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Numero do processo: 13603.901064/2010-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Sep 04 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 1302-000.326
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por maioria, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto proferido pelo Redator Designado, Conselheiro Tadeu Matosinho. Vencidos o Relator, Conselheiro Hélio Araújo, e o Conselheiro Márcio Frizzo.
(documento assinado digitalmente)
ALBERTO PINTO SOUZA JÚNIOR - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
HÉLIO EDUARDO DE PAIVA ARAÚJO - Relator.
(documento assinado digitalmente)
LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Júnior, Waldir Veiga Rocha, Márcio Rodrigo Frizzo, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Hélio Eduardo de Paiva Araújo.
Relatório
Nome do relator: HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO
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Resolvem os membros do colegiado, por maioria, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto proferido pelo Redator Designado, Conselheiro Tadeu Matosinho. Vencidos o Relator, Conselheiro Hélio Araújo, e o Conselheiro Márcio Frizzo. (documento assinado digitalmente) ALBERTO PINTO SOUZA JÚNIOR Presidente. (documento assinado digitalmente) HÉLIO EDUARDO DE PAIVA ARAÚJO Relator. (documento assinado digitalmente) LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Júnior, Waldir Veiga Rocha, Márcio Rodrigo Frizzo, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Hélio Eduardo de Paiva Araújo. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 36 03 .9 01 06 4/ 20 10 -6 2 Fl. 181DF CARF MF Impresso em 04/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 15 /08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 18/08/2014 por HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO, Assinado digitalmente em 04/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 13603.901064/201062 Resolução nº 1302000.326 S1C3T2 Fl. 182 2 Relatório CNH LATIN AMERICA LTDA, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 3a Turma da Delegacia Regional de Julgamento em Belo Horizonte/MG, que por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada e não homologou o pedido de compensação – PER/DCOMP n° 34499.84078.101106.1.7.02 3497, por meio da qual a contribuinte, ora recorrente, objetivava compensação de débitos de PIS e COFINS apurados em dezembro de 2003, nos valores de R$3.494.478,31 e R$462.713,16, respectivamente, com parte do pretenso Saldo Negativo de IRPJ apurado no anocalendário de 2002, no valor histórico de R$4.028.995,36. No despacho decisório nº 863080656 da DRF, exarado em 19/05/2014, foi verificado que as parcelas de composição do crédito confirmadas somam R$ 3.288.888,58, ao passo que as parcelas de composição do crédito informadas na PER/DCOMP totalizam R$ 4.028.995,36. Com base nessa análise, concluiuse in verbis que: “O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados no PER/DCOMP, razão pela qual HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no PER/DCOMP acima identificado.” Em 01/06/2010, o contribuinte foi cientificado do procedimento, conforme documento de fls. 11, o qual, inconformado, apresenta em 01/07/2010 a manifestação de inconformidade anexada à fls. 12 a 16, em que alega que: “A fiscalização se equivocou ao analisar a documentação contábil da Requerente, pois, o crédito informado no PER/DCOMP 34499.84078.101106.1.7.023497, é mais do que suficiente para compensar a totalidade dos débitos de PIS e COFINS apurados em dezembro/2003”. Adicionalmente, o Recorrente argumentou que o saldo negativo de IRPJ do ano calendário 2002 é composto pelo IRRF no montante de R$ 4.028.995,38 e que o fisco não reconheceu os créditos referentes às retenções efetuadas pelas fontes pagadoras BANCO DO BRASIL S A, no importe de R$ 226.420,99 e BANCO CITIBANK no importe de R$ 513.685,79. Em sua defesa, anexou os comprovantes da retenção do IRRF (fls. 71 a 77) emitidos pelas fontes pagadoras citadas. Por fim, pleiteou a reforma do Despacho Decisório com o reconhecimento integral do Saldo Negativo de IRPJ no importe de R$ 4.028.995,36 e a homologação integral das compensações declaradas. A manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte foi encaminhada à 3a Turma da DRJ/BH para manifestação acerca da lide (fl. 78). A DRJ constatou, através dos documentos anexados, que o IRRF glosado pela DRF foi comprovadamente retido pela fonte pagadora quando do pagamento dos rendimentos ao contribuinte no período em análise. Entretanto, afirmou que para que o valor retido pudesse Fl. 182DF CARF MF Impresso em 04/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 15 /08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 18/08/2014 por HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO, Assinado digitalmente em 04/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 13603.901064/201062 Resolução nº 1302000.326 S1C3T2 Fl. 183 3 ser deduzido do Imposto de Renda apurado no final do período, as receitas correspondentes deveriam estar oferecidas à tributação até o encerramento do período e, ao verificar as receitas financeiras oferecidas à tributação pelo contribuinte nos últimos três anos e as receitas financeiras informadas pelas fontes pagadoras em DIRF, concluiu que das receitas financeiras informadas pelas fontes pagadoras em DIRF, no importe de R$ 20.950.642,27, que deram origem ao IRRF no importe de R$ 3.719.630,24 conforme DIRF anexada ao processo, o contribuinte somente ofereceu à tributação a importância de R$ 13.529.607,81; ou seja, considerando somente as informações da DIRF, não consta da DIPJ do anocalendário de 2002 o oferecimento das receitas correspondentes a R$ 7.421.034,46. Verificouse também as DIRF/DIPJ dos três últimos anos, considerando o acumulado do período de 2000 a 2002, e constatouse que foi oferecida à tributação uma receita financeira no importe de R$ 24.621.903,29, enquanto as fontes pagadores informaram um rendimento desta mesma natureza no importe de R$ 55.384.839,90, indicando um cômputo a menor no importe de R$ 30.762.936,61. Além disso, a DRJ também alegou que o contribuinte não anexou qualquer comprovação documental acerca do oferecimento dos pagamentos recebidos à tributação, o que impediria a dedução do imposto retido. Por outro lado, considerando que as receitas financeiras são apropriadas pelo regime de competência (optante pelo Lucro Real), verificouse a possibilidade do oferecimento destas receitas à tributação nos períodos imediatamente anteriores: esta hipótese não pôde ser confirmada considerando as receitas informadas pelas fontes pagadoras em DIRF e aquelas oferecidas à tributação conforme DIPJ apresentada pelo contribuinte. Assim sendo, diante das constatações dos itens precedentes, ainda que comprovada a retenção do IRRF glosada pela DRF, esta retenção não pode ser computada como componente do Saldo Negativo de IRPJ do ano calendário de 2002, uma vez que as receitas correspondentes não foram comprovadamente oferecidas à tributação, integrando a apuração do Lucro Real, nem no período em análise nem nos períodos imediatamente anteriores. Por fim, a DRJ considerou haver inexistência de liquidez e certeza do pretenso indébito utilizado pelo contribuinte e não homologou o pedido compensação oriundo daquela manifestação de inconformidade, além de têla julgado improcedente. Mais uma vez inconformado, desta feita com a decisão de 1ª Instância, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 06/08/2012, onde, em síntese, reitera os argumentos formulados quando da protocolização da Manifestação de Inconformidade, mais precisamente requer seja reformado o Acórdão 0235.587 com o reconhecimento integral do Saldo Negativo de IRPJ no importe de R$ 4.028.995,36 e a homologação integral das compensações declaradas. Ressalta ainda,que o Despacho Decisório foi exarado pela DRF/Contagem sem que esta tenha efetuado qualquer diligência ou requerido informação adicional da contribuinte para a comprovação do direito creditório. As retenções na fonte que não foram homologadas pela Fiscalização, assim o foram com base no fundamento de que tais retenções não foram confirmadas pela fiscalização, nada se falando quanto à necessidade de serem reconhecidas as receitas para fins do IRPJ. Fl. 183DF CARF MF Impresso em 04/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 15 /08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 18/08/2014 por HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO, Assinado digitalmente em 04/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 13603.901064/201062 Resolução nº 1302000.326 S1C3T2 Fl. 184 4 Alega ainda, subsidiariamente, requer que sejam estes autos baixados em diligência a fim de se verificar se as receitas que deram origem ao IRRF foram oferecidas à tributação nos exercícios anteriores ao da retenção. É o relatório. Fl. 184DF CARF MF Impresso em 04/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 15 /08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 18/08/2014 por HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO, Assinado digitalmente em 04/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 13603.901064/201062 Resolução nº 1302000.326 S1C3T2 Fl. 185 5 Voto Vencedor Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado – Redator Designado Durante a discussão na sessão de julgamento entendeu a maioria do colegiado da necessidade conversão do julgamento em diligência, com vistas à verificação quanto ao oferecimento das receitas financeiras à tributação, conforme pleiteado pela própria recorrente em seu recurso voluntário. Tendo sido designado para redigir o voto vencedor, passo a análise dos fatos. Entendeu o acórdão recorrido que, não obstante a recorrente tenha apresentado a comprovação da retenção na fonte (fls. 71 a 77), de parte dos valores pleiteados na repetição de indébito/compensação do saldo negativo do IRPJ do anocalendário 2002, não restou comprovado o oferecimento das respectivas receitas à tributação. A controvérsia está circunscrita à diferença entre os valores informados pelas fonte pagadoras Banco do Brasil, CNPJ 00.000.000/493449, e CITIBANK, CNPJ 33.042.953/000171 e o montante já reconhecido pela DRF, conforme demonstrado nas tabelas abaixo, extraídas do acórdão recorrido: COMPROVANTES ANEXADOS Fonte pagadora Receita IRRF Confirmado BANCO DO BRASIL S A JULHO A SETEMBRO/2002 00.000.000/493449 3426 R$ 392,27 00.000.000/493449 3426 R$ 180,18 FL. 75 00.000.000/493449 3426 R$ 3.078,31 00.000.000/493449 3426 R$ 1.574,13 00.000.000/493449 5273 R$ 215.266,73 Fl. 76 ABRIL A JUNHO/2002 00.000.000/493449 3426 R$ 16.722,91 00.000.000/493449 3426 R$ 9.399,95 SOMA DO TRIMESTRE R$ 26.122,86 FL. 77 TOTAL DO IRRF COMPROVADO R$ 246.614,48 IRRF já validado pela DRF R$ 20.193,49 IRRF a ser validado* R$ 226.420,99 Total dos rendimentos R$ 1.235.532,81 * ressalvadas as demais condições previstas em lei COMPROVANTES ANEXADOS Fonte pagadora Receita IRRF Confirmado CITIBANK N.A. Fl. 185DF CARF MF Impresso em 04/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 15 /08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 18/08/2014 por HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO, Assinado digitalmente em 04/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 13603.901064/201062 Resolução nº 1302000.326 S1C3T2 Fl. 186 6 JUNHO/2002 33.042.953/000171 5273 R$ 203.217,91 FL. 71/DIRF JULHO A SETEMBRO/2002 33.042.953/000171 5273 R$ 177.372,82 FL. 72/DIRF 33.479.023/000180 5273 R$ 513.685,73 FL. 73/DIRF TOTAL DO IRRF COMPROVADO R$ 894.276,46 IRRF já validado pela DRF R$ 380.590,73 IRRF a ser validado* R$ 513.685,73 Total dos rendimentos R$ 4.471.322,65 * ressalvadas as demais condições previstas em lei Ocorre que a recorrente, em momento algum do processo foi intimada a comprovar que os rendimentos foram oferecidos à tributação, motivo pelo qual o colegiado decidiu converter o julgamento em diligência, para que se oportunize à interessada a comprovação desse fato. Pelo exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para que a autoridade preparadora da Unidade da Receita Federal do Brasil que jurisdiciona a interessada, adote as seguintes providências: I – Designar autoridade fiscal para intimar a recorrente a: a) Comprovar o oferecimento das receitas financeiras obtidas junto ao Banco do Brasil S/A, conforme comprovantes de fls. 75/77, e CITIBANK, comprovante ás fls. 71/74, mediante a apresentação dos registros contábeis (Diário e Razão) nos quais as receitas foram reconhecidas. b) Caso as receitas tenham sido reconhecidas em exercícios anteriores, face ao regime de competência, a interessada deve apresentar os respectivos registros contábeis, e elaborar demonstrativo correlacionando os valores contabilizados como receitas financeiras no anocalendário 2002 e em cada um dos anos anteriores com os rendimentos informados pela Fonte Pagadora. O Demonstrativo deve identificar: a natureza da aplicação financeira (CDB, Fundos, etc), a data de aplicação ou aquisição do título, o valor total dos rendimentos produzidos até o resgate, o valor reconhecido como receitas financeiras em anos anteriores, o valor reconhecido como receitas financeiras no ano de 2002, as contas contábeis creditadas e/ou debitadas e os respectivos lançamentos contábeis efetuados. c) Demonstrar que os valores contabilizados compuseram o lucro líquido oferecido à tributação no anocalendário 2002, ou em ano anterior, se for o caso, mediante apresentação de Fl. 186DF CARF MF Impresso em 04/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 15 /08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 18/08/2014 por HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO, Assinado digitalmente em 04/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 13603.901064/201062 Resolução nº 1302000.326 S1C3T2 Fl. 187 7 Demonstração de Resultado e cópia da apuração do lucro real no Lalur. II A autoridade fiscal designada ao cumprimento das diligências solicitadas deverá analisar os elementos apresentados, em cotejo com as informações constantes dos autos, e elaborar Relatório Fiscal conclusivo sobre o valor total das receitas, constantes dos comprovantes de fls. 75/76, oferecidas à tributação, seja no anocalendário 2002, seja em anos anteriores. III A Recorrente deve ser cientificada dos procedimentos referentes às diligências efetuadas e do Relatório Fiscal para que, desejando, se manifeste a respeito, observandose o disposto no parágrafo único do art. 35 do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011. É como voto. Sala de Sessões, em 29 de julho de 2014. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator Designado Fl. 187DF CARF MF Impresso em 04/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 15 /08/2014 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 18/08/2014 por HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO, Assinado digitalmente em 04/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 10880.678169/2009-10
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Sep 22 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2004
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS.
A DCTF retificadora apresentada após a ciência da contribuinte do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de compensação não é suficiente para a comprovação do crédito tributário pretendido, sendo indispensável a comprovação do erro em que se funde, o que não ocorreu.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA.
Não é líquido e certo crédito decorrente de pagamento informado como indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil como utilizado integralmente para quitar débito informado em DCTF e a contribuinte não prova com documentos e livros fiscais e contábeis erro na DCTF.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-004.099
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
(assinatura digital)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinatura digital)
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A DCTF retificadora apresentada após a ciência da contribuinte do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de compensação não é suficiente para a comprovação do crédito tributário pretendido, sendo indispensável a comprovação do erro em que se funde, o que não ocorreu. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. Não é líquido e certo crédito decorrente de pagamento informado como indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil como utilizado integralmente para quitar débito informado em DCTF e a contribuinte não prova com documentos e livros fiscais e contábeis erro na DCTF. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 67 81 69 /2 00 9- 10 Fl. 215DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 22/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10880.678169/200910 Acórdão n.º 3801004.099 S3TE01 Fl. 12 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinatura digital) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinatura digital) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Fl. 216DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 22/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10880.678169/200910 Acórdão n.º 3801004.099 S3TE01 Fl. 13 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto nos autos do processo administrativo, contra o acórdão julgado na sessão de 26 de agosto de 2011, pela 6ª. Turma da Delegacia Regional de Julgamento de São Paulo I/SP (DRJ/SPI), em julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da Delegacia Regional de Julgamento de origem, que assim relatou os fatos: “O processo em exame deve sua origem à declaração de compensação anexa, transmitida eletronicamente pela empresa SÁFILO DO BRASIL LTDA, com o propósito de compensar débito propósito de compensar débito com suposto crédito de COFINS oriundos de pagamento indevido ou a maior que teria em 11/11/205. A unidade jurisdicionante do sujeito passivo, em despacho decisório eletrônico proferido na fl. 1, negou homologação à compensação declarada por não haver crédito disponível, esclarecendo que o pagamento indicado no PER/DCOMP já havia sido utilizado integralmente na quitação de outros débitos da empresa. Tomando ciência da decisão, a contribuinte apresentou de forma tempestiva a manifestação de inconformidade, na qual tece os seguintes argumentos: a) Salienta de início que a interposição do recurso em apreço suspende de imediato a exigibilidade do crédito tributário a que alude o despacho decisório atacado, consoante dispõe o art. 151, III, do CTN; b) Alega que, em virtude de inclusão indevida de IPI relativo às vendas realizadas na base de cálculo do PIS e da COFINS, recolheu essas contribuições em valores substancialmente superiores ao que seria devido, sendo notório que tal imposto não faz parte de sua base de cálculo; c) Afirma que, ao se aperceber do erro, efetuou um levantamento do referido indébito, apurando créditos no de (PIS) e de (COFINS), os quais passou a compensar por meio de vários PER/DCOMP transmitidos em datas diversas; d) No entanto – prossegue – devido a falha administrativa interna, deixou de retificar e retransmitir eletronicamente, por meio do sítio da RFB, as DCTF e os DACON relativos a esse período – o que levou a Fazenda Federal, ante a Fl. 217DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 22/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10880.678169/200910 Acórdão n.º 3801004.099 S3TE01 Fl. 14 4 impossibilidade de reconhecer os pagamentos a maior, a não homologar as compensações realizadas; e) Acrescenta que, desejando regularizar tal pendência, transmitiu as DCTF e os DACON retificadores; f) Passando a tratar especificamente do processo em exame, descreve com minúcias a natureza e o valor do débito e do crédito compensados na DCOMP objeto do despacho decisório impugnado e observa estar à disposição das autoridades fiscais “toda a documentação comprobatória relativa aos recolhimentos e compensações efetuadas”; g) Assevera que o crédito utilizado na DCOMP realmente existe e deve ser reconhecido, citando em seguida dois acórdãos do Conselho de Contribuintes cujas ementas tratam de erro material no preenchimento de DCTF e mencionam o princípio da verdade material; h) Concluindo, requer a reforma do despacho decisório e apresenta, na última folha da impugnação, uma lista de documentos que traz aos autos. É o relatório” A DRJ de São Paulo I/SP (DRJ/SPI) decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, confirmando a não homologação da compensação declarada. Colaciono a ementa. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS DIREITO CREDITÓRIO. NECESSIDADE DE PROVA. Incumbe ai sujeito passivo, na forma da legislação em vigor, demonstrar por meio de documentação contábil idônea a existência do direito creditório informado em declaração de compensação. DCTF. RETIFICAÇÃO. A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante com fito de reduzir tributo – mormente quando feita após a ciência de despacho decisório fundado na informação que se pretende alterar – só é admissível mediante comprovação documental. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. Não havendo provas da existência do crédito utilizado, devese negar homologação à compensação declarada. Fl. 218DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 22/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10880.678169/200910 Acórdão n.º 3801004.099 S3TE01 Fl. 15 5 DCOMP. SUSPENSÇÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Permanecerá suspensa a exigibilidade dos débitos declarados em DCOMP enquanto estiver presente qualquer das hipóteses previstas no art. 151 do CTN (Lei nº 5.172/66) Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido. Inconformada com improcedência da impugnação, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, enfatizando que deve ser reformada a decisão de primeira instância diante da falta de fundamentação, prejudicando do contraditório e da ampla defesa, alega aplicabilidade da verdade material e a inaplicabilidade da multa. É o sucinto relatório. Fl. 219DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 22/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10880.678169/200910 Acórdão n.º 3801004.099 S3TE01 Fl. 16 6 Voto Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Analisandose os autos, verificase que o processo se iniciou com uma PER/DCOMP transmitida pela contribuinte, no qual informou ela ter realizado pagamento indevido ou a maior de COFINS. Deste modo, tendo em vista o argumento da contribuinte de que procedera à retificação da DCTF e do DACON e que, à luz destes documentos retificados, a compensação deveria ser deferida, a DRJ constatou que as retificações ocorreram após a ciência do despacho decisório que não homologara a compensação e que a documentação apresentada com a manifestação de inconformidade não era hábil, idônea e suficiente para comprovação de suposto erro no preenchimento inicial da DCTF, porque não foi apresentada escrituração contábil e fiscal do período. Assim, com base nestas constatações, no fato de a legislação tributária dispor que a DCTF é instrumento de confissão de dívida e constituição definitiva do crédito tributário (art. 5º do DecretoLei nº 2.124, de 1984) e que a compensação de débitos tributários somente pode ser efetuada mediante existência de créditos líquidos e certos do interessado perante a Fazenda Pública (art. 170 do CTN), e de a lei que trata do processo administrativo tributário federal estabelecer que a prova documental deve ser apresentada na impugnação (art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972), a DRJ indeferiu a manifestação de inconformidade. Apesar de a decisão de primeira instância ter sido fundamentada de modo a dar a conhecer à contribuinte as razões de fato e de direito que levaram ao indeferimento de sua manifestação de inconformidade, no recurso voluntário afirma que por motivo de falha administrativa as DACON e a DCTF não foram devidamente retificados, nem transmitidos no programa da RFB, sendo este o motivo pelo do indeferimento das homologações. Ocorre que, em detrimento do erro de sistema alegado, a recorrente procedeu com a transmissão da retificadora, todavia apenas em 23/11/2009, ou seja, cerca de um mês após o despacho que indeferiu a homologação do pedido de compensação, sem qualquer comprovação complementar que produza prova inequívoca da operação. Conforme o disposto nos §§ 1, 2º e 3º do art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1.1102, de 24 de dezembro de 2010, que, com pequenas alterações, manteve a redação das Instruções Normativas anteriores, é necessário para que os efeitos da retificadora sejam plenos a apresentação de prova inequívoca da ocorrência de erro. Colacionase os referidos dispositivos: Art. 9 º A alteração das informações prestadas em DCTF, nas Fl. 220DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 22/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10880.678169/200910 Acórdão n.º 3801004.099 S3TE01 Fl. 17 7 Hipóteses em que admitida, será efetuada mediante apresentação de DCT retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. §1º A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados. § 2º A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto: I reduzir os débitos relativos a impostos e contribuições: a) cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em DAU, nos casos em que importe desses saldo; b) cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU;ou c) que tenham sido objeto de exame em procedimento de fiscalização. II alterar os débitos de impostos e contribuições em relação aos quais a pessoa jurídica tenha sido intimada de início de procedimento fiscal §3º A retificação de valores informados na DCTF, que resulte em alteração do montante do débito já enviado à PGFN para inscrição em DAU ou de débito que tenha sido objeto de exame em procedimento de fiscalização, somente poderá ser efetuada pela RFB nos casos em que houver prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração e enquanto não extinto o crédito tributário Logo, não foram contestadas as razões que levaram a DRJ a entender que a DCTF e o DACON retificados constantes destes autos não prestam para comprovar a inicialmente alegada existência de crédito. Diante dos faltos, passível de conclusão de que a recorrente concorda, por não ter apresentado em suas rações recursais nada a respeito, com as seguintes assertivas da DRJ de São Paulo I/SP: i) que a retificação da DCTF e do DACON, por ser posterior à ciência do despacho decisório, não é válida para produzir efeitos; ii) que a alegação de erro e apresentação de DCTF retificadora na fase de impugnação não é suficiente para fazer prova em favor da contribuinte; bem como, iii) que é necessária a comprovação documental por meio de apresentação da escrituração contábil e fiscal na data final para apresentação da manifestação de inconformidade. Restarseá, tão somente, verificar se é procedente a alegação de que o DARF citado no PER/DCOMP é suficiente para comprovar a existência do crédito. Contudo, o Fl. 221DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 22/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10880.678169/200910 Acórdão n.º 3801004.099 S3TE01 Fl. 18 8 despacho decisório é claro ao atestar que o pagamento informado como indevido ou a maior foi integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte e que não sobrou crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Conforme afirmou a Auditora Relatora do acórdão recorrido, a conclusão emitida pela autoridade fiscal da DRF de origem baseouse em dados constantes dos sistemas informatizados da RFB, alimentados por informações prestadas pelos próprios contribuintes por meio de declarações fiscais próprias. Assim, temse que, no caso, o pagamento informado como indevido ou a maior estava totalmente vinculado a tributo declarado em DCTF como devido. Por consequência, o DARF a ele relativo não prova a existência de crédito algum. A contribuinte não comprovou possível erro na DCTF original que permitisse considerar que o valor pago por meio do DARF informado foi indevido ou a maior. Não tendo ficado provado o fato constitutivo do direito de crédito alegado,então, com fundamento nos artigos 170 do CTN e 333 do CPC, devese considerar correto o despacho decisório que não homologou a compensação declarada. Compartilho do entendimento de que o fato do contribuinte ter retificado a DCTF após a ciência do despacho decisório, por si só, não é motivo suficiente para provocar o não reconhecimento do seu crédito. Logo, entendo como indispensável a apresentação de provas suficientes a justificar o erro de cálculo inicialmente cometido, nos termos do § 1º do artigo 147 do CTN: “Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.” Ocorre que a contribuinte não logrou êxito ao apresentar provas contábeis e fiscais suficientes para a comprovação do erro de preenchimento de DCTF, carreando aos autos tão somente a DCTF retificadora, pelo que, tornase impossível reconhecer o crédito pretendido sem os elementos de prova indispensáveis. Outrossim, entendo que a apresentação da DCTF retificadora não é suficiente para comprovar a existência do crédito pretendido. Logo, deixou transcorrer a contribuinte a sua oportunidade de produzir provas que sustentassem as suas alegações, ônus que lhe competia, não sendo os documentos juntados em anexo ao recurso voluntário suficiente para provar o direito alegado. Fl. 222DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 22/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10880.678169/200910 Acórdão n.º 3801004.099 S3TE01 Fl. 19 9 Assim, temos que no processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é do interessado, in casu, da contribuinte. Neste sentido, prevê a Lei n° o 9.784/99 em seu art. 36: “Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei.” Em igual sentido, temos o art. 333 do CPC: “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Apesar de não haver qualquer consideração no recurso voluntário sobre a DCTF e o DACON retificadores constantes destes autos, o que exclui deste Colegiado a necessidade de apreciálos, observo que a turma tem admitido a DCTF retificadora mesmo quando posterior à ciência do despacho decisório, porém, somente quando acompanhada da prova de erro na DCTF retificada, por meio da escrituração e dos documentos fiscais e contábeis. Conforme a jurisprudência deste Egrégio Conselho, somente se admite a redução do valor débito informada na DCTF retificadora, apresentada após a ciência do Despacho Decisório, quando a contribuinte apresentar a documentação adequada e suficiente para provar que houve pagamento indevido ou maior. Deste modo, tendo a contribuinte anexado declaração retificadora posterior à ciência do despacho decisório que indeferiu seu pedido de compensação, e não trazendo aos autos nenhum elemento que possa comprovar a sua pretensão, concluo por não ter sido comprovado o direito creditório pretendido, ainda que invocado o princípio da verdade material. Desta forma, em especial pela não comprovação da existência de direito de crédito líquido e certo, entendo que deve ser negado provimento ao presente recurso voluntário, mantendose a decisão que não reconheceu o direito de credito pleiteado e não homologou a compensação a ele vinculada. Em face do exposto, encaminho o voto para NEGAR PROVIMENTO ao recurso. É assim que voto. Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator Relator Fl. 223DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 22/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10880.678169/200910 Acórdão n.º 3801004.099 S3TE01 Fl. 20 10 Fl. 224DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 22/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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Numero do processo: 13603.905750/2012-74
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Sep 25 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3803-000.462
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria, converter o julgamento em diligência, para que a repartição de origem certifique a remessa dos royalties e a medida do crédito utilizado, nos termos do voto do relator. Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado.
(Assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Jorge Victor Rodrigues- Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Corintho Oliveira Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Demes Brito, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa e Jorge Victor Rodrigues.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, converter o julgamento em diligência, para que a repartição de origem certifique a remessa dos royalties e a medida do crédito utilizado, nos termos do voto do relator. Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado. (Assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado - Presidente. (Assinado digitalmente) Jorge Victor Rodrigues- Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Corintho Oliveira Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Demes Brito, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa e Jorge Victor Rodrigues.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, converter o julgamento em diligência, para que a repartição de origem certifique a remessa dos royalties e a medida do crédito utilizado, nos termos do voto do relator. Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado. (Assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. (Assinado digitalmente) Jorge Victor Rodrigues Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Corintho Oliveira Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Demes Brito, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa e Jorge Victor Rodrigues. RELATÓRIO. Versa o imbróglio sobre a não homologação de declaração de compensação transmitida pela contribuinte, em razão do mesmo não haver logrado comprovar de maneira inconteste a certeza, liquidez e a exigibilidade do direito creditorio, oriundo de Cofins Importação de Serviços, código de receita 5442, sob a alegação de se tratar de recolhimento indevido a título de Cofins, proveniente de pagamento de royalties a empresa sediada no exterior, o que lhe daria o direito à compensação de tais valores (DARF de R$ 20.157,65 valor original), com débito de mesma natureza relacionado ao período de apuração de maio/2007. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 36 03 .9 05 75 0/ 20 12 -7 4 Fl. 285DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.905750/201274 Resolução nº 3803000.462 S3TE03 Fl. 15 2 A autoridade administrativa por meio de Despacho Decisório constatou a inexistência de saldo credor o bastante para solver a compensação declarada, eis que o crédito informado na DComp transmitida foi integralmente utilizado para a liquidação de outros débitos própros. Com a ciência do despacho decisório adveio a manifestação de inconformidade, quando aduziu ser o valor original do DARF declarado em DCTF, utilizado para pagamento de licença de uso da marca (royaties), não gerando com isso uma contrapartida de serviços provenientes do exterior. Assim sendo sobre tais valores não incide a Cofinsimportação de serviços. Para consubstanciar a sua tese menciona fragmentos do processo de consulta nº 263/11, exarado pela SRRF/8ª RF, que versa sobre a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social –COFINS e firma conclusão de que o pagamento ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior, por simples licença de uso de marca, a título de royalties, não caracteriza contrapartida de serviços provenientes do exterior, não cabendo, portanto, a hipótese de incidência da contribuição para o PIS/Pasepimportação, bem assim para a Cofinsimportação. A contribuinte informou que à época dos fatos apesar de haver identificado o pagamento a maior e ingressado com o pedido de compensação, cometeu a falha de não retificar a DCTF original que informava o valor indevido, o que ocasionou o não reconhecimento do crédito pelo sistema da RFB. Finalmente, nos termos do caput e do § 1º do art. 11 da IN SRF nº 903/08, apresentou à repartição fiscal a DCTF retificadora, com a mesma natureza da original, que a substituiu integralmente, eficaz para declarar novos/velhos débitos, entretanto a mesma não foi recepcionada pela RFB, eis que já havia decorrido mais de cinco anos de janeiro/07, contados consoante a regra esculpida no artigo 173, I, do CTN. A título de elemento probante de seu direito apresentou cópia de uma fatura de pagamento de royalties, com base em suposto contrato vigente em 2000/2001. Conclusos foram os autos para apreciação pela 2ª Turma da DRJ/BHE que, em sessão realizada em 25/06/13, por meio do Acórdão nº 0245.619, proferiu decisão pela improcedência da manifestação de inconformidade, consoante a ementaadiante transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Ano calendário: 2007 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO NÃO COMPROVADO. Na falta de comprovação do pagamento indevido ou a maior, não há que se falar de crédito passível de compensação. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido. As razões de decisão constantes do voto condutor do acórdão em questão, resumidamente, entendeu que, sendo a transmissão da Declaração de Compensação de Fl. 286DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.905750/201274 Resolução nº 3803000.462 S3TE03 Fl. 16 3 iniciativa do contribuinte, ao mesmo cabe demonstrar a liquidez e a certeza do direito creditório alegado, de acordo com o disposto no artigo 333, I e II, do CPC, o que não ocorreu no caso. Ademais disso o aresto firmou posição que o prazo estabelecido pela legislação para a constituição do crédito tributário é o mesmo para que o contribuinte proceda à retificação da respectiva declaração apresentada, conforme reza o Parecer COSIT nº 48, de 07/07/99, que trata da declaração de rendimentos, mas que se aplica por analogia à presente situação, e que diante disso, decaíra o direito de o contribuinte proceder à retificação da DCTF. Uma vez ciente do teor da decisão de piso em 19/08/13 (vide AR), a contribuinte protocolou o seu recurso voluntário na repartição preparadora em 18/09/13, para aduzir resumidamente: Em 13/12/00 celebrou um acordo de licenciamento para uso de marcas diversas de propriedade da Licenciante, empresa italiana denominada F. L. Itália S.p.A (doc. 06) e, desde então, remete ao exterior mensalmente pagamento a título de royalties pela exploração dessas máquinas (doc. 07). Deduziu que da leitura do aditivo contratual datado de 08/10/01 (doc. 06) e com efeitos retroativos à data da contratação inicial, não se tem dúvidas de que o objeto do contrato é EXCLUSIVAMENTE o licenciamento para uso de marcas, não envolvendo importação de quaisquer serviços conexos. Todavia, através de 52 despachos decisórios distintos a autoridade administrativa não homologou as compensações declaradas, pelo fato de que a recorrente não havia retificado as informações em sua DCTF, anteriormente ao protocolo dos pedidos de compensação. Alegou a contribuinte possuir direito creditório oriundo de Cofinsimportação, referentes à remessas de royalties para o exterior, apurados desde janeiro/2007 a maio/2011, atrelados ao mesmo contrato já referenciado. Por conseguinte, apresentou 52 pedidos de compensação, atinentes a recolhimentos indevidos, com idêntica fundamentação e resultados de decisões pela DRJ/BHEMG. Para consubstanciar o alegado menciona julgados no âmbito do CARF (10860.905038/200941, em 23/04/13), AC. CSRF/0304.382 (26/12/06), e a solução de divergência COSIT nº 11, de 28/04/2011. A fim de possibilitar o julgamento em conjunto dos 52 processos, por sua vinculação, a contribuinte requereu a reunião dos autos, ex vi do art. 47 do RICARF/09, com redação da Portaria MF nº 586/10. Arguiu acerca da possibilidade de juntada de provas e documentos em sede recursal, mencionando doutrina e jurisprudência no seu interesse. Arguiu sobre a possibildade de retificação da DCTF, para declaração do direito creditório existente, mesmo após o despacho decisório de não homologação da DComp. Sustentou que não há norma procedimental, seja ela de ordem legal ou regulamentar, que impeça a retificação da DCTF em período posterior ao despacho decisório. Fl. 287DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.905750/201274 Resolução nº 3803000.462 S3TE03 Fl. 17 4 Mesmo o art. 9º da atual IN/RFB 1.110/2010, veda a retificação que vise à redução ou alteração de (i) débitos que já tenham sido enviados à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, para inscrição em Dívida ativa da União, ou (ii) que tenham sido objeto de procedimento de fiscalização. No presente caso, nenhuma das hipóteses de vedação está presente, uma vez que os créditos não foram remetidos para inscrição em dívida ativa. No mais a decisão administrativa versa sobre pedido de compensação, que pressupõe confissão de débito confessado pelo contribuinte, a ser compensado, não pode ser considerada como procedimento fiscal procedimento destinado a apurar débito do contribuinte. Enfatizou que o próprio CARF já admitiu que não há nenhum impedimento à retificação da DCTF após o despacho decisório, não estando tal direito, portanto, condicionado à prévia retificação da declaração, conforme decisões contidas nos Acórdãos 3802001.849 (25/06/2013), 380201.005 (22/05/12), 380201.125 (28/07/12), 330200.809 (03/02/11). A defendente arguiu acerca da necessidade de recebimento da DCTF de ofício pela autoridade administrativa, ante a impossibilidade de transmissão eletrônica, relativamente a declarações originais transmitidas há mais de cinco anos, por restrição formal à verdade material, contra senso que não pode ser admitido. Nesse passo mencionou que inobstante não haja prescrição do direito ao crédito, posto que a compensçaão foi realizada dentro do prazo prescricional quinquenal, a retificação da DCTF está sendo obstada pelo sistema, de forma a impedir a comprovação da verdade material. Justificou que é por conta dessa situação que a DCTF retificadora, relativa ao crédito postulado do ano base de 2007, está sendo ora apresentada em versão impressa, a fim de que V. Sas, determinem o seu processamento e, via de consequência, analisem o seu conteúdo para fins de deferimento do direito creditório. Menciona fragmento do Acórdão 3802001.642, de 28/02/13, para consubstanciar a sua tese. A comprovação documental do direito de crédito da recorrente fazse mediante a apresentação do contrato de licença para uso de marcas (sem qualquer serviço conexo), que embasa a apuração do indébito de Cofinsimportação sobre royalties, e memórias do faturamento total da recorrente pelo uso das marcas (royalties de 1%, remetidos ao exterior, conforme invoices juntadas). Aduziu que outro não foi o entendimento firmado pelo Acórdão 3801001.813, em análise de matéria e de situações fáticas idênticas, julgado em 23/04/13. Resumidamente, esclareceu que a comprovação do pagamento indevido de Cofinsimportação sobre royalties, fezse mediante a retificação da DCTF e, com isso, deuse o reconhecimento do direito creditório. Em suma a retificação foi realizada para fins de desvincular a existência de débitos atrelados aos pagamentos de Cofinsimportação que foram realizados (doc. 04), a fim de que a declaração espelhasse a existência do crédito compensável (pagamento sem respectivo débito vinculado = crédito compensável). Fl. 288DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.905750/201274 Resolução nº 3803000.462 S3TE03 Fl. 18 5 Ou seja, para a recorrente tratase de mero erro formal incorrido, que não altera a situação fática, na qual ela efetuou o pagamento do débito de Cofinsimportação indevidamente, o que lhe garante o direito de restituir/compensar tal quantia correspondente. A título de requerimentos temse: A reunião dos 52 processos conexos para julgamento em conjunto, em razão de sua interdependência, a fim de evitar eventual julgamento despido de congruência. O reconhecimento da integralidade do direito creditório e, via de consequência, a homologação integral da compensação processada via Per/DComp referenciado nos autos (doc. 05). Caso se entenda pela baixa dos autos em diligência para que a 2ª turma da DRJ/BHE reaprecie a questão à luz das provas juntadas aos autos em sede recursal, requer o provimento do presente recurso nestes termos, a exemplo do que ocorrido em sessão de julgamento de 28/06/2012, nos autos do PAF nº 16443.000318/201045, (Resolução nº 3402 000.422, da 2ª Turma Ordinária, 4ª Câmara). Caso ainda se entenda que são necessárias outras provas documentais para evidenciar o direito creditório postulado, a fim de se confirmar ainda mais a verdade material, requerse seja determinada a baixa dos autos em diligência, com intimação da recorrente para que possa providenciar o suporte documental julgado indispensável e ainda não acostado aos autos, retornando em seguida ao CARF para conclusão do julgamento. A recorrente fez colação aos autos dentre outros documentos, de cópia do comprovante de pagamento indevido da Cofinsimportação (doc. 04); cópia do contrato de licença para uso de marca comercial e respectivo aditivo contratual (doc. 06); cópia da fatura comercial de pagamento de royalties e respectivo demonstrativo de cálculo (07); e cópias das DCTF's original e retificadora de declaração do direito creditório da Cofinsimportação (08). Por fim relacionou os processos que pretende sejam julgados em conjunto, a saber: É o relatório. Fl. 289DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.905750/201274 Resolução nº 3803000.462 S3TE03 Fl. 19 6 VOTO. Conselheiro Jorge Victor Rodrigues O recurso interposto é tempestivo e preenche os demais requisitos necessários à sua admissibilidade, dele conheço. A querela devolvida a este Colegiado resumese à comprovação pela recorrente da existência de certeza e de liquidez do direito creditório alegado, da existência ou não de prescrição do direito à repetição do indébito, bem assim da suficiência de crédito para a extinção dos débitos declarados por meio de Per/DComp, no período de janeiro/2007 a maio/2011. A decisão a quo ao examinar a controvérsia entendeu que, sendo a transmissão da Declaração de Compensação de iniciativa do contribuinte, ao mesmo cabe demonstrar a liquidez e a certeza do direito creditório alegado, de acordo com o disposto no artigo 333, I e II, do CPC, para concluir que na falta de comprovação do pagamento indevido ou a maior, não há que se falar de crédito passível de compensação. Ademais disso o aresto mencionou que o prazo estabelecido pela legislação para a constituição do crédito tributário é o mesmo para que o contribuinte proceda à retificação da respectiva declaração apresentada, mediante a aplicação ao caso vertente, por analogia do contido no Parecer COSIT nº 48, de 07/07/99, que trata da declaração de rendimentos, para concluir que diante disso, decaíra o direito de o contribuinte proceder à retificação da DCTF. Em oposição às razões de decisão do acórdão recorrido a contribuinte informou que a origem do direito creditório resulta do indébito de CofinsImportação, proveniente da remessa de royalties para o exterior pela exploração de máquinas, no período de apuração compreendido entre janeiro/2007 a maio/2011, respectivamente. A título de comprovação ao alegado colacionou aos autos, em sede de recurso, cópia xerográfica do contrato de licença para uso de marcas (doc. 06 sem qualquer serviço conexo), que embasa a apuração do indébito de Cofinsimportação sobre royalties; as memórias do faturamento total da recorrente pelo uso das marcas (royalties de 1%, remetidos ao exterior, conforme invoices juntadas); cópia do comprovante de pagamento indevido da Cofinsimportação (doc. 04); cópia da fatura comercial de pagamento de royalties e respectivo demonstrativo de cálculo (07); e cópias das DCTF's original e retificadora de declaração do direito creditório da Cofinsimportação (08). Uma vez apresentados tais documentos a título de elementos probantes da existência do direito credittório suscitado, a recorrente arguiu acerca da possibilidade de juntada de provas e documentos em sede recursal, mencionando doutrina e jurisprudência administrativa no seu interesse. Arguiu também acerca da possibildade de retificação da DCTF, para declaração do direito creditório existente, mesmo após o despacho decisório de não homologação da DComp, sustentando pela inexistência de norma legal ou regulamentar que impeça o feito, notadamente tendo em vista que os créditos não foram remetidos para inscrição em dívida ativa. Fl. 290DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.905750/201274 Resolução nº 3803000.462 S3TE03 Fl. 20 7 Finalmente a recorrente, acerca da decisão administrativa, arguiu que pressupondo ser o pedido de compensão uma confissão de débito formulado pelo contribuinte, não pode ser considerado como procedimento fiscal, tendente à apuração de débito. Do exposto é possível se fazer as seguintes inferências: a) Há nos autos cópia de comprovante de pagamento indevido da Cofins Importação, confirmado pelos sistemas de arrecadação da RFB (extrato de comprovante de arrecadação), que menciona o valor do pagamento efetuado, a data de vencimento da obrigação, o código da receita arrecadada e o código de controle eletrônico de realização da operação, ou seja houve o recolhimento do valor do indébito de R$ 20.157,65 (informado no pedido de compensação não homologado doc. 05), valor esse constante do despacho decisório, como sendo o valor originário utilizado (doc. 03); b) Há nos autos cópia do Contrato de Licença para Uso de Marca Comercial e para Transferência de knowhow em marketing e propaganda, e o respectivo aditivo, celebrado com a proprietária da marca, que atestam a origem e justifica a remessa de royalties para o exterior, por conseguinte a origem do indébito (doc. 06); c) Há o Certificado de Averbação nº 010589/10 (Processo INPI/DIRTEC), fornecido pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial, em conformidade com o art. 211, Lei nº 9.279/96, que autoriza o licenciamento exclusivo dos produtos objeto do contrato em comento, inclusive estabelece o valor percentual do faturamento líquido mensal (1%), que é remetido para o exterior mensalmente, em cumprimento de cláusula contratual de nº 3, pois representa a remuneração para a licença de uso das marcas listadas no Anexo I, com informações atualizadas até 24/04/2012 (doc. 06); d) Constam dos autos cópia da fatura comercial de pagamento de royalties (Invoice nº 1107160012 e data 17/01/2007), cujo campo de descrição menciona os royalties relacionados ao contrato em comento, e respectivo demonstrativo de cálculo dos tributos recolhidos e incidentes sobre a cofins no valor de R$ 22.801,26, para a data de 17/01/2007, em conformidade à Lei nº 10.865/ (doc. 07); e, por fim, Constam dos autos cópia da DCTF original (vide fl. 12/22, débito apurado e créditos vinculados/pagamento) e retificadora (vide fls. 15/16), correspondente ao mês de janeiro/2007, em substituição àquela original de nº 19.15.32.19.59 06, onde não mais registra valores de créditos vinculados/pagamento e sujeitos a compensação, em razão da realização de pagamento a maior ou indevido (doc. 08). No que atine à colação aos autos de documentos e de razões complementares à defesa contida na exordial, mesmo que extemporaneamente, a jurisprudência administrativa firmou escólio a respeito dessa possibilidade, em razão da natureza do informalismo ou do formalismo moderado que regem o processo administrativo, em conformidade ao disposto na Lei nº 9.784/99, utilizada subsidiariamente nos julgamentos de processos administrativos Fl. 291DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.905750/201274 Resolução nº 3803000.462 S3TE03 Fl. 21 8 tributários por força de seu art. 69, que autoriza a autoridade administrativa a rever os seus próprios atos, conforme estabelece o art. 65 desse mandamus, bem assim por não prejudicar o desenvolvimento do processo em trâmite e, principalmente por dar a oportunidade para que se exerça o princípio da verdade material, inclusive no caso vertente, pois as provas acostadas foram úteis para auxiliar na formação da convicção deste julgador acerca da existência do direito creditório. Quanto ao direito creditório alegado, proveniente da não incidência de Cofins Importação, para os royalties remetidos ao exterior, em razão da concessão de direitos pelo uso de marcas, de transferência de conhecimento e de tecnologia, o mesmo encontra respaldo no contido na legislação tributária vigente. Neste sentido se transcreve excertos extraídos do Acórdão nº 3801001.813, cuja sessão de julgamento se realizou em 23/04/13 (fl. 208), cujo voto condutor ao apreciar caso semelhante, fundamentou suas razões de decidir de acordo com a legislação tributária vigente e aplicável ao caso em concreto, inclusive citando a solução de divergência nº 11, de 28 de abril de 2011, senão vejamos: ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social –Cofins EMENTA: Royalties. Não haverá incidência da CofinsImportação sobre o valor pago a título de Royalties, se o contrato discriminar os valores dos Royalties, dos serviços técnicos e da assistência técnica de forma individualizada. Neste caso, a contribuição sobre a importação incidirá apenas sobre os valores dos serviços conexos contratados. Porém, se o contrato não for suficientemente claro para individualizar estes componentes, o valor total deverá ser considerado referente a serviços e sofrer a incidência da mencionada contribuição. DISPOSITIVOS LEGAIS: caput e § 1º do art. 1º e inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004. Os “royalties”, no direito pátrio são remunerações decorrentes da exploração lucrativa de bens incorpóreos (direito de uso) vinculados à transmissão de tecnologia, representados pela propriedade de invento patenteado, assim como conhecimentos tecnológicos, fórmulas, processos de fabricação, e ainda, marcas de indústria ou comércio notórias, aptas a produzir riqueza através da comercialização, em virtude da aceitação dos produtos que a representam, além do direito de explorar recursos vegetais, minerais e direitos autorais, conforme se verifica do artigo 22 da Lei nº 4.506/64,in verbis: “Art. 22. Serão classificados como “royalties” os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: a) direito de colher ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Fl. 292DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.905750/201274 Resolução nº 3803000.462 S3TE03 Fl. 22 9 e) Parágrafo único. Os juros de mora e quaisquer outras compensações pelo atraso no pagamento dos “royalties” acompanharão a classificação destes.” Da simples leitura efetuada da transcrição acima fazse possível inferir que estão contemplados os requisitos para a não incidência da CofinsImportação ao caso de que se cuida, eis a matéria sob exame e o contrato possui as características de contrato de knowhow, por cessão de direitos, concedente de autonomia administrativa e financeira ao licenciado, versam sobre o licenciamento de patentes (marcas), os produtos licenciados estão descritos no Anexo I, os valores devidos a esse título encontramse expressos, e não há serviços conexos. Assiste razão à recorrente quanto a existência de direito creditório sob tal argumentação. Passase ao exame da decadência/prescrição do direito ao exercício da compensação pelo sujeito passivo, de indébito oriundo de erro formal. Defende o Fisco que a constituição do crédito tributário em definitivo se dá com a entrega da DCTF, por constituir confissão de débito irrevogável e imprescritível, pela via do autolançamento, o que implica no afastamento do instituto da decadência, como no marco inicial para a promoção da execução fiscal, bem assim para a contagem do prazo quinquenal prescricional, o que se dá nesse caso, sob o auspício do contido nos incisos I, V, ou VII, do art. 156, ou mesmo de acordo com o disposto no art. 174, I, ambos do CTN, sendo que esta hipótese ocorre pela ausência do exercício do direito de ação do sujeito passivo. É o que se verifica do artigo 156, I , V e VII, do CTN (Lei 5.172/66), in verbis: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I o pagamento; (...); V a prescrição e a decadência; (...); VII o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º. (Grifei). À hipótese descrita no inciso I do artigo 156 aplicase a regra de contagem do prazo previsto no art. 168, I, c/c o disposto no art. 165, I, ambos do CTN, cujo dies a quo é a data do pagamento. À hipótese descrita no inciso V corresponde à ausência da constituição do crédito tributário ou à ausência do exercício de cobrança, ou do direito de ação do sujeito passivo, contado de acordo com as regras estabelecidas no art. 150, §§ 1º e 4º, ou do art. 173, I, do CTN. À hipótese contemplada no inciso VII, específica para os casos de lançamento por homologação, para que ocorra a extinção se faz necessário a realização tanto do pagamento antecipado, quanto da ulterior homologação pela autoridade administrativa, é o que determinam os dispositivos contidos no caput e §§ 1º e 4º do CTN, verifiquese: Fl. 293DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.905750/201274 Resolução nº 3803000.462 S3TE03 Fl. 23 10 Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. (...); § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O fundamento legal suso transcrito encontra guarida no § 2º do mesmo mandamus, vejamos: § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. Como visto a condição para a extinção do crédito tributário no lançamento por homologação dáse, exclusivamente, com o pagamento antecipado e a ulterior homologação desse lançamento pela autoridade administrativa, eis que não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo, visando à extinção desse crédito. Com o advento da LC nº 118/05, que veio com a finalidade dentre outras de interpretar o contido no inciso I do artigo 168 do CTN, as regras de contagem do prazo decadencial/prescricional sofreram alteração substancial, passando a contagem desse prazo, para os créditos constituídos anteriormente ao dia 09/05/2005, ter a duração de dez anos, a contar da data de ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e, nos casos de constituição do crédito após essa data, o prazo da contagem passou a ser de cinco anos, a contar da data do pagamento do tributo devido. Assim sendo, com o fito de disciplinar a aplicação da regra adequada no âmbito do CARF, veio o RICARF/2009, por meio do seu art. 62A, a determinar que os conselheiros deste órgão judicante, passassem a utilizar essa regra nos julgamentos de processos administrativos fiscais. Cumpre registrar que a narrativa até então efetuada, tem a finalidade de circunstanciar as situações jurídicas, onde a cobrança ou o pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido, relacionase à RESTITUIÇÃO parcial ou total, em face da legislação tributária aplicável, ou das circunstâncias materiais do FATO GERADOR efetivamente ocorrido, ex vi do art. 165, I, do CTN. Ressaltase, por relevante, que no caso sob exame, como já visto não se trata de restituição de tributo pago indevidamente/maior que o devido, porém de declaração de compensação eletrônica transmitida em 18/11/2011, cuja hipótese de extinção do crédito Fl. 294DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.905750/201274 Resolução nº 3803000.462 S3TE03 Fl. 24 11 tributário encontrase prevista no art. 156, II, do CTN, tratandose neste caso de direito potestativo do sujeito passivo. Acrescentese a isto o fato de que não há incidência da CofinsImportação sobre o valor pago a título de royalties, em conformidade com o disposto no caput e § 1º do art. 1º e inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865/04. Vale dizer que no caso em apreço não há se falar em tributo recolhido, porém há a existência de um erro de fato, configurado em razão de recolhimento indevido realizado pelo sujeito passivo, de natureza financeira (não há incidência tributaria sobre royalties remetidos para o exterior nas condições do caso sob exame), portanto, que não tem o condão de fazer surgir à ocorrência de fato gerador de obrigação tributária, pois não há subsunção desse recolhimento indevido à quaisquer das hipóteses previstas no art. 165, I, do CTN, que trata de restituição, em face da legislação aplicável e, desde que, ocorra as circunstâncias materiais efetivas do fato gerador. Descartada, então, a possibilidade de utilização do instituto da restituição neste caso. Logo, não havendo ocorrência de fato gerador de obrigação tributária, por conseguinte não há a instalação da relação jurídica tributária ensejadora da subsunção do fato à norma legal primária, ou mesmo àquela sancionadora. Também não se verifica as possibilidades para se estabelecer os critérios da regra matriz de incidência tributária e aplicá los ao caso concreto, pois, in caso, não há exigidor, nem exigido. Ao tratar de tributo indevidamente pago, notadamente dos temas “prazo extintivo do direito de pleitear restituição e o direito de compensar”, o jurisconsultor e Prof. Hugo de Brito Machado, assim se referiu: A Constituição Federal assegura a todos o direito de pagar apenas os tributos que tenham sido estabelecidos em lei. Em outras palavras, assegura o direito de não pagar tributos legalmente indevidos. Em sendo assim, é induvidoso o direito do contribuinte que tenha pago um tributo indevido de obter a restituição respectiva, ou de fazer a compensação do valor respectivo com tributo que deva pagar O direito à restituição, todavia, não se confunde com o direito à compensação. Por isto mesmo o prazo extintivo, restrição legalmente prevista para o direito de pleitear a restituição do tributo pago indevidamente, não se aplica ao direito de compensar. Normas restritivas de direitos não podem ser objeto de interpretação ampliativa de alcance. Este é um princípio da hermenêutica jurídica universalmente consagrado. Dúvida, portanto, não pode haver. “Não se aplica o lapso decadencial previsto no art. 168 do CTN, que diz respeito tão somente ao direito de pleitear a restituição de tributo indevidamente pago, mas não à compensação de tributos1” Nem poderia ser de outra forma. “O direito de compensar é um direito potestativo, porque o seu exercício independe da vontade, e pode darse mesmo contra a vontade da Fazenda Pública. Só em situações excepcionais os direitos potestativos são alvo de extinção, pela decadência, que a lei estabelece apenas para 1 TRF da 4ª Região, Embargos de Declaração na AC nº 97.04.039174SC, DOU II, de 02/07/97, p. 50898, e RDDT Nº 26, P. 141 Trânsito em julgado em 04/07/2002, DOU de 16/07/2002. Fl. 295DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.905750/201274 Resolução nº 3803000.462 S3TE03 Fl. 25 12 aqueles direitos potestativos cuja falta de exercício concorre de forma mais acentuada para perturbar a paz social”2. (...). 6. Síntese conclusiva É possível, portanto, concluirse que: f) O prazo extintivo de que se cuida não se aplica ao direito de fazer a compensação de tributo pago indevidamente, que é direito potestativo e portanto imprescritível. (Grifei). É isto. O direito de compensação de indébito de natureza financeira, pago indevidamente, é direito potestativo, portanto imprescritível. Já a declaração retificadora decorre de uma necessidade imposta pelo Fisco, em face do “autolançamento”, para atender ao regime do lançamento por homologação e ao curto prazo estabelecido para a apuração do tributo devido, além do adimplemento da obrigação acessória, ante à complexidade da legislação fiscal vigente. Outrossim, a declaração retificadora não importa em novo reconhecimento de débito existente, nem tampouco em interrupção do prazo prescricional, uma vez que tem a mesma natureza da declaração originalmente apresentada ao Fisco, substituindoa integralmente, inclusive servindo para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados em declarações anteriores, sendo esta a modalidade do caso de que se cuida, tudo isto de acordo com o disposto na IN SRF nº 842/04. A DCTF retificadora não tem o condão de revisar o lançamento que não existiu, como no caso em comento (autolançamento = ausência de lançamento), por força do disposto no art. 142, ou mesmo porque a revisão de lançamento somente tem lugar quando ocorre uma ou mais das hipóteses descritas no art. 149, ambos do CTN, o que também só pode ser realizada pela autoridade administrativa, sob pena de responsabilização funcional. E mais, entendo que é a DCTF original a ensejadora à ocorrência do fato gerador, pois declara a existência da obrigação e da constituição do crédito tributários, representa a confissão de dívida irretratável e irrevogável, o que dispensa qualquer outra providência nesse sentido, inobstante tal procedimento constitua um mero dever instrumental. É dessa maneira que tem se pronunciado o Poder Judiciário, cujo entendimento do julgado, a título de exemplo, transcrevese resumidamente na forma de ementa, adiante: Ementa:TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.DCTF.PRESCRIÇÃO.DECLARAÇÃORETIFICADORA.AR TIGO 174 , PARÁGRAFO ÚNICO , IV , DO CTN . INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUE NÃO SE APLICA À ESPÉCIE. 1. A exequente sustenta que o contribuinte entregou aDCTF em 13/6/2000, sendo objeto deretificaçãoem 1º/7/2003, momento em que defende que houve a interrupção do prazo prescricional, nos termos do artigo 174 , IV , do CTN . 2 Agnelo Amorim Filho, Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis, em Revista Forense, nº 193, p. 39 Fl. 296DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.905750/201274 Resolução nº 3803000.462 S3TE03 Fl. 26 13 2. A Primeira Seção do STJ, em sede de recurso especial repetitivo (art. 543C do CPC ), consolidou o entendimento de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é suficiente para a cobrança dos valores nela declarados, dispensandose qualquer outra providência por parte do Fisco. REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008. 3. Na hipótese de entrega de declaração retificadora com constituição de créditos não declarados na original, não estaria a se falar de prescrição, mas do instituto da decadência, pois estaria a se discutir o prazo para o contribuinte constituir aquele saldo remanescente que não constou quando da entrega da declaração originária. Importa registrar que ainda na hipótese de lançamento suplementar pelo Fisco estaria a se discutir o momento da constituição do crédito e, portanto, de prazo decadencial. 4. Ocorre que não há reconhecimento de débito tributário pela simples entrega de declaração retificadora, pois o contribuinte já reconheceu os valores constantes na declaração original, quando constituiu o crédito tributário. A declaração retificadora, tão somente, corrigiu equívocos formais da declaração anterior, não havendo que se falar em aplicação do artigo 174 , parágrafo único , IV , do CTN . 5. Recurso não provido... (STJ RECURSO ESPECIAL REsp 1167677 SC 2009/02242332 , Data de publicação: 29/06/2010). (Grifei). O entendimento ora esposado, como visto, encontra respaldo em matéria similar julgada e consolidada em sede de recurso repetitivo pelo STJ, nos termos da sistemática contida no art. 543C, do CPC, bem assim consoante dispõe o art. 62A do RICARF/2009, adiante transcrito: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543 C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Os termos do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça vincula os julgadores do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, os quais devem ser reproduzidos nos julgamentos realizados por este Colegiado. Assim no que pertine a DCTF retificadora, não há se falar em prazo prescricional, por dar azo a enriquecimento sem causa ao Erário. Isto posto e, considerando a documentação acostada aos autos mesmo que a destempo, pois elucidativa quanto à existência e demonstração dos valores pagos a título de royalties (fl. 24, do RV), e demonstrada e reconhecida à existência do direito creditório pelo seu valor original nestes autos, cabe verificar o valor atualizado do mesmo e a sua contrapartida, ou seja, a existência e o valor do débito original e atualizado da contribuinte, na data da transmissão da declaração de compensação, bem assim verificar se o valor informado a título de direito creditório é o bastante para a extinção do débito declarado, na forma prevista Fl. 297DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.905750/201274 Resolução nº 3803000.462 S3TE03 Fl. 27 14 no art. 156, II, do CTN, uma vez que os débitos mencionados no despacho decisório não se encontram discriminados, portanto não há a certeza de sua liquidez e exigibilidade. Proponho pela conversão do julgamento em diligência à unidade de origem, para que a autoridade administrativa informe acerca dos valores devidos pela recorrente na data de transmissão da DComp, bem assim se o valor reconhecido a título de direito creditório (original ou atualizado) é o bastante para solver os débitos existentes nessa data, mediante o confrontamento de valores ou, informar acerca da diferença encontrada. Uma vez atendido ao pleito ora formulado, que seja oportunizado a contribuinte se pronunciar nos autos, em prazo razoável, se assim lhe aprouver para, em seguida, serem remetidos os autos a este Colegiado para se retomar o julgamento do feito, ora suspenso. É como voto. Jorge Victor Rodrigues – Relator Fl. 298DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
score : 1.0
Numero do processo: 12893.000049/2007-19
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 24 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 30/03/2002
PIS/COFINS. REGIME CUMULATIVO. LEI 9718/98. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DAS RECEITAS FINANCEIRAS. APLICAÇÕES DAY-TRADE. JUROS ATIVOS. VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA. DESCONTOS OBTIDOS. ALUGUEL.
O Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, afastando o alargamento pretendido por este dispositivo e assim restringindo a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins ao faturamento, assim compreendida a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços.
Não configuram receita da venda de bens e serviços, assim não se submetendo à incidência de PIS/Cofins, as receitas financeiras - tais como ganhos com operações day-trade, juros ativos e variações monetárias ativas -, além de descontos incondicionais obtidos e de receitas de aluguel, quando o objeto social não alcança a atividade locatícia.
PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE.
Na apuração da base de cálculo da Cofins não se pode excluir o valor do ICMS pago pelo contribuinte, pois o valor constante da nota fiscal, pelo qual se realiza a operação de venda do produto, configura o faturamento sujeito ao PIS/Cofins, de modo que, ainda que o recolhimento do ICMS aconteça em momento concomitante à operação de venda, isto não altera o valor da operação de compra e venda. Precedentes deste Conselho e do Superior Tribunal de Justiça.
A possibilidade de se excluir o ICMS da base de cálculo da Cofins pelo argumento de obediência ao conceito constitucional de faturamento, previsto no art. 195, II da Constituição, exigiria pronunciamento quanto à constitucionalidade das leis de regência, o que extrapola a competência do Conselho (Súmula CARF nº 2). Encontra-se em andamento o julgamento do Recurso Extraordinário n° 240.785 e da ADC nº 18, não se podendo dizer que já exista decisão do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema.
Recurso parcialmente provido
Numero da decisão: 3403-002.925
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito de indébito apenas em relação à inclusão das receitas financeiras e outras receitas na base de cálculo, conforme os valores apurados em diligência pela Unidade de origem.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim - Presidente
(assinado digitalmente)
Ivan Allegretti - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Luiz Rogério Sawaya Batista e Ivan Allegretti.
Nome do relator: Relator
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 30/03/2002 PIS/COFINS. REGIME CUMULATIVO. LEI 9718/98. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DAS RECEITAS FINANCEIRAS. APLICAÇÕES DAY-TRADE. JUROS ATIVOS. VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA. DESCONTOS OBTIDOS. ALUGUEL. O Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, afastando o alargamento pretendido por este dispositivo e assim restringindo a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins ao faturamento, assim compreendida a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços. Não configuram receita da venda de bens e serviços, assim não se submetendo à incidência de PIS/Cofins, as receitas financeiras - tais como ganhos com operações day-trade, juros ativos e variações monetárias ativas -, além de descontos incondicionais obtidos e de receitas de aluguel, quando o objeto social não alcança a atividade locatícia. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. Na apuração da base de cálculo da Cofins não se pode excluir o valor do ICMS pago pelo contribuinte, pois o valor constante da nota fiscal, pelo qual se realiza a operação de venda do produto, configura o faturamento sujeito ao PIS/Cofins, de modo que, ainda que o recolhimento do ICMS aconteça em momento concomitante à operação de venda, isto não altera o valor da operação de compra e venda. Precedentes deste Conselho e do Superior Tribunal de Justiça. A possibilidade de se excluir o ICMS da base de cálculo da Cofins pelo argumento de obediência ao conceito constitucional de faturamento, previsto no art. 195, II da Constituição, exigiria pronunciamento quanto à constitucionalidade das leis de regência, o que extrapola a competência do Conselho (Súmula CARF nº 2). Encontra-se em andamento o julgamento do Recurso Extraordinário n° 240.785 e da ADC nº 18, não se podendo dizer que já exista decisão do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema. Recurso parcialmente provido
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2499; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C4T3 Fl. 197 1 196 S3C4T3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 12893.000049/200719 Recurso nº 500.734 Voluntário Acórdão nº 3403002.925 – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária Sessão de 24 de abril de 2014 Matéria PIS Recorrente FISCHER S/A COMÉRCIO, INDÚSTRIA E AGRICULTURA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/03/2002 PIS/COFINS. REGIME CUMULATIVO. LEI 9718/98. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DAS RECEITAS FINANCEIRAS. APLICAÇÕES DAYTRADE. JUROS ATIVOS. VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA. DESCONTOS OBTIDOS. ALUGUEL. O Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, afastando o alargamento pretendido por este dispositivo e assim restringindo a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins ao faturamento, assim compreendida a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços. Não configuram receita da venda de bens e serviços, assim não se submetendo à incidência de PIS/Cofins, as receitas financeiras tais como ganhos com operações daytrade, juros ativos e variações monetárias ativas , além de descontos incondicionais obtidos e de receitas de aluguel, quando o objeto social não alcança a atividade locatícia. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. Na apuração da base de cálculo da Cofins não se pode excluir o valor do ICMS pago pelo contribuinte, pois o valor constante da nota fiscal, pelo qual se realiza a operação de venda do produto, configura o faturamento sujeito ao PIS/Cofins, de modo que, ainda que o recolhimento do ICMS aconteça em momento concomitante à operação de venda, isto não altera o valor da operação de compra e venda. Precedentes deste Conselho e do Superior Tribunal de Justiça. A possibilidade de se excluir o ICMS da base de cálculo da Cofins pelo argumento de obediência ao conceito constitucional de faturamento, previsto no art. 195, II da Constituição, exigiria pronunciamento quanto à AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 89 3. 00 00 49 /2 00 7- 19 Fl. 197DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 2 constitucionalidade das leis de regência, o que extrapola a competência do Conselho (Súmula CARF nº 2). Encontrase em andamento o julgamento do Recurso Extraordinário n° 240.785 e da ADC nº 18, não se podendo dizer que já exista decisão do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema. Recurso parcialmente provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito de indébito apenas em relação à inclusão das receitas financeiras e outras receitas na base de cálculo, conforme os valores apurados em diligência pela Unidade de origem. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim Presidente (assinado digitalmente) Ivan Allegretti Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Luiz Rogério Sawaya Batista e Ivan Allegretti. Relatório Tratase de pedido de restituição (fl. 01) apresentado pelo contribuinte em 12/04/2007, por meio do qual pleiteia a restituição de valores recolhidos a título de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) relativo ao período de apuração de 03/2002. O motivo do pedido, conforme informado pelo contribuinte, foi o seguinte: Tratase de pedido de restituição de valores de PIS incidentes sobre as receitas acrescidas à base de cálculo da contribuição pela Lei 9.718/98 uma vez que tal ampliação de base de cálculo foi julgada inconstitucional pelo STF no Recurso Especial 346.084, bem como incidente sobre o valor do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo da referida contribuição. Esclarecemos que a parcela do Pis objeto do presente pedido de restituição foi quitada à época de seu vencimento com créditos oriundos do processo 13851.001142/200112 (doc. 1). Esclarecemos, ainda, que o presente pedido de restituição está sendo efetuado neste formulário tendo em vista que o formulário eletrônico PER/DCOMP não prevê a possibilidade de sua utilização para os casos de créditos oriundos de compensações efetuadas indevidamente ou a major, o que como visto é o caso.” (fl. 1). Com o pedido, o contribuinte apresenta uma planilha (fl. 03) demonstrando os valores do “faturamento”, do ICMS e das “outras receitas”. Na apuração da base de cálculo, o Fl. 198DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 12893.000049/200719 Acórdão n.º 3403002.925 S3C4T3 Fl. 198 3 contribuinte não adiciona o valor das “outras receitas” e em relação ao “faturamento” exclui o valor correspondente ao ICMS. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Araraquara/SP (DRF) proferiu decisão negando o direito do contribuinte (fls. 10/15), pelas seguintes razões sintetizadas em sua ementa: Assunto: RESTITUIÇÃO/PIS Ementa: BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. A base de cálculo do PIS devido pelas pessoas jurídicas é o faturamento da empresa, correspondente à sua receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas por ela auferidas, conforme determinação legal. PIS BASE DE CÁLCULO ICMS INCLUSÃO O ICMS compõe o preço da mercadoria e faz parte do faturamento, integrando a base de cálculo do PIS. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – APRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA – IMPOSSIBILIDADE – A declaração de inconstitucionalidade de lei é atribuição exclusiva do Poder Judiciário, conforme previsto nos artigos 97 e 102, I, "a" e III, "h" da Constituição Federal. No âmbito administrativo fica vedado aos órgãos julgadores afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de lei em vigor. Crédito Indeferido. O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 18/24) argumentando (a) que o Plenário do Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que servia de fundamento legal para a ampliação da base de cálculo, e que este entendimento já era adotado por este Conselho, citando precedentes judiciais e administrativos, (b) e que em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo, já teria havido pronunciamento favorável do Ministro Marco Aurélio no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, em julgamento pelo Plenário do STF. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto/SP (DRJ), por meio do Acórdão 1422.952, de 6 de abril de 2009 (fls. 33/39), negou provimento à manifestação de inconformidade, mantendo a decisão de indeferimento da restituição, pelas seguintes razões constantes de sua ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 16/04/2007 ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. A argüição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, do ponto de vista constitucional. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. PREVISÃO LEGAL. Fl. 199DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 4 A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, que corresponde à receita bruta, entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Somente as parcelas legalmente autorizadas podem ser excluídas da base de cálculo, não se enquadrando nessa situação os valores devidos a título de ICMS. Solicitação Indeferida. O contribuinte interpôs então recurso voluntário (fls. 42/51) reafirmando que seu direito se apóia na “indevida inclusão na base de cálculo da contribuição para o PIS de valores estranhos ao conceito de faturamento”, visto que não poderiam compor tal base de cálculo os valores correspondentes a aplicações financeiras e ao ICMS. Este Conselho, por meio da Resolução nº 340300.093, de 30 de setembro de 2010 (fls. 69/70), converteu o julgamento em diligência para que a Unidade de origem obtivesse as informações e documentos necessários à demonstração das receitas financeiras que o contribuinte alega, bem como verificar e informar quanto à homologação da compensação utilizada pelo contribuinte para o pagamento do débito que é objeto do pedido de restituição. Depois de apresentados esclarecimentos e documentos pela contribuinte (fls. 84/161) foi lavrado Relatório de Diligência Fiscal (fls. 162/168), que atesta ter ocorrido a apuração de PIS/Cofins levando em conta os valores denominados “outras receitas”, detalhando o seguinte (fls. 164/168): (...) Fl. 200DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 12893.000049/200719 Acórdão n.º 3403002.925 S3C4T3 Fl. 199 5 (...) Por meio do Termo de Constatação e Informação (fls. 173), também se constatou ter sido homologada pela RFB a compensação que foi utilizada anteriormente pelo contribuinte para o pagamento do PIS do período de apuração 03/2002, vencimento em 15/04/2002, no valor inicial de R$9.246,62. Intimado a respeito do resultado da diligência, o contribuinte apenas manifestou que “Considerando que os montantes das "outras receitas", não enquadradas ao conceito de faturamento, indicados no referido quadro demonstrativo são os mesmos que constam no Demonstrativo das Contas Contábeis, anexado à petição protocolada em 25.3.2011, (...), a requerente não tem nada a acrescentar ao resultado da diligência fiscal” (fl. 177), reiterando o pedido de reconhecimento do seu direito de crédito. É o relatório. Voto Conselheiro Ivan Allegretti Fl. 201DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 6 O recurso é tempestivo, motivo pelo qual dele conheço. O contribuinte alega que houve recolhimento a maior de PIS/Cofins por duas razões: primeiro porque incluiu indevidamente na base de cálculo valores de “outras receitas”, as quais não configuram faturamento, conforme decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, e a segunda porque o valor do ICMS deveria ser excluído da base de cálculo. O recurso deve ser provido quanto ao primeiro fundamento mas negado em relação ao segundo. 1) A inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo pretendido pelo art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98, em julgamento sintetizado na seguinte ementa: “CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.” (Recurso Extraordinário nº 358.273, Rel. Min. Marco Aurélio) Este entendimento do Plenário do STF deve aplicado em relação ao presente caso concreto, com amparo no art. 62, p.u., I, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, que dispõe o seguinte: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: Fl. 202DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 12893.000049/200719 Acórdão n.º 3403002.925 S3C4T3 Fl. 200 7 I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do Advogado Geral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993.” Com razão, portanto, cuidou a Câmara Superior de Recursos Fiscais de aplicar o mesmo entendimento de mérito em âmbito administrativo, concluindo categoricamente que “A base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, afastado o disposto no § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98 por sentença proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal em 09/11/2005, transitada em julgado em 29/09/2006” (Acórdão nº 0203.757, j. 11/02/2009). Neste mesmo sentido também já entendeu esta Eg. Câmara nos seguintes precedentes: BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, afastado o disposto no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 por sentença proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal em 09/11/2005, transitada em julgado em 29/09/2006. (Acórdão 340300.312, Processo 10580.002107/200402, Rel. Cons. Antonio Carlos Atulim, j. 29/04/2010) (...) BASE DE CÁLCULO. RECEITAS DISTINTAS DO FATURAMENTO. A base cálculo para apuração do PIS e a COFINS se restringe tãosó ao faturamento da empresa, conforme decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal – STF, que declarou inconstitucional o art. 3º da Lei 9.718/99, que promoveu o alargamento da base de cálculo destas contribuições. (...) (Acórdão 3403000.816, Processo 10680.720418/200500, Rel. Cons. Domingos de Sá Filho, j. 04/02/2011) PIS, ART. 3º, § I' DA LEI 9.718/98, AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO, MANIFESTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL, EXISTÊNCIA, Em sede de reafirmação de jurisprudência em repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela inconstitucionalidade do conteúdo do § I" do art. 3' da Lei n° 9.718/98, conhecido como Fl. 203DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 8 alargamento da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, o que permite a este Conselho Administrativo aplicar esta interpretação, com fundamento no art. 26A, § 6°, I do Decreto n° 70,235/72, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09. Recurso Provido em Parte (Acórdão 340300.471, Processo 10384.003078/200595, Rel. Cons. Robson Jose Bayerl, j. 01/07/2010) PIS. BASE DE CÁLCULO. ALARGAMENTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, afastando o alargamento pretendido por este dispositivo e assim restringindo a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins ao faturamento, assim compreendida a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços. RECEITA FINANCEIRA. ALUGUEL. SUBVENÇÕES E INCENTIVOS FISCAIS. Não configuram receita da venda de bens e serviços, assim não se submetendo à incidência das contribuições, as receitas financeiras – assim compreendidos os descontos obtidos, dividendos e os ganhos de aplicações financeiras, bem como, em relação às “Outras Receitas Operacionais”, os valores correspondentes a locação, créditos presumidos de IPI e de ICMS e outros subsídios. (Acórdão 340300.566, Processo 10410.004617/200204, Rel. Cons. Ivan Allegretti, j. 29/09/2010) (...)PIS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VARIAÇÃO CAMBIAL. O Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, afastando o alargamento pretendido por este dispositivo e assim restringindo a base de cálculo da Contribuição para o PIS e da Cofins ao faturamento, assim compreendida a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços. Não configuram receita da venda de bens e serviços, assim não se submetendo à incidência das contribuições as variações cambiais. (...) (Acórdão 3403000.081, Processo 18471.002940/200222, Rel. Cons. Ivan Allegretti, j. 03/02/2011) O efeito prático da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, como visto, é o de apenas permitir que se inclua na base de cálculo de PIS/Cofins, apurados no regime cumulativo da Lei nº 9.718/98, o faturamento decorrente da prestação de serviços e da venda de mercadorias, não se podendo incluir outras receitas, tais como aquelas de natureza financeira. Neste caso concreto, a incidência não deveria ter acontecido sobre os valores das receitas financeiras – tais como ganhos com operações daytrade, juros ativos e variações Fl. 204DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 12893.000049/200719 Acórdão n.º 3403002.925 S3C4T3 Fl. 201 9 monetárias ativas –, além de descontos incondicionais obtidos e de receitas de aluguel, visto que o objeto social não alcança a atividade de locação de móveis ou imóveis. Entendo, pois, que assiste razão ao contribuinte na parte em que alega que incluiu indevidamente na incidência de PIS/Cofins receitas que não estariam abrangidas pelo conceito de faturamento, na forma do regime cumulativo previsto na Lei nº 9.718/98, devendo ser reconhecido o direito de indébito nesta parte, conforme apurado pela autoridade de origem em relação ao PIS de 03/2002. 2) A impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins. O segundo fundamento do contribuinte é de que o valor do ICMS não deveria compor a base de cálculo de PIS/Cofins, pois seu valor não configuraria faturamento. No plano em que o enfrentamento das razões de recurso impõe o pronunciamento sobre a constitucionalidade de dispositivos das leis, cumpre esclarecer que refoge à competência deste órgão julgador administrativo pronunciarse a este respeito, conforme disposto no artigo 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (Portaria nº 256, de junho de 2009). Com efeito, dispõe o artigo 62 do Anexo II do RICARF que “Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade”. A propósito deste mesmo tema também já foi uniformizado o entendimento jurisprudencial deste Conselho, pela edição da Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. A propósito da questão da exclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/COfins, este Conselho já se manifestou reiteradamente no sentido da impossibilidade de tal pretensão, conforme se verifica, exemplificativamente, nas seguintes ementas: COFINS INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS A base de cálculo da COFINS é a receita bruta de venda de mercadorias, admitidas apenas as exclusões expressamente previstas na lei. O ICMS está incluso no preço da mercadoria, que, por sua vez, compõe a receita bruta de vendas. Não havendo nenhuma autorização expressa da lei para excluir o valor do ICMS, esse valor deve compor a base de cálculo da COFINS. BASE DE CÁLCULO Irreparável a exigência fiscal, cuja base de cálculo guarda conformidade com as determinações contidas nos artigos 2º e 7º da Lei Complementar nº 70/91. Recurso ao qual se nega provimento. (Acórdão nº 20308745, Relatora Maria Teresa Martínez López, j. 18/03/2003 – grifo editado) Fl. 205DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 10 COFINS BASE DE CÁLCULO INCLUSÃO DO ICMS A base de cálculo da COFINS é a receita bruta de venda de mercadorias, admitidas apenas as exclusões expressamente previstas na lei. O ICMS está incluso no preço da mercadoria, que, por sua vez, compõe a receita bruta de vendas. Não havendo nenhuma autorização expressa da lei para excluir o valor do ICMS, esse valor deve compor a base de cálculo da COFINS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL É vedado aos tribunais administrativos apreciar a constitucionalidade ou legalidade dos atos legais regularmente editados pelo Poder Legislativo. ENCARGOS LEGAIS Não há como contestar sua cobrança, quando constituídos de acordo com as normas legais que regem a matéria. Recurso negado (Acórdão nº 20309618, Relator Valdemar Ludvig, j. 15/06/2004 – grifo editado) COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS.O ICMS compõe o faturamento da empresa, não existindo previsão legal que possibilite sua exclusão legal da base de cálculo para a Cofins, como já definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº REsp 152.736/SP, com acórdão publicado no DJU, Seção I, de 16/02/98. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Não há previsão legal para excluir da base de cálculo da Cofins a parcela do ICMS cobrada pelo intermediário (contribuinte substituído) da cadeia de substituição tributária do comerciante varejista. O ICMS integra o preço da venda da mercadoria, e, estando agregado ao mesmo, incluise na receita bruta ou faturamento. Recurso negado. (Acórdão nº 20216994, Relator Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, j. 28/03/2006) COFINS BASE DE CÁLCULO ICMS O ICMS integra a base de cálculo da COFINS por compor o preço do produto e não se incluir nas hipóteses elencados no parágrafo único do art. 2 da Lei Complementar nº 07/70. MULTA Reduzse a penalidade aplicada, por força do art. 106, inciso II, do CTN, c/c o art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Recurso provido em parte. (Acórdão nº 20171269, Relator Expedito Terceiro Jorge Filho, j. 09/12/1997) COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO ICMS. A parcela referente ao ICMS, por ser cobrada por dentro, incluise na base de cálculo da Cofins. Precedentes jurisprudenciais. Recurso negado. Fl. 206DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 12893.000049/200719 Acórdão n.º 3403002.925 S3C4T3 Fl. 202 11 (Acórdão nº 20401837, Relator Jorge Freire, j. 18/10/2006) Também no âmbito do judiciário, o Superior Tribunal de Justiça, exercendo seu papel de uniformização da jurisprudência, consolidou entendimento no sentido de que o ICMS não pode ser excluído da base de cálculo de PIS/Cofins. Confirase, exemplificativamente, os seguintes julgamentos: TRIBUTÁRIO PIS E COFINS: INCIDÊNCIA INCLUSÃO NO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. 1. O PIS e a COFINS incidem sobre o resultado da atividade econômica das empresas (faturamento), sem possibilidade de reduções ou deduções. 2. Ausente dispositivo legal, não se pode deduzir da base de cálculo o ICMS. 3. Recurso especial improvido. (REsp 501626/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07.08.2003, DJ 15.09.2003 p. 301) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI Nº 9.718/98, ART. 3º, § 2º, III. VALORES TRANSFERIDOS A OUTRA PESSOA JURÍDICA. NORMA DEPENDENTE DE REGULAMENTAÇÃO. REVOGAÇÃO PELA MP Nº 199118/2000. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 97, IV, DO CTN. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. SÚMULAS NºS 68 E 94, DO STJ. PRECEDENTES. 1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento em face de acórdão a quo segundo o qual não são possíveis de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores repassados a outras pessoas jurídicas. Asseverou, também, com base nas Súmulas nºs 68 e 94 do STJ, estar pacificado o entendimento de que a parcela relativa ao ICMS se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Se o comando legal inserto no art. 3º, § 2º, III, da Lei nº 9718/98 previa que a exclusão de crédito tributário ali prevista dependia de normas regulamentares a serem expedidas pelo Executivo, é certo que, embora vigente, não teve eficácia no mundo jurídico, já que não editado o decreto regulamentador, a citada norma foi expressamente revogada com a edição de MP nº 1.99118/2000. Não comete violação do art. 97, IV, do CTN o decisório que em decorrência deste fato não reconhece o direito de o recorrente proceder à compensação dos valores que entende ter pago a mais a título de contribuição para o PIS e a COFINS. 3. In casu, o legislador não pretendeu a aplicação imediata e genérica da lei sem que lhe fossem dados outros contornos como Fl. 207DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 12 pretende a recorrente, caso contrário, não teria limitado seu poder de abrangência. 4. Pacífico o entendimento nesta Corte de que a parcela relativa ao ICMS incluise na base de cálculo do FINSOCIAL (e, conseqüentemente, da COFINS, tributo da mesma espécie) e também do PIS. Súmulas nºs 68 e 94/STJ, respectivamente: “a parcela relativa ao ICM incluise na base de cálculo do PIS” e “a parcela relativa ao ICMS incluise na base de cálculo do Finsocial.” 5. Precedentes desta Corte Superior. 6. Agravo regimental nãoprovido. (AgRg no Ag 750.493/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.05.2006, DJ 08.06.2006) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. ART. 3º, § 2º, III, DA LEI nº 9.718/98. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 199118/2000. REVOGAÇÃO. SÚMULAS 68 E 94/STJ. SÚMULA 83 DO STJ. 1. A jurisprudência firmada na 1ª Seção desta Corte é a de que o ICMS compõe a base de cálculo da COFINS e do PIS. Súmulas 68 e 94/STJ (AG 520431, Rel. Ministro João Otávio Noronha, 2ª Turma, DJ 24.05.04; AGREsp 463.629/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, DJ 06/01/03). 2. "A exclusão prevista no art. 3º, § 2º, inciso III, da Lei 9.718/98 não chegou a produzir efeitos no mundo jurídico, visto que condicionada a regulamento do Poder Executivo, o qual não veio a ser editado até o advento da Medida Provisória n.º 1.991 18/2000, que, por sua vez, a revogou (cf. REsp 502.263/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 13.10.03; REsp 512.232/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 20.10.03)". (RESP 641377, Rel Min. Franciulli Neto, 29/11/2004) 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 667.170/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.08.2005, DJ 12.09.2005 p. 224) Sabese que a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins ganhou novo fôlego com o julgamento do Recurso Extraordinário n° 240.785, ainda em andamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Ocorre que ainda não houve desfecho deste julgamento, não se podendo ainda dizer que exista decisão do STF quanto à inconstitucionalidade do cômputo do ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS. De outro lado, conforme ilustrado acima, é entendimento consolidado das Câmaras deste Conselho de Contribuintes e do Superior Tribunal de Justiça que não há respaldo legal para a exclusão do ICMS. Somese a isto, conforme esclarecido no início do voto, que este tribunal administrativo não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei. Fl. 208DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 12893.000049/200719 Acórdão n.º 3403002.925 S3C4T3 Fl. 203 13 Deve, pois, prevalecer o entendimento sedimentado na jurisprudência, de que o ICMS integra o preço do produto, de sorte que o valor total da nota fiscal deve ser tomado como faturamento, sofrendo a incidência de PIS/Cofins. Assim, nada obstante o ICMS componha parte do valor que se recebe pela venda do produto, isto não implica em redução do preço de venda, e é este preço de venda que compõe o faturamento sobre o qual incide PIS/Cofins. Por tais razões, nego provimento ao recurso quanto a este segundo fundamento. 3. Conclusão. Voto pelo provimento parcial do recurso, reconhecendo o direito de indébito apenas em relação à inclusão das receitas financeiras e outras receitas na base de cálculo, conforme os valores apurados em diligência pela Unidade de origem. (assinado digitalmente) Ivan Allegretti Fl. 209DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 11/08/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM
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Numero do processo: 10980.012491/2007-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2003, 2004, 2005, 2006
IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. CONHECIMENTO.
Não se deve conhecer de recurso cuja impugnação não obedeça ao preconizado pelo art. 16, III, do Decreto n° 70.235, de 1972.
TAXA SELIC. APLICAÇÃO.
A aplicação da taxa SELIC encontra-se consolidada no CARF por meio do Enunciado n° 4 da respectiva Súmula.
Numero da decisão: 1202-001.190
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em considerar definitivamente julgadas as matérias não expressamente contestadas e, quanto à matéria contestada, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto Donassolo - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
Plínio Rodrigues Lima - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Donassolo, Plínio Rodrigues Lima, Geraldo Valentim Neto, Marcelo Baeta Ippolito (suplente Convocado), Orlando José Gonçalves Bueno. Declarou-se impedido o Conselheiro Marcos Antonio Pires (suplente Convocado ).
Nome do relator: PLINIO RODRIGUES LIMA
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CONHECIMENTO. Não se deve conhecer de recurso cuja impugnação não obedeça ao preconizado pelo art. 16, III, do Decreto n° 70.235, de 1972. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. A aplicação da taxa SELIC encontrase consolidada no CARF por meio do Enunciado n° 4 da respectiva Súmula. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em considerar definitivamente julgadas as matérias não expressamente contestadas e, quanto à matéria contestada, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto Donassolo Presidente. (documento assinado digitalmente) Plínio Rodrigues Lima Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Donassolo, Plínio Rodrigues Lima, Geraldo Valentim Neto, Marcelo Baeta Ippolito (suplente Convocado), Orlando José Gonçalves Bueno. Declarouse impedido o Conselheiro Marcos Antonio Pires (suplente Convocado ). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 24 91 /2 00 7- 83 Fl. 275DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 2 Relatório Consta do Acórdão n° 0226.907 2ª Turma da DRJ/BHE, 25 de maio de 2010 (Fls. 240 a 245): Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado o auto de infração de fls. 162/176 para exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, multa de oficio e juros de mora calculados até 31/08/2007, no montante de R$362.636,28, abrangendo fatos geradores compreendidos nos exercícios de 2003, 2004, 2005 e 2006. Na descrição dos fatos, em resumo, constam os seguintes registros: 001 — Rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa O contribuinte deixou de incluir na base de cálculo do IRPJ e contribuições, os rendimentos auferidos com aplicação financeira, conforme resumo das Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf) — fls. 04/37. A infração pode ser constatada pelo exame das Declarações Integradas de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) de fls. 38/152, nas quais os valores de receitas financeiras não foram incluídos. Nos demonstrativos de fls. 153/161 estão relacionados os valores de receitas e o respectivo Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). Por meio do termo de intimação (fl. 02), em 03/09/2007, a empresa foi instada a apresentar os livros contábeis e extratos das aplicações financeiras, tendo pedido prorrogação de prazo por 10 dias para apresentação dos elementos solicitados. Findo o prazo, os livros e extratos não foram apresentados, não tendo sido prestado nenhum esclarecimento, sendo que aparentemente a solicitação teve intuito protelatório Em decorrência do procedimento fiscal, foram ainda lavrados os autos de infração abaixo especificados, cujos valores indicados representam o montante da contribuição lançada, multa de oficio e juros de mora calculados até 31/08/2007, abrangendo fato gerador compreendido nos mesmos períodos do lançamento do IRPJ: • Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) — R$40.945,82 — fls. 177/190; • Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) — R$188.984,48 — fls. 191/204; Fl. 276DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 10980.012491/200783 Acórdão n.º 1202001.190 S1C2T2 Fl. 3 3 • Contribuição Social s/ Lucro Liquido (CSLL) — R$563.518,57 — fls. 205/215. Os demais documentos que fundamentam a exigência constam das fls. 01/152, enquanto o Termo de Encerramento foi juntado à fl. 216. Cientificado dos lançamentos em 27/09/2007, conforme Aviso de Recebimento (AR) de fl. 217, o contribuinte apresentou a impugnação de fis. 219/235, em 25/10/2007, cujo resumo é feito em seguida. Os fatos Nesse tópico, o impugnante fez uma síntese da autuação. Da solicitação de prorrogação de prazo Segundo o impugnante, por meio do Termo de Intimação de 03/09/2007, foi intimado a apresentar os livros contábeis e extratos das aplicações financeiras, a fim de verificar se os rendimentos auferidos haviam sido escriturados. Naquela ocasião, foi solicitada prorrogação de prazo por 30 dias, tendo sido concedido apenas 10 dias, período insuficiente para levantamento da documentação solicitada. Da compensação do imposto de renda retido na fonte Para fins de constituição do crédito tributário, foram incluídos nas bases de cálculo do IRPJ, PIS, Cofins e CSLL os valores das receitas financeiras auferidas. No caso do IRPJ, foi compensada parte dos valores do Imposto de Renda Retido na Fonte informados pelas instituições financeiras, de forma incompleta. Improcedência do auto de infração À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer o impugnante que seja acolhida a impugnação para o fim de assim ser decidido, cancelandose o débito fiscal reclamado. À impugnação foi juntada cópia do envelope de endereçamento, além de cópia do auto de infração do IRPJ, de documento de identificação pessoal e de alteração contratual (doc. fls. 222/236). A ementa seguinte resume a decisão em primeira instância: Fl. 277DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 4 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Exercício: 2003, 2004, 2005, 2006 VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS No contexto do procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, tendo o contribuinte sido devidamente intimado, é lícito o lançamento de oficio dos valores de receita não incluídos na base de cálculo do tributo correspondente. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2003, 2004, 2005, 2006 APURAÇÃO DA EXIGÊNCIA ERRO DE FATO Constatado erro de fato na determinação da exigência, o julgamento administrativo deve prover a sua correção, sem prejuízo da manutenção dos demais valores corretamente lançados. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Cientificada da referida decisão em 24/06/2010 (Fls. 253), a Recorrente interpôs o presente recurso em 22/07/2010 (Fls. 256 a 267), requerendo integral provimento do recurso por insubsistência e improcedência da ação fiscal Os autos foram encaminhados ao CARF em 04/08/2010 e distribuídos, por sorteio, a este Relator em 06/08/2013. É o relatório. Voto Conselheiro Plínio Rodrigues Lima, Relator Tratase de recurso contra o acórdão n° 0226.907 2ª Turma da DRJ/BHE, de 25/05/2010, o qual considerou procedente em parte a impugnação inicial e exigiu o IRPJ no valor de R$163.526,14, acrescido de multa de oficio e dos juros de mora pertinentes e manteve integralmente as exigências do PIS, da Cofins e da CSLL, consubstanciadas nos autos de infração de fis. 177/215, acrescidas de multa de oficio e dos juros de mora pertinentes. Em relação à tempestividade, conforme consta do presente relatório, a Recorrente cumpriu o disposto no art. 33 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972.: Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 278DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 10980.012491/200783 Acórdão n.º 1202001.190 S1C2T2 Fl. 4 5 Quanto ao argumento de erro na apuração da base de cálculo de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS pelo Fisco, não assiste razão à Recorrente, pois, apenas informa genericamente que a apuração do IRPJ realizouse de forma incompleta, a exemplo do ocorrido na impugnação inicial, e inova ao apontar espécie de erro na apuração da base de cálculo do PIS e COFINS, não apontado na impugnação inicial (Fls. 219 a 236). O Decreto n° 70.235, de 1972, dispõe sobre o conteúdo dos recursos, a seguir transcrito: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) Destarte, não se deve conhecer dos referidos argumentos recursais por infringir o disposto na Lei do Processo Administrativo Fiscal. Quanto ao recurso contra a aplicação da taxa SELIC, não assiste razão à Recorrente por aplicação dos Enunciados n° 2 e n°4 da Súmula do CARF, a seguir transcritos: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Portanto, nego provimento ao presente recurso contra a aplicação da taxa SELIC. Em face do exposto, não conheço do presente recurso contra de erro na apuração da base de cálculo de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, negolhe provimento quanto à não aplicação da taxa SELIC e considero definitivas as matérias decididas em primeira instância. Plínio Rodrigues Lima Fl. 279DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 6 Fl. 280DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO
score : 1.0
Numero do processo: 12571.000006/2010-71
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Sep 25 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3803-000.336
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, converteu-se o julgamento em diligência, para que a repartição de origem instrua o presente processo com o inteiro teor das decisões definitivas prolatadas nos processos nº 12571.000200/2010-57 e 12571.000201/2010-00, inclusive sobrestando o presente processo até advir a possibilidade da providência.
(Assinado digitalmente)
CORINTHO OLIVEIRA MACHADO - Presidente.
(Assinado digitalmente)
JORGE VICTOR RODRIGUES - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Belchior Melo de Sousa, Juliano Eduardo Lirani; Hélcio Lafetá Reis, Jorge Victor Rodrigues., João Alfredo Eduão Ferreira, e Corintho Oliveira Machado (presidente).
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, converteu-se o julgamento em diligência, para que a repartição de origem instrua o presente processo com o inteiro teor das decisões definitivas prolatadas nos processos nº 12571.000200/2010-57 e 12571.000201/2010-00, inclusive sobrestando o presente processo até advir a possibilidade da providência. (Assinado digitalmente) CORINTHO OLIVEIRA MACHADO - Presidente. (Assinado digitalmente) JORGE VICTOR RODRIGUES - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Belchior Melo de Sousa, Juliano Eduardo Lirani; Hélcio Lafetá Reis, Jorge Victor Rodrigues., João Alfredo Eduão Ferreira, e Corintho Oliveira Machado (presidente).
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, converteuse o julgamento em diligência, para que a repartição de origem instrua o presente processo com o inteiro teor das decisões definitivas prolatadas nos processos nº 12571.000200/201057 e 12571.000201/201000, inclusive sobrestando o presente processo até advir a possibilidade da providência. (Assinado digitalmente) CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Presidente. (Assinado digitalmente) JORGE VICTOR RODRIGUES Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Belchior Melo de Sousa, Juliano Eduardo Lirani; Hélcio Lafetá Reis, Jorge Victor Rodrigues., João Alfredo Eduão Ferreira, e Corintho Oliveira Machado (presidente). Relatório Retornam os autos diligência à repartição de origem para onde foram encaminhados por meio da Resolução nº 3803000.173, com a finalidade de obtenção do inteiro teor das decisões prolatadas nos processos de nº 12571.000200/201057 e RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 25 71 .0 00 00 6/ 20 10 -7 1 Fl. 171DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/08/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 06/08/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 12571.000006/201071 Resolução nº 3803000.336 S3TE03 Fl. 4 2 12571.000201/201000, respectivamente, haja vista a possibilidade de influência do resultado daquelas demandas em face desta, uma vez detectada que são conexas. Do Relatório anexo podese inferir que os acórdãos referentes a esses processos foram providos, para a anulação dos respectivos autos de infração, sob o fundamento de que as declarações de compensação constituem instrumentos de confissão de dívida bastante e suficiente para a exigência dos débitos e, que vindo a ser objeto de lançamento, ensejariam a duplicidade de cobrança entre os valores lançados e aqueles objeto das compensações não homologadas. Vale dizer que nos referidos acórdãos não foram analisadas a matéria atinente ao mérito das querelas, a saber: o pedido de ressarcimento de crédito relacionado à Cofins não cumulativa mercado externo 4º trimestre/2005, no valor de R$ 1.411,66. Outra informação relevante constante do citado relatório é que os acórdãos inda não são definitivos, pois em face do acórdão proferido nos autos do PAF 12571.000201/2010 00 foram interpostos embargos de declaração pela representação da Fazenda Nacional, o que se presume por conter matéria e decisão semelhante, deverá ocorrer em relação ao outro processo. A conclusão a que chegou o referido relatório é que os dois processos retrocitados deveriam ser reunidos ao presente e demais correlatos para análise em conjunto. É o relatório. Voto Conselheiro Jorge Victor Rodrigues Relator. O código de Processo Civil, utilizado subsidiariamente nos julgamentos de processos administrativos tributários pelos órgãos julgadores do CARF/MF, preceitua em seu artigo 103, que há conexão entre duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir, havendo sido tal situação reconhecida pela Turma e convertido o julgamento em diligência, de onde retornaram os autos para este Juízo. Como já antecipado, nos casos em que ocorrem tal situação o julgador originário se torna prevento em relação a todos os processos relacionados com a matéria. Fl. 172DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/08/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 06/08/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 12571.000006/201071 Resolução nº 3803000.336 S3TE03 Fl. 5 3 Isto posto e considerando a pesquisa previamente realizada acerca dos autos, bem assim a conclusão a que chegou o relatório e, em face do que dispõe o § 8º do artigo 58 do RICARF/20091, pugno em declinar da competência para o julgamento do presente processo em favor do Conselheiro Antônio Lisboa, integrante da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARFMF. É como voto. Sala de sessões em, 21 de agosto de 2013. (Assinado digitalmente) Jorge Victor Rodrigues Relator. 1 RICARF/2009, Art. 58, § 8º os processos que versem sobre a mesma questão jurídica poderão ser julgados conjuntamente quanto à matéria de que se trata, sem prejuízo do exame e julgamento das matérias e aspectos peculiares. Fl. 173DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/08/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 06/08/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 13896.912038/2009-88
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Sep 02 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3801-000.637
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência. Vencido o Conselheiro Paulo Sérgio Celani (Relator) que anulava o despacho decisório. Designado para elaborar o voto vencedor o Conselheiro Marcos Antônio Borges.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Paulo Sergio Celani Relator
(assinado digitalmente)
Marcos Antônio Borges Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Sidney Eduardo Stahl, Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antônio Borges e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO SERGIO CELANI
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência. Vencido o Conselheiro Paulo Sérgio Celani (Relator) que anulava o despacho decisório. Designado para elaborar o voto vencedor o Conselheiro Marcos Antônio Borges. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes - Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Sergio Celani Relator (assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Sidney Eduardo Stahl, Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antônio Borges e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
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Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência. Vencido o Conselheiro Paulo Sérgio Celani (Relator) que anulava o despacho decisório. Designado para elaborar o voto vencedor o Conselheiro Marcos Antônio Borges. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Sergio Celani – Relator (assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Sidney Eduardo Stahl, Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antônio Borges e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 96 .9 12 03 8/ 20 09 -8 8 Fl. 419DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912038/200988 Resolução nº 3801000.637 S3TE01 Fl. 420 2 Relatório Tratase de processo de PER/DCOMP em que a Delegacia da Receita Federal de origem não homologou a compensação declarada. O despacho decisório baseouse em análise do direito de crédito limitada ao valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/DCOMP, que constatou que o pagamento informado havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte, não tendo restado crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP O fundamento legal está expresso em seu quadro “3 – FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL”, no qual constam os artigos 165 e 170 da Lei nº 5.172, de 25/10/66 (CTN) e o art. 74 da Lei nº 9.430, de 26/12/1996. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, na qual afirma que: i) Incluiu na base de cálculo da contribuição social receita de serviços prestados a pessoas residentes ou domiciliadas no exterior, o que acarretou pagamento indevido ou maior que o devido do tributo, tecendo argumentos de direito sobre a matéria. ii) Retificou o Demonstrativo de Apuração de Contribuições SociaisDACON para excluir as receitas provenientes do exterior da base de cálculo do tributo. iii) Em 15/07/2009, retificou a Declaração de Débitos e Créditos Tributários FederaisDCTF para alteração do débito anteriormente declarado e, com isso, poder utilizar o pagamento indevido na compensação objeto da DCOMP previamente formalizada. iv) O DACON e a DCTF retificadores não devem ter sido processados pela Secretaria da Receita Federal do BrasilRFB, o que teria motivado a não homologação da compensação. v) O processamento das obrigações acessórias retificadoras evidenciaria que o DARF informado no PER/DCOMP não se encontra vinculado a nenhuma outra quitação e, por conseguinte, disponível para compensação com outros tributos federais. Pede o processamento das retificações, confirmandose a existência do crédito em seu favor, e que a decisão seja reformada, reconhecendose o crédito e homologandose a compensação declarada. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas julgou improcedente a manifestação de inconformidade, cujo acórdão possui a seguinte ementa: “COMPENSAÇÃO. INDÉBITO ASSOCIADO A ERRO EM VALOR DECLARADO EM DCTF. REQUISITO PARA HOMOLOGAÇÃO. DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. CORREÇÃO DE INFORMAÇÕES. COMPROVAÇÃO. DACON. NATUREZA JURÍDICA. Fl. 420DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912038/200988 Resolução nº 3801000.637 S3TE01 Fl. 421 3 Nos casos em que a existência do indébito incluído em declaração de compensação está associada à alegação de que o valor declarado em DCTF e recolhido é maior do que o devido, só se pode homologar tal compensação, independentemente de eventuais outras verificações, nos casos em que o contribuinte, previamente à apresentação da DCOMP, retifica regularmente a DCTF. Consideramse confissão de dívida os débitos declarados em DCTF, motivo pelo qual qualquer alegação de erro nos valores nela declarados deve vir acompanhada de declaração retificadora munida de documentos hábeis e suficientes, consistentes na escrituração contábil/fiscal do contribuinte, passível de confirmar a efetiva natureza da operação, a ocorrência do fato gerador do tributo, a base de cálculo e a alíquota aplicável, para o fim de se conferir a existência e o valor do indébito tributário. Considerando que o DARF indicado no PER/DCOMP (Pedido de Ressarcimento ou Restituição / Declaração de Compensação) como origem do crédito foi utilizado para quitar débito confessado em DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), e que o contribuinte não logra comprovar por meio de provas robustas que a verdade material é outra, não há que se falar em pagamento indevido. O DACON tem caráter meramente informativo, não se constituindo em instrumento de confissão de dívida.” Ciente da decisão, a contribuinte interpôs recurso voluntário no qual, entendendo que a decisão de primeira instância administrativa fundamentase no fato de que a data da DCOMP é anterior à da DCTF retificadora e que não foram apresentadas provas fiscais e contábeis do crédito, assevera que: i) Em virtude do expressivo volume de documentos e livros que comprovam seu direito ao crédito pleiteado, junta planilha e cópias de contratos, fichas e documentos que comprovam algumas operações exemplificativas do que alegado; ii) Em razão das retificações promovidas, há indébito tributário, uma vez que o valor recolhido deixou de ser totalmente utilizado para pagamento de tributo. iii) A DCTF retificadora substitui integralmente a DCTF apresentada anteriormente, nos termos da IN RFB nº 903/2008, vigente à época da retificação. iv) A retificação entregue, de forma espontânea, no prazo legal e segundo as formalidades previstas, torna o valor apontado na declaração retificadora legítimo e faz prova a favor da contribuinte, motivo pelo qual qualquer discussão sobre o montante apontado na DCTF retificadora deveria ter sido iniciada pela autoridade fiscalizadora, não pela Delegacia de Julgamento. v) O despacho decisório não alega ou contesta nada em relação às retificadoras. vi) O despacho decisório e o acórdão recorrido cercearam o direito de defesa, por isso são nulos, ma vez que: Fl. 421DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912038/200988 Resolução nº 3801000.637 S3TE01 Fl. 422 4 a) o primeiro não lhe deu oportunidade para, em momento anterior a sua emissão, apresentar justificativas e documentação detalhadas e não contém fundamentação coerente que lhe desse a conhecer as razões que levaram à decisão. b) o segundo apresenta argumento até então não considerado, o de serem necessárias provas robustas sobre a verdade material, quando não seria mais possível apresentar tais provas. Tece, novamente, argumentos sobre o direito aplicável. É o relatório. Fl. 422DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912038/200988 Resolução nº 3801000.637 S3TE01 Fl. 423 5 Voto Vencido Conselheiro Paulo Sergio Celani, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade para julgamento nesta turma especial. Sobre a nulidade por cerceamento do direito de defesa. Ambas as decisões estão fundamentadas e permitiram à contribuinte o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, ainda que o despacho decisório contenha erro, como se verá adiante. Para o presente caso, os artigos 165 e 170 do CTN deixam claro a necessidade de que tenha ocorrido pagamento de tributo indevido ou maior que o devido e que o direito de crédito seja líquido e certo. Aquele que alega possuir direito deve proválo, conforme dispõe o art. 333 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente. O pagamento informado no pedido de restituição referiuse a tributo lançado em DCTF, logo, tributo devido, e, por isso, o DARF referente a este pagamento não provava a existência de indébito líquido e certo, uma vez que a DCTF retificadora não havia sido considerada no despacho eletrônico. A falta de apresentação de provas em contrário implica considerar verdadeiros os valores informados na DCTF. Logo, a necessidade de apresentação de provas quanto ao direito de crédito está presente desde o início do processo. Não é algo que surge apenas no acórdão recorrido. Mesmo se não estivesse, em se tratando de processos de PER/DCOMP eletrônico, em que não tenha havido intimação da RFB exigindo documentos antes da expedição do despacho decisório, admitemse provas com o recurso voluntário, quando se prestem a contrapor as decisões de primeira instância administrativa, em obediência ao art. 16, §4º, “c”, do Decreto nº 70.235, de 1972, assegurandose, assim, o direito de defesa. De fato, a contribuinte juntou documentos ao recurso voluntário com a intenção de provar seu direito, cuja análise não se promoverá apenas por restar prejudicada, em virtude do que se propõe no decorrer deste voto. Concluise que não houve cerceamento do direito de defesa. Sobre a DCTF retificadora. A contribuinte formalizou e transmitiu DCTF retificadora que foi recebida via internet por agente receptor SERPRO em 15/07/2009, antes da emissão do despacho decisório em 01/02/2012. Fl. 423DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912038/200988 Resolução nº 3801000.637 S3TE01 Fl. 424 6 A IN RFB nº 903, de 30/12/2008, que dispõe sobre a DCTF, vigente à época da recepção da DCTF retificadora, dispunha: “Art. 11 . A alteração das informações prestadas em DCTF será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. § 1º A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindoa integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados. § 2º A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto alterar os débitos relativos a impostos e contribuições: I cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em DAU, nos casos em que importe alteração desses saldos; II cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU; ou III em relação aos quais a pessoa jurídica tenha sido intimada de início de procedimento fiscal. (...) § 8º A pessoa jurídica que apresentar DCTF retificadora, alterando valores que tenham sido informados: I na Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), deverá apresentar, também, DIPJ retificadora; e II no Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon), deverá apresentar, também, Dacon retificador. (...) § 10. A retificação de DCTF não será admitida quando resultar em alteração da periodicidade, mensal ou semestral, de declaração anteriormente apresentada.” O comando de que a DCTF retificadora tem a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindoa integralmente, e serve para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados está presente também nas instruções normativas que sucederam a IN RFB nº 903, de 2008. No presente caso, nada há nos autos que permita enquadrar a DCTF retificadora recepcionada nos sistemas informatizados da RFB numa das situações em que não produziria efeitos. Logo, a DCTF retificadora deveria ter sido considerada na análise do direito de crédito, não a original. Fl. 424DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912038/200988 Resolução nº 3801000.637 S3TE01 Fl. 425 7 Para tanto, a RFB poderia efetuar os procedimentos fiscais que entendesse necessários para apurar a idoneidade das informações da DCTF retificadora e a liquidez e certeza do crédito. Por basearse em elementos incorretos, o despacho decisório deve ser anulado. O CARF já se manifestou neste sentido, conforme ementa do acórdão nº 3403 001.288, de 09/11/2011, da 3ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento, em que o Conselheiro Ivan Allegretti foi designado para redigir o voto vencedor. “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2003 COMPENSAÇÃO. DCOMP. DECISÃO ELETRÔNICA BASEADA EM DADOS DEFASADOS DE DCTF. INFORMAÇÕES RETIFICADAS POR DCTFRETIFICADORA APRESENTADA EM MOMENTO ANTERIOR À NOTIFICAÇÃO DA DECISÃO. Decisão eletrônica que nega homologação à Declaração de Compensação pelo fundamento de que o DARF, do qual teria originado o crédito indicado pelo contribuinte na compensação, teria sido integralmente absorvido pelo valor confessado em DCTF em relação ao mesmo período de apuração. A decisão deve ser anulada se foi baseada em dados defasados, que já haviam sido alterados por meio de DCTFretificadora transmitida antes da notificação da decisão. Decisão anulada.” Sobre os efeitos da anulação do despacho decisório O Decreto nº 70.235, de 1972, dispõe que: “Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Fl. 425DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912038/200988 Resolução nº 3801000.637 S3TE01 Fl. 426 8 Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. A distinção entre nulos e sanáveis mostra que o Decreto nº 70.235, de 1972, aceita a separação entre atos nulos e anuláveis, logo, aceita a possibilidade de que a anulação de um ato ou uma decisão administrativa produza efeitos ex nunc. No caso deste processo, o despacho decisório foi proferido por autoridade competente e não houve preterição do direito de defesa, logo, a irregularidade verificada pode sanada. Em decorrência, propõese que a anulação do despacho decisório se opere com efeitos a partir desta decisão. Os demais argumentos do recurso voluntário restam prejudicados. Conclusão Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para anular o despacho decisório com efeitos ex nunc, devendo a Delegacia da Receita Federal de origem proceder à nova análise do direito de crédito pleiteado com base na DCTF retificadora, inclusive quanto à questão de mérito, submetendo o novo despacho decisório ao rito do Decreto nº 70.235, de 1972, nos termos do art 74, da Lei nº 9.430, de 1996. (assinado digitalmente) Paulo Sergio Celani Fl. 426DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912038/200988 Resolução nº 3801000.637 S3TE01 Fl. 427 9 Voto Vencedor Conselheiro Marcos Antônio Borges, Redator Designado Em que pese o entendimento do relator, ouso dele discordar. A recorrente sustenta que o seu direito creditório decorre da apuração das contribuições do PIS e da COFINS não cumulativas que teriam sido pagas a maior. Alega ainda que ao descobrir o erro procedeu a retificação da respectiva DACON e DCTF. O direito creditório não existiria, segundo o despacho decisório inicial, porque os pagamentos constantes do pedido estariam integralmente vinculados a débitos já declarados. Diante da inexistência do crédito, a compensação declarada não foi homologada. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade considerando que a retificação da DCTF feita pela recorrente foi posterior à apresentação da DCOMP e não teriam sido demonstradas a liquidez e a certeza dos indébitos. Por certo, a análise automática do crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior pleiteado em restituição ou utilizado em declaração de compensação é realizada considerando o saldo disponível do pagamento nos sistemas de cobrança, não se verificando efetivamente o mérito da questão, o que será viável somente a partir da manifestação de inconformidade apresentada pelo requerente, na qual, esperase, seja descrita a origem do direito creditório pleiteado e sua fundamentação legal. Tal procedimento é disciplinado em atos normativos da Receita Federal do Brasil, conforme autorização prevista no art. 74 da Lei 9.430/1996. Em relação a alegação de nulidade, conforme dispõe o art. 59 do PAF, ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. No caso vertente, a recorrente justificou a origem do crédito (retificação da declaração), bem como seu direito em compensálo com outros débitos, tendo em vista o equívoco ao incluir na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS a receita decorrente dos serviços prestados a clientes residentes ou domiciliada no exterior, apresentando ainda as razões de direito atinentes ao caso e juntando documentação comprobatória. Em sede de restituição/compensação compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, consoante a regra basilar extraída do Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. Ou seja, é o contribuinte que toma a iniciativa de viabilizar seu direito à compensação, mediante a apresentação da PERDCOMP, de tal sorte que, se a RFB resiste à pretensão do interessado, não homologando a compensação, incumbe a ele, o contribuinte, na qualidade de autor, demonstrar seu direito. Assim, entendo não ser passível de nulidade o despacho decisório guerreado se presentes os requisitos legais atinentes e o devido processo legal foi obedecido, em especial, o contraditório e ampla defesa. Não obstante as alegações da recorrente, o entendimento predominante deste Colegiado é no sentido da prevalência da verdade material, que ademais é um dos princípios Fl. 427DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912038/200988 Resolução nº 3801000.637 S3TE01 Fl. 428 10 que regem o processo administrativo, devendo ser considerada a DCTF como indício de prova dos créditos sem no entanto conferir a liquidez e certeza necessários ao reconhecimento do direito creditório advindo do pagamento a maior e a homologação das compensações. Registrese, por oportuno, que, apesar de não existir norma procedimental condicionando a apresentação de PER/DCOMP à prévia retificação de DCTF, embora seja este um procedimento lógico, no caso em tela a DCTF retificadora foi apresentada antes da ciência do despacho decisório. Assim, a interessada não foi intimada a justificar a origem de seu crédito, o que de fato lhe trouxe prejuízo, sendolhe ofertada posteriormente essa oportunidade quando da instalação do contraditório. Apesar da complementação das alegações da recorrente e a correspondente documentação comprobatória terem sido apresentadas apenas em sede de Recurso Voluntário, o que, em tese, estaria atingida pela preclusão consumativa, estes devem ser aceitos em obediência ao principio da verdade material, com respaldo ainda na alínea “c” do § 4º art. 16 do PAF (Decreto nº 70.235/1972), quando a juntada de provas destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos, mormente quando a Turma de Julgamento de 1ª Instância manteve a decisão denegatória da compensação, com base no argumento de que não foram apresentadas as provas adequadas e suficientes à comprovação do crédito compensado, quando tal questão não fora abordada no âmbito do Despacho Decisório guerreado. Neste sentido, os documentos colacionados são indícios de prova dos créditos e, em tese, ratificam os argumentos apresentados. Em que pese o direito da interessada, do exame dos elementos comprobatórios, constata se que, no caso vertente, os documentos apresentados são insuficientes para se apurar o valor correto das contribuições do PIS e da COFINS referente ao período de apuração em discussão e o conseqüente direito creditório advindo do pagamento a maior. Ante ao exposto, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que a Delegacia de origem: a) apure a legitimidade do crédito pleiteado decorrente de alegado pagamento indevido ou a maior das contribuições do PIS e da COFINS, conforme as operações apontadas pela recorrente, com base nos documentos acostados aos autos, na escrituração fiscal e contábil e demais elementos que julgar necessários; b) cientifique a interessada quanto ao resultado da diligência para, desejando, manifestarse no prazo de 30(trinta) dias. Após a conclusão da diligência, retornar o processo a este CARF para julgamento. É assim que voto. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 428DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI
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Numero do processo: 11080.722543/2010-35
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 14 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Aug 26 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/1998 a 30/06/1999
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONSTRUÇÃO CIVIL. SOLIDARIEDADE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PARECER AGU AC - 55/2006. ALCANCE.
Os efeitos do Parecer AGU nº AC-55/2006 - DOU de 24/11/2006 alcançam, tão somente, os Contratos Administrativos celebrados pela Administração Pública direta, circunstância em que Poder Público atua com supremacia sobre as empresas privadas contratadas, mediante cláusulas e preceitos de Direito Público previstos no Capítulo III da Lei nº 8.666/93, não irradiando efeitos sobre as Sociedades de Economia Mista, pessoas jurídicas de direito privado, eis que tais empresas atuam no mercado de bens e serviços em igualdade de condições que as demais empresas privadas, e cujos contratos regem-se pelas normas de Direito Privado.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. NFLD. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Notificado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor dessa presunção.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL.
O proprietário, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE.
Nas hipóteses em que o cálculo do tributo tiver por base, ou tomar em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, poderá arbitrar o valor da base de cálculo ou os aludidos preços, sempre que forem omissos ou não merecerem fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado. Em caso de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o fisco federal pode inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
A utilização de percentual definido em ato normativo, incidente sobre o valor dos serviços contidos em notas fiscais, para fins de apuração indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade.
CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. ELISÃO DA SOLIDARIEDADE. IMPOSSIBILIDADE.
A CND apenas certifica que, no momento de sua emissão, não havia crédito tributário formalmente constituído em desfavor da empresa signatária da certidão, circunstância que não afasta o direito da Fazenda Pública de constituir e cobrar qualquer débito eventualmente apurado após a sua emissão, conforme ressalvado na própria CND.
A apresentação de CND emitida em nome de empresa prestadora de serviços não é suficiente para elidir a responsabilidade solidária na construção civil. A elisão somente é possível com a comprovação do recolhimento da contribuição devida, pela apresentação dos documentos exigidos pela legislação de regência.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2302-003.173
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro Relator e os Conselheiros Leo Meirelles do Amaral e Juliana Campos de Carvalho Cruz, por entenderem aplicar-se ao caso o Parecer AGU N.º AC- 55/2006 - DOU 24/11/2006. O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor.
Liege Lacroix Thomasi - Presidente
Leonardo Henrique Pires Lopes Relator
Arlindo da Costa e Silva Redator Designado
Conselheiros presentes à sessão: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, LEO MEIRELLES DO AMARAL, JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/1998 a 30/06/1999 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONSTRUÇÃO CIVIL. SOLIDARIEDADE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PARECER AGU AC - 55/2006. ALCANCE. Os efeitos do Parecer AGU nº AC-55/2006 - DOU de 24/11/2006 alcançam, tão somente, os Contratos Administrativos celebrados pela Administração Pública direta, circunstância em que Poder Público atua com supremacia sobre as empresas privadas contratadas, mediante cláusulas e preceitos de Direito Público previstos no Capítulo III da Lei nº 8.666/93, não irradiando efeitos sobre as Sociedades de Economia Mista, pessoas jurídicas de direito privado, eis que tais empresas atuam no mercado de bens e serviços em igualdade de condições que as demais empresas privadas, e cujos contratos regem-se pelas normas de Direito Privado. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. NFLD. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Notificado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor dessa presunção. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. O proprietário, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. Nas hipóteses em que o cálculo do tributo tiver por base, ou tomar em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, poderá arbitrar o valor da base de cálculo ou os aludidos preços, sempre que forem omissos ou não merecerem fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado. Em caso de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o fisco federal pode inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. A utilização de percentual definido em ato normativo, incidente sobre o valor dos serviços contidos em notas fiscais, para fins de apuração indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. ELISÃO DA SOLIDARIEDADE. IMPOSSIBILIDADE. A CND apenas certifica que, no momento de sua emissão, não havia crédito tributário formalmente constituído em desfavor da empresa signatária da certidão, circunstância que não afasta o direito da Fazenda Pública de constituir e cobrar qualquer débito eventualmente apurado após a sua emissão, conforme ressalvado na própria CND. A apresentação de CND emitida em nome de empresa prestadora de serviços não é suficiente para elidir a responsabilidade solidária na construção civil. A elisão somente é possível com a comprovação do recolhimento da contribuição devida, pela apresentação dos documentos exigidos pela legislação de regência. Recurso Voluntário Negado.
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Recorrida Fazenda Nacional ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1998 a 30/06/1999 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONSTRUÇÃO CIVIL. SOLIDARIEDADE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PARECER AGU AC 55/2006. ALCANCE. Os efeitos do Parecer AGU nº AC55/2006 DOU de 24/11/2006 alcançam, tão somente, os Contratos Administrativos celebrados pela Administração Pública direta, circunstância em que Poder Público atua com supremacia sobre as empresas privadas contratadas, mediante cláusulas e preceitos de Direito Público previstos no Capítulo III da Lei nº 8.666/93, não irradiando efeitos sobre as Sociedades de Economia Mista, pessoas jurídicas de direito privado, eis que tais empresas atuam no mercado de bens e serviços em igualdade de condições que as demais empresas privadas, e cujos contratos regemse pelas normas de Direito Privado. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. NFLD. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, operase a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Notificado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor dessa presunção. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. O proprietário, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, admitida a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 25 43 /2 01 0- 35 Fl. 209DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 210 2 retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. Nas hipóteses em que o cálculo do tributo tiver por base, ou tomar em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, poderá arbitrar o valor da base de cálculo ou os aludidos preços, sempre que forem omissos ou não merecerem fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado. Em caso de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o fisco federal pode inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. A utilização de percentual definido em ato normativo, incidente sobre o valor dos serviços contidos em notas fiscais, para fins de apuração indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. ELISÃO DA SOLIDARIEDADE. IMPOSSIBILIDADE. A CND apenas certifica que, no momento de sua emissão, não havia crédito tributário formalmente constituído em desfavor da empresa signatária da certidão, circunstância que não afasta o direito da Fazenda Pública de constituir e cobrar qualquer débito eventualmente apurado após a sua emissão, conforme ressalvado na própria CND. A apresentação de CND emitida em nome de empresa prestadora de serviços não é suficiente para elidir a responsabilidade solidária na construção civil. A elisão somente é possível com a comprovação do recolhimento da contribuição devida, pela apresentação dos documentos exigidos pela legislação de regência. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro Relator e os Conselheiros Leo Meirelles do Amaral e Juliana Campos de Carvalho Cruz, por entenderem aplicarse ao caso o Parecer AGU N.º AC 55/2006 DOU 24/11/2006. O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor. Liege Lacroix Thomasi Presidente Leonardo Henrique Pires Lopes – Relator Arlindo da Costa e Silva – Redator Designado Fl. 210DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 211 3 Conselheiros presentes à sessão: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, LEO MEIRELLES DO AMARAL, JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES. Fl. 211DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 212 4 Relatório Tratase do Auto de Infração por Descumprimento de Obrigação Principal DEBCAD n° 37.295.0124, consolidado em 10/08/2010, em face do BANCO DO BRASIL S/A, no valor de R$ R$ 799,21 (setecentos e noventa e nove reais e vinte e um centavos) referentes às contribuições sociais previdenciárias (cota patronal) devidas em virtude de responsabilidade solidária imputada à Recorrente, contratante de serviços de construção civil, por não ter comprovado o recolhimento pela empresa contratada e prestadora dos serviços de contribuição previdenciária no período de 01/12/1998 a 30/06/1999. Segundo o Relatório Fiscal, o lançamento, ora em questão, tem por objetivo o restabelecimento da exigência fiscal, anulada por vício formal pelos acórdãos de nºs 2.338/2005 e 2.339/2005 da 4ª Câmara de Julgamentos/ CRPS, dos lançamentos fiscais constituídos pelas Notificações Fiscais de Lançamento de Débitos NFLDs de nºs 35.067.668 2 e 35.067.6690, onde fora constatado que as contribuições incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados da empresa prestadora dos serviços de construção civil contratada pela Recorrente, PLENUN ENGENHARIA & ARQUITETURA LTDA CNPJ: 91.239.236/000130, não foram devidamente recolhidas. Apresentada impugnação pela empresa, o lançamento foi mantido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília/DF, cuja ementa foi proferida nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1999 a 01/01/2001 CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há cerceamento de defesa se estão devidamente discriminados, no Auto de Infração e em seus anexos, os fatos geradores e as contribuições apuradas, bem como a indicação de onde os valores foram extraídos e os dispositivos legais que amparam o lançamento, uma vez que essas informações possibilitam ao impugnante identificar, com precisão, os valores apurados e permitem o exercício do pleno direito de defesa e do contraditório. O cerceamento ao direito de defesa somente se caracteriza pela ação ou omissão, por parte da autoridade lançadora, que impeça o sujeito passivo de conhecer dados ou fatos que, notoriamente, impossibilitem o exercício de sua defesa. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. ELISÃO. BENEFÍCIO DE ORDEM. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA. O proprietário da obra responde solidariamente com as empresas construtoras contratadas, pelo cumprimento das obrigações decorrentes da Lei n° 8.212/91, não se aplicando o beneficio de ordem. A não apresentação da documentação necessária à elisão da responsabilidade solidária pelo tomador dos serviços implica no lançamento a este título. A responsabilidade solidária é elidida quando comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, no momento da quitação da referida nota fiscal ou fatura. Fl. 212DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 213 5 Descumpridos os requisitos para elisão da responsabilidade solidária, cabe à AuditoriaFiscal lançar o crédito previdenciário contra o contratante, apuradas as bases de cálculo a partir dos valores das notas fiscais ou faturas. AFERIÇÃO INDIRETA. PERCENTUAL SOBRE NOTAS FISCAIS. ATO NORMATIVO. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, pode a Administração Tributária, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. A utilização de percentual definido em ato normativo, incidente sobre o valor dos serviços contidos em notas fiscais, para fins de apuração indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo, alegando, em síntese, que: a) Não deve a recorrente responder de forma solidária pelas obrigações do responsável pela execução da obra, vez que, por ser sociedade de economia mista esta contrata mediante licitação pública. Assim sendo, o art. 71, §1º da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações) e o art. 61 do Decreto Lei nº 2.300/86, transferem a total responsabilidade pelos encargos previdenciários para as empresas contratadas Ademais, ainda que se considere a obrigação solidária, deve ser determinado o chamamento ao processo da empresa contratada, já que os documentos probantes dos recolhimentos previdenciários estão de posse desta. b) À época das autuações foram expedidas Certidões Negativas de Débito – CNDs, que demonstraram a inexistência de débito pendente em nome da empresa contratada pela Recorrente. Desta maneira, caso mantido o entendimento, haverá o risco de pagamento em duplicidade de tributos (bis in idem). c) Em virtude da responsabilidade solidária alegada na autuação decorrer da execução de contrato de prestação de mão de obra deverá ser aplicado o “benefício de ordem”, posto que o art. 30, VI, da Lei 8.212/91 não vedava a aplicação do benefício; d) A estipulação do percentual de 40% (quarenta por cento) do valor expresso nas notas fiscais como base para o cálculo da contribuição previdenciária está ancorada em normas administrativas ilegais e não fora estabelecida por lei, conforme determina o art. 97, IV, do CTN; e) Os serviços contratados foram mediante empreitada parcial, não sendo cabível, pois, a responsabilidade solidária, devendo ser aplicada à contratante tão somente a obrigação de retenção de 11% a título de contribuição previdenciária; f) Por obediência ao princípio da verdade material, o lançamento contendo vício deverá ser cancelado pela nulidade da autuação procedida e consequente insubsistência do lançamento fiscal. Fl. 213DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 214 6 Sem contrarrazões. Assim vieram os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por meio de Recurso Voluntário. É o relatório. Fl. 214DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 215 7 Voto Vencido Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator. Dos Pressupostos de Admissibilidade Sendo o Recurso tempestivo, passo ao seu exame. Do Mérito Conforme dito no relatório, a fundamentação legal do débito, constante às fls. 08/10, demonstra que a cobrança encontra validade nas disposições contidas no art. 30, inciso VI da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.528/97; art. 220 do Regulamento da Previdência Social RPS aprovado pelo Decreto n. 3.048/99, in verbis: Lei nº 8.212/91: "Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) ... VI o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97)" Regulamento da Previdência Social: "Art. 220 O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mãodeobra, são solidários com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem." De acordo com as normas acima transcritas, o dono da obra, no caso, o Banco do Brasil, é responsável solidário pelos encargos previdenciários devidos pelo construtor (empresa PLENUN ENGENHARIA & ARQUITETURA LTDA CNPJ: 91.239.236/000130). Ocorre que a instituição financeira acima mencionada, conforme art. 4º, inciso II, alínea 'c', do Decreto nº 200/67, é uma sociedade de economia mista e, como tal, Fl. 215DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 216 8 integra a Administração Pública Federal, devendo submeterse ao disposto na Lei de Licitações nº 8.666/93. "Decreto nº 200/67: Art. 4° A Administração Federal compreende: ... II A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: ... c) Sociedades de Economia Mista." Neste diapasão, dispõe o art. 71, §1º da Lei nº 8666/93 que a Administração Pública só responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/91, ou seja, quando a execução do contrato ocorrer mediante cessão de mãodeobra: "Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)" Sendo a Lei nº 8666/93 específica, pelo Princípio da Especialidade, sobrepõese à Lei nº 8.212/91. Desse modo, o sujeito passivo integrante do quadro da administração pública indireta não pode ser responsabilizado solidariamente pelas contribuições previdenciárias a cargo da empresa prestadora de serviço assim como previsto pelo art. 30, inciso VI da Lei nº 8.212/91. Avulta deste panorama, o Parecer AC nº 55/2006 da AGU, aprovado pelo Presidente da República, o qual também consolidou o entendimento segundo o qual a Administração Pública não poderá responder por créditos previdenciários devidos pela empresa contratada para prestação de serviços de construção civil prevista no art. 30, inciso VI da Lei 8.212/91, assim transcrito: "PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATOS. OBRAS PÚBLICAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E RETENÇÃO. DEFINIÇÃO. I Desde a Lei nº 5.890/73, até a edição do DecretoLei nº 2.300/86, a Administração Pública respondia pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o construtor contratado para a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo de imóvel, qualquer que fosse a forma da contratação. II Da edição do DecretoLei nº 2.300/86, até a vigência da Lei nº 9.032/95, a Administração Pública não respondia, nem solidariamente, pelos encargos previdenciários devidos pelo contratado, em qualquer hipótese. Precedentes do STJ. Fl. 216DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 217 9 III A partir da Lei nº 9.032/95, até 31.01.1999 (Lei nº 9.711/98, art. 29), a Administração Pública passou a responder pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o cedente de mãodeobra contratado para a execução de serviços de construção civil executados mediante cessão de mãodeobra, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91 (Lei nº 8.666/93, art. 71, § 2º), não sendo responsável, porém, nos casos dos contratos referidos no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91 (contratação de construção, reforma ou acréscimo). IV Atualmente, a Administração Pública não responde, nem solidariamente, pelas obrigações para com a Seguridade Social devidas pelo construtor ou subempreiteira contratados para a realização de obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer que seja a forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de mãodeobra, ou seja, desde que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI e Decreto nº 3.048/99, art. 220, § 1º c/c Lei nº 8.666/93, art. 71). V Desde 1º.02.1999 (Lei nº 9.711/98, art. 29), a Administração Pública contratante de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão deobra deve reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa contratada, cedente da mãodeobra (Lei nº 8.212/91, art. 31)" Ciente que nos termos do art. 40, §1º da Lei Complementar nº 73/93 os pareceres do Advogado Geral submetidos à aprovação pelo Presidente da República vincula a Administração Federal, não tenho alternativa senão reconhecer a improcedência da obrigação imposta ao Banco do Brasil neste lançamento. "Art. 40. Os pareceres do AdvogadoGeral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República. § 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento." É bom ressaltar que esta matéria já foi objeto de julgamento na 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária cuja Conselheira Carolina Landim, no Acórdão 2401003.202, de 17.09.2013, assim ementou: "ÓRGÃO PÚBLICO. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O artigo 71, §2º da Lei 8.666/93 estabelece que a responsabilidade solidária da Administração Pública é restrita à cessão de mão de obra prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91." Pelos fatos acima elencados, reputo inválido o lançamento. Da Conclusão Ante ao exposto, conheço do Recurso Voluntário, para darlhe TOTAL PROVIMENTO, excluindo todo crédito previdenciário em relação ao Banco do Brasil ante a força vinculante do Parecer AGU 55/2006 aprovado pelo Presidente da República, mantendo a Fl. 217DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 218 10 cobrança tão somente em relação a empresa PLENUN ENGENHARIA & ARQUITETURA LTDA CNPJ: 91.239.236/000130. É como voto. Sala das Sessões, em 14 de maio de 2014. Leonardo Henrique Pires Lopes. Fl. 218DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 219 11 Voto Vencedor Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, redator designado. Ouso discordar, data venia, do entendimento advogado pelo insigne Relator relativo à responsabilidade solidária das sociedades de economia mista com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social. DO LANÇAMENTO O presente processo tem por objeto o restabelecimento da exigência fiscal constituída pelas NFLD – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n° 35.067.6682 e 35.067.6690, declaradas nulas por vício formal pela 4ª CAJ – Câmara de Julgamento do CRPS: “NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO LAVRADA COM FALTA DO TIPO DE DÉBITO, ACARRETANDO AUSÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NO RELATÓRIO FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO, ENSEJA A SUA NULIDADE, PELA IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE SE EFETUAR A CORREÇÃO NO SISTEMA DE CADASTRAMENTO DE DÉBITO, CARACTERIZANDOSE VÍCIO FORMAL INSANÁVEL – LANÇAMENTO NULO.” Tratase de lançamento fiscal para constituição de crédito tributário correspondente a contribuições previdenciárias a cargo dos segurados empregados das empresas executoras de obras de construção civil, incidentes sobre os seus respectivos Salários de Contribuição mensais incluídos em notas fiscais, faturas e recibos de obra de construção civil, apuradas por aferição indireta na forma da legislação previdenciária, devidas pelo Autuado em referência em razão da responsabilidade solidária da empresa contratante com o executor de obra de construção civil prevista no inciso VI do art. 30 da Lei nº 8.212/91, conforme descrito no Relatório Fiscal. Compete destacar que as NFLD nº 35.067.6682, referente aos fatos geradores ocorridos antes de janeiro de 1999, e nº 35.067.6690, referente aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 1999, foram substituídas por 134 Autos de Infração, sendo 67 Autos de Infração relativos a Contribuição Previdenciária – Parte patronal , sendo um Auto de Infração para cada empresa com a qual o Banco do Brasil é solidário, e outros 67 Autos de Infração relativos a Contribuição Previdenciária – Parte segurados , sendo, igualmente, um Auto de Infração para cada empresa com a qual o Banco do Brasil é solidário. Deve ser enaltecido igualmente que, após a aplicação da regra estabelecida para o prazo decadencial na forma do art. 173, II do CTN, em combinação com os efeitos da Fl. 219DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 220 12 Súmula Vinculante nº 8 do STF, e pela adoção do mecanismo inscrito no art. 150, §4º do CTN, foram alcançados pelos Autos de Infração substitutos, tão somente, as obrigações tributárias relativas aos fatos geradores ocorridos a contar da competência novembro/96 até fevereiro/2001. No caso em apreço, colhemos do Relatório Fiscal que o presente lançamento é substituto das NFLD nº 35.067.6682 e 35.067.6690, e tem por objeto fatos geradores ocorridos entre as competências dezembro/1998 e junho/1999, consistentes na remuneração paga aos segurados empregados das empresas executoras de obras de construção civil, incluída em notas fiscais, faturas e recibos, pelas quais o Banco do Brasil, na condição de contratante da obra, responde solidariamente, a teor do inciso VI do art. 30 da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 124, II, do CTN. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620/93) (...) VI o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei 9.528/97) (grifos nossos) De acordo com o Relatório Fiscal, foi solicitada pela Auditoria Fiscal a relação de contratos de obras de construção civil realizados pelo Banco do Brasil a partir de MAIO de 1995, assim como os respectivos processos físicos. Em resposta ao pedido, a Instituição Financeira informou que os dados referentes aos contratos de construção/reforma/acréscimo, bem como as respectivas parcelas de pagamento, notas fiscais/faturas/recibos, são cadastrados no sistema informatizado SISPAG, fato comprovado pela Auditoria Fiscal através da confrontação das informações contidas no SISPAG com a documentação física dos processos. Diante de tal panorama, em razão da apresentação deficiente dos documentos solicitados, o crédito tributário houvese por apurado mediante aferição indireta, utilizandose no procedimento de arbitramento, subsidiariamente, as informações contidas no sistema SISPAG, revertendo em desfavor do Recorrente o onus da prova em contrário, a teor das determinações contidas no §3º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS EMPRESAS ESTATAIS Fl. 220DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 221 13 Louvouse a decisão adotada pela insigne Relatora na ausência de responsabilidade solidária da Administração Pública plasmada no Parecer AGU AC nº 55/2006. Aduz o voto de relatoria que as sociedades de economia mista também estariam compreendidas nas hipóteses de ausência de solidariedade acima citada, por serem integrantes da administração pública indireta. Ocorre, todavia, que tal hipótese de excepcionalidade apenas se aplica aos contratos administrativos, não espraiando efeitos sobre os contratos regidos pelo Direito privado, como assim se revelam os contratos firmados entre o Recorrente e as construtoras em questão. PARECER AGU Nº AC55/2006 DOU DE 24/11/2006 ADVOCACIAGERAL DA UNIÃO PROCESSOS Nº 00552.001601/200425, 00405.001152/9990 e 00404.004214/200614 Interessados: Ministério da Previdência Social – MPS Centro Federal de Educação Tecnológica de Santa Catarina CEFET/SC Ministério da Defesa Comando do Exército Ministério da Fazenda MF Assunto: Contribuições previdenciárias. Contrato administrativo. Definição da responsabilidade tributária da contratante (Administração Pública) e do contratado (empregador) pelas contribuições previdenciárias relativas aos empregados deste. Lei nº 8.666/93, art. 71. Obras públicas. Contratação da construção, reforma ou acréscimo (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI) ou serviço executado mediante cessão de mãodeobra (Lei nº 8.212/91, art 31). Distinção. Lei nº 9.711/98. Retenção. Adoto, nos termos do Despacho do ConsultorGeral da União nº 996/2006, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/MS08/2006, da lavra do Consultor da União, Dr. MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS, e submetoo ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40, § 1º, da referida Lei Complementar. Brasília, 17 de novembro de 2006. ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA AdvogadoGeral da União Fl. 221DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 222 14 Se distingue o contrato administrativo do contrato de direito privado pela supremacia do interesse público sobre o particular, circunstância que permite ao Estado certos benefícios sobre os contratados particulares que não existem nos contratos de Direito privado. Estes benefícios ou peculiaridades são denominados pela doutrina de cláusulas exorbitantes e são previstas nos contratos administrativos de forma explícita, nos termos do art. 58 da Lei nº 8.666/93, ou implícita, de maneira dispersa no corpo do citado Diploma Legal. Os contratos administrativos são regidos pelos preceitos de direito público, aplicandoselhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, enquanto que os contratos firmados por pessoas jurídicas de direito privado são regidos, integralmente, pelas normas de direito privado, especialmente, o Código Civil. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulamse pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicandoselhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. § 2o Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta. Nos contratos administrativos, a administração pública atua respaldada pela supremacia do interesse público sobre o do particular. Por isso que tais contratos só se aplicam aos órgãos e entidades da Administração Pública stricto sensu, não alcançando as empresas públicas e as Sociedades de Economia Mista, as quais atuam no mercado em igualdades de condições que as demais empresas privadas. Não por outra razão, as empresas públicas e as Sociedades de Economia Mista tem natureza jurídica de pessoa jurídica de direito privado. Notese que a exclusão da responsabilidade solidária da Administração Pública encontra assento no regime jurídico introduzido pela Lei nº 9.711/98, em cotejo com as normas vertidas no art. 71 da Lei nº 8.666/93, na redação da Lei nº 9.032/95, o qual se insere no Capítulo normativo dos contratos administrativos, e apenas a estes sendo aplicável, não irradiando efeitos sobre os contratos regidos pelo Direito Privado. Repisese que os contratos administrativos notabilizamse pela inafastável supremacia da Administração Pública contratante sobre os contratados pessoa jurídica de direito privado, daí os contratos administrativos serem privativos dos órgãos de Poder, não se estendendo às pessoas jurídicas de direito privado cuja maioria do capital votante seja da titularidade da Administração Pública. Estes não são órgão de Poder Público, mas pessoas jurídicas de direito privado que atuam no mercado de bens ou serviços em igualdades de condições que as demais pessoas jurídicas de direito privado. Fl. 222DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 223 15 A supremacia do Poder Público nos contratos administrativos é tão marcante que o art. 61 da Lei nº 8.666/93 impõe o dever de todo contrato mencionar a sujeição dos contratantes às normas dessa Lei e às cláusulas contratuais, de molde que o contratado não seja surpreendido pelos efeitos das cláusulas que extrapolem à sinalagmàtica dos contratos de Direito Privado, dever esse não demonstrado pelo Recorrente. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. (grifos nossos) §1º A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração na mesma data de sua assinatura para ocorrer no prazo de 20 (vinte) dias, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus. § 2º (VETADO). § 3º (VETADO) Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883/94) Por todo exposto, sendo os contratos firmados ente o Banco do Brasil S/A e a empresa construtora em questão regidos pelas normas de direito privado, não se qualificando tais contratos na condição de contrato administrativo stricto sensu regido pela Lei nº 8.666/93, entendo que à hipótese vertida nos autos não se aplica a exclusão de solidariedade prevista no Parecer AGU nº AC 55/2006, uma vez que este é de aplicação exclusiva aos contratos administrativos stricto sensu, não aos contratos regidos pelo Direito Privado. Merece ser mencionado que o Ordenamento Jurídico exige concurso público para a contratação de pessoal tanto pela administração pública stricto sensu, quanto pelas empresas que compõem a Administração Pública indireta. Todavia, as normas de direito público aplicamse, tão somente, aos servidores públicos investidos nos cargos da Administração Pública propriamente dita, enquanto que os trabalhadores das empresas públicas e das Sociedades de Economia Mista, pessoas jurídicas de direito privado, são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, não pelo Regime Jurídico Único. De maneira análoga, o Ordenamento Jurídico também exige concurso público para a contratação de obras e outros serviços tanto pela administração pública stricto sensu, quanto pelas empresas que compõem a Administração Pública indireta. Todavia, as normas de direito público aplicamse, tão somente, aos Contratos Administrativos disciplinados na Lei nº Fl. 223DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 224 16 8.666/93, típicos da Administração Pública propriamente dita, enquanto que os contratos de obras e de serviços celebrados pelas empresas públicas e pelas Sociedades de Economia Mista, pessoas jurídicas de direito privado, são regidos pelo Direito Privado, mormente pelo Código Civil. Não se deslembre que o Parecer AGU nº AC 55/2006 é específico para os Contratos Administrativos. Aliás, a motivação para a prolação do citado Parecer decorreu, exatamente, em razão de contenda tributária existente entre diferentes órgãos da Administração Pública stricto sensu, cabendo à AdvocaciaGeral da União pacificar as controvérsias havidas, conforme item 3 do Despacho do ConsultorGeral da União que submeteu ao AdvogadoGeral da União a aprovação do mencionado parecer. “3. Penso que é exata a interpretação realizada pelo parecer em causa vez que reflete a melhor compreensão dos textos legais, podendo ser aprovado com os efeitos vinculantes para a administração (art. 40, §1º da Lei Complementar 73/93) vez que contendem diferentes órgãos no interior da Administração e cabe à AdvocaciaGeral da União pacificar as controvérsias havidas”. Ora ... não estando as Sociedades de Economia Mista inseridas no campo de atuação da Advocacia Geral da União, não detém esse órgão competência para transigir em nome do Banco do Brasil S/A. Conforme enaltecido pelo ConsultorGeral da União, os efeitos vinculantes do Parecer AGU nº AC 55/2006 alcançam, tão somente, os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, jamais as pessoas jurídicas de direito privado integrantes da, assim denominada, administração pública indireta. Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 Art. 40. Os pareceres do AdvogadoGeral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República. §1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. §2º O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência. Por todo o exposto, voto no sentido da observância da responsabilidade solidária do Recorrente, Sociedade de Economia Mista, em virtude de as disposições aviadas no Parecer AGU nº AC 55/2006 produzirem efeitos, tão somente, sobre os contratos administrativos stricto sensu, não se irradiando sobre os contratos típicos de direito privado. Por tais razões, pugnamos pela manutenção do integral do lançamento em realce, com fundamento na responsabilidade solidária do proprietário ou do dono da obra com o construtor, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, conforme Fl. 224DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 225 17 previsto no inciso VI do art. 30 da Lei nº 8.212/91 c.c. artigos 121, II e 124, II do Código Tributário Nacional. DO CHAMAMENTO AO PROCESSO Argumenta o Recorrente que a matrícula da obra e as contribuições previdenciárias devidas eram obrigações da empresa contratada, razão pela qual deve esta ser chamada a integrar o processo. Razão não lhe assiste. O chamamento ao processo é uma modalidade de intervenção de terceiros prevista nos artigos 77 a 80 do CPC, configurandose como um incidente processual por intermédio do qual o devedor demandado chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dívida, de modo a fazêlos também responsáveis pelo resultado da demanda. No processo civil, o chamamento ao processo figura como uma faculdade legal outorgada exclusivamente ao réu da demando. Ocorre, todavia, que no Processo Administrativo Fiscal não há assento reservado para tal modalidade de intervenção de terceiros, uma vez que a relação jurídica tributária se estabelece diretamente entre a Fazenda Pública e os responsáveis tributários pelo adimplemento da obrigação, os quais são formalmente cientificados do lançamento, quando então se lhes abre a oportunidade de impugnar a exigência fiscal. Cabe enfatizar que, tratandose de lançamento por responsabilidade solidária do contratante pelas obrigações tributárias da contratada pela execução de obra de construção civil, inexiste benefício de ordem podendo o crédito tributário ser constituído em face do devedor principal ou em face do devedor solidário ou, ainda, em desfavor de ambos, simultaneamente, como sói ocorrer no presente caso, a teor do Parágrafo Único do art. 124 do CTN. No caso em apreciação, o devedor principal houvese por devidamente cientificado do lançamento, conforme Aviso de Recebimento a fl. 79, e Termo de Sujeição Passiva Solidária nº 1, a fls. 77/78, deixando transcorrer in albis o prazo assinalado na lei, sem oferecer impugnação, configurandose, assim, a revelia, exclusivamente em seu desfavor. Todavia, tendo a relação jurídicoprocessual em palco multiplicidade de sujeitos passivos, a revelia do devedor principal não induz o efeito previsto no art. 319 do Código de Processo Civil, eis que o devedor solidário honrou impugnar, tempestivamente, a exigência fiscal em apreço, a teor do art. 320, I do CPC. Código de Processo Civil Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputarseão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Fl. 225DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 226 18 Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato. Teve, portanto, a contratada – devedor principal, a mesma oportunidade concedida à solidária de se manifestar nos autos do processo, favorecendo, dessarte o pleno acesso ao contraditório e a ampla defesa. Não fêlo, porém, anuindo, implicitamente, com os termos do lançamento, em atenção ao disposto no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532/1997) Nada obstante, tendo sido formalmente convidado o executor da obra a contestar a exação, independentemente de manifestação da contratada no Processo Administrativo Fiscal, a lei faculta ao devedor solidário o direito regressivo para reaver os valores por este diretamente recolhidos, conforme expressamente previsto o art. 30, VI da lei 8.212/91. Aditese que, nos termos assinalados no art. 322 do Pergaminho Processual Civil, aplicado subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal, configurada a revelia do devedor principal e não tendo este patrono constituído nos autos, os prazos lhe correrão independentemente de intimação a contar da publicação de cada ato decisório. Código de Processo Civil Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório. (Redação dada pela Lei nº 11.280/2006) Parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendoo no estado em que se encontrar. (Incluído pela Lei nº 11.280/2006) DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Alega o Recorrente que a sociedade de economia mista somente pode contratar mediante licitação pública, não devendo o Recorrente responder de forma solidária pelas obrigações do responsável pela execução. Aduz, em ádito, que deve ser aplicado o benefício de ordem para afastar a corresponsabilidade solidária atribuída ao Recorrente. Fl. 226DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 227 19 A razão não lhe sorri, porém. A sociedade de economia mista é uma Pessoa Jurídica de Direito Privado, criada com o propósito de implementar um processo de descentralização administrativa que consiste em delegar a uma entidade criada por lei a realização, mediante adoção de métodos de ação privada, de atividade estatal específica. Por isso lhe é atribuída personalidade jurídica de direito privado, para que, em suas operações e relações interna corporis, se submeta ao regime de direito privado. Como entidade administrativa que realiza atividade estatal fica, porém, a sociedade de economia mista sujeita ao influxo de normas de direito público compatíveis com o regime de direito privado. As relações interna corporis das sociedades de economia mista são regidas, em regra, por normas típicas de direito privado (arts. 235 e seguintes da Lei nº 6.404/76), mas algumas dessas relações recebem o influxo de normas de direito público, dado que a sociedade é um ente administrativo, dentre as quais sobressaem aquelas enunciadas no Dec. Lei nº 200/67 e na Lei das Licitações, além daquelas com ressalva constitucional, como é o caso da contratação de servidores mediante concurso público, dentre tantas outras. Nesse panorama, nem todos os aspectos da atuação de uma sociedade de economia mista, que cabem licitamente ao acionista controlador decidir no regime comum, ficam sujeitos às regras inerentes à administração pública, mas tão somente os aspectos que podem, por força de lei, receber o influxo de normas de direito público. Assim, ao Estado, que é o acionista controlador, não cabe impor às sociedades de economia mista todas as regras inerentes à administração pública, mas tão somente àquelas que se coadunam com o poder de supervisão do Poder Executivo ou que se harmonizam com os programas governamentais relacionados com a atividade da sociedade de economia mista. Todos os demais aspectos que contrariam o regime de direito privado a que se submetem as sociedades de economia mista, mesmo que, em princípio, sejam da competência do acionista controlador, são a este vedados por força do art. 27 e seu parágrafo único do Dec. Lei nº 200/67. No que pertine ao custeio da seguridade social, tanto as sociedades de economia mista como as empresas públicas, além dos órgãos federais, estaduais, distritais e municipais que não possuam Regime Próprio de Previdência Social, encontramse sujeitos aos rigores fixados na Lei de Custeio da Seguridade Social, conforme assim estatui o art. 15 da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 15. Considerase: I empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; (grifos nossos) II empregador doméstico a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico. Fl. 227DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 228 20 Parágrafo único. Equiparase a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Mostrase virtuoso também enveredar sobre algumas digressões acerca do instituto da solidariedade no ramo do Direito Previdenciário. A pedra fundamental sobre a qual se edifica a doutrina atinente à responsabilidade solidária encontrase assentada na Constituição Federal de 1988, cujo art. 146, topograficamente inserido no capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, fixou a competência da lei complementar para o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente, dentre outros, sobre fatos geradores, obrigação e crédito tributários, e contribuintes, conforme se vos segue: Constituição Federal de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Bailando em sintonia com os tons alvissareiros orquestrados pelo Constituinte Originário, sob a batuta do seu regente Ulisses Guimarães, o art. 121 do CTN, em performance pa de deux normativa harmônica com o regramento acima ponteado, ao escolher os atores da obrigação tributária principal, reservou o papel do sujeito passivo à figura do contribuinte ou, a critério da lei, do responsável tributário. Código Tributário Nacional Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal dizse: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Fl. 228DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 229 21 Imerso em tal contexto constitucional, o instituto da solidariedade alicerçou suas sapatas de escoramento no art. 124 do CTN, o qual reconheceu a existências de duas modalidades de solidariedade aplicáveis ao direito tributário, a saber, a solidariedade de fato, verificada entre as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, e a solidariedade legal, a qual se avulta nas hipóteses taxativamente previstas na lei. Código Tributário Nacional CTN Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. Em ambos os casos acima ponteados, o CTN honrou estatuir que o instituto da solidariedade tributária não se confunde com o da subsidiariedade, eis que excluiu expressamente, de maneira peremptória, o beneficio de ordem. No plano infraconstitucional, no ramo do direito previdenciário, a matéria sob foco foi confiada à Lei nº 8.212/91, cujo inciso VI do art. 30, na redação que lhe fora outorgada pelas Leis nº 8.620/93 e 9.528/97, fixou de forma taxativa a responsabilidade solidária do proprietário, do incorporador, do dono da obra ou do condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) (...) VI o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da Fl. 229DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 230 22 construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei 9.528/97) Sem ultrapassar os umbrais que lhe foram erguidos pelo CTN e pela Lei nº 8.212/91, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 2.173/1997, estatuiu, sem vias laterais de escape, que a responsabilidade solidária em realce somente seria elidida na exclusiva hipótese em que o executor da obra comprovasse o recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura, quando não comprovadas contabilmente. Regulamento da Previdência Social Art. 43. O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono de obra ou o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor nas obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante de obra, admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações. §1º A responsabilidade solidária somente será elidida se for comprovado pelo executor da obra o recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura, quando não comprovadas contabilmente. (grifos nossos) §2º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, o executor da obra deverá elaborar folhas de pagamento e guias de recolhimento distintas para cada empresa contratante, devendo esta exigir do executor da obra, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. (grifos nossos) §3º Considerase construtor, para os efeitos deste Regulamento, a pessoa física ou jurídica que executa obra sob sua responsabilidade, no todo ou em parte. Mas não parou por aí. Disse mais. Sem deixar margens a dúvidas, o Regulamento da Previdência Social pavimentou o caminho a ser seguido pelos contratante e contratado na persecução da elisão em tela, ao impor ao executor da obra o dever jurídico tributário de elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas e individualizadas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação Fl. 230DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 231 23 da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. Inúteis se revelam, portanto, qualquer outro meio diverso, eventualmente engendrado pelos atores em foco, contribuinte e responsável solidário, para se elidir do instituto da solidariedade ora em apreciação, eis que a lei define, de maneira cristalina, ser aquela a única hipótese aceitável para que se proceda à elisão tributária em realce. Nesse panorama, havendo verificado o auditor fiscal a execução de obra de construção civil e não restando elidida a responsabilidade solidária pela via estreita fixada pela legislação previdenciária, estabelecese definitivamente a solidariedade em estudo entre o dono da obra e o executor, podendo o fisco, ante a inexistência do beneficio de ordem, efetuar o lançamento do crédito tributário em face do contribuinte (o executor), ou diretamente em desfavor do responsável solidário (o contratante), ou contra ambos, sendo certo que o pagamento efetuado por um aproveita o outro. Diante dos aludidos dispositivos, avulta, por decorrência lógica, que a eleição do sujeito passivo a figurar no polo passivo da obrigação tributária, na ocasião do lançamento, é prerrogativa privativa da autoridade fiscal, consoante dessai das letras que conformam o art. 142 do codex tributário: Código Tributário Nacional CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. A solidariedade tributária não constitui simples forma de eleição de responsável tributário, mas hipótese de garantia que colima, como objetivo precípuo, assegurar a arrecadação e a auxiliar a administração tributária na satisfação de seus interesses. Conferese dessarte, poder ao Fisco de exercer sua ação fiscalizatória diretamente sobre aquele que melhor lhe aprouver, pautandose, por óbvio, nos princípios da legalidade, eficiência, entre outros, inafastáveis da atuação estatal. O Instituto da solidariedade justificase, portanto, pelo propósito de resguardar o adimplemento do crédito tributário, criando mecanismos para que o Estado Arrecadador possa indicar, com exclusividade, em face de quem promoverá o lançamento tributário, não havendo que se falar em benefício de ordem e nem em condições para o exercício desse direito que não estejam previstas em lei. A Lei de Custeio da Seguridade Social, ao estabelecer a hipótese de solidariedade em seu art. 30, VI , culminou por atribuir ao contratante de obra de construção civil a obrigação acessória de auxiliar o Fisco na fiscalização das empresas construtoras, fazendo com que aquele exija destas cópias autenticadas das individualizadas guias de Fl. 231DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 232 24 recolhimento e respectivas folhas de pagamento, acenando, inclusive, com a possibilidade de retenção das importâncias devidas pelo executor para a garantia do cumprimento das obrigações previdenciárias. Não se mostra despiciendo salientar que as obrigações acessórias têm por objeto prestações, positivas ou negativas, estabelecidas pela legislação tributária no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, a teor do art. 113, §2º do CTN. Nessa perspectiva, da fiel observância das obrigações assim impostas pela solidariedade resulta que tanto a empresa construtora quanto o dono da obra passam a ter, à sua disposição, toda a documentação indispensável e necessária para fiscalização sindicar, pelos meios ordinários, o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias referentes aos serviços assim contratados. Com efeito, o arcabouço normativo dos tributos em geral aponta no sentido de que a sua base de cálculo, em princípio, deve ser apurada com base em documentos do Sujeito Passivo que registrem, de forma precisa, os montantes pecuniários correspondentes a cada hipótese de incidência prevista nas leis de regência correspondentes. Nesse particular, como fruto do mecanismo fiscalizatório da solidariedade, a empresa tomadora passa a dispor da folha de pagamento dos trabalhadores cedidos e as GPS correspondentes, situação que somente não ocorrerá caso a contratante se descuide da obrigação acessória em realce, explicitamente imposta pela lei. Tal inobservância frustra os objetivos da lei, prejudicando a atuação ágil e eficiente dos agentes do fisco, obrigandoos a despender uma energia investigatória suplementar na apuração dos fatos geradores em realce, não somente nos documentos destacados no parágrafo precedente, mas, igualmente, em outras fontes de informação, tais como notas fiscais de prestação de serviços, contratos, títulos diversos da contabilidade, Custo Unitário Básico da obra, etc. Como consequência, nas ocasiões em que o conhecimento fiel da ocorrência de fatos jurígenos tributários e/ou do montante tributável a eles associado não for viável pelo exame direto dos documentos específicos indicados adrede pela lei, o ordenamento jurídico admite e legitima o emprego excepcional da aferição indireta da base de cálculo, transferindo se para os ombros do sujeito passivo o ônus da prova em contrário, conforme previsão taxativa expressa nos §§ 3º e 4º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). Fl. 232DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 233 25 §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro Social INSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (...) §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) §4º Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mãodeobra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa corresponsável o ônus da prova em contrário. (...) §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) Salientese que o próprio CTN prevê a prerrogativa do agente fiscal de arbitrar, mediante processo regular de aferição indireta, o valor ou preço de bens, direitos, serviços e atos jurídicos, sempre que estes sejam tomados por base para o cálculo do tributo, e sejam omissas, ou não mereçam fé, as declarações ou esclarecimentos prestados ou documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado. Código Tributário Nacional CTN Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Fl. 233DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 234 26 Registrese que o poder conferido pela lei ao dono da obra de exigir do executor cópias autenticadas das folhas de pagamento e das guias de recolhimento acima pontuadas não se consubstancia numa mera faculdade do tomador, mas, sim, num ônus que lhe é avesso, o qual lhe assegurará a elisão da comentada responsabilidade solidária. Em reforço às diretivas ora enunciadas, o item 27 da Ordem de Serviço INSS/DAF nº 165/1997 dispõe expressamente que a responsabilidade solidária do contratante será imediatamente apurada pela fiscalização na forma do disposto no seu Título V, quando este não apresentar as cópias de GRPS correspondentes às notas fiscais de serviço/fatura de empresas de construção civil a seu serviço. Diante de tal cenário jurídico, revelamse órfãs de embasamento jurídico as alegações de que a sociedade de economia mista, por somente poderem contratar mediante licitação pública, não devem responder de forma solidária pelas obrigações do responsável pela execução da obra, e a de que deve ser aplicado o benefício de ordem para afastar a corresponsabilidade solidária atribuída ao Recorrente. Isso porque as sociedades de economia mista sujeitamse a todas as normas tributárias inscritas na Lei nº 8.212/91, por força de seu art. 15, além de tanto a Lei de Custeio da Seguridade Social quanto o próprio CTN estatuírem, com clareza solar, que a solidariedade tributária não comporta o benefício de ordem. Com efeito, sob a ótica da garantia, da eficiência e da agilidade da atuação da Administração Tributária na recuperação de créditos previdenciários, exigirse a fiscalização conjunta do dono da obra e do construtor ou o lançamento primeiramente em face deste e, subsidiariamente, em face daquele, configurarseia um verdadeiro contrassenso, esvaziando por completo o sentido teleológico do instituto em análise, tornandoo inócuo. De outro eito, sob a ótica legal, tal procedimento representaria negativa de vigência aos preceitos inscritos no art. 30, VI da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.528/97, ferindo os mais comezinhos princípios de Direito. Tal compreensão não se atrita com as orientações pautadas no Parecer CJ/MPAS n° 2.376/2000, de cuja redação deflui não haver impedimentos legais para se constituir o crédito tributário tanto em face do contribuinte, como em desfavor do responsável tributário, conforme se depreende dos excertos transcritos a seguir, para uma perfeita compreensão de seus fundamentos. Parecer CJ/MPAS n° 2.376/2000 (...) 10. No caso em tela, com a ocorrência do fato gerador, fica o Fisco autorizado a proceder ao lançamento, constituindo o devido crédito tributário. Este crédito tributário, obviamente, pode ser constituído tanto em face do contribuinte, como do responsável tributário. Pode ser feito em relação ao contribuinte e depois em relação ao responsável, ou ainda, somente em função do responsável tributário. Fl. 234DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 235 27 11. Isto porque o contribuinte e o responsável tributário são solidários em relação à obrigação tributária, não cabendo, nos termos do parágrafo único do artigo 124 do CTN, benefício de ordem. Cabe, portanto, ao credor escolher de quem irá cobrar, dentre os sujeitos passivos, a satisfação da obrigação tributária. E obviamente poderá fazêlo em relação a todos os coobrigados, ou em relação a apenas um deles. (grifos nossos) 12. Havendo responsabilidade solidária, o INSS deve cobrar o seu crédito tanto do contribuinte, quanto do responsável tributário. Deve negar a expedição de CND para os dois e deve inscrever o nome de um e do outro no cadastro de inadimplentes, pois ambos são responsáveis solidários pelo valor total da obrigação. 13. Por outro lado, a lei não veda a existência de mais de um crédito tributário em relação à mesma obrigação tributária. Pode o fisco lançar o tributo (constituir o crédito tributário) e depois anular o lançamento, seja de ofício, seja por ordem judicial, e constituir outro crédito. Por outro lado, pode ainda ser constituído um crédito parcial e depois, verificando tal situação, lançar o crédito restante, tudo incidente sobre a mesma obrigação. Pode ainda constituir um crédito contra o responsável e um outro contra o contribuinte, pois o crédito tributário não se confunde com a obrigação tributária que, neste caso, será sempre a mesma. 14. O que não pode haver é a cobrança de uma obrigação já paga ou negociada, ou seja, se um dos sujeitos passivos do tributo extinguir a obrigação pelo pagamento ou se ocorrer uma das hipóteses previstas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não poderá o INSS cobrar, ou continuar cobrando, a obrigação do outro sujeito passivo. 15. Vejase, portanto, que sobre uma mesma obrigação tributária podem existir diversos créditos tributários, sem que com isso se possa afirmar que esteja havendo bis in idem. Este só ocorreria se houvesse duplicidade de pagamento. Até a ocorrência deste, ou a negociação da dívida, através de um contrato de parcelamento, por exemplo, não há que se falar em bis in idem. 16. Desta forma, temos que o ordenamento jurídico não veda a possibilidade de existência de mais de um crédito sobre a mesma obrigação tributária. O que não pode ser admitido é a cobrança de um débito já pago. Fl. 235DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 236 28 17. Nos casos de responsabilidade solidária, o credor pode escolher, dentre os coresponsáveis solidários, contra quem irá exigir a satisfação da obrigação. A escolha de um deles não exclui a responsabilidade dos demais até mesmo quando a Certidão de Dívida Ativa não contempla o nome do responsável tributário. Nestes casos, a Jurisprudência vem admitindo que a execução fiscal seja direcionada ao responsável, mesmo quando o nome deste não esteja na CDA. 18. Vejamos a propósito o seguinte precedente do Eg. Superior Tribunal de Justiça: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE DO SÓCIOGERENTE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE FRAUDE À EXECUÇÃO CARACTERIZAÇÃO. Sóciogerente que dissolve irregularmente a sociedade, deixando de recolher os tributos devidos, infringe a lei e se torna responsável pela dívida da empresa. Mesmo não constando da CDA o nome dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado, podem ser citados, e ter seus bens penhorados para o pagamento de dívidas da sociedade da qual eram sócios. Para a caracterização da fraude à execução basta que a alienação seja posterior à existência de pedido de executivo despachado pelo juiz, não sendo necessária e efetivação da citação. (STJ, 1ª Turma, REsp 193226/SP, Relator Min. GARCIA VIEIRA, julgado em 14.12.1998, publicado no DJ de 08.03.1999). 19. Portanto, não há "bis in idem". O que há é a possibilidade, para o credor, de escolher, dentre os devedores solidários, contra qual deles irá forçar o cumprimento da obrigação tributária. Esta cobrança, portanto, pode se dar em relação a um dos coobrigados, em relação a todos ou em relação apenas ao responsável. Não há, portanto, nenhuma vedação legal a isso e nem haverá cobrança em duplicidade. O Egrégio STJ já irradiou em seus arestos a interpretação que deve prevalecer na pacificação do debate em torno do assunto, lançando definitivamente uma pá de cal nessa infrutífera discussão, consoante se depreende do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2002/00892216, da Relatoria do Min. Luiz Fux, assim ementado: Processo AgRg no Ag 463744 / SC ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2002/00892216 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Fl. 236DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 237 29 Órgão Julgador TI PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 20/05/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 02.06.2003 p. 192 Ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS PELO RECOLHIMENTO DOS VALORES DEVIDOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. DESPROVIMENTO. I. O artigo 31 da Lei 8.212/91 impõe ao contratante de mãodeobra a solidariedade com o executor em relação às obrigações de recolhimento das contribuições previdenciárias, bem como outorga o direito de regresso contra o executor, permitindo, inclusive, ao tomador a retenção dos valores devidos ao executor para imporlhe o cumprimento de suas obrigações. 2. Para a empresa tomadora de serviços isentarse da responsabilidade pelo não pagamento das contribuições previdenciárias devidas pela prestadora de serviço, é necessário que demonstre o efetivo recolhimento destas contribuições. 3. O Agravante não trouxe argumento capaz de infirmar o decisório agravado, apenas se limitando a corroborar o disposto nas razões do Recurso Especial e no Agravo de Instrumento interpostos, de modo a comprovar o desacerto da decisão agravada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Quanto à alegação de que a matrícula era de responsabilidade da contratada e que o conceito de obra de construção civil se refere, exclusivamente, a obra de grande vulto, também não lhe confiro razão. A legislação previdenciária estabelece os casos em que é necessária a abertura de matrícula para as obras de construção civil, sejam elas de grande ou de pequeno vulto. Por outro viés, o debate acerca de matrícula de obra é impertinente ao processo em debate, haja vista que a obrigação principal e a responsabilidade solidária aqui tratadas independem do vulto da obra, da responsabilidade pela formalização da matrícula, até mesmo da condição da obra possuir ou não matrícula. Fl. 237DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 238 30 Da análise de tudo o quanto se considerou no presente tópico, podese asselar categoricamente que o procedimento adotado pela fiscalização, consistente no lançamento direto em face do devedor solidário, não se encontra eivado de qualquer vício de legalidade. DAS CND EXPEDIDAS Pondera o Recorrente que as CND expedidas à época das autuações originais certificam que a inexistência de débito pendente em nome da empresa contratada perante o INSS. A cantilena ora esposada não merece o abrigo pretendido. Conforme demonstrado no tópico anterior, por disposição expressa dos §§ 3º e 4º do art. 31 da Lei nº 8.212/91, na redação atribuída pela Lei nº 9.032/95, a responsabilidade solidária em apreço somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura, devendo para tanto o cedente da mãodeobra elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópias autenticadas de tais documentos. Outro não é o Direito legislado na Ordem de Serviço INSS/DAF nº 165/1997, in verbis: Ordem de Serviço INSS/DAF nº 165, de 11 de julho de 1997 20 O proprietário, o incorporador, o dono da obra, o condômino de unidade imobiliária e a empresa construtora que contratarem obra de construção civil elidirseão da responsabilidade solidária, desde que comprovem ter a contratada efetuado o recolhimento prévio das contribuições sociais relativas à nota fiscal ou fatura, devendo o salário de contribuição corresponder aos percentuais previstos no Título V, observado o item 27. 20.1 Para comprovação do recolhimento prévio, a contratada anexará à nota fiscal de serviço cópia da GRPS quitada, autenticada pelo Posto de Arrecadação e Fiscalização ou por cartório, preenchida segundo o disposto no item 16, alínea "b", além de folha de pagamento. No caso em estudo, compulsando os autos, não nos deparamos com as guias de recolhimento capazes de elidir a responsabilidade do contratante, nas condições de contorno determinadas pela lei, digase, cortejadas pelas respectivas folhas de pagamento individualizadas por tomador, condição sine qua non para a elisão da responsabilidade solidária ora em debate. Fl. 238DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 239 31 Da mesma forma, não há qualquer evidência nos autos, quanto mais comprovação, de que a prestadora em relevo tenha recebido CND referente ao período fiscalizado. Por outro lado, mas ária de outra ópera, cumpre trazer à balha que a expedição de CND não representa reconhecimento de inexistência de obrigações tributárias passíveis de lançamento, tampouco se constitui em modalidade de extinção do crédito tributário, eis que não prevista nas hipóteses assentadas numerus clausus no art. 156 do Código Tributário Nacional que rege a matéria. O que se deseja encarecer é que a CND apenas atesta que, no momento de sua emissão, não havia crédito constituído exigível em desfavor da empresa signatária da certidão, tanto assim que no instrumento de certidão encontrase consignada a ressalva que alerta o beneficiário do direito da Previdência Social de cobrar qualquer débito eventualmente apurado após a sua emissão, nos termos do §1º do art. 47 da Lei nº 8.212/91: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art.47. É exigida Certidão Negativa de Débito CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos: (Redação dada pela Lei nº 9.032/95). (...) §1º A prova de inexistência de débito deve ser exigida da empresa em relação a todas as suas dependências, estabelecimentos e obras de construção civil, independentemente do local onde se encontrem, ressalvado aos órgãos competentes o direito de cobrança de qualquer débito apurado posteriormente. De acordo com os princípios basilares do direito processual, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O fisco federal, com fundamento no instituto da responsabilidade solidária já tanto depurado nos tópicos precedentes, demonstrou as circunstâncias constitutivas do seu crédito, eis que demonstrada a prestação de serviços de construção civil sem a devida comprovação do recolhimento prévio das contribuições previdenciárias respectivas, não logrando o Recorrente produzir os meios de prova hábeis a desconstituir o lançamento que ora se opera. Diante do que se coligiu até o momento, restou visível a procedência do procedimento levado a cabo pela Autoridade Fiscal. DA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO Alega o Recorrente a ausência de normativo legal para a fixação da base de cálculo no percentual de 40%. Fl. 239DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 240 32 Os argumentos expendidos pela empresa não merecem prosperar. O art. 146 da CF/88 outorgou à Lei Complementar a competência para ditar normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre fatos geradores, obrigação e crédito tributários e contribuintes, dentre outras. No exercício de tal competência, louvou o art. 148 do CTN prescrever que, nas hipóteses em que o cálculo do tributo tiver por base, ou tomar em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, poderá arbitrar o valor da base de cálculo ou os aludidos preços, sempre que forem omissos ou não merecerem fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado. Inserido no escopo iluminado no parágrafo precedente, o art. 33 da Lei nº 8.212/91 honrou estabelecer, de forma hialina, imune a qualquer questionamento, que nas hipóteses de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o fisco federal pode inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Com efeito, a estrutura normativa dos tributos em geral aponta no sentido de que a sua base de cálculo, em princípio, deve ser apurada com base em documentos do Sujeito Passivo que registrem, de forma precisa, os montantes pecuniários correspondentes a cada hipótese de incidência prevista nas leis de regência correspondentes. Excepcionalmente, nas ocasiões em que o conhecimento fiel dos montantes acima referidos não for viável, o ordenamento jurídico admite o emprego da aferição indireta. No procedimento de apuração da matéria tributável por arbitramento, valese a Autoridade Fiscal de outros elementos de sindicância que não aqueles documentos assinalados pela lei como adequados ao registro lapidado dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, tais como as folhas de pagamento, GFIP e os Livros Fiscais. Tais elementos podem ser os mais diversos, como, a título meramente ilustrativo, RPA, notas fiscais, Custo Unitário Básico da construção civil, valor de mercado de utilidades recebidas por segurados, valor presumido de mão de obra empregada em serviços executados mediante cessão de mão de obra, dentre outros. Alguns desses critérios de aferição indireta, a serem empregados pela fiscalização nas hipóteses autorizadas pela lei, como é o presente caso, encontramse positivados na legislação previdenciária, ostentando natureza meramente procedimental interna, não interferindo, de maneira alguma, extra muros, eis que não vinculam nem impõem obrigações, de qualquer espécie, aos contribuintes. A abrangência de seus comandos, advirta se, restringese, tão somente, ao critério de apuração indireta das bases de cálculo de contribuições previdenciárias, nada mais. Nessa perspectiva, conforme expressamente estatuído na lei, não concordando o sujeito passivo com o valor aferido pela Autoridade Lançadora, competelhe, ante a refigurada distribuição do ônus da prova, que em princípio lhe é avesso, demonstrar por meios idôneos que tal montante não condiz com a realidade. Fl. 240DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 241 33 No caso ora em apreciação, o Recorrente não logrou elidir a responsabilidade solidária que lhe fora imputada pela lei, decorrente da contratação de serviços de construção civil. A fiscalização intimou a empresa, mediante termo próprio, a apresentar a relação de contratos de obras de construção civil realizadas pelo Banco do Brasil a partir de maio/95, assim como os respectivos processos físicos. Em resposta ao pedido, a Instituição Financeira informou que os dados referentes aos contratos de construção/reforma/acréscimo, bem como as respectivas parcelas de pagamento, notas fiscais/faturas/recibos, encontravamse cadastrados no sistema informatizado SISPAG, fato comprovado pela Auditoria Fiscal. Nesse contexto, utilizaramse as informações contidas no sistema informatizado acima citado subsidiariamente nos casos de apresentação deficiente dos documentos solicitados, conforme determina o §3º do art. 33, da Lei nº 8.212/91. Com base em tais informações, elaborouse planilha eletrônica com vistas à utilização na Auditoria Fiscal. Na sequência, do exame da documentação física apresentada pelo Recorrente para o fim de comprovação de elisão da responsabilidade solidária, procedeu se aos ajustes necessários na referida planilha através de retificações e exclusões dos valores lançados. Como resultado final foram apuradas as diferenças de base de cálculo, em relação às quais não houve a devida comprovação do recolhimento prévio, não se consumando, em consequência, em relação a estas, a elisão da responsabilidade solidária. Não tendo o Recorrente comprovado o recolhimento prévio das contribuições devidas, mediante a anexação, pela contratada, à nota fiscal de serviço de cópia da GRPS quitada, autenticada pelo Posto de Arrecadação e Fiscalização ou por cartório, além de folha de pagamento, valeuse a autoridade lançadora, escudada pelo permissivo legal há pouco revisitado, do critério de apuração das contribuições previdenciárias devidas via aferição indireta da base de cálculo, conforme os procedimentos estabelecidos para esse fim na Ordem de Serviço INSS/DAF nº 165/1997, aplicandose para a apuração da remuneração, os percentuais estabelecidos de acordo com a atividade desenvolvida pela empresa prestadora de serviços constantes em seu subitem 31, conforme ilustrado no Demonstrativo a fls. 25/26. A matéria em relevo já foi bater às portas da Suprema Corte, em precedente específico sobre o tema, proferido quando do julgamento do RE nº 579.281/PR, da lavra do eminente Ministro Cezar Peluso, DJe de 14/3/08, assim ementado: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA. AFERIÇÃO INDIRETA. ORDEM DE SERVIÇO. LEGALIDADE. Não padece de vício de legalidade a Ordem de Serviço nº 083/93, que estabelece percentuais a incidirem sobre o valor bruto de nota fiscal de serviço ou fatura, na hipótese de aferição indireta do salário de contribuição. Tratase de regulamentação do procedimento de arbitramento, a estabelecer critérios para tanto. Do contrário, não existiriam parâmetros objetivos para o Fisco proceder ao levantamento do débito nos casos em que não dispusesse de elementos concretos para fazêlo, ante a imprestabilidade ou inexistência de escrita contábil relativa a mãodeobra empregada pelo contribuinte’ (fl. 308). A recorrente, com Fl. 241DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 242 34 fundamento no art. 102, III, a, alega violação ao disposto nos arts. 5º, II; 37; 146, III, a; e 150, I, da Constituição Federal. Inadmissível o recurso. E não se menospreze o poder normativo das Ordens de Serviço acima revisitadas. Atentese que os Incisos II, IV e VI, ‘a’ do art. 84 da Constituição da República afloram como fontes jurídicas de onde dimana a competência do Presidente da República para o exercício da direção superior da Administração Pública Federal, com o auxílio dos Ministros de Estado, e o poder presidencial para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução, bem assim como dispor sobre a organização e o funcionamento da máquina do Executivo Federal. Constituição Federal de 1988 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: II exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; (...) IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; (...) VI dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; Sintonizado nessa mesma frequência, a Suprema Lei reservou aos Ministros de Estado a competência para expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos. Constituição Federal de 1988 Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: I exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República; Fl. 242DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 243 35 II expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; (grifos nossos) III apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério; IV praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República. Assim, sob o Manto Constitucional desfraldado nos parágrafos precedentes, foram editadas as Ordens de Serviço acima transcritas, condição que revela serem improcedentes as alegações deduzidas pela empresa de ausência de normativo legal para a fixação da base de cálculo no percentual de 40% do valor bruto das notas fiscais/faturas. Depreendese do exposto que as Ordens de Serviço e Instruções Normativas expedidas pelos órgãos da administração direta defluem da competência constitucional do Presidente da República e dos Ministros de Estado, estes últimos, para complementar e concretizar a vocação presidencialista, constitucionalmente afigurada. Por via de consequência, os instrumentos normativos expedidos pelos órgãos da administração direta fulguram como emanações de agentes políticos de elevada estatura – Presidente da República e Ministros de Estado – ocupantes do arquétipo fundamental de Poder, os quais, nestas circunstâncias, aliam se para formar a vontade superior do Estado, na ordenação estrutural do Poder Executivo Federal. Assentado que os instrumentos normativos suso citadas são dotados de normatividade em grau necessário e suficiente à partilha interna corporis das atribuições do Ministério da Previdência e Assistência Social e do Ministério da Fazenda, deflui daí que, na apuração por aferição indireta da mão de obra empregada em obra ou serviço de construção civil, o Salário de Contribuição será fixado em 40%, no mínimo, do valor bruto consignado nas notas fiscais de serviço/faturas correspondentes. Por derradeiro, o Recorrente pondera que a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogálos por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. No caso sobre o qual nos debruçamos, ante a inexistência de vícios a macular o processo, motivos não se avultaram para a anulação do lançamento, uma vez que, conforme demonstrado, o procedimento houvese por conduzido de acordo com a estreita parametrização fixada na lei. Também não vislumbramos razão para rever de ofício o lançamento eis que não restou demonstrada qualquer das ocorrências autorizadoras do revisional fixadas no art. 149 do CTN. Conforme evidenciado, restam improcedentes as alegações desfiladas pelo Recorrente, não carecendo a decisão de Primeira Instância, alfim, qualquer reparo. Fl. 243DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722543/201035 Acórdão n.º 2302003.173 S2C3T2 Fl. 244 36 CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Redator designado. Fl. 244DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/08/ 2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI
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Numero do processo: 15374.918642/2009-32
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Aug 26 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2004
NULIDADE.
Não há que se falar em nulidade em relação aos atos administrativos que instruem os autos, no case em foram lavrados por servidor competente com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-los ou impugná-los no prazo legal, ou seja, com observância de todos os requisitos legais que lhes conferem existência, validade e eficácia.
PRODUÇÃO DE PROVAS. ASPECTO TEMPORAL.
A peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses de defesa e instruída com os todos os documentos em que se fundamentar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais.
PER/DCOMP. ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA.
Cabe à Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado.
JUROS DE MORA E MULTA DE MORA. VALORAÇÃO DOS DÉBITOS.
Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os débitos sofrerão a incidência de acréscimos moratórios, ou seja, de juros de mora a taxa Selic e aplicação da multa moratória, na forma da legislação de regência.
DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA.
Somente devem ser observados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 1803-002.260
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.
(assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva Relatora e Presidente
Composição do colegiado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Rodrigues Mendes, Victor Humberto da Silva Maizman, Artur José André Neto, Ricardo Diefenthaeler, Roberto Armond Ferreira da Silva e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2004 NULIDADE. Não há que se falar em nulidade em relação aos atos administrativos que instruem os autos, no case em foram lavrados por servidor competente com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-los ou impugná-los no prazo legal, ou seja, com observância de todos os requisitos legais que lhes conferem existência, validade e eficácia. PRODUÇÃO DE PROVAS. ASPECTO TEMPORAL. A peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses de defesa e instruída com os todos os documentos em que se fundamentar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. PER/DCOMP. ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA. Cabe à Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado. JUROS DE MORA E MULTA DE MORA. VALORAÇÃO DOS DÉBITOS. Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os débitos sofrerão a incidência de acréscimos moratórios, ou seja, de juros de mora a taxa Selic e aplicação da multa moratória, na forma da legislação de regência. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. Somente devem ser observados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Relatora e Presidente Composição do colegiado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Rodrigues Mendes, Victor Humberto da Silva Maizman, Artur José André Neto, Ricardo Diefenthaeler, Roberto Armond Ferreira da Silva e Carmen Ferreira Saraiva.
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Não há que se falar em nulidade em relação aos atos administrativos que instruem os autos, no case em foram lavrados por servidor competente com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumprilos ou impugnálos no prazo legal, ou seja, com observância de todos os requisitos legais que lhes conferem existência, validade e eficácia. PRODUÇÃO DE PROVAS. ASPECTO TEMPORAL. A peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses de defesa e instruída com os todos os documentos em que se fundamentar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. PER/DCOMP. ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA. Cabe à Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado. JUROS DE MORA E MULTA DE MORA. VALORAÇÃO DOS DÉBITOS. Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os débitos sofrerão a incidência de acréscimos moratórios, ou seja, de juros de mora a taxa Selic e aplicação da multa moratória, na forma da legislação de regência. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. Somente devem ser observados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 91 86 42 /2 00 9- 32 Fl. 163DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 164 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Relatora e Presidente Composição do colegiado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Rodrigues Mendes, Victor Humberto da Silva Maizman, Artur José André Neto, Ricardo Diefenthaeler, Roberto Armond Ferreira da Silva e Carmen Ferreira Saraiva. Relatório A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp) nº 05895.48745.041105.1.3.044270 em 04.11.2005, fls. 4751 utilizandose do pagamento a maior de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) determinada sobre a base de cálculo estimada, código 2484, no valor original de R$23.284,49 arrecadado em 03.09.2003 e apurado pelo regime do lucro real anual, para compensação dos débitos ali confessados. Em conformidade com o Despacho Decisório Eletrônico, fls. 5254, as informações relativas ao reconhecimento do direito creditório foram analisadas das quais se concluiu pelo deferimento em parte do pedido: Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/DCOMP: 23.284,49 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. [...] Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada. Para tanto, foi indicado o seguinte enquadramento legal: art. 165 e art. 170 da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional CTN) e art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Cientificada, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade, fls. 0215, com os argumentos a seguir discriminados. Fl. 164DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 165 3 Faz um relato sobre a ação fiscal e suscita que: 5. A Requerente entende que o [...] despacho decisório não deu ao caso a melhor solução. Isso porque o valor recolhido a título de CSLL em 10.7.2003 R$158.709,80 – e 3.9.3003 – R$17.835,69 [...] não foram integralmente utilizados para quitação de outros débitos do contribuinte. Tais valores competiam a fevereiro de 2003 e, como se pode perceber da anexa ficha 16 da Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica ("DIPJ") relativa ao ano calendário 2003 [...] naquele mês [a CSLL devida] era R$142.438,57. 6. Por consequência, a diferença recolhida a maior pode ser utilizada pela Requerente para quitar outros débitos perante a Receita Federal. 7. É certo que a Requerente falhou ao refletir tal informação na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ("DCTF") relativa ao primeiro trimestre de 2003 [...], tendo informado o valor recolhido de R$176.545,49 como o valor que seria devido. 8. Tal equívoco, contudo, de forma alguma pode impedir a compensação pleiteada sob pena de locupletamento ilícito do fisco. 9. Diante disso, irresignada, a Requerente vem apresentar a presente manifestação de inconformidade, por meio da qual requer a reforma total do r. despacho decisório de fls., para que seja integralmente reconhecido o seu direito de crédito oriundo de pagamento a maior de CSLL e, consequentemente, homologada a sua compensação da forma pleiteada. III. DIREITO 10. Conforme mencionado acima, a Requerente busca a compensação de um crédito referente a pagamento a maior de IRPJ em 30.10.2003. Nesse sentido, o [...] despacho decisório ora recorrido não homologou o crédito pleiteado no PER/DCOMP. 11. Ocorre que não se pode admitir que seja negada à Requerente a restituição dos valores recolhidos a maior a título de CSLL, pelo simples fato de que a DCTF não consigna o mesmo valor constante da DIPJ 2004. 12. Ora, é evidente que a irrelevante divergência existente entre o valor do crédito pleiteado no PER/DCOMP e o montante de imposto declarado como devi do na DCTF decorre de mero erro no preenchimento dessa declaração fiscal. Erro, aliás, não foi reproduzido na DIPJ, a qual indica o valor correto. 13. No entanto, esses meros erros no cumprimento de obrigações acessórias não podem inviabilizar por completo o direito de crédito da Requerente, pois o fato é que o recolhimento da CSLL foi efetuado a maior, pelo que deve ser reconhecido o respectivo crédito, sob pena de enriquecimento ilícito da Fazenda Pública. [...] 17. Dessa forma, é forçoso concluir que a Requerente faz jus ao crédito pleiteado por meio do PER/DCOMP e que, portanto, a compensação requerida em que ser homologada. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referência a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. Fl. 165DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 166 4 Conclui: 18. Por todo o exposto, a Requerente tem como demonstrada a improcedência dos fundamentos lançados na r. decisão recorrida para sustentar o não reconhecimento do seu crédito. Nesse sentido, a Requerente tem como comprovado que faz jus ao crédito almejado. 19. Por esses motivos, a Requerente respeitosamente requer a V.Sa. que a presente manifestação de inconformidade seja julgada procedente, a fim de que seja integralmente reformado o [...]. despacho decisório [...] para que seja integralmente reconhecido o seu direito ao ressarcimento do crédito correspondente a CSLL recolhida a maior em 10.07.2003 e 3.9.2003 e, consequentemente, homologada a sua compensação com os débitos indicados, extinguindose definitivamente os respectivos créditos tributários e demais consectários. Está registrado como ementa do Acórdão da 5ª TURMA/DRJ/RJO I/RJ nº 1253.175, de 25.02.2013, fls. 5063: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO UTILIZADO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. Se do confronto entre a DIPJ e a DCTF resultar valores de débitos informados a maior nesta última declaração, a falta de comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, de que o erro de preenchimento se deu em relação à DCTF, resulta o impedimento do reconhecimento da existência de direito creditório em relação aos pagamentos para os quais correspondam débitos regularmente confessados. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Notificada em 30.05.2013, fl. 66, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 07.06.2013, fls. 6985 e 120122, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge, reiterando os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade. Acrescenta que o recurso voluntário é apresentado tempestivamente. Suscita que: 5. A Requerente entende que o despacho decisório não deu ao caso a melhor solução. Isso porque a Recorrente recolheu a maior a CSLL devida nos meses de julho e setembro de 2003 e não utilizou o valor pago a maior para quitar outros débitos com a [RFB]. 6. Tal fato pode ser facilmente percebido ao ser comparado o montante recolhido pelo DARF referente ao mencionado período, que consigna o montante de R$158.709,80 para 10.7.2003 e R$17.835,69 para 3.9.2003 [...], com a ficha 16 da Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica ("DIPJ") relativa ao ano calendário 2003 [...], que indica que naquele mês a CSLL devida era de R$142.438,57. Ou seja, houve claro pagamento a maior de tributo pela Recorrente. Fl. 166DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 167 5 7. Por essa razão, a diferença recolhida a maior pode ser utilizada pela Recorrente para quitar outros débitos perante a [RFB], que foi feito por meio da PER/DCOMP não homologada [...]. 8. É certo que a Recorrente falhou ao refletir tal informação na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ("DCTF") relativa ao primeiro trimestre de 2003 [...], tendo informado o valor recolhido de R$176.545,49 como o valor que seria devido. 9. Diante disso, irresignada, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade contra o r. despacho decisório, a qual, como será visto a seguir, foi indeferida pela DRF/RJ. Por essa razão, a Recorrente interpõe o presente Recurso Voluntário na certeza de que Vossas Senhorias irão aplicar ao caso o melhor direito, reformando integralmente o v. acórdão de fls., de forma a reconhecer integralmente o direito da Recorrente ao crédito oriundo de pagamento a maior de CSLL e, consequentemente, homologar a compensação da forma pleiteada. III. O V. ACÓRDÃO RECORRIDO 10. Em que pesem os argumentos trazidos pela Recorrente em sua Manifestação de Inconformidade, os Ilustres Julgadores da DRJ/RJ negaram o seu provimento, justificando essa decisão, em síntese, com base nos seguintes argumentos: (i) a apresentação da DCTF é considerada confissão de dívida, razão pela qual a divergência entre os valores nela discriminados e os valores informados na DIPJ não é capaz de comprovar o crédito da Recorrente; e (ii) a declaração da Recorrente de que houve erro no preenchimento da DCTF não é prova hábil a sustentar o direito creditório, devendo ser apresentados outros meios para essa comprovação. 11. [...] A argumentação utilizada [...] não encontra respaldo fático ou jurídico [...]. IV. OS MOTIVOS QUE JUSTIFICAM A REFORMA INTEGRAL DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO 13. Conforme mencionado acima, a Recorrente busca a compensação de um crédito referente ao pagamento a maior de CSLL em 10.7.2003 e 3.9.2003. Nesse sentido, tanto o r. despacho decisório quanto o v. acórdão ora recorrido não homologaram o crédito pleiteado no PER/DCOMP. 14. Ocorre que não se pode admitir que seja negada à Recorrente a restituição dos valores recolhidos a maior a título de CSLL, pelo simples fato de que a DCTF não consigna o mesmo valor constante da DIPJ do período em questão. 15. Ora, é evidente que a irrelevante divergência existente entre o valor do crédito pleiteado np PER/DCOMP e o montante do tributo declarado como devido na DCTF decorre de mero erro no preenchimento dessa declaração fiscal. Erro que, aliás, não foi reproduzido na DIPJ, a qual indica o valor correto. 16. No entanto, esses meros erros no cumprimento de obrigações acessórias não podem inviabilizar por completo o direito de crédito da Recorrente, pois o fato é que o recolhimento da CSLL foi efetuado a maior, pelo que deve ser reconhecido o respectivo crédito, sob pena de enriquecimento ilícito da Fazenda Pública. [...] Fl. 167DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 168 6 20. [...] Sendo o crédito líquido e certo, o contribuinte tem o direito incondicional de ser ressarcido desse valor, mesmo que haja mero erro no preenchimento de suas declarações, desde que seja possível provar de outras formas o montante exato do crédito, sendo exatamente o que ocorre nestes autos. 21. Afinal, na DIPJ da Recorrente constam todos os dados necessários para apurar o seu lucro líquido, incluindo as adições e exclusões previstas em lei. Dessa forma, a DIPJ é documento fiscal capaz de comprovar [a CSLL devida] no período em que esta foi apresentada. 22. Entender o contrário, como querem fazer os julgadores da DRF/RJ, é considerar que a DIPJ não tem valor algum, sendo necessária a sua apresentação sem qualquer motivo aparente, já que apenas a DCTF seria meio idôneo a comprovar o CSLL a ser recolhida. 23. Ora, esse entendimento não pode prosperar, na medida em que a DCTF apenas indica os valores devidos e recolhidos a título de tributos federais, mas não é documento suficiente para verificar a forma como foram apurados os valores nela indicados, sendo essa a função da DIPJ. [...] 25.Assim, apesar de a DCTF ser considerada como confissão de dívida por parte do contribuinte que a apresenta, esta deve ser confrontada com a DIPJ do mesmo período, como forma de se verificar se foi feito pagamento de imposto a menor ou maior. 26. Logo, se há incongruência entre as informações prestadas pelo contribuinte na DCTF e na DIPJ, a última deve prevalecer, já que é por meio dela que o fisco é capaz de verificar se a apuração do tributo devido foi feita de forma correta. 27. Vale ressaltar que D. Fiscalização poderia ter intimado a Recorrente sobre as divergências entre sua DCTF e DIPJ, momento em que seria vista a incongruência e seria retificada a DCTF. Contudo, a Recorrente foi intimada somente da não homologação de sua compensação. Isto é, as DD. Autoridades Fiscais preferiram trilhar o caminho mais simples e apenas não homologar a compensação intentada pela Recorrente. 28. Por fim, vale lembrar que a mera incorreção no preenchimento de documentos fiscais pode, quando muito, dar azo à lavratura de auto de infração por descumprimento de obrigação acessória, mas jamais cercear o direito creditório do contribuinte. 29. Dessa forma, é forçoso concluir que a Recorrente faz jus ao crédito pleiteado por meio do PER/DCOMP e que, portanto, a compensação requerida tem que ser homologada, já que houve flagrante pagamento a maior de CSLL no período em questão. 30. Também deve ser consignado que a Receita Federal possui em seu poder todas as provas necessárias para a confirmação do direito ao crédito da Recorrente. Afinal, a Recorrente cumpre rigorosamente com todas as obrigações acessórias instituídas pela administração pública. Ora, estão em poder das DD. Autoridades Fiscais a DIPJ completa do período, a DCTF, os DARFs e todas as demais declarações apresentadas pela Recorrente. Fl. 168DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 169 7 31. Ou seja, não há que se falar em produção de prova pela Recorrente, na medida em que as provas já estão, e sempre estiveram, em poder da própria D. Autoridade Fiscalizadora, bastando apenas a sua análise. 32. Assim, além do mero erro no preenchimento de obrigação acessória não ser capaz de cercear o direito ao crédito da Recorrente, também deve ser rechaçado por Vossas Senhorias o argumento dos D. Julgadores da 5ª Turma da DRJ/RJ de que caberia à Recorrente a produção de provas acerca do seu direito creditório. 33. Pelo exposto, resta mais do que claro o direito ao crédito da Recorrente, seja pelo simples preenchimento equivocado da DCTF não impedir seu direito ao crédito, bem como pelo fato de todas as provas que comprovam seu direito já estarem em poder das D. Autoridades Fiscais. V. DA MULTA E DOS JUROS 34. Ainda que, por absurdo, se admitisse a manutenção da exação em questão, certamente a não homologação da compensação pretendida pela D. Fiscalização não poderia ser acompanhada da cobrança de multa e juros moratórios, em razão da comprovada suspensão da exigibilidade dos créditos tributários objeto dos referidos processos administrativos. 35. Para que haja a exigência de multa e juros de mora, é condição necessária que o contribuinte encontrese em atraso com o pagamento do crédito tributário. Todavia, não é isso que se verifica no caso em tela. [...] 37. No entanto, no presente caso, tal prazo não transcorreu. Pretender cobrar qualquer quantia do contribuinte antes do referido prazo é ato ilegal e que deve ser coibido. Além disso, diante do presente Recurso Voluntário, que suspende a exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151, inciso III, do CTN, mesmo depois de findo o referido prazo, nenhum valor a título de multa e juros de mora poderá ser exigido enquanto o processo administrativo encontrarse em curso. 38. Observese, ainda, que a compensação realizada é legal e válida, e implicou a quitação do valor objeto do r. Despacho Decisório, supostamente devido pela Recorrente. Desse modo, não há multa ou juros de mora a serem cobrados. (b) Inaplicabilidade das Multas 39. Apesar de a inconsistência do crédito tributário exigido por meio do r. Despacho Decisório em questão já estar exaustivamente demonstrada, caso esse D. Órgão Julgador mantenha o lançamento e entenda ser devida a multa punitiva, o que, naturalmente, só se admite a título de argumentação, a Recorrente considera descabida a exigência de uma multa de ofício de 20%. [...] 44. Portanto, tendo em vista que a Recorrente não cometeu qualquer irregularidade, posto que realizou as compensações em estrita consonância com a legislação tributária em vigência, não há motivos para se exigir tão elevada multa, sob pena de se estar praticando verdadeiro confisco. (c) Dos Juros SELIC 45. No que se refere aos juros de mora, cabe lembrar que a jurisprudência tem reconhecido a inaplicabilidade da taxa SELIC aos créditos tributários, uma vez que aquela taxa não foi criada por lei para fins tributários. [...] Fl. 169DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 170 8 46. Dessa forma, [...] a Recorrente contesta sua aplicação e requer sua desconsideração no cômputo do crédito tributário principal. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referência a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. Conclui: 47. Do acima exposto, concluise que a DCTF, apesar de ser o documento em que o contribuinte constitui sua dívida, não é capaz de assegurar se a apuração do tributo devido foi feita de forma correta, sendo esse o papel da DIPJ. Por essa razão, o direito creditório da Recorrente deve ser reconhecido, tendo em vista que houve flagrante pagamento a maior de CSLL, conforme se depreende da comparação entre a sua DIPJ e a sua DCTF do período. 48. Além disso, deve ser rechaçada a argumentação de que é impossível a análise do direito creditório da Recorrente por ausência de provas, na medida em que todas as declarações da Recorrente necessárias para a apuração do crédito estão em poder da [RFB]. 49. Nesse sentido, a cobrança da multa no caso em análise deve ser cancelada, pois tendo sido demonstrada a total improcedência da exigência em questão, a cobrança da multa, como acessório, também se mostra totalmente improcedente, uma vez que acompanha o principal. 50. Caso V.Sas, assim não entendam, ad argumentandum tantum, a exigência de multa no caso em análise não poderia ser cobrada no percentual de 20% (vinte por cento), tendo em vista que tal procedimento seria, frontalmente, contrário ao princípio do não confisco, 51. No que se refere aos juros de mora, não se poderia aplicar a taxa SELIC aos créditos tributários, uma vez que essa taxa não foi criada por Lei para fins tributários, como já vem reconhecendo a jurisprudência dos diversos Tribunais pátrios. 52. Por todo o exposto, a Recorrente tem como demonstrada a improcedência dos fundamentos lançados no v. acórdão recorrido para sustentar o não reconhecimento do seu crédito. Nesse sentido, a Recorrente tem como comprovado que faz jus ao crédito ora debatido nos presentes autos. 53. Por esses motivos, a Recorrente respeitosamente requer a V.Sas, que o presente recurso voluntário seja julgado procedente, a fim de que seja integralmente reformado o [...] despacho decisório [...]., bem como o v. acórdão recorrido, para que seja integralmente reconhecido o seu direito ao ressarcimento do crédito correspondente à CSLL recolhida a maior, e, consequentemente, homologada a sua compensação com os débitos indicados, extinguindose definitivamente os respectivos créditos tributários e demais consectários. Toda numeração de folhas indicada nessa decisão se refere à paginação eletrônica dos autos em sua forma digital ou digitalizada. É o Relatório. Fl. 170DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 171 9 Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (§ 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos. O Despacho Decisório foi lavrados por servidor competente que verificou a regularidade do Per/DComp, com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumprilo ou impugnálo no prazo legal, ou seja, com observância de todos os requisitos legais que lhes conferem existência, validade e eficácia. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas. Ademais o ato administrativo está regularmente motivado, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos de modo explícito, claro e congruente1. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foram regularmente analisados na decisão de primeira instância de julgamento administrativo e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos, em observância às garantias ao devido processo legal. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício. A proposição afirmada pela defendente, desse modo, não tem cabimento. A Recorrente solicita a realização de todos os meios de prova. Sobre a matéria, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições do processo administrativo fiscal que estabelece que a peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses e instruída com os todos documentos em que se fundamentar, precluindo o direito de a Recorrente praticar este ato e apresentar novas razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali previstas, tais como fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de 1 Fundamentação legal: inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 142 do Código Tributário Nacional, art 6º da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2001, art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 e art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Fl. 171DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 172 10 força maior, refirase a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos2. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades no curso do processo (ciência do Despacho Decisório, fls. 5256, e a Intimação do Resultado do Julgamento, fl. 66) a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos que tenham correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência. A realização desses meios probantes é prescindível, uma vez que os elementos probatórios produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio. A justificativa arguida pela defendente, por essa razão, não se comprova. A Recorrente suscita que o Per/DComp deve ser deferido. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição, pode utilizálo na compensação de débitos. A partir de 01.10.2002, a compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios, que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os pedidos pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do protocolo. Posteriormente, ou seja, em de 30.12.2003, ficou estabelecido que a Per/DComp constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega. Ademais, o procedimento se submete ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. 3. O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor dela dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais4. Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe à Recorrente detalhar os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental préconstituída imprescindível à comprovação das matérias suscitadas. Por seu turno, a autoridade julgadora, orientandose pelo princípio da verdade material na apreciação da prova, deve formar livremente sua convicção mediante a persuasão racional decidindo com base nos elementos existentes no processo e nos meios de prova em direito admitidos. 2 Fundamentação legal: art. 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. 3 Fundamentação legal: art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170A do Códido Tributário Nacional, art. 9º do Decreto Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, 1º e art. 2º, art. 51 e art. 74 da Lei nº 9.430, de 26 de dezembro de 1996, art. 49 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. 4 Fundamentação legal : art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995, art. 6º e art. 24 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995 e art. 1º e art. 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Fl. 172DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 173 11 Cabe à Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional. Para que haja o reconhecimento do direito creditório é necessário um cuidadoso exame do pagamento a maior de tributo, uma vez que é absolutamente essencial verificar a precisão dos dados informados em todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia. A receita líquida de vendas e serviços é a receita bruta excluídos, via de regra, as vendas canceladas, os descontos concedidos incondicionalmente e os impostos incidentes sobre vendas. Excepcionalmente a legislação prevê taxativamente as hipóteses em que a pessoa jurídica pode deduzir outras parcelas da receita bruta. O lucro bruto é o resultado da atividade de venda de bens ou serviços que constitua seu objeto e corresponde à diferença entre a receita líquida das vendas e serviços e o custo dos bens e serviços vendidos. O lucro operacional é o lucro bruto excluídos os custos e as despesas operacionais necessárias, usuais e normais à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora incorridas para a realização operações exigidas pela sua atividade econômica apropriadas simultaneamente às receitas que gerarem, em conformidade com o regime de competência e com o princípio da independência dos exercícios. O lucro líquido é a soma algébrica do lucro operacional, dos resultados não operacionais e das participações e deve ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial5. A pessoa jurídica que optar pelo pagamento da CSLL pelo regime de tributação com base no lucro real anual deverá apurar o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões legais em 31 de dezembro de cada ano. A CSLL deve a ser paga será determinada mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de oito por cento.6. A pessoa jurídica pode deduzir do tributo devido o valor dos incentivos fiscais previstos na legislação de regência, do tributo pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real, bem como a CSLL determinada sobre a base de cálculo estimada no caso utilização do regime com base no lucro real anual, para efeito de determinação do saldo de CSLL a pagar ou a ser compensado no encerramento do ano calendário, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza7. 5 Fundamentação legal : art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995, art. 6º e art. 24 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995 e art. 1º e art. 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 6 Fundamentação legal: art. 2º e art. 3º da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, art. 19 e art. 20 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 28, art. 29 e art. 30 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 7 Fundamentação legal: art. 170 do Código Tributário Nacional, art. 34 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995 e art. 2º da Lei nº 9.430, 27 de dezembro de 1996. Fl. 173DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 174 12 A pessoa jurídica que adota o regime de tributação do lucro real pode optar pela apuração anual de CSLL, o que lhe impõe o pagamento destes tributos em cada mês, determinados sobre base de cálculo estimada, ainda que venha a apurar base de cálculo negativa no balanço encerrado em 31 de dezembro do anocalendário. Pode, todavia, suspender ou reduzir os pagamentos dos tributos devidos em cada mês, desde que demonstre, mediante de balanços ou balancetes mensais, que as quantias acumuladas já recolhidas excedem os valores dos tributos devidos referentes ao período em curso. Para tanto, estes balanços ou balancetes devem ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário e a demonstração do lucro real relativa ao período deve ser transcrita no Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur). O regime de tributação com base no lucro real anual prevê que a pessoa jurídica que efetuar pagamento de tributo a título de estimativa mensal pode utilizálo ao final do período de apuração na dedução do devido ou para compor o saldo negativo, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza8. Além disso, nos termos do enunciado da Súmula CARF nº 84 o “pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação”. Ademais, na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) a partir de 02.11.1998, o saldo a pagar relativo ao tributo ali informado, bem como o valor da diferença apurada em procedimento de auditoria interna atinente às informações indevidas ou não comprovadas sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, deve ser objeto de cobrança administrativa com os acréscimos moratórios devidos e, caso não liquidado, enviado para inscrição em Dívida Ativa da União. Logo, a DCTF é modo de constituição do crédito tributário e de confissão de dívida, bem como instrumento hábil e suficiente para inscrição em Dívida Ativa da União dispensando, para isso, o lançamento de ofício91011. Este é o entendimento constante na decisão definitiva de mérito proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso 8 Fundamentação legal: art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170A do Código Tributário Nacional, art. 9º do Decreto Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, 1º e art. 2º, art. 51 e art. 74 da Lei nº 9.430, de 26 de dezembro de 1996, art. 49 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 73 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 4º da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, art. 30 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, art. 96, inciso I do art. 100, inciso I do art. 106 do Código Tributário Nacional, Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012, art. 269 do Código de Processo Civil, Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005 e art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF e art. 83 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. 9 Fundamentação Legal: DecretoLei nº 2.124, de 13 de junho de 1984 e Portaria do MF nº 118, de 28 de junho de 1984. 10 BRASIL. Câmara Superior de Recursos Fiscais. Acórdão nº 40201967. Conselheiro Relator: Henrique Pinheiro Torres, Segunda Turma, Brasília, DF, 4 de julho de 2005. Disponível em: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:camara.superior.recursos.fiscais;turma.1:acordao:200507 04;40201967> Acesso em: 09 mar. 2012. 11 Fundamentação legal: Instrução Normativa SRF nº 126, de 30 de outubro de 1998, Instrução Normativa SRF nº 255 de 11 de dezembro de 2002, Instrução Normativa SRF nº 482, de 21 de dezembro de 2004, Instrução Normativa SRF nº 583, de 20 de dezembro de 2005, Instrução Normativa SRF nº 695, de 14 de dezembro de 2006, Instrução Normativa RFB nº 786, de 19 de novembro de 2007, Instrução Normativa RFB nº 903, de 30 de dezembro de 2008, A Instrução Normativa RFB nº 974, de 27 de novembro de 2009 e Instrução Normativa RFB nº 1.110, de 24 de dezembro de 2010. Fl. 174DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 175 13 Especial Repetitivo nº 1101728/SP 12, cujo trânsito em julgado ocorreu em 29.04.2009 e que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF13. Feitas essas considerações normativas, tem cabimento a análise da situação fática tendo em vista os documentos já analisados pela autoridade de primeira instância de julgamento e aqueles produzidos em sede de recurso voluntário. No presente caso temse que Recorrente formalizou Per/DComp, fls. 4751 utilizandose do pagamento a maior de CSLL determinada sobre a base de cálculo estimada, no valor original de R$23.284,49 arrecadado em 03.09.2003, fl. 13. Na Declaração de Informação EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) do anocalendário de 2003 consta o valor de R$142.438,57 a esse título, como também no Livro de Apuração de Lucro Real – Lalur, fls. 14 e 136154. Por seu turno, na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) do primeiro trimestre de 2003 está confessado o valor de R$176.545,49 de CSLL, código 2484, do período de apuração de fevereiro de 2003, fl. 14. Observese que as DIPJ e a DCTF foram espontaneamente entregues pela própria Recorrente a RFB. Sobre a apresentação de provas, no Voto condutor do Acórdão da 5ª TURMA/DRJ/RJO I/RJ nº 1253.175, de 25.02.2013, fls. 5063, está registrado: No presente caso, conforme afirmado pela própria interessada, observase que ela incluiu na DCTF do 1º trimestre de 2003, como débito de CSLL correspondente àquele período de apuração, o total de R$176.545,49, sendo que informou na correspondente DIPJ, como valor a esse título devido, o total de R$142.438,57, originando divergência de informação perante a RFB. Uma vez que ambas declarações foram preenchidas pela própria contribuinte e devem retratar os dados da escrituração da pessoa jurídica, a simples alegação de que a DCTF foi preenchida incorretamente não é suficiente para se comprovar o erro no preenchimento daquela declaração, sem apoio nos registros contábeis e fiscais da interessada e/ou em outros elementos consistentes de prova. Assim, impõese reconhecer que inexiste o direito creditório pleiteado, à vista da correspondência dos recolhimentos efetuados aos débitos informados em DCTF. A Recorrente, desde que foi notificada em 30.05.2013, fl. 66, já estava ciente da necessidade de que fossem apresentados os assentos contábeis e os documentos pertinentes à comprovação do erro em que se funde que se encontram sob sua guarda por força legal. Nesse sentido, os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados devem ser conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram (art. 147 e art. 195 do Código Tributário Nacional). Entretanto, não apresenta nessa segunda instância de julgamento qualquer documento que comprove sua alegação de que se trata de lapso manifesto cometido no 12 BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Repetitivo nº 1101728/SP. Ministro Relator:Teori Albino Lawascki, Primeira Seção, Brasília, DF, 11 de março de 2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ITA&sequencial=864597&num_reg istro=200802440246&data=20090323&formato=PDF>. Acesso em: 06 mar.2012. 13 Fundamentação legal: art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Fl. 175DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 176 14 preenchimento da DCTF, embora ciente de que a apresentação dos documentos pertinentes é medida imprescindível para corroborar a sua tese de defesa, em especial os balanços ou balancetes devem ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no Livro Diário. A Recorrente apenas juntou as Demonstrações Contábeis do anocalendário de 2003 (Balanço Patrimonial, Demonstração do Resultado e Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido), fls. 155161. Os presentes autos não estão instruídos com as transcrições no Livro Diário dos balanços ou balancetes mensais de suspensão ou de redução do respectivo período. Nas ementas citadas pela Recorrente, em sua peça de defesa ,se referem a erro de preenchimento de DIPJ, declaração meramente informativa, e nenhuma a erro de preenchimento de DCTF, declaração de confissão de dívida, como pretende ela fazer crer. Reiterese que como a DCTF é instrumento de confissão de dívida, o valor ali informado voluntariamente pela Recorrente de R$23.284,49 de CSLL, código 2484, do período de apuração de fevereiro de 2003, fl. 15, é considerado como tributo devido. A justificativa arguida pela defendente, por essa razão, não se comprova. A Recorrente discorda da incidência de juros de mora equivalentes à taxa Selic e da multa de mora. Em relação à valoração dos créditos e dos débitos na data da entrega da declaração de compensação, temse que no exercício de sua competência de regulamentar da matéria, o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de tributo pago a maior. Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os débitos sofrerão a incidência de acréscimos moratórios, ou seja, de juros de mora a taxa Selic e aplicação da multa moratória, na forma da legislação de regência. Os débitos tributários não pagos nos prazos legais são acrescidos: (a) de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic, seja qual for o motivo determinante da falta14. Este é o entendimento constante na decisão definitiva de mérito proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso especial repetitivo nº 1.111.175/SP, cujo trânsito em julgado ocorreu em 09.09.200915 e que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF16; (b) da aplicação da multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo até o dia em que ocorrer o seu pagamento, sendo que o percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento 17. 14 Fundamentação legal: art. 161 do Código Tributário Nacional e Súmula CARF nº 4 15 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Repetitivo nº 1111175/SP. Ministra Relatora: Denise Arruda. Primeira Seção, Brasília, DF, 10 de junho de 2009. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=892437&sReg=200900188256&sData=20090 701&formato=PDF>. Acesso em: 31 ago.2011. 16 Fundamentação legal: art. 161 do Código Tributário Nacional, art. 5º e art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, Súmulas CARF nºs 4 e 5 e art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF. 17 Fundamentação legal: art. 61 e § 14 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Fl. 176DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 177 15 Por conseguinte, os débitos ficam sujeitos a incidência de juros equivalentes à taxa Selic e a aplicação da multa de mora a partir da data do vencimento na forma da legislação de regência. A proposição afirmada pela defendente, desse modo, não tem cabimento. No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais indicados pela Recorrente, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso18. A alegação relatada pela defendente, consequentemente, não está justificada. Atinente aos princípios constitucionais que a Recorrente aduz que supostamente foram violados, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade19. Temse que nos estritos termos legais o procedimento fiscal está correto, conforme o princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 41 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de julho de 2009). A proposição afirmada pela defendente, desse modo, não tem cabimento. Em assim sucedendo, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva 18 Fundamentação legal: art. 100 do Código Tributário Nacional e art. 26A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. 19 Fundamentação legal: art. 26A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 e Súmula CARF nº 2. Fl. 177DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 15374.918642/200932 Acórdão n.º 1803002.260 S1TE03 Fl. 178 16 Fl. 178DF CARF MF Impresso em 26/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA
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Numero do processo: 16327.000509/2010-90
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
CONCOMITÂNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PROCESSO JUDICIAL. SÚMULA CARF N. 1.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO, SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE LAVRATURA DE AUTUAÇÃO. SÚMULA CARF N. 48.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração.
Numero da decisão: 3403-003.157
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não tomar conhecimento do recurso na parte em que existe concomitância com o processo judicial, e, na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. Sustentou pela recorrente a Dra. Aline Domingues, OAB/SP no 202.044.
ANTONIO CARLOS ATULIM - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Ivan Allegretti, Domingos de Sá Filho e Luiz Rogério Sawaya Batista.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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PROCESSO ADMINISTRATIVO. PROCESSO JUDICIAL. SÚMULA CARF N. 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. CRÉDITO TRIBUTÁRIO, SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE LAVRATURA DE AUTUAÇÃO. SÚMULA CARF N. 48. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não tomar conhecimento do recurso na parte em que existe concomitância com o processo judicial, e, na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. Sustentou pela recorrente a Dra. Aline Domingues, OAB/SP no 202.044. ANTONIO CARLOS ATULIM Presidente. ROSALDO TREVISAN Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 05 09 /2 01 0- 90 Fl. 689DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por ROSALDO TREVISAN 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Ivan Allegretti, Domingos de Sá Filho e Luiz Rogério Sawaya Batista. Relatório Versa o presente processo autos de infração, lavrados em 17/05/2010 (fls. 116 a 128, com ciência em 19/05/2010 fl. 118, e fls. 129 a 140, com ciência em 19/05/2010 fl. 130)1 para exigência, respectivamente, de COFINS (de janeiro de 2006 a dezembro de 2007, acrescida de juros de mora, no total de R$ 4.032.644,79) e Contribuição para o PIS/PASEP (de janeiro de 2006 a dezembro de 2007, acrescida de juros de mora, no total de R$ 655.304,56). Em ambas as autuações consta a seguinte mensagem: “exclusão indevida de despesa administrativa da base de cálculo de PIS/COFINS questão sub judice valores apurados conforme Termo de Verificação Fiscal, anexo”. Assim, os autos são lavrados para prevenir a decadência (art. 63 da Lei no 9.430/1996). No Termo de Verificação Fiscal (TVF fls. 141 a 147), narrase que: (a) a fiscalização das contribuições, em relação aos anoscalendários de 2006 e 2007, buscou verificar os efeitos da ação judicial de no 2003.61.00.0306863, interposta pela recorrente em 29/10/2003, instituição financeira submetida ao regime cumulativo (cf. art. 22, § 1o da Lei no 8.212/1991); (b) na ação, a recorrente pede para “registrar as despesas incorridas com seus agentes pela intermediação nas operações financeiras na conta despesas de captação” (captação de clientes, feita por intermédio de agentes), deduzindo as despesas da base de cálculo das contribuições, tendo obtido tutela antecipada autorizadora em 07/11/2003, confirmada pela sentença de primeira instância, em 25/02/2009, restando pendente o julgamento de apelação da União pelo TRF da 3a Região; (c) as DCTF referentes ao período não trazem nenhuma declaração de débitos com exigibilidade suspensa; (d) já houve autuação anterior em relação ao ano de 2005 (processo administrativo no 16327.000992/200715); (e) examinando os demonstrativos apresentados pela recorrente, identificase a rubrica “bens e serviços/comission. s/pagto em N. Fiscal (8.1.7.63.05.003)”, referente a despesa administrativa não admitida pela Lei no 9.718/1998, mas amparada pela decisão judicial de primeira instância; (f) apesar de a questão estar sendo discutida judicialmente, convém destacar que há Solução de Consulta (SRRF08 no 240/2001) sobre a matéria, que a captação de recursos é vedada às sociedades corretoras pelas normas do BACEN, e que as “despesas incorridas nas operações financeiras” mencionadas na Lei no 9.718/1998 não apresentam qualquer relação com as despesas administrativas que a recorrente pretende excluir da base de cálculo das contribuições. A instituição apresenta sua impugnação em 17/06/2010 (fls. 149 a 175), argumentando, em síntese, que: (a) para viabilizar seus objetivos sociais, tem a necessidade de captar clientes no mercado, o que é feito por agentes autônomos, que fazem a intermediação entre os clientes e a corretora (recorrente); (b) o pagamento a tais agentes autônomos é feito com base nas corretagens intermediadas (intermediação efetivada); (c) a Medida Provisória no 2.15835/2001 permitiu a exclusão da base de cálculo das contribuições de “despesas incorridas nas operações de intermediação financeira”, mas as Instruções Normativas da RFB 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 690DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 16327.000509/201090 Acórdão n.º 3403003.157 S3C4T3 Fl. 690 3 não criaram campo específico para a rubrica, havendo apenas campo para “despesas de captação”, o que motivou a ação judicial para ali alocar as despesas realizadas com o pagamento de agentes autônomos encarregados da captação de clientes; (d) a autuação não merece prosperar, seja porque o crédito está com exigibilidade suspensa em virtude da tutela antecipada judicialmente concedida (havendo impedimento à cobrança), seja porque a exclusão tem amparo legal (trazido pela Medida Provisória no 2.15835/2001, e omitido nos Anexos das Instruções Normativas da RFB) e jurisprudencial, tendo o fisco afrontado a legalidade; (e) a autuação não especifica a matéria tributável nem a irregularidade praticada, em afronta ao art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e ao art. 142 do Código Tributário Nacional; e (f) é ilegal a incidência de juros à Taxa SELIC sobre débitos tributários. Em 28/05/2013, ocorre o julgamento de primeira instância (fls. 617 a 629), no qual se acorda unanimemente em não conhecer da impugnação em relação à matéria submetida ao Poder Judiciário (cf. ADN COSIT no 03/1996 e Súmula CARF no 1), e, na parte conhecida, julgar improcedente a impugnação, mantendo o lançamento, sob o fundamento de que: (a) não há fundamento para sobrestamento do julgamento até a decisão da ação judicial; (b) a matéria tributável e a infração cometida estão detalhadas na autuação, não havendo cerceamento de defesa nem nulidade; (c) é possível lançar crédito tributário com exigibilidade suspensa, em virtude de previsão expressa no art. 63 da Lei no 9.430/1996, estando também tal matéria já sumulada no CARF (Súmula no 48); e (d) a aplicação da Taxa SELIC a título de juros de mora também já resta assentada e sumulada tanto nos tribunais superiores (STF e STJ) quanto no CARF (Súmula no 4). Cientificada da decisão de piso em 14/06/2013 (cf. AR de fl. 635, com dados ilegíveis, mas com tempestividade atestada pela unidade local à fl. 688), a instituição apresenta recurso voluntário em 16/07/2013 (fls. 637 a 664), no qual passa a afirmar que não há concomitância entre os processos administrativo e judicial. No mais, reitera as alegações de nulidade, de que os créditos estariam com exigibilidade suspensa, impedindo a cobrança, e de que há base legal para exclusão das despesas de pagamento de agentes autônomos, não se questionando mais a incidência de juros de mora à Taxa SELIC. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. A concomitância de objeto entre a discussão principal travada no processo administrativo e no processo judicial é flagrante. E salta aos olhos no próprio texto da autuação, com a mensagem “exclusão indevida de despesa administrativa da base de cálculo de PIS/COFINS questão sub judice”, e nas argumentações da recorrente, tanto na petição administrativa quanto na judicial (fls. 227 a 250), praticamente idênticas. Por óbvio, o assunto principal discutido é o mesmo: cabimento (ou não) da exclusão da base de cálculo das contribuições dos valores correspondentes a pagamento aos Fl. 691DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por ROSALDO TREVISAN 4 agentes autônomos, que fazem a intermediação entre os clientes e a corretora/recorrente (“bens e serviços/comission. s/pagto em N. Fiscal 8.1.7.63.05.003”). Assim, sobre o tema opera entendimento já sumulado neste tribunal administrativo: “Súmula CARF no 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.” Não se pode, então, conhecer do recurso apresentado em relação ao assunto discutido em juízo (no processo judicial que, segundo consulta efetuada no sítio web do TRF3, continua concluso ao relator, Des. Fed. Nery Junior, desde 06/10/2010). Restam, destarte, a analisar as alegações de nulidade, e de que os créditos estariam com exigibilidade suspensa, impedindo a cobrança, tendo em vista que não mais se questiona a incidência de juros de mora à Taxa SELIC (matéria que, ainda que questionada, encontraria resposta pronta na Súmula no 4 deste CARF). No que se refere às nulidades, há que se acordar com o julgador de piso no sentido de que a matéria tributável e a infração cometida estão inequivocamente detalhadas na autuação, não havendo cerceamento de defesa nem nulidade. Portanto, improcedentes as alegações da recorrente sobre a matéria. Em relação à possibilidade de lavratura de auto de infração para exigência de crédito tributário com exigibilidade suspensa, há disposição legal expressa: o art. 63 da Lei no 9.430/1996 (aliás, expressamente citado no enquadramento legal das autuações). Ademais, também essa matéria já repousa assentada na jurisprudência deste CARF, sendo inclusive sumulada. “Súmula CARF no 48: A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração.” Diante do exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso em relação à matéria discutida judicialmente, e em relação às matérias restantes, em negar provimento ao recurso voluntário. Rosaldo Trevisan Fl. 692DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 16327.000509/201090 Acórdão n.º 3403003.157 S3C4T3 Fl. 691 5 Fl. 693DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/08/2014 por ROSALDO TREVISAN
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