal data, o entendimento da administração tributária era o do Parecer COSIT 58/98 e que só foi modificado em 30.11.99 com a publicação do AD 96/99. Se debates podem ocorrer em relação à matéria quanto aos pedidos formulados após 30.11.99, parece-me indubitável que os pleitos formalizados até essa data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado parecer. Até porque os processos protocolizados antes de 30.11.9' - julgados seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolizados mas que nã • 31 % r--. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - 14 •_:_o Processo : 10930.002329/99-81 Acórdão : 201-74.306 julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Isto posto, voto no sentido de aplicar ao presente caso o entendimento do Parecer COSIT n°58/98, vigente a época do pedido, razão pela qual dou provimento ao recurso. É a minha declaração de voto. Sala das Sessões, em 20 de março de 2001 SERAFIM FERNANDES CORRÊA 32

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Numero do processo: 10880.035075/97-01
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RECOLHIMENTO INCOMPROVADO - Deve ser indeferido o pedido de restituição de tributo que o contribuinte não comprova haver arrecadado aos cofres do Tesouro Nacional. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-14.374
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: José Ribamar Barros Penha
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Zt.t.:ti57- SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10880.035075/97-01 Recurso n°. : 139.673 Matéria : IRF - Ano(s): 1991 Recorrente : RESIMAPI PRODUTOS QUÍMICOS Recorrida : 56 TURMA/DRJ em SÃO PAULO - SP I Sessão de : 02 DE DEZEMBRO DE 2004 Acórdão n°. : 106-14.374 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RECOLHIMENTO INCOMPROVADO - Deve ser indeferido o pedido de restituição de tributo que o contribuinte não comprova haver arrecadado aos cofres do Tesouro Nacional. Recurso negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RESIMAPI PRODUTOS QUÍMICOS. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. JOSÉ R<1 ifF00S PENHA PRESIDENTE e R R FORMALIZADO EM: , 17 uçz 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, LUIZ ANTONIO DE PAULA, GONÇALO BONET ALLAGE, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. ME1SA :',314 .ki. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA44;.W:di- - Processo n° : 10880.035075/97-01 Acórdão n° : 106-14.374 Recurso n° : 139.673 Recorrente : RESIMAPI PRODUTOS QUÍMICOS RELATÓRIO Resimapi Produtos Químicos Ltda., qualificada nos autos, recorre a este Conselho de Contribuintes objetivando reformar o Acórdão DRJ/SPO I n° 4.613, de 22 de dezembro de 2003, segundo o qual os membros da 5° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (I) - SP, indeferiram Manifestação de Inconformidade relativa ao Pedido de Restituição / compensação de IR sobre Lucro Liquido constante no anexo da Declaração de IRPJ/1992, no valor original de 1.509,27 Ufir, por considerado abrangido pelo prazo decadencial (fls. 48-51). O pedido foi protocolizado junto ao órgão jurisdicionante em 17 de dezembro de 1997 (fl. 1) tendo como motivo do pedido "Imposto de renda sobre lucro líquido a restituir, constante do Anexo 4 da Declaração IRPJ/1992 — Quadro 4 — item 22, no valor de 1.509,27 Ufir", cumulando-se com o Pedido de Compensação de fl. 2, relativo a imposto vencido em janeiro de 1998. A Delegacia da Receita Federal de Assuntos Tributários em São Paulo - SP, em face da data da formalização do pedido, concluiu que já havia transcorrido o prazo decadencial de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, pelo que indeferiu o pedido. Na Manifestação de Inconformidade, transcritas as disposições principais do Despacho supramencionado, a então impugnante requer o reexame do indeferimento do "pedido de restituição do Imposto sobre Lucro Líquido (ILL) apurado na DIPJ/92, ano-calendário de 1991, uma vez que apurou valor a restituir e tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade do art. 35 da Lei n° 7.713/88, em sessão plenária, pelo Supremo Tribunal Federal". 2 • , „ Zf-i'21, M INISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .ier4-1>;-• SEXTA CÂMARA »c9-;"4V:- Processo n° : 10880.035075/97-01 Acórdão n° : 106-14.374 Prossegue, apresentando como fundamentação ao pedido a Instrução Normativa SRF n° 63, de 25.07.97, Parecer Cosit n° 4, de 28 de janeiro de 1999, além de jurisprudência firme da CSRF. A Turma julgadora, examinadas as razões impugnadas, pronuncia-se no sentido de indeferir a manifestação de inconformidade nos termos do relatório e voto da relator, do qual é pertinente destacar: 5. No caso vertente, alega o impugnante ter direito à restituição do crédito apurado a título de ILL na DIPJ/92. ... 8. No entanto, o crédito em tela decorre na verdade do preenchimento incorreto do Anexo 4 da DIRPJ/92, onde toi informada indevidamente a compensação de valores recolhidos a titulo de TRD na importância equivalente a 1.509,27 UFIR, eis que, no ano-calendário de 1991 a lmpugnante apurou lucro líquido negativo (ti. 13) e por conseqüência não era devida qualquer importância a titulo de ILL. ... 10. Como se vê, a compensação pode ser efetuada com títulos, devidos ou a recolher, da mesma espécie. Na impossibilidade de compensação, o saldo não utilizado ter terá tratamento de crédito de imposto de renda, assim o eventual pedido de restituição deveria ser pleiteado no quadro 15 do Formulário I e não no Anexo 4 que trata da apuração da base de cálculo da CSLL e do ILL a pagar. 11.Outrossim, a Impugnante não anexou nos autos qualquer DARF que comprove o efetivo recolhimento de acréscimos legais a titulo de TRD. 12.Destarte, ao pedido de restituição formulado na inicial, não pode ser dispensado o tratamento de indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 35 da lei n° 7.713/1988, e por conseguinte a argumentação suscitada para legitimar a pretensão da lmpugnante não pode prevalecer. O julgado está ementado nos seguintes termos: f 3 ,i , MINISTÉRIO DA FAZENDA 0,::: .trté PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARAfr},*,:„;:•fr Processo n° : 10880.035075/97-01 Acórdão n° : 106-14.374 A DIRPJ/92, não prevê a possibilidade de apuração de ILL a restituir. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de encargo pago a título de TRD, extingue-se após o transcurso de cinco anos, contado da data de seu recolhimento. Solicitação Indeferida. Do Recurso Voluntário No Recurso Voluntário, a recorrente reitera os termos da manifestação de inconformidade, basicamente, não se pronunciando quanto à impossibilidade da restituição / compensação de ILL por inapurado na DIRPJ/92, ou porque não houve a comprovação do dito recolhimento idevido. É o Relatório.i . 4 : 4:1,2Yf'4 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;74:::1&• SEXTA CÂMARA Processo n° : 10880.035075/97-01 Acórdão n° : 106-14.374 VOTO Conselheiro JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, Relator O recurso voluntário, apresentado em 17.12.1997, deve ser conhecido por observados os requisitos de admissibilidade estabelecidos pelo art. 33 do Decreto n° 70.235 de 06 de março de 1972, verificando-se que a ciência do Acórdão recorrido teve lugar em 04.02.2004. Conforme relatado, a recorrente pretende compensar valores que estariam apurados na DIRPJ/92 a titulo de imposto na fonte recolhido sobre ILL. Contudo, não há provas nos autos que tenha havido recolhimento a este titulo. Por outro lado, mesmo enfatizado no Acórdão a quo, quanto a inexistência material da prova do recolhimento, a recorrente nada diz ou comprova ao contrário. Verifica-se, portanto, que o pedido não encontra correspondência com os fatos existentes nos autos. Logo, não o que restituir. Assim, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das - -sões - DF, em 02 de dezembro de 2004. JOSÉ IBAMAR FUPENHA 5 Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10909.001163/2003-91
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2005
Ementa: CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA Preparações para limpeza (detergente em pó), acondicionadas para venda a retalho (venda direta a consumidores), classificam-se no código 3402.20.00 da TIPI, a partir de 1996. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DEFINITIVIDADE DAS DECISÕES. É definitiva a decisão de primeira instância administrativa que não for objeto de recurso voluntário, assim entendida aquela cuja matéria não foi suscitada nas fundamentações do recurso. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO DE IPI. COMPETÊNCIA DE JULGAMENTO. Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar os recursos sobre a aplicação da legislação referente à isenção e à utilização de créditos do IPI e suas decorrências. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, NEGADO PROVIMENTO DECLINADA A COMPETÊNCIA AO 2º CONSELHO NA PARTE NÃO CONHECIDA.
Numero da decisão: 301-32142
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, tomou-se conhecimento em parte do recurso declinando a competência em favor do 2º Conselho de Contribuintes. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Fez sustentação oral o advogado Dr. Fernando Ferreira Castellani OAB/SP no 209.877. Ausente o conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho.
Matéria: IPI- ação fiscal - omissão receitas (apurada no IRPJ)
Nome do relator: José Luiz Novo Rossari
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MINISTÉRIO DA FAZENDA ' 4"acks:fr TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES +.2,11%-:'? PRIMEIRA CÂMARA Processo n° : 10909.001163/2003-91 Recurso n° : 131.078 Acórdão n° : 301-32.142 Sessão de : 18 de outubro de 2005 Recorrente(s) : DISTRIBUIDORA CLEAN LTDA. Recorrida : DRJ/PORTO ALEGRE/RS CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA Preparações para limpeza (detergente em pó), acondicionadas para venda a retalho (venda direta a consumidores), classificam-se no código 3402.20.00 da TIPI, a partir de 1996. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DEFINITIVIDADE DAS DECISÕES. 411 É definitiva a decisão de primeira instância administrativa que não for objeto de recurso voluntário, assim entendida aquela cuja matéria não foi suscitada nas fundamentações do recurso. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO DE IPI. COMPETÊNCIA DE JULGAMENTO. Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar os recursos sobre a aplicação da legislação referente à isenção e à utilização de créditos do IPI e suas decorrências. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, . NEGADO PROVIMENTO DECLINADA A COMPETÊNCIA AO 2° CONSELHO NA PARTE NÃO CONHECIDA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, tomar conhecimento em parte do recurso declinando a competência em favor do Segundo Conselho de Contribuintes, na parte não conhecida. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatóri .to que passam a integrar o presente julgado. Tet\ ‘t OTACILIO DA TAS CARTAXO Presidente re-TICISÉ-kl.f12 NO</0 ROSSARI Relator • hf Processo n° : 10909.00116312003-91 Acórdão n° : 301-32.142 Formalizado em: 1 1 NOV 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Atalina Rodrigues Alves, Luiz Roberto Domingo, Valmar Fonséa de Menezes e Susy Gomes Hoffinann. Ausente o Conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho. Fez sustentação oral o advogado Dr. Fernando Ferreira Castellani OAB/SP n° 209.877. V - e o Processo n° : 10909.001163/2003-91 Acórdão n° : 301-32.142 RELATÓRIO Considerando a forma minuciosa com que foi elaborado, adoto e transcrevo em todos os seus termos o relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre/RS, constante do Acórdão de fls. 1.248/1.259, como segue: "RELATÓRIO A Delegacia da Receita Federal em Itajai/SC, efetuou ação fiscal no estabelecimento acima qualificado para verificação da regularidade no cumprimento das obrigações tributárias relativamente ao Imposto sobre Produtos Industrializados dos anos de 2000 a 2002. O procedimento fiscal constatou as irregularidades resumidas a seguir, e que foram descritas no Relatório de Encerramento da Ação Fiscal - IPI, fls. 898 a 912, gerando uni crédito tributário, incluindo multa de oficio de 75% e juros de mora, no montante de R$ 12.437.009,09, atualizado até 30/04/2003, tudo conforme Auto de Infração e Demonstrativos de fls. 984 a 992. Venda de produtos sem o lançamento do IP! 1.1- A fiscalização constatou que o contribuinte, enquadrado como "estabelecimento equiparado a industrial", promoveu saídas do produto descrito como "DETERGENTE EM PÓ", sem o devido lançamento do IPI nas notas fiscais de venda, conforme Termo de Constatação de fl. 61. O Auditor-Fiscal autuante classificou o produto no código 3402.20.00 — "preparações acondicionadas para vendas a retalhos" - da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados, aprovada pelo Decreto n.° 2.092, de 10 el) de dezembro de 1996 (TIPI/96), pelo Decreto no. 4.070, de 28 de dezembro de 2001 (TIPI/2001), e pela Solução de Divergência COANA n° 10, de 7 de março de 2002, tributado à aliquota de 10%. As operações de industrialização desse produto, ocorreram da seguinte maneira: a) o contribuinte realizou a compra de insumos e os repassou a uma empresa interligada, denominada Quimivale Industrial Ltda., com suspensão do imposto, no código CFOP 5.93 (saldas para industrialização por encomenda). Como exemplo, nota fiscal de fl. 79; b) por sua vez a Quimivale utilizou esses insumos na industrialização de produtos encomendados e os remeteu de volta para o contribuinte, com o IPI novamente suspenso. Na nota fiscal de saída da Quimivale foi discriminado, além dos produtos, o valor da mão-de-obra, sem o IN lançado, nos códigos CF0Ps 5.13 (industrialização efetuada por outra 3 • Processo n° : 10909.001163/2003-91 Acórdão n° : 301-32.142 empresa) e 5.94 (remessa simbólica de insumos utilizados na industrialização por encomenda). Como exemplo, notas fiscais defls 80 a 84; c) por último, o contribuinte efetuou a venda final dos produtos industrializados nos códigos CF0Ps 5.11 e 6.11 (vendas da produção do estabelecimento), CF0Ps 5.12 e 6.12 (vendas de mercadorias adquiridas e/ou recebidas de terceiros), sem o lançamento do IPI nessas notas fiscais de venda e, conseqüentemente, sem o registro do imposto no livro Registro de Saldas, fls. 349 a 842. A titulo exemplificativo, notas fiscais defls. 85 a 93; 1.2- Em razão da venda dos produtos industrializados, sem o lançamento do IPI, a fiscalização efetuou a apuração, decendial, • do valor total das saldas sujeitas ao imposto. Para isso, utilizou-se dos valores constantes no livro Registro de Saídas, da coluna denominada "base de cálculo", desconsiderando os valores das operações registradas como "isentas, não tributadas e outras", resumido conforme planilhas de fls. 913 a 954. 1.3- Foi identificado também pela fiscalização, que o contribuinte não registrava nos seus livros Registro de Entrada, os valores relativos aos créditos de IPI na aquisição de insumos para industrialização. Em razão desse fato, no curso da fiscalização, foi efetuada, pelo contribuinte, a correção dos registros contidos nos livros, o que gerou um crédito de IPI, nos anos de 2000 a 2002, conforme livros Registro de Entradas de fls. 209 a 319. Para fins de apuração do total do crédito do IPI e da elaboração do primeiro Auto de Infração , fls. 984 a 992, a fiscalização ainda adicionou o valor da mão-de-obra que a Quimivale cobrou do contribuinte para a industrialização por encomenda, fls. 955/956, aplicando sobre • esse valor o percentual de 10%, mesmo percentual utilizado na salda dos produtos industrializados. 1.4- Assim, o resultado do confronto entre os débitos e créditos do IPI, apurados decendialmente, ficaram resumidos nas planilhas de fls. 957 a 959, resultando em débitos do IPI vencidos e não pagos nos prazos legais, que foram lançados pela fiscalização, e que constam da folha de continuação do Auto de Infração, fls. 985 a 989, com enquadramento legal nos arts. 9°, incisos I a VIII, 23, inciso II, 109, 110, inciso I, alínea "b" e inciso II, alinea "c", 114 e parágrafo único, 118, inciso II, 182 e 183, do Decreto n°2.637, de 25 de junho de 1998 (RIPI/98). Produtos saídos com isenção a titulo de "bonificação" 2. A segunda irregularidade apurada pela fiscalização, foi a saída, com isenção do IPI, nos anos de 2000 e 2001, de produtos indicados nas notas fiscais defls. 111 a 166, como sendo a titulo de "bonificação" ou "livre de débito". Entendeu a fiscalização que a 4 - Processo n° : 10909.001163/2003-91 Acórdão n° : 301-32.142 expressão "bonificação" serviria para remessa de produtos aos clientes a título de "distribuição gratuita" e que não se enquadraria na hipótese do art. 48, III, alínea "b" do RIPI198, já que os produtos enviados saíam com suas embalagens usuais e não nas condições previstas para a saída com isenção. Foi elaborada a planilha de fl. 960, contendo a relação das notas fiscais emitidas como sendo "bonificação", cujos montantes constam da folha de continuação do Auto de Infração de fls. 989/990, com enquadramento legal nos arts. 32, inciso II, 48, inciso III, 109, 110, inciso I, alínea "b" e inciso II, alínea "c", 114 e parágrafo único, 117, 118, inciso II, 182, 183, inciso IV e 185, inciso III do Decreto, n° 2.637, de 1998 (RIPI/98). Produtos saídos com isenção para a Zona Franca de Manaus 3. Finalmente, foi identificado que o contribuinte promoveu a saída de seus produtos para a Zona Franca de Manaus e Amazónia • Ocidental, mais especificamente para os Estados do Amazonas, Acre e Rondônia, com isenção do imposto e sem a comprovação de que as mercadorias tenham entrado naquelas áreas que gozam de beneficios fiscais. A título de exemplo anexa cópias das notas fiscais, defls. 167 a 178, apura e tributa os montantes saídos nessas condições, nos anos de 2001 e 2002, conforme planilhas, de fls. 961/962, e folha de continuação do Auto de Infração de fls. 991/992, com enquadramento legal nos arts. 32, inciso II, 48, inciso HI, 109, 110, inciso I, alínea "b" e inciso II, alínea "c", 114 e • parágrafo único, 117, 118, inciso II, 182, 183, inciso IV e 185, inciso III do Decreto, n°2.637, de 1998 (RIPI/98). Auto de Infração complementar 4. Esta 3. Turma da DRFJ em Porto Alegre — RS, ao apreciar os elementos constantes do processo, identificou que o Auditor-Fiscal autuante teria incorrido em erro ao efetuar o lançamento do crédito • tributário, pois deixou de lançar a multa de oficio sobre os valores de imposto com cobertura de crédito e concedeu ao contribuinte um crédito de IPI no montante de 10% sobre o valor da mão-de-obra cobrada pelo executor da encomenda. Assim, foi aprovada, em julgamento, a Resolução DRJ/POA n° 01, de 15 de abril de 2004, fls.1034 a 1036, que propôs a remessa do processo a Delegacia da Receita Federal de origem, para que fosse revisto o procedimento adotado e, sendo o caso, promovesse o lançamento do imposto e penalidades, mediante Auto de Infração complementar. 4.1 O Auditor-Fiscal autuante acatou as considerações levantadas por esta DRFJ e procedeu ao lançamento, mediante Auto de Infração complementar, adotando as seguintes alterações: a) deixou de conceder o crédito do imposto no montante de 10% sobre o valor da mão-de-obra cobrada pelo executor da encomenda, no período de março de 2000 a dezembro de 2002, reconstituindo o débito do IPI relativo a mão-de-obra,‘ ts(-- Processo n° : 10909.001163/2003-91 Acórdão n° : 301-32.142 conforme planilhas de fls. 1175 a 1182, no montante de R$ 556.020,13; b) aplicou o percentual da multa de oficio de 75% sobre o valor do imposto com cobertura de crédito de R$ 1.750.362,86, fl. 1182, acarretando um valor de multa complementar de R$ 1.312.771,99, anteriormente não lançado; 4.2 Os valores acima encontram-se no Auto de Infração complementar lançados pela fiscalização, no montante de R$ 2.556.559,17, atualizado até 30/04/2004, que constam de demonstrativos e das folhas de continuação do Auto de Infração, fls. 1183 a 1218, com enquadramento legal nos arts. 9°, incisos Ia VIII, 23, inciso II, 32, inciso II, 109, 110, inciso I, alínea "h" e inciso II, alinea "c", 114, 118, inciso II, 182 e 183, inciso IV e 185, inciso III do Decreto n° 2.637, de 1998 (RIPI/98) e também do art. 9°, inciso I • a X 24, inciso II, 122, 123, inciso I, alínea "b" e inciso II, alínea "c", 131, inciso II, 199, 200, inciso IV, 202, inciso HL do Decreto n° 4.544, de 2002 (RIPI/02). A multa de oficio teve o enquadramento no art. 80, inciso I, da Lei n°4.502, de 1964, com a redação dada pelo art. 45 da Lei n" 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (art. 461, Ido RIPI/98). 5. Por considerar que os fatos e condutas descritos no item 1.1 acima, configurariam, em tese, tipos penais previstos nos artigos 1° e 2° da Lei n.° £137, de 27 de dezembro de 1990, foi elaborado processo de Representação Fiscal para Fins Penais de n° 10909.001164/2003-35, que se encontra apensado ao presente processo. 6. O contribuinte, apresentou tempestivamente as suas defesas, através de arrazoado, de fls. 1009 a 1018, subscrito por seu sócio, fls. 12 a 26, impugnando integralmente o lançamento do IPI e acréscimos legais, formalizado através do primeiro Auto de • Infração e seus anexos e, posteriormente, através de arrazoado de fls. 1222 a 1230, subscrito por procurador, fls. 1245/1246, impugnando integralmente o segundo lançamento, consubstanciado em Auto de Infração complementar, de fls. 1212 a 1218, pelas razões abaixo sintetizadas. Vendas de produtos sem o lançamento do IPI - Classificação fiscal 7. O impugnante não traça maiores considerações a respeito dos motivos que o levaram a promover a venda de produtos sujeitos à incidência do IN, sem o respectivo lançamento do imposto. Cita a existência de um processo de consulta de n° 10909.000347/98-97, de uma empresa do "grupo Quimivale", declarada ineficaz pela Receita Federal, mas não menciona maiores detalhes. Se atém, na maior parte da impugnação, a discordar com a classificação adotada pelo Auditor-Fiscal autuante. Inicialmente o contribuinte alega a sua discordância com a classificação adotada pelo Auditor- 6 " Processo n° : 10909.001163/2003-91 Acórdão n° : 301-32.142 Fiscal no código 3402.20.00, embasado na "Solução de Divergência COA NA N°10, de 2002", já que essa decisão é restrita ao contribuinte que estava sob consulta, não tendo sido a mesma publicada, portanto, fora do conhecimento público. Alega também, cerceamento de defesa, já que não sabe qual o produto que foi efetivamente classificado na referida Solução de Divergência. Segundo o impugnante, dentro do capítulo 3402, existem inúmeros produtos que se diferenciam pela sua composição, finalidade e que podem ser ali classificados. Em vista desse fato, não entende como o Auditor-Fiscal chegou a conclusão que o produto "detergente em pó" poderia ser enquadrado naquela classificação. Cita como exemplo, a industrialização de produtos idênticos ao seu, efetuada pelas seguintes empresas: Diverseylever Brasil Ltda., nota fiscal n° 103.976, fl.1024, com classificação fiscal no código 3402.90.39 e alíquota do IPI de 5% e Dupar — Parizotto, Parizotto Ltda., nota • fiscal n °067022, fl. 1022, classificação fiscal no código 3402.90.19 e aliquota do IPI também de 5%. 7.1- Sustenta que o produto industrializado pela empresa, denominado "detergente em pó", é classificado na posição 3402.1 — Agentes orgânicos de superfície, mesmo acondicionados para venda a retalho, cuja matéria prima ativa é "aniónica", portanto classificado no código 3402.11. No grupo dos aniónicos, o produto se classifica como "alquisulfato de sódio, secundário", código 3402.11.30, por ser um produto obtido pela composição de matérias primas sintéticas, para obtenção de preparações tensoativas, ou seja, preparações para lavagem ou limpeza e com alíquota do IPI de 5%. 7.2- Argumenta também que, caso o produto industrializado pela empresa não fosse "aniónico", não seria considerado detergente, porque lhe faltaria a função tensoativa, cuja principal função é a de lavar e limpar roupas. Anexa Declaração do Laboratório 11, Ecolyzer, fls. 1019/1020, cujo parágrafo final corrobora essa informação. Anexa também, Laudo da empresa Deten Química, fl. 1021, onde se constatou que no produto analisado "detergente em pó", há a presença de matéria-prima "aniânica", com 96% de especificação. 7.3- Mediante as informações técnicas acima prestadas, o impugnante conclui que o produto por ele industrializado é "aniónico" e que, portanto, está classificado no grupo 3402.11, com alíquota de 5%, e não no grupo 3402.20, com aliquota de 10%, como pretende o Auditor-Fiscal autuante. Créditos dos insumos 8. Prossegue a sua defesa manifestando sua inconformidade pelo fato de que a fiscalização não considerou integralmente os créditos do IPI quando da aquisição dos insumos para industrialização, pois não teriam sido escriturados em época própria. Alega que deixou de 7 Processo n° : 10909.001163/2003-91 Acórdão n° : 301-32.142 se creditar do IPI na entrada dos insumos porque não estava se debitando do imposto na saída. A manter esse procedimento estaria sendo lançado e cobrado o imposto em dobro ferindo o princípio da não-cumulatividade. Solicita que seja efetuada diligência para confirmar os créditos do IPI, nos anos de 1999 a 2002, não registrados à época da aquisição dos insumos e que equivalem ao montante de R$ 4.658.052,11 conforme discriminado a fl. 1014, em virtude da dificuldade da empresa em anexar todos os comprovantes que dão direito ao crédito. Produtos saídos com isenção a titulo de bonificação 9. Nesse aspecto, a empresa alega que deu saída de produtos com isenção, pois os mesmos não tinham valor económico, servindo apenas como apresentação do produto nas grandes lojas de varejo instaladas no país. O valor atribuído nas notas fiscais a esses • produtos, serviram apenas de base para o estorno dos créditos fiscais gerados pela entrada de insumos. Menciona um equívoco cometido pela Auditor-Fiscal ao efetuar o lançamento do IPI da nota fiscal de n°2572, fl. 1025/1026, que teria sido cancelada. Produtos saídos com isenção para a Zona Franca de Manaus 10.Afirma que efetivamente realizou vendas para a Zona Franca de Manaus e Amazónia Ocidental e menciona que anexa documentos emitidos pela SUFRAMA, para comprovação. No entanto, não foi localizado nenhum desses documentos no presente processo. 11.Finaliza a primeira peça impugnatória, solicitando a realização de diligência para reconstituição dos créditos do IPI na aquisição de insumos a que tem direito e o cancelamento das exigências fiscais indevidas, formalizadas no Auto de Infração. Auto de Infração complementar 12. O contribuinte tomou ciência do novo lançamento e, 110 tempestivamente, apresentou impugnação contra o Auto de Infração complementar, fls. 1222 a 1230, alegando basicamente: a) que pela sistemática da não-cumulatividade do IPI, a mão-de- obra utilizada na industrialização por encomenda, dá direito ao respectivo crédito imposto, independente de estar ou não lançado nas notas fiscais de retorno da industrialização; b) no que tange a aplicação da multa de 75% incidente sobre o valor do imposto com cobertura de crédito, alega que a penalidade tributária deve ser aplicada apenas sobre o valor do tributo devido e não sobre o total que deixou de ser lançado nas notas fiscais o que ocasiona um efeito confiscatório da maneira como foi aplicada. c) transcreve doutrina que trata de ambos os casos; É o relatório." Processo n° : 10909.001163/2003-91 Acórdão n° : 301-32.142 A decisão de primeira instância foi consubstanciada no Acórdão DRJ/POA ri 4.216, de 12/8/2004, que manteve a exigência do crédito tributário formalizado no auto de infração e foi ementado nos seguintes termos: "Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 10/03/2000 a 31/12/2002 Ementa: CLASSIFICAÇÃO FISCAL. Preparações para limpeza (detergente em pó), acondicionadas para venda a retalho, classificam-se no código 3402.20.00 das TIPIs de 1996 e de 2001, com alíquota de 10%. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA. Indefere-se o pedido de diligência quando não expostos os motivos que justifiquem os 411 exames desejados. Providência desnecessária à solução da lide. SAÍDAS COM ISENÇÃO DO fF1. Somente terão isenção do IPI, os produtos saídos que tiverem a indicação no seu envoltório da expressão "Amostra Grátis" e se a quantidade não exceder a vinte por cento da menor embalagem para venda ao consumidor. REMESSAS PARA A ZONA FRANCA DE MANAUS E AMAZÔNIA OCIDENTAL. Somente tem isenção do IPI se for comprovada, através da SUFRAMA, a entrada dos produtos nessas áreas. CRÉDITOS BÁSICOS DO In Não dá direito ao crédito do IPI a mão-de-obra cobrada na industrialização por encomenda, se não destacado o valor do imposto no retorno ao encomendante. MULTA DE 75%. CABIMENTO. É cabível a aplicação da multa de 75% sobre o valor do imposto que deixou de ser destacado em 110 nota fiscal, devidamente fundamentada, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal, por não se revestir das características de tributo. Lançamento Procedente" A decisão recorrida indeferiu, em preliminar, o pedido de diligência requerido pela interessada, entendendo que ao invés de pedir diligência para confirmar créditos, deveria apresentar os referidos créditos com perfeita indicação de suas origens, bem como valores e períodos de apuração, para a devida avaliação e possível aceitação. De outra parte, entendeu-se desnecessária a diligência e sem prejuízo para a requerente. No mérito, a decisão concluiu pela correção da fiscalização ao classificar o produto "detergente em pó" no código 3402.20.00, tendo em vista que a ficha técnica do produto, apresentada pela autuada, denota que se trata de uma preparação que, vendida a retalho, se enquadra perfeitamente no código citado. Além 9 V‘).- . . Processo n" : 10909.001163/2003-91 Acórdão n" : 301-32.142 disso, fundamentou-se na Solução de Divergência Coaria n 2 10/2002, que adotou a mesma classificação tarifária. No que respeita aos produtos saídos com isenção do IPI a título de bonificação, negou-se tal beneficio por força do disposto no art. 48, III, do RIM/1998, tendo em vista que os produtos saíam do estabelecimento industrial em suas embalagens normais, sem atender às condições de "amostra" para o gozo de isenção. Já no tocante aos produtos saídos para a Zona Franca de Manaus e Amazônia Ocidental negou-se o beneficio isencional em vista de que não foram apresentadas provas da entrada dos produtos naquelas áreas. A interessada recorre às fls. 1.269/1.276, alegando que: •• a classificação fiscal que melhor se aplica ao produto é a do código 3402.11.30 (Agente orgânico de superfície, mesmo acondicionados para venda a retalho, Aniônico, Alquilsulfonato de sódio, secundário), ou do código 3402.90.19 (Outras, outras), ou do código 3402.90.39 (Preparações para lavagem (detergente) outras), notadamente pelo que se pode extrair das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado e das notas do Capítulo 34, no qual está inserido o detergente em pó, que prevê a aplicação de uma alíquota de 5% de IPI; • demonstrou através dos documentos juntados aos autos, especialmente pelas análises laboratoriais, que o seu produto trata-se de um agente orgânico de superfície, aniônico, alquilsulfonato de sódio, secundário, tendo em vista a composição do produto com 96% de matéria prima aniônica (relatório de análises JOB n2 165/03), com função tensoativa; • segundo se extrai da 3a Regra Geral de Intepretação do Sistema Harmonizado, letra "a", "a posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas", bem como da letra "h" que "classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar essa determinação". No • entanto não foi essa a interpretação dada na decisão recorrida. Primeiro porque não se levou em consideração o primeiro critério da especificidade; ficou demonstrado que o detergente em pó da recorrente é especificamente um agente orgânico de superficie aniônico, alquilsulfonato de sódio, secundário, o que a toda evidência prevalece sobre "preparações acondicionadas para venda a retalho", classificação genérica, adotada na decisão. Segundo porque a matéria que confere característica essencial ao detergente em pó é ele ser um produto aniônico, logo, deve-se adotar a posição perseguida; • restou afirmado que a classificação no grupo 3402.1 apenas se aplica aos produtos "puros", razão pela qual questiona qual o dispositivo legal ou regra que se apegou a DRJ para fazer tal afirmação; • não há que se falar na aplicação da Solução de Divergência Coam n2 10/2002, porque ela não está a se referir aos produtos da recorrente, com especificações químicas e técnicas determinadas e que se diferenciam de todos os demais. A respeito, alega que outras empresas do ramo adotam classificação diversa da prevista no ato da Coana. Aduz que o Terceiro Conselho de Contribuintes já decidiu em situação análoga, conforme acórdãos que indica, e que, no mínimo, no to Processo n° : 10909.001163/2003-91 Acórdão n° : 301-32.142 caso dos autos, há que prevalecer o beneficio da dúvida em favor do contribuinte, conforme disposto no art. 112 do CTN; • não pode concordar com a decisão de manter a multa de 75% sobre o imposto que deixou de ser destacado em nota fiscal, ao invés de aplicar o referido percentual sobre o imposto efetivamente devido; que a multa sobre os valores não destacados fere o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade, do direito de propriedade, da capacidade contributiva e, porque não, do não-confisco. Entende que a aplicação de penalidade que não seja proporcional ao valor do tributo devido colide com os mais basilares princípios de direito comum e que aplicar a previsão constante do art. 461 do RIPI/98 é não atribuir interpretação lógica e adequada à legislação tributária, notadamente pelo que está disposto no art. 112, I, do CTN. Aduz que nesse ponto a decisão recorrida está a merecer reforma, para aplicar a multa sobre o valor do imposto devido e não sobre o valor não destacado na nota fiscal. Requer, ao final, que o recurso voluntário seja recebido para que lhe • seja dado integral provimento, reformando-se a decisão recorrida. it • É o relatório. • I Processo n° : 10909.001163/2003-91 Acórdão n° : 301-32.142 VOTO Conselheiro José Luiz Novo Rossari, Relator Competência do Terceiro Conselho de Contribuintes O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que, no que respeita à matéria de competência deste Colegiado, dele tomo conhecimento. Verifica-se que constam no processo lides sobre a classificação fiscal de mercadorias, remessa de produtos para a Zona Franca de Manaus (ZFM) e áreas da Amazônia Ocidental, saídas "bonificadas" de produtos e utilização de créditos de IPI. • Dessarte, caberia ser examinadas tão-somente as matérias pertinentes à classificação fiscal e à remessa de produtos tidos como saídos para a Zona Franca de Manaus e áreas da Amazônia Ocidental, por estarem compreendidas na competência deste Conselho, conforme expressamente indicado no art. 9 2, inciso XVI, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, constante do Anexo II da Portaria MF n2 55/1998. No entanto, verifica-se da peça recursal que a exigência fiscal mantida na decisão recorrida, pertinente à remessa de produtos para a Zona Franca de Manaus e áreas da Amazônia Ocidental, não foi objeto de recurso e nem ao menos foi objeto de citação, tendo o recurso versado tão-somente sobre classificação fiscal e sobre a cominação da multa sobre os valores de IPI não destacados em nota fiscal. O art. 92 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes estabelece a competência deste Conselho para julgar os recursos voluntários sobre a • aplicação da legislação, o que implica ocorrer a existência efetiva de recurso sobre matéria objeto de lide. De outra parte, o art. 17 do Decreto n 2 70.235/72 determina seja considerada não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Em vista dos fatos e da legislação aplicável à espécie, entendo que no tocante a esse tópico (remessas para a ZFM e Amazônia Ocidental) há que se concluir pela definitividade da exigência fiscal e pela preservação da decisão recorrida, tendo em vista que a inexistência de recurso implica a aceitação da autuada quanto ao decidido no julgamento de primeira instância administrativa. Classificação fiscal do produto Discute-se a classificação fiscal do produto "detergente em pó", o qual a recorrente entende deva ser classificado no código 3402.11.30 (Agentes orgânicos de superfície, mesmo acondicionados para venda a retalho — Aniânicos - Alguilsulfonato de sódio, secundário), ou no código 3402.90.19 (Outras — Misturas entre si de agentes de superfície orgânicos — Outras), ou ainda no código 3402.90.39 (Preparações para lavagem (detergentes) - Outras), enquanto que a fiscalização 12 kfre Processo n° : 10909.001163/2003-91 Acórdão n° : 301-32.142 exigiu os tributos com base na alíquota correspondente ao código 3402.20.00, próprio para "Preparações acondicionadas para venda a retalho". A recorrente alega que o seu produto é um agente orgânico de superfície, aniônico, dizendo tratar-se de alquilsulfonato de sódio, secundário, e apresenta em sua defesa o Relatório de Análises JOB n 2 165/03 (fl. 1.021), emitido pela empresa Saybolt Concremat Inspeções Técnicas Ltda., que indica para o produto analisado a presença de um mínimo de 96,5 de matéria ativa aniônica. Verifica-se, no entanto, que o referido relatório diz respeito a laudo elaborado para a empresa DETEN QUÍMICA S/A. e se refere ao produto "DetenLAS320 — Ácido Linear Alquilbenzeno Sulfônico", que não tem qualquer relação com o produto fabricado pela recorrente, razão pela qual tal laudo não tem validade para o exame da lide. Já a declaração de fls. 1.019/1.020 fornecida por Laboratórios • Ecolyzer Ltda., relativa ao produto da recorrente "Detergente em Pó Convencional", apenas identifica-o como detergente em pó, e não sabão, e indica o teor de tensoativo aniônico (valor médio) de 6,0, bem como, em função desse teor, confirma a presença da quantidade correta de ácido sulfônico em sua formulação, declarando que para classificar um produto como detergente este deve possuir em sua formulação um tensoativo aniônico. Verifico que em decorrência da intimação constante do Termo de Solicitação de Esclarecimentos de fls. 57/58, consta declaração da própria empresa à fl. 64 dos autos, na qual é indicada para o detergente de marca "Convencional" a seguinte composição química: Água/Blend 4,00 Ácido sulfônico 6,20 Silicato de Sódio 4,00 Carbonato de sódio leve 28,10 Sulfato de Sódio 28,17 Dolomita 25,00 • Perfume 0,10 Tripoli Fosfato de Sódio 3,00 Soda 49% 1,43 100,00 A composição acima é clara no sentido de que o produto é uma mistura de vários elementos, tratando-se, assim, de uma preparação química, cuja finalidade, declarada pela recorrente, é de lavagem de roupas. Como é vendido a retalho, não há como ser classificado no código 3402.11.30 pretendido pela autuada, próprio de agente orgânico de superfície, pois não se trata apenas de um agente de superficie, e sim, de uma preparação. Da mesma forma, são inaplicáveis os códigos 3402.90.19 e 3402.90.39, visto que não dizem respeito a preparações acondicionadas para venda em retalhos. A recorrente alega que o seu produto tem como matéria prima ativa um agente aniônico — alquilsulfonato de sódio, secundário — e que, portanto, deveria ser classificado no código 3402.11.30 da TIPI. Entretanto, no caso em exame, não se 13 Processo n° : 10909.001163/2003-91 Acórdão n° : 301-32.142 trata apenas do referido agente aniônico, mas sim, de uma preparação acondicionada para venda a retalho, cuja classificação tem abrigo no código 3402.20.00 por se encontrar ali nominalmente citado. Essa classificação foi estabelecida para vigência desde 1911/1997 pela TIPI196 aprovada pelo art. 1 2 do Decreto n2 2.092/96, conforme art. 32 da mesma norma, com base na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), a qual passou a constituir a nova Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH). Importa aqui destacar, por oportuno e apenas para proporcionar o melhor entendimento a respeito da matéria, que sob a égide da TIPI188, que antecedeu a TIPI/96 acima citada, o produto era igualmente classificado na mesma subposição 3402.20, referente a "Preparações acondicionadas para venda a retalho", devendo apenas ser observado que à época havia a separação dessa subposição em item 01 para "Detergentes" e item 9900 para "Outras". Em decorrência da alteração da estrutura da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM), que passou a ser constituída pela própria Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), houve a eliminação de 2 dígitos, permanecendo no código 3402.20.00 todas as preparações acondicionadas para venda a retalho. A matéria foi, inclusive, objeto de apreciação específica na Solução de Divergência Coana ri2 10, de 2002, que considerou a orientação da 6" Regra Geral de Interpretação (RGI 68) para explicitar que, "a subposição 3402.20 é a mais adequada para receber as preparações acondicionadas para venda a retalho" referindo-se às preparações para limpeza de pisos e para lavagem de roupas ali examinadas e ao conceito de acondicionamento para venda a retalho contido nas NESH, vale dizer, "acondicionamento apto à venda direta aos consumidores". Destarte, as declarações juntadas pela recorrente, bem como a presença de um tensoativo aniônico, não alteram a classificação do produto adotada pela fiscalização, sendo inaplicáveis à espécie as Regras 3 "a" e "h" que alega. • Na hipótese, as Regras aplicáveis para a classificação do produto em exame são as RGI l' (texto da posição 3402), RGI 6 (texto da subposição 3402.20) e RGC-1, para classificar o produto detergente em pó no código 3402.20.00 da TIPI. Descabido, portanto, cogitar-se de eventual beneficio da dúvida para dar razão às razões de recurso, como requerido. A matéria em exame não comporta qualquer dúvida, visto que o produto tem classificação pacífica no código eleito pela ação fiscal. Finalmente, cabe observar que o fato de outras empresas eventualmente adotarem classificação fiscal diversa para produtos similares não diz respeito à matéria aqui discutida. Discute-se o fato concreto da autuação feita pela fiscalização no tocante a determinado produto da empresa, devendo cada estabelecimento industrial ou equiparado responder pelos seus atos e não se pautar por procedimentos adotados por outras pessoas jurídicas, as quais são também responsáveis pelas suas ações e respectivas repercussões fiscais. Cb. 14 Processo n° : 10909.001163/2003-91 Acórdão n° : 301-32.142 Multas de oficio Estariam sob exame neste tópico, em decorrência de atribuição regimental deste Conselho, apenas as multas de oficio de 75% cabíveis sobre o valor do IPI devido: a) nas saídas de produtos com classificação fiscal incorreta e, b) nas saldas de produtos destinados à Zona Franca de Manaus e Amazônia Ocidental, constantes do auto de infração original, às fls. 984/992. • No entanto, essas multas não foram objeto de recurso, nem ao menos citadas na peça recursal, a qual se ateve exclusivamente a questionar a cominação da multa exigida no auto de infração complementar de fls. 1.212/1.218, sobre os valores constantes das notas fiscais, por falta de destaque do IPI, sem considerar os créditos que existiriam em favor da autuada nos períodos correspondentes de apuração do imposto, matéria de competência do Segundo Conselho de Contribuintes, conforme se ratificará ao final deste voto. • Assim, no tocante a esse tópico, também há que se concluir pela definitividade da exigência fiscal e pela preservação da decisão recorrida, tendo em vista que a inexistência de recurso implica a aceitação da autuada no que respeita ao decidido no julgamento de primeira instância administrativa. Diante das razões expostas, voto no sentido de que: I - seja negado provimento ao recurso no que respeita à exigência do IPI cujas saídas foram efetuadas com classificação incorreta, objeto do auto de infração original; II - seja declarada definitiva a decisão de primeira instância no que se refere ao IPI incidente sobre as saídas de produtos destinados à Zona Franca de Manaus e Amazônia Ocidental, e às multas de oficio cominada sobre o IPI incidente sobre essa parcela e sobre a decorrente de classificação incorreta acima citada, constantes do auto de infração original, em virtude de a peça recursal ter silenciado no tocante a essas matérias; e III - seja declinada a competência em favor do Segundo Conselho de Contribuintes no que respeita às demais exigências fiscais, por tratar-se de matéria de sua atribuição regimental, aqui compreendidas: a) o IPI incidente nas saídas com isenção referente a amostras grátis (saídas "bonificadas") e multa de oficio, constantes do auto de infração original; e b) o IPI decorrente dos valores de mão-de-obra cobrada pelo executor da encomenda, antes excluído, e respectiva multa de oficio, bem assim a multa de oficio sobre o IPI não lançado nas notas fiscais, por existência de cobertura de crédito à época, parcelas essas que compõem integralmente o auto de infração complementar. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2005 en-e" JCSÉ LUIZ..40V° ROSSARI - Relator 15 Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.000049/2001-12
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Constatado nos autos que a fiscalização disponibilizou ao contribuinte os elementos de prova das infrações tributadas (extratos bancários) os quais foram fornecidos pelo próprio autuado, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL - SIGILO BANCÁRIO - EXTRATOS FORNECIDOS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. Não há violação de sigilo bancário quando os extratos são fornecidos pelo próprio contribuinte no curso da ação fiscal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PORTARIA SRF Nº 1.265/99. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE - O MPF constitui-se em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. A eventual inobservância da norma infralegal não pode gerar nulidades, tampouco deslocar a data do inicio do procedimento fiscal no âmbito do processo administrativo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - ARTIGO 42 DA LEI 9.430/1996 - Caracterizam omissão de rendimentos valores creditados em conta bancária mantida junto a instituição financeira, remanescentes de comprovação, mesmo após o contribuinte ou seu representante, ter sido regularmente intimado. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-48.235
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de cerceamento do direito de defesa, de quebra do sigilo bancário e de nulidade do lançamento por vicio do MFP. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de erro no critério temporal em relação aos fatos geradores até novembro de cada ano-calendário, suscitada pelo Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que fica vencido e apresenta declaração de voto. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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I tral.. • MINISTÉRIO DA FAZENDA • 44.' k‘-;:. 'ri' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-,'n ...0: ' ;;14t,bz :fr SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10930.000049/2001-12 Recurso n° 142.148 Voluntário Matéria IRPF - Exercícios: 1999 e 2000 Acórdão n° 102-48.235 Sessão de 28 de fevereiro de 2007 Recorrente VANDOCIR JOSÉ DOS SANTOS Recorrida 4' TURMA/DRJ-CURITIBMPR Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1998, 1999 Ementa: NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Constatado nos autos que a fiscalização disponibilizou ao contribuinte os elementos de prova das infrações tributadas (extratos bancários) os quais foram fornecidos pelo próprio autuado, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL - SIGILO BANCÁRIO - EXTRATOS FORNECIDOS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. Não há violação de sigilo bancário quando os extratos são fornecidos pelo próprio contribuinte no curso da ação fiscal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PORTARIA SRF N° 1.265/99. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE - O MPF constitui-se em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. A eventual inobservância da norma infralegal não pode gerar nulidades, tampouco deslocar a data do inicio do procedimento fiscal no âmbito do processo administrativo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - ARTIGO 42 DA LEI 9.430/1996 - Caracterizam omissão de rendimentos valores creditados em conta bancária mantida junto a instituição financeira, remanescentes de comprovação, mesmo após o contribuinte ou seu representante, ter sido regularmente intimado. 051 Preliminares rejeitadas. 747 Recurso negado. 'a ' CCOI/CO2 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de cerceamento do direito de defesa, de quebra do sigilo bancário e de nulidade do lançamento por vicio do MFP. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de erro no critério temporal em relação aos fatos geradores até novembro de cada ano-calendário, suscitada pelo Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que fica vencido e apresenta declaração de voto. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 44t6a4--ecart2. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO Presidente ANTONIO JOS PRAGA DE SOUZA Relator FORMALIZADO EM: 13 ,0 IAM 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. SI 1 Processo n.° 10930.000049/2001-12 CO31/CO2 Acórdão n.° 10248.235 Fls. 3 Relatório VANDOCIR JOSÉ DOS SANTOS recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 41 TURMA/DRJ-CURITIBA/PR, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto n°70.235 de 1972 (PAF). Em razão de sua pertinência, peço vênia para adotar e transcrever o relatório da decisão recorrida (verbis): "Trata o presente processo de exigência de Imposto de Renda Pessoa Física — 1RPF formalizada por meio do auto de infração de fls. 220/226, no valor de R$ 111.802,93 de imposto, R$ 83.852,19 de multa de oficio e acréscimos legais. A autuação se deu em virtude da constatação de omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósitos e investimento, mantida em instituição financeira, nos anos-calendário de 1998 e 1999, nos valores respectivos de R$ 241.343,00 e R$ 196.631,34, cuja origem dos recursos utilizados nas operações não foram justificados, tendo como enquadramento legal o art. 42 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 4° da Lei n°9.481, de 13 de agosto de 1997, e art. 21 da Lei n°9.532, de 10 de dezembro de 1997. Regularmente cientificado do lançamento em 04/11/2003 (fl. 228), o interessado ingressou com a impugnação de fls. 235/258, em 29/12/2003, argumentando, inicialmente, que a autuação teve como único e exclusivo fundamento a suposta omissão de rendimentos com base em um somatório de depósitos bancários e que o procedimento adotado foi sumário e simplório: de posse dos extratos bancários, foi elaborada uma lista de depósitos ou créditos, intimando-o a comprovar a origem mediante documentação hábil e idônea e, não considerando satisfeitas as manifestações, lançou o imposto sobre esse somatório de valores, presumindo que todos os depósitos ou créditos bancários constituem rendimentos omitidos à tributação. Alegando cerceamento ao seu direito de defesa, aduz que as autoridades lançadoras, dentre outros atos reprováveis, impossibilitaram ao contribuinte a produção de provas necessárias para ilidir quaisquer presunções ou conclusões a favor do Fisco, bem como inverteram o ônus da prova de forma absolutamente descabida e ilegal Diz que, apesar de suas contas bancárias terem sido, ilegalmente, devassadas pela autoridade lançadora, há no procedimento fiscal nítido (e ilegal) intuito de dificultar a sua defesa: não lhe foram fornecidas cópias dos extratos bancários, obtidos de forma ilícita e ao arrepio de todos os dispositivos legais pertinentes; a autoridade lançadora limitou-se a relacionar depósitos bancários em planilhas, informando o respectivo "número do documento"; e a simples aposição nos termos de intimação da informação "depósito em cheque — documento n°000000" ou "transferência entre agências" é, no mínimo, dificultar ao máximo para que a intimação não pudesse ser respondida ou mesmo a defesa na fase de impugnação. Entende que, se o depósito foi realizado em cheque, doc, transferências interbancárias, etc., a autoridade lançadora não só tinha a cópia dos documentos, como tinha o dever de intimar o emitente do cheque ou titular da conta de onde saiu a transferência para que o mesmo informasse a que titulo foi feita a operação, acreditando ser essa diligência imprescindível para a realização do lançamento de oficio. Alega que o simples fato de não terem sido sequer fornecidas as cópias necessárias para a verificação do procedimento adotado e da matéria tributável constitui causa para viciar a relação processual, citando o art. 5°, LV, da Constituição Federal. Referindo-se a irregularidades praticadas no curso dos trabalhos de fiscalização, ressalta que o procedimento fiscal foi iniciado há mais de três anos e tinha por objetivo a verificação, por Az • Processo n.° 10930.00004912001-12 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 4 amostragem, das obrigações fiscais. Diz que foi expedida uma primeira autuação, visando à tributação no ano-calendário de 1995, com base em depósitos bancários e, apesar disso, as autoridades lançadoras continuaram a promover a perseguição implacável contra a sua pessoa, levando a ação fiscal, indefinidamente, por mais de dois anos. Aduz que a partir da edição da Portaria n°1.265, de 22/11/1999, todos os procedimentos fiscais só podem ser executados mediante ordem especifica expedida por determinada autoridade administrativa denominada Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, que se classifica em fiscalização e diligência, procedimentos absolutamente distintos. Argumenta que, no caso, foi outorgado MPF para realizar uma fiscalização, mas não nos termos em que foi conduzido o procedimento fiscal, que foi prorrogado nada menos do que 36 vezes ao longo de três anos. Ao prorrogar indefinidamente os trabalhos fiscais, sem qualquer justificativa hábil, a fiscalização incorreu em desvio de poder que não lhes fora outorgado, sendo, portanto, absolutamente nulos os atos assim praticados, na forma prevista pelo art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972. Ressalta a relação processual desigual e medonha onde uma das partes tenha três anos para acusar, formular suas alegações e produzir todas as provas que bem entender, enquanto o impugnante tenha apenas 30 dias para se defender, protestar pela realização de perícias, diligéncias, juntar documentos, etc. No mérito, enfatiza que a polémica da tributação de depósitos bancários vem de muitas décadas e teve vários diplomas legais. Cita a Súmula n°182 do extinto Tribunal Federal de Recursos que considerou ilegítimo o lançamento do imposto sobre a renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários e o Decreto n°2.471, de 1988, que vedou expressamente tais procedimentos. Lembra que somente a partir da edição da Lei n°9.430, de 1996, é que passou a existir a previsão legal para a presunção que os recursos de origem não identificada sejam considerados como renda omitida. Afirma que essa presunção tem como pressuposto uma movimentação bancária incompatível com os rendimentos declarados e oferecidos à tributação, fato ignorado e sequer comentado pela autoridade lançadora. Indaga o motivo do lançamento, se não possui movimentação bancária incompatível com a sua renda declarada e não possui consumo de renda superior à declarada. Protesta pela posterior juntada de documentos que façam prova necessária da sua origem e licitude, pois é sabido que as pessoas fisicas não têm a obrigatoriedade de possuir contabilidade ou mesmo arquivos com cópias de cheques emitidos, depositados, sacados, etc. e requer seja realizada perícia contábil, a fim de que sejam identificados na relação de depósitos bancários quais foram feitos por meio de transferências interbancário, docs., cheques e em moeda corrente; se estão incluídas transferências entre contas de mesmo titular e/ou parentes de primeiro grau; se estão incluídas transferências oriundas da pessoa jurídica da qual é sócio; se a base de cálculo utilizada na autuação é obtida mediante simples somatório dos depósitos bancários; e identificar nas contas correntes o correspondente ao total dos rendimentos tributáveis, isentos e tributados de forma exclusiva/definitiva informados na declaração de rendimentos. Requer, ainda, seja realizada uma diligência junto às instituições financeiras para que sejam fornecidas as cópias dos documentos relativos a depósitos ou créditos bancários efetuados em cheque, doc ou transferências. Por fim, solicita o cancelamento da multa de ofício de 75% e dos juros de mora com base na taxa SELIC. " A DRJ proferiu em 11 de maio de 2004 o Acórdão n° 6.083 (fls. 261 e seguintes), que traz as seguintes ementas: "NULIDADE DO LANÇAMENTO. Descabe a pretensão de nulidade do lançamento, quando não se encontram nos autos as hipóteses trazidas pelo art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972: atos e termos lavrados por pessoa incompetente e despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Processo n.• 10930.00004912001-12 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 5 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁMOS. A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei n°9.430. de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. MULTA DE OFICIO. JUROS DE MORA. A exigência da multa de oficio e da utilização da taxa Selic como juros morató rios decorrem de expressa disposição legal. PEDIDO DE PERÍCIA. Somente deve ser acatado o pedido de perícia considerado imprescindível à solução do litígio, não sendo o caso de solicitação de realização de perícia para produzir provas, que caberiam ao autuado apresentar. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Aludida decisão foi cientificada em 2/06/2004, AR fl. 275. O recurso voluntário, interposto em 30/06/2004, fls. 276-301, apresenta as seguintes alegações (verbis): "G) 3—PRELIMINARMENTE: DO CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA IMPOSTO AO RECORRENTE Ao exame do mérito da presente autuação, entende o Recorrente que o seu constitucional direito de defesa restou cerceado pela exarcebada atuação fiscal ora impugnada, datíssima vénia. Até mesmo porque, a expedição das autuações efetivadas contra o Recorrente no procedimento fiscal aqui impugnado só o foram tiradas contra o recorrente com absoluto sacrifício do seu direito de defesa, por óbvio. Ignorou-se no curso dos trabalhos fiscais o seu direito de defesa impondo-lhe dificuldades intransponíveis de modo a cercear-lhe e impossibilitar-lhe o exercício da produção da prova cabal mesmo tendo sido pela fiscalização invertido o ónus real da prova. Destarte, não há como não anular o lançamento de oficio aqui impugnado. Senão vejamos: Apesar do fato de a movimentação bancária da conta corrente do recorrente ter sido, ilegalmente, devassada pela autoridade lançadora, há no presente procedimento fiscal nítido (e ilegal) intuito de dgicultar a defesa do Recorrente, bem como, para justificar a expedição de autuação absolutamente abusiva, veja-se: 'Durante os trabalhos fiscais desenvolvidos contra o Recorrente, em nenhum momento, foram fornecidas as cópias dos extraias bancários que, repita- se mais uma vez, obtidos deforma ilícita e ao arrepio de todos os dispositivos legais pertinentes.' No curso dos trabalhos de verificação, limitou-se apenas a autoridade lançadora a relacionar depósitos bancários em planilhas, informando o respectivo n° do documento' (o que também pode ser verificado no termo de constatação fiscal). Ora, como não foge ao conhecimento das autoridades fiscais, as pessoas físicas não possuem contabilidade, nem mesmo a obrigatoriedade de manter em arquivos cópias de todos extratos bancários mensais, cheques emitidos, documentos de transferência, etc, das suas contas correntes. Por essa razão, é imprescindível, ou melhor, no mínimo para que o contribuinte possa verificar as informações que estão sendo objeto de verificação por parte da autoridade lançadora, que lhe sejam fornecidas cópias dos extratos bancários. ' 1 se Processo n.° 10930.000049/2001-12 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 6 Ademais, a simples aposição nos termos de intimação da informação 'depósi o em cheque - documento n° 000000' ou 'transferência entre agências' é, no mínimo, dificultar ao máximo para que a intimação não possa ser respondida ou mesmo a defesa do contribuinte na fase de impugnação. Ora, se o depósito foi realizado em cheque, doe., transferéncias interbancárias, etc., ao devassar a conta corrente do Recorrente a autoridade lançadora não só tinha a cópia dos documentos, como tinha o dever de intimar o emitente do cheque ou o titular da conta de onde saiu a transferência para que o mesmo informasse a que título foi feita a operação. Decididamente, não se acredita que a autoridade lançadora não saiba que essa diligência é imprescindível para a realização do lançamento de ofício, bem como, que devem ser fornecidas as cópias dos documentos para assegurar ao contribuinte o seu absoluto direito de defesa. Para corroborar todo esse procedimento abusivo, releva notar o fato de que, ainda que não tivessem sido fornecidas as cópias durante a fase de verificação, também não o foi quando da ciência da autuação ora impugnada. Ora, ao se ver diante de uma autuação que está fundada em informações bancárias e documentos (os quais não tem acesso nem lhe foram franqueados), pretendendo a cobrança de tributo, multas e juros, como pode o Recorrente, no mínimo, verificar a correição dos trabalhos fiscais elou a legalidade do procedimento que está contra ela sendo promovido, sem ao menos ter acesso aos documentos (tais como extratos bancários)! É inquestionável que o simples fato de não terem sido sequer fornecidas as cópias necessárias para a verificação do procedimento adotado e da matéria tributável apurada na autuação, que esse fato constitui causa para viciar a relação processual. Isto porque, a Constituição Federal de 1988 prevê expressamente, como forma de garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos deste País que: (.) Em verdade, a segurança constitucionalmente prevista, visa resguardar os indivíduos das arbitrariedades praticadas pelas autoridades que, por maior que selam os seus propósitos, hão de submeter-se sempre ao império da lei aliás, diga-se de passagem, &morada em relação ao procedimento de quebra do sigilo bancário do Recorrente e quanto ao fato de assegurar ao cidadão a possibilidade de se opor aos fatos descritos e apurados pela autoridade lançadora. Se assim não fosse bastaria, como no presente caso, o simples capricho ou vontade de determinada autoridade administrativa para que, utilizando-se da máquina estatal, pudesse prejudicar a quem bem entendesse, confiscando-lhe bens, aplicando multas, expedindo autuações milionárias lastreadas em prejuízo do direito de defesa, e até mesmo, suspendendo ou restringindo garantias individuais inalienáveis previstas na Constituição Federal de 1988. Para que isso não aconteça, a Constituição Federal de 1988 traz no seu bojo, um principio conhecido como 'chie process of law'. Em decorrência desse princípio, considerando que o Estado se auto-limita pela ordem jurídica vigente, da qual a CF/88 é regra matriz, forçoso é concluir que a Administração Pública se subordina por igual e inteiramente ao princípio da legalidade, impondo-se a subserviência aos direitos fundamentais acima transcritos. Diante da leitura da autuação verifica-se que o ora Recorrente foi autuado e está sendo acusado de ter omitido rendimentos à tributação, !astreado em extratos bancários e documentos, sem que sequer lhe fossem fornecidos os mínimos elementos necessários até mesmo para a verificação da procedência, ou não, dos fatos que lhes são imputados e a sua correspondência com os dispositivos legais capitulados. (.) Também é de se indagar o porquê de não estarem sendo fornecidas as cópias dos documentos e/ou extratos bancários necessários para assegurar o direito de defesa do Recorrente que, repita-se, encontram-se disponíveis somente à Secretaria da Receita Federal? 1197 Processo n.° 10930.000049/2001-12 CCM i/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 7 Também é de se ressaltar que durante o procedimento fiscal o ora Recorrente sempre apresentou as justificativas necessárias para o atendimento de todas as intimações, obviamente na medida em que detinha informações ou que conseguia produzir junto a terceiros, algumas vezes simplesmente, sumária e injustijicadamente, ignoradas pela autoridade lançadora. Ora, como o Recorrente poderia produzir no bojo da impugnação as provas (ou contraprovas) necessárias para a sua defesa, ou mesmo, simplesmente verificar as acusacões que estão lhe sendo imputadas na autuacão se não possui acesso aos elementos e documentos que deram suporte à mesma? O Recorrente deixará a resposta a esta indagação a V.Exa, na certeza que é evidente e cristalino o cerceamento do direito de defesa que vem lhe sendo imposto e, portanto, a nulidade da relação processual instaurada nos presentes autos. Pelos fatos descritos acima e, considerando tudo mais que dos autos consta, a outra conclusão não se chega senão pela decretação de nulidade do procedimento verberado por mamfesto cerceamento do direito de defesa imposto ao Recorrente. 4—DAS IRREGULARIDADES PRATICADAS NO CURSO DOS TRABALHOS DE FISCALIZA CÃO Ainda que a exigência fiscal em questão não fosse absolutamente nula de pleno direito, pelas razões expostas acima, o que só se admite por necessidade de argumentação, ainda assim, há evidentes vícios no procedimento fiscal promovido contra o ora Recorrente. Conforme se vê na leitura do Termo de Constatação Fiscal anexo à autuação ora impugnada, o procedimento fiscal que culminou com a lavratura da presente autuação foi iniciado há mais de três anos passados (item I do referido termo) e tinha por objetivo a vercação, por 'amostragem', das obrigações fiscais. Foi expedida uma primeira autuação, visando a tributação do ano calendário de 1995, com base em depósitos bancários, que formou o processo administrativo n° 10930-001.129/2001-87, lançamento que foi devidamente bnpugnado. Apesar de ter sido efetuado o lançamento, as autoridades lançadoras continuaram a promover a perseguição implacável contra o Recorrente, levando a ação fiscal, indefinidamente, por mais 02 (dois) anos. Ao final de dois anos, não mais para a surpresa do Recorrente, foi expedida outra autuação, de idênticos fundamentos daquela expedida em 2001, também visando a tributação de depósitos ou créditos bancários. Independente do descabimento desse procedimento, o que será demonstrado pelo Recorrente no momento oportuno, abaixo, há neste procedimento de fiscalização interminável um evidente vicio como se demonstrará a seguir. Preliminarmente o Recorrente ressalta a V.a° que o presente procedimento fiscal está eivado de vícios, pela inequívoca desobediência do Autuante ao procedimento de fiscalização e cobrança do imposto previstos no Regulamento do Imposto sobre a Renda e na Portaria do Secretário da Receita Federal n° 1.265, de 227 11/1999. Como é de notório conhecimento inclusive das autoridades fiscais incumbidas da tarefa de fiscalizar e lancar tributos, a partir da edição da Portaria n° 1.265, de 22 de novembro de 1999 todos os procedimentos fiscais só podem ser executados mediante ordem especifica expedida por determinada autoridade administrativa denominada Mandado de Procedimento Fiscal - MPF. frei" D. Processo n.° 10930.000049/2001-12 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 8 O artigo 2° da Portaria SRF ri° 1.265/99, assim dispõe sobre o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF: (.) Diante da leitura do diploma legal, supra, conclui-se que, sem o Mandado de Procedimento Fiscal, não é licito aos Auditores Fiscais da Receita Federal executar quaisquer procedimentos fiscais de fiscalização ou verificação de informações. Verifica-se ainda, que além da necessidade de outorga à autoridade lançadora de mandado de procedimento fiscal especifico para a execução dos trabalhos fiscais, existem dois tipos de MPF, o de Fiscalização e, o de Diligência. Com efeito, nos termos do artigo 3° da mencionada portaria entende-se por procedimento fiscal de fiscalização, "...os ações que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações tributárias, por parte do sujeito passivo, relativas a tributos e contribuições administrados pela SRF...' e procedimento fiscal de diligência ações destinadas a coletar informações ou outros elementos de interesse da administração tributária, inclusive para atender exigência de instrução processuais'. Além da impossibilidade de executar qualquer trabalho fiscal sem a obtenção de MPF, em segundo lugar, esses procedimentos fiscais podem ser classificados em i - fiscalizacão: U - diligência, que constituem procedimentos absolutamente distintos. Relativamente ao MPF - Diligência, o parágrafo 3° do artigo 7° da Portaria SRF n° 1. 265/99 determina que este deverá conter a descrição sumária das verificações a serem realizadas...' ou seja, que fatos ou documentos serão objeto de verificação no procedimento fiscat Conclui-se, portanto, que diligência é um procedimento fiscal e, fiscalização é outro, absolutamente diverso que com ele não se confunde. (.) A vista destas definições, jamais poderemos confundir uma diligência com o procedimento de fiscalização do cumprimento das obrigações tributárias ou vice versa. A hipótese cogitada nos presentes autos foi outorgado MPF para realizar uma fiscalização, mas não nos termos que foi conduzido o procedimento fiscal, que foi prorrogado, nada menos, do que 36 (trinta e seis) vezes, ao longo de três anos. Dessa forma, ao instaurar procedimento fiscal de fiscalização e prorrogar indefinidamente os trabalhos fiscais, sem qualquer justificativa hábil, e, principalmente, ao lavrar contra o Recorrente o auto de infração aqui impugnado, as Autuantes incorreram em desvio do poder que não lhes fora outorgado, nos termos da Portaria SRF n° 1.265/99, sendo portanto, absolutamente nulos todos os atos por elas praticados, na forma prevista pelo artigo 59 do Decreto n° 70.235/72, assim dispõe sobre os atos praticados por pessoa incompetente: (.) Em verdade, a Portaria SRF n° 1.265/99, nada mais visa do que resguardar os cidadãos das eventuais arbitrariedades que venham a ser praticadas pelas autoridades que POR MAIOR OUE SEJAM os SEUS PROPOSIMS, hão de submeter-se SEMPRE ao império da lei. Não se pretende nas presentes razões, sustentar que a Fiscalização não seja exercida, mas sim, que o procedimento fiscal seja instaurado e regularmente desenvolvido com a observância, principalmente, das normas editadas pela própria Administração Pública Federal! Ora, as normas acima invocadas são produtos da própria Administração Pública Federal, não havendo qualquer motivo razoável para que estas não sejam observadas. Até mesmo porque, vale a pena lembrar que os atos normativos silo sempre invocados pelas autoridades julgadoras para manter as exigências fiscais, segundo o determina o artigo 100, inciso 1, do C77V. Por que razão o mesmo entendimento não pode ser utilizado Pró-contribuinte'*? • Processo n.• 10930.000049/2001-12 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 9 A resposta a essa indagação, deixamos a V.EX's. Por outro lado, é de se ressaltar que os contribuintes, e investigados em geral, possuem prazos, em via de regra improrrogáveis, para se defender, para prestar esclarecimentos, para recorrer, para juntar documentos, para postular a produção de provas e contraprovas, etc. De igual modo se indaga, e o Fisco? Não está sujeito a nenhum prazo, nem mesmo obediência às normas editadas pelo seu próprio superior hierárquico para que os trabalhos sejam realizados de determinada forma e com a observância de um prazo razoável? Em uma relação processual, ou mesmo de investigação, em que a lei só vale para uma das partes, enquanto o seu adversário processual pode tudo, a qualquer tempo, e a qualquer título, jamais pode ser admitida como válida à luz do que dispõe a atual Constituição Federal de 1988. Pois bem, a prevalecer a vontade das autoridades lançadoras o procedimento fiscal jamais terá fim, jamais será encerrado, pois há muito já deixou de ser um procedimento para a verificação das obrigações fiscais para se tornar um modo de perseguição implacável contra o Recorrente. Decididamente quando o Sr. Secretário da Receita Federal editou a Portaria n° 1.265/99, certamente não pretendeu limitar ou impor cerceamentos aos trabalhos de fiscalização e arrecadação tributários, mas sim, impor limites aos seus agentes subordinados para que, a exemplo do presente caso, não transformem os trabalhos fiscais em meios para outros lavores que não aqueles institucionais da Secretaria da Receita Federal. É evidente que um procedimento fiscal que durou 03 (três) anos, prorrogados sem qualquer justificativa, nada menos do que 36 (trinta e seis) vezes está muito longe da regularidade e muito próximo da arbitrariedade. As irregularidades são tão grosseiras que saltam aos olhos de quem as vê, basta ler o Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal anexo à autuação aqui combatida. Não há dúvidas que quando da edição da Portaria n° 1.265/99, o Secretário da Receita Federal procurou, exatamente, evitar que o principal órgão arrecadador do Governo Federal fosse transformado no clã da perseguição e se prestasse a favores pessoais ou outros incompatíveis com os objetivos institucionais do órgão. A Secretaria da Receita Federal, jamais, teve outras competências ou atribuições que não fossem as de, fiscalizar e arrecadar os tributos federais, nem mesmo durante a parte mais negra da história das perseguições e de violações de direitos de nossa história. É neste contexto que devem ser interpretadas determinações expedidas pela Portaria SRF n° 1.265/99. (..) que se infere da leitura do termo de encerramento é que o órgão da Receita Federal em pauta não encaminhou documentos algum solicitado pelo contribuinte, sendo que lhe faculta a lei, encaminhá-los até pelo correio. Feitas mais essas observações e, considerando o que disPõe a legislação vigente em relação aos prazos para a conclusão e prorrogação dos trabalhos fiscais, a outra conclusão não se chega, senão pela decretação de insubsistência do lançamento ora impugnado. Mas, isto não é tudo, há mais! 5—NO MÉRITO Ainda que a exigência fiscal em questão não fosse nula de pleno direito, não estivesse eivada de vícios insanáveis, ainda sim, a pretensão fiscal contida nos presentes autos não poderia prosperar, vejamos. Processo n.° 10930.000049/2001-12 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 10 Em relação aos alegados rendimentos supostamente omitidos à tributação, cabem as seguintes considerações. A autuação visa a cobrança do imposto com base, exclusivamente, em um somatório de depósitos bancários considerados pela autoridade lançadora como de origem supostamente não comprovada. A polêmica da tributação de depósitos bancários quando caracterizados como omissão de rendimentos ou receitas, vem de muitas décadas e vários diplomas legais regularam a matéria. A pretensão de somar depósitos ou créditos bancários e sobre eles lançar imposto não é nenhuma novidade, bastando para repugnar a cobrança, a lição da Súmula n° 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos que possui a seguinte redação: 'É ilegítimo o lançamento do Imposto sobre a Renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários' Essa prática infelizmente comum de lançar imposto sobre a renda tendo como base exclusivamente um somatório de alguns depósitos ou créditos bancários, sempre foi absolutamente repudiada pelo Poder Judiciário, vindo a ser reprovada definitivamente pelo Poder Executivo Federal por meio do Decreto-lei n° 2.471188, que vedou expressamente tais procedimentos, determinando o cancelamento de todas as exigências fiscais assim embasadas. Dispõe peremptoriamente o artigo 9° do Decreto-lei n°2.471, de 01/09/1988: 'Art 9° Ficam cancelados. arquivando-se, conforme o caso, os respectivos processos administrativos, os débitos para com a Fazenda Nacional, inscritos ou não como Divida ativa da União, ajuizados ou não, que tenham origem na cobrança: (.) VII- do Imposto sobre a Renda arbitrado exclusivamente em valores de extraias ou de comprovantes de depósitos bancários.' O mencionado dispositivo legal teve origem em sucessivos e reiteradas decisões emanadas pelo Poder Judiciário na apreciação dessa modalidade de tributação, sempre em desfavor da União Federal. (..) A ordem de cancelamento emanada do Poder Executivo não teve portanto, sentido de dispensar do pagamento débitos já constituídos, o que implica em preexistência da culpa ou do débito, mas sim o sentido de extinguir todos os procedimentos em que tais cobranças, ileRitimas, estavam sendo levadas a efeito e determinar Que não mais assim fosse procedido. A crítica feita pelo Poder Judiciário é feita quanto ao procedimento da Fiscalização, como bem explicitou o Ministro Carlos Velloso, o depósito bancário constitui mero indício de prova e não, como na hipótese em exame, seu objetivo final. Segundo o entendimento da jurisprudência dos nossos tribunais Judiciais, do Primeiro Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais o simples somatório de depósitos bancários sem que estes estejam aliados a outros indícios não se prestam para provar a ocorrência do fato gerador do imposto sobre a renda. No caso em exame a Fiscalização jamais fornecerem ao Recorrente quaisquer documentos, no mínimo, para exercer a o seu sagrado direito de defesa nem mesmo procedeu a quaisquer exames, limitando-se a somar depósitos bancários e rotulá-los de sem origem ou incomprovados e, portanto, omitidos à tributação. Em que pese inexistir o pressuposto para a quebra de sigilo bancário, só foi apurado débito contra o Recorrente pelo fato da Fiscalização ter lançado o imposto tendo por base somatórios de depósitos ou créditos bancários. e • • Processo n.° 10930.000049/2001-12 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. II Entretanto, desde janeiro de 1997 a Lei n° 9.430, de 27/12/1996 assim dispõe: (.) Assim, o inciso VII, do referido Decreto-lei foi editado porque os contribuintes autuados, em massa, questionaram as exigências fiscais em razão do procedimento viciado adotado pelo Fisco. Dessa forma, diante de reiteradas decisões judiciais desfavoráveis à União Federal no que diz respeito a tributação de depósitos ou créditos bancários, o Governo Federal decidiu editar o Decreto-lei extinguindo os processos que objetivavam a cobrança de créditos tributários contrários às mencionadas decisões. Sem a edição do referido Decreto-lei, a Administração Pública persistiria a efetuar o lançamento do imposto sobre a renda tendo como base depósitos ou créditos bancários. Por conseguinte, a defesa destes lançamentos frente ao Poder Judiciário resultaria melancolicamente contrária aos interesses gerais e permanentes da administração, impondo certamente à União Federal os pesados ónus de sucumbência e, ainda, sobrecarregaria o Pode Judiciário com processos fadados ao insucesso da União Federal. Foi neste contexto e com esse espírito que foi editado o Decreto-lei n° 2.471/88, expressamente aprovado pelo Congresso Nacional. Vale a pena ressaltar que o inciso VIL do Decreto-lei n° 2.471/88 nada mais era do que a mera transcrição da Súmula n° 182 do Tribunal Federal de Recursos, supra. Dentre as inúmeras decisões judiciais que serviram de base para a edição da mencionada Súmula, destaca-se o Acórdão proferido na Remessa a-officio' n° 78.948/SP, de lavra do eminente Ministro Carlos Mário da Silva Venoso, a ementa é significativa e cai como uma luva ao presente caso: (.) A ordem de cancelamento emanada do Poder Executivo não teve portanto, sentido de dispensar do pagamento débitos já constituídos, o que implica em preexistência da culpa ou do débito, mas sim o sentido de extinguir todos os procedimentos em que tais cobranças, ilegítimas, estavam sendo levadas a efeito e determinar que não mais assim fosse procedido. A crítica feita pelo Poder Judiciário é feita quanto ao procedimento da Fiscalização, como bem explicitou o Ministro Carlos Velloso, o depósito bancário constitui mero indício de prova e não, como na hipótese em exame, seu objetivo final. Segundo o entendimento da jurisprudência dos nossos tribunais Judiciais, do Primeiro Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais o simples somatório de depósitos bancários sem que estes estejam aliados a outros indícios não se prestam para provar a ocorrência do fato gerador do imposto sobre a renda. No caso em exame a Fiscalização jamais fornecerem ao Recorrente quaisquer documentos, no mínimo, para exercer a o seu sagrado direito de defesa nem mesmo procedeu a quaisquer exames, limitando-se a somar depósitos bancários e rotulá-los de sem origem ou incomprovados e, portanto, omitidos à tributação. Em que pese inexistir o pressuposto para a quebra de sigilo bancário, só foi apurado débito contra o Recorrente pelo fato da Fiscalização ter lançado o imposto tendo por base somatórios de depósitos ou créditos bancários. Entretanto, desde janeiro de 1997 a Lei n°9.430, de 27/12/1996 assim dispõe: É ainda importante ressaltar somente a partir da edição do referido diploma legal é que passou a existir previsão legal para a presunção (relativa) que os recursos de origem não identificada sejam considerados como receita omitida, mas mesmo assim, dentro de determinados parâmetros. . • I • Processo n.° 10930.00004912001-12 CCOI/CO2 Acórdão ri.• 102-48.235 Fls. 12 Essa presunção tem como pressuposto uma movimentação bancária incompatível com os rendimentos declarados e oferecidos à tributação nas declarações de ajuste anuais, fato que não é sequer comentado pela autoridade lançadora. No caso em exame foram simplesmente ignorados todos os preceitos legais pertinentes à matéria O sigilo bancário foi ilegalmente devassado, e lançado imposto com base em mero somatório de depósitos bancários, procedimento que sequer é autorizado pelo artigo 42, da Lei n° 9.430/96. Ora, sempre foi de conhecimento das autoridades fiscais que o lançamento exclusivamente !astreado em mero somatório de depósitos bancários sempre foi (e certamente continuará sendo) repudiado pelos nosso tribunais judiciais e administrativos. Mesmo após a edição da Lei n° 9.430/96, (estabelecendo uma presunção relativa) hão de ser observados os pressupostos da presunção (indícios de rendimentos omitidos pela incompatibilidade com os rendimentos declarados), além dos parámetros e critérios nela estabelecidos, simplesmente ignorados no presente caso. Ora, se o contribuinte não possui movimentação bancária incompatível com a sua renda declarada às autoridades fiscais, não possui consumo de renda superior à sua renda declarada, então porque motivo foi feito o lançamento para a cobrança do tributo nos termos em que foi colocado no auto de infração? Certamente que com qualquer outra finalidade, exceto a de efetivamente cobrar o imposto, tarefa que incumbe à Secretaria da Receita FederaL Não restam dúvidas que o lançamento aqui impugnado é absolutamente improcedente e manifestamente abusivo. Corroborando o entendimento aqui exposto pelo Recorrente vejamos alguns julgamentos expedidos pelo Primeiro Conselho de Contribuintes e pelos nossos tribunais superiores: (..) Por qualquer ângulo, não há como sustentar a pretensão fiscal aqui impugnada, impondo o cancelamento da exigência fiscal. Ainda em relação aos depósitos bancários considerados na autuação como 'sem origem comprovada' o Recorrente protesta pela posterior juntada de documentos que façam prova necessária da sua origem e licitude, pois é sabido que as pessoas fisicas não tem a obrigatoriedade de possuir contabilidade ou mesmo arquivos com cópias de cheques emitidos, depositados, sacados, etc. Já que tanto a autoridade lançadora como a julgadora de primeira instância negaram acesso do Recorrente aos extratos bancários, reitera, como se aqui transcrito estivesse, o requerimento de perícia formulado na fase de impugnação, a fim que possam ser respondidas as seguintes indagações: (.) O Recorrente protesta pela oportuna formulação de novos quesitos no curso da diligência, na forma do disposto no artigo 425, do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicado ao processo administrativo. Relativamente aos depósitos ou créditos bancários efetuados em, cheque, doe. ou transferências, que seja realizada uma diligência junto às instituições financeiras para que sejam fornecidas as cópias dos referidos documentos, desde já protestando pela posterior juntada aos autos de mais outros, conforme dispõe o Decreto n° 70.235/72, artigo 16, inciso IV, parágrafo 4°, alíneas 'a' e, principalmente, 'c', Neste sentido o Recorrente espera formar a convicção de V.Ex° quanto a evidente improcedência do lançamento efetuado, o qual deve ser cancelado, como requer e aguarda, apesar dos termos expostos na decisão recorrida que nenhum documento apresentado pelo contribuinte nunca é . • Processo n.° 10930.000049/2001-12 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 13 hábil para justificar nada, nem muito menos, a autoridade julgadora nunca entende ser imprescindível realizar qualquer prova em favor do contribuinte. Até mesmo porque, conforme se infere da leitura do presente procedimento, o que impera nos autos é a conveniência das autoridades fiscais em sua perseguição e, jamais, a busca da verdade material para prevalecer a tributação. Isso sim seria utilizar o presente processo para dar ao contribuinte a possibilidade de se defender, bem como, ao Fisco de cobrar os eventuais saldos de imposto comprovadamente devidos ao Erário Público. 6—DO PEDIDO Pelas razões expostas na presente, o Recorrente, confiante no bom senso e no elevado saber de V.Fras, espera que as exigências fiscais aqui impugnadas sejam julgadas nulas, ou se assim não entenderem, inteiramente improcedentes, por ser medida da mais lídima e exemplar justiça fiscal que se impõe. (..)" A unidade da Receita Federal responsável pelo preparo do processo, efetuou o encaminhamento dos autos em 20/08/2004 (fl. 318) tendo sido verificado atendimento à Instrução Normativa SRF n° 264/2002 (arrolamento de bens). É o Relatório. • • • Processo n.• 10930.000049/2001-12 CCOI/CO2 Acórdão ri.• 102-48.235 Fls. 14 Voto Conselheiro ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Conforme relatado o crédito tributário exigido no processo em comento, refere- se apenas a omissão de rendimentos apurados com base em depósitos bancários de origem não comprovada, à luz do art. 42 da Lei 9.430 de 1996 (termo fiscal de descrição dos fatos às fls. 225 e 226).. Verifica-se, de início, que o recorrente equivocou-se ao afirmar que a tributação também recaiu sobre acréscimos patrimoniais a descoberto (item 2, fl. 279). Passo a apreciar as alegações do recorrente. 1) Preliminar. Cerceamento do direito de defesa. Não fornecimento de cópia de documentos utilizados pela fiscalização O recorrente alega que teve sua defesa prejudicada pelo não fornecimento de cópias dos extratos bancários, tanto durante a auditoria fiscal quanto ao término desta. Ora, além dos extratos bancários do Bradesco dos anos de 1997 e 1998 terem sido fornecidos pelo próprio contribuinte (doc. fl. 23), está asseverado no termo de verificação fiscal, à fl. 212 que o mesmo solicitou cópia desses extratos em 17/10/2003, os quais foram colocados à sua disposição, fato que também registrado no Termo de Intimação fiscal de fl. 202, item 2, recebido pelo contribuinte em 06/11/2003 (AR de fl. 205). Além disso, junto a ciência do auto de infração, o contribuinte recebeu o Termo de Verificação Fiscal de fls. 210-219, no qual consta que o extratos foram juntados ao processo, fls. 28-38. Logo, caso necessita-se mesmo dos documentos, bastaria ao contribuinte solicitar cópia dos autos. Rejeito, pois, essa preliminar. 2) Preliminar. Nulidade do Auto de Infração. Irregularidades Cometidas no Transcurso da Fiscalização. Sucessivas prorrogações do Mandado de Procedimento Fiscal. O recorrente alega que não foram cumpridos os prazos para conclusão e prorrogação dos trabalhos fiscais, acarretando a nulidade do procedimento. No tocante a esta preliminar, os fundamentos da decisão recorrida não merecem reparos pelo que peço vênia para transcrevê-los e adotar como razões de decidir: Em relação às alegações trazidas acerca do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF, observa- se que o procedimento fiscal foi instaurado com base no MPF-F de 29/05/1000 e suas /sç • • • • Processo n.° 10930.000049/2001-12 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 15 prorrogações, relacionados no Demonstrativo de Emissão e Prorrogação de MPF (fl. 02), que objetivaram a verificação do cumprimento das obrigações tributárias, por parte do contribuinte, por isso emitido o Mandado de Procedimento Fiscal — Fiscalização, e que resultou na constituição do presente crédito tributário. Ressalte-se que, nos termos da Portaria SRF n° 3.007, de 26 de novembro de 2.001, art. 13, poderá haver prorrogação do prazo do MPF, pela autoridade outorgante, tantas vezes quantas necessárias, observado, em cada ato, o prazo máximo de 30 dias. Embora não se vislumbre qualquer irregularidade administrativa no procedimento adotado pelas fiscais autuantes, deve-se mencionar que o Mandado de Procedimento Fiscal tem sido objeto de interpretações diversas quanto à sua natureza jurídica, que ora é tido como instrumento que concede competência para o auditor-fiscal realizar a fiscalização, ora é tido como mero instrumento de controle administrativo da atividade fiscalizató ria. Interpretar o Mandado de Procedimento Fiscal como instrumento que concede competência ao auditor-fiscal para realizar a fiscalização equivale a afirmar que o lançamento lavrado por auditor-fiscal que não possua tal instrumento é ato administrativo lavrado por servidor incompetente, o que acarretaria sua nulidade, conforme estatuído pelo art. 59 do Decreto n° 70.235/72, com as alterações da Lei n° 8.748/93. Entretanto, uma vez que a gênese normativa da competência é a lei, afasta-se tal interpretação, uma vez que o Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento criado inicialmente por portaria e, posteriormente, previsto em decreto, tratando-se de mero instrumento de controle administrativo da fiscalização. Por outro lado, a competência para o lançamento tributário que possui o Auditor-Fiscal da Receita Federal tem origem, como não poderia deixar de ser, na lei. Veja-se o que estabelece o art. 6° da MP n°46, de 25/06/2002, convertida na Lei n°10.593, de 06/12/2002, verbis: 'Art. 6° São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, relativamente aos tributos e às contribuições por ela administrados: 1- em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário;' Assim, não há como acolher a pretensão de nulidade do lançamento, eis que não se encontram nos autos as duas únicas hipóteses trazidas pelo art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, ou seja, os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (..)" Além disso, o entendimento consolidado neste Conselho de Contribuintes é de que o MPF constitui-se um instrumento de controle da administração tributária. A falta deste ou vícios em sua emissão/prorrogação não traz qualquer prejuízo ao processo administrativo fiscal, tampouco se trata de um vício formal passível de correção, quando muito seriam faltas funcionais, sujeita a penalidades administrativas ao servidor. Nesse sentido destaca-se o seguinte julgado, dentre outros: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PORTARIA SRF 1,1* 1.265/99. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE. O MPF constitui-se em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. A eventual inobservância da norma infralegal não pode gerar nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. A Portaria SRF n° 1.265/99 estabelece normas para a execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, sendo o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF mero instrumento de controle administrativo da atividade fiscal. EXIGÉNCIA FISCAL. FORMALIZAÇÃO. Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, nem nos arts. 7°, 10 e 59 do Decreto n° . • Processo n.° 10930.000049/2001-12 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10248.235 Fls. 16 70.235/72, não há que se falar em nulidade, quer do lançamento, quer do procedimento fiscal que lhe deu origem." (Acórdão n°203-08.483 de 16/10/2002). No ensejo, registre-se que não há que se falar em nulidade do auto de infração,por quebra ilegal do sigilo bancário do recorrente, haja vista que os extratos utilizados na apuração dos rendimentos omitidos no processo em litígio foram fornecidos pelo próprio fiscalizado. Afasto, também, esta preliminar. 3) Mérito. Omissão de Receitas. Depósitos Bancários. Aplicação do artigo 42 da Lei 9.430 de 1996 Quanto à possibilidade de se exigir o imposto de renda, com base exclusivamente em depósitos bancários, deve-se esclarecer que parte dos argumentos do recorrente está compatível com os lançamentos de depósitos bancários sem origem comprovada antes de 01/01/1997; haja vista que o artigo 6° da Lei n° 8.021, de 1990, exigia da fiscalização a comparação entre depósitos bancários e sinais exteriores de riqueza. A tributação com base em depósitos bancários, a partir de 01/01/1997, é regida pelo art. 42 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, publicada no DOU de 30/12/1996, que instituiu a presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprovasse mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Confira-se: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa _física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)." Verifica-se, então, que o diploma legal acima citado passa a caracterizar omissão de rendimentos, sujeitos a lançamento de oficio, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, quando não comprovada a origem dos recursos utilizados nessas operações. Não se inquire o titular da conta bancária sobre o destino dos saques, cheques emitidos e outros débitos, ou se foram utilizados para consumo, aquisição de patrimônio, viagens etc. A presunção de omissão de rendimentos decorre da existência de depósito bancário sem origem comprovada. • 'e • Processo n.° 10930.000049/2001-12 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 17 Portanto, a partir da publicação desta Lei, os depósitos bancários deixaram de ser modalidade de arbitramento simples - que exigia da fiscalização a demonstração de gastos incompatíveis com a renda declarada (aquisição de patrimônio e sinais exteriores de riqueza), entendimento também consagrado à época pelo poder judiciário (súmula TFR 182) e pelo Primeiro Conselho de Contribuintes - para se constituir na própria omissão de rendimento (art. 43 do CM), decorrente de presunção legal, que inverte o ônus da prova em favor da Fazenda Pública Federal. Os julgamentos do Conselho de Contribuintes passaram a refletir a determinação da nova lei, admitindo, nas condições nela estabelecidas, o lançamento com base exclusivamente em depósitos bancários, como se constata nas ementas dos acórdãos a seguir reproduzidas: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - SITUAÇÃO POSTERIOR À LEI N°9.430/96 - Com o advento da Lei n°9.430/96, caracteriza-se também omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular não comprove a origem dos recursos utilizados, observadas as exclusões previstas no 3°, do art. 42, do citado diploma legaL" (Ac 106-13329). "TRIBUTAÇÃO DE DEPÓSITOS BANCÁMOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." "ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. "(Ac 106-13188)." Não há que se falar em ilegalidade dessa norma por incompatibilidade com o artigo 43 do CTN ou artigo 5° da Lei de Introdução ao Código Civil, isso porque "não cabe em sede administrativa discutir-se sobre a constitucionalidade ou legalidade de uma lei em vigor", consoante Sumula n°. 1 deste Conselho. Uma que o diploma legal tenha sido formalmente sancionado, promulgado e publicado, encontrando-se em vigor, cabe seu fiel cumprimento, em homenagem ao princípio da legalidade objetiva que informa o lançamento e o processo administrativo fiscal". O lançamento tributário, conforme estabelece o art. 142 do CTN, é atividade vinculada e obrigatória, na qual a discricionariedade da autoridade administrativa é afastada em prol do princípio da legalidade e da subordinação hierárquica a que estão submetidos os órgãos e agentes da Administração Pública. Outrossim, a busca da verdade material não prescinde da análise de documentos que dêem suporte aos ingressos de numerários em conta bancária e que auxiliem o julgador a firmar a sua convicção. Todavia, além da prova fiscal de que os depósitos foram realizados (extratos bancários), nenhum outro documento foi trazido aos autos. Em verdade, mesmo não tendo dificultado o trabalho fiscal nos anos calendário de 1997 e 1998, haja vista ter o contribuinte fornecido os extratos bancários durante a auditoria, ele nada apresentou para fazer prova da origem dos depósitos na aludida conta corrente. Conforme bem ressaltou a decisão recorrida, "o efeito dessa presunção legal, portanto, é inverter o ônus da prova. De conseqüência, a falta de esclarecimento e da • • • • Processo n.`' 10930.00004912001-12 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 18 comprovação da origem autoriza a presunção legal de omissão de receitas, cabendo ao contribuinte provar o contrário. Assim, ao Fisco competirá produzir provas somente nos casos em que o contribuinte justifique de forma documentada a origem — e a fiscalização entenda que o mesmo tenha origem diversa. Caso o interessado entenda que algum valor depositado não se classifique como rendimento, ou que já tenha sido anteriormente submetido à tributação, deverá trazer a lume o esclarecimento e a comprovação respectiva. Não é o Fisco quem deverá produzir tal comprovação. Portanto, não cabe à fiscalização intimar os emitentes dos cheques que foram depositados em sua conta corrente ou os titulares de contas que efetuaram transferências para verificar a que título se deram as operações, na forma alegada". E continua: "Vale ressaltar que a caracterização da ocorrência do fato gerador do imposto de renda não se dá pela mera constatação de um depósito bancário, considerado isoladamente. Pelo contrário, a presunção de omissão de rendimentos está ligada à falta de esclarecimentos da origem dos numerários depositados em contas bancárias, com a análise individualizada dos créditos, conforme expressamente trazido pela lei. Portanto, claro está que o fato gerador do imposto de renda, no caso, não está vinculado ao mero crédito efetuado na conta bancária, pois, se o crédito tiver por origem uma simples transferência de outra conta do mesmo titular, ou a alienação de bens do patrimônio do contribuinte, ou a assunção de exigibilidade, não cabe falar em rendimentos ou ganhos, justamente porque o patrimônio da pessoa não terá sofrido qualquer alteração quantitativa. O fato gerador é a circunstância de tratar-se de dinheiro novo no seu patrimônio, presumida pela lei em face da ausência de esclarecimentos da origem respectiva" É nesse sentido que a movimentação bancária, demonstrada pelos extratos bancários, constituída por depósitos e/ou créditos representa um item do patrimônio de seu titular e, assim, corresponde a rendimentos, tributáveis ou não, obtidos anteriormente, ou a dívidas e obrigações assumidas. Ao contribuinte, que é obrigado a prestar informação de sua situação pessoal para fins de lançamento do imposto de renda, cabe indicar e comprovar a fonte de onde provieram os recursos depositados. "E exatamente assim que se procede com relação a qualquer outro elemento componente do patrimônio individual ou dispêndio efetuado, ou seja, procedendo à tributação do acréscimo patrimonial verificado quando não devidamente justificado pela renda declarada, por restar legitimada a presunção de omissão de rendimentos." Reitere-se que os depósitos e créditos em apenas uma conta corrente do contribuinte totalizaram as importâncias de R$ 241.343,00 e R$ 196.631.34 (fls. 203/204), nos anos-calendário respectivos de 1998 e 1999, enquanto nas Declarações de Ajuste Anual Simplificadas, apresentadas após o início do procedimento fiscal (fls. 15/19), foram declarados rendimentos totais (tributáveis e isentos) de R$ 10.705,00 e R$ 10.724,00, respectivamente, evidenciando um descompasso entre os rendimentos declarados e a sua movimentação bancária. Conforme asseverou a decisão recorrida: "À vista disso, não encontra respaldo a alegação do interessado de que não possui movimentação bancária incompatível com a sua renda. E mais: o pormenorizado relatório fiscal de fls. 210-219, não deixa dúvidas que embora tenha aplicado a presunção legal, a Fiscalização esmerou-se nas análises tendo sido criteriosa na apuração da base de cálculo tributada. Vejamos a transcrição de um pequeno trecho do aludido termo (verbis): • • Processo n.° 10930.00004912001-12 CC0I/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 19 "II - DAS INFRA CÕES APURADAS - DEPÓSITOS BANCÁMOS SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM Da análise dos extratos bancários, e considerando que o contribuinte não apresentou nenhum documento hábil para comprovar a origem dos depósitos/créditos efetuados em sua conta- corrente bancária superiores a R$ 999,99(novecentos e noventa e nove reais, noventa e nove centavos), os valores a seguir relacionados serão objeto de lançamento de ofício, conforme determina o artigo 42 da Lei n° 9.430/96: - C/C n° 0125999-7 Agência 0053-1 Banco Bradesco S/A (fls. 27 a 38) (...) O somatório, nos anos-calendário de 1998 e 1999, dos depósitos/créditos sem comprovação de origem foi superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); motivo pelo qual todos os depósitos, independente de valor, serão tributados. Conforme disposto no parágrafo 4° do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, esses valores são considerados rendimentos omitidos e serão tributados utilizando-se a tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o depósito/crédito na respectiva conta corrente bancária. Ressalte-se que os valores oferecidos à tributação nas declarações de ajuste anual dos anos- calendário de 1998 e 1999 não foram excluídos dos depósitos não comprovados e ora tributados, tendo em vista que, neste caso, terão o tratamento de rendimentos omitidos, uma vez que as referidas declarações foram apresentadas sob intimação fiscal. (..)" Por todo o exposto, há que ser confirmada a coerência, legalidade e exatidão do trabalho fiscal, devendo a exigência tributária ser mantida in totum. Assim sendo, oriento meu voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito negar provimento ao Recurso. Sala das Sessões— DF, em 28 de fevereiro de 2007. ANTONIO JOSE PRAGA D SOUZA • • • • Processo n.° 10930.00004912001-12 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 20 DECLARAÇÃO DE VOTO CONSELHEIRO LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA Peço vênia ao eminente relator, por entender que não é o caso de se enfrentar a acusação de omissão de rendimentos constatada por meio de depósito bancário apontada pelo Fisco na peça vestibular do procedimento, na forma consignada no voto. Com efeito, tenho entendido que o lançamento com base na constatação de movimentação de valores em instituição bancária deve, consoante preceitua a lei, ser apurado no mês, ou seja, o suposto rendimento omitido deve ser tributado no momento em que for recebido (depositado). Diante a natureza da discussão, a qual, na essência, refere-se aos princípios constitucionais, notadamente o da legalidade, necessário transcrever o dispositivo que, como é cediço, consta na Constituição Federal de 1988, e por meio do qual atribuiu-se à União competência para instituir e cobrar imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, verbis: "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (..); III— renda e proventos de qualquer natureza;" Daí infere-se que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem seu suporte legal no artigo 153, III da Constituição Federal de 1998, no qual, além de conferir à União competência para instituí-lo, estabeleceu princípios que delineiam a sua regra-matriz de incidência. Por sua vez, o artigo 43 do Código Tributário Nacional, cuidou de normatizar a cobrança do referido imposto e disciplinar os elementos que o compõem, verbis: "Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: 1— de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II — de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior." Destarte, em razão de a Constituição ocupar no sistema jurídico pátrio posição mais elevada, todos os conceitos jurídicos utilizados em suas normas passam a vincular tanto o legislador ordinário quanto os operadores do direito. a. • 1 . • Processo n.° 10930.000049/2001-12 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 21 Verifica-se, pois, que os conceitos de renda e proventos de qualquer natureza estão albergados na Carta Magna. Para a melhor aplicação a ser adotada relativamente à regra- matriz de incidência dos tributos, imprescindível perscrutar quais princípios estão • condicionando a exação tributária. É de se notar que para que haja a obrigação tributária seja ela pagamento de tributo ou penalidade (principal) ou acessória (cumprimento de dever formal), necessário a adequação do fato existente no mundo real à hipótese de incidência prevista no ordenamento jurídico, sem a qual não surgirá a subsunção do fato à norma. Neste contexto, sobreleva o princípio da legalidade que, como um dos fundamentos do Estado de Direito eleito pelo o legislador foi reproduzido à exaustão na Carta da República. Dentro dos direitos e garantias fundamentais, fixou o artigo 5°, II, "ninguém será obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; ", conferiu, também, à Administração Pública a observância do principio da legalidade, conforme artigo 37 (redação dada pela Emenda constitucional n.° 19 de 1998): "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" (grifou-se). Já no âmbito tributário a Constituição trouxe no artigo 150, I: "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; 1— exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;" Ultrapassadas as anotações com vistas, em apertada síntese, ressaltar a importância dos princípios como alicerces nucleares do ordenamento jurídico, pode-se especificamente apontar o da legalidade como condição de legitimidade para que seja perpetrada a exigência tributária. É, portanto, o princípio da legalidade referência basilar entre a necessidade do Estado arrecadar e a proteção aos direitos fundamentais dos administrados. No caso ora em discussão, o enquadramento legal que se apoiou a suposta existência de fatos geradores com intuito de exigir tributos foi o artigo 42, da Lei n°9430/1996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito o de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoas fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." De fato, compulsando os autos verifica-se que nos Demonstrativos (fls.) anexos ao Auto de Infração, a fiscalização procedeu à contagem das supostas omissões no decorrer do (s) ano-calendário (s) apurando ao final de cada mês, o total do valor a ser tributado. No entanto, ao invés de exigir o tributo com base no fato gerador do mês que foi identificada a omissão, promoveu o fisco, indevidamente e sem base legal, a soma dos valores ali apurados e tributou-as no final do mês de dezembro do (s) ano-calendário (s) que consta (am) do Auto de Infração. kl •It, Processo n.° 10930.000049/200112 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.235 Fls. 22 Assim, o esforço que a fiscalização engendrou na ânsia de exigir eventual crédito tributário foi atropelado pela opção do seu procedimento, o qual estabeleceu, repita-se, sem suporte legal, critério na apuração temporal da constituição do crédito tributário. Por certo, o procedimento laborou em equivoco, eis que os rendimentos omitidos deverão ser tributados no mês em que considerados recebidos, consoante dicção do § 4° do artigo 42 da Lei n°9.430/1996: "§ 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no més em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira." Por sua vez, o Regulamento do Imposto de Renda 1999 (Decreto n°3000/1999), reproduziu no caput do artigo 849 e no seu § 3° os mesmos mandamentos do artigo 42 e § 40, da Lei n.° 9.430/1996. Assim, do confronto do enquadramento legal que contempla a exigência em razão de movimentação de valores em conta bancária, com a opção da fiscalização em proceder a cobrança do crédito tributário mediante "fluxo de caixa", apurado de forma anual, conforme o procedido nos presentes autos, evidente a transgressão dos fundamentos constitucionais, acima referidos, notadamente o princípio da legalidade. À vista do exposto, resta patente a ilegitimidade de todo o feito fiscal, por processar-se em desacordo com a legislação de regência, seja em relação à base de cálculo, seja em relação à data do efetivo fato gerador, o que, por conseguinte, desperta a necessidade de cancelamento do lançamento por erro no critério temporal da constituição do crédito tributário. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 28 de fevereiro de 2007. LEONARDO HENRIQUEHENRIQUE M. DE OLIVEIRA Page 1 _0034000.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10925.001204/97-50
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 1999
Ementa: ITR - DITR - ERROS NA ELABORAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVAS - MODIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - Mesmo sendo o processo administrativo uma via adequada para corrigir lançamento, a ausência de comprovação da ocorrência de erros na DITR inibe tal correção. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-06.180
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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