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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4732058 #
Numero do processo: 37095.000671/2006-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/2003 CERCEAMENTO DE DEFESA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - NULIDADE DO ATO A não apreciação de defesa apresentada antes da emissão de cancelatório de isenção consubstancia-se em cerceamento de defesa pela supressão da instância. O cerceamento de defesa é vício que resulta na nulidade dos atos praticados posteriormente a sua ocorrência. DECISÃO RECORRIDA NULA.
Numero da decisão: 2401-000.391
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em anular o ato cancelatório da isenção.
Nome do relator: Ana Maria Bandeira
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 37095.000671/2006-72 Recurso n° 150.343 Voluntário Acórdão n° 2401-00.391 — 4a Câmara / 1* Turma Ordinária Sessão de 4 de junho de 2009 Matéria ISENÇÃO - ATO CANCELATÓRIO Recorrente FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE CRUZ ALTA Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL I Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/2003 CERCEAMENTO DE DEFESA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - NULIDADE DO ATO A não apreciação de defesa apresentada antes da emissão de cancelatório de isenção consubstancia-se em cerceamento de defesa pela supressão da instância. O cerceamento de defesa é vício que resulta na nulidade dos atos praticados posteriormente a sua ocorrência. _ DECISÃO RECORRIDA NULA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, . ular o ato cancelatório da isenção.411 .. ELIAS SAMP • e FREIRE - Presidente , atedilÉ9' AMARIA BANE IRA - RelatorajA 1 , ' 1 Processo n°37095.00067112006-72 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.391 Fl. 44 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros, Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Peneira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n°37095.000671/2006-72 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00391 Fl. 45 Relatório Em ação fiscal desenvolvida na entidade, a auditoria fiscal verificou que a mesma não apresentou os Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social — CEAS, fornecidos pelo CNAS — Conselho Nacional de Assistência Social, relativos aos triênios 1998/1999/2000 e 2001/2002/2003. Para o primeiro triênio mencionado, relativo ao 2° pedido de renovação, a entidade requereu renovação do CEAS, a qual foi indeferida pela Resolução n° 046/2001. Contra tal decisão a entidade apresentou pedido de reconsideração que aguardaria análise. Ainda se encontram sob análise no CNAS o 3° e o 4° pedidos de renovação. Conforme Informação Fiscal (fls. 0103), em razão da inexistência de efeito suspensivo à obrigação de apresentar o CEAS, consubstanciado no pedido de reconsideração de decisão do CNAS, a auditoria fiscal sugeriu o cancelamento da isenção a partir de 01/01/1998. A entidade apresentou impugnação (fls. 09/25) onde alega que o INSS não teria competência legal para executar ato de cancelamento de isenção em razão da ADIN n° 2.058-8 haver suspendido a previsão contida na Lei n° 9.732/1998 que alterou o art. 55 da Lei n° 8.212/1991. Argumenta que a emissão do CEAS encontra-se sob análise administrativa, e nos termos do art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, encontra-se suspenso qualquer ato administrativo decorrente do referido certificado. Considera que possui verdadeiro direito adquirido à isenção tributária, uma vez que a criação da entidade deu-se no ano de 1988, por meio do Decreto n° 97.000, de 21/10/1988 e que o judiciário já pacificou a questão no sentido de que as entidades beneficentes somente estariam subordinadas ao cumprimento dos requisitos legais existentes à época de sua instituição. Aduz que goza de imunidade tributária, assim, a desoneração, no caso, decorre do próprio texto constitucional e os requisitos para concessão dependem de Lei Complementar, no caso, o art. 14 do CTN, os quais a entidade cumpre. Entende que o art. 55 da Lei n° 8.212/1991, bem como os decretos regulamentadores são inconstitucionais. Após análise da impugnação, foi emitida Decisão-Notificação n° 19.423.4/20/2004 (fls. 110/117) considerando a informação fiscal procedente. Como conseqüência, foi emitido o Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais n° 19.023- 001/2004 que declarou cancelada a isenção, a partir de 01/01/1998, por descumprimento ao inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212/1991 (fls. 121). 3 Processo n°37095.000671/2006-72 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.391 Fl. 46 No volume II apensado, folhas 01/09, encontra-se outra Informação Fiscal de n° 02/0911859/2004, a qual informa que a entidade, submetida à ação fiscal, teria, também, descumprido o inciso IV do art. 55 da Lei n°8.212/1991. A auditoria fiscal constatou pelo estatuto da entidade que o presidente da mesma é o reitor da Universidade de Cruz Alta. Apurou, ainda, a existência de verbas remuneratórias (Gratificações, Dif. Gratificações e Verba de Representação) no Recibo de Pagamento de Salário da Reitora, professora Lúcia Maria Baiocchi Amaral, relativas ao exercício das funções de Presidente da Fundação. Tais verbas não teriam sido observadas nos Recibos de Pagamento de Salário da citada professora no período anterior à Presidência da Fundação, bem como nos dos demais professores. A auditoria fiscal informa que tomou conhecimento da existência do processo n° 011/2.03.0003014-9, tramitando na 2 Vara Criminal da Comarca de Cruz alta, que trata do oferecimento de denúncia, por parte do Ministério Público, contra a Sra. Lúcia Maria Baiocchi Amaral, presidente da Fundação, no período de 13/11/1995 a 12/07/2003. sob o argumento de que a mesma teria obtido, para si, vantagem ilícita, em prejuízo da Universidade de Cruz Alta. A vantagem ilícita seria a remuneração paga ao ocupante do cargo de reitor da Universidade de Cruz Alta, consistente num valor mensal. Ciente da segunda informação fiscal, a entidade manifestou-se (fls. 55/76) onde repete as alegações de ausência de competência do INSS para cancelar isenção, de que teria direito adquirido à isenção, bem como de que goza de imunidade tributária prevista constitucionalmente e que o art. 55 da Lei n° 8.212/1991 e decretos regulamentadores seriam inconstitucionais. Quanto à remuneração de Diretores/Reitores entende que tal fato não pode afastar a imunidade/isenção da mesma. Menciona o Parecer Normativo CST n° 71/73, do Ministério da Fazenda e jurisprudência no sentido de que as entidades mantenedoras e mantidas não são idênticas e não se confundem, assim, a remuneração de administradores, sem distribuição de lucros, não retira a imunidade/isenção nos termos do CTN. Esclarece que a remuneração percebida pela Sra. Lúcia Maria Baiocchi Amaral diz respeito ao cargo de Reitora da Universidade de Cruz Alta e não ao cargo de Presidente da Fundação. Anexa documentos, para demonstrar que os pró-reitores e demais membros do Conselho da Universidade recebem remuneração temporária atinente ao cargo diretivo que exercem, durante o exercício de seus mandatos. Lembra que, em função de previsão estatutária, o presidente da Fundação também ocupa o cargo de Reitor da Universidade de Cruz Alta, situação que gerou a falha de interpretação pelos agentes do INSS. Processo n°37095.000671/2006-72 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.391 Fl. 47 A entidade impetrou Mandado de Segurança n° 2004.71.05.003416-7 pleiteando liminar a fim de suspender o ato de cancelamento da isenção perante o INSS, a qual foi deferida determinando ao Gerente Executivo do INSS em Ijuí (RS) que se abstivesse de exigir as contribuições sociais da impetrante com base no ato anulatório da isenção que se baseou na ausência do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social. A Seção de Análise de Defesas e Recursos de Ijuí (RS) emitiu despacho (fl. 276) encaminhando os autos à Delegacia da Receita Previdenciária em Santa Maria (RS) para manifestação de entendimento quanto ao procedimento mais adequado para decisão da lide, ao mesmo tempo em que opinou pela improcedência da segunda informação fiscal, tendo em vista a existência de Ato Cancelatório anterior. A DRP em Santa Maria (RS) em manifestação (fls. 278/280) concluiu não haver motivo para tornar improcedente a informação fiscal, porém encaminhou os autos à divisão de Auditoria de Isenção Previdenciária — DIAP para apresentar posicionamento. Às folhas 281/283, a DIAP argumenta que a segunda informação fiscal é independente da primeira e deve ter trâmite próprio e que a remuneração de dirigentes não guarda relação direta com o descumprimento do inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212/1991. Diante das considerações apresentadas, sem que houvesse Decisão- Notificação afastando os argumentos apresentados na impugnação, a DRP em Santa Maria (RS) emitiu o Ato Cancelatório n° 19.027/001/2006 (fl. 284) cancelando a isenção, a partir de 01/12/1995, por descumprimento do inciso IV, do art. 55, da Lei n°8.212/1991. A entidade apresentou recurso tempestivo (fls. 01/30 — Vol III), inovando na alegação de que houve descumprimento de ordem judicial consubstanciada na sentença proferida em Mandado de Segurança. Alega nulidade do Ato Cancelatório que teria sido firmado sem que houvesse decisão a fundamentá-lo. No mais, a entidade repete as alegações já apresentadas em defesa. A SRP apresentou contra-razões (fls. 41/42 — Vol III) mantendo o Ato Cancelatório emitido. É o relatório. s Processo n°37095.000671/2006-72 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.391 Fl. 48 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Inicialmente cumpre esclarecer que o recurso apresentado refere-se somente ao Ato Cancelatório n° 19.027/001/2006, que cancelou a isenção sob o argumento de que a entidade teria descumprido o inciso IV do art. 55 da Lei n° 8.212/1991. Cumpre destacar que assiste razão à recorrente quando alega que foi formalizado Ato Cancelatório sem que restasse demonstrada a justificativa ou decisão a amparar tal procedimento. Nota-se que após a emissão da Informação Fiscal sugerindo o cancelamento da isenção por descumprimento ao inciso IV, do art. 55, da Lei n° 8.212/1991, a entidade apresentou impugnação, porém, sem que se houvesse uma decisão-notificação analisando e enfrentando os argumentos trazidos pela entidade na defesa, a SRP emitiu o Ato Cancelatório. A meu ver caracteriza-se supressão de instância não haver por parte da SRP qualquer manifestação a respeito da defesa apresentada. Assevere-se que a Informação Fiscal tão somente sugere o cancelamento da isenção, assim, seria imprescindível a existência de uma decisão a respeito, o que não se verificou. Portanto, entendo que o Ato Cancelatório emitido sem uma decisão a fundamentá-lo representa supressão de instância e violação do Princípio do Devido Processo Legal o que, por si só, já levaria à sua nulidade. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e ANULAR O ATO CANCELATORIO N° 19.027/001/2006 e determinar que seja apreciada a defesa apresentada pela entidade. É como voto. Sala das Sessões, em 4 de junho de 2009 t ARIA BAND IRA - Relatora 6 Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1

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4728833 #
Numero do processo: 16327.000126/98-55
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2000
Ementa: CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA PREVENÇÃO DE DECADÊNCIA - EXIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DE MEDIDA JUDICIAL. A autoridade fazendária não somente pode como deve efetuar o lançamento mesmo em face de ação judicial proposta perante o Poder Judiciário. A decadência, salvo casos excepcionais, sempre corre contra a Fazenda Pública, cumprindo pois, como medida de devido trato à coisa pública, constituir o crédito tributário para garantir o crédito tributário controvertido, que somente será efetivamente exígível se e quando o litígio judicial se resolver. AUTO DE INFRAÇÃO - INSTRUMENTO UTILIZADO PARA EXIGIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. O fato de a fiscalização, ao proceder a constituição do crédito tributário, ter se valido de ato rotulado como "auto de infração" não acarreta sua nulidade, porquanto lavrado pela autoridade competente para a constituição do crédito tributário, que no caso concreto, acertadamente, não propôs penalidade à recorrente por se achar ao abrigo de medida liminar concedida pelo Poder Judiciário. INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária (art. 161 do Código Tributário Nacional),
Numero da decisão: 107-06086
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Maria Ilca Castro Lemos Diniz
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ••n 7'.7 SÉTIMA CÂMARA ,211-1; Processo n°. : 16327.000126/98-55 Recurso n°. : 123.095 Matéria : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL EX. DE 1997 Recorrente : BANCO INDUSVAL S/A Recorrida : DRJ EM SÃO PAULO Sessão de :18 de outubro de 2000 Acórdão n° : 107-06.086 CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA PREVENÇÃO DE DECADÊNCIA — EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DE MEDIDA JUDICIAL. A autoridade fazendária não somente pode como deve efetuar o lançamento mesmo em face de ação judicial proposta perante o Poder Judiciário. A decadência, salvo casos excepcionais, sempre corre contra a Fazenda Pública, cumprindo pois, como medida de devido trato à coisa pública, constituir o crédito tributário para garantir o crédito tributário controvertido, que somente será efetivamente exigível se e quando o litígio judicial se resolver. AUTO DE INFRAÇÃO — INSTRUMENTO UTILIZADO PARA EXIGIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. O fato de a fiscalização, ao proceder a constituição do crédito tributário, ter se valido de ato rotulado como "auto de infração" não acarreta sua nulidade, porquanto lavrado pela autoridade competente para a constituição do crédito tributário, que no caso concreto, acertadamente, não propôs penalidade à recorrente por se achar ao abrigo de medida liminar concedida pelo Poder Judiciárik 1 Processo N°. :16327.000126/98-55 Acórdão N°. :107-06.086 INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÕRIOS -O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária (art. 161 do Código Tributário Nacional). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO INDUSVAL S/A. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade, conhecer do recurso quanto a exigência dos juros moratórios, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância e negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 17'1,4e10-W-f-r-(/N CARLOS ALBERTO GONÇALVES NÚNES VICE - PRESIDENTE EM EXERCÍCIO ckeloajc, (3,Wo. Qa \àenzuss Oita, MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ RELATORA FORMALIZADO EM : 0 5 DEZ 2000 2 Processo N°. :16327.000126/98-55 Acórdão N°. :107-06.086 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: NATANAEL MARTINS, PAULO ROBERTO CORTEZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, LUIZ MARTINS VALERO E ALBERTO ZOUVI (SUPLENTE CONVOCADO). \\\psii,b 3 ‘ . . . Processo N°. :16327.000126/98-55 Acórdão N°. :107-06.086 Recurso n°. 123095 Recorrente : BANCO INDUSVAL S/A RELATÓRIO A empresa, qualificada nos autos, foi autuada pela falta de recolhimento da contribuição social no ano calendário de 1996, fundamentando-se o lançamento no artigo 2° e seus parágrafos da Lei 7.689/88 e artigo 19 da Lei 9.249/95. Do Termo de Verificação Fiscal de fl. 24, consta: "Da análise da documentação apresentada constatamos que em 27 de março de 1996 o contribuinte impetrou Medida Cautelar n° 96.0008773-3, junto a 7° Vara Cível da Justiça Federal, com o fito de proceder o recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro à mesma alíquota prevista para as sociedades não financeiras (8°), bem como compensarem, nos termos do art. 66 da Lei 8.383/91, os valores indevidamente recolhidos a esse título com outras contribuições sociais, sem se sujeitar às restrições impostas pela IN 67/92. A medida liminar foi indeferida em 29 de março de 1996 e o contribuinte impetrou Agravo de Instrumento em 29 de maio de 1996, distribuído junto à Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 38 Região, tendo obtido efeito suspensivo para o seu Agravo e invertendo provisoriamente\a decisão recorri\ )»a • ^ír-) f 4 _r- Processo N°. :16327.000126/98-55 Acórdão N°. :107-06.086 Desta forma o contribuinte procedeu o cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro recolhida a maior em períodos anteriores e passou a compensar este crédito com a CSL devida no ano-calendário de 1996, calculada à alíquota de 8%. Sendo o crédito suficiente, o contribuinte não efetuou recolhimentos à título de Contribuição Social sobre o Lucro referente ao ano-calendário de 1996. Assim, recalculamos a Contribuição Social sobre o Lucro, considerando a Emenda Constitucional 10/96 que prorrogou a vigência do Fundo Social de Emergência, instituído pela Emenda Constitucional de Revisão 01/94, estabelecendo a alíquota de 30% para o período compreendido entre 01/01/96 e 30/06/97? A autoridade julgadora de primeira instância por entender que a medida cautelar com concessão de liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário alusivo à contribuição, não tomou conhecimento da impugnação no tocante à matéria objeto de ação judicial. Na fase recursal, a empresa assevera que apresentou tempestivamente, impugnação contestando a exigência dos juros moratórios. A autoridade julgadora ressaltando em sua decisão que antes do lançmento já ingressara a recorrente com medida cautelar, obtendo liminar, concedida para suspender a exigibilidade do crédito tributário, tendo por objeto de discussão a mesma matéria tratada neste processo, entendeu por bem não conhecer da impugnação interposta, fechando-lhe inclusive o acesso à via recursal, com base no memorando MF/SRF/COSIT n°195/96. Não têm os processos judicial e administrativo integralmente o mesmo objeto. A recorrente, ingressou com a referida ação judicial em 27 de março de 1996, anteriormente ao auto de infração, visando o reconhecimento da isonomia entre a capacidade contributiva de entidades financeiras e de entidades não financeiras. Por sua vez, no processo administrativo discute especificamente o quantum no que tange a , Processo N°. :16327.000126/98-55 Acórdão N°. :107-06.086 cobrança dos juros de mora apurados pelo Fisco. Este, ressalta, efetuou lançamento alegando irregularidade na aplicação da aliquota de 8%, procedimento este que foi autorizado pelo Poder Judiciário à recorrente, fazendo incidir os acréscimos moratórios, os quais não são devidos, face não estar caracterizada a impontualidade, sem causa, no recolhimento dos tributos. Assim, o não conhecimento da impugnação por parte da autoridade julgadora constitui preterição do direito de defesa, isto porque, ao deixar de conhecer a impugnação, o julgador não apreciou nenhum dos argumentos de defesa apresentados. Requer a declaração de nulidade da r. decisão a quo. A unidade da Secretaria da Receita Federal deu seguimento ao recurso da empresa, sem o depósito de 30% , porque amparada por decisão judicial. 9.- É o relatório. 1? NA."\k„,„ 8 . t • I • , Processo N°. :16327.000126/98-55 Acórdão N°. :107-06.086 VOTO Conselheira MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ Relatora Recurso tempestivo. Deve ser reconhecido que no processo administrativo discute-se especificamente "o quantum no que tange a cobrança dos juros de mora apurados pelo Fisco." A recorrente interpôs ação judicial arguindo tratamento diferenciado dado às empresas financeiras no que diz respeito a previsão de alíquota majorada da contribuição social sobre o lucro, especificamente no que tange ao último aumento promovido pela Emenda Constitucional n° 10/96, de 18% para 30%, pedindo autorização para recolher a contribuição social sobre o lucro (Lei n° 7.689/88) à mesma alíquota prevista para as sociedades em geral (não financeiras), assim como a efetivação da compensação dos valores indevidamente recolhidos no passado que ultrapassaram a alíquota isonômica com outras contribuições sociais sem as restrições impostas pela IN n° 67/92, sem que fique sujeita à aplicação de quaisquer sanções por parte da fiscalização federal. O direito à liminar foi reconhecido e ressalta a autoridade judicial que embora seja a rigor desnecessária qualquer manifestação judicial de cunho autorizativo — a Fazenda tem um evidente direito e, mais que isso, um poder-dever de efetuar lançamento puro e simples em relação aos valores que entenda devidos, até porque se o não fizer corre o risco de decair do direito de lançar e, por via de conseqüência, inviabilizar o futuro exercício das pretensões 7 l\el°S g/7 r • Processo N°. :16327.000126/98-55 Acórdão N°. : 107-06.086 que dos referidos débitos possam decorrer. Ressaltou, ainda, essa autoridade: "Entendo por lançamento puro e simples aquele em que, ad cautelam, o fisco se limita a manifestar declaração sobre o qual seja, no caso, a seu ver, a verdade material defluente da relação que pressupõe existir entre ele e o contribuinte — o an e o quantum debeatur — sem, todavia, endereçar ao sujeito passivo pretensão creditória alguma, isto é, nenhuma exigência ou cobrança, dado que tudo se encontra "sub judice" . Assim é que somente a matéria dos juros moratórias está em discussão. Em seu recurso, efetuou lançamento alegando irregularidade na aplicação da alíquota de 8%, procedimento este que foi autorizado pelo Poder Judiciário à recorrente, fazendo incidir os acréscimos moratórias, os quais não são devidos, face não estar caracterizada a impontualidade, sem causa, no recolhimento dos tributos. Ao tratar dos juros de mora a decisão de primeira instância diz que estes "incidem sobre o tributos e contribuições não recolhidos dentro do prazo legal. Os juros constituem apêndice ou corolário dos tributos e/u contribuições que, in casu, estão sub judice." Verifica-se, afirma a decisão administrativa, assim, que "seria extemporânea e mesmo impertinente a apreciação da cobrança dos juros moratórias, de natureza acessória, enquanto não solucionada a lide sobre o tributos ou contribuições, em face do evidente nexo causal." Entendeu a autoridade monocrática com tais razões não conhecer do recurso, fato que não enseja a nulidade da sua decisão. Do lançamento ( auto de infração de fl. 32) consta nenhuma penalidade, apenas os juros de mora que incidem sobre o crédito tributário. Dispõe o Código Tributário Nacional, art. 161 que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da *iot 7/ 8 = • . ,• Processo N°. :16327.000126/98-55 Acórdão N°. :107-06.086 aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. Os juros significam os lucros que a pessoa tira da inversão de seu capital, ou a verba que recebe do devedor como compensação pela demora no pagamento do que lhe é devido. Os juros moratórias correspondem à cobrança de valores pecuniários em razão do inadimplemento do devedor, e sobre o período que medeou entre a data do vencimento da obrigação e a data do pagamento. Consigno no voto, a fundamentação, no debate da matéria em plenário, por ocasião do julgamento, feita pelo Conselheiro Natanael Martins, quanto a argüição da inadequação do meio utilizado pela Fiscalização (auto de infração) para exigir o crédito tributário: "A autoridade fazendária não somente pode como deve efetuar o lançamento mesmo em face de ação judicial proposta perante o Poder Judiciário para discussão da matéria ora sob debate. É que, como é cediço, a decadência, salvo casos excepcionais (v.g., impossibilidade do lançamento/decisão judicial), sempre corre contra a Fazenda Pública, cumprindo, pois, como medida de devido trato à coisa pública, constituir o crédito tributário para garantir o crédito tributário controvertido, que somente será efetivamente exigível se e quando o litígio judicial se resolver. Nesse contexto, o fato de a fiscalização, ao proceder a constituição do crédito tributário, ter se valido de ato rotulado como "auto de infração" (expressão repudiada pela doutrina) não acarreta sua nulidade, porquanto lavrado pela autoridade competente para a constituição do crédito tributário, que no caso concreto, aliás, não propôs penalidade à recorrente por se achar ao abrigo de medida liminar concedida pelo Poder Judiciário. Noutras palavras, na essência, o que fez a autoridade administrativa, e acertadamente, \lii9") - — Processo N°. 16327.000126/98-55 Acórdão N°. :107-06.086 foi a constituição do crédito tributário para prevenir a decadência. Quanto a taxa SELIC, entendo deva ser mantida porque aplicada conforme determinada pela Lei 9.430/96. Em conclusão, o voto é no sentido de conhecer do recurso quanto a exigência dos juros moratórios, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância e, no mérito, negar —lhe provimento. Sala da Sessões, (DF) 18 de outubro de 2000 CçtáL CNN_ Q,,,C'Qgizia MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIL lo Cl() Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.001788/2004-31
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – Não se conhece do recurso apresentado fora do prazo legal.
Numero da decisão: 107-08.803
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CONSIMA INCORPORADORA CONSTRUTORA LTDA. • ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. INICIUS NEDER DE LIMA P • E te NTE keUiZ M • ''' • S ERO .7, LATO - FORMALIZADO EM: 1 8 DEZ 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os conselheiros: NATANAEL MARTINS, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, RENATA SUCUPIRA DUARTE, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (suplente convocado) e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente, o Conselheiro HUGO CORREIA SOTERO. ' - MINISTÉRIO DA FAZENDA " 11 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 41fr —^k" 4;re-icitAtz.,,.• SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 19515.001788/2004-31 Acórdão n° : 107-08803 Recurso n° : 147623 Recorrente : CONSIMA INCORPORADORA CONSTRUTORA LTDA RELATÓRIO Cuida-se de Recurso Voluntário de Fls. 702/728, através do qual a contribuinte pretende ver cassada a decisão exarada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo no Acórdão DRJ/SPOI n° 6.375, de 13 de janeiro de 2005, Fls. 683/699. Passo ao sucinto relato da origem e dos desdobramentos do presente processo: Em 20/09/2004 fora lavrado Auto de Infração de Fls. 268/272, para formalização e cobrança de crédito tributário relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, perfazendo a época o total de R$ 10.327.511,17, inclusos juros de mora e multas isolada e de ofício no percentual de 75%. Tal Auto de Infração tivera como base a constatação das seguintes irregularidades no período compreendido entre 1999 e 2003: Falta de recolhimento/declaração do Imposto de Renda — caracterizada pelo fato do IRPJ apurado nas DIPJ não haver sido declarado ou recolhido em DCTF; Diferença apurada entre o valor escriturado e o declarado/pago - caracterizada pela apuração de divergências entre os valores constantes da escrituração contábil e os valores efetivamente ofertados à tributação Em Fls. 254/256 encontra-se o Termo de Constatação Fiscal, que relata com pormenores todo o procedimento de fiscalização adotado pelo agente fiscal bem como a forma de apuração do tributo lançado. 2 )\-e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 19515.001788/2004-31 Acórdão n° : 107-08803 A título de enquadramento legal a autoridade fiscal apontara os artigos 222, 247; 841, I, III e IV, 843 e 957, parágrafo único, IV, todos do Regulamento do Imposto de Renda — RIR199; artigo 889, III e IV do Regulamento do Imposto de Renda — RIR/94 e artigos 2° ; 43; 44, § 1°, IV da Lei n° 9.430/96. Inconformada com o lançamento do qual tomara conhecimento em 20/09/2004, Fl. 268, a contribuinte oferecera em 20/10/2004 tempestiva impugnação de Fls. 275/296, onde defende-se, em síntese, com os seguintes argumentos: - Inicialmente pretendeu justificar as divergências constatadas pela fiscalização afirmando que em 1998 efetuara a reavaliação de seu ativo permanente, mantendo os respectivos valores em uma conta de reserva de capital, posteriormente, em 31/12/1999, utilizara a mesma reserva com o fito de aumentar seu capital social; - Destarte, informou que a fiscalização adicionara o valor correspondente às retro referidas reservas ao lançamento, procedimento que afirma ser incorreto, posto que se pretende tributar pelo IRPJ algo que não é definido como renda; - Asseverou que a Medida Provisória n° 1.924/199 (convertida na Lei n° 9.959/00) estabelece em seu artigo 4° que a contrapartida da reavaliação somente deve ser tributada no momento da realização do bem reavaliado. Neste sentido ressaltou que o referido dispositivo estava em plena vigência no ano de 1999, uma vez que o principio da anterioridade deve ser afastado quando a alteração beneficia o contribuinte. Fundamentou tal assertiva nos artigos 104, 105 e 106 do CTN e no artigo 150, III da Constituição Federal; - Consignou que a reavaliação de um bem ou a capitalização da reserva de reavaliação não podem sofrer tributação como pretende o fisco, uma vez que não representam aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica sobre a renda, este sim o fato gerador do IRPJ. Nesta 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'flete> SÉTIMA CÂMARA - Processo n° : 19515.001788/2004-31 Acórdão n° : 107-08803 esteira colacionou julgados proferidos por este Conselho e excedas da doutrina, tudo no sentido de reforçar seus argumentos; - Insurgiu-se contra a imposição de multa no percentual de 75%, atribuindo-lhe caráter confiscatório. Para argumentar quanto a abusividade do percentual aplicado, buscou exemplo na legislação civil, mais especificamente no Código de Defesa do Consumidor, que estabelece em seu artigo 52 o percentual de 2%. Diante disto, propugnou pela adoção do aludido percentual como forma de homenagem ao principio da isonomia; - Subsidiariamente, sendo impossível a adoção do percentual de 2%, pleiteou a adoção do percentual de 20% previsto no § 2°, do artigo 61, da Lei n° 9.430/96; - Protestou contra a aplicação da multa isolada incidente sobre as estimativas que deixaram de ser recolhidas, penalidade esta prevista no artigo 44, IV, da Lei n° 9.430/96. Asseverou que este Conselho de Contribuintes vem decidindo que a imposição da multa isolada cumulada com a multa de oficio configura dupla penalidade, devendo ser afastada, portanto. Para reforçar sua tese trouxe à baila jurisprudência deste Colegiada; - Pugnou pela inaplicabilidade da Taxa Selic como índice de atualização de juros moratórias. Alegou que o referido indexador fora criado para remunerar investidores, sendo descabida sua utilização para fins tributários. Ademais, ressaltou que os critérios para a apuração mensal da Taxa Selic não encontram previsão em Lei, razão pela qual estaria maculado o princípio da indelegabilidade de competência tributária, haja vista que tal índice é manipulado pela autoridade administrativa do Banco Central do Brasil. Em conclusão protestou pelo recálculo dos juros moratórias consoante o percentual estabelecido no artigo 161, § 1°, do CTN; 4 • • • • tAtk'sa, MINISTÉRIO DA FAZENDA '''''ft:dff" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r.--rnelnat. SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 19515.001788/2004-31 Acórdão n° : 107-08803 - Aduziu que teria incluído no REFIS o valor devido a título de IRPJ sobre a reserva de reavaliação capitalizada. Contudo incorrera em erros no preenchimento das declarações, fato que fez com que o fisco não reconhecesse tais valores em seu saldo da conta REFIS. Diante disso, requereu subsidiariamente, que o valor do tributo incidente sobre a reserva de reavaliação capitalizada fosse admitido como parcela integrante do aludido Programa de Recuperação Fiscal. Apreciada pela 78 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo - SP, a retro resumida impugnação restara completamente infrutífera, uma vez que o referido Colegiado optou pela procedência in totum dos lançamentos. Eis, em suma, o teor do Acórdão a quo: - Exordialmente esclareceram que a autoridade fiscal não adicionara valor algum ao lucro liquido. Atestaram que a fiscalização apurou o valor do tributo e efetuou o lançamento de ofício a partir dos dados constantes da DIPJ/2000, Fl. 332; - Afirmaram que o imposto de renda mensal pago por estimativa fora informado pela defendente na linha 16 da ficha 13A da DIPJ/2000. Contudo inexistem provas do efetivo recolhimento do tributo, seja na fiscalização, seja na impugnação, fator este que sustenta a legalidade do procedimento fiscal; - Entenderam que o artigo 435, I, do RIR/99 - dispositivo vigente à época — era claro ao determinar que o valor da reserva de reavaliação deveria ser ofertado à tributação no período em que utilizado para aumento do capital social, razão pela qual afastaram a pretensão da interessada em fazer valer os termos da Medida Provisória n° 1.924/99, posteriormente convertida em Lei n° 9.959/00, os quais determinavam outro momento para a tributação das reservas de reavaliação; 5 ts: te- •t't MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..,;;.;...4$' SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 19515.001788/2004-31 Acórdão n° : 107-08803 - Ademais, inobstante a discussão acerca da revogação tácita do artigo 435 do RIR/99, ressaltaram que a própria MP invocada pela contribuinte estabelece em seu artigo 11 o marco inicial de sua vigência (01/01/2000), ou seja, em momento posterior a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária (31/12/1999); - Sobre a impossibilidade de tributação da reserva de reavaliação como renda, tese defendida pelo sujeito passivo, esclareceram que a atuação fiscal se pautara na legislação regularmente editada vigente à época, razão pela qual não merece reforma. Ademais, a atividade de apuração e lançamento de tributos deve obediência à Lei, sendo as questões sobre legalidade e constitucionalidade das normas alheias à competência das autoridades administrativas; - Mantiveram as multas de oficio e isolada nos moldes em que inicialmente aplicadas, argumentando que tais penalidades encontram respaldo em texto de Lei. Sobre o caráter confiscatório que a interessada atribuiu as aludidas sanções, salientaram que tal matéria extrapola os limites da órbita administrativa; - Sobre a aplicação do percentual previsto no CDC, aduziram ser descabida tal pretensão, uma vez que inexiste relação de consumo entre o contribuinte e o fisco. Do mesmo modo consideraram inaplicável o percentual de 20% previsto no artigo 61 da Lei n° 9.430/96, haja vista ser destinado ao contribuinte que recolhe o tributo a destempo, de forma espontânea; - Em relação a alegação de impossibilidade de aplicação da multa de oficio cumulada com a multa isolada, invocaram os termos do artigo 16 da IN-SRF n° 93/97 para validar a exigência fiscal; - Quanto a utilização da Taxa Selic, consignaram que esta encontra-se legalmente prevista tanto no artigo 13 da Lei n° 9.065/95 quanto no 6• ‘‘.19 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • *è s: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Notiz „i,y,:pstr>. SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 19515.001788/2004-31 Acórdão n° : 107-08803 artigo 6°, § 2°, da Lei n° 9.430/96. Somente para argumentar, colacionaram jurisprudência do E. STJ que retrata o entendimento pelo qual é constitucional a utilização do referido indexador; - Sobre o requerimento de inclusão dos tributos incidentes sobre a reserva de reavaliação no REFIS, indeferiram-no asseverando que os débitos incluídos no aludido parcelamento constituem confissão irrevogável e irretratável, não podendo incluir agora valores que não foram declarados quando da opção pelo REFIS. Ademais, a MP instituidora do parcelamento estabelecia que seriam abrangidos somente débitos cujos fatos geradores tivessem ocorrido até 31/10/1999, sendo certo que a imensa maioria dos débitos da interessada tiveram fatos geradores ocorridos após esta data. Inconformada com o teor desfavorável da decisão suso resumida, do qual tomara conhecimento em 26/04/2005, Fl. 700v, recorre a este 1° Conselho por intermédio do Recurso Voluntário de Fls. 702/728, interposto em 27/05/2005 e garantido pelo arrolamento de Fls. 778/797. Em seu apelo sustenta as seguintes razões, em suma: - De inicio, pretende ver reformada a decisão a quo alegando ser irrelevante se o valor lançado a titulo de reserva de reavaliação fora adicionado pela fiscalização ou pelo sujeito passivo. Afirma que o que deve ser observado por esta Corte é a retidão do lançamento, ou seja, a pertinência de se tributar algo que não é renda sob o pretexto de se tributar renda, ainda que o lançamento seja decorrente de informação prestada pela contribuinte, a qual agira conforme a Lei vigente à época; - Insiste, a exemplo da impugnação, no argumento pelo qual a Medida Provisória n° 1.924/99 já vigia em 31/12/1999, haja vista o teor de seu artigo 10 que estabelecia sua entrada em vigor na data de sua publicação. Ademais, em casos em que se verifique beneficio ao 7 Fé) %, • • i::41 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA V-E:zik. 4. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;;;:it:_r4 SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 19515.001788/2004-31 Acórdão n° : 107-08803 contribuinte, a norma tributária estaria desobrigada de respeitar o princípio da anterioridade; - Ressalta que a análise cuidadosa do dispositivo que determinava a tributação da capitalização da reserva de reavaliação, em momento anterior ao da efetiva realização, força a conclusão de tratar-se de penalidade, não denominada como tal, mas com as mesmas características desta; - Defende a inconsistência do lançamento uma vez que inocorrera a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica, ou seja, inocorrera o fato gerador do IRPJ. Neste sentido reprisa os julgados e os trechos da doutrina já constantes da impugnação; - Nos mesmos moldes da defesa apresentada junto a DRJ, insurge-se novamente contra a aplicação da multa de ofício no percentual de 75%, deduzindo requerimento para que seja adotado ao caso o percentual previsto na legislação consumerista (2%), ou, na pior das hipóteses o percentual estipulado no §2°, do artigo 61, da Lei n° 9.430/96; - Reitera sua tese de inaplicabilidade da multa isolada cumulativamente com a multa de ofício. Em favor de seus argumentos colaciona decisões proferidas na esfera administrativa; - Discorre sobre a imprestabilidade da Taxa Selic para fins tributários, protestando pela adoção do percentual de 1% constante do § 1°, do artigo 161, do Código Tributário Nacional; - Reafirma que teria incluído no REFIS o valor devido a título de IRPJ sobre a reserva de reavaliação capitalizada. Todavia, ao laborar em erro no preenchimento das declarações, fato que fez com que o fisco não reconhecesse tais valores em seu saldo da conta REFIS. Diante 8 Y-6 MINISTÉRIO DA FAZENDA ''Itt•-3: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESN.5; sitt 4its.r> SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 19515.001788/2004-31 Acórdão n° : 107-08803 disso, requer subsidiariamente, que o valor do tributo incidente sobre a reserva de reavaliação capitalizada seja admitido como parcela integrante do aludido Programa de Recuperação Fiscal; - Ainda sobre tal questão aduz ser equivocada a assertiva contida no Acórdão recorrido, onde a autoridade julgadora de 1° instância afirma que os débitos a serem incluídos no REFIS decorrem de fatos geradores ocorridos até 31/10/1999. Alega que tal data fora alterada para 29/02/2000, com a conversão em Lei (n° 9.964/00) da Medida Provisória que instituíra o referido programa de parcelamento; - Requer seja o presente Recurso Voluntário conhecido e no mérito provido, com a consequente decretação de nulidade da autuação fiscal. É o Relatório. 9 - e ...4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 19515.001788/2004-31 Acórdão n° : 107-08803 VOTO Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO, Relator Em atenção ao já consagrado principio constitucional do duplo grau de jurisdição, aos litigantes em processos judiciais ou administrativos, é assegurado o direito de ver sua pretensão apreciada por órgão julgador de instância imediatamente superior, obviamente nos casos onde tal pretensão se vê frustrada. Contudo, para que tal apreciação, ou melhor, reapreciação seja feita, faz- se necessária a aferição dos chamados pressupostos de admissibilidade. Em processos tramitados na órbita administrativa, caso do presente, tais pressupostos resumem-se em dois: o preparo e a tempestividade. No processo ora em mesa, verifica-se presente o primeiro pressuposto. Após várias intimações cujo objetivo era regularizar o arrolamento de bens, verifico que tal requisito fora cumprido, haja vista o conteúdo de Fls. 778/797. Todavia, compulsando os autos, verifico a inobservância, por parte do sujeito passivo, do pressuposto da tempestividade. Em Fl. 700v, encontra-se o Aviso de Recebimento devidamente assinado e datado de 26/04/2005. Sendo o dia 26/04 uma terça feira, de acordo com a legislação processual civil, subsidiariamente aplicável ao processo administrativo, a contagem do prazo iniciou-se no dia imediatamente posterior, ou seja, em 27/04/2005, uma quarta feira. Efetuando a contagem do prazo estabelecido no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72, qual seja 30 (trinta dias), constato que o prazo fatal para a interposição do Recurso seria no dia 26/05/2005. Em Fl. 702 fica inquestionável que a interposição se dera no dia 27/05/2005, portanto, fora do prazo previsto na legislação de regência. Por pouco, mas fora do prazo. o e 4R z.,-.:4»,ev MINISTÉRIO DA FAZENDA 01 ' "::": sol PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘In SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 19515.001788/2004-31 Acórdão n° : 107-08803 Diante do exposto, voto por não se conhecer do Recurso interposto por Consima Incorporadora e Construtora Ltda, haja vista ter sido ofertado a destempo. ala dr s essões - DF, em 08 de novembro de 2006. ,qa ALERO II Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1

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Numero do processo: 19647.002018/2003-20
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Nov 09 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Nov 09 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2000 Ementa: ISENÇÃO DE RENDIMENTOS - MOLÉSTIA GRAVE - comprovada as condições para fruição do beneficio no período, cancela-se a exigência do valor lançado com base em rendimentos isentos e determina-se a restituição dos valores retidos indevidamente a título de Imposto de Renda Retido na Fonte. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-48.837
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanalca, José Raimundo Tosta Santos e Leila Maria Scherrer Leitão que proviam o recurso somente a partir do mês de fevereiro de 2000, inclusive.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Moises Giacomelli Nunes da Silva
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, SEGUNDA CÂMARA Processo n° 19647.002018/2003-20 Recurso n° 157.783 Voluntário Matéria IRPF - Exs.: 2001 e 2002. Acórdão n° 102-48.837 Sessão de 09 de novembro de 2007 Recorrente VITAL EPIPHANI LEMOS Recorrida 12 TURMA/DRJ-RECIFE/PE Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2000 Ementa: ISENÇÃO DE RENDIMENTOS - MOLÉSTIA GRAVE - comprovada as condições para fruição do beneficio no período, cancela-se a exigência do valor lançado com base em rendimentos isentos e determina-se a restituição dos valores retidos indevidamente a título de Imposto de Renda Retido na Fonte. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanalca, José Raimundo Tosta Santos e Leila Maria Scherrer Leitão que proviam o recurso somente a partir do mês de fevereiro de 2000, inclusive. C"'S MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA Relator e Presidente em Exercício . • Processo n.° 19647.00201812003-20 Acórdão n.° 10248.837 Fls. 2 30 JAN 2608 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA e SILVANA MANCINI KARAM. Ausente, justificadamente,ita Conselheira IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO (Presidente). Processo n.° 19647.002018/2003-20 Acórdão n.° 102-48.837 Fls. 3 Relatório Narra o recorrente que requereu à Receita Federal do Brasil a restituição do Imposto de renda relativo à declaração do exercício de 2001, ano-calendário de 2000, tendo em vista que sofreu infarto cerebral, no dia 04/02/2000, resultando daí sua incapacidade. Refere-se que a comprovação do diagnóstico restou comprovada por meio de tomografia computadorizada realizada no dia 09 de fevereiro de 2000. Afirma o recorrente que apresentou ficha especializada dos médicos da aeronáutica que fazem referência ao seguinte histórico da doença: "Em fev/00, apresentou quadro de falta de força no membro superior esquerdo, progredindo para dificuldade deambular" ... DIAGNÓSTICO: Infarto Cerebral - 1-63." Diz o contribuinte que a receita considerou para efeito da isenção a data em que ele realizou este segundo exame com a finalidade de comprovar a isenção e não a data do início da doença, conforme previsto no artigo 39, § 5 0, III, do Regulamento do Imposto de Renda de 1999. O acórdão recorrido, com a decisão acima referida, em síntese, contém os seguintes fundamentos: O laudo médico de fl. 53, emitido pela Junta Superior de Saúde do Comando da Aeronáutica, conclui que o contribuinte é portador de paralisia irreversível e incapacitante e informa que o parecer retroage à data de sua inspeção de saúde realizada em 27/06/2001, pela JRS/II COMAR. Assim, em consonância com a legislação supracitada, verifica-se que o contribuinte tem direito à isenção do IRPF por motivo de moléstia grave a partir de 06/2001. O contribuinte, conforme AR de fl. 84, foi intimado do acórdão em 26/01/2007 (sexta-feira) e apresentou recurso em 26/02/2007 (segunda-feira), por meio do qual pede a t1/41)reforma da decisão recorrida. É o relatório. Processo n.° 19647.002018/2003-20 Acórdão n.' 102-48.837 Fls. 4 Voto Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n. 70.235 de 06 de março de 1972, tendo sido interposto por parte legítima. Assim, preenchidos os requisitos objetivos de admissibilidade, passo ao exame da matéria. Já examinei matéria semelhante em outras oportunidades e em declaração de voto que fiz no acórdão n° 102-47.646, me manifestei na seguinte linha: "A Lei n° 8.541, de 1992, alterou a redação do inciso XIV, do artigo 6°., da Lei n° 7.713, de 1988 e acrescentou o inciso XXI ao artigo mencionado que passou a vigorar com a seguinte redação: Art O. Ficam isentos do Imposto sobre a Renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoasPicas: XIV- os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente em serviço, e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose-múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteite defonnante), contaminação por radiação. síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina esoecialirada mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (grifamos) XXI - os valores recebidos a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XIV deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base em çonclusão da medicina especializada mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão." Da interpretação conjunta dos dispositivos anteriormente transcritos, conclui-se que a isenção de que trata a Lei n° 7.713, de 1988, abrange os proventos de: (I) aposentadoria motivada por acidente de trabalho; up aposentadoria motivada por moléstia profissional e (III) os proventos recebidos pelos portadores de tuberculose ativa, alienação mental, esclerose-múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parlcinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida. Ao usar as expressões "mesmo Que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão", existentes na parte final do inciso XIV e no inciso XXI do artigo 6° da Lei n° 7.713/88, o legislador conferiu isenção às pessoas aposentadas que após a aposentadoria tornaram-p vitimas de uma das moléstias anteriormente relacionas. Processo n.° 19647.002018/2003-20 Acórdão n.° 10248.837 Fls. 5 A inclusão do inciso XXI, ao artigo 60 da n° 7.713, de 1988, estabelecendo que a isenção era extensiva aos casos em que a doença tivesse sido contraída após a concessão da pensão teve por finalidade evitar tratamento desigual a pessoas em situações idênticas. Afrontaria a lógica jurídica e a ciência do razoável conceder isenção a quem se aposentou em virtude de moléstia grave e não assegurar idêntico beneficio a quem já estivesse aposentado quando contraiu a moléstia. Em janeiro de 1996 entrou em vigor a Lei n° 9.250, de 26 de dezembro de 1995, cujo artigo 30 assim dispõe: Art. 30. A partir de I° de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do artigo 6° da Lei n°7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo artigo 47 da Lei n°8.541, de 23 de dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (grifamos). § 1°. O servico médico oficial fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle. § 2°. Na relação das moléstias a que se refere o inciso XIV do artigo 6° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo artigo 47 da Lei n°8.541, de 23 de dezembro de 1992, fica incluída a fibrose cística (mucoviscidose). A partir da vigência do artigo 30 da Lei n° 9.250, de 1995, ao usar as expressões: "a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios", a interpretação que faço é que as isenções a partir de tal data estavam condicionadas a apresentação de laudo emitido por serviço médico oficial, não sendo mais admitida isenção com base em conclusão da medicina especializada. Num país em a saúde pública é precária e se constitui em martírio imposto aos que dela necessitam, tenho que a aprovação da norma antes referida deu-se em descompasso com a realidade dos fatos em nossa sociedade. A exigência da comprovação da doença mediante laudo expedido por profissional que integra o sistema oficial de saúde perdurou até 01-01-2005, quando entrou em vigor a Lei n° 11.052, de 29-12-04, restabelecendo a seguinte redação ao artigo 6°, XIV, da Lei n°7.713, de 1988: "Art. 6° "XIV - os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parldnson, espondiloartrose anquilosante, nefivpatia grave, , Processo n.° 19647.002018/2003-20 Acórdão n.° 102-48.837 Fls. 6 hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiéncia adquirida com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (gnfei). Pelos fundamentos acima expostos, os contribuintes que, conforme laudo de medicina especializada, contraíram uma das doenças mencionadas no inciso XIX, do artigo 6° da Lei n° 7.713/88, até 31-12-95, não estavam sujeitos à exigência de laudo emitido pelo serviço médico oficial para gozarem do beneficio, situação esta que também se aplica a partir de 01 de janeiro de 2005, quando entrou em vigor a Lei n° 11.052, de 29-12-04. Em que pese a Lei n° 11.050/2004 ter modificado o artigo 30 da Lei n° 9.250/95, tenho que o parágrafo segundo do mencionado dispositivo estabelecendo que "o serviço médico oficial fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle", requer interpretação no sentido de que, nos casos de moléstias passíveis de controle caberá o laudo médico fixar o respectivo prazo de validade, findo o qual o paciente deve submeter-se a novos exames. Fixados os fundamentos legais acerca da matéria, passo a análise da prova referente ao caso concreto. Inicialmente tem-se o laudo médico de fl. 04, 05, realizado no II COMAR em 16/05/2001. O referido exame médico, pelo que consta à fl. 04, foi realizado com uma única finalidade qual seja, comprovação do estado de invalidez. Se comprovada a invalidez, esta não será da data do laudo, isto é, 16/05/2001, mas sim da data em que o laudo identificar o diagnóstico inicial da doença. Quanto ao diagnóstico da doença o laudo afirma tratar-se de infarto cerebral, com prognóstico sombrio, paciente com fisioterapia motora, sem melhora, estando impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho. O documento de fl. 04 a 05 ainda menciona que o paciente necessita de assistência e cuidados permanentes de enfermagem e é inválido. Dentre os exames complementares citados na avaliação médica de fls. 04 e 05, subscrita por dois profissionais da área da neurologia, do Hospital da Aeronáutica de Recife/PE, está a tomografia cerebral computadorizada, referida ao final da fl. 04. Assim, quanto à prova da doença, conforme já decidiu a DRJ, não resta qualquer dúvida. Há que se avaliar, todavia, com a prova existente nos autos, se a doença teve inicio no dia 16/05/2001, data em que o paciente já estava inválido, com necessidade de cuidados permanentes, necessitando de apoio para locomoção, ou se tal inicio deu-se em data anterior. A resposta está no próprio laudo que o paciente es sem melhora do quadro motor há um ano e que mantém fisioterapia motora, sem melhora. . Processo n.° 19647.002018/2003-20 Acórdão n? 102-48.837 Fls. 7 Ora, se o paciente que sofreu infarto cerebral não mantém melhora há um ano estando inválido em 15/05/2001, a conclusão que se faz é de que, no mínimo, em 15/05/2000 a doença já tinha iniciado. No entanto, o laudo de fl. 04, ao mencionar a história da doença, ou seja, seu início e evolução, refere-se a fevereiro de 2000, data em que coincide com o infarto cerebral a que se refere o recorrente. Quanto ao parecer médico de fl. 53, datado de 30/10/2001, atestar que o paciente sofre de paralisia irreversível e que o referido parecer retroage à data de sua inspeção de saúde realizada em 27/06/01, no II COMAR, tal documento não pode ser avaliado de forma isolada, sem considerar a data em que a inspeção de saúde diagnosticou como sendo a do inicio da doença. Por outro lado, em ocasiões anteriores, não acompanhei o entendimento do ilustre conselheiro ANTÔNIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA o qual, com a propriedade que lhe é particular, com outras palavras, sustenta que sendo o fato gerador do imposto de renda proveniente do resultado do trabalho que se forma no decorrer de todo o ano-calendário concluindo-se em 31 de dezembro, é no momento em que se forma o fato gerador do imposto de renda que deve se apurar as condições referentes à isenção. O ilustre conselheiro, quando integrava esta Câmara, citava como exemplo a hipótese de um contribuinte que recebeu rendimentos nos primeiros dez meses do ano, com imposto de renda retido na fonte e que nos últimos dois meses submeteu-se a tratamento médico com despesas superior a todos os rendimentos recebidos, não haveria exigência de imposto de renda. Por ser o imposto de renda fato cuja regra matriz de exigência do tributo somente incide no dia 31 de dezembro de cada ano, é este momento, qual seja, o da incidência da regra matriz, que deve ser levado em consideração para todos os rendimentos recebidos durante o exercício. Após reflexões, considerando que o sistema tributário brasileiro adota o exercício financeiro como critério temporal do imposto sobre a renda resultante do trabalho, é no momento em que ocorre o fato gerador que se deve levar em consideração todos os rendimentos recebidos durante o ano-calendário. ISSO POSTO, voto no sentido de DAR provimento ao recurso para reconhecer em favor do contribuinte o direito à restituição dos valores do Imposto de Renda Retido na Fonte correspondente ao ano-calendário de 2000. Sala das Sessões— DF, em 09 novembro de 2007. Moises ia • da Silva Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1

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4731555 #
Numero do processo: 19647.006910/2004-61
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPF - GLOSA DE DESPESAS MÉDICAS – Tendo o sujeito passivo colacionado aos autos documento que atesta a despesa médica, deve ser restabelecida a despesa glosada, no valor comprovado. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-15.971
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para restabelecer a despesa médica no valor de R$7.787,67, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARLOS ALBERTO ALBUQUERQUE TEIXEIRA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para restabelecer a despesa médica no valor de R$7.787,67, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ' JOSÉ RIBAMA E /610S PENHA PRESIDENTE VOGIL. •Ak4rAlagól9MPIO HOLANDA RELATORA FORMALIZADO EM: 24 SET 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, LUIZ ANTONIO DE PAULA, ROBERTA DE AZEREDO FERRERA PAGETT1, ISABEL APARECIDA STUANI (suplente convocada) e GONÇALO BONET ALLAGE. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA E. Processo nu : 19647.00691012004-61 Acórdão n° : 106-15.971 Recurso n° : 148.882 Recorrente : CARLOS ALBERTO ALBUQUERQUE TEIXEIRA RELATÓRIO O auto de infração de fl. 02 exige do sujeito passivo acima identificado o valor de R$ 288,22, a título de imposto sobre a renda das pessoas físicas (IRPF), adicionado ao imposto suplementar de R$ 4.504,17, relativo ao ano-calendário 2001, exercício 2002, acrescido de multa de oficio equivalente a 75% do valor do tributo apurado, além de juros de mora, em face de haver sido constatada dedução indevida a título de despesas médicas. 2. Inconformado com a exação, o sujeito passivo, em 23/07/2004, .apresentou a impugnação de fl. 01, acompanhada dos documentos de fls. 02 a 08. 3. Os membros da 1° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife (PE) acordaram por dar o lançamento como parcialmente procedente, excluindo da base de cálculo os valores de R$ 6.802,56, referente a despesas médicas, efetuada com Clube Sul América Saúde e Vida, nos meses de janeiro a junho de 2001, e os R$ 288,22 de imposto a pagar, apurado na declaração de ajuste anual, que deve ser objeto de cobrança. 4. Intimado em 27/06/2005, o autuado, irresignado, interpôs, tempestivamente, recurso voluntário, para cujo seguimento, a título do arrolamento de bens, exigido para o seu seguimento pelo artigo 32 da Lei n° 10.522, de 19/07/2002, indicou o bem descrito em fl. 01. 5. Na petição recursal o autuado aduz que deixara de apresentar os comprovante de pagamentos à Sul América, relativamente aos exercícios 2001 e 2002, o que faz agora, para demonstrar a improcedência do auto de infração. É o Relatório. 2 • , rk,;- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo nu : 19647.006910/2004-61 Acórdão n° : 106-15.971 VOTO Conselheira ANA NEYLE OLIMPIO HOLANDA, Relatora. O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. O dissídio que chega a este colegiado, remanescente do julgamento de primeira instância, trata da glosa de despesas médicas, referentes ao ano-calendário 2001, exercício 2002, declaradas como deduções indevidas da base de cálculo do imposto sobre a renda de pessoa física (IRPF), por falta de base documental apta a confirmar a efetividade da despesa. Na impugnação, o sujeito passivo apresentara os comprovantes das despesas médicas, efetuada com Clube Sul América Saúde e Vida, nos meses de janeiro a junho de 2001, pelo que o colegiado julgador de primeira instância excluiu da base de cálculo os valores de R$ 6.802,56. Em fase recursal, o sujeito passivo aduz aos autos as cópias de fls. 25 e 26, onde restam demonstrados os valores pagos ao Clube Sul América Saúde e Vida, nos meses de julho a dezembro de 2001, no montante de R$ 7.787,67. Com efeito, entendo que tal documento se presta plenamente a comprovar a parte da glosa da despesa médica remanescente da decisão de primeira instância, referente ao Clube Sul América Saúde e Vida. Pelo exposto, voto pelo provimento parcial do recurso, para restabelecer a dedução com despesas médicas no valor de R$ 7.787,67. Sala das Sessões - DF, em 09 de novembro de 2006. -4172n7-slEW-1019MPIO HOLANDA 3 Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1

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4731699 #
Numero do processo: 19740.000343/2004-71
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: I.R.P.J. – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. – O Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido se submetem à modalidade de lançamento por homologação, vez que é exercida pelo sujeito passivo a atividade consistente em determinar a matéria tributável, o cálculo do tributo e o pagamento do “quantum” devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Assim, dispõe o Fisco do prazo de 5 anos, contado da ocorrência do fato gerador, para homologá-lo ou exigir seja complementado o eventual pagamento antecipadamente efetuado, caso a lei não tenha fixado prazo diferente e não se cuide da hipótese de sonegação, fraude ou conluio (ex-vi do disposto no parágrafo 4º do art. 150 do CTN). IRPJ - ALIENAÇÃO DE TÍTULOS. PREJUÍZOS. – Os prejuízos obtidos por instituição financeira, em operação de alienação para outra instituição de mesma natureza, ainda que sua controlada, para que possam ser objeto de glosa, esta deve se fundamentar em prova robusta de que a alienação se deu por valor inferior ao de mercado, dela indevidamente se beneficiando a alienante. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO EX OFFICIO - Tendo o Julgador a quo ao decidir o presente litígio, se atido às provas dos Autos e dado correta interpretação aos dispositivos aplicáveis às questões submetidas à sua apreciação, nega-se provimento ao Recurso de Ofício.
Numero da decisão: 101-95.944
Decisão: ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio e DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro João Carlos de Lima Júnior.
Matéria: CSL - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Sebastião Rodrigues Cabral
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Recorrentes NONA TURMA DA DRJ NO RIO DE JANEIRO - RJ I e BANCO SANTANDER S. A. I.R.P.J. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. — O Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido se submetem à modalidade de lançamento por homologação, vez que é exercida pelo sujeito passivo a atividade consistente em determinar a matéria tributável, o cálculo do tributo e o pagamento do "quantum" devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Assim, dispõe o Fisco do prazo de 5 anos, contado da ocorrência do fato gerador, para homologá-lo ou exigir seja complementado o eventual pagamento antecipadamente efetuado, caso a lei não tenha fixado prazo diferente e não se cuide da hipótese de sonegação, fraude ou conluio (ex- vi do disposto no parágrafo 40 do art. 150 do CTN). IRPJ - ALIENAÇÃO DE TÍTULOS. PREJUÍZOS. — Os prejuízos obtidos por instituição financeira, em operação de alienação para outra instituição de mesma natureza, ainda que sua controlada, para que possam ser objeto de glosa, esta deve se findamentar em prova robusta de que a alienação se deu por valor inferior ao de mercado, dela indevidamente se beneficiando a alienante. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO EX OFFICIO - Tendo o Julgador a quo ao decidir o presente litígio, se atido às provas dos Autos e dado correta interpretação aos dispositivos aplicáveis às questões submetidas à sua apreciação, nega-se provimento ao Recurso de Oficio. f (9) • Processo n.° 19740.0003412004-71 Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interpostos pela NONA TURMA DA DRJ NO RIO DE JANEIRO - RJ I e BANCO SANTANDER S. A. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio e DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro João Carlos de Lima Júnior. an. MANOEL A ÔNI • GADELHA DIAS PRESIDE •E APSSEBASTIÃO S CABRAL RELATOR FORMALIZADO EM: 08 MAR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros VALMIR SANDRI, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, CAIO MARCOS CÂNDIDO, VALMIR SANDRI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 1.n • e Processo n.' 19740.00034/2004-71I Acórdão o° 101-95.944 Fls. 3 Relatório Recorrem a este Conselho a 91 Turma da DRJ no RIO DE JANEIRO - RJ I, de Ofício, em conseqüência de haver considerado improcedente, em parte, o lançamento formalizado através do Auto de Infração de fls. 677/680 (CSLL), lavrado pela Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro RJ, decorrente do que registrado no Termo de Constatação Fiscal às fls. 647/676, contra a pessoa jurídica de direito privado BANCO SANTANDER S. A. e esta voluntariamente, dado não haver se conformado com a parte da exigência que restou mantida pela mesma decisão, ambos os recursos fundamentados no que estabelece o Decreto n° 70.235, de 1972, com alterações introduzidas pela legislação superveniente. O "TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL" descreve as irregularidades apuradas pela Fiscalização nestes termos: "2. Das Despesas Não Necessárias oriundas de operações com Fundos Mútuos de Investimentos em Ações (FMIA) A presente auditoria tomou como base os resultados obtidos da diligência realizada na CIA Bozano (fls. 454 a 566) onde ficou constatado que as empresas Cascais Participações S/A, Sul Logística S/A e Tansul S/A, atualizaram seus respectivos patrimónios em 31/08/99 e 30/09/99, incorporando a eles os resultados de equivalência patrimonial, pela participação na empresa Bozano Simonsen Asset Management Ltda, controladora da Bozano Simonsen Overseas. Ocorre, que as perdas destas empresas com o resultado da equivalência patrimonial, viriam, em 30/09/99 a influenciar o valor das cotas dos fundos mútuos de investimentos em ações (que detinham a totalidade das ações das empresas Cascais, Transul e Sul Logística), refletindo, assim, no patrimônio dos cotistas dos fundos (ver fls. 456). Em vista disso, o escopo dessa auditoria concentrou-se na análise das operações realizadas pela fiscalizada nos fundos mútuos de investimento em ações da Argos, Atlas, Átila Hedge e 135111, nos meses de agosto e setembro de 1999. Demonstrar-se-á a seguir, que dentre as despesas oriundas de operaçiies com os fundos mútuos de investimento em ações (FMIA — Argos, Atlas, Átila, Hedge e BS III), realizadas entre a fiscalizada (Banco Bozano Simonsen S/A), sua controlada (Bozano Simonsen Leasing) e sua controladora (Banco Meridional S/A), no mês de setembro de 1999, se deram por mera liberalidade de iniciativa da fiscalizada, não podendo ser consideradas necessárias ou usuais, para efeito de dedutibilidade na apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido. Analisando a documentação apresentada pela fiscalizada (fls. 57 a 108), verificou-se que o demonstrativo mensal contendo as aplicações, resgates, ganhos e perdas fora apresentado em duas partes, a saber: operações realizadas diretamente com o fundo (fls. 60) e operações realizadas diretamente com a sua icontroladora e sua controlada (fls. 61). Gít) • I • Processo n.• 19740.00034/2004-71 Acórdão n.• 101-95.944 Fls. 4 De posse dos novos demonstrativos (fls. 351 a 356), focou constatado que as operações day-trade, ocorridas no mês de setembro de 1999, não estavam em conformidade com o disposto no artigo 767 do R1R/99 (...). Em síntese, a fiscalizada quando do cálculo do ganhos/perdas nas operações com os fundos mútuos de investimentos em ações, não deu tratamento diferenciado na forma de calcular o custo de aquisição do ativo objeto nas operações de day- trade, ou seja, todas as aquisições, independentemente de ser ou não uma operação de day-trade, agregavam-se ao custo de aquisição histórico (média ponderada dos custos unitários). Em vista disso, elaborou-se um demonstrativo em conformidade com precitado artigo (fls. 673 a 675), ou seja, o custo para as operações day-trade levou em consideração somente as operações iniciadas e encerradas no mesmo dia. Como resultado, três observações devem ser feitas: 1. os valores dos prejuízos — individualmente considerados — se alteram; 2. os valores dos prejuízos — considerados na sua totalidade — não se alteram. O que existe é uma realocação de parte dos prejuízos ocorridos no mês de setembro para o mês de outubro. Seus efeitos serão tratados adiante (item 3); 3. as operações que foram objeto de análise do presente termo de verificação, se resumem naquelas que foram realizadas diretamente com as contrapartes, por meio de simples recibos (fls. 62 a 88). Em suma, os prejuízos decorrentes das operações são ilegítimos, por conseguinte, os requisitos de normalidade, necessidade e usualidade previstos no artigo 299 do RIR199, para a admissibilidade das despesas Fica patente, portanto, que os aspectos da usualidade ou normalidade, por si sós, são suficientes para desconsiderar as despesas como necessárias. Inaugurada a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com a protocolização da peça impugnativa de fls. 693/749, foi proferida decisão em primeiro grau, conforme faz certo o Acórdão DRJ/RJOI N° 10.990, de fls. 847/879, assim ementado: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999 Ementa: NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos que balizam o processo administrativo fiscal, especialmente quanto ao amplo direito de defesa do contribuinte, afasta a hipótese de ocorrência de nulidade do lançamento. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL Ano-calendário: 1999 Ementa: DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. PRAZO. O prazo decadencial das contribuições sociais, entre elas a CSLL, é de 10 anos, contados g ' e • Processo n.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 5 a partir do primeiro dia do exercício seguinte em que o crédito poderia ter sido constituído. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. FUNDOS DE INVESTIMENTOS. PREJUÍZOS. ARTIFICIALIDADE. INDEDUTIBILIDADE. São indedutíveis, para efeitos fiscais, os prejuízos regados artificialmente em negociações de compra e venda de quotas de fundos de investimentos, em desconformidade com as regras de mercado e com propósitos outros que não o desenvolvimento da atividade empresarial. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999 Ementa: MULTA DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. A incorporadora responde pelo pagamento da multa de oficio decorrente de operações da sucedida. MULTA DE OFÍCIO GENÉRICA E ISOLADA. CONCOMITÂNCIA. Incabível a aplicação da multa isolada, quando já exigida a penalidade específica incidente sobre o tributo apurado através de lançamento de oficio. JUROS TAXA SELIC. O cálculo dos juros de mora com base na variação da taxa Selic têm fundamento em lei validamente editada pelo Poder Legislativo, faltando competência à autoridade administrativa para se pronunciar a respeito da sua conformidade com os preceitos da Constituição, que atribui esta função do Poder Judiciário. Lançamento Procedente em Parte" Cientificada dessa decisão em 14 de setembro de 2006 (AR de fls. 884) e com ela não se conformando, no dia 29 seguinte a contribuinte fez protocolizar recurso endereçado a este Conselho (fls. 885/923) onde, em síntese, sustenta: i) de plano, com o objetivo de bem delimitar o objeto do litígio, a recorrente ressalta que o procedimento fiscal de que cuidam os presentes autos teve origem em oficio encaminhado pelo Banco Central do Brasil para que fosse verificado pela Secretaria da Receita Federal, irregularidades de natureza fiscal, em operações denominadas "forward", as quais teriam sido realizadas pela empresa Bozano, Simonsen Oversseas Serviços e Investimentos, das quais teriam resultado perdas que se refletiram em empresas financeiras pertencentes do grupo Bozano sediadas no Brasil; ii) na impossibilidade de encontrar qualquer irregularidade em tais operações, partiu-se para a apuração dos efeitos fiscais resultantes das negociações havidas com quotas dos fundos de investimento em renda variá/4"vel PI .. Processo n.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 6 identificados como ARGOS, ÁTILLA, ATLAS, BS III e REDGE I, os quais sofreram desvalorização patrimonial em conseqüência dos resultados de equivalência patrimonial apropriados nas empresas que compunham a sua carteira de investimentos, quais sejam: CASCAIS PARTICIPAÇÕES S. A., SUL LOGÍSTICA S. A. e TRANSUL S. A.; iii) o núcleo da matéria posta a julgamento gira, portanto, em tomo das acusações consistentes em que: 1. a recorrente teria incorrido ou apropriado despesas desnecessárias, ocorridas no mês de setembro de 1999, as quais tiveram como contraparte as empresas Bozano, Simonsen Leasing S. A. e o Banco Meridional S. A.; 2. em conseqüência, teria a recorrente deixado de recolher o Imposto de Renda devido em razão da adoção do regime de estimativa. iv) o ilustre relator do voto condutor do Aresto recorrido deixou de se manifestar sobre importantíssimos argumentos expendidos na fase impugnativa, dentre os quais podem ser destacados: (a) a irrelevância das operações para fins fiscais; (b) a impossibilidade de se desconsiderar o estoque anterior em ativos da mesma espécie detido pelo recorrente; (c) o cometimento do erro de direito, que emergiu no fundamento do lançamento tendo por base o artigo 767 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado com o decreto n°3.000; v) o Acórdão recorrido não contém qualquer pronunciamento acerca dos argumentos elencados acima, preferindo não só silenciar a respeito, mas alterar o critério jurídico do lançamento original, o qual de um momento para outro deixou de ser caráter supostarnente desnecessário, para passar a uma alegada artificialidade das operações, em face de aquisições de quotas por preços hipoteticamente majorados e sua posterior revenda com prejuízo o qual, além de inadmissível também não confere com a verdade dos fatos; vi) em conseqüência das alegações expendidas na fase impugnativa, no sentido de demonstrar a impossibilidade de desconsiderar por vias obliquas o custo de aquisição de quotas adquiridas em data de 23 de setembro de 1999, pelo valor de mercado, e depois alienadas em 30 de do mesmo mês e ano, também pelo valor de mercado, o ilustre relator do voto condutor do Acórdão atacado passou a adotar critério diverso, que nem mesmo a Fiscalização teve coragem de utilizar, questionando explicitamente o custo e a motivação das aquisições, utilizando-se de conceitos vagos que revelam de forma inquestionável o critério marcadamente subjetivo que permeia o "decisum"; vii) tal proceder viola os mais elementares princípios norteadores do Processo Administrativo Fiscal, nomeadamente o da ampla defesa, subtraindo do recorrente o direito de ver suas alegações apreciadas pela instância revisora competente; viii) não obstante o inequívoco cerceamento do seu direito de defesa, a decisão recorrida falta com a verdade na medida em que afirma que o recorrente adquiria quota dos fundos por valores "majorados" e que "zerava sua posição vendendo a totalidade de suas quotas em cada um dos cinco fundos...", quando um simples exame das planilhas trazidas para os presentes autos demonstra justamente o oposto, ou seja, que o recorrente permaneceu com substancial quantidade de ativos até o encerramento dos fundos; ix) a Turma Julgadora "a quo" rejeito a preliminar de decadência do direito de a cFazenda Pública constituir o crédito tributário, tendo cjmo principal • Processo n.• 19740.00034/2004-71o Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 7 argumento de que o termo "a quo" para contagem do prazo decadencial somente ocorreria no final do período , raciocínio que não resiste a uma análise mais detida da legislação aplicável à espécie e dos princípios que informam a atividade administrativa; x) o denominado fato gerador "complexivo" pressuporia um místico estado de suspensão do elemento temporal da regra matriz de incidência tributária, que perduraria até o instante fugaz, designadamente na última hora do último dia do exercício, em que este se completaria ou se materializaria, com desprezo a toda a atividade desenvolvida pelo contribuinte ou longo do ano, ignorando também que o Fisco poderia fiscalizar esta atividade ao longo do exercício; xi) hoje é matéria absolutamente pacífica que o imposto de renda da pessoa jurídica é tributo submetido ao sistema de lançamento por homologação e que, por essa razão, tem seu prazo de decadência sujeito à disciplina estabelecida no artigo 150, parágrafo quarto, do CTN; xii) o raciocínio adotado pela decisão recorrida repousa sobre duas premissas absolutamente falsa já que: (a) a circunstância de ter ou não havido pagamento é absolutamente irrelevante par aa determinação do termo inicial de contagem do prazo decadencial, e (b) não se pode afirmar que o fato gerador do imposto de renda da pessoa jurídica sujeira ao regime de estimativa ocorra somente no último dia do ano, haja vista o que estabelece o artigo 43 do CTN; xiii) o reconhecimento dos resultados de equivalência patrimonial era obrigatório, fato reconhecido pela própria Administração Tributária ao admitir a legitimidade e obrigatoriedade do reconhecimento desses resultados, o que implica concluir no sentido de que as supostas "despesas desnecessárias" não passam de infrutífero esforço de retórica, vez que o montante das perdas decorrente da desvalorização do patrimônio dos fundos, legítimas, legais, obrigatórias e reconhecidas, é praticamente igual ao total das alegadas perdas glosadas, o que comprova que o objetivo das transações jamais foi o de economizar tributos; xiv) sendo legítimos os resultados de equivalência patrimonial e obrigatórios, e que o recorrente necessariamente acabaria por sofrer os reflexos das perdas deles decorrentes quando do resgate posterior das quotas dos fundos de investimento, tem-se que o que se passou de fato foi apenas o reconhecimento das perdas já existentes e absolutamente inquestionáveis, podendo ser admitida, no máximo, que teria ocorrido inexatidão quanto ao período de competência, mas jamais despesas desnecessárias e, menos ainda, artificialidade nas operações; xv) outra forma simples de demonstrar a mais absoluta inconsistência da pretensão fiscal é verificar o que teria ocorrido se o recorrente houvesse permanecido com as quotas adquiridas em lugar de revendê-las às contraparres Bozano, Simonsen Leasing S. A. e Banco Meridional S. A.; xvi) houvesse a Fiscalização se dado ao trabalho de fazer essa simples pergunta e o presente processo sequer existiria, vez que a perda decorrente da simples desvalorização das quotas dos fundos é da ordem de R$ 103.428.327,85, perda absolutamente inquestionável e, inclusive, superior ao montante da glosa, conforme quadro demonstrativo que apresenta; xvii) é inegável que os negócios nos quais o ilustre relator do voto condutor do Aresto recorrido vislumbrou irregularidades de natureza fiscal se passaram rigorosamente pelo valor de mercado, como se percebe do demonstrativo O • Processo n.°19740.00034/2004-71• Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 8 constante às folhas 18 do Termo de Verificação Fiscal, cujo exame revela que os valores discrepantes das quotas se referem a transações ocorridas sete dias antes, no dia 23 de setembro de 1999, sendo certo que todas as negociações havidas, tanto no dia 23 quanto no dia 30, possuem valores plenamente compatíveis com o Relatório de Histórico de Cotação dos findos, do conhecimento da Fiscalização e que serviu de base para a revisão do lançamento; xviii) não se desconhece que a atividade administrativa de lançamento, por força do disposto no artigo 142 do CTN, é plenamente vinculada, devendo ser observados os limites da Lei, sendo certo, ainda, que o Código Tributário Nacional reconhece o denominado "princípio da realização", pelo qual só se tributa a renda desde que sobre ela se tenha a disponibilidade, o que também deve ser observado para o reconhecimento das despesas; xix) só se conhecem dois critérios para a determinação do valor de qualquer ativo: custo de aquisição ou valor de mercado, não havendo qualquer possibilidade de se adotar outro parâmetro, realidade que nada obstante a Fiscalização desconsiderou ao efetuar o lançamento com base em mera expectativa, notadamente ao afirmar que o recorrente deveria saber antecipadamente que as quotas adquiridas em 23 de setembro de 1999 estariam com preço inferior no dia 30 seguinte, quando novamente foram negociadas; xx) como as quotas foram negociadas rigorosamente pelo seu valor de mercado, a glosa ao fundamento na suposta indedutibilidade da perda ocorrida na posterior alienação constitui uma arbitrariedade sem precedentes, já que implica desconsideração oblíqua e retroativa do custo de aquisição do ativo adquirido, o que se apresenta inadmissível e carente de suporte jurídico ou lógico; xxi) ainda que fosse possível desconsiderar, por vias oblíquas, o custo de aquisição das quotas, ainda assim o raciocínio não se sustentaria, na medida em que o lançamento original partiu do pressuposto de que não existe uma relação direta entre os resultados de equivalência patrimonial e a evolução das quotas dos fundos; xxii) nada do que está afirmado na decisão recorrida é capaz de responder a uma singela pergunta: se não existe mercado e se o recorrente sabia dos resultados negativos a serem refletidos nas quotas dos fundos, e se esses resultados são praticamente iguais aos das perdas experimentadas, qual a razão, o propósito ou a finalidade das negociações feitas com o suposto artificialismo? xxiii) não é diflcil ver que o lançamento se encontra fundamentado em duas insuperáveis contradições: i) o reconhecimento da existência de um mercado e de fatores externos que influenciam na cotação das quotas dos fundos de investimento; e ii) a alegação de que não existe mercado ou influências externas e de que o recorrente comprou e vendeu quotas justamente por valor diferente daquele fixado pelo mercado; é logicamente incompatível com a alegação de despesa desnecessária; e é logicamente incompatível com o suposto caráter artificial das operações; xxiv) restou demonstrado na fase impugnativa não apenas a inexistência de preços majorados, mas também a impossibilidade de desmembramento de cada operação de venda de quotas que estão relacionadas no quadro de fls. 18 do TVF em duas, com total ignorância da documentação apresentada para, de acordo com a conveniência, classificar uma como desnecessária e a outra como "day-trade", procedimento que foi chancelado pela decisão recorrida; • Processo o.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 9 xxv) nada obstante tratar-se de uma única operação, concluiu a Fiscalização que na verdade eram duas, pois parte dela estaria relacionada a uma compra efetivada pela Bozano, Simonsen S. A. em 23 de setembro de 1999, classificando a parte remanescente como "day-trade", pois, de acordo com o cômodo raciocínio estaria supostamente relacionada a uma operação de compra e venda de quotas efetuada pela recorrente em 30 de setembro de 1999; xxvi) não bastasse este absurdo, que põe de manifesto métodos pouco ou nada convencionais utilizados na revisão do lançamento, evidencia-se a absoluta impossibilidade de se classificar como "day-trade" operações de compra e venda de quotas que haviam sido parcialmente adquiridas dias antes; xxvii) relativamente às operações realizadas em 30 de setembro de 1999, a Fiscalização acabou por cotejar coisas absolutamente incomparáveis, sendo certo que as diferenças de preço encontradas são mínimas quando comparadas aos percentuais obtidos em operações com diferenças de • volumes, não havendo razão para se estranhar o fato de o preço pago na aquisição das quotas da Bozano, Simonsen Leasing S. A. ter sido um pouco superior àquele que foi estipulado com o Banco Meridional S. A., vez que para grandes volumes negociados o preço unitário é sempre inferior ao praticado nos negócios envolvendo menores volumes; xxviii) a Fiscalização reconheceu que as quotas foram negociadas pelo seu valor de mercado, justificando o lançamento ao argumento de que se existe a opção de negociar as quotas a preços mais vantajosos, qual seria a razão para se optar por negociar as quotas majoradas em seu preço; xxix) o importante é que se houvesse o recorrente negociado as quotas diretamente com os fundo de investimento, teria experimentado o mesmo prejuízo, vez que a perda advém da própria desvalorização das quotas, e não por artificialismo no preço praticado; xxx) ficou comprovado que a aquisição de quotas dos fundos de renda variável por uma instituição financeira é perfeitamente condizente com o seu ramo de atividade, e que os resultados de equivalência patrimonial que impactaram negativamente as quotas dos fundos são licitas, legítimas e inquestionáveis, sendo certo que as operações questionadas se apresentam irrelevantes para sins fiscais, e que o total de perdas decorrentes da desvalorização patrimonial dos fundos é superior ao montante da glosa; xxxi) não há dúvida de que, diante da inevitabilidade do reconhecimento dos resultados de equivalência patrimonial, o máximo que poderia ter sido dito é que as operações objeto de questionamento visaram antecipação de resultado que haveria de ser reconhecido no mês de outubro, quando ocorreu a extinção dos fundos; xxxii) a Fiscalização, ao afirmar que as operações teriam sido realizadas com infração ao disposto no artigo 18 da Instrução CVM n° 302, de 1999, faltou com a verdade, vez que não houve qualquer operação ilegal, pois a norma invocada não era aplicável às negociações objeto do questionamento, notadamente por ter sido publicada no Diário Oficial em 10 de maio de 1999, enquanto que as operações ocorreram em setembro daquele mesmo ano, estando as operações sob a égide da Instrução Normativa n°215, de 1994; xxxiii) como já registrado, o principal sustentáculo do Ato Administrativo de Lançamento é o conteúdo jurídico do artigo 767 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado com o Decreto n° 3.000, de 1999, o qual serviu de base o para que a Fiscalização viesse a desmembrar as operações de co ra e venda , , • . Processo n.°19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 10 realizadas, respectivamente, nos dias 23 e 3° de setembro de 1999, considerando parte como operações de "day-trade" e parte como despesas desnecessárias, e simplesmente desconsiderou os estoques anteriores para fins de cálculo da formação do custo de aquisição; xxxiv) por inaplicável aos caso concreto , vez que se trata de instituição financeira (cf. art. 771 do RIR/99) a Fiscalização não poderia ter desconsiderado o estoque de ativos da mesma espécie detido pela recorrente, não só porque se trata de instituição financeira, mas também porque assim procedendo, obtém- se uma variação percentual entre os valores de compra e venda que não corresponde à realidade; xxxv) não faz sentido o refazimento do lucro real apurado em 31 de dezembro de 1999, para fins de ajuste da base de cálculo, com adição diretamente de todo o montante da glosa e ignorando os resultados positivos obtidos com operações idênticas ou da mesma espécie, sem considerado o impacto produzido pelas operações em causa no período de autuação, vez que o montante da despesa considerada indedutível não se confimde com a base de cálculo do imposto, sendo necessária a recomposição do lucro real nos correspondentes períodos de apuração, considerando os prejuízos fiscais acumulados existentes à época, conforme farta jurisprudência que transcreve; xxxvi) não pode a Administração Tributária antecipar o resultado de um hipotético julgamento de mérito desfavorável, privando o recorrente de um ativo seu sem o devido processo legal, desconsiderando o saldo de prejuízos fiscais existente, apenas porque parte deste saldo foi utilizado em outros procedimentos ainda pendentes de decisão terminativa; xxxvii) o ilustre relator do voto condutor do Acórdão recorrido abordou a questão da responsabilidade dos sucessores quanto à penalidade pecuniária, ignorando solenemente a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e do Poder Judiciário, no sentido de que os sucessores respondem apenas pelos "tributos" devidos, excluindo-se as multas punitivas; xxxviii) protesta o recorrente e reitera as razões expendidas na fase impugnativa, onde está demonstrada a impossibilidade de utilização da Taxa Selic para fins de correção de débitos de natureza tributária. A garantia de instância restou satisfeita pela recorrente. É O RELATÓRIO., O . 4 • Processo n.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.• 101-95.944 I Fls. 11 Voto Conselheiro SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, Relator O recurso preenche as condições para sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Em Sessão realizada no dia 08 de novembro de 2006, esta Câmara julgou o Recurso protocolizado sob o n° 151.680, de interesse da própria recorrente, do que resultou o Acórdão n° 101-95.845, oportunidade na qual restaram analisadas e julgadas as mesmas questões versadas nos presentes autos, só que respeitantes ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica. O voto cujo conteúdo está aqui reproduzido foi condutor daquela decisão: "Estão em julgamento dois recursos: um de oficio, interposto pelos julgadores a quo, relativo a parte da decisão que exonerou o sujeito passivo do pagamento da multa isolada em valor superior ao limite de alçada; outro voluntário, interposto pelo Recorrente, relativamente à parcela do crédito tributário remanescente. Ambos os recursos atendem plenamente aos requisitos de admissibilidade. Deles, portanto, tomo conhecimento. Antes de abordarmos o mérito do litígio, vale registrar que o Recorrente suscitou em seu recurso preliminares de decadência e de nulidade da decisão recorrida por ter se omitido sobre diversos argumentos de defesa, cruciais para o deslinde da matéria, expendidos na Impugnação então apresentada. Apesar de assistir razão à Recorrente em relação às preliminares suscitada, quer no tocante à decadência do direito de a Fazenda proceder ao lançamento sobre parcela substancial dos valores glosados, quer em relação às omissões que poderiam comprometer a validade da decisão recorrida, determinando o retomo dos autos à DRJ/RJ para que outra decisão fosse proferida na boa e devida forma, deixo de fazê-lo em razão do mérito ser favorável ao Recorrente e em obediência ao disposto no artigo 59, § 30, do Decreto n° 70.235, de 1972, com redação dada pelo artigo I° da Lei n°8.748, de 1993, que dispõe: "Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato nem suprir-lhe a falta." No que respeita ao mérito, a questão fulcral que emerge da análise dos autos reside na glosa, por desnecessárias, de perdas decorrentes de negociações, realizadas com o Banco Meridional S.A., e com a Bozano, Simonsen Leasing S/A., envolvendo quotas de fundos mútuos de investimento em ações, posto que alegadamente eivadas de artificialidade e destinadas a reduzir o lucro líquido do Recorrente/‘. O _ _ • • Processo n.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 12 As negociações objeto de glosa se passaram no mês de setembro de 1999 e envolveram quotas dos fundos de investimento ARGOS, AT1LLA, BS III e HEDGE I, cujas carteiras eram compostas de ações de emissão das empresas CASCAIS PARTICIPAÇÕES S.A., SUL LOGÍSTICA S.A. e TRANSUL S.A. Compulsando os autos identifica-se, também, que os referidos fundos de investimento tiveram suas quotas sensibilizadas pelos resultados de equivalência patrimonial registrados nestas empresas, sendo tais resultados o reflexo indireto de seis operações a termo denominadas forward agreements, celebradas no exterior, mas que terminaram por impactar essas sociedades no Brasil. Para sintetizar o principal pressuposto fático do lançamento, nada melhor do que a leitura do próprio Termo de Verificação Fiscal, às fls. 5, onde se afirma que: "Ocorre que as perdas destas empresas com o resultado de equivalência patrimonial viriam, em 30/09/99, a influenciar o valor das cotas dos fundos mútuos de investimento em ações que detinham a totalidade das ações das empresas Cascais, Transul e Sul Logística, refletindo assim no patrimônio dos cotistas dos fundos".(fls. 613). Tais resultados de equivalência patrimonial, que causaram o reflexo negativo nas quotas dos fundos estão, de seu turno, demonstrados pela fiscalização na tabela de fls. 613, que aqui reproduzo para maior clareza e melhor compreensão da questão: Empresa Data Resultado da equivalência patrimonial Sul Logística S/A 31/08/99 (18.220.422,00) Sul Logística S/A 30/09/99 (42.421.951,43) Transul S/A 31/08/99 (32.880.018,40) Transul S/A 30/09/99 (76.553.361,05) Cascais Participações S/A 31/08/99 (21.499.138,61) Cascais Participações S/A 30/09/99 (50.055.669,06) Fica claro, também, através da análise do elucidativo gráfico de fls. 612, que o Recorrente detinha 99,99% das cotas dos já referidos fundos mútuos de investimento em ações ARGOS, ATILLA, BS III e HEDGE I, razão pela qual todo e qualquer reflexo, positivo ou negativo, nas carteiras dos aludidos fundos teria impactos, igualmente positivos ou negativos, nos resultados do Recorrente. Por esse motivo entendo fundamental enfrentar, antes do mais, argumento que aduzido pelo Recorrente em sua peça impugnativa e reprisado com veemência nas razões de recurso, mas que não mereceu o devido enfrentamento e exame por parte dos julgadores de primeira instância. Trata-se, na espécie, do item VI do recurso voluntário que recebeu o nome de "Da irrelevância fiscal das operações realizadas", no qual o Recorrente afirma, em síntese, que o Processo n.° 19740.00034/2004-71• Acórdão n.° 101-95.944 Fls. 13 lançamento seria insustentável diante da constatação insofismável de que das operações que foram objeto de questionamento não teria decorrido qualquer prejuízo para o Fisco. Este argumento está alicerçado, fundamentalmente, em tabelas e cálculos elaborados pela interessada com base nos elementos constantes dos autos, e que têm como objetivo primordial estabelecer uma comparação entre os impactos negativos que adviriam para a instituição financeira apenas e tão somente em decorrência dos resultados de equivalência apurados pelas sociedades que compunham as carteiras dos findos, com as perdas efetivamente apuradas em razão das negociações que a fiscalização entendeu serem artificiais. Analisando, portanto, os cálculos e demonstrativos colacionados pelo Recorrente, tendo como variáveis seu percentual de participação em cada um dos fundos de investimento em ações antes referidos e, ainda, o reflexo de equivalência patrimonial relacionado na tabela de fls. 613 sobre as carteiras respectivas, tudo isso vis-à-vis o montante total da glosa por fundo de investimento, entendo que, restou comprovado, por diversos modos e de diversas formas, que: (O As perdas decorrentes da desvalorização do patrimônio das carteiras dos fundos ARCOS, ATILLA, 13S III e HEDGE I é praticamente igual ao total das despesas glosadas. Isto é o que ocorre, no exemplo citado pelo Recorrente, com fundo ATILLA, no qual se demonstra que, considerados os percentuais que o fundo ATILLA detinha da TRANSUL (32,36%), CASCAIS (13,28%) e SUL LOGÍSTICA (20,86%) (fls. 2 do Termo de Verificação Fiscal), e comparados estes percentuais com os resultados de equivalência de cada empresa descritos às fls. 5 do mesmo Termo de Verificação Fiscal, ou seja, R$ 35.412.641,59 para a TRANSUL, R$ 9.502.478,46 para a CASCAIS e R$ 12.649.999,10 para a SUL LOGÍSTICA, e , por último, aplicando-se sobre esses resultados o percentual de quotas detido pelo Recorrente neste fundo (44,088%), obtém-se seguinte resultado: (a) CASCAIS - R$ 4.189.452,70 (b) SUL LOGÍSTICA - R$ 5.577.131,60 (c) TRANSUL - R$ 15.612.725,42 TOTAL - R$ 25379309,73 . Este cálculo demonstra, portanto, que o total dos prejuízos decorrentes da desvalorização patrimonial, apurados empresa por empresa, foi de R$ 25.379.309,73, enquanto que o total da glosa referente ao fundo ATILLA foi de R$ 25.559.700,15, confirmando assim a pouca ou nenhuma relevância das operações glosadas pela fiscalização para a apuração do lucro real do Recorrente, haja vista que a diferença entre o impacto negativo dos resultados de equivalência nas quotas do fundo em questão e o montante total da glosa é de apenas RS 180.390,42. Quando se passa ao exame do que ocorreu com os demais fundos em questão, utilizando-se a mesma metodologia comparativa, cotejando, de um lado, os impactos negativos dos resultados de equivalência patrimonial nas quotas dos fundos, proporcionalmente ao percentual de quotas detido pelo Recorrente e, de outro, o montante integral da glosa constata-se que há casos, como os dos fundos ATLAS e BS III, em que o prejuízo de equivalência patrimonial é, inclusive, superior ao montante da glosa, de modo que o resultado final de todas as diferenças, englobando todos os fundos de investimento é positivo em R$ , • Processo a° 19740.00034/2004-71. • Acórdão ra.• 101-95.944 Fls. 14 2.731.411,56, ou seja, os prejuízos são superiores ao valor glosado, o que a meu ver já seria suficiente para infirmar definitivamente a alegação de artificialidade. (ii) Ocorre, entretanto, que também restou comprovado que o montante dos prejuízos experimentados pelo Recorrente, decorrentes única e exclusivamente dos resultados de equivalência nas carteiras dos fundos de investimento, foi, indubitavelmente, superior ao montante total da glosa, restando claro que se o Recorrente não houvesse realizado qualquer das negociações inquinadas de artificialidade, teria sofrido um prejuízo de R$ 103.428.327,65, ao passo que, realizando as operações tidas como artificialmente estruturadas para reduzir seu lucro real, registrou prejuízo inferior, mais precisamente RS 102.816.230,23. Essas duas demonstrações numéricas têm, a meu sentir, peso determinante para afastar a acusação de artificialidade das operações glosadas, pois comprovam, de um lado, a irrelevância de ditas operações para apuração do lucro real do Recorrente, e, de outro, infirmam tal alegação também no que se refere ao seu aspecto subjetivo, demonstrando que as negociações não foram feitas com o propósito de alcançar economia fiscal. Na esteira dessas considerações sustenta o Recorrente, ainda, que, se os resultados de equivalência patrimonial eram legítimos, sendo o seu reconhecimento obrigatório nos termos da legislação em vigor, e se estes resultados se faria sentir de qualquer maneira quando do resgate total dos fundos de investimento, ocorrido no mês imediatamente posterior (outubro de 1999), os fatos descritos no Termo de Verificação fiscal poderiam, na pior das hipóteses, caracterizar inexatidão quanto ao período de competência (reconhecimento antecipado de despesa), mas jamais operações realizadas com o fito de reduzir o lucro tributável. Nesse sentido, necessário trazer à baila a antiga regra já constante do Decreto-lei n° 1.598/1977, e reproduzida no artigo 273 do RIR199, que dispõe: "A inexatidão quanto ao período de apuração de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou do reconhecimento de lucro, somente constitui fundamento para o lançamento de imposto, diferença de imposto, atualização monetária, quando for o caso, ou multa, se dela resultar: I - a postergação do pagamento do imposto para período de apuração posterior ao que seria devido; ou II - a redução indevida do lucro real em qualquer período de apuração." É bem verdade que o contribuinte tem razão quando alega que, no plano objetivo, teria ocorrido no MáXiM0 uma antecipação de despesas inevitáveis, posto que decorrentes dos resultados de equivalência, cujo reconhecimento era obrigatório. Considero, entretanto, que tendo restado comprovado que das negociações cujos efeitos foram glosados pela fiscalização não resultou qualquer postergação de pagamento de imposto ou redução do lucro real, até porque os resultados de equivalência superam o montante da glosa, ficam, a meu sentir, afastados os pressupostos fáticos de incidência da norma em Comento, impossibilitando o lançamento de oficio, também sob este enfoque. Prosseguindo o exame dos demais aspectos envolvidos na matéria em debate, entendo que a autoridade autuante também não poderia ter desprezado os Relatórios de histórico de cotação (fls. 775 e seguintes), relatórios esses de confirmam que tanto os preços de compra quanto os de venda foram compatíveis com as cotações de mercado vigentes na ocasião, tendo o Recorrente juntado esse documento aos autos por duas vezes, uma na ocasião de sua peça 74impugnativa e novamente por ocasião do recurso voluntário. çfril • - Processo n.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.944 As, 15 Com razão também o Recorrente quando demonstra que, ao contrário do afirmado pelos julgadores de primeira instância, que justificam a manutenção do lançamento em uma alegada "aquisição por preços majorados", obteve um ganho de 145 245.180,26 no momento em que adquiriu, em 23/09/1999, as quotas pertencentes ao Banco Meridional S/A, conforme tabela demonstrativa constante da peça recursal. Diante disso, entendo serem meramente especulativas e baseadas em ilações, e não em fatos ou na legislação fiscal, as alegações da autoridade autuante no sentido de que "já haveria uma expectativa de redução no valor das quotas dos fundos em 23/09/1999" (fls. 21 do Termo de Verificação Fiscal). A uma porque para que fosse possível desconsiderar o custo de aquisição de qualquer ativo com base na alegada expectativa de sua posterior desvalorização, necessário seria que houvesse sido menos alegada a existência de qualquer dos vícios capazes de acarretar a nulidade ou anulação dos negócios jurídicos, todos previstos no Código Civil Brasileiro (artigos 166 a 168), coisa que sequer foi suscitada no caso presente, tendo o auto de infração sido lavrado com multa de oficio simples, justamente diante da ausência de qualquer suspeita de fraude ou simulação. A duas porque mesmo que a autoridade autuante houvesse alegado a existência de qualquer dos vícios antes referidos, esta alegação deveria estar necessariamente acompanhada de prova, sendo insuficiente para esse efeito a simples demonstração de que as partes possuíam vínculos de natureza societária, até mesmo porque inexiste qualquer impedimento para que empresas do mesmo grupo realizem entre si operações mercantis, desde que, obviamente, observados parâmetros de normalidade e amparadas por documentos contábeis e registros exigíveis conforme a natureza da operação, o que foi rigorosamente observado no caso presente. Necessário se faz abrir aqui um parêntese para registrar que a Instrução CVM n° 302/99, que, segundo entendimento da fiscalização e dos julgadores de primeira instancia, teria sido descumprida, e que seria o mais veemente indício da alegada artificialidade das operações, não era aplicável às negociações realizadas pelo Recorrente nas datas indicadas, haja vista que o artigo 109 desse diploma regulamentar concedia prazo de 180 dias para que os fundos em funcionamento se adaptassem aos seus ditames. Em sendo assim, considerando que a norma em questão foi publicada no Diário Oficial da União em 10.05.1999 e que as operações se passaram no mês de setembro do mesmo ano, conclui-se que a alegação da autoridade autuante não procede, e que o Recorrente estava, de fato, sujeito às disposições do artigo 24 da Instrução Normativa CVM n°215, de 08.06.1994, que rezava: "As quotas dos fundos poderão ser objeto de cessão e transferência, observadas as formalidades previstas no regulamento do fundo", não havendo, portanto, qualquer exigência quanto às transações deverem se passar em mercado de balcão organizado ou, ainda, de serem registradas em cartório de títulos e documentos, como equivocadamente afirmam a fiscalização e os julgadores de primeira instância. A três porque, como alegado pelo Recorrente, tratar-se-ia de uma fraude sem proveito, porque a única coisa que o contribuinte teria ganhado com as operações inquinadas de artificiais e irregulares seria a mera antecipação de uma perda tão inevitável quanto incontestável e que poderia ter sido atingida da mesma forma mediante o simples resgate das aplicações, sem que jamais pudesse ser levantada qualquer dúvida suspeita quanto á y legitimidade. . • Processo n.° 19740.0003412004-71 Acórdão n.• 101-95.944 Fls. 16 Nesse sentido, já decidiu o primeiro Conselho de Contribuintes que "Para que fique caracterizada a ocorrência da prática de simulação perpetrada pelo contribuinte é preciso determinar a motivação e a conseqüência do ato simulado com a identificação da vantagem auferida" (Ac. 108-07.316, r Câmara, 1° Conselho de Contribuintes), entendimento esse que cai como uma luva ao caso vertente, na medida em que, estou convencido, não houve qualquer vantagem para o Recorrente na realização das operações supostamente urdidas com o objetivo de reduzir o lucro tributável, e, se vantagem houve, a autoridade autuante não conseguiu apontá-la. Vem ao encontro dessas razões, a reforçar minha convicção no sentido da ilegalidade do lançamento, a demonstração feita pelo Recorrente de que a fiscalização, desmembrou por conta própria e sem amparo nos documentos que instruem os autos, operações únicas de venda de quotas relacionadas no quadro de fls. 18 do Termo de verificação Fiscal, classificando parte dessas operações como clay-trade e parte como despesas desnecessárias, ignorando a prova produzida pelo Recorrente e , afirmando que se tratavam de negociações celebradas mediante simples recibos, o que o Recorrente demonstrou não conferir com a verdade e com os documentos que instruem os autos. Com efeito, já na fase impugnativa o Recorrente havia se insurgido contra tal procedimento, fornecendo como exemplo a venda de quotas do fundo ARGOS, através da qual o Recorrente vendeu, em 30/09/99, 18.683.935,515 cotas desse fundo para o Banco Meridional S/A, recebendo por essa venda a importância de RS 143.274.041,21, e que foi formalizada através dos seguintes documentos: (a) recibo datado de 30/09/99, trocado entre as empresas; (b) nota de negociação datada de 30/09/99, emitida pelo Banco Bozano, Simonsen S.A., em que constam a quantidade e o valor dessa operação; e (c) comprovante da liquidação financeira demonstrando que a operação foi liquidada por DOC, através do Sistema de Compensação de Cheques e Outros Papéis. Assim, nada obstante tratar-se indubitavelmente de uma única operação, a autoridade autuante realmente desmembrou-a em duas partes, sob a justificativa de que determinada parcela estaria relacionada a uma compra que o Banco Bozano, Simonsen S.A. efetuou em 23/09/99, sendo a parcela remanescente, no entender da fiscalização, operação de day-trade, pois, de acordo com a metodologia adotada, esta parte remanescente estaria supostamente relacionada a uma operação de compra de quotas efetuada pelo Recorrente em 30/09/99. Insurge-se, ainda, o Recorrente, com base nas mesmas razões e motivos, contra a utilização deste método com relação às operações de venda de quotas dos findos ATILLA, ATLAS, BS III e HEDGE I, nas quais o Fisco houve por bem desmembrar operações únicas, objeto de um só negócio jurídico e uma só liquidação financeira, como comprovam os documentos acostados aos autos, classificando parte delas como despesa desnecessária e parte como day- trade. Reclama, ademais, que seria inaceitável o agir da fiscalização, apontando erros e ilegalidades adicionais na metodologia utilizada na feitura do lançamento, dentre os quais se destacam: (a) a impossibilidade de classificar como day-trade operações de compra e venda de quotas que haviam sido parcialmente adquiridas uma semana antes, o que, no entender do Recorrente, compromete irremediavelmente todo o raciocínio desenvolvido na feitura do lançamento, pois falseia a verdade dos fatos, dispensando às operações de curto prazo o mesmo tratamento legal de day-trade; (b) a inaplicabilidade do artigo 767 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado com o Decreto n° 3.000, de 1999, ao caso concreto, haja vista este ser uma 6i, instituição fmanceira. Nessa linha de idéias, o lançamento seria defeituoso e ile al também • ^ Processo n.• 19740.00034/2004-71 Acórdão n.° 101-95.9M Fls. 17 por haver desconsiderado os estoques anteriores de ativos da mesma espécie detidos pelo contribuinte, uma vez que os artigos 771 e 774 do RIR/99 impediriam o procedimento que foi adotado, qual seja, a tributação em separado das operações de day-trade, o que, além de não ter base legal, resultaria em uma variação percentual entre os preços de compra e venda que não corresponde à realidade, já que as instituições financeiras são obrigadas a apurar os resultados pelo custo médio. (c) a ilegalidade da utilização do método UEPS (último a entrar e primeiro a sair), também invocado como justificativa para os desmembramentos das operações, uma vez que o método adequado ou correto seria o PEPS (primeiro a entrar e primeiro a sair), através do qual são considerados, por ordem, o primeiro negócio de compra com o primeiro negócio de venda ou o primeiro negócio de venda com o primeiro negócio de compra e assim sucessivamente. Esta metodologia é determinada pela MP no 1.249/99, artigo 80, convertida na Lei 9.959/00 e, também, pela 114 SRF no 25/01, em seu artigo 31. Diante dessas alegações, entendo necessário transcrever os principais dispositivos legais invocados, para melhor compreensão da matéria e análise da consistência dos argumentos acima resumidos: RIR/99 "Art. 767. As perdas incorridas em operações day-trade somente poderão ser compensadas com os ganhos auferidos em operações da mesma espécie (day- trade) (Lei n°8.981. de 1995, art. 72, § 55. § 1 0 Para efeito do disposto neste artigo, consideram-se day-trade as operações iniciadas e encerradas no mesmo dia, independentemente da detenção pelo investidos de estoque ou posição anterior do ativo objeto da operação. § 2° Os ganhos ou perdas em operações day-trade serão apurados pelo resultado líquido auferido no dia, em operações com o mesmo ativo objeto. § 3° Não se caracteriza como day-trade o exercício da opção e a venda ou compra do ativo no mercado à vista, no mesmo dia. § 4° O ganho líquido mensal corresponde a operações day-trade (Lei n°8.981. de 1995, art. 72, § 6°); I - integrará a base de cálculo do imposto de renda prevista neste Capítulo; II - não poderá ser compensado com perdas incorridas em operações de espécie distinta." "Art. 771. As perdas incorridas em operações iniciadas e encerradas no mesmo dia (day-trade), realizadas em mercados de renda fixa ou de renda variável, não serão dedutíveis na apuração do lucro real (Lei n°8.981. de 1995, art. 72 § 3°). § 1° Excluem-se do disposto neste artigo as perdas apuradas pelas entidades de que trata o art. 774, inciso I, em operações day-trade realizadas nos mercados de renda fixa, de renda variável e de câmbio ." "Art. 774. O regime de tributação previsto neste Titulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos (Lei n° 8.981. de 1995. art. 77 , Lei n° 9.065. de 1995, art. 1° Lei n° 9.249. de 1995. art. 12, e Lei n° 9.779. de 1999, art. 5° ); I - em aplicações fmanceiras de renda fixa de titularidade de instituição financeira, sociedade de seguro, de previdência e de capitalização, sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários ou sociedade de arrendamento mercantil;" IN SRF 25/2001 "Art. 31. Os rendimentos auferidos em operações day-trade realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se a incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de um por cento./ , Processo n.° 19740.00034/2004-71 Acórdão n.• 101-95.944 Fls. 18 § 30 Na apuração do resultado da operação de day-trade serão considerados, pela ordem, o primeiro negócio de compra com o primeiro de venda ou o primeiro negócio de venda com o primeiro de compra, sucessivamente." Como se percebe ao primeiro relance, a simples leitura e interpretação dos dispositivos transcritos acima confirma o manifesto equívoco da autoridade autuante na determinação e escolha dos critérios jurídicos norteadores do lançamento, visto que a mesma realmente deveria ter usado o denominado método PEPS, bem como não poderia ter simplesmente desconsiderado o estoque anterior em ativos da mesma espécie detido pelo Recorrente visto não só tratar-se de urna instituição financeira cujos ganhos ou perdas em operações no mercado de renda variável integram o seu resultado operacional, mas também porque, assim procedendo, a fiscalização terminou por alterar a realidade econômica dos fatos, vulnerando o princípio da verdade material e da realidade econômica que norteiam atividade da administração pública em sede de direito tributário. Confirmando esse entendimento trago à baila, por pertinente, aresto da r Câmara deste E. 1° Conselho de Contribuintes (Acórdão 108-06.966), que dispõe no seguinte sentido: "IRPJ - OPERAÇÕES DAY-TRADE - DEFINIÇÃO - As operações de compra e venda e venda e compra de ativos ou assemelhados em um mesmo dia enquadram- se como day-trade e estão sujeitas à forma de tributação prevista nas leis n" 8.541/92 e 8.383/91, devendo ser considerado na sua determinação a detenção pela contribuinte de estoques ou posição anterior do ativo analisado. IRPJ - INCONSTITUCIONALIDADE - OPERAÇÕES DAY-TRADE - Não cabe a este Conselho negar a vigência a lei ingressada regularmente no mundo jurídico, atribuição reservada exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento final e definitivo. Preliminar de nulidade rejeitada. Preliminar de decadência acolhida. Recurso parcialmente provido. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade suscitada, ACOLHER a preliminar de decadência em relação aos períodos de apuração anteriores a abril de 1994 e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para considerar os estoques anteriores de cada ativo nas operações day-trade, com os ajustes discriminados no voto do Conselheiro Relator." Dessa maneira, entendo que não colhe o argumento da autoridade julgadora de primeira instância, no sentido de que "o desmembramento de operações teria sido levado a efeito de modo a "não prejudicar o interessado", ou de que "Este valor nada mais é que o efetivo montante de perda que merece ser tido como indevida, pois deriva somente das operações realizadas diretamente com as contrapartes e por meio de simples recibos", (fls. 836/837) uma vez que, em síntese: (a) o ato administrativo de lançamento é plenamente vinculado, a teor do que dispõe o artigo 142 do Código Tributário Nacional, em razão do que não seria admissivel, ainda que tal proceder houvesse de fato ensejado qualquer beneficio para a Recorrente, desmembrar operações únicas e amparadas por documentos que comprovam ter existido apenas urna operação e uma única liquidação financeira, uma vez que a autoridade administrativa não goza de tal margem de discricionariedade, devendo ater-se à prova dos autos e aos limites da lei; e (b) ficou comprovado pelo Recorrente que as negociações jamais se passaram mediante simples recibos, como equivocadamente afirmam a fiscalização e os julgadores de primeira instância, sendo, ao contrário, amparadas por farto suporte documental, iinclusive no que se refere à sua liquidação financeira efetiva. çifi ., '' Processo n.• 19740.00034/2004-71 Acórdão o.' 101-95.944 Fls. 19 Outro aspecto que merece ser ferido refere-se às operações de compra e venda de quotas passadas em 30/09/99, na qual se alegou que o Recorrente poderia ter negociado os ativos em condições mais favoráveis se o fizesse diretamente com os fundos. Não vejo, entretanto, sobretudo no contexto do farto conjunto probatório verificado nos presentes autos, que aponta para a já mencionada irrelevância fiscal das operações objeto de glosa, bem como para a compatibilidade dos preços praticados com os relatórios de histórico de cotação dos fundos em questão, qualquer consistência neste argumento, razão pela qual entendo tratar-se de simples suposição de ilicitude carente de prova, já devidamente infirmada pelas demonstrações concretas realizadas pelo Recorrente com base nos documentos que instruem os autos. Nesse mesmo sentido, transcrevo por guardar íntima relação de pertinência com o caso "sub examen", Acórdão unânime (108-06078), da 8' Câmara deste E. 1° Conselho de Contribuintes, no qual restou assentado que: "IRPJ - PREJUÍZO NA ALIENAÇÃO DE TÍTULOS - A glosa de prejuízos apurados por instituição financeira na alienação de títulos a outra instituição fmanceira, sua controlada, deve se fundamentar na prova de que a alienação se deu por valor inferior ao de mercado e que dela se beneficiou indevidamente a vendedora . O fato de a controlada ter alienado os títulos, na mesma data, por valor maior, obtendo lucro, por si só, não é prova bastante da artificialidade da operação ." Dessa forma, filio-me ao entendimento esposado pelo aresto supra transcrito e entendo que a glosa de perdas ou despesas baseadas em artificialidade das operações - este é o ponto nodal da acusação - não pode e nem deve encontrar suporte probatório no fato de o Recorrente ter negociado títulos em condições mais vantajosas com outra contraparte, ou pior, no fato de ter tido a "opção de negociá-los em condições mais vantajosas", devendo ser demonstrado e provado pelo Fisco que a negociação se passou efetivamente por valor diverso do de . mercado, coisa que definitivamente não ocorre no caso presente. Finalmente, no que se refere à impossibilidade de cobrança da multa de lançamento de oficio, entendo prejudicada sua análise, uma vez que o mérito é favorável ao contribuinte, mas se esta Câmara vier a entender de modo diverso, creio que merecem ser acolhidas, por sem dúvidas, as alegações do Recorrente neste particular, uma vez que na forma expressa nos artigos 132 e 133 do CTN, a responsabilidade do sucessor cinge-se aos tributos devidos pela pessoa jurídica sucedida até a data do ato, por expressa determinação contida nos mencionados artigos, in verbis: "Art. 132 - A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas." "Art. 133. — A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer titulo, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração sob aa mesma ou outra denominação social ou sob firma de nome individual, responde pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato. (grifos acrescentados). Por oportuno, transcrevo a seguir ementas de alguns dos diversos julgados que cuidam do tema, que ratificam e consolidam a jurisprudência deste Primeiro Con)lho de , ,• . ,. • • r Processo n.° 19740.0003412004-71 Acórdão o.° 101-95.944 Fls. 20 Contribuintes e também da Câmara Superior de Recursos Fiscais a respeito da matéria, ad &taram: "IRPJ — RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. MULTA FISCAL PUNITIVA APÓS A INCORPORAÇÃO — A responsabilidade da sucessora, nos estritos termos do art. 132 do Código Tributário Nacional e da lei ordinária (Decreto-lei n o 1.598/77, art. 5"), restringe-se aos tributos não pagos pela sucedida. A transferência de responsabilidade sobre a multa fiscal somente se dá quando ela tiver sido lançada antes do ato sucessório, porque, neste caso, trata-se de um passivo da sociedade incorporada, assumido pela sucessora." (Ac. n° CSRF/01 -04.406, de 2003) "MULTA DE OFÍCIO. SUCESSÃO — A responsabilidade do sucessor cinge-se aos tributos não pagos pelo antecessor, não abrangendo as multas punitivas a teor do art. 133 do Código Tributário Nacional" (Ac. CSRF/01-02.207, de 1997) "PENALIDADES. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA — Nos termos do disposto no artigo 132, combinado com o parágrafo único, inciso II, do artigo 121, do CIN, não tem lugar a multa de lançamento de oficio a multa imposta à pessoa jurídica sucessora, eis que a sua responsabilidade é restrita ao tributo devido pela sucedida." (1° CC Ac. n°107-03.392, de 1996) Assim, uma vez comprovado que na data em que houve a sucessão do Banco Bozano Simonsen S/A pelo Recorrente (Banco Santander S/A), que ocorreu em outubro de 2000, o crédito tributário sob exame não figurava do passivo da sucedida, até porque a sua constituição se deu no ano de 2004, mister se faz concluir que assiste inteira razão ao Recorrente, haja vista a conclusão consignada no voto condutor do Acórdão n° CSRF//01- 04.406, de 2003, acima mencionado: "A multa somente se transfere ao sucessor quando já tiver sido lançada porque, aí, integrava o passivo da empresa, na data da incorporação, e, assim, já configurava a existência de um crédito tributário." No que tange ao recurso de oficio que versa sobre a multa isolada, prevista no inciso IV, do artigo 44, da lei n° 9.430/96, e que foi exonerada pela autoridade julgadora de primeira instancia, nego-lhe provimento. Primeiro porque tendo a autoridade julgadora a quo bem apreciado o tema e se filiado ao entendimento dominante segundo o qual a multa de oficio e a multa isolada não devem ser aplicadas sobre uma mesma base de cálculo, deve a decisão ser mantida. Segundo porque, entendendo que assiste razão ao Recorrente quanto ao mérito, descabida se mostraria a aplicação de qualquer penalidade, sem que antes tenha restado configurada a existência da infração que constitui seu pressuposto e, em terceiro e último lugar, porque a multa isolada também é sanção e, em sendo assim, se lhe aplicam as mesmas razões antes declinadas para afastar a multa de oficio em virtude da sucessão empresarial. Quanto à aplicação da taxa SELIC, trata-se de matéria já sumulada (Súmula 4) e que dispensa maiores comentários, em razão da clareza de seu enunciado, a confirmar a incidência da referida taxa sobre os juros moratórios incidentes sobre os débitos tributários a partir de 1 de abril de 1995." 1 O ,. a . • • r Processo n.• 19740.00034/2004-71 Acórdão n.• 101-95.944 Fls. 21 _ Na esteira dessas considerações, voto no sentido de que seja negado provimento ao recurso de oficio e provido o recurso voluntário. Sala de Sess; —, 2 e e jl'. Beiro de 2007. SEBAST 7 0 k• . i fr • 9.4 ES CABRALjf Ir Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032400.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032600.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032800.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033000.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1

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Numero do processo: 37166.000901/2007-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/1994 a 30/06/1999 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - AFERIÇÃO INDIRETA - EXISTÊNCIA DE AÇÃO JUDICIAL - NFLD COMPLEMENTAR - DECADÊNCIA - SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. O Desmembramento de débito, não desvincula o lançamento da sua forma original, sendo que a propositura de ação judicial em relação a NFLD original, acaba aproveitando a NFLD complementar. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n º 8, “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário””. O lançamento sido efetuado 06/07/2004, contudo a NFLD original que gerou o exclusão ter sido lavrada em 19/12/2000, deve ser essa a data a ser considerada para identificação do alcance da decadência qüinqüenal O período do presente levantamento abrange a competência 06/1994, dessa forma, tendo a primeira NFLD sido lavrada em 12/2000, fulminado em sua totalidade está o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de ofício. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-000.535
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas.
Nome do relator: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/1994 a 30/06/1999 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - AFERIÇÃO INDIRETA - EXISTÊNCIA DE AÇÃO JUDICIAL - NFLD COMPLEMENTAR - DECADÊNCIA - SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. O Desmembramento de débito, não desvincula o lançamento da sua forma original, sendo que a propositura de ação judicial em relação a NFLD original, acaba aproveitando a NFLD complementar. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n º 8, “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário””. O lançamento sido efetuado 06/07/2004, contudo a NFLD original que gerou o exclusão ter sido lavrada em 19/12/2000, deve ser essa a data a ser considerada para identificação do alcance da decadência qüinqüenal O período do presente levantamento abrange a competência 06/1994, dessa forma, tendo a primeira NFLD sido lavrada em 12/2000, fulminado em sua totalidade está o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de ofício. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

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Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. O Desmembramento de débito, não desvincula o lançamento da sua forma original, sendo que a propositura de ação judicial em relação a NFLD original, acaba aproveitando a NFLD complementar. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a ineonstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n cs 8, "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'. O lançamento sido efetuado 06/07/2004, contudo a NFLD original que gerou o exclusão ter sido lavrada em 19/12/2000, deve ser essa a data a ser considerada para identificação do alcance da decadência qüinqüenal O período do presente levantamento abrange a competência 06/1994, dessa forma, tendo a primeira NFLD sido lavrada em 12/2000, fulminado em sua totalidade está o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 4,---i Processo n°37166.000901/2007-01 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 269 ACORDAM os membros da 4' Câmara / i a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Oliveira. Ausentes os Conselheiros Cleusa Vieira de Souza e Kleber Ferreira de Araújo. 2 Processo n0 37166.000901/2007-01 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 270 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, bem como a contribuição a cargo dos segurados sobre a remuneração destinada aos segurados empregados apurada por aferição indireta, por meio de análise da RAIS. O período do presente levantamento abrange a competência 06/1994. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 30/06/2004, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 06/07/2004. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, às fls. 25 a 30. O processo foi baixado em diligência tendo a fiscalização manifestado-se às fls. 102 a 103. Tendo sido reaberto o prazo de defesa, a empresa manifestou-se às fls. 108 a 109. Foi emitida Decisão-Notificação determinando a procedência parcial do lançamento, fls 170 a 181. Foi anexada cópia da primeira página de ação judicial — ação anulatória de débito fiscal, em relação a NFLD 35090330-1, tendo a autuação sido encerrada em 19/12/2000. Não tendo o recorrente apresentado depósito recursal, o recurso foi considerado deserto, tendo a autoridade previdenciária manifestado-se às fls. 219 a 231. Dessa manifestação interessante notar o item 26, onde destaca a autoridade a existência de ação judicial, contudo questionando outra NFLD, porém envolvendo o período desta NFLD. O recorrente obteve liminar para prosseguimento do recurso sem depósito recursal. É o relatório. dgr. Processo n° 37166.000901/2007-01 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 271 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 248. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS OUESTÕES PRELIMINARES: Antes de apreciar qualquer argumento apresentados pelo contribuinte quanto ao mérito do lançamento, entendo necessário tecer comentários acerca da ação judicial impetrada pelo recorrente em relação a NFLD lavrada em período abrangido na presente NFLD. Nesse sentido dispõe a súmula deste 2° Conselho de Contribuintes:SÚMULA N°1 "Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo." NO caso, o questionamento judicial envolve a NFLD 35090330-1, lavrada em 13 /12/2000, contudo, a NFLD em questão nada mais é do que o lançamento de créditos apurados na mesma NFLD objeto de discussão judicial, porém como ocorreu erro na conversão de moeda, o serviço de Análise e Defesa de Recursos, determinou a emissão de NFLD complementar, senão vejamos: Em atendimento a solicitação do Serviço De Analise e Defesa de Recursos, em parecer datado de 19/12/2003, item 34, fl. 526 do Processo NFLD 35090330-1 para retificação do item 6.8, fl. 361 e 362, da informação fiscal retificadora datada de 21/11/2001, foi encaminhada NFLD complementar/DEBCAD 35722551-1. Ou seja, o que o recorrente questiona em juízo é o procedimento fiscal, dessa forma, a procedência ou não do procedimento, acaba por influenciar o resultado desta NFLD, que nada mais é do que um lançamento complementar de uma das competência da NFLD objeto de ação anulatória. Assim, não há que se analisar o mérito do lançamento face a propositura da ação judicial. 4 Processo n° 37166.000901/2007-01 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.535 A. 272 Contudo, mesmo reconhecendo a impossibilidade do conhecer do mérito do lançamento, face a renúncia descrita, entendo que exista um ponto que merece apreciação, qual seja, o alcance da decadência qüinqüenal no lançamento em questão. Em se tratando de lançamento substitutivo, a decadência deve ser analisada considerando a data da lavratura da NFLD cujas competências foram excluídas por vício na sua constituição. O período do presente levantamento abrange a competência 06/1994. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 30/06/2004, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 06/07/2004. Merece destaque que a NFLD 35090330-1 que originou o desmembramento foi lavrada em 19/12/2000. Assim, quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela la Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. !SS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ir Processo n° 37166.000901/2007-01 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 273 ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISA-0 EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTA' RIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361 829/RI, publicado no Dl de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/ST1). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Divida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 1628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RI, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de ‘4,:i 6 Processo n° 37166.000901/2007-01 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 274 advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. li. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por pane do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, .f 4°, e 173, do CTIV; em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar 477 Processo n°37166.000901/2007 .01 S2-C4T I Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 275 desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CT1V. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vicio formal Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação: (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no Processo n° 37 166.00090 1 /2007-0 1 S2-C4T1 Acórdão ri' 2401-00.535 Fl. 276 período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Inicio da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 2111.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo ártico, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessurne a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovida(GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n" 8 do STF: Conforme descrito no recurso acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Ii - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. 12.4 Processo n° 37166.000901/2007-01 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.535 Fl. 277 Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § I' - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2' - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3°- Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. Considerando ter o lançamento sido efetuado 06/07/2004, contudo a NFLD original que gerou o exclusão ter sido lavrada em 19/12/2000, deve ser essa a data a ser considerada para identificação do alcance da decadência qüinqüenal O período do presente levantamento abrange a competência 06/1994, dessa forma, tendo a primeira NFLD sido lavrada em 12/2000, irrelevante a apreciação de qual dispositivo legal deve ser aplicado, haja vista que a decadência há de ser declarada por qualquer das teorias existentes. N// o Processo n°37166.000901/2007-01 S2-C4TI Acórdão n *2401-00.535 Fl. 278 CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO, na parte não objeto de questionarnento judicial, para DAR-LHE PROVIMENTO declarando a decadência da contribuição face a aplicação da decadência qüinqüenal. É como voto. Sala das Sessões, em 19 de agosto de 2009 v • • O E SILVA VIEIRA-Relatora II

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4729201 #
Numero do processo: 16327.001243/00-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IR FONTE S/ LUCRO LÍQUIDO - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - O exercício do direito à restituição/compensação se inicia quando o contribuinte pode exercê-lo, efetivamente, quando tem ciência oficial da retenção indevida, desse prazo iniciando-se a contagem do prazo de decadência - Afastada a decadência tributária - Baixa dos autos para autoridade de origem a fim de apreciar o mérito. Decadência afastada.
Numero da decisão: 106-12680
Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito.
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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Decadência afastada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por NATURA FINACIADORA S/A - CFI. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. IACY A0GdEI9KMARTINS MORAIS PRESIDENTE 11 . - ORLA I DO JOS ONÇALVES BUENO RELAT • R FORMALIZADO EM: 27 mA ce Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, THAISA JANSEN PEREIRA, LUIZ ANTONIO DE PAULA. Ausentes os Conselheiros EDISON CARLOS FERNANDES e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. . . . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16327.001243/00-41 Acórdão n° : 106-12.680 Recurso n° : 127.868 Recorrente : NATURA FINACIADORA S/A - CF! RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição de valores recolhidos a título de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido referente ao ano calendário de 1990, conforme documentos a fls. 1/25. A DRF de São Paulo, sem adentrar no mérito, indeferiu o pedido por entender aplicável a decadência tributária, com fulcro no art. 165 do CTN. O Contribuinte, tempestivamente, a fls 35/57 ingressou com sua manifestação de inconformidade alegando que a interpretação sobre a aplicação da decadência ou não deve ser efetuada à luz da natureza do lançamento tributário, no caso, homologação, pelo que produz efeitos específicos sobre a questão da contagem do prazo decadencial, adotando a tese da contagem pelo prazo de 10 (dez) anos, na esteira do entendimento já manifestado pelo E. STJ e assevera que o próprio Ato Declaratório n° 96/99 reconhece que nos casos de tributos lançados por homologação a contagem do prazo de decadência é iniciada apenas com a homologação do pagamento realizado (indevidamente), pois nesse momento é extinto o crédito tributário, nos termos do artigo 156, V do CTN. Ademais, ainda se manifesta, somente com o advento da Resolução do Senado Federal n°82, de 19.11.96 que reconheceu a inconstitucionalidade declarada pelo STF sobre o art. 35 da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988, pode ingressar com seu pedido de compensação, protocolado em 05 de julho de 2000, portanto, dentro do prazo legal de cinco anos estabelecido pelo CTN. A DRJ de São Paulo, a fls. 62/67, também indeferiu o pedido, acolhendo a tese da decadência com base no art. 165 do CTN, considerando que a 2 41( . , . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16327.001243/00-41 Acórdão n° : 106-12.680 contagem se inicia com o pagamento espontâneo do tributo indevido, comentando que somente é passível a compensação com créditos tributários subsistentes, o que, assevera, não é o caso uma vez que tais valores foram alcançados pelo prazo decadencial de cinco anos, uma vez contado dos pagamentos efetuados em 30/04/1991 e a data da formulação do pedido de restituição, em 05/07/2000. O Contribuinte, tempestivamente, interpôs seu Recurso apresentando suas razões, em síntese: - o prazo de decadência somente se inicia considerando a data em que houve a declaração de inconstitucionalidade da norma tributária; - que o fato gerador do IR é a aquisição de disponibilidade jurídica e/ou económica, e a apuração de lucro líquido, como resultante de operações contábeis, sem disponibilizar, efetivamente, para os sócios, ou mesmo a empresa, como investimentos, não pode ensejar a tributação como prevista no art. 35 da Lei n° 7.713/88, declarada inconstitucional; - aponta a inconstitucionalidade decidida pelo Supremo Tribunal Federal, que gerou a edição de resolução do Senado Federal que suspendeu a execução do artigo supracitado; - colaciona jurisprudência sobre sua tese; - e requer, a final, a rejeição do instituto da decadência; a declaração de inconstitucionalidade do art. 35 da Lei n° 7.713/88, relativamente às sociedades limitadas em que o seu contrato social não determine a disponibilidade imediata dos lucros auferidos; o direito da recorrente em ter os valores indevidamente compensados com os débitos vincendos. - O Recorrente, a fis. 102/207, juntou cópia do Contrato Social e sua Décima Sexta Alteração. Eis o Relatóri • • i Nr \ 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16327.001243/00-41 Acórdão n° : 106-12.680 VOTO Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade do Recurso, dele tomo conhecimento. Trata-se, como já relatado, de pedido de restituição do IRF sobre Lucro Líquido de Pessoa Jurídica, relativamente a hipótese prevista no art. 35 da Lei n° 7.713/88, cujo artigo foi declarado inconstitucional e suprimido do mundo jurídico por deliberação em resolução competente do Senado Federal, indiscutivelmente. Com efeito, também é inegável que a Secretaria da Receita Federal, através da Instrução Normativa n. 63, de 24/07/97 reconheceu a inexigibilidade do crédito tributário decorrente da aplicação do citado art. 35 da Lei n° 7.713/88, como bem lembrado pelo Recorrente, a fls. 15 destes autos. Por esse fato evidenciado e comprovado nos autos, assiste razão ao Recorrente sobre a inocorrência do instituto da decadência tributária, eis que, somente com o reconhecimento oficial da inconstitucionalidade o mesmo pode, efetivamente, exercer legitimamente seu direito à restituição, diga-se no presente, à compensação do IRF sobre o Lucro Líquido, conforme recolhido a fls. 36/37. A matéria suscitada levanta tema tão questionado e debatido por esse E. Conselho e pelo Poder Judiciário, qual seja, a partir de que momento se deve contar o prazo de decadência a fim de se assegurar o direito do contribuinte e o dever do Fisco na restituição/ compensação do pagamento de tributo considerado indevido. p dÓt 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16327.001243/00-41 Acórdão n° : 106-12.680 Em recentíssimo Acórdão de n° 107-05.962, decidiu a Sétima Câmara deste E. 1° Conselho, por unanimidade, em dar provimento ao Recurso Voluntário n° 122.087, nos autos do Processo n° 13953.000042/99-18, cujo Relator foi o eminente Conselheiro Dr. Natanael Martins, para acolher pretensão do contribuinte na restituição no que se refere ao pagamento da Contribuição Social, Exercício de 1989/Periodo Base de 1988, que asseverou em seu VOTO: tom efeito, como visto nas lições doutrinárias e jurisprudenciais judicial e administrativa, o CTN, no trato da matéria, não versou especificamente quanto ao prazo de que dispõe o contribuinte para a repetição de tributos declarados inconstitucionais, devendo e podendo o interpréte e aplicador do direito e, sobretudo, o órgão judicante, suprir essa omissão à luz do direito aplicável e dos princípios vetores instituídos na Carta Magna. Veja-se que o CTN, embora estabelecendo que o prazo seria sempre de cinco anos (em consonância ,aliás, com a regra genérica de prazo estabelecida no Decreto n. 20.910/32, ainda hoje vigente segundo a jurisprudência), diferencia o início de sua contagem conforme a situação que rege, em clara mensagem de que a circunstância material aplicável a cada situação jurídica de que se tratar é que determinará o prazo de restituição que, é certo, é sempre de cinco anos? A situação ora em julgamento guarda similitude quanto aos conceitos, institutos e discussão sobre o direito que se pretende reconhecido por esse Colegiado. Como disse o Conselheiro Natanael Martins, em Voto acima referido, citando o ilustre professor da PUC-Campinas, Dr. José Antonio Minatel, então Conselheiro da e Câmara do 1° CC., em voto proferido no acórdão n° 108-05.791, que merece ser aqui reproduzido, literalmente: 'O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito derepetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir da 'data em que se tomar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que te a ok , - „ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16327.001243/00-41 Acórdão n° : 106-12.680 reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude , o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida.” ( grifei). Bem se verifica, com o cristalino raciocínio acima exposto, mormente no destaque que ousamos a conferir à exposição do respeitado Conselheiro, Dr. Minatel, o PROVIMENTO do recurso voluntário, para afastar a decadência tributária, devendo os autos retomar a autoridade de origem — DRF - com vistas à apreciação do mérito do pedido. Eis como voto. Sala das Sessões - DF, em 18 de abril de 2002. is I I 1 ORLAND• OSÉ e •1 ÇALVES BUENO Ai. 6 Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1

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4732044 #
Numero do processo: 36994.001995/2005-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 08 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 28/02/2005 PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. Deixar a empresa de elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e de fornecer a esse, quando da rescisão do contrato de trabalho, caracteriza infração à legislação por descumprimento de obrigação acessória. CORREÇÃO DA INFRAÇÃO ATÉ A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. RELEVAÇÃO DA MULTA.REQUISITO ESSENCIAL. Até 31/01/2007, data anterior a publicação do Decreto n.° 6.032, que alterou o RPS, a correção da falta para fins de relevaçâo da penalidade deveria ser procedida até a ciência da decisão de primeira instância. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.528
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar que a multa seja relevada para a ocorrência corrigida antes da decisão de primeira instância.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO
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ementa_s : OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 28/02/2005 PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. Deixar a empresa de elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e de fornecer a esse, quando da rescisão do contrato de trabalho, caracteriza infração à legislação por descumprimento de obrigação acessória. CORREÇÃO DA INFRAÇÃO ATÉ A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. RELEVAÇÃO DA MULTA.REQUISITO ESSENCIAL. Até 31/01/2007, data anterior a publicação do Decreto n.° 6.032, que alterou o RPS, a correção da falta para fins de relevaçâo da penalidade deveria ser procedida até a ciência da decisão de primeira instância. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-09T13:42:14Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-09T13:42:14Z; Last-Modified: 2009-09-09T13:42:14Z; dcterms:modified: 2009-09-09T13:42:14Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-09T13:42:14Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-09T13:42:14Z; meta:save-date: 2009-09-09T13:42:14Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-09T13:42:14Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-09T13:42:14Z; created: 2009-09-09T13:42:14Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-09-09T13:42:14Z; pdf:charsPerPage: 1557; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-09T13:42:14Z | Conteúdo => S2-C4T1 Fl. 121 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS VI; i.1s-er.:44, SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 36994.001995/2005-41 Recurso n° 150.282 Voluntário Acórdão n° 2401-00.528 — Calmara / l' Turma Ordinária Sessão de 8 de julho de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Recorrente COAGRIL COMERCIAL INDÚSTRIA AGRÍCOLA LTDA. Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 28/02/2005 PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. Deixar a empresa de elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e de fornecer a esse, quando da rescisão do contrato de trabalho, caracteriza infração à legislação por descumprimento de obrigação acessória. CORREÇÃO DA INFRAÇÃO ATÉ A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. RELEVAÇÃO DA MULTA.REQUISITO ESSENCIAL. Até 31/01/2007, data anterior a publicação do Decreto n.° 6.032, que alterou o RPS, a correção da falta para fins de relevaçâo da penalidade deveria ser procedida até a ciência da decisão de primeira instância. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORD . i .. membros da 4* Câmara / 1* Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, po unani idade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar que a multa -ja rele :da para a ocorrência corrigida antes da decisão de primeira instância. 111 ELIAS S • • • - , ra REIRE - Presidente \L..i.‘A Processo n°36994.001995/2005-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00328 Fl. 122 Ukkj X- 4, ‘i ICLEBER FERREIRA DE A s i • ÚJO — Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Cleusa Vieira de Souza, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n°36994.001995/2005-41 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.528 Fl. 123 Relatório Trata-se do Auto de Infração — Al n.° 35.692.739-3, com lavratura em 24/05/2005, posteriormente cadastrado na RFB sob o número de processo constante no cabeçalho. A penalidade aplicada foi de R$ 24.238,50 (vinte e quatro mil e duzentos e trinta e oito reais e cinquenta centavos). De acordo com o Relatório Fiscal da Infração, fl. 11, a empresa deixou de elaborar o documento denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário — PPP dos empregados a seu serviço, bem como não apresentou a comprovação de entrega do mesmo documento aos empregados demitidos. São discriminadas no relato do fisco todas as ocorrência verificadas. A empresa apresentou impugnação, fl. 17, alegando que corrigira a falta e, portanto, deveria ser beneficiada com o favor fiscal de relevação da penalidade, posto que preenche os requisitos regulamentares. Junta os documentos que comprovariam a correção da falta. A Delegacia da Receita Federal do Brasil — Previdenciária em Varginha (MG) acolheu parcialmente o pedido defensório, tendo relevado a penalidade para as ocorrências em que ficou comprovada a correção da falta. Assim, a multa ficou reduzida a RS 5.508,75 (cinco mil e quinhentos e oito reais e setenta e cinco centavos). Inconformada, a empresa interpôs recurso voluntário, fl. 96, no qual reafirma que corrigiu as faltas para todas as ocorrências, fato comprovado pelos documentos anexados. O órgão de primeira instância apresentou contra-razões, fls. 118/120, pugnando pelo desprovimento do recurso. Alega-se que não tendo havido a comprovação de correção da falta até a decisão a quo, não existe autorização legal para a relevação pretendida. É o relatório. 4.0.\\ Processo n• 36994.001995/200541 S2-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.528 a 124 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator O recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade, além de que a recorrente apresentou guia concernente ao depósito recursal prévio. A solução da lide reclama a análise de cada uma das ocorrências que foram consideradas não corrigidas na decisão original e então ponderar sobre os novos documentos trazidos com o recurso. O julgador monocrático afirma que no período anterior a 31/03/2003, em que a multa era um valor fixo independentemente do número de ocorrências, dos cinco segurados demitidos para os quais não havia sido entregue o PPP, a empresa somente conseguiu comprovar a correção da falta para um deles, porquanto para os outros quatro, os documentos apresentados não continham a indicação do responsável pelo laudo técnico das condições ambientais do trabalho, o que os toma sem validade. A mesma situação foi verificada em relação aos segurados Alessandro Sabóia, Adriano Assis dos Anjos e Maria Cristina dos Santos Lima. Sendo que nesse caso a multa já era vinculada ao número de ocorrências. Quanto aos segurados que ainda estavam prestando serviço à empresa, das dezoito ocorrência verificadas, apenas uma foi considerada não corrigida. É a que diz respeito ao segurado Reginaldo Virgulino. No recurso foram apresentados os PPP dos segurados Alessandro Sabóia, Adriano Assis dos Anjos e Maria Cristina dos Santos Lima, agora com a indicação do responsável pelos registros ambientais. Embora esses PPP estejam todos com data de emissão em 13/05/2005, é certo que somente foram preparados depois da ciência da decisão original que se deu em 01/11/2005, posto que a empresa os apresentou com o dado faltante apontado pelo julgador monocrático. Quanto ao segurado Reginaldo Virgulino, a empresa já havia solicitado a juntada do PPP em 13/06/2005, ver fls. 78/80. Todavia, o órgão de primeira instância não levou em consideração esse documento. Os requisitos necessários a concessão do beneficio da dispensa da multa eram previstos no § 1 .0 do art. 291 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999, que na época do recurso tinha a seguinte redação: Art.291. Constitui circunstância atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até a decisão da autoridade julgadora competente. §1° A multa será relevada, mediante pedido dentro do prazo de defesa, ainda que não contestada a infração, se o infrator for 41)334 Processo n°36994.001995/2005-41 S2-C4T1 Acórdão n.' 2401-00328 Fl. 125 primário, tiver corrigido a falta e nlio tiver ocorrido nenhuma circunstancia agravante. Assim, para fins de relevação da penalidade, há de ser considerado apenas o PPP relativo ao segurado Reginaldo Virgulino, posto que os demais foram corrigidos somente após a decisão de primeira instância. Desse modo a multa deve ser relevada apenas para a ocorrência corrigida antes da DN. Voto assim, por dar provimento parcial ao recurso, excluindo-se a multa para a ocorrência relativa ao segurado Reginaldo Virgulino. Sala das Sessões, em 8 de julho de 2009 I:JKLEBER FERREIRA DE A 1.• JO - Relator Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.002195/2003-31
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FATO GERADOR - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO TEMPORAL – O artigo 142 do CTN estabelece que, no lançamento para constituição do crédito tributário, a autoridade fiscal deve, entre outros procedimentos, verificar o momento da ocorrência do fato gerador. À luz do parágrafo 2º. do artigo 61 da Lei 8.981, de 1995, constatados pagamentos sem causa, considera-se ocorrido o fato gerador do IR-Fonte, bem como vencido o imposto, na data da infração. Tendo o fisco apurado que as infrações (pagamentos sem causa) ocorreram em diversas datas, mas considerado o fato gerador ocorrido em 31/12/1998, resta cancelar a exigência em face do erro material em sua constituição. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-47.512
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka (Relator) e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que negam provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Antonio José Praga de Souza para redigir o voto vencedor.
Matéria: IRF- ação fiscal - outros
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Í>1/4:0.C.tei• SEGUNDA CÂMARA Processo n.° : 16327.002195/2003-31 Recurso n.° : 142.266 • Matéria : IRF — ANO: 1998 Recorrente : TOTALCOM COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A Recorrida : 1° TURMA/DRJ-CAMP I NAS/SP Sessão de : 26 de abril de 2006 • Acórdão n° : 102-47.512 FATO GERADOR - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO TEMPORAL — O artigo 142 do CTN estabelece que, no lançamento para constituição do crédito tributário, a autoridade fiscal deve, entre outros procedimentos, verificar o momento da ocorrência do fato gerador. À luz do parágrafo 2°. do artigo 61 da Lei 8.981, de 1995, constatados pagamentos sem causa, considera-se ocorrido o fato gerador do IR-Fonte, bem como • vencido o imposto, na data da infração. Tendo o fisco apurado que as infrações (pagamentos sem causa) ocorreram em diversas datas, mas considerado o fato gerador ocorrido em 31/12/1998, resta cancelar a exigência em face do erro material em sua constituição. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TOTALCOM COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka (Relator) e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que negam provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Antonio José Praga de Souza para redigir o voto vencedor. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE ANTONIO J SÉ PRAG E SOUZA REDATOR DESIGNA FORMALIZADO EM: 2.6 JUN "JS- Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM e MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA. 2 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 • Recurso n° : 142.266 Recorrente : TOTALCOM COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A RELATÓRIO Litígio decorrente do inconformismo do sujeito passivo com a decisão de primeira instância consubstanciada no Acórdão DRJ/CPS n° 5.396, de 24/11/2003, fls. 302 a 314, v-I, na qual a exigência tributária formalizada pelo Auto de Infração - AI, de 27/6/2003, fl. 134, v-I, com crédito de R$ 7.812.746,18, foi considerada, por unanimidade de votos, procedente. O crédito tributário teve origem nas infrações a seguir identificadas: 1. Pagamentos a Roberto Luiz Justus, R$ 3.219.218,00, Eduardo Fischer, R$ 2.588.220,34 e Carlos Fabricio Ortiz, R$ 20.339,85, que totalizaram R$ 5.827.778,19, considerados sem causa. Essas infrações foram tituladas como «001- Outros rendimentos — Pagamentos sem causa / Operação não comprovada — Falta de recolhimento do Imposto de Renda na Fonte sobre pagamentos sem causa ou de operação não comprovada", fl. 13, v-I. A fundamentação para o recolhimento do IR-Fonte sobre tais pagamentos conteve os artigos 61, § 1°, da lei n°8.981, de 1995, 3°, § 4° e art. 7°, II, da lei n° 7.713, de 1988, e 655, e notas 1223 e 1224, do Regulamento do Imposto de Renda-RIR194, aprovado pelo decreto n° 1.041, de 1994. Cabe esclarecer que todos os textos legais foram transcritos no Termo de Verificação Fiscal-TVF, fl. 144, peça integrante do Auto de Infração, bem assim, as notas 1223, e 1224, e para estas, excepcionada a aplicacão do entendimento contido na Nota 1223, que contém esclarecimentos sobre a aplicabilidade da retenção na fonte sobre os lucros e dividendos distribuídos. na forma dos artigos 3°. 40. 7°. II. • t Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 No TVF consta detalhamento no qual as autoridades fiscais • consignaram que tais pagamentos incluem-se naqueles de espécie não identificada, uma vez que efetivados antes e em montante superior ao resultado do período, • enquanto a primeira das pessoas havia deixado a empresa em 28 de agosto de 1998, e os dois últimos não detinham quotas de capital ao final do período, conforme 98 Alteração contratual, fls. 242 a 248, v-I. • A justificar, ainda, essa interpretação, a classificação dos ditos pagamentos em conta denominada "Adiantamento a funcionários" que caracterizada a obrigação de reter IR-Fonte por conter pagamentos com natureza salarial, e, para • complementar os contornos distintos de distribuição de lucros, a escrituração do livro Diário, fl. 34, que na Demonstração do Resultado do Exercício contém lucro líquido do exercício de R$ 1.052.762,52, e a Demonstração das Origens e Aplicações, fl. 36, a indicar que não houve adiantamento de lucros ou de dividendos no ano-calendário de 1998 (na parte relativa às Aplicações), fls. 292 e 293. Ao final do TVF, explicitado que, de acordo com a "Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido", fl. 248, do livro Diário n° 04, fl. 151, v-I, o saldo da conta Reserva de Lucros, em 31 de dezembro de 1998, era de R$ 142.059,39, e este foi deduzido do valor considerado pago, de R$ 5.827.778,19, para fins de encontrar a base de cálculo do tributo não pago, a ser reajustada. Vale acrescentar que consta do TVF, fl. 147, introduzindo a operação descrita no parágrafo anterior, a seguinte redação: "No entanto, os fatos referidos, todos relativos ao ano-calendário de 1998, aplicam-se aos três sócios para os quais houveram adiantamentos por conta de lucros, que, conforme já citado no item 6 totalizaram de R$ 5.827.778,19. A base de cálculo do imposto seria então: • Total dos Adiantamentos pagos por conta 4/ Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 lucros R$ 5.827.778,19 • Valor Apurado em 31/1211998 R$ (142.059,39)(*) • Saldo dos Adiantamentos Pagos' R$ 5.685.718,80 • Base de Cálculo do TRibuto IRRF no AC 1998 R$ 8.747.259,69 (**) *Conforme consta na "Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido", folha 248 do Livro Diário n° 04, anexa a este Termo. ** Cálculo do reajustamento do Rendimento: Rendimento Bruto = [5.685.718,80/(1-35/100)] = 8.747.259,69, • conforme Nota 1435 — "Fórmula de Reajustamento" do art. 796 do RIR • 1994 (lei n° 4154/62, art. 5°)." Para que seja facilitada a compreensão dos fatos e das questões postas na peça recursal, conveniente o detalhamento das alterações societárias dessa • empresa havidas no período'. A composição do capital social da empresa, antes da 4 a Alteração era: Eduardo Fischer, com 761.420 quotas, 55%, Roberto Justus, com 553.760 quotas 40% , e, • Caio Fabrício Ortiz, 69.220 quotas (5%). Em 25/08/1998, promovida a 4° alteração contratual da qual resultou formalizada a capitalização de R$ 673.448,00 da conta de Lucros Acumulados, conforme Balanço levantado em 31/07/1998. O total de quotas acrescidas foi de 673.448. Distribuídas estas quotas segundo a proporção de participação no capital social e, considerando as quotas anteriores, resultou a seguinte configuração societária, com quotas de valor nominal igual a R$ 1,00: 1 Partes dos textos relativos às alterações contratuais foram extraídos da decisão de primeira instância, Acórdão DRJ / CPS N°5.396, fls. 302 a 314. 5 t Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Eduardo Fischer, 1.131.816 quotas (55%), Roberto Luiz Justus, 823.139 (40%), e Caio Fabrício Ortiz, 102.892(5%). No mesmo ato anterior, decidiu-se pela redução do capital social em R$ 578.551,00, mediante restituição de quotas (578.551) ao sócio Roberto Luiz Justus. Em decorrência, este último sócio reduziu sua participação no capital social para 16,5% (244.588 quotas, a R$ 1,00 cada) e a pessoa jurídica passou a ter um capital social de R$ 1.479.297,00, equivalente a 1.479.297 quotas, a R$ 1,00 cada (nominal). (fl. 08/10). • Assim, a nova composição: Eduardo Fischer, 1.131.816 quotas (76,5%), Roberto Luiz Justus, 244.588 quotas (16,5 %), e • Caio Fabrício Ortiz, 102.892 quotas (7%). • • Ressalte-se que na data de 28/8/98 foi efetuada avaliação do Patrimônio Líquido Contábil, conforme laudo às fls. 11 e 12. Em 28 de agosto de 1998, é firmada a 5° Alteração Contratual na qual há permuta entre o sócio Roberto Luiz Justus e a pessoa jurídica RLJ Controladora Ltda na qual o primeiro transfere para a segunda sua participação no capital social da Totalcom Comunicação e Participações Ltda, que recebe as 244.588 quotas, como elemento de integralização em aumento de capital, conforme laudo de avaliação (fls. 11/14). A composição do capital social passa a ser: Eduardo Fischer, 1.131.816 quotas (76,5%), 6/1 É 1. Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 RLJ Controladora Ltda, 244.588 quotas (16,5 %), e Caio Fabrício Ortiz, 102.892 quotas (7%). Em 11/09/1998, por Instrumento Particular de Assunção Reciproca de Direitos e Obrigações e Outras Avenças, declara-se que Eduardo Fischer e Caio Fabrício Ortiz adquiriram pelo preço global de R$ 10.771.806,20, as 244.588 quotas do capital social desta empresa que se encontravam em poder de Connpariia Gratinel Sociedad Anonima. Infere-se, então, que, entre 28/08/1998 e 11/09/1998, de algum modo, referidas quotas passaram da titularidade de RLJC Ltda para a Compelia Gratinel Sociedad Anonima, pessoa jurídica com sede no Uruguai. Decorrência da dita aquisição, Eduardo Fischer e Caio Fabrício Ortiz assumem, na negociação, ónus na proporção de 87,5% e 12,5%, respectivamente, da seguinte maneira: (1) assunção de dívidas da Compatiía Gratinel Sociedad Anonima frente à Totalcom Comunicação e Participações Ltda. (R$ 3.219.218,00), à Fama Propaganda e Promoções Ltda. (R$ 28.541,00), à Upgrade Comunicação Total Ltda. • (R$ 473.769,00), e à Ficher, Justus Comunicação Total Ltda. (R$ 692.318,20); (2) pagamentos em parcelas de R$ 85.000,00 (vencível em • 30/09/1998), R$ 166.585,00 (em 15/10/1998), R$ 106.375,00 (em 15/11/1998), e R$ 6.000.000,00 (divididos, em seis pagamentos iguais e semestrais, com atualização pelo IGP-M e juros de 10% ao ano, contados de 01/01/1998). Nessa mesma data, Eduardo Fischer e Caio Fabrício Ortiz transferem, então, toda a dívida assumida (R$ 10.771.806,20) perante a Compaffla Gratinel ti 1 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Sociedad Anonima para a Totalcom Comunicação e Participações Ltda., à troca da • constituição de igual crédito desta última frente ao dois primeiros (Eduardo Fischer e Caio Fabrício Ortiz). Ainda na mesma data, a Compaiiia Gratinel Sociedad Anonima solicita de Totalcom Comunicação e Participações Ltda. que o adimplemento da obrigação, assumida nos termos antes consignados, seja executado diretamente em face de RLJ Controladora Ltda., por determinação de Ventilur International Corporation, pessoa • jurídica com sede no Panamá em favor da qual os créditos da Compariía Gratinel Sociedad Anonima foram cedidos, conforme Carta Comercial traduzida, fl. 23. Por outra linha de abordagem, no curso do inquisitório fiscal, afirma e confirma o contribuinte que: (1) RLJ Controladora Ltda. determinara a satisfação do disputado pagamento a benefício de Roberto Luiz Justus; (2) em 31/12/1998, do total de R$ 10.771.806,20 ainda restava em aberto no passivo do contribuinte honrar R$ 6.000.000,00 — em face de Roberto Luiz Justus. Fruto da aquisição das quotas (244.588), até então sob a titularidade de Comparda Gratinel Sociedad Anonima, ao preço global de R$ 10.771.806,20, segundo a proporção assumida na dívida, Eduardo Fischer (87,5%) e Caio Fabricio Ortiz (12,5%), passaram a deter, respectivamente, 1.345.831 quotas (1.131.816 quotas, antes da aquisição, mais 87,5% de 244.588 quotas, isto é, 214.015 quotas), e 133.466 (102.892 quotas, antes da aquisição, mais 12,5% de 244.588 quotas, ou seja, 30.574 quotas). (fls. 06/07, 19/23, 130). Em 30/12/1998, Eduardo Fischer e Caio Fabrício Ortiz, então únicos sócios da Totalcom Comunicação e Participações Ltda., acertam a transferência de suas quotas naquela pessoa jurídica para outras duas pessoas jurídicas, das quais • 8/1 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 participavam como sócios: Eduardo Fischer transfere 1.282.457 quotas (ao valor nominal de R$ 1,00 cada) para a pessoa jurídica EF Controladora Ltda. e 63.374 quotas para Caio Fabrício Ortiz (ao valor nominal de R$ 1,00 cada). Este último passa a ser titular, portanto, de 196.840 quotas (133.466 + 63.374, ao valor nominal de R$ 1,00 cada), as quais, no mesmo ato, são transferidas para a pessoa jurídica CFO Controladora S/C Ltda. Dessarte, a Totalcom Comunicação e Participações Ltda., com um capital social de R$ 1.479.297,00 (distribuído por 1.479.297 quotas), passa a pertencer aos seguintes sócios em seu contrato social: (1)EF Controladora Ltda. (1.282.457 quotas), e (2)CF0 Controladora S/C Ltda. (196.840 quotas). EF Controladora Ltda., até 29/12/1998, tinha um capital social de R$ 5.000,00 à custa de dois sócios: Eduardo Fischer e Mario de Barros Duarte Garcia. Ao mesmo tempo em que Eduardo Fischer transferia suas quotas de participação no capital social da Totalcom Comunicação e Participações Ltda. • (1.282.457) para a EF Controladora Ltda., assim o fazia a título de integralização em aumento de capital ao preço de R$ 10.344.177,84 e, mais, também integralizava o • crédito contra Caio Fabrício Ortiz, por conta das 63.374 quotas de participação no capital social da Totalcom Comunicação e Participações Ltda. que lhe foram transferidas, ao preço de R$ 349.995,80, e, mais ainda, "integralizava" um débito, dele próprio, no valor de R$ 9.562.357,64 em face de TotalCom Comunicação e • Participações Ltda., assim composto: (1)R$ 4.312.345,37, débito em conta-corrente com a sociedade; e (2) R$ 5.250.012,27, débito decorrente, na proporção da responsabilidade assumida (87,5%), da aquisição da totalidade das quotas da • 9 1 . Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 sociedade até então sob a titularidade de Compariia Gratinel Sociedad Anonima (veja- se que 87,5% de R$ 6.000.000,00 é igual a R$ 5.250.000,00). Ao final, Eduardo Fischer, por própria força, promove a integralização de aumento de capital social em EF Controladora Ltda. no importe de R$ 1.131.816,00 - (R$ 10.344.177,84 + R$ 349.995,80- R$ 9.562.357,64). Já a CF0 Controladora S/C Ltda., até 29/12/1998, tinha um capital social de R$ 5.000,00 à custa de dois sócios: Caio Fabricio Ortiz e Caio Fabricio Ortiz Júnior. À sua vez, Caio Fabricio Ortiz, ao tempo em que transferia suas quotas de participação no capital social da Totalcom Comunicação e Participações Ltda. (196.840) para a CF0 Controladora S/C Ltda., assim o fazia a titulo de integralização em aumento de capital ao preço de R$ 1.818.914,36 e, mais, também "integralizava" um débito a favor de Eduardo Fischer, por conta das 63.374 quotas de participação no capital social da Totalcom Comunicação e Participações Ltda. que lhe foram • 1C)transferidas, ao preço de in 349.995,80, e, mais ainda, "integralizava" um débi a, dele próprio, no importe de R$ 1.366.025,56 em face de TotalCom Com niçã e Participações Ltda., assim composto: (1)R$ 616.037,83, débito em conta-corrente com a sociedade; e (2) R$ 749.987,73, débito decorrente, na proporção da responsabilidade assumida (12,5%), da aquisição da totalidade das quotas da sociedade até então sob a titularidade de Compahia Gratinel Sociedad Anonima (veja- se que 12,5% de R$ 6.000.000,00 é igual a R$ 750.000,00). • Ao final, Caio Fabricio Ortiz, por própria força, promove a integralização de aumento de capital social em CF0 Controladora S/C Ltda. no importe de R$ 102.893,00 (R$ 1.818.914,36- R$ 349.995,80- R$ 1.366.025,56). • 10/41 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Ainda nessa mesma data, EF Controladora Ltda. e CFO Controladora S/C Ltda, únicas sócias-quotistas desta empresa, decidem transformar o tipo jurídico da sociedade, de limitada para "por ações". Assim, a denominação social passa para Totalcom Comunicação e Participações S/A, com um capital social de R$ 1.479.297,00, dividido em 1.479.297 ações ordinárias nominativas. Também, nesse dia, a EF Controladora Ltda. subscreve e integraliza 4.124.589 ações na Totalcom • Comunicação e Participações S/A ao preço global de R$ 538.779,00, CF0 Controladora S/C Ltda. integraliza e subscreve 633.070 ações ao preço de R$ 82.696,00 (fls. 276, 277, verso), e António Carlos Borges Camanho, subscreve e • • integraliza 252.000 ações (59.770 a R$ 83.574,00, e 192.230 a R$ 25.088,00; fl. 278, verso). • Em 31/12/98, ainda, a) aprovado o resgate de ações, sem alteração do capital social da Companhia, mediante o cancelamento de 4.808.956 (quatro milhões, oitocentos e oito mil, novecentos e cinqüenta e seis) ações ordinárias, todas nominativas e sem valor nominal; (b) o cancelamento das ações aprovado é realizado mediante a restituição de R$ 13.469.841,00 (treze milhões quatrocentos e sessenta e nove mil, oitocentos e quarenta e um reais) a débito da "reserva de ágio" constituída nos termos de assembléia geral extraordinária realizada nesta data, às acionistas EF CONTROLADORA LTDA. e CF0 CONTROLADORA S/C LTDA., na proporção de suas participações no capital social da mesma; o pagamento do resgate deverá ser realizado em dinheiro e mediante: 1) a cessão de créditos da Companhia contra as • acionistas EF CONTROLADORA LTDA. e CF0 CONTROLADORA S/C LTDA., nos valores de R$ 11.733.481,00 (onze milhões, setecentos e trinta e três mil, quatrocentos e oitenta e um reais) e R$ 1.736.360,00 (um milhão, setecentos e trinta e 11 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 seis mil, trezentos e sessenta reais), respectivamente a cada uma das sociedades (...) (fl. 272). Esses os fatos jurídicos havidos no intervalo entre 25 de agosto e 31 de dezembro de 1998, que têm relação com este sujeito passivo e são significativos para deslinde da questão principal. • O sujeito passivo concedeu poderes para Aloysio Meirelles de Miranda, OAB-SP 106.459, Adriana Baroni Santi Barstad, OAB-SP 118.951 e Eduardo de Carvalho Borges, OAB-Sp 153.881, e estes interpuseram impugnação à exigência na qual expostos os motivos de fato e de direito para pedir por diligência, pela nulidade ou • improcedência do feito, lis. 175 a 188. Integraram esse protesto os documentos juntados às fls. 189 a 296, v-I. • Julgada a lide em primeira instância pelo respeitável colegiado da 18 Turma da DRJ em Campinas, conforme Acórdão 5.396, citado, o feito foi considerado procedente. Em 14 de janeiro de 2004, os mesmos patronos interpuseram recurso • ao E. Primeiro Conselho de Contribuintes, com observação do prazo legal, uma vez • que a ciência da decisão a quo ocorreu em 16 de dezembro de 2003, fl. 317, v-I. • Os motivos e fundamentos que dão suporte aos protestos do sujeito passivo encontram-se descritos, em síntese, a seguir. 1. Presença de contradição na decisão a quo que seria externada pelo reconhecimento de que foram feitos pagamentos às pessoas físicas identificadas e que a cada um deles correspondeu, em contrapartida, um crédito do sujeito passivo contra 12spi Processo n° :16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 os destinatários, situação em contrário com a afirmativa de que "a forma por meio da qual são liquidados os direitos da impugnante" constituiria prova de que não haveria motivação para os pagamentos, e que portanto, os mesmos teriam características de rendimentos sem causa (fls. 313, item 15). Transcreve-se o texto da peça recursal para melhorar a compreensão: "2.1. A DECISÃO encerra uma contradição que lhe compromete de maneira insuperável. Primeiro reconhece que foram feitos pagamentos a pessoas físicas e que a cada pagamento a RECORRENTE constituiu, como contrapartida, um crédito contra os destinatários. Na seqüência, porém, afirma que "a forma por meio da qual são liquidados os direitos da impugnante" constitui prova de que não havia motivação para os pagamentos e que, portanto, os mesmos constituem rendimento sem causa (fls. 313; item 15)." Alegam os recorrentes que as autoridades fiscaisis atribuiram a falta de causa aos pagamentos à forma como tais valores foram liquidados - com o produto do resgate de ações do capital da recorrente. Afirmam que essa transação não implicaria em prejuízo deste sujeito passivo. Ainda, que "A forma de liquidação em nada altera o fato de que não houve nenhum pagamento de rendimento". Esclarecem que o adiantamento de lucros constitui modalidade de empréstimo, entendimento reforçado com o AC n° 89.04.19563-2-PR( 2), na qual julgado procedente a exigência em que a fiscalização adotou esse entendimento. Considerando que "os acionistas são os destinatários finais dos itens patrimoniais existentes nas sociedades de que participam e que a transferência de valores, por parte destas, em contrapartida de redução de participação do acionista no capital da empresa jamais é tributada como rendimento distribuido"(3), protestam os recorrentes no sentido de que inexistente prejuízo com a operação de resgate de ações, com suporte no artigo 44, § 1 0, da lei n°6.404, de 1976. 'Jurisprudência do Imposto de Renda, Judiciária, jan/92, vol. II, Resenha Tributária, pág. 152. 3 Excerto da peça recursal, fl. 328. 130p • Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 "Art. 44. O estatuto ou a assembléia-geral extraordinária pode autorizar a aplicação de lucros ou reservas no resgate ou na amortização de ações, determinando as condições e o modo de proceder-se à operação. § 1° O resgate consiste no pagamento do valor das ações para retirá-las definitivamente de circulação, com redução ou não do capital social, mantido o mesmo capital, será atribuído, quando for o caso, novo valor nominal às ações remanescentes. § 2° A amortização consiste na distribuição aos acionistas, a titulo de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia. § 3° A amortização pode ser integral ou parcial e abranger todas as classes de ações ou só uma delas. • § 4° O resgate e a amortização que não abrangerem a totalidade das ações de uma mesma classe serão feitos mediante sorteio; sorteadas ações custodiadas nos termos do artigo 41, a instituição • financeira especificará, mediante rateio, as resgatadas ou amortizadas, se outra forma não estiver prevista no contrato de custódia. § 5° As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembléia-geral que deliberar a amortização; em qualquer caso, ocorrendo liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não a amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente? • Outro protesto dos recorrentes é dirigido contra o enquadramento legal • para a exigência tributária, que conteria uma norma para cálculo do tributo e outra para a capitulação legal, quando a decisão a quo conteve posicionamento no sentido de que a exigência está centrada no artigo 61, da lei n° 8.981, de 1995. Considerando que compôs a fundamentação o artigo 655 do RIR194, • entendem os recorrentes que não deveria ser reajustada a base de cálculo para incidência do tributo, pois rendimentos sujeitos à tabela progressiva. Além dessa irregularidade, haveria também incoerência na fundamentação dada pela presença de dois dispositivos legais incompatíveis e 144,1 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 excludentes entre si, ou seja, ou o rendimento estaria sujeito à retenção do imposto por antecipação e sujeito à tabela progressiva, ou à tributação exclusiva na fonte. Tratando sobre o reajuste da base de cálculo, os recorrentes alegam que há contradição na decisão a quo quando contém afirmativa de que "(...) caberia à RECORRENTE infirmar o fato, provando não ter assumido o ônus do imposto. Ou seja, a RECORRENTE alegou em sua impugnação que a assunção do ônus do imposto pela fonte pagadora não se presume enquanto a DECISÃO contém posicionamento no sentido de que "A presunção, na espécie, é, sem dúvida, relativa, porém legal." (item 6, fls. 308)". Entendem os patronos que a prova de que o ônus do pagamento do imposto foi assumido pela fonte pagadora é do Fisco. Jurisprudência do E. Primeiro Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Ficais. Reiterados os protestos contra a competência para lavratura do feito, este por considerar que as atribuições da DEAIN não comportam essa atividade. Ofensa, portanto, às normas dos artigos 10 e 59 do Decreto n°70.235, de 1972. Alegam, ainda, os recorrentes que houve dupla exigência de tributo sobre os mesmos fatos, uma vez que as empresas Fischer, América Comunicação Total Ltda e UPGRADE Comunicação Total Ltda sofreram exigências de tributo sobre pagamentos de rendimentos sem causa, caracterizados por valores que lhes teriam sido restituídos pelo sujeito passivo, processos 16327.000479/2003-92 e 16327.001137/2003-90, respectivamente. Este protesto não constou da peça impugnatória. • 15,1 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Complementam ao final, com base no entendimento da Administração Tributária manifestado no parecer CST n° 1/2002, que haveria ilegitimidade passiva caso os rendimentos fossem considerados como de tributação sob a modalidade de antecipação. Esses os argumentos e fundamentos que integraram o recurso. Arrolamento de bens conforme processo 16327.002195/2003-31, indicado no despacho fl. 352, v-II. E o relatório. 16 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 VOTO VENCIDO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade da peça recursal, dela conheço e profiro voto. • 1. Dos fatos. • Em síntese, o processo externa que ocorreram pagamentos aos sócios que formavam a pessoa jurídica até determinado momento do ano-calendário, uma vez que Roberto L Justus, deixou a sociedade em 28 de agosto, enquanto os demais, ao final de dezembro. Referidos valores foram escriturados sob conta "Adiantamentos a Funcionários" classificação que, durante o procedimento investigatório, teve correção pelo sujeito passivo perante a autoridade fiscal, para "Adiantamentos de lucros". Ocorre que o sócio Roberto Luiz Justus, deixou a empresa em 28 de • agosto, mês em havia recebido em devolução parte de sua participação no capital social, e por alteração contratual pública, cedido as 244.588 quotas restantes para outra empresa da qual participava: a RLJ Controladora Ltda. • Em setembro, sem qualquer motivo identificado no processo, essas quotas que em 28 de agosto tinham valor unitário de R$ 1.00, foram adquiridas ao preço de R$ 44 04 cada (R$ 10.771.806,20 / 244.588). pelos sócios restantes. 17f Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Quanto a essa variação de preço e a validade do próprio negócio jurídico, válido frisar que, em contrário, as alterações feitas em dezembro tiveram preço unitário de R$ 1,00 para cada quota, e que Eduardo Fischer, no período considerado e com referencial na proporção de quotas, permaneceu como sócio controlador da sociedade até o final de dezembro, momento em que transferiu suas quotas para a EF Controladora Ltda. Conclui-se que a situação contém aspectos a constituir prova no sentido da inexistência de finalidade na aquisição das quotas de capital da Cia Gratinel em setembro pelos sócios remanescentes da pessoa jurídica Totalcom, pois, mediante instrumento particular, por preço elevado e extremamente diferenciado daquele da avaliação efetuada em julho, e pela falta de interesse do sócio dominante em ceder tão elevada quantia para adquirir quantidade de quotas que não tinham qualquer representatividade em termos de comando da empresa. Assim, constata-se que, efetivamente, o sócio RL Justus deixou a pessoa iurídica em 28 de aoosto. enquanto o dinheiro recebido desta, até então, permaneceu sob a conta "Adiantamentos a funcionários". Seu débito perante à empresa somente teria sido eliminado pelo acordo firmado com a Cia Gratinel, mediante instrumento particular lavrado em setembro. no qual os sócios remanescentes adquiriram o restante das Quotas que ainda estavam em nome de RJL Controladora Ltda. por um preço incompatível com aquele da avaliação anterior, de tal forma que o montante dos ditos 'adiantamentos" compôs a divida resultante dessa negociação. Os pagamentos aos demais sócios permaneceram como débitos nas contas já indicadas até o mês de dezembro, quando efetuadas as alterações contratuais das empresas das quais participavam: EF Controladora Ltda e CF0 Controladora S/C Ltda. 18141 Processo n° : 16327.00219512003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Em complemento, a norma contida na IN SRF n° 93, de 1997, que autoriza considerar a retirada efetuada por sócio como adiantamento de lucros, mesmo que lucro não haja, a esta situação não se aplica, porque situação fática conformada por negócios jurídicos que comprovam a saída de sócio da empresa e a cessão de quotas componentes do capital social com significativa desproporção de preço unitário sem que houvesse qualquer justificativa para o negócio econômico realizado. A respeito da caracterização dos pagamentos como decorrentes empréstimos, conveniente lembrar que o processo não contém documentos comprobatórios das condições de entrega do capital, nem quanto à devolução e a remuneração pelo tempo de permanência. Assim, agregando-se a falta de balanço patrimonial para apuração de lucros, a falta de motivação ao negócio praticado entre os sócios remanescentes e a Cia Gratinel para a compra de quotas que tinham peso decisório não significativo na condução da empresa, transação esta que permitiu eliminar o débito correspondente aos pagamentos efetuados ao sócio até a data da venda de sua participação societária, com a desproporção do preço praticado para a venda de quotas, a falta de evidência dos lucros acumulados, e a situação "de fato" de que os beneficiários dos pagamentos não mais figuravam como sócios da empresa ao final do ano-calendário, não há como caracterizar tais valores como "adiantamentos de lucros". Destarte, com interpretação amparada pelas normas do artigo 116 do CTN, os pagamentos identificados pelo fisco não têm qualquer finalidade e subsumem- se à espécie prevista no artigo 61, § 1°, da lei n°8.981, de 1995(s). 4 Lei n° 8.981, de 1995- Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1° A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74. da Lei n° 8.383, de 1991. 194/ • Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Posta a interpretação a respeito da situação fática ocorrida no período, passa-se às alegações trazidas pela peça recursal. 2. Da presença de contradição na decisão a quo. • A presença de contradição na decisão a quo estaria centrada na divergência havida entre os pagamentos sem causa e "a forma por meio da qual são liquidados os direitos da impugnante n, que constituiria prova da ausência de motivação para os primeiros, o que os incluiria na referida espécie. • O texto citado da referida decisão contém a seguinte redação, fls.: • "15. É evidente que há pagamento da impugnante em direção às pessoas físicas Eduardo Fischer, Caio Fabrício Ortiz e Roberto Luiz Justus. E não menos evidente é a completa falta de motivação para tanto, tendo em vista a forma por meio da qual são liquidados os direitos da impugnante (Totalcom Comunicação e Participações Ltda.) frente a Eduardo Fischer (R$ 4.175.330,43), Caio Fabrício Ortiz (R$ 596.475,78), EF Controladora Ltda. (R$ 5.250.012,27 + R$ 4.312.345,37), e CFO Controladora S/C Ltda. (R$ 749.987,73 + R$ • 616.037,83). De fato, pois o resgate de ações (a essa altura, a impugnante desfrutava da condição de sociedade anônima) excogitado pela impugnante lhe suprimiu, de uma só vez, direitos e patrimônio líquido, tudo no importe de R$ 13.469.841,00? Significa o texto que houve pagamentos às pessoas dos sócios, sem motivação, e esta ausência teria suporte parcial na forma de liquidação dos direitos da Totalcom perante os sócios e às pessoas físicas de Eduardo Fischer e Caio F Ortiz. § 2° Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3° O rendimento de que trata este artigo será considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto, 20,1 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Observe-se que a parte final do texto contém explicação adicional, na qual o resgate de ações da empresa implicou em supressão de direitos e diminuição do patrimônio líquido no importe de R$ 13.469.841,00. Para compreender o significado do texto, necessário analisar os conteúdos dos parágrafos 10 a 12, da decisão, nos quais .• é esclarecido: "10. A impugnante afirma que fizera, no curso do ano-calendário • de 1998, adiantamentos de créditos a seus sócios, isso na expectativa da apuração de lucro ao cabo do período de apuração. Por meio de compensação, promoveria, então, o encontro de contas entre adiantamentos e lucros a distribuir. Indigitados adiantamentos vieram (1) ora sob forma de assunção de dívida, por parte da pessoa jurídica e • ora impugnante (Totalcom Comunicação e Participações Ltda), de responsabilidade de seus próprios sócios, (2) ora por "empréstimos" a • estes mesmos sócios. 11. Assim, em 11/09/1998, Totalcom Comunicação e • Participações Ltda assumiu dívidas das pessoas físicas Eduardo Fisher • (R$ 9.425.342,70) e Caio Fabricio Ortiz (R$ 1.346.463,51), num total de R$ 10.771.806,20, em face Compaiiia Gratinel Sociedad Anonima, que cede este direito a Ventilur International Corporation, que ordena o pagamento a RLJ Controladora Ltda, que aponta o pagamento para • Roberto Luiz Justus. 12. A impugnante assume e já providencia, até 31/12/1998, o implemento de parte do pagamento (R$ 4.771.806,20) para Roberto Luiz Justus, tanto que seu passivo, a essa altura, vai onerado em apenas R$ 6.000.000,00, respeitante à dívida originalmente assumida." Assim, esclarecido que este sujeito passivo efetivara pagamentos aos seus sócios e esperava compensar tais valores com lucros ao final do período, uma vez que os lucros já sofreriam a incidência de tributo na pessoa jurídica e poderiam ser distribuídos aos sócios para compensar o dinheiro adiantado. • Como o lucro anterior (AC 1997) e o relativo ao período foram insuficientes para cobrir tais adiantamentos, não haveria contrapartida para essas dívidas. 2 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Então, os sócios remanescentes Eduardo Fischer e Caio Fabricio Ortiz alteraram o capital das empresas EF Controladora Ltda e CF0 Controladora S/C Ltda, em 30 de dezembro de 1998, para as quais transferiram as quotas de capital que detinham da Totalcom, bem assim os débitos junto à referida empresa, decorrentes das antecipações recebidas, efetivando mecânica de ajuste entre o valor das primeiras e os débitos, ou seja, por exemplo, a EF Controladora Ltda recebeu as 1.282.457 quotas da Totalcom em nome de Eduardo Fischer, por R$ 1.282.457,00, e em seguida aumenta o capital para R$ 10.344.177,84, e deste valor descontou R$ 4.312.345,37 relativos aos débitos que o sócio detinha junto à Totalcom mais R$ 5.250.012,27 por débito à Compar5la Gratinel Sociedad Anoninna por pagamento à parte da participação de 244.588 quotas que eram de Roberto L Justus, restando aumento liquido de capital social de R$ 5.000,00 para R$ 1.136.816,00, na EF Controladora. Válido lembrar que a Totalcom havia assumido os débitos dos sócios mediante direito de crédito. Observe-se que no item 6 do TVF, as autoridades fiscais informaram ter identificado adiantamentos pagos em totais de: R$ 3.219.218,00 para Roberto Luiz Justus, R$ 2.588.220,34, para Eduardo Fischer, e R$ 20.339,85, para Caio Fabricio Ortiz, totalizando esses valores R$ 5.827.778,19, fl. 143. Ocorre que no Instrumento Particular de compra das 244.588 quotas junto à Cia Gratinel, Eduardo Fisher e Caio F Ortiz nada pagam, quem assume a divida é a Totalcom. Quer dizer, os sócios devem inicialmente à CIA GRATINEL, no entanto, Totalcom assume essa dívida e fica com direito de crédito contra os sócios. Essa • transação foi efetuada em 11 de setembro de 1998. • Como a dívida venceria em 31 de dezembro de 1998, foram efetuadas as alterações contratuais na Totalcom, trazendo as pessoas jurídicas de EF e CF0 e a 22 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 sua transformação para forma de sociedade por ações. Na mesma data, aprovado por assembléia geral o resgate de 4.808.956 ações equivalentes a R$ 13.469.841,00, fl. 272, a débito da "reserva de ágio" constituída nos termos de assembleia geral de • mesma data, para os sócios, na proporção da participação no capital social, mediante entrega dos referidos créditos que a Cia detinha contra os acionistas. Por isso, afirmado na decisão a quo que pagamento houve e, principalmente porque a empresa ao final assume a dívida dos sócios como de sua titularidade. 3. Fundamentação Legal. Outro protesto dos recorrentes é dirigido contra o fundamento para a exigência tributária, que teria uma norma para cálculo do tributo e outra para a capitulação legal, quando a decisão a quo conteve posicionamento no sentido de que a exigência está centrada no artigo 61, da lei n°8.981, de 1995. Conveniente discorrer sobre os procedimentos inerentes à venda de quotas de uma sociedade para então concluir a respeito da fundamentação adequada à situação. Em termos simples, essa transação significa que o sócio irá desfazer- se da parte de seu patrimônio que integra aquele da pessoa jurídica. Como o patrimônio da pessoa jurídica é constituído pelo conjunto de bens, direitos, e obrigações, no momento em que concretizada a intenção de ceder pelo sócio, ou naquele estabelecido pelas partes que integram o capital social da •empresa, necessário valorar a preço de mercado o patrimônio, para demonstrar e identificar o valor da participação no capital social de cada sócio. Para esse fim, • balanço patrimonial especial. 23p .., *. • Processo n° : 16327.002195/2003-31 • Acórdão n° : 102-47.512 Além desse procedimento, releva salientar que o valor do patrimônio da empresa pode ser distinto daquele obtido pela contabilidade, uma vez que, por decorrência da projeção da empresa no mercado financeiro e comercial da praça, o seu preço de mercado pode superar o preço de aquisição dos investimentos materiais efetuados. Feita a breve digressão, verifica-se que, na situação em análise, uma parte dessas atitudes foi demonstrada pela 4 a Alteração Contratual desta empresa, de 25 de agosto de 1998, na qual informado que houve balanço patrimonial especial levantado em 31 de julho de 1998, e em decorrência deste, elevação do capital social em R$ 637.448,00 pela apropriação de lucros acumulados. Em seguida, a redução de 578.551 quotas para devolução ao sócio Roberto Luiz Justus com valor de R$ 578.551,00. Em 28 de agosto de 1998. foi lavrado laudo de avaliação, no aual confirmado o valor do patrimônio tímido contábil (R$ 1.479.297,00), bem como o das Quotas (244.588) de titularidade de Roberto Luiz Justus (R$ 244.588.00), fl. 11 e 12. Na mesma data, 28 de agosto de 1998, é firmada a permuta desse • quantitativo de quotas pertencentes ao sócio Roberto Luiz Justus com a pessoa jurídica RLJ Controladora Ltda, e esta recebe as ditas quotas como integralização em aumento de capital, como consta do laudo de avaliação antes referido. (fl. 11/14), ou seja por R$ 244.588,00. E RLJ Controladora Ltda passa a integrar o quadro de sócios • da Totalcom Com. Part. Ltda, com o mesmo quantitativo de quotas do sócio cedente, mediante 5' alteração contratual, fl. 13. Ocorre que a empresa Totalcom vinha entregando aos sócios, desde o início do ano-calendário, importâncias a título de "adiantamentos a funcionários", conforme consta do TVF, fl. 143, e que ao final do período situavam-se em R$ 24t Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 5.827.778,19, sendo R$ 2.588.220,34, a Eduardo Fisher e R$ 20.339,85, a Caio Fabricio Ortiz, enquanto R$ 3.219.218,00 a Roberto Luiz Justus, estes havidos até setembro de 1998, oportunidade em que assumidos como divida junto à Cia Gratinel pela compra das 244.588 quotas pelos sócios remanescentess. Ressalte-se que, apesar de ter o sujeito passivo informado sobre erro na classificação desses adiantamentos, pois em seu entender se tratariam de "adiantamentos de lucros", a escrituração contábil comprova em contrário, seja na demonstração das mutações patrimoniais, fl. 151, seja no balancete mensal, fl 296, •ou, ainda, na demonstração das origens e aplicações de recursos, fl. 293. Segundo IN SRF n°93, de 1997, art. 48( 6), eventuais adiantamentos de lucros não se encontrariam sujeitos à incidência do Imposto de Renda desde que houvesse lucro a distribuir no início do período, ou, efetuado balanço intermediário, fosse apurado lucro contábil a distribuir. 5 Ern 11/09/1998, por Instrumento Particular de Assunção Recíproca de Direitos e Obrigações e Outras Avenças, declara-se que Eduardo Fischer e Caio Fabricio Ortiz adquiriram pelo preço global de R$ 10.771.806,20, as 244.588 quotas do capital social desta empresa que se encontravam em poder de Compelia Gratinel Sociedad Anonima. (....) Decorrência da dita aquisição, Eduardo Fischer e Caio • Fabricio Ortiz assumem, na negociação, ônus na proporção de 87,5% e 12,5%, respectivamente, da seguinte maneira: (1) assunção de dívidas da Compaãia Gratinel Sociedad Anonima frente à Totalcom Comunicação e Participações Ltda. (R$ 3.219.218,00), à Fama Propaganda e Promoções Ltda. (R$ 28.541,00), à Upgrade Comunicação Total Ltda. (R$ 473.769,00), e à Ficher, Justus Comunicação Total Ltda. (R$ 692.318,20); " Excerto do Relatório, fl. 6. IN SRF n° 93, de 1997 - Art. 48. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos Ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual. • ) § 4° Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 3°, § 4°, da Lei n° 7.713, de 1988, com base na tabela progressiva a que se refere o art. 3° da Lei n°9.250, de 1995. § 8° Ressalvado o disposto no inciso I do § 2°, a distribuição de rendimentos a título de lucros ou dividendos que não tenham sido apurados em balanço sujeita-se à incidência do imposto de renda na forma prevista no § 4°. • 25/1 _ _ Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Como havia reserva de lucro no início do período em montante de R$ 850.248,31, que foi absorvida pelo aumento de capital e ajuste de exercício anterior, restando ao final de 1998, com a apropriação do lucro apurado em 1998, R$ 142.059,39, fl. 151, as autoridades fiscais, diminuiram do valor a tributar esta última importância, fl. 147, uma vez que valor correspondente poderia ser considerado como pagamento a sócios na forma de "antecipação de lucros", não sujeita à incidência do tributo. Essa atitude justificou a inserção da norma do artigo 655 do RIR/94, na fundamentação legal, bem assim, aquelas dos artigos 3° e 7° da lei n° 7.713, de 1988, pois uma parte dos valores apanhada pelas autoridades fiscais foi entendida como antecipação de lucros, e descontada do total adiantado aos sócios, como se . extrai dos itens 6 e 8 do TVF, fls. 143 a 147. O restante dos valores pagos foi considerado como pagamentos a sócios a título de "outros pagamentos" de espécie desconhecida, na forma do artigo 61, § 1°, da lei n° 8.981, de 1995, uma vez que estes não podiam se qualificar como adiantamentos de lucros se lucros não existiam, nem empréstimos se inexistentes quaisquer contratos de mútuos. Assim, não houve incoerência, nem incompatibilidade ou excludência pela presença conjunta dos ditos dispositivos legais na fundamentação. O reajuste da base de cálculo foi correto, uma vez que não foi efetuado o desconto do tributo no lapso temporal relativo ao pagamento, e sendo este de espécie desconhecida, coincide • com a hipótese abstrata prevista na norma citada no parágrafo anterior, no qual o reajuste constitui condição para o cálculo do tributo em momento posterior. Justifica-se, pois, o enquadramento legal conter todos os artigos indicados. 26141 - Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 • 4. Competência para lavratura do feito. • Quanto ao protesto contra a competência para lavratura do feito, com a devida vênia, reiteram-se os argumentos postos na decisão a quo. "O lançamento cumpre ao Auditor-Fiscal da Receita Federal fazê- lo, independentemente da lotação do cargo que ocupa. Assim a Medida Provisória n° 1.971, de 01/06/2000, art. 6°: Art. 6.° - São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, no exercício da competência da Secretaria da • Receita Federal, relativamente aos tributos e às contribuições por ela • administrados: 1- em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário; b) elaborar e proferir decisões em processo administrativo-fiscal, ou delas participar, bem assim em relação a processos de restituição de tributos e de reconhecimento de benefícios fiscais; c) executar procedimentos de fiscalização, inclusive os relativos ao controle aduaneiro, objetivando verificar o cumprimento das obrigações • tributárias pelo sujeito passivo, praticando todos os atos definidos na • legislação específica, inclusive os relativos à apreensão de mercadorias, livros, documentos e assemelhados;) proceder à orientação do sujeito • passivo no tocante à aplicação da legislação tributária, por intermédio de • atos normativos e solução de consultas; • e) supervisionar as atividades de orientação do sujeito passivo efetuadas por intermédio de mídia eletrônica, telefone e plantão fiscal; - em caráter geral, as demais atividades inerentes à competência da • Secretaria da Receita Federal. § /° O Poder Executivo poderá, dentre as atividades de que trata o inciso II, cometer seu exercício, em caráter privativo, ao Auditor-Fiscal da Receita Federal. § 2° Incumbe ao Técnico da Receita Federal auxiliar o Auditor-Fiscal da Receita Federal no exercício de suas atribuições. • § 3° O Poder Executivo, observado o disposto neste artigo, disporá • sobre as atribuições dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal e de Técnico da Receita Federal." 27/T1 • Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 O artigo 162 do Regimento Interno da SRF, aprovado pela Portaria MF n° 259, de 2001, contém delimitação do âmbito de atuação da fiscalização das DEAIN(7). Observe-se que o artigo 164( 8), que alberga as atribuições da DIFIS das DEAIN, insere-se naquelas das DIFIS das demais delegacias da SRF, no que couber, ou seja, no âmbito de sua ação e da competência dos Auditores. • Assim, o ato administrativo não se encontra eivado de nulidade por incompetência, uma vez que a ação fiscal foi autorizada pela Administração Tributária, mediante Mandado de Procedimento Fiscal n° 08.1.71.00.2002-00027-3, fl. 1, e foi lavrado por Auditores-Fiscais da Receita Federal, cuja competência foi explicitada. Destarte, rejeita-se a pretensa nulidade do feito por incompetência que teria fundamento na ofensa às normas dos artigos 10 e 59 do Decreto n° 70.235, de 1972. 5. Dupla incidência do tributo. Outro aspecto contestado na peça recursal foi a dupla exigência de tributo sobre os mesmos fatos, considerando que as empresas Fischer, América Comunicação Total Ltda e UPGRADE Comunicação Total Ltda teriam sofrido exigências de tributo sobre pagamentos de rendimentos sem causa, caracterizados por valores que lhes teriam sido restituídos pelo sujeito passivo, processos 16327.000479/2003-92 e 16327.001137/2003-90, respectivamente. Este último protesto não constou da peça impugnatória. 7 Portaria MF n° 259, de 2001 - Art. 162. À Deain compete desenvolver as atividades de fiscalização concernentes às operações de preços de transferência entre pessoas vinculadas, à tributação em bases universais e à valoração aduaneira; de tecnologia e de segurança de informação e de programação e logística, bem assim as relacionadas com planejamento, organização, modernização e recursos humanos, nos limites de sua jurisdição. Portaria MF n° 259, de 2001 - Art. 164. Às Dífis da Deain são inerentes as competências descritas nos arts. 129 e 134, no que couber. 2811 o i • Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 A pesquisa efetuada no sistema COMPROT(9) permitiu identificar a existência de dois outros processos, conforme nota de rodapé. Quanto a este questionamento, válido salientar que a constatação de dupla tributação sobre a mesma base de cálculo constituiria erro na imposição tributária, sujeito a correção de ofício pela Administração Tributária em qualquer momento do prazo legal para esse fim, com suporte no princípio da autotutela. • No entanto, considerando que esta exigência encontra-se perfeita quanto à forma e a matéria identificada, não há como acolher tese de dupla incidência sobre a mesma base, e, caso concretizado eventual procedimento incorreto das autoridades fiscais, a falha estaria localizada nos demais processos. Assim, eventual dupla incidência poderia ser cancelada naqueles • processos e não neste, porque correta a imposição tributária. A ocorrência de pagamentos sem causa não é sanada por lançamentos em outros processos com fato gerador em outras pessoas jurídicas. 6. Ilegitimidade passiva. 9 Número : 16327.00047912003-92 - Data de Protocolo : 19/02/2003 - Documento de Origem RQSN19022003 - Procedência : MPF NI 2002.00028-1 - Assunto : AUTO DE INFRACAO-IRPJ - Nome do Interessado : FISCHER AMERICA COMUNICACAO TOTAL LTDA - CNPJ : 61.678.173/0001-58 - Órgão Origem : SERV CONTROLE DO JULGAMENTO-DRJ-SPO-I-SP - órgão: SETIMA TURMA-DRJ- SA0 PAULO-I-SP - Movimentado em : 29/04/2003. Número : 16327.00113712003-90 - Data de Protocolo : 04/04/2003 - Documento de Origem RQSN04042003 - Procedência : FM 2002.00030-3 - Assunto : AUTO DE INFRACAO-IRRF - Nome do . Interessado : UPGRADE COMUNICACAO TOTAL LTDA - CNPJ : 69.095.842/0001-70 - Localização Atual - órgão Origem : SERV CONTROLE DO JULGAMENTO-DRJ-SPO-I-SP - Órgão: TERCEIRA TURMA-DRJ-SAO PAULO-I-SP Movimentado em : 02/07/2003. — Pesquisa efetuada no site http://comprot.fazenda.gov.br, em 18/11/2005. 294 Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Complementa a defesa ao final, que haveria ilegitimidade passiva, com suporte no entendimento da Administração Tributária no parecer CST n° 1/2002. caso os rendimentos fossem considerados como de tributação sob a modalidade de • antecipação. • Esta última alegação é afastada pela justificativa posta à primeira questão, motivo para que deixe de abordá-la. Destarte, voto no sentido de rejeitar as questões preliminares e quanto ao mérito, para negar provimento ao recurso. • Sala das Sessõ s - DF, em 26 de abril de 2006. • NAURY FRAGOSO TA d(r---2 30 1. "e Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 VOTO VENCEDOR Conselheiro ANTONIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA, Redator Designado. Designado para redigir o voto vencedor do presente acórdão, adoto o relatório da lavra do ilustre Conselheiro Relator inicialmente indicado para o feito, Dr. Naury Fragoso Tanaka, ao qual nada tenho a acrescentar. Todavia, na análise que procedi aos autos, durante o julgamento, constatei incorreções na constituição do crédito tributário que maculam a exigência e, a • meu ver, tratam-se de vícios materiais insuperáveis, sobre os quais passo a discorrer. • Na "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal" do auto de infração, à fl. 136, consta que a data do fato gerador seria 31/12/1998, e o valor tributável R$ • 8.747.259,69 (base de cálculo reajustada). Por sua vez, no Termo de Verificação Fiscal • (TVF), às fls. 142-148, assevera-se que o aludido valor advém do reajustamento da base de cálculo da exigência, qual seja: o excedente dos adiantamentos de lucros/dividendos efetuados aos sócios durante o ano-calendário de 1998, sem a devida retenção do IR-Fonte, cujo total, apurado à fl. 147, foi de R$ 5.685.718,80. Conforme item 6 do TVF, fl. 143, na apuração desse valor, a fiscalização amparou-se na resposta da empresa à intimação de 06/11/2002 (fl. 123), juntada às fls 129-131 dos autos, corroborada pelos demonstrativos de fls. 149-151, assinados pelo Contador da empresa. O artigo 61 da Lei 8.981 de 1995, que é a base legal primaz da exigência, segundo consta no auto de infração (fl. 136), dispõe: 31 ie.. • Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 "Art 61. Fica sujeito a incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à aliquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1° A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74 da Lei n°8.383, de 1991. § 2° Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3° O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, • cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto."(GRIFEI) De acordo com o caput e parágrafo 2°., acima transcritos e grifados, • considerando-se ocorrido o fato gerador e vencido o Imposto de Renda no dia dos pagamentos. Logo, para aplicar corretamente o dispositivo em regência, o fisco deveria ter determinado a data exata de cada pagamento. Sobre a matéria, vejamos o disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), Lei 5.172 de 1966 (verbis): "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação • correspondente, determinar a matéria tributável, calculara montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." (grifei) Considerar ocorridos todos os fatos geradores em 31/12/1998, • procedimento sem qualquer justificativa, configura-se um erro grave material na constituição do crédito tributário que implica no cancelamento das exigências. • Nesse sentido tem julgado o Conselho de Contribuintes. Vejamos a • ementa dos seguintes julgados: • 32 r Processo n° : 16327.002195/2003-31 • Acórdão n° : 102-47.512 -IRPJ. OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO FICTÍCIO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO TEMPORAL DO FATO GERADOR. LANÇAMENTO • FISCAL. NULIDADE. É nulo o lançamento fiscal que erige exigência em data dissonante ao dos efeitos temporais do fato gerador." Acórdão n° 103.20.883, de 20/02/2002. "IRPF - ERRO NA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - Não pode prosperar o lançamento que está provido de erro na apuração do crédito tributário por não respeitar a forma mensal de apuração, errar na data do fato gerador, bem como não alocar recursos com origem comprovada." Acórdão n° 106.10.995, de 19/10/1999. Observa-se, ainda, uma incoerência no enquadramento legal do lançamento. De acordo com o TVF, item 8, à fl. 144, "... 8. Os fatos acima relatados enquadram o contribuinte no artigo 655 do RIR 94, complementado pelo constante nas Notas 1223 e 1224 in verbis ...". Após transcrever o artigo e as aludidas "notas", cuja • fonte não é citada no TVF (registre-se que no texto original do Decreto n° 1.041 de 1999 não consta tais notas), a fiscalização conclui que "...tratando-se de operação não comprovada ..." a tributação deveria ser realizada na forma do artigo 61 da Lei 8.981 de 1995. Não obstante isso, a fiscalização incluiu o artigo 655 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 1.041 de 1994 (RIR/94) no enquadramento legal do auto de infração (fi. 136). Essa falha não traria maiores conseqüências caso a forma de tributação do IR-Fonte com base no artigo 655 do RIR194 fosse a mesma do artigo 61 da Lei 8.981/1995. Acontece que a incidência do IR-Fonte prevista no artigo 61 da Lei 8.981/1995 á exclusiva na fonte, ou seja, definitiva; sem falar na obrigatoriedade de reajustamento da base de cálculo e da aliquota de 35%. Por sua vez, a tributação com base no artigo 655 do RIR/94 é calculada pela tabela progressiva mensal, estando sujeita ao ajuste anual da pessoa física (não é exclusiva na fonte e sim uma antecipação). Caso prevalece-se a aplicação do artigo 655 do RIR/94, não caberia a • exigência de IR-Fonte da contribuinte (fonte pagadora) e nem sequer da multa de oficio isolada, no percentual de 75%, cuja previsão legal decorre do artigo 9° da Lei 10.492 de 2002 (Medida Provisória n° 16, de 2001); nesse caso, o lançamento deveria ter sido realizado nas pessoas físicas beneficiárias dos pagamentos. 33 a hm • • Processo n° : 16327.002195/2003-31 Acórdão n° : 102-47.512 Frise: a constituição do crédito tributário, mediante auto de infração, deve observar às disposições do artigo 142 do CTN e artigo 10 do Decreto n° 70.225 de 1972, caso contrário, e tratando-se de vicio insanável, o lançamento deve ser • cancelado. • Diante do exposto, orienta meu voto no sentido de dar provimento ao • recurso voluntário, cancelando-se o auto de infração em face erro material na constituição do crédito tributário. Sala das Sessões - DF, em 26 de abril de 2006. • ANTONIO JOSÉ PRAGA SOUZA • 34

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