Numero do processo: 15868.000002/2011-37

Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção

Câmara: Quarta Câmara

Seção: Primeira Seção de Julgamento

Data da sessão: Tue Apr 08 00:00:00 UTC 2014

Data da publicação: Thu May 29 00:00:00 UTC 2014

Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2008 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. REQUISIÇÃO DE EXTRATOS E DADOS BANCÁRIOS DIRETO PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA nº 2. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão integrante da estrutura administrativa da União, não é competente para enfrentar argüições acerca de inconstitucionalidade de lei tributária. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CAPITULAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. LOCAL DA LAVRATURA. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. MOMENTO DA INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendo-se, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. ARBITRAMENTO DO LUCRO. ESCRITURAÇÃO IMPRESTÁVEL. FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS COMERCIAIS E FISCAIS. A autoridade fiscal deve arbitrar o lucro da pessoa jurídica quando a escrituração a que estiver obrigada a contribuinte revelar evidências de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, ou determinar o lucro real, bem como pela não apresentação dos livros comerciais e fiscais e a respectiva documentação. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ARTIGO 42, DA LEI Nº 9.430, DE 1996. PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. CARACTERIZAÇÃO. Caracteriza omissão de receitas a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa jurídica, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. SANÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA QUALIFICADA. JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO. NECESSIDADE DA CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. A evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. A movimentação bancária desproporcional as receitas declaradas, mesmo que de forma continuada, bem como a apuração de depósitos bancários em contas de titularidade do contribuinte não justificados e não escriturados, independentemente do montante movimentado, por si só, não caracterizam evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no § 1º do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS. Tratando-se de tributação reflexa, o decidido com relação ao principal (IRPJ) constitui prejulgado às exigências fiscais decorrentes, no mesmo grau de jurisdição administrativa, em razão de terem suporte fático em comum. Assim, o decidido quanto à infração que, além de implicar o lançamento de IRPJ implica os lançamentos da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), também se aplica a estes outros lançamentos naquilo em que for cabível. LUCRO ARBITRADO. REGIME CUMULATIVO. PIS. COFINS. As pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro arbitrado sujeitam-se à apuração da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) pelo regime cumulativo. Preliminares Rejeitadas.

Numero da decisão: 1402-001.631

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa de ofício ao percentual de 75%. Vencido o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto que negava provimento. (Assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (Assinado digitalmente) Paulo Roberto Cortez - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Carlos Pelá e Paulo Roberto Cortez. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar. Participou do julgamento o Conselheiro Carlos Mozart Barreto Vianna.

Nome do relator: PAULO ROBERTO CORTEZ

Numero do processo: 10670.002441/2010-97

Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção

Câmara: Primeira Câmara

Seção: Primeira Seção de Julgamento

Data da sessão: Tue Apr 08 00:00:00 UTC 2014

Data da publicação: Thu May 29 00:00:00 UTC 2014

Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM DOS RECURSOS. A disponibilidade de valores contida na declaração anual de ajuste das pessoas físicas não justifica origem dos recursos de depósitos bancários porque tem como referência os últimos dias de cada ano-calendário. Tal justificativa exige a prova inconteste de disponibilidade em momento razoavelmente próximo e anterior ao depósito. Recurso Voluntário Negado

Numero da decisão: 1102-001.077

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Documento assinado digitalmente. João Otávio Oppermann Thomé - Presidente. Documento assinado digitalmente. Ricardo Marozzi Gregorio - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: João Otávio Oppermann Thomé, Antonio Carlos Guidoni Filho, José Evande Carvalho Araujo, Francisco Alexandre dos Santos Linhares, Ricardo Marozzi Gregorio e João Carlos de Figueiredo Neto.

Nome do relator: RICARDO MAROZZI GREGORIO

Numero do processo: 10768.009167/2003-79

Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção

Câmara: Primeira Câmara

Seção: Primeira Seção de Julgamento

Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2014

Data da publicação: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2014

Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1998 DIVERGÊNCIA ENTRE DADOS CONSTANTES DA DCTF E DIPJ. FATOS OCORRIDOS ANTERIORMENTE A 31/10/2003 (Lei nº 10.833/2003). Constatado através da documentação carreada aos autos a ocorrência de erro na confecção da DCTF, estando os valores que expressariam a verdade material declarados na DIPJ e não na DCTF, enseja o improvimento do recurso de ofício.

Numero da decisão: 1101-001.107

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do Relator. Votaram pelas conclusões os Conselheiros José Sérgio Gomes e Edeli Pereira Bessa. Fez sustentação oral pela Recorrente, a Dra. Isabela Rocha Hollanda (OAB/RJ nº 89.246). (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa no exercício da Presidência (documento assinado digitalmente) Antônio Lisboa Cardoso Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, Antônio Lisboa Cardoso (relator), José Sérgio Gomes, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Ausente temporariamente o Presidente Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente).

Nome do relator: ANTONIO LISBOA CARDOSO

Numero do processo: 19647.001695/2005-92

Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção

Seção: Primeira Seção de Julgamento

Data da sessão: Wed Jun 04 00:00:00 UTC 2014

Data da publicação: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2014

Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2000, 2001 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. Nos termos do art. 59, II, do Decreto nº 70.235/1972 - PAF, incorre em nulidade, por preterição de direito de defesa, a decisão que não examina os argumentos constantes da peça de defesa.

Numero da decisão: 1802-002.205

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso, para anular a decisão de primeira instância administrativa, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa- Presidente. (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Corrêa - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Gilberto Baptista, Nelso Kichel, Luis Roberto Bueloni Santos Ferreira e Gustavo Junqueira Carneiro Leão.

Nome do relator: JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA

Numero do processo: 18471.001039/2006-67

Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção

Câmara: Quarta Câmara

Seção: Primeira Seção de Julgamento

Data da sessão: Thu Oct 10 00:00:00 UTC 2013

Data da publicação: Tue Jul 08 00:00:00 UTC 2014

Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. São cabíveis embargos de declaração para esclarecer o julgado embargado, mas sem alteração de sua decisão de mérito posto que insuficientes os fundamentos para tanto.

Numero da decisão: 1401-001.069

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em CONHECER dos embargos para RERRATIFICAR o acórdão embargado sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. Ausentes justificadamente os Conselheiros Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias. (assinado digitalmente) Jorge Celso Freire da Silva– Presidente (assinado digitalmente) Alexandre Antonio Alkmim Teixeira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Celso Freire da Silva (Presidente), Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Sérgio Luiz Bezerra Presta, Antonio Bezerra Neto, Fernando Luiz Gomes de Mattos e Roberto Armond Ferreira da Silva.

Nome do relator: ALEXANDRE ANTONIO ALKMIM TEIXEIRA

Numero do processo: 15540.000530/2010-06

Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção

Câmara: Terceira Câmara

Seção: Primeira Seção de Julgamento

Data da sessão: Thu Mar 13 00:00:00 UTC 2014

Data da publicação: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2014

Numero da decisão: 1302-000.290

Decisão: Resolvem os membros da Turma, por maioria, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Redator designado. Vencidos os Conselheiros Alberto Pinto e Waldir Rocha e designado Redator da Resolução o Conselheiro Márcio Frizzo. (assinado ditalmente) ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR – Presidente/Relator. (assinado ditalmente) MARCIO RODRIGO FRIZZO – Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR (Presidente), EDUARDO DE ANDRADE, HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO, MARCIO RODRIGO FRIZZO, WALDIR VEIGA ROCHA, GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA

Nome do relator: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR

Numero do processo: 10580.732687/2012-68

Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção

Câmara: Quarta Câmara

Seção: Primeira Seção de Julgamento

Data da sessão: Tue Jun 03 00:00:00 UTC 2014

Data da publicação: Wed Jul 16 00:00:00 UTC 2014

Numero da decisão: 1402-000.259

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência nos termo do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carlos Mozart Barreto Vianna, Carlos Pelá, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo de Andrade Couto e Paulo Roberto Cortez. Relatório Por bem refletir o litígio, adoto o relatório da decisão recorrida até aquela fase processual, complementando-o ao final: Trata o processo em questão de Autos de Infração referentes ao ano-calendário de 2008, para exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ no valor de R$ 14.092.834,55; da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL no valor de R$ 4.235.050,36; da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS no valor de R$ 4.411.510,76, e da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS no valor de R$ 955.827,28 que após sofrerem acréscimos de juros de mora e multa de ofício de 75%, perfazem um total de R$ 50.971.013,79. De acordo com a descrição dos fatos do auto de infração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ, o lançamento foi efetuado sob as seguintes alegações: Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que a escrituração mantida pelo contribuinte é imprestável para determinação do Lucro Real, uma vez que não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, banco conta movimento, nem na conta caixa. Enquadramento Legal Art. 530,inciso II, do RIR/99 Infração 01 - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - Valor apurado conforme Termo de Verificação anexo. Enquadramento Legal: Arts. 27, inciso I, e 42 da Lei n° 9.430/96; arts. 532 e 537 do RIR/99. Em decorrência dos mesmos pressupostos fáticos da infração 01, foram lavrados os autos de infração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS. Do Termo de Verificação Fiscal. Em síntese, o Termo de Verificação Fiscal esclarece o seguinte: Da analise dos extratos bancários, do contribuinte, selecionamos diversos lançamentos de credito, objetivando obter comprovação das respectivas origens, o que motivou a lavratura dos TERMOS DE CONSTATAÇÃO E DE INTIMAÇÃO FISCAL N° 001 a 003, nos quais intimamos, o contribuinte, a informar, por escrito, os números das páginas dos seus livros contábeis em que foram escriturados todos os lançamentos (lançamentos e contrapartidas ) referentes a cada um dos valores creditados, em suas contas bancárias, conforme relação, informando, por escrito, e comprovando, através de documentação hábil e idônea, a origem e tributação dos respectivos recursos; Em resposta aos termos lavrados, o contribuinte apresentou um vasto documental, alegando, dentre outras coisas, que em virtude de peculiaridades de sua atividade empresarial, recebia valores que seriam meros repasses financeiros a serem transferidos a outras empresas, pleiteia que suas receitas sejam consideradas como oriundas de atividade comercial, fatos estes que não consideramos por não encontrarmos respaldo legal para acatá-los. O fiscalizado nos informou que os valores listados abaixo não seriam receitas da atividade, e sim empréstimos bancários, contraídos junto ao Banco Indusval Multistock : O fiscalizado apresentou, como prova dos referidos empréstimos bancários, os seguintes documentos: "CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - CONTA GARANTIDA", N° 5643, datada de 21/01/2008, vencimento 22/04/2008, valor limite de credito de RS 1.000.000,00; e)"CARTA DE FIANÇA", N° 1815/06, datada de 23/11/2006, vencimento23/11/2007, valor afiançado de R$ 1.000.000,00; "ADITAMENTO A CARTA DE FIANÇA BANCARIA N° 1815/06", emitida em 23/11/2006", de 17/10/2007, prorrogando o vencimento para 24/11/2008, mantendo o valor afiançado de R$ 1.000.000,00 ; "ADITAMENTO A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - CONTA GARTANTIDA", N° 4982-2, datado de 21/01/2008, aditando a "CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO N° 49X2" (o número X encontrase ilegível ), datada de 21/01/2008, alterando o vencimento para 22/04/2008, alterando o limite de credito para R$ 2.000.000,00; h)"INSTRUMENTO PARTICULAR PARA CONSTITUIÇÃO DE ARBITRAGEM -COMPROMISSO ARBITRAL N° 6760, datada de 23/07/2008, vencimento 20/11/2008, valor do principal RS 1.000.000,00; i)"INSTRUMENTO PARTICULAR PARA CONSTITUIÇÃO DEARBITRAGEM ( COMPROMISSO ARBITRAL ) " N° 4982-2, datada de 18/01/2008, data do vencimento 22/04/2008, no valor de R$ 2.000.000,00 ; j) Copia de documentos intitulados "Extrato Indusval" referente aos meses de janeiro a julho e de setembro a novembro ; k) Considerando que as informações e os documentos citados nos itens 2 e 3, por si só, não comprovam nenhum dos seus respectivos valores, lavramos o TERMO DE RELNTLMAÇÃO FISCAL N 0001, solicitando as devidas informações e comprovações ; l) Em resposta ao TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL N 0001, o fiscalizado nos apresentou, novamente, os documentos citados no item 3.1 a 3.6 e o extrato bancário do período, documentos estes que, por si só, não demonstram nem comprovam nenhum dos valores questionados ; m) O fiscalizado, regularmente intimado, não comprovou a escrituração, em seus livros contábeis, dos valores creditados, em suas contas bancárias, nem comprovou sua origem como estranha à atividade social da empresa, dos valores listados abaixo : Junta ao Termo de Verificação nas fls. 39 a 249 planilha contendo todos os depósitos bancários, cuja origem não teria sido justificada. n) Diante do exposto, estamos lavrando o presente Auto de Infração, baseado no art. 42 da Lei n° 9.430/96, tendo em vista a cobrança dos respectivos tributos federais, considerando como omissão de receita, os valores listados no item 6, que resumimos em valores mensais e trimestrais: MES MENSAL TRIMESTRAL Janeiro 10.015.461,76 Fevereiro 5.929.605,50 Março 9.058.310,54 25.003.377,80 Abril 10.943.734,67 Maio 10.995.336,57 Junho 11.763.471,86 33.702.543,10 Julho 12.730.727,55 Agosto 10.399.914,13 MES MENSAL TRIMESTRAL Setembro 16.943.485,40 40.074.127,08 Outubro 15.411.157,14 Novembro 14.914.805,41 Dezembro 17.944.349,94 48.270.312,49 Total 147.050.360,47 147.050.360,47 o) Considerando que a escrituração contábil, apresentada pelo fiscalizado, não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, "banco conta movimento", nem na conta Caixa, o lucro do fiscalizado será arbitrado em virtude de sua escrituração encontrar-se imprestável para identificar a efetiva movimentação bancária, ao fulcro do Inciso II, alínea "a", art. 47, Lei n° 8.981/1999. Da Impugnação Cientificada da autuação pessoalmente em 21/11/2012, em 21/12/2012, a autuada contesta o lançamento, apresentando, resumidamente, as seguintes razões: Em cumprimento à intimação, a autuada apresentou, em 19/08/2011, os Livros Fiscais solicitados pela Fiscalização. Entretanto, afirmou o Autuante que não foram entregues as cópias dos extratos bancários, o que ensejou a emissão, pelo Auditor Fiscal, de diversas Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira (RMFs) para algumas instituições financeiras, sem a devida autorização judicial, saliente-se. Após as respostas apresentadas pelos Bancos, foram obtidos inúmeros extratos de contas bancárias de titularidade da ora impugnante, os quais consignavam, diversos depósitos recebidos. Em seguida, o i. Fiscal aduziu que "confrontando os extratos bancários, com a escrituração contábil, apresentada pelo fiscalizado, constatamos que a mesma não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, 'banco conta movimento', nem na conta Caixa". Em resposta, a autuada, de boa-fé, apresentou petição, em 24/05/2012 (fls. 991 a 995 dos autos), na qual, inicialmente, explicou que atua no ramo de distribuição e intermediação da venda de recarga pré-paga para telefonia móvel. Salientou, nesta oportunidade, que as principais operadoras de telefonia móvel (TIM, OI, CLARO e VIVO) habilitam diversas distribuidoras, entre as quais a ora autuada, para realizarem a venda dos créditos pré-pagos de telefones celulares, com o objetivo de atingir o maior número e variedade de localidades possíveis, visando alcançar todo o potencial mercado consumidor. Esclareceu que, normalmente, as empresas habilitadas diretamente pelas operadoras de telefonia móvel (chamadas aqui de "primeiras intermediárias") operam em macroregiões e, para otimizar e conferir maior eficiência à distribuição das recargas de celular pré-pago, firmam contratos com outras empresas (chamadas de "intermediárias secundários"), com vistas a organizar o mercado e distribuir os produtos em nichos menos abrangentes. Os "intermediários secundários", por sua vez, contratam os chamados "pontos de venda", que, normalmente, são as padarias, bancas de revistas, farmácias, supermercados, postos de gasolina, pequenas vendas ou mercadinhos de bairro etc, os quais ficam responsáveis pela venda direta das recargas ao consumidor final (clientes de celulares pré-pagos). Explicou a impugnante, em sua petição, que atua neste ramo tanto como "primeira intermediária" (quando é contratada diretamente por uma operadora de telefonia móvel), quanto como "intermediária secundária" (quando é contratada pelas "primeiras intermediárias" e fica responsável por captar e cadastrar os "pontos de venda" e coordenar toda a distribuição para estes das recargas de pré-pago, que, posteriormente, serão vendidos aos consumidores finais). Ao término de um período determinado, cada "ponto de venda" deve prestar contas das operações realizadas e efetuar o pagamento às empresas chamadas de "intermediárias secundárias" dos valores recebidos dos consumidores finais -normalmente, por meio de boletos ou depósitos bancários ou, ainda, por meio de cheques - descontando o valor da sua comissão recebida, que, geralmente, é de 4% a 5% do total auferido. Em outras palavras, os "pontos de venda" repassam às "intermediárias secundárias" toda a receita decorrente da venda das recargas de pré-pago aos clientes, abatendo apenas deste valor o seu percentual de comissão (como dito, 4% a 5%). Em seguida, cada uma das empresas denominadas aqui de "intermediárias secundárias" repassa os valores recebidos dos "pontos de venda" às "primeiras intermediárias", também abatendo o seu percentual de comissão pelas vendas (que gira em torno de 3% a 4%). E por fim, as chamadas "primeiras intermediárias" repassam os valores recebidos às operadoras de telefonia móvel (também descontando o seu percentual de comissão). Importante destacar que estas últimas (as operadoras), por óbvio, recebem a maior "fatia" dos valores decorrentes das vendas de recarga de pré-pago (cerca de 90% de todos os valores auferidos) já que são as prestadoras efetivas do serviço de telecomunicações. Em suma, a ora impugnante deixou bem claro ao ilustre Auditor Fiscal, em sua petição de 24/05/2012, que, muito embora grande parte do produto das vendas de recargas transite em suas contas bancárias, o fato é que um percentual bastante significativo deste montante (mais de 94%) é sempre repassado adiante, seja para as operadoras de telefonia, como a TIM, por exemplo (nas hipóteses em que a impugnante atua como "primeira intermediária") seja para outras empresas chamadas "primeiras intermediárias" (quando a impugnante atua como "intermediária secundária"). Em outras palavras, o resultado de sua atividade empresarial, na qualidade de intermediária na distribuição de recargas, restringe-se apenas à sua comissão (em percentual médio de 4% do total de vendas). Esta é a sua efetiva remuneração. Em seguida, se reportando a planilha disponibilizada pelo i. Auditor contendo os milhares de depósitos efetuados, passou a tratar dos valores creditados em sua conta bancária, esclarecendo que, de acordo com a referida planilha, havia lançamentos em sua conta bancária que totalizaram a quantia de R$149.318.748,01 (cento e quarenta e nove milhões, trezentos e dezoito mil, setecentos e quarenta e oito reais e um centavos). Inicialmente, a autuada esclareceu que, deste montante, R$21.447.546,00 (vinte e um milhões quatrocentos e quarenta e sete mil quinhentos e quarenta e seis centavos) referem-se a empréstimos concedidos por instituições financeiras e movimentações bancárias entre contas da própria autuada, juntando a devida comprovação nos Anexos 03 e 04 de sua petição. Com relação ao montante de R$ 78.331.617,98 (setenta e oito milhões trezentos e trinta e um mil seiscentos e dezessete reais e noventa e oito centavos), explicou que se encontra devidamente registrado em sua contabilidade, conforme comprova a DIPJ do período, bem como o Balanço e Demonstração de Resultados devidamente assinados, juntados no Anexo 05. Por fim, quanto ao valor de R$ 49.529.683,21 (quarenta e nove milhões quinhentos e vinte e nove mil seiscentos e oitenta e três reais e vinte e um centavos), a ora impugnante demonstrou, naquela oportunidade, que tal montante apenas transitou pelas suas contas bancárias, tendo sido repassados às outras empresas intermediárias (nas hipóteses em que a autuada atua com "intermediária secundária"), por se tratar de valores decorrentes da venda de recargas de celulares. Neste sentido, a impugnante apresentou, nos Anexos 06 e 07, os contratos firmados com essas outras empresas (RV Tecnologia e Sistemas S/A e a Tendência Informações e Sistemas Ltda.), os recibos emitidos por elas, atestando que receberam as quantias, bem como os comprovantes de depósito e boletos bancários pagos, que demonstram, categoricamente, que esses valores foram efetivamente repassados para elas. Entretanto, completamente alheio a tal realidade (data maxima vénia), o ilustre Auditor Fiscal entendeu por bem ignorar esses fatos e resolveu autuar a empresa, com fundamento no art. 42 da Lei ng. 9.430/96, presumindo como omissão de receitas todos os depósitos efetuados nas contas bancárias da ora impugnante, já que, sob sua ótica, não restou devidamente comprovada pelos documentos apresentados a origem destes depósitos. Como se não bastasse, o Agente Fiscal ainda aplicou um percentual de presunção do lucro de 32% (próprio das atividades de prestação de serviços), sem apresentar um único fundamento legal para justificar tal atitude, já que a atividade desempenhada pela ora autuada é tipicamente uma atividade de distribuição e venda, que estaria sujeita ao percentual de presunção de lucro de 8% (oito por cento), ao invés de 32% (trinta e dois por cento). Além presumir a omissão de receitas e de aplicar tal percentual indevidamente majorado, o ilustre Autuante ainda considerou imprestável a escrituração contábil da ora impugnante, uma vez que, segundo o relatório fiscal, "não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, 'banco conta movimento', nem em conta Caixa", optando por arbitrar o lucro, o que resultou num acréscimo de 20%, tendo sido aplicado um coeficiente total, para cálculo do IRPJ, de 38,4% (32% + 20%). Em decorrência disso, foi lavrado o presente Auto de Infração, cobrando o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e seus reflexos - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) - no absurdo valor total (incluindo a multa de 75% e juros de mora) de R$ 50.971.013,79 (cinqüenta milhões novecentos e setenta e um mil treze reais e setenta e nove centavos). Ou seja, para evitar a realização de um longo e trabalhoso procedimento de Fiscalização, optou-se, neste caso, pelo caminho mais simples (e fácil) da presunção de omissão de receita, tendo o Fisco transferido para o contribuinte todo o ônus de se autofiscalizar, impondo-lhe a complicada e difícil missão de comprovar neste processo a origem de, literalmente, milhares de depósitos bancários efetuados em sua conta, sob pena e risco de ter contra si constituído (definitivamente) um crédito tributário absolutamente impagável. E fato que o expediente da presunção de omissão de receitas decorrente de depósitos de origem não comprovada é um instrumento ou uma "arma" extremamente poderosa a que dispõe o Fisco, para coibir e impedir a sonegação tributária que tanto prejudica o País, constituindo, portanto, um grande avanço a sua expressa previsão no art. 42 da Lei n°. 9.430/96. Porém, como tal, há de ser utilizado com muita cautela e parcimônia, a fim de se evitar o cometimento de arbitrariedades e injustiças, como a que ora se verifica. Neste sentido, muito embora reconheça que cometeu um equívoco ao não contabilizar as referidas contas bancárias, a autuada já antecipa que providenciou toda a sua recontabilização referente ao ano de 2008, incluindo todos os lançamentos bancários em sua contabilidade (o que será apresentado neste feito), tendo concluído, ao final deste procedimento, que não restou saldo de imposto a pagar, o que demonstra tratar-se de um erro formal cometido anteriormente, e não de uma intenção de sonegar tributo, já que todo o seu resultado fora devidamente oferecido à tributação, repita-se. Além disso, há de se destacar que a ora impugnante agiu de boa-fé durante todo o procedimento de Fiscalização, tendo respondido às intimações feitas, bem como apresentado todos os documentos que, naquele instante, julgava necessários e suficientes para comprovar a origem dos depósitos bancários. DA DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA AUTUADA -Neste contexto, importa salientar que as principais operadoras de telefonia móvel (TIM, OI, CLARO e VIVO) habilitam diversas distribuidoras para realizarem a venda dos créditos pré-pagos de telefones celulares. E é neste ramo que a ora impugnante está inserida, ou seja, na distribuição e intermediação da venda de recarga pré-paga para telefonia móvel (esta é sua atividade principal, mas não a única, conforme se examinará adiante). 27.DA EMISSÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS PELA AUTUADA - Conforme examinado no tópico anterior, a atividade de venda e distribuição de recarga para celulares pré-pagos é, de certo modo, uma atividade atípica, que apresenta algumas peculiaridades. Explica-se. Muito embora a impugnante realize a venda e distribuição de um bem (que é a "recarga física" ou a "recarga eletrônica"), na realidade, o que se está "vendendo" não é, propriamente, uma "mercadoria" (para fins de incidência do ICMS, por exemplo). 28.Em verdade, o que se está "comercializando" é um meio ou um instrumento que possibilitará, posteriormente, a prestação do serviço de telecomunicações pelas operadoras de telefonia móvel aos consumidores finais (que adquirem as recargas de pré-pago). Em outras palavras, quando o usuário final se dirige a um dos "pontos de venda"cadastrados pela ora impugnante e efetua a recarga do seu crédito de celular pré-pago, ele não está pagando por uma "mercadoria", ou seja, o que ele deseja adquirir não é o cartão físico de recarga ou a recarga eletrônica, pura e simplesmente. Na prática, ele está pagando por um serviço de telecomunicações, que, como dito, será prestado pelas "operadoras de telefonia móvel". Logo, sob uma ótica contábil-fiscal não se pode analisar a atividade desempenhada pela ora impugnante da mesma forma que se examinaria um comerciante atacadista, por exemplo, muito embora ambos realizem a venda de determinados bens (ressalte-se que a palavra "venda" está aqui sendo empregado no seu sentido amplo). Isso porque, no caso do comerciante atacadista (de gêneros alimentícios, por exemplo), cada operação de venda de mercadorias é amparada por uma nota fiscal específica, emitida no ato da venda, em relação à qual o comerciante recolherá, posteriormente, o ICMS (além dos tributos federais). Já no caso da impugnante, apesar de realizar a "venda e distribuição" de recargas de celulares, pré-pagos, sua atividade não está sujeita à incidência do ICMS, uma vez que este imposto é pago apenas pelas operadoras de telefonia móvel, em razão da prestação do serviço de telecomunicações. Atenta a esta realidade, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia (estado no qual a impugnante realiza suas operações) editou o Parecer n°. 00292/2007 (inteiro teor anexo -doc. 03), respondendo a uma Consulta Formal formulada por contribuinte. Eis a ementa do referido Parecer: "ICMS. Consulta. Recarga de telefone celular pré-pago. A responsabilidade pela emissão de nota fiscal e recolhimento do imposto é da empresa prestadora de serviço de telefonia. RICMS-BA/97, art. art. 4°, § 2°, c/c o art. 305.". Em conclusão, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia assim consignou: "Da análise da norma transcrita, verifica-se que, na prestação de serviço de telecomunicação através de recarga de telefone celular pré-pago, a responsabilidade pela emissão de nota fiscal e recolhimento do imposto é da empresa prestadora de serviço de telefonia". Na situação apresentada, o ICMS é de responsabilidade da operadora de telefonia móvel. Assim sendo, e considerando que, nas vendas de cartões de recarga de telefone celular pré-pago, a consulente, além de não prestar serviço de telecomunicação, não realiza operação relativa à circulação de mercadorias, o entendimento é de que, nessa operação, não lhe cabe o recolhimento do ICMS, nem o cumprimento de qualquer obrigação acessória relativa ao imposto." Ou seja, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia reconheceu, expressamente, que as empresas que atuam neste ramo de "venda" de recarga de celular pré-pago, não estão sujeitas ao recolhimento do ICMS, muito menos ao cumprimento das obrigações acessórias relativas a este tributo, entre as quais, a emissão de documento fiscal. Saliente-se, ainda, que este entendimento não é restrito ao Fisco do Estado da Bahia, já que, a título meramente exemplificativo, o Paraná também adota o mesmo procedimento. Mas, por óbvio, o fato de não estar obrigada a emitir uma nota fiscal relativamente a cada "venda" de recarga realizada, não impossibilitará a autuada de comprovar a origem dos depósitos em sua conta bancária por outros meios ou formas. Apenas quer deixar claro, desde já, que essa comprovação não será feita por meio da juntada de uma nota fiscal específica para cada valor depositado, mas, sim, por diversos outros documentos idôneos e hábeis para comprovar todas as suas alegações acerca da origem dos recursos. DAS NULIDADES DO PROCEDIMENTO FISCAL ADOTADO - Previamente à análise dos argumentos de mérito da presente defesa, oportunidade na qual a impugnante demonstrará a origem dos valores depositados em sua conta bancária, cumpre, de forma preliminar, suscitar algumas nulidades que macularam o procedimento fiscal realizado. I - DADOS OBTIDOS POR QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL MESMO APÓS O ADVENTO DA LC N° 105/01. RECENTE DECISÃO DO STF. É antiga a querela envolvendo as autoridades fiscais e os contribuintes sobre o tema "quebra do sigilo bancário", especialmente quando se trata dos seus aspectos fundamentais, a saber: as circunstâncias autorizadoras, a competência para permiti-la, os limites impostos quanto ao uso e a finalidade dos dados bancários legalmente obtidos". Com efeito, a quebra do sigilo bancário realizada no curso deste Processo Administrativo Fiscal não possui nada de legítimo, a começar pela etérea fundamentação apresentada para sua realização. De fato, uma simples leitura da Requisição de Informação de Movimentação Financeira (RMF) permite concluir que a autoridade fiscal requisitante não apresentou nenhum fundamento válido que a justificasse. Não assinalou qual a circunstância específica que autorizaria a adoção da medida, vale dizer, qual o comportamento da autuada que se subsumiu ao comando legal. Tal atitude da requisitante, coloca em cheque o pedido formulado, bem como a legalidade das informações prestadas. Afinal, se não está clara a hipótese autorizadora da quebra do sigilo bancário nem há demonstração do relevante interesse público, não se podendo falar em requisição coercitiva. Como é notório, tais prescrições normativas encontram-se no seio dos direitos e garantias fundamentais, compondo, pois, um núcleo imutável do texto constitucional, ou, na linguagem clássica, cláusulas pétreas, imodificáveis mesmo por intermédio de emenda à Constituição Federal. Por isso, a quebra do sigilo bancário, porquanto representa uma relativização dos direitos fundamentais à intimidade e à inviolabilidade do sigilo de dados, deve ser manejada de forma extremamente cautelosa, sob pena de ferir de morte o desígnio constitucional. Vale dizer, a quebra do sigilo bancário deve respeitar rígidos limites materiais (as circunstâncias que a autoriza) e formais (o procedimento a ser adotado), não sendo necessário dizer que ambos devem se coadunar com os valores coletivos. E é por isso que o procedimento realizado pela Fiscalização foi absolutamente ilegal, ensejando, pois, a nulidade do auto de infração impugnado. Vejamos. Com efeito, a quebra do sigilo bancário realizada no curso deste Processo Administrativo Fiscal não possui nada de legítimo, a começar pela etérea fundamentação apresentada para sua realização. De fato, uma simples leitura da Requisição de Informação de Movimentação Financeira (RMF) permite concluir que a autoridade fiscal requisitante não apresentou nenhum fundamento válido que a justificasse. Não assinalou qual a circunstância específica que autorizaria a adoção da medida, vale dizer, qual o comportamento da autuada que se subsumiu ao comando legal. Tal atitude da requisitante, coloca em cheque o pedido formulado, bem como a legalidade das informações prestadas. Afinal, se não está clara a hipótese autorizadora da quebra do sigilo bancário nem há demonstração do relevante interesse público, não se podendo falar em requisição coercitiva. A quebra do sigilo, portanto, depende da autorização de órgão imparcial, isento e equidistante, ou seja, pressupõe a intervenção do Poder Judiciário, que é constitucionalmente obrigado a assegurar tal condição. A Receita Federal, por sua vez, não se afigura imparcial neste caso porque possui interesse próprio na produção da prova, consistente em abalizar sua persecução fiscal, tornado-se, em uma só oportunidade, acusador e inquisidor. Pois bem. Confirmando esta linha de raciocínio e consolidando a jurisprudência da Corte, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 389.808, ocorrido em 15 de dezembro de 2010, decidiu, por cinco votos a quatro, que a Secretaria da Receita Federal não tem poder de decretar, por ato próprio, a quebra do sigilo bancário do contribuinte, mesmo com a edição da LC 105/01. Portanto, o Supremo Tribunal Federal, agora pelo seu Pleno, decidiu definitivamente que a Receita Federal não tem o poder de decretar a quebra do sigilo bancário, pondo fim à discussão que ainda existia. No presente caso, contudo, a requisição das informações bancárias emanou da Receita Federal, atuando sponte própria, o que revela o arbítrio e a ilegitimidade da prova que embasou o auto de infração impugnado. Assim, não resta qualquer dúvida de que o procedimento adotado pela Fiscalização está eivado de vício e deve ser anulado pela própria Administração Pública (Delegacia de Julgamento), conforme Súmula 473 do STF. E se assim é, a impugnante requer a decretação de nulidade absoluta do presente Auto de Infração, pois este fundamentou-se exclusivamente em meio de prova produzido de forma ilícita, decorrente da quebra do sigilo bancário impulsionada exclusivamente pela Receita Federal, sem a interferência de autoridade judiciária. NULIDADE - DEPÓSITO BANCÁRIO INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA A PRESUNÇÃO "NO ATACADO". No caso in concreto, o dispositivo legal aplicado foi o descrito no art. 42 da Lei n° 9.430/99, o qual, em síntese, estabelece a possibilidade de cobrança de imposto de renda por presunção de omissão de receita sobre os valores havidos em depósitos bancários não justificados. A prescritividade legal mencionada parece ajustar-se com a realidade dos fatos, pois, uma vez não justificada a origem do ingresso de rendimento, é razoável que, por presunção relativa, o Fisco atribua a tal depósito a característica de omissão de receita e efetue o lançamento de cobrança do imposto. Aqui, assim bem como nas duas situações acima exemplificadas, a literalidade do texto legal não se coaduna com o fato verificado e descrito pela Auditora. O texto legal reporta-se a excepcionais depósitos, no sentido esporádico, inusitado, único ou espaçado. Enquanto a situação fática da impugnante descrita e demonstrada menciona a ocorrência de inúmeros (literalmente, milhares de) depósitos realizados ao longo de doze meses, durante o ano calendário de 2008. Não é sem razão que em julgado recente, sobre depósito bancário, o Conselho exigiu a análise individualizada do depósito, não permitindo a tributação "no atacado". (Cita o Acórdão n° 105-17.098 em 26.06.2008. Publicado no DOU em: 06.03.2009). 50.O Auditor se limitou a aplicar o texto literal da lei, de forma acrítica, enquanto seu dever seria o de verificar, na prática, para onde tais valores foram carreados e a que título. Istofaz parte do dever legal da Fiscalização nos termos do art. 142 do CTN. A observação é pertinente, pois foi incluso no rol dos depósitos não comprovados, inclusive, as transferências entre contas da própria autuada. Isto, por si só, já demonstra a total falta de critério na aplicação da norma e a insubsistência das infrações em comento, na linha da jurisprudência do CARF. Diante do exposto, também por este argumento, requer seja decretada a nulidade do lançamento fiscal ora impugnado. III - NULIDADE - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 42 DA LEI N° 9430/96. FALTA DE AMPARO LEGAL PARA A PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA GENERALIZADA DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NULIDADE. Muito embora tenha absoluta convicção de que, no mérito, pode comprovar a origem dos depósitos bancários, resultando na improcedência da autuação, a impugnante não pode se furtar de suscitar essa preliminar de nulidade, até mesmo como contribuição para que procedimentos fiscalizatórios arraigados de tamanha arbitrariedade não se repitam jamais! Com efeito, a ação fiscal pode ser resumida em três atos: a) solicitação de extratos bancários; b) intimação do contribuinte para comprovar a origem de todos os depósitos bancários: c) a presunção de omissão de receitas, decorrente da falta de comprovação, no entender do auditor, da origem de todos os valores depositados na conta bancária da autuada durante o ano de 2008. A primeira questão que vem à mente é a seguinte: pode a Fiscalização, tendo acesso a toda movimentação bancária do contribuinte, se acomodar na sua intimação para comprovação da origem de todos os recursos, tributando, por presunção, os depósitos de origem supostamente não comprovadas? A resposta é negativa. Esse procedimento inverte a lógica do trabalho fiscalizatório, passando o contribuinte a ter o ônus de se fiscalizar, ou seja, realizar uma verdadeira autofiscalização, sob pena de, não comprovando estar regular, ser tributado por presunção. Essa não foi a intenção do legislador ao criar o art. 42 da Lei n° 9.430/96. Como se sabe, a Lei n°. 9.430/96 veio colocar uma pá de cal na antiga discussão acerca da tributação dos depósitos bancários. Antes da sua vigência, os depósitos bancários não poderiam ser considerados fatos jurígenos aptos à cobrança do IRPJ, p. ex., pois não representam, por si só, disponibilidade econômica de renda e proventos, entendimento pacificado inclusive no CARF. Mas note-se bem que a Lei n° 9.430/96 não inverteu o dever de fiscalizar. Permanece o Auditor responsável por fiscalizar, investigar a regularidade fiscal do contribuinte, devendo compulsar, para isso, os livros e os respectivos documentos contábeis/fiscais. Mas, ao que parece, a ilustre Fiscalização preferiu autuar, indistintamente, todos os depósitos efetuados em suas contas bancárias, sem entender a atividade empresarial desenvolvida pela autuada e sem sequer investigar a eventual tributação das suas receitas. Sendo assim, resta evidente a nulidade dos lançamentos fiscais, uma vez que a Fiscalização, sem amparo legal, inverteu o encargo fiscalizatório, obrigando o contribuinte a comprovar TODA a sua movimentação financeira de 2008, sob pena de tributação por presunção. O art. 42 da Lei ns 9430/96 não autoriza a presunção indiscriminada. 59.NULIDADE - APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DO LUCRO DE 32% DE FORMA GENÉRICA, SEM A DEVIDA OBSERVÂNCIA DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA AUTUADA. NULIDADE. Consignou, também, a autuada que, pela sua peculiaridade, muito embora não sofra a incidência do ICMS, nem esteja obrigada ao cumprimento das obrigações acessórias próprias deste imposto estadual - já que o que está sendo "comercializado" é um meio ou um instrumento que possibilitará, posteriormente, a prestação do serviço de telecomunicações pelas operadoras de telefonia móvel aos consumidores finais (que adquirem as recargas de pré-pago), este sim tributado pelo ICMS - tal atividade, sem sombra de dúvidas, apresenta todas as feições típicas de uma operação comercial, de venda. Isto porque a autuada adquire os cartões pré-pagos ou as recargas eletrônicas diretamente da "operadora de telefonia" (no caso, a TIM) ou das empresas denominadas de "primeiras intermediárias" (as empresas RV Tecnologia e Sistemas S/A e a Tendência Informações e Sistemas Ltda.) e, em seguida, distribui essas "mercadorias" (palavra empregada em seu sentido amplo) para os "pontos de venda", que, por sua vez, realiza a "venda" aos consumidores finais (usuários de celulares pré-pagos). Pode-se dizer que o regime assemelha-se a uma espécie de "venda" por consignação, já que todos os repasses financeiros ao "elo" superior da "cadeia" são efetuados após a "venda" ao usuário final. Além da operação de distribuição e venda de recarga de pré-pago (recarga física OU eletrônica), de onde vinha a maior parte da receita da empresa, a impugnante esclareceu, ainda, que possuía algumas lojas no Estado da Bahia da operadora TIM, na qual vendia diretamente ao consumidor final aparelhos celulares, assessórios, as próprias recargas, bem como intermediava entre a TIM e os clientes a contratação planos pós-pagos. Nestes casos, a operação consistia, basicamente, em adquirir as mercadorias (celulares, acessórios etc.) e revender aos clientes ("consumidores finais"), obtendo, assim, uma margem pelas vendas. Analisando todo o rol das atividades prestadas pela autuada, talvez a única que apresente alguma feição de serviço seja a de intermediação pela venda de planos pós-pagos, já que a impugnante recebia da TIM uma comissão por este serviço, de acordo com o contrato firmado entre ambas. Entretanto, ao se examinar o Auto de Infração lavrado, observa-se que o ilustre Auditor Fiscal aplicou, indistintamente, para todos os depósitos recebidos em sua conta bancária, o percentual de presunção do lucro de 32% (próprio das atividades de prestação de serviços sem apresentar um único fundamento legal para justificar tal atitude, já que a maior parte das operações realizadas pela ora autuada (talvez, 99%) constitui, tipicamente, uma atividade de distribuição e venda, que estaria sujeita ao percentual de presunção de lucro de 8% (oito por cento), ao invés de 32% (trinta e dois por cento). No caso específico da impugnante, a atividade desenvolvida não constitui uma obrigação de fazer, mas na obrigação de dar (adquire as recargas das operadoras ou das empresas intermediária e distribui para os pontos de venda). Também é importante intermediária e distribui para os pontos de venda). Também é importante consignar que a atividade da impugnante não se confunde com a atividade da própria operadora de telefonia, como exaustivamente tratado nos tópicos anteriores, donde se conclui que ela não presta serviço de telecomunicações. Diante do exposto, não há como se enquadrar a atividade de venda e distribuição de recarga de celulares pré-pagos como uma prestação de serviço, já que esta apresenta todas as feições de uma operação comercial de venda, ainda que sobre ela não haja incidência do ICMS, devido às suas peculiaridades expostas anteriormente. 66.Neste sentido, por não ter realizado qualquer distinção entre os depósitos recebidos naconta bancária da empresa autuada, optando o Auditor Fiscal por aplicar, indistintamente,para todos os depósitos, o maior percentual de presunção possível, qual seja, o de 32%(próprio das atividades de prestação de serviços), sem apresentar, contudo, um únicofundamento legal para tanto, há de ser decretada a nulidade do procedimento realizado,também por este argumento. DO MÉRITO Superadas as alegações de nulidade da autuação, na remota hipótese de não ser acolhido algum dos argumentos acima expostos, o que conduziria à extinção do presente Auto de Infração e, por conseguinte, do crédito tributário nele materializado, passa a autuada à análise dos argumentos de mérito. Desde já, a autuada esclarece que é virtualmente impossível descrever individualmente, nas páginas da Impugnação Administrativa, cada um dos mais de 7.000 depósitos bancários relacionados na planilha apresentada pelo Auditor Fiscal, que possui mais de 215 páginas, cada página contendo dezenas de lançamentos. Entretanto, pretende, aqui, a autuada explicar sobre todos os documentos que estão sendo apresentados juntamente com a Impugnação (que, sem dúvida alguma, é um volume bastante considerável), os quais comprovam efetivamente a origem dos depósitos realizados em sua conta bancária, durante todo o ano de 2008, elidindo, assim, a malsinada presunção de omissão de receitas contra si aplicada. Operação de recarga física - Tratando, inicialmente, da operação de venda de recarga física, a ora impugnante junta ao processo a cópia dos contratos firmados com os vendedores, a cópia de todas as prestações de contas realizadas no período, bem como os comprovantes de depósito em dinheiro/cheque ou de transferência bancária (Anexo5). Estes documentos comprovam o recebimento de todos os valores decorrentes das vendas realizadas por cada um dos vendedores, os quais foram depositados nas contas bancárias da autuada, por meio de cheque ou dinheiro, bem como aquelas situações em que os vendedores depositavam os valores em suas próprias contas bancárias e, em seguida, realizavam a transferência para as contas da impugnante, prestando contas com a apresentação dos comprovantes de transferência. Operação de recarga eletrônica - Com relação à recarga eletrônica, a impugnante esclareceu, anteriormente, que eram instalados em cada um dos "pontos de venda" um equipamento especial (chamado de "terminal POS", decorrente de Point of Sale), semelhante àquelas máquinas para operações com cartões de crédito, que registravam as vendas e autorizavam a recarga de crédito pré-pago nos celulares dos clientes. Ao final de cada período específico, o sistema informatizado da impugnante emitia um relatório de liquidação dos valores apurados por cada um dos "pontos de venda". Em seguida, era emitido um boleto bancário pela própria máquina "POS", consignando o valor que deveria ser repassado para a impugnante, já abatido o percentual de comissão daqueles, que, como dito, era de 4%, em média. Neste sentido, a impugnante requer a juntada do cadastro dos pontos de venda, de alguns contratos por amostragem, bem como de todos os relatórios de liquidação emitidos durante o ano de 2008 (Anexo), que comprovam os valores. Requer, também, a juntada de todas as notas fiscais de venda de recargas, emitidas pela TIM, durante o ano de 2008 (Anexo), bem como as notas de saídas das recargas da TIM, emitidas pela MEGAGIRO (Anexo), demonstrando que houve efetivo faturamento destes valores. Pleiteia, ainda, a juntada dos comprovantes dos repasses dos valores à TIM, bem como às demais empresas ("primeiras intermediárias", no caso, a RV Tecnologia e Sistemas S/A e a Tendência Informações e Sistemas Ltda.) (Anexo), demonstrando, assim, que, dos valores recebidos pelos "pontos de venda", a maior parte era destinada a estas empresas, ficando a impugnante apenas com o percentual correspondente à sua margem, que, como visto, girava entre 2,5% a 7%. Além disso, a autuada está juntando cópia dos contratos firmados Com todas as empresas com as quais manteve relação comercial (Anexo). Além disso, a autuada está juntando cópia dos contratos firmados com todas as empresas com as quais manteve relação comercial (Anexo). Operação das Lojas - Esclarece, ainda, a impugnante, que conforme explicado anteriormente, além da operação de distribuição e venda de recarga de pré-pago (recarga física ou eletrônica), possuía, ainda, algumas lojas da operadora TIM, na qual vendia diretamente ao consumidor final aparelhos celulares, assessórios, as próprias recargas, bem como intermediava entre a TIM e os clientes a contratação de planos pós-pagos. Nestes casos, todas as vendas foram realizadas por meio de notas ou Cupons Fiscai. Requer, portanto, a juntada integral de todas as notas e cupons fiscais emitidos pelas Lojas (Anexo) no período objeto da autuação, que demonstram todo o seu faturamento. Requer, ainda, ainda, a juntada dos extratos emitidos pelas administradoras de cartões de crédito (Anexo), comprovando os valores recebidos pelas vendas feitas nesta modalidade. Importante destacar, neste ponto, que como diversas compras feitas pelos clientes utilizando os cartões de crédito são parceladas, é impossível estabelecer uma conexão exata entre cada operação realizada e o depósito recebido em sua conta bancária. Anexa, também, à presente defesa a cópia das notas fiscais de serviço emitidas no período (Anexo), relativamente aos serviços de intermediação na contratação de planos pós-pagos entre os clientes e a TIM. Transferências entre contas da mesma titularidade - Além dos documentos anteriormente referidos, que tratam da comprovação da sua receita decorrente do exercício da atividade operacional, a autuada requer a juntada de todos os extratos bancários (Anexo), os quais demonstram a inclusão pela Fiscalização de valores decorrentes de transferências entre contas de mesma titularidade, o que denota um grave equívoco cometido pelo Fiscal, contrariando a redação do próprio art. 42, § 32, I, da Lei n° 9.430/96. 82.Contratos de locação com a CEMIG - A autuada esclarece, ainda, que possui umimóvel situado no Estado de Minas Gerais, em relação ao qual firmou contrato delocação com a CEMIG (Anexo) em relação ao qual firmou contrato de locação com a CEMIG (Anexo). Contratos de empréstimos com a empresa Somamix Distribuidora Ltda - Ademais, a autuada firmou contratos de empréstimos com a empresa Somamix Distribuidora Ltda., os quais estão anexados à presente impugnação (Anexo), demonstrando, assim, a origem dos valores depositados em sua conta bancária. Para facilitar o exame de todos os documentos, a autuada apresenta a planilha anexa (Anexo), que consolida toda a relação de depósitos bancários selecionados pela Fiscalização e informa a origem de cada um deles, indicando em qual documentação poderá ser confirmada. Conclusões - Como se pode observar, a farta documentação ora anexada comprova efetivamente a origem de todos os depósitos realizados em suas contas bancárias. Importa salientar, neste ponto, que a Jurisprudência do CARF é uníssona no sentido de que, uma vez comprovada a origem dos valores, caberá à Fiscalização aprofundar a fiscalização, a fim de verificar se o contribuinte, de fato, recolheu todos os tributos devidos. Entretanto, a autuada reitera, aqui, que todos os valores em questão foram efetivamente, oferecidos à tributação, o que será tratado melhor no tópico seguinte. Sendo assim, comprovada a origem dos valores depositados nas contas bancárias da impugnante, resta elidida a presunção de omissão de receita, razão pela qual o auto de infração é improcedente. DEDUÇÃO DA PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA DE TODO O FATURAMENTO TRIBUTADO NO PERÍODO - Entretanto, por eventualidade, na hipótese de se entender que, apesar de todo o esforço da autuada, não restou comprovada a origem dos recursos, requer, ao menos, que seja deduzido da presunção de omissão de receita todo faturamento tributado no período, sob pena de cobrança dos tributos em duplicidade. 88.DA RECONTABILIZAÇÃO REALIZADA PELA AUTUADA - Como já afirmado inúmeras vezes ao longo da presente defesa, a autuada tem absoluta convicção de que não sonegou tributo ao Erário. E, neste sentido, informa que, no curso da Fiscalização que culminou na lavratura da presente autuação, providenciou a recontabilização de todos os seus lançamentos, inserindo em sua contabilidade todos os depósitos realizados em suas contas bancárias, apurando, ao final deste procedimento, que, de fato, toda a sua receita foi oferecida à tributação. Como prova disso, a ora impugnante requer a juntada ao Auto dos seus livros Diário e Razão devidamente recontabilizados (Anexo), nos quais se poderá constatar a inserção de toda a sua movimentação bancária na contabilidade. Ou seja, como já afirmado no início da presente defesa, a autuada não quer evitar ou se furtar à Fiscalização. Muito pelo contrário!!! A ora impugnante deseja ser efetivamente fiscalizada, oportunidade na qual se constatará que todos os valores em questão (que corresponderam à sua efetiva receita), foram devidamente tributados! E se, eventualmente, for apurado algum crédito tributário remanescente, o que, sinceramente, não acredita, que seja cobrado sobre uma base de cálculo correta, justa e razoável. DO PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA Conforme examinado no tópico anterior, a autuada apresentou na presente defesa todos os documentos de que dispõe, necessários para comprovar a origem dos depósitos efetuados em suas contas bancárias. Entretanto, apesar de tal documentação estar devidamente descrita e explicada, a sua imensa quantidade dificulta sobremaneira o exame pelos nobres Julgadores, justificando, assim, a realização de uma perícia por Auditor independente e estranho ao feito, na forma do art. 16, IV, do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal (Decreto n2. 70.235/1972), a fim de se apurar minuciosamente todas as alegações aqui sustentadas. Apresenta quesitos e indica perito. Ante todo o exposto, entende a impugnante que foram devidamente comprovadas todas as suas alegações, bem como a origem dos depósitos bancários efetuados em suas contas, por meio dos documentos apresentados, devendo ser julgado improcedente este Auto de Infração (caso sejam ultrapassadas as preliminares de nulidade anteriormente deduzidas). Entretanto, na remota hipótese de serem ultrapassados todos os argumentos até aqui sustentados e em homenagem ao princípio da eventualidade, o que não acredita a impugnante, já que representaria o encerramento de suas atividades (ocasionando a demissão de centenas de empregados), vem apresentar seus argumentos finais. I - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DO LUCRO DE 32%. REDUÇÃO PARA O PERCENTUAL DE 8%. - Conforme já explicitado no tópico das NULIDADES, referente à "APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DO LUCRO DE 32% DE FORMA GENÉRICA, SEM A DEVIDA OBSERVAÇÃO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA AUTUADA. NULIDADE.", a ora impugnante demonstrou que a maior parte de suas operações realizadas (talvez, 99%) constitui, tipicamente, uma atividade de distribuição e venda, que estaria sujeita ao percentual de presunção de lucro de 8% (oito por cento). 96.II - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA COM O ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO Expôs, também, a autuada quem além presumir a omissão de receitas e de aplicar tal percentual indevidamente majorado de 32%, o ilustre Autuante ainda considerou imprestável a escrituração contábil da ora impugnante, uma vez que, segundo o relatório fiscal, "não contempla seu movimento bancário, nem em conta própria, 'banco conta movimento', nem em conta Caixa", optando por arbitrar o lucro, o que resultou num acréscimo de 20%, tendo sido aplicado um coeficiente total, para cálculo do IRPJ, de 38,4% (32% + 20%). Todavia, há de se consignar que a cumulação destes dois procedimentos ou roteiros de Fiscalização é absolutamente incompatível. Isto porque, ao se presumir a omissão de receita (com base em depósitos de origem não comprovada), o Fiscal não está analisando a contabilidade do contribuinte. Ao contrário disso, está se amparando numa mera presunção da ocorrência do fato gerador. Já o lucro arbitrado tem seu fundamento na dificuldade de identificação do fato gerador, e não na sua presunção. Ou seja, o contribuinte possui a contabilidade, que é analisada pela Fiscalização, mas esta não mereceu fé, por alguma razão, que deve ser justificada. E tal fato conduz ao arbitramento. Ora, se o roteiro de fiscalização utilizado baseou-se, integralmente, numa presunção, não tendo sido sequer analisada a contabilidade da empresa, jamais poderia ter sido aplicada a majoração de 20% decorrente do arbitramento do lucro, pois esta é uma medida imposta para se identificar alguma base de cálculo possível. Deste modo, requer seja excluída a majoração decorrente do arbitramento do lucro, na remota hipótese de ser mantida a autuação fiscal. NÃO INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO -Por fim, requer a impugnante seja afastada a incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício, uma vez que, no âmbito dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a legislação atualmente em vigor não autoriza a exigência de juros sobre multa. DO PEDIDO - Ante o exposto, pleiteia a impugnante pelo acolhimento dos seus argumentos, a fim de que seja julgada nula a presente autuação fiscal. Na hipótese de restarem superadas as preliminares de nulidade suscitadas, requer, no, mérito, seja reconhecida a total improcedência do Auto de Infração sob exame, extinguindo-se, por conseguinte, o débito tributário em questão, uma vez que restou comprovada a origem dos depósitos bancários efetuados nas contas da autuada, tendo sido elidida, portanto, a presunção de omissão de receita. Por fim, em homenagem ao princípio da eventualidade, na remota hipótese de restarem superados todos os seus argumentos anteriormente citados, o que, sinceramente, não se espera, pleiteia a autuada (i) pela redução do percentual de presunção do lucro de 32% para 8%; (ii) pelo afastamento da majoração de 20% decorrente do arbitramento do lucro; e (iii) pela não incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício. A decisão de origem julgou a impugnação parcialmente procedente, excluindo da quantificação da receita omitida somente os valores referentes a transferências bancárias entre contas do próprio Interessado, a empréstimos efetivamente comprovados. Decidiu-se ainda deduzir da exigência os valores de tributos declarados em DCTF. Em relação à parcela exonerada, recorreu-se de ofício. Intimado da decisão, o Interessado apresentou recurso voluntário de fls. - , reafirmando as razões de impugnação, inclusive o pedido de perícia, e discordando das conclusões da DRJ quanto à ausência de comprovação de origem dos depósitos bancários. É o relatório.

Nome do relator: Não se aplica

Numero do processo: 13839.001634/2008-34

Turma: Terceira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção

Câmara: Primeira Câmara

Seção: Primeira Seção de Julgamento

Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2013

Data da publicação: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2014

Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2003 OPÇÃO PELO SIMPLES. VERIFICAÇÃO DO ATENDIMENTO AO LIMITE DE RECEITA BRUTA AUFERIDA DISPOSTO EM LEI. DISCREPÂNCIA ENTRE RECEITA BRUTA E MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRAS. INTIMAÇÃO SEM RESPOSTA. PROCEDIMENTO PARA ACESSO A INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. CONDIÇÕES ATENDIDAS. Ao se analisar uma empresa optante pelo Simples, um dos procedimentos a fazer é precisamente verificar se a receita bruta auferida pela pessoa jurídica enquadra-se nos limites estabelecidos em lei para a adesão do regime especial. E, diante de significativa discrepância entre a receita bruta declarada e a movimentação financeira, mostra-se pertinente solicitar à fiscalizada a apresentação de extratos bancários de contas correntes e contas poupança da empresa. Prazo de quatro meses sem nenhuma manifestação do contribuinte é mais do que suficiente para caracterizar mora no atendimento, consolidando contexto para que sejam preenchidas as condições para a emissão das RMF - Requisição de Movimentação Financeira, quais sejam, (1) existência de procedimento de fiscalização em curso, (2) indispensabilidade dos exames e (3) intimação prévia ao sujeito passivo para apresentação de informações. O não fornecimento de informações sobre movimentação financeira caracteriza embaraço à fiscalização, uma das hipóteses que se enquadra no critério de indispensabilidade necessário para a expedição da RMF.

Numero da decisão: 1103-000.967

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso de ofício para determinar o retorno dos autos à DRJ de origem para enfrentamento do mérito. Assinado Digitalmente Aloysio José Percínio da Silva - Presidente. Assinado Digitalmente André Mendes de Moura - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aloysio José Percínio da Silva, André Mendes de Moura, Marcos Shigueo Takata, Eduardo Martins Neiva Monteiro e Fábio Nieves Barreira.

Nome do relator: ANDRE MENDES DE MOURA

Numero do processo: 10730.901902/2008-30

Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção

Câmara: Primeira Câmara

Seção: Primeira Seção de Julgamento

Data da sessão: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2011

Data da publicação: Thu May 29 00:00:00 UTC 2014

Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004 COMPENSAÇÃO. INDEFERIMENTO. Há cerceamento do direito de defesa do contribuinte quando este (contribuinte) deixa de ser previamente intimado, por termo específico, para sanear ou justificar inconsistências de preenchimento de documentos entregues ao Fisco, identificadas no exame eletrônico da DCOMP, que justificaram o indeferimento do pedido de compensação. Recurso voluntário provido para reconhecer a nulidade da decisão de primeira instância.

Numero da decisão: 1102-000.626

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, acolher a preliminar de nulidade da decisão de 1ª instancia por cerceamento de direito de defesa, suscitada de ofício pelo Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho, vencidos o Conselheiro Relator e Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, que rejeitavam a preliminar e prosseguiam no exame de mérito.Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho. (documento assinado digitalmente) João Otávio Oppermann Thomé – Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Relator. (documento assinado digitalmente) Antonio Carlos Guidoni Filho – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro (Presidente à época), João Otávio Oppermann Thomé, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Marcos Vinícius Barros Ottoni, Leonardo de Andrade Couto e Antonio Carlos Guidoni Filho.

Nome do relator: LEONARDO DE ANDRADE COUTO

Numero do processo: 10283.900220/2009-14

Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção

Seção: Primeira Seção de Julgamento

Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2013

Data da publicação: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 2014

Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Exercício: 2002 RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA. O art. 11 da Instrução Normativa RFB n° 900, de 2008, que admite a restituição ou a compensação de valor pago a maior ou indevidamente de estimativa, é preceito de caráter interpretativo das normas materiais que definem a formação do indébito na apuração anual do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ou da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, aplicando- se, portanto, aos PER/DCOMP originais transmitidos anteriormente a 1° de janeiro de 2009 e que estejam pendentes de decisão administrativa. (SCI Cosit n° 19, de 2011). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. ESTIMATIVA MENSAL. SALDO NEGATIVO. REEXAME. O pagamento de estimativa mensal, indicado como direito creditório no correspondente Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp), compõe o saldo negativo apurável, devendo, a esse título, ser apreciado pelo órgão jurisdicionante. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. PLEITO DE CONSIDERAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS. MATÉRIA ESTRANHA. Trata-se de matéria estranha aos autos em que se discute Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (DComp), não se comportando em seus estreitos limites, pleito de consideração de eventuais benefícios fiscais a que faça ou venha a fazer jus o sujeito passivo. Recurso provido em parte

Numero da decisão: 1803-001.976

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros da 3ª Turma Especial da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário e determinar o retorno dos autos à unidade jurisdição, para análise do mérito do litígio, nos termos do relatório e voto que acompanham o presente julgado. (Assinado Digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Presidente (Assinado Digitalmente) Sérgio Luiz Bezerra Presta Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walter Adolfo Maresch, que presidiu a Turma, Meigan Sack Rodrigues,Victor Humberto da Silva Maizman, Sérgio Luiz Bezerra Presta, Sergio Rodrigues Mendes, Neudson Cavalcante Albuquerque.

Nome do relator: SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA