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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4697646 #
Numero do processo: 11080.001754/99-37
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 08 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Nov 08 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - EXCLUSÃO - Conforme dispõe o item XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços na área de vistoria de seguros, por se assemelhar à atividade de consultoria. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-13445
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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G. P. REGULADORA DE SINISTROS LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS SIMPLES — EXCLUSÃO — Conforme dispõe o item XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços na área de vistoria de seguros, por se assemelhar à atividade de consultoria. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: H. G. P. REGULADORA DE SINISTROS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Ses ,:d.; /or 08 de novembro de 2001 . e 'Cicias IsTeder de Lima idente(icaz .22 ir _ZnS11_0 Luiz Roberto Domingo Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Adolfo Montelo, Ana Paula Tomazzete Urroz (Suplente), Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olirnpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Iao/cf 1 2S-4. , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080. 00 1754/99-37 Acórdão : 202-13.445 Recurso : 116.988 Recorrente : H. G. P. REGULADORA DE SINISTROS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de tempestivo Recurso Voluntário interposto pela contribuinte contra decisão prolatada pelo Delegado da DRJ em Porto Alegre - RS, que manteve sua exclusão do Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, definida pelo Ato Declaratorio n° 179.951/99, expedido pela Delegacia da Receita Federal em Porto Alegre - RS, cuja motivação pautou-se na "Atividade Econômica não permitida para o Simples", confirmado pelo Edital n° 262/99. A decisão singular recorrida suporta-se nas razões de direito consubstanciadas na seguinte ementa: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário. 1999 Ementa: EXCLUSÃO DO SIMPLES. Deve ser indeferida a manifestação de inconformidade se a contribuinte não traz ao processo nenhum elemento passível de infirmar os motivos de sua ex-clustio de oficio do SIMPLES. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". O Recurso traz a alegação de que a recorrente tem por atividade o "comércio de material fotográfico e vistoria de sinistros", o que em nada se assemelha à captação de seguros ou serviços profissionais de corretor, visto ainda que não recebem comissões, mas, tão-somente, remuneração pelos serviços prestados. Requer a Recorrente a manutenção de sua opção ao SIMPLES e solicita que, caso seja deferido sua revisão, os valores pagos, tanto para a Previdência quanto para a Receita Federal, quando de sua opção pelo Lucro Presumido, sejam compensados e/ou devolvidos. É o relatório J 2 3 n R MINISTÉRIO DA FAZENDA -‘1V'S• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES „ Processo : 11080.001754/99-37 Acórdão : 202-13.445 Recurso : 116.988 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR LUIZ ROBERTO DOMINGO A matéria já foi objeto de Ato Declaratório Normativo COSIT n° 05, de 06/04/2000, no qual se embasou a decisão singular, cujo entendimento é de que: "não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas que prestem serviços de regulação, averiguação ou avaliação de sinistro, inspeção e gerenciamento de risco para quaisquer ramos de seguro" O entendimento busca fundamento no art. 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96, que dispõe que: "Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: ... XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida:" (g/n) Com propriedade, a COSIT entende que tal atividade é assemelhada, principalmente, à atividade de consultoria, e, por vezes, de assessoria, que exige habilitação profissional. Não se está dizendo que a atividade de vistoria de sinistro ou de veículos antes de sinistrados, na análise do objeto a ser segurado, seja atividade correlata à atividade seguradora, também vedada à opção ao SIMPLES, mas que tal atividade é suporte de análise para atividade de seguradoras atuando como consultoria para a realização de seguros Em nenhum momento o fundamento da exclusão pautou-se em qualquer semelhança entre a atividade desempenhada pela Recorrente e a atividade de seguradoras, motivo pelo qual desprovida de fundamento as alegações da Recorrente nesse sentido. Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Sala das Sessõe:, eis , IS d- novembro de 2001 agrar LLT1Z ROBERTO DOMINGO 3

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4694738 #
Numero do processo: 11030.001529/95-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PRELIMINARES - rejeitadas as preliminares de nulidade do processo por vício formal; nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa gerado pelo indeferimento do pedido de perícia. CUSTO DE CONSTRUÇÃO - Cabe a adoção de arbitramento para apurar o custo de construção de imóvel omitido na declaração de rendimentos, quando a documentação apresentada pelo contribuinte é inábil para comprovar o montante efetivamente gasto. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL NÃO JUSTIFICADO - Constituem rendimento bruto sujeito ao imposto de renda, o valor do acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte. MULTA POR FALTA DE APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - Incabível a exigência de multa por falta de apresentação da declaração de rendimentos quando, no respectivo exercício, foi aplicada a multa específica por lançamento de ofício. TRD - Exclui-se da exigência tributária a parcela pertinente à variação da TRD como juros, no período de fevereiro a julho de 1991 (IN - SRF nº 32/97) Embargos acolhidos.
Numero da decisão: 106-11877
Decisão: Por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos apresentados pela Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto e RE-RATIFICAR o Acórdão nº 106-11.574, de 19/10/2000, para, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto vencedor. Vencidos os Conselheiros Romeu Bueno de Camargo, Orlando José Gonçalves Bueno (Relator) e Wilfrido Augusto Marques. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto.
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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CUSTO DE CONSTRUÇÃO - Cabe a adoção de arbitramento para apurar o custo de construção de imóvel omitido na declaração de rendimentos, quando a documentação apresentada pelo contribuinte é inábil para comprovar o montante efetivamente gasto. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL NÃO JUSTIFICADO - Constituem rendimento bruto sujeito ao imposto de renda, o valor do acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte. MULTA POR FALTA DE APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - Incabível a exigência de multa por falta de apresentação da declaração de rendimentos quando, no respectivo exercício, foi aplicada a multa específica por lançamento de ofício. TRD - Exclui-se da exigência tributária a parcela pertinente à variação da TRD como juros, no período de fevereiro a julho de 1991 (IN - SRF n°32/97) Embargos acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de interposto por ÂNGELO RONALDO ANDREIS. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos apresentados pela Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto e RE-RATIFICAR o Acórdão n° 106-11.574, de 19/10/2000, para, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto vencedor. Vencidos os Conselheiros Romeu Bueno de Camargo, Orlando José Gonçalves Bueno (Relator) e Wilfrido Augusto Marques. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto. •nn MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 IACY NOGUEIRKMARTINS MORAIS PRESIDENTE g e" e * tir '` 41" ". *e'rlifi. I E BRITTO • RE O . RES' IGNADA FORMALIZADO EM: 05 JUL 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros THAISA JANSEN PEREIRA, LUIZ ANTONIO DE PAULA e EDISON CARLOS FERNANDES. 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 Recurso n°. : 14.981 Interessado : ANGELO RONALDO ANDREIS RELATÓRIO 1- Trata-se de autuação por acréscimo patrimonial a descoberto, em virtude da construção de um prédio, com numerários injustificados, como se verifica a fls. 27/36 e 38/39; 2- Ao Contribuinte também foi imputada a multa de ofício, a multa por falta de entrega de declaração e os juros de mora, relativos aos exercícios de 1991 e 1992, em decorrência do fato acima mencionado; 3- Referida exigência tributária foi feita pelo arbitramento, com base no CUB médio da tabela do SINDUSCON —RS, em face a construção em regime de condomínio com outros familiares, de um prédio, não possuindo os proprietários os custos efetivamente incorridos à época relativo ao período de fevereiro de 1990 até maio de 1991; 4- O Contribuinte, a fls. 42 até 58, impugnou a autuação argumentando o seguinte: 4.a — a ilegalidade dos juros de mora com base na variação da TRD, e que deve ser observada a partir da edição da Lei n. 8.218/91; 4.b — impossibilidade da cobrança, no ano de 1992, da correção monetária pela variação da UFIR, em respeito ao princípio constitucional da anterioridade; 4.c — mão-de-obra própria, pois se trata de família de pedreiros, cujo valor , não especificado, deve ser excluído do valor CUB/ SINDUSCON; 4.d — necessidade de perícia para se aferir o valor da mão-de-obra direta embutida no CUB; 3 I( NA _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 4.e — deve ser considerada a inflação; 4.f — no período-base de 1991 a fiscalização não considerou o limite de isenção anual dos rendimentos, de Cr$ 1.294.000,00 5- A autoridade de primeira instância decidiu por cancelar o imposto referente ao exercício de 1992, alterar o imposto relativo ao exercício de 1991, subtrair a TRD como juros de mora no período de 04/02/91 a 29/07/91 e prosseguir na cobrança do imposto remanescente, da multa de ofício de 50% e da multa por atraso na entrega da declaração, conservando o entendimento da caracterização do acréscimo patrimonial a descoberto, alegando que a falta de comprovação dos custos de construção de imóvel enseja o arbitramento com base na tabela fornecida pelo SINDUSCON, repercutindo no cálculo da variação patrimonial e, se incompatível com os rendimentos tributáveis, não tributáveis e tributados exclusivamente na fonte, caracteriza a omissão de rendimentos; 6- O Contribuinte, tempestivamente, a fls. 105/125 interpôs seu Recurso Voluntário alegando, além dos argumentos aduzidos na peça impugnatória, o cerceamento da defesa pelo indeferimento do pedido de perícia no sentido de • levantar qual o valor da mão-de-obra direta mais encargos sociais que estão embutidos no montante atribuído ao CUB. Assim como, debate-se, equivocadamente, contra a cobrança da TRD antes da edição da Lei n. 8.218, de 29 de agosto de 1991, a despeito da decisão monocrática ter determinado a sua expressa subtração conforme lançada no período de 04/02/91 a 29/07/91, como se constata a fls. 94. Reitera, ainda, seu inconformismo pela cobrança de correção monetária com base na variação da UFIR, argumentando que a lei instituidora de tal índice oficial feriu o princípio da anterioridade quanto a sua aplicabilidade ao exercício de 1992; 7- O depósito recursal se encontra comprovado a fls.126. Eis, em síntese, o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 VOTO VENCIDO Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relator Por presentes os pressupostos de admissibilidade, tomo conhecimento deste Recurso Voluntário. Alega, em preliminar, o Recorrente vício formal, com base no desatendimento no artigo 6', parágrafo 3° da Lei n. 8.021/90, combinado com o artigo 148 do Código Tributário Nacional, posto que, no entendimento do mesmo, dever-se-ia constituir processo fiscal autônomo e precedente a autuação fiscal, para se proceder a adoção do arbitramento, na forma de tramitação de um autêntico processo administrativo fiscal nos moldes preconizados pelo Decreto n. 70.235/72. Contudo, nesse aspecto, não assiste razão ao Recorrente, assim porque na ilustre lição do douto professor MOACYR AMARAL SANTOS: "Como operação, o processo se desenvolve numa série de atos. Atos dos órgãos jurisdicionais, atos dos sujeitos da lide e até mesmo de terceiras pessoas desinteressadas. Essa série de atos obedece a uma certa ordem, tendo em vista o fim a que visam. Processo, assim, é a disciplina dos atos coordenados, tendentes ao fim a que visam. Definiu-se, pois, o processo como o complexo de atos coordenados, tendentes ao exercício da função jurisdicional. Ou, mais minuciosamente, o complexo de atos coordenados, tendentes à atuação da vontade da lei às lides ocorrentes, por meio dos órgãos jurisdicionais." (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, ri ed, 1980, p.275) E complementa o processualista ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS: sA movimentação do processo que não se confunde com ele próprio tem idéia de forma, de tramitação, é o rito. O nome que se lhe dá é 'procedimento'. 'Processo' e 'procedimento' são termos que não se confundem. O primeiro é soma de atos, o segundo é o modo pelo qual o processo se forma e se movimenta, para atingir o respectivo fim." (MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, 1, 4' ed. 1996, p. 25). 1/4.1\ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 Dessa forma, a invocada Lei n. 8.021/90, é expressa em empregar o termo "procedimento" para prescrever o arbitramento como modo de tributar-se mediante a existência de sinais exteriores de riqueza, como se apurou no levantamento da fiscalização e, tal prescrição legal não se confunde com a relação jurídica processual instaurada com a lavratura do auto de infração que, impugnada, instaurou a fase litigiosa, garantida a defesa regular do contribuinte, como ora se apresenta. Nesse sentido se verifica no processo o exercício de contestação pelos documentos de fls. 62 até 67, mas que foram insuficientes para afastar o procedimento aplicado pelo arbitramento legalmente previsto. Por essas razões, e comprovados os sinais exteriores de riqueza, rejeito essa preliminar invocada. Em face ao argumento do Recorrente sobre o cerceamento da defesa pelo indeferimento da perícia para se apurar a mão-de-obra direta mais encargos sociais embutidos no índice do SINDUSCON adotado pela fiscalização como critério aferidor do arbitramento levado a efeito, também entendo improcedente a alegação, posto que, como bem dissecou o julgador monocrático, no mérito de sua decisão, o Impugnante, ora Recorrente, afirma que a construção civil foi efetuada mediante mutirão familiar, e que os recursos foram originários do "exercício da profissão de cada um" dos familiares envolvidos ( fls. 8/9), o que aponta uma contradição e impossibilidade física de trabalharem individualmente e simultaneamente construírem a obra civil, além do mais, a fls. 4, aludem, em documento específico, ao termo "funcionários" induzindo elemento duvidoso sobre a anterior afirmativa de "construção em regime de mutirão familiar". Assim também afasto a alegação de cerceamento de defesa pois o Recorrente juntou muitos documentos, ainda que contrários a sua própria defesa, vez que duvidosos. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 Quanto ao mérito, inexiste fundamento nos argumentos do Recorrente, ora rejeitados, no que se refere ao expurgo do lançamento dos valores calculados anteriores a 30/08/91, com base na Lei n. 8.218/91, vez que é expressa a determinação, a fls. 94, sobre a subtração da TRD como juros de mora, na esteira do entendimento firmado pela E. CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, mediante a seguinte ementa: "Processo n. 10980/009.969/91-79 17 de outubro de 1994 Acórdão no. CSRF/ 01 — 1.773 Recorrente: Triagem Administração de Serviços Temporários Ltda. Recorrida: Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes Interessada: Fazenda Nacional VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA — INCIDÊNCIA DA TRD COMO JUROS DE MORA — Por força do disposto no artigo 101 do CTN e no parágrafo 4. do artigo 1 . da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, a Taxa Referencial Diária — TRD só poderia ser cobrada como juros de mora, a partir do mês de agosto de 1991, quando entrou em vigor a Lei n. 8.218. Recurso Provido." Todavia, não pode ser acolhido o argumento de que a variação monetária fixada com base na UFIR, também adotando-se o entendimento já firmado no R.E. 198.814-2 do E. Supremo Tribunal Federal, declarando que a A instituição da UFIR é matéria financeira, fora, portanto, da natureza tributária e não 1; 1 sujeita ao princípio da anterioridade, conforme se insurge o Recorrente, corroborando-se pelo Acórdão n. 102.43463, de 11/11/98, da Segunda Câmara deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, reconhecendo a legalidade da Ir instituição da UFIR para efeito da correção monetária do tributo devido. Quanto ao acréscimo patrimonial a descoberto relativo ao ano-base de 1990, exercício de 1991, também não se sustenta, novamente, os argumentos aduzidos pelo patrono do Contribuinte, em que pese seu denodado esforço intelectual para descrever hipóteses de valores não declarados pelo autuado, a fim 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 de tentar o convencimento sobre a redução do valor arbitrado por esse aspecto, ou seja, demonstrando, apenas intelectualmente, que deve prevalecer o acréscimo patrimonial sobre o excesso, presumida uma renda bruta anual no limite isencional para o período —base de 1990, porém que não vem corroborado, de fato, com nenhuma prova consistente sobre tal origem de rendimentos e valores abaixo do limite de isenção e, pelo contrário, o próprio contribuinte estima seus rendimentos unilateral e subjetivamente, insuficientes para desconstituir a caracterização de sinal exterior de riqueza com a omissão de declaração, baseando-se na mera alegação de que os rendimentos originaram-se de "atividades agrícolas e serviços prestados antes do início da obra, inclusive com produtos básicos de nossa produção agrícola", como assevera e reitera na peça recursal. Tal argumento apenas confirma a impossibilidade de se demonstrar, comprovadamente, a fonte dos recursos e que, com o levantamento fiscal, configurou-se, pelo prédio, o sinal exterior de riqueza, autorizando a aplicação das disposições da Lei n. 8.021, de 1990, isto é, o regular arbitramento. E não prospera, também, o argumento que tal lei é inaplicável a fundamentar a autuação fiscal, vez que a lei em comento foi publicada em 1990, portanto, no período temporal de ocorrência do fato gerador do imposto sobre a renda, mesmo porque a matéria tratada não se sujeita ao princípio constitucional da anterioridade, posto que não instituiu nem aumentou o tributo em análise, estando, por isso, de conformidade com o art. 150 do Diploma Maior. Por outro aspecto, ainda, insurge-se o Recorrente alegando a aplicabilidade do parágrafo primeiro, do inciso III do artigo 894 do RIR194, reproduzido no parágrafo primeiro do artigo 845 do RIR199, sobre a necessidade de impugnação dos esclarecimentos pelos lançadores com elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão. E nesse sentido, a verdade não socorre o Recorrente, haja vista que ele mesmo, em declaração juntada a fls. 62, declara, desavisadamente, a existência de "funcionários" e ainda, a fls. 66, presta esclarecimentos de que a origem dos recursos foram de "ganhos no exercício da 4i.)\ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 profissão de cada um", bem comentado pelo julgador monocrático, a fls. 90, sobre as duvidosas e imprecisas, mesmo contraditórias informações, o que configurou a última hipótese legal sobre a inexatidão dos esclarecimentos, afastando, por si mesmo, o argumento invocado sobre o texto legal acima citado. Contudo, quanto a adoção do CUB/SINDUSCON/RS, assiste plena razão ao Recorrente quando alega não se tratar de índice oficial, como determina a Lei n. 8.021/90, parágrafo 4°, posto que essa exige, inequivocamente, indicador econômico oficial e o índice adotado, realmente, pela autoridade lançadora, não se trata de indicador oficial. Com efeito, apresentando o Recorrente em seu inconformismo, a existência de um indicador econômico oficial, qual seja, o SINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil) do IBGE, onde deve constar, conforme informa o Recorrente, a variação mensal do custo médio do metro quadrado, na construção civil, especificamente do Estado do Rio Grande do Sul, esse é o índice legalmente aceitável, sob pena de efetivamente se macular de nulidade o lançamento fiscal efetuado com base no arbitramento com referência a um índice econômico privado, como tantos outros. Mesmo porque, ainda a Lei n. 8021/90 determina, em seu artigo 6° parágrafo 6° que "qualquer que seja a modalidade escolhida para o arbitramento será sempre levada a efeito aquela que mais favorecer o contribuinte" e não existe, nos autos, qualquer iniciativa oficial, de natureza comparativa, que evidencie o fiel cumprimento de tal comando legal que justificasse a opção pelo índice do SINDUSCON, corroborando a procedência da razão legal invocada na defesa apresentada pelo Recorrente. 4\(A. 9 n MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 Por essa relevante e essencial circunstância procedimental, considerando que a autoridade lançadora não deve, nem pode penalizar o contribuinte utilizando-se do arbitramento, que, por natureza, apenas se resume em um critério legal de aferição da hipótese material de incidência tributária, em se constatando sinal exterior de riqueza, como ficou comprovado e por conseguinte, acréscimo patrimonial a descoberto, como também não foi devidamente elidido, voto para dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, a fim de reformar no que for pertinente a decisão monocrática, afastando-se a multa por falta de entrega da declaração, vez que sem amparo legal, posto que tal exigência somente pode ser efetivada a partir da edição da Lei n. 9.430 de 27.12.1996, assim como quanto ao índice adotado pelo procedimento de arbitramento, cujo procedimento se mantém, embora devendo ser calculado sobre o índice do IBGE referido anteriormente. Eis como voto. Sala das Sessões - DF, em 19 de abril de 2001. ORLAND JOSIONÇALVES BUENO ir 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 VOTO VENCEDOR Conselheira SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, Relatora Designada Em que pese a argumentação esposada pelo D.D Conselheiro Relator, permito-me discordar de seu voto nos seguintes pontos: I - QUANTO AO CRITÉRIO UTILIZADO PARA O ARBITRAMENTO DO CUSTO DA CONSTRUÇÃO. O critério de arbitramento adotado pela autoridade lançadora está em perfeita consonância como a norma fixada no art. 148 do Código Tributário Nacional , que assim preleciona: °M. 148 - Quanto ao cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicialygrifeif E também pelo Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n°1.041/94, nos seguintes artigos: °Art. 894 - Far-se-á o lançamento de ofício, inclusive (Decreto-lei n° 5.844/43, art. 79): (..) - abandonando-se as parcelas que não tiverem sido esclarecidas e fixando os rendimentos tributáveis de acordo com as informações de que se dispuser, quando os esclarecimentos deixarem de ser prestados, forem recusados ou não forem satisfatórios. II ,?fr 1/4\ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 III - computando-se as importâncias não declaradas, ou arbitrando o rendimentos tributável de acordo com os elementos de que se dispuser, nos casos de declaração inexata, ou de insuficiente recolhimento mensal do imposto."( grifei) 'Art. 895 - O lançamento de oficio, além dos casos especificados neste Capítulo, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza (Lei n° 8.021/90, art. 6°). § 1° - Considera-se sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte (Lei n° 8.021/90, art. 6°, § 1°). § 2° - Constitui renda disponível, para os efeitos de que trata o parágrafo anterior, a receita auferida pelo contribuinte, diminuída das deduções admitidas neste Regulamento, e do imposto de renda pago pelo contribuinte (Lei n° 8.021/90, art. 6°, § 2°). § 3° - Ocorrendo a hipótese prevista neste artigo, o contribuinte será notificado para o devido procedimento fiscal de arbitramento (Lei n° 8.021/90, art. 6°, § 3°). § 4° - No arbitramento tomar-se-ão como base os preços de mercado vigentes à época da ocorrência dos fatos ou eventos, podendo, para tanto, ser adotados índices ou indicadores econômicos oficiais ou publica0es técnicas especializadas (Lei n° 8.021/90, art. 6°, 5 4°). § 5° - O arbitramento poderá ser ainda efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações (Lei n° 8.021/90, art. 6°, § 5°). § 6° - Qualquer que seja a modalidade escolhida para o arbitramento, será sempre levada a efeito aquela que mais favorecer o contribuinte (Lei n° 8.021/90, art. 6°, § 6°). A autoridade lançadora escolheu o como índice para arbitrar o custo da construção, comprovadamente de propriedade do contribuinte em regime de condomínio, o CUB médio da tabela do Sinduscon - RS. •oijais A 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 O contribuinte, em síntese, em seu expediente impugnatório (fls.42/58) pede perícia, e em seu recurso ratifica a solicitação feita e somente neste momento invoca a adoção do indicador econômico oficial SINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil) do IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, objetivando invalidar o critério de arbitramento utilizado pela autoridade lançadora. A defesa parece esquecer que o "ônus" da prova cabe a quem alega, porque restringiu-se a refutar a utilização do índice e parâmetro adotado, quando poderia ter juntado uma avaliação contraditória, demonstrando objetivamente, mesmo que aproximada, os efetivos desembolsos para a construção da obra. Argumenta, ainda, que a regra fixada no § 60 do art. 6° da Lei n° 8.021/90 não foi obedecida • não teria dúvida em acatar esse argumento, se ao menos, ele tivesse anexado outras tabelas, do mesmo nível técnico da tabela utilizada pela autoridade lançadora, e elaborado novos demonstrativos no sentido de demonstrar que o custo lançado é o maior que aqueles calculados por outros índices oficiais. Citar que o índice fixado pelo IBGE é menor sem juntar documentos que dêem suporte a sua afirmativa, nenhum efeito produz. Na ausência de comprovação do custo real do imóvel e, sob o amparo da permissão legal do § 4° do art. 6 da Lei n° 8.021/990, anteriormente transcrito, ratifico como custo do imóvel o montante arbitrado com base na tabela do Sinduscon. Sobre o assunto a jurisprudência administrativa é mansa e volumosa, servindo como exemplo as seguintes ementas;a n• 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 "CUSTO DE CONSTRUÇÃO ( ARBITRAMENTO) - Quando o contribuinte não declara a totalidade do valor despendido em construção própria, limitando-se a comprovar com documentos hábeis apenas uma parcela das despesas efetivamente realizadas, em montante incompatível com área construída, cabe a adoção do arbitramento com base nos elementos disponíveis (Ac. 1° C. C 106- 1600/86, 106-1.534/88, 102-22.612186)." "CONSTRUÇÃO DE EDIFICAÇÕES - Aplica-se a tabela do SINDUSCON ao arbitramento do custo de construção de edificações para fins de determinação do injustificado acréscimo patrimonial na declaração de rendimentos de contribuinte que não comprova este custo. (Ac. 1° CC 102-23.015/88, 23.016/88 e 23.047/88-DO 05/07/88 e 13/07/88)". "CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL (ACRÉSCIMO PATRIMONIAL) - Na ausência de outros elementos de prova, admite-se, para efeito do cálculo do custo da construção de imóvel residencial, os índices fornecidos por entidade regional, por melhor se aproximar da realidade. (Ao. 10 CC 104-7.179/89 e 7.193/89-DO 07/06/91)". II— QUANTO AO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO: Uma vez que esta matéria, como as demais, foi minuciosamente analisada pela autoridade julgadora "a quo", incorporo os fundamentos por ela consignados, e registro que não comprovada a existência dos rendimentos "confessados" pelo contribuinte, mas não consignados na declaração de rendimentos pertinente, os valores atribuídos ao custo da construção são tidos como rendimentos omitidos. A ausência de prova de que a soma dos rendimentos tributáveis, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte, auferidos à época, davam suporte ao incremente patrimonial comprovado pela autoridade lançadora, o lançamento deve ser mantido. 14 • - • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11030.001529/95-71 Acórdão n°. : 106-11.877 Isso posto , voto por dar provimento parcial ao recurso para excluir do cálculo do crédito tributário a aplicação da TRD, a título de juros, no período compreendido entre 4 de fevereiro a 29 de julho de 1991 (IN-SRF n° 32/97) e da multa por falta de apresentação da entrega da declaração de rendimentos. Sala das Sessões - DF, em 19 de abril de 2001 r• l ' e" • .15 S DE BRITTO k\ 15 Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.001199/2003-14
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: recurso "ex officio" - IRPJ E OUTROS: Devidamente fundamentada na prova dos autos e na legislação pertinente a insubsistência das razões determinantes do lançamento, é de se negar provimento ao recurso necessário interposto pelo julgador "a quo. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DA PARTE - Não se caracteriza cerceamento do direito de defesa eventual falta de clareza da peça básica se a autuada demonstra conhecer a infração de que foi acusada, defendendo-se amplamente dela. VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS – Estabelecendo a legislação vigente à época do fato gerador que as variações cambiais ativas sejam apropriadas pelo regime de competência, o mesmo critério deve ser adotado em relação às passivas na apuração dos resultados da empresa. JUROS DE MORA – Em obediência ao regime econômico ou de competência os juros de mora devem ser apropriados à medida em que ocorrerem.
Numero da decisão: 107-08.587
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário e, também, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Carlos Alberto Gonçalves Nunes
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CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DA PARTE - Não se caracteriza cerceamento do direito de defesa eventual falta de clareza da peça básica se a autuada demonstra conhecer a infração de que foi acusada, defendendo-se amplamente dela. VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS — Estabelecendo a legislação vigente à época do fato gerador que as variações cambiais ativas sejam apropriadas pelo regime de competência, o mesmo critério deve ser adotado em relação às passivas na apuração dos resultados da empresa. JUROS DE MORA — Em obediência ao regime econômico ou de competência os juros de mora devem ser apropriados à medida em que ocorrerem. Recurso voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interpostos pela 52 TURMA DA DELEGACIA DE JULGAMENTO DA RECEITA FEDERAL em PORTO ALEGRE/RS e VIA INTERNAATHIONAL-ASSESSORIA, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CALÇADOS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário e, também, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ¡I • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •SÉTIMA CÂMARA Processo ri2 :11065.001199/2003-14 Acórdão n2 :107-08.587 MARCOS VINIC g NEDER DE LIMA PRESIDENTE Stek~ CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES RELATOR FORMALIZADO EM: 27 J NN 2016, Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, RENATA SUCUPIRA DUARTE, HUGO CORREIA SOTERO e FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente o Conselheiro NILTON PÊSS. 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA • Lies::;--bit PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tk •.::::,;t: SÉTIMA CÂMARA.rity, Processo rig :11065.001199/2003-14 Acórdão ri2 :107-08.587 Recurso ri Q : 145.475 Recorrentes : 9 TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS e VIA INTERNAATHIONAL- ASSESSORIA, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CALÇADOS LTDA RELATÓRIO VIA INTERNAATHIONAL-ASSESSORIA, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CALÇADOS LTDA., já qualificada nos autos, recorre a este Colegiado (fls. 729/776) contra a decisão da 9 Turma da DRJ em Porto Alegre-RS (fls.665/676) que manteve em parte os autos de infração do IRPJ (fls. 506/507), PIS (fls. 532/533), da COFINS (1 Is. 540/541) e da CSLL (fls. 548/549), todos com ciência em 31/03/2003, em razão das infrações apontadas no Relatório da Ação Fiscal de fls. 568/576. Impugnou as exigências às fls. 604/655, logrando êxito em parte, tendo a Turma recorrido de ofício da sucumbência da Fazenda Nacional. A autuada não impugnou as exigências de PIS e COFINS, optando pelo parcelamento, segundo informa em sua defesa (f Is. 604/655). Trata-se, portanto de matéria não impugnada, não fazendo parte do litígio. Esclareça-se, desde logo, que a fiscalizada apurou resultados nos anos de 1998 a 2001, pelo lucro real trimestral, períodos abrangidos pela autuação. A empresa, ainda com a denominação de US SHOES DO BRASIL- ASSESSORIA, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO recebeu empréstimos de sua controladora, a empresa US SHOE CORPORATION, dos Estados Unidos, e repassou parte deles para a empresa DINUBA S/A, com sede no Uruguai, sendo US$ 1.152.544,00, correspondente a R$ 1.046.509,95, e US$ 1.091.175,00, equivalente a R$ 1.013.701,57, consoante contratos datados de 06/04/95 (f Is 7/8) e 27/04/95 (f Is. 4 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA _±,titt. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :11065.001199/2003-14 Acórdão n2 :107-08.587 9/10), respectivamente. A devolução dos referidos mútuo deveriam, segundo os contratos, serem restituídos em 09/04/2000, o primeiro, e em 24/0512002, o segundo. Consta dos autos que A US SHOE CORPORATION cedeu o seu controle acionário sobre a recorrente para a DINUBA S/A, a qual promoveu três alterações no contrato social da recorrente (Via Internathional-Assessoria, Importação e Exportação): a - a primeira, em 1 2/04/2000 (fls. 656/662) para a saída do sócio Haiek Reggiardo, que possuía duas quotas no capital da empresa, correspondente a R$ 2,00, para entrar em seu lugar a empresa Ridensole S.A., com a mesma participação; b —a segunda, em 26/12/2001(fls. 18/19), para aumentar-lhe o capital social com os créditos que passou a possuir contra ela; c) a terceira, em 30/1212001 (fls. 20/22)) para reduzir-lhe o capital em R$ 11.127.108,47), sendo parte (R$ 1.639.191,48) para amortizar prejuízos e o remanescente (R$ 9.487.916,89) para devolução a Dinuba S.A., em moeda corrente nacional. Então, compensou o crédito assim criado em seu favor com a dívida representada pelos mútuos. Analisando os lançamentos contábeis efetuados em 30/11/2001 e 30/12/2001, o autuante concluiu que: a)Quanto aos lançamentos de 30/11/2001, tendo em vista que a contrapartida dos lançamentos terem sido uma conta patrimonial (3.3.01.01.3981 — Prejuízos Acumulados), as receitas não foram oferecidas à tributação, não tendo efeito sobre as bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS; b)Quanto aos lançamentos de 30/12/2001, as receitas do mútuo com DINUBA S. A. foram lançadas contra as despesas do mútuo com U. S. SHOE CORPORATION, e somente a diferença de R$ 11.009,67 foi lançada na conta de Despesas Financeiras Diversas. Novamente, comi, 4 , MINISTÉRIO DA FAZENDA ..;'!‘"Y:t4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES" ;:tr.itwpz.--:PS SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :11065.001199/2003-14 Acórdão n2 :107-08.587 os procedimentos adotados, ou seja, lançamentos em contas patrimoniais, as receitas não foram oferecidas à tributação, não tendo efeito sobre as bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS. e apurou a contrapartida de variação cambial referente aos direitos de crédito do contribuinte pelo regime de competência (art. 375 do RIR199), uma vez que esse dispositivo usa o termo deverão e a variações passivas das obrigações pelo regime de caixa porque o art. 377 do mesmo Regulamento faculta ao contribuinte a adoção do regime de caixa, na liquidação. A partir de 01/01/2000, por força do art. 30 da MP n2 2.158-35/01 e da opção do contribuinte às fls. 97, adotou o regime de caixa nas duas variações (ativas e passivas). lrresignada, a empresa impugnou a exigência, alegando em resumo: A impugnante, no resumo realizado pelo relator do acórdão recorrido, diz que: "a) procedeu à apuração dos tributos devidos segundo o regime de caixa, na liquidação dos contratos, confrontando receitas e despesas, de modo que as mesmas acabaram praticamente por se anular, dada a coincidência dos valores tomados em empréstimos da US SHOE e repassados à DINUBA. b) a adoção de critérios conflitantes para o reconhecimento da variação cambial dos créditos e das obrigações, distorce a apuração do Lucro Real e a base de cálculo da Contribuição Social; adotado o regime de competência para um, deveria também sê-Io para outro. c) houve ofensa aos princípios fundamentais de contabilidade. O termo poderão, constante do art. 377 do RIR199 deve ser entendido como permissão para deduzir a despesa, pois está apenas confirmando que a despesa é dedutível dentro de certas condições. e) não se pode imaginar que a impugnante, tendo a faculdade de atualizar suas obrigações, não o fizesse, optando, ao contrário, por oferecer à tributação tão-somente o ganho cambial; nessa linha de raciocínio, ainda que a atualização das obrigações fosse faculdade da contribuinte, é obvio que tal faculdade teria sido exercida, haja vista que implicaria em diminuição e até mesmo anulação dos efeitos fiscais das operações de mútuo. 5 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA • --e, 1. 44v PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉ „for TIMA CÂMARA Processo n2 :11065.001199/2003-14 Acórdão n2 : 107-08.587 f) não se pode admitir faça o I. AFRF a escolha mais onerosa possível à IMPUGNANTE. g)no período em que o Fisco considerou a variação cambial das obrigações segundo o regime de caixa, tal possibilidade sequer era admitida pela legislação fiscal, só admitida com o art. 30 da M.P. n22.158-35/01. h)tanto o regime de competência é obrigatório para as empresas sujeitas ao Lucro Real que foi necessária a edição de leis estabelecendo exceção a essa regra, com vistas a minimizar o impacto da desvalorização cambial nas demonstrações financeiras das empresas, no caso, as Lei ri 2 9.816, de 23/08/1999 e 10.305, de 07/11/2001. i) a impugnante nunca teve disponibilidade econômica e jurídica sobre as receitas de variação cambial antes da liquidação do contrato, de modo que sobre elas não pode incidir IRPJ e CSLL, por ofensa ao princípio da capacidade contributiva. Não há disponibilidade econômica pois a dívida ainda não foi liquidada, não há disponibilidade de moeda. Para ocorrer disponibilidade jurídica é preciso que aconteça o vencimento/pagamento da obrigação por um valor menor do que o registrado originariamente. j) não se pode pretender tributar, mês a mês, a incidência de juros e encargos moratórios porque até a ocorrência das negociações citadas (capitalização das dívidas e redução de capital com dação em pagamento de parte dos créditos) eles não haviam sido sequer convencionados, não havendo, portanto, disponibilidade (jurídica ou econômica) sobre eles. I) com relação aos encargos moratórios, a exigência fiscal se mostra ainda mais descabida, porque eles se referem à multa moratória de 5,3% a.a., acordada entre as partes em 31/11/2001. A impugnante não poderia ter reconhecido a multa de mora antes do seu efetivo recebimento; m)se se admitisse o reconhecimento das receitas de juros e encargos mês a mês, ainda assim a autuação não merece prosperar, pois as despesas com variação cambial das obrigações, se contabilizadas segundo o regime de competência, seriam suficientes para reduzir, senão anular, as respectivas receitas. n)o Fisco não levou em consideração os prejuízos fiscais e bases negativas da CSLL decorrentes dos contratos de mútuo." A autoridade julgadora de primeira instância entendeu que está correto o lançamento ao incluir no lucro operacional as variações cambiais ativas, como determina o art. 375 do RIR/99 (RIR/94, art. 320), não assim em relação às variações cambiais passivas, acolhendo o entendimento da defesa de que o art. 377 concede uma faculdade e não impõe obrigação de deduzir as contrapartidas de variações monetárias de obrigações cambiais na realização dos créditos e não uma obrigação de fazê-lo por essa forma. Não teria sentido que o contribuinte fosse adotar critério que lhe 6 . , MINISTÉRIO DA FAZENDA • .1., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t‘iff-_:-..‘;?. SÉTIMA CÂMARA .;ik;$4:42'.2> Processo n 2 :11065.001199/2003-14 Acórdão n2 :107-08.587 fosse mais desfavorável. Convencido ficou o julgador que a empresa adotando o regime de caixa para variações ativas e passivas com a apropriação pela diferença apurada. E decidiu que, até 31112/99, tanto as variações monetárias ativas quanto as passivas devem ser reconhecidas pelo regime de competência, determinado a nova base de cálculo do lançamento em planilha (fls. 673) que aponta novos resultados para o período de março de 1998 a dezembro de 1999, sendo que, para o último trimestre de 1999, apurou a base de cálculo de R$ 446.213,97, determinando o lançamento complementar pela autoridade lançadora. Elabora planilha em que demonstra o valor lançado, o mantido e o afastado. Em relação aos juros e encargos moratórios sobre os empréstimos concedidos, afirma não ser correta a afirmativa da defesa de que os juros e encargos somente foram convencionados na liquidação do mútuo. Não há, no processo, demonstração de que essas cláusulas foram modificadas. Os contratos que constam do processo são os de fls. 7 a 10, em que são estabelecidas: (1) remuneração equivalente a 1% acima da LIBOR, reajustada semestralmente e (2) multa moratória adicional de 10% por mês ou fração de atraso incidente sobre o débito impago. Também não procede a alegação de que, com relação aos juros e encargos, o I. AFRF elaborou planilha de cálculos apurando-os retroativamente, mês a mês, em todo o período autuado. O agente do fisco apenas utilizou-se de dados constantes de planilhas elaboradas pela autuada. Com efeito, a empresa foi intimada (fls. 66) para apresentar os demonstrativos de cálculo onde se encontrem discriminadas as taxas (de juros) utilizadas, os períodos de referência os encargos de cada período, e os valores originais dos empréstimos concedidos à Dinuba, respondendo, às fls. 71, que as receitas com juros e variação cambial dos anos calendário de 1996 a 2000 foram i&contabilizados em 30/11/2001. Juntou as duas planilhas (fls. 72/87) demonstrando mês 7 . , MINISTÉRIO DA FAZENDA„, ;, Ph.W-V PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA 402t1)- Processo n2 :11065.001199/2003-14 Acórdão n2 :107-08.587 a mês a incidência de juros e encargos. Dessas planilhas é que foram retiradas as bases de cálculo para exigência dos tributos. Como se vê, foi com base nos dados fornecidos pela empresa que foi efetuado o lançamento. Ela própria reconhece que os juros são referentes aos anos de 1996 a 2000, mas somente contabilizados em 2001. Para fins de imposto de renda, o reconhecimento da receita deve ser feito pelo regime de competência, afora exceções expressas em sentido contrário. Os juros se inserem na regra geral e devem ser reconhecidos no período em que auferidos, independentemente do recebimento. E, nem poderia ser diferente, visto que, por definição, juros são a remuneração do capital ao longo do tempo, citando e transcrevendo a ementa do Ac. 101-93.453, de 23/05/2001, com os seguintes termos: "REGIME DE COMPETÊNCIA — RECEITA FINANCEIRA. Os ganhos provenientes de juros auferidos na aplicação de recursos financeiros, devem ser apropriados com observância do princípio da competência, independentemente do recebimento” E assevera que, com relação aos encargos, também eles estão calculados mês a mês nas planilhas do contribuinte, ou seja, foram auferidos em cada um daqueles períodos. Não aceita a alegação da parte que afirma que, na liquidação dos créditos, a Dinuba ordenou a capitalização dos créditos, convencionando-se a prorrogação do contrato de mútuo, razão pela qual se estabeleceu a incidência de encargos moratórios, devidos pela Dinuba à impugnante. E justifica a sua recusa no fato de que as alterações contratuais não fazem qualquer referência à capitalização de créditos e, principalmente a impugnante nunca apresentou qualquer prorrogação de contrato. E motiva também sua convicção na escrituração contábil da impugnante que não o socorre. As planilhas apresentadas por ela e utilizadas para a base de cálculo mencionam expressamente que os encargos são dos anos de 1996 a 2000, 8 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t4Z-t$ SÉTIMA CÂMARA Processo O :11065.001199/2003-14 Acórdão ri2 :107-08.587 contabilizados em 2001, contendo a planilha a informação de que se trata de encargo moratória ajustado com Dinuba S.A. em 30/11/2001 em 5,3% a.a., calculados a partir de janeiro de 1996. Portanto, não se trata de multa moratória como quis fazer crer a impugnante. As planilhas e as alterações contratuais não comprovam nada a respeito da matéria e não consta do processo qualquer alteração dos contratos de mútuo. Ademais, no contrato de fls. 9/10, o vencimento do contrato está previsto para o dia 24/02/2002, de modo que, se os encargos moratórias foram contabilizados em 30/11/2001, não pode haver incidência de multa moratória. Quanto ao contrato de fls. 7/8, com vencimento para 09/04/2000, em que a planilha consigna multa moratória desde 1996 e à taxa de 5,3% a.a., nele está previsto 10% a.a. por mês de atraso, o que levou o fiscal a solicitar esclarecimento se teria havido algum documento formalizando o acerto, obtendo como resposta apenas que as planilhas, ratificadas pelos registros contábeis e alterações contratuais comprovariam os eventos realizados (fls. 91). Como já dissemos, as planilhas demonstram a apuração mensal de encargos, mesmo antes de vencido o prazo do mútuo. Ora, as alterações dos contratos sociais, como já foi dito, não comprovam nada à respeito da matéria e não consta do processo qualquer alteração dos contratos de mútuo. Do exposto, conclui o julgador que é evidente que tais valores, referentes aos dois contratos, não se tratam de multa moratória, mas de remuneração do capital, e devem ser tributados como juros e pelo regime de competência. Rejeita, por fim, a alegação da impugnante de que o fisco não teria levado em conta os prejuízos fiscais e bases negativa da CSLL decorrentes dos contratos de mútuo, citando o quarto trimestre de 1999, em que o prejuízo/base negativa teria sido de R$ 323.788,56, não considerado. Sustenta o julgador que, tomando o exemplo citado pela impugnante, pode-se verificar, na planilha de fls. 583, que a autuada tinha apurado um lucro líquido, antes da CSLL, de R$ 208.567,08 9 . .. MINISTÉRIO DA FAZENDA,., -‘5'%:.M,..- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tj'n SÉTIMA CÂMARA Processo n 9 :11065.001199/2003-14 Acórdão n2 :107-08.587 (constante também da DIRPJ, às fls. 320, do qual foi excluída a base de cálculo reclamada pela impugnante (R$ 323.788,56), resultando em um prejuízo, antes da CSLL, de R$ 115.221,48. Considerando as adições e exclusões constantes da Dipj, resultou num prejuízo, antes da compensação, de R$ 106.824,42. Também o lucro real passou de R$ 217.057,93 (Dirpj, fls. 309) para prejuízo de R$ 106.730,63, numa diferença de R$ 323.788,56. O prejuízo e a base de cálculo negativa apurados foram acrescidos aos saldos de prejuízos e bases de cálculo negativas da contribuinte. Demonstra em planilha efetuada os valores lançados, mantidos e cancelados (fls. 676). O aresto está assim ementado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1998, 1999, 2000, 2001 Ementa: IRPJ - VARIAÇÕES CAMBIAIS — Até a entrada em vigor do art. 30 da Medida Provisória n2. 1.858/10, de 26.10.1999, sucessivamente reeditada, as variações cambiais ativas sujeitam- se ao regime de competência. Aplicado esse às variações cambiais ativas, o mesmo critério deverá ser utilizado com relação às variações monetárias passivas, sob pena de distorção dos resultados da empresa. REGIME DE COMPETÊNCIA — RECEITA FINANCEIRA. Os juros e demais receitas auferidas em função de empréstimos concedidos devem ser apropriados com observância do princípio da competência, independentemente do recebimento. AGRAVAMENTO DA EXIGÊNCIA — Quando da aplicação dos critérios da decisão ao caso resultar exigência de tributo em período que não havia sido lançado, cabe determinar à autoridade lançadora a realização de lançamento complementar. lo . 1• , . MINISTÉRIO DA FAZENDA tv.:-.•..1,._= PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '°;e4"---.`- SÉTIMA CÂMARA'it,- Processo n9 :11065.001199/2003-14 Acórdão n 9 : 107-08.587 A empresa foi intimada do aresto em 10/03/2005 (fls. 725) e protocolizou o seu recurso na repartição fiscal em 11/04/2005 que caiu em uma segunda-feira (f Is. 729/768), logrando seguimento ao Conselho de Contribuintes uma vez que o arrolamento de bens se fez de ofício (fls. 779 e 780). A empresa alega nulidade do lançamento por alteração do critério jurídico, com inobservância dos arts. 149 do CTN, por falta de previsão em seus incisos para a revisão de ofício do lançamento, e do art. 146 do mesmo Código que veda qualquer alteração no critério jurídico utilizado em lançamento já levado a efeito, citando Doutrina e Jurisprudência nesse sentido. Além disso, assevera, a DRJ cometeu outro lapso, efetuando um novo lançamento tributário, o que se verifica no trecho do voto condutor do aresto recorrido, onde se percebe que ocorreu alteração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL e, por conseguinte, os D. Julgadores de primeira instância retificaram o auto de infração originário apresentando um novo (fls. 677 a 719), sendo esse procedimento expressamente vedado pelos artigos 142, do CTN, e artigo 2 9, da Lei n9 8.748/93. É tão incoerente o julgado que, em relação ao quarto trimestre de 1999, consigna expressamente a mudança do critério jurídico para apurar nesse quarto trimestre a base de cálculo de R$ 446.213,97. Esse lançamento feito pela autoridade julgadora, de qualquer modo, é decadente porque o período objeto do novo lançamento encerrou-se em dezembro de 1999 e a empresa foi intimada da decisão em 10/03/2005 (f Is. 725). Aponta, outrossim, erro material no novo lançamento. No mérito, insurge-se contra a decisão ao decidir que as variações cambiais ativas na apuração do lucro operacional, independentemente da liquidação dos respectivos contratos, por não ser ela reveladora de capacidade contributiva. O aumento do ativo e a diminuição do passivo em virtude da taxa cambial provocam o reconhecimento tão-somente contábil de receitas que são meramente escriturais. 11 . .. MINISTÉRIO DA FAZENDA ' 444 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2"sz..1. SÉTIMA CÂMARAv, ,,,,, p.Si- Processo n° :11065.001199/2003-14 Acórdão n2 : 107-08.587 Impõe-se na necessária aquisição da receita pelo contribuinte, como ingresso definitivo em seu patrimônio, recorrendo a ensinamentos de Marco Aurélio Greco, "in" Cofins na Lei n2 9.718/98-Variações Cambiais e Regime de Alíquota acrescida, RDTT n 2 50, pág. 143 a 145) e Rubens Gomes de Sousa, "in" Pareceres 1- Imposto de Renda, Ed. Resenha Tributária, Edição Póstuma, p. 70). Somente com a disponibilidade econômica ou jurídica se poderia considerar rendimento tributável as variações cambiais. Cita jurisprudência administrativa, os itens 3 e 4.1 do PN CST n 2 11/76 e o REsp n2 320.455-Rel. Min.Garcia Vieira. Os constantes recuos da cotação do dólar, seguidos por disparadas desta moeda, geraram o reconhecimento de receitas que, a rigor, diziam respeito à mesma obrigação indexada em dólar, as quais foram tributadas duas ou mais vezes no decorrer dos meses. O próprio STJ reconheceu que, se um passivo atrelado ao dólar gerou uma receita de variação cambial em dado período, o montante correspondente a tal receita não pode ser desconsiderado no futuro, quando o contribuinte reconhecer outras receitas sobre o mesmo passivo, sendo esse raciocínio aplicável a receitas atreladas ao dólar. E sustenta que a tributação das variações cambiais ativas não devem ocorrer quando das atualizações periódicas dos direitos/obrigações antes da liquidação dos respectivos contratos, tendo em vista a ausência de disponibilidade jurídica sobre as receitas, o que ensejaria, desde logo, que a decisão de primeira instância deveria ser parcialmente reformada a respeito, para evitar o "bis in idem." Opõe-se também à exigência dos juros de mora, sustentando que não basta para a ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL o mero crédito contábil, tendo em vista que ele não extingue a obrigação da pessoa jurídica para com a recorrente, e não confere à recorrente disponibilidade econômica, o que só ocorre com o efetivo pagamento ou crédito financeiro. Discorre a respeito com recurso a Doutrina e jurisprudência que julga lhe ser favorável. 17É o Relatório. 12 „ MINISTÉRIO DA FAZENDA ••• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES %i.”. SÉTIMA CÂMARA 4;efi,f;" Processo n2 :11065.001199/2003-14 Acórdão n2 :107-08.587 VOTO Conselheiro - CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator DO RECURSO DE OFÍCIO: Recurso assente em lei (Decreto n 2 70.235/72, art. 34, c/c a Lei n2 8.748, de 9/12/93, arts. 1 2 e 32, inciso I), dele tomo conhecimento. A decisão fundamentou na prova dos autos e na legislação pertinente a insubsistência das razões determinantes de parte do lançamento. Com efeito. A legislação então vigente (art.375 do RIR/99) determinava expressamente que as variações cambiais ativas deveriam ser incluídas, na apuração do lucro operacional, pelo regime de competência. E o contribuinte adotara o regime de caixa, tanto para as receitas dessa natureza como as despesas de variação cambial passiva, sendo imperativo que a fiscalização corrigisse essa falha, computando a receita no período de competência. E como a empresa manifestara a sua pretensão de alocadas em um mesmo período, embora impróprio, trouxe as despesas para junto das receitas da mesma natureza, beneficiando, sem dúvida, a empresa, posto que, se não o fizesse, nos períodos até 1999 só haveria receita a tributar. Ademais, o regime econômico tem como um de seus princípios o emparelhamento de receitas e despesas. Não vejo nesse procedimento variação do critério jurídico do lançamento. O artigo 320 do RIR/94 tinha a seguinte dicção: d.? 13 . 1. _,,,, MINISTÉRIO DA FAZENDA ..eact..t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j:: SÉTIMA CÂMARA 44% :"-Trifi- Processo n2 :11065.001199/2003-14 Acórdão n2 :107-08.587 Art. 320. Na determinação do lucro operacional deverão ser incluídas, de acordo com o regime de competência, as contrapartidas das variações monetárias, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis, por disposição legal ou contratual, dos direitos de crédito do contribuinte, assim como os ganhos cambiais e monetários realizados no pagamento de obrigações (Decreto-lei n3 1.598/77, art. 18). E o artigo 375 do RIR/99, a seguinte: "Art. 375. Na determinação do lucro operacional deverão ser incluídas, de acordo com o regime de competência, as contrapartidas das variações monetárias, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis, por disposição legal ou contratual, dos direitos de crédito do contribuinte, assim como os ganhos cambiais e monetários realizados no pagamento de obrigações (Decreto-Lei n2 1.598, de 1977, art. 18, Lei n2 9.249, de 1995, art. 82)" Assim, no que respeita ao recurso de ofício, a decisão de primeira instância deve ser mantida em seus próprios fundamentos. Daí, nego provimento ao recurso de ofício. DO RECURSO VOLUNTÁRIO: Preliminarmente, não há nos autos lançamento de IRPJ e CSLL, referentes ao quarto trimestre de 1999. O relator do acórdão minutou o que seria um auto de infração, rubricando suas páginas Em seu voto realmente recomenda (enquanto na ementa diz-se determinar) a lavratura de autos de infração nos termos apurados, e tanto assim é que a intimação de fls. 725, não se reporta a auto de infração e, apenas, dá ciência do Acórdão n 2 4.370, de 31/08/2004, da 9 Turma da DRJ em Porto Alegre-RS, abrindo-lhe prazo para recurso ao Primeiro Conselho de Contribuintes. Repita-se que a intimação não se reporta a autos de infração, caso em que teria de abrir prazo para impugnação. i x. MINISTÉRIO DA FAZENDA.. 449-„,.; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA -,,-, Processo n2 : 11065.001199/2003-14 Acórdão n2 :107-08.587 Fica assim prejudicada a um só tempo a nulidade da decisão sob o fundamento de novo lançamento como a alegada decadência do direito da Fazenda Nacional lançar em relação ao quarto trimestre de 1999, e bem assim a alegação de erro material no "novo lançamento". Em relação aos trimestres (de março de 2000 até dezembro de 2001), o autuante respeitou a opção do contribuinte de apurar as variações cambiais ativas e passivas pelo regime de caixa, de acordo com a MP n 2 2.158-35/01, medida instituiída pelo art. 30 da MP1.858-10, de 26.10.1999, DOU de 27.10.1999, do seguinte teor:: "Art. 30. A partir de 1 2 de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação." E, assim, considerou liquidadas as operações de empréstimos na compensação dos créditos de cada empresa, não havendo nenhum documento que comprovasse a prorrogação dos prazos dos empréstimos. Também não procede o argumento de que havia multa de mora nos encargos moratórios, demonstrando o julgador de primeira instância a sua impossibilidade, posto que os vencimentos das obrigações, consoante os contratos de mútuo de fls. 7/8 e 9/10, eram, respectivamente, 09/04/2000 e 24/05/2002, não havendo prova, repita-se de prorrogação dos prazos. Portanto esses encargos referem-se a juros tão-somente que devem, independentemente do pagamento das obrigações, ser apropriados pelo regime econômico. 15 , . MINISTÉRIO DA FAZENDA i;ELL)Y, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :11065.001199/2003-14 Acórdão n2 : 107-08.587 No mais, a decisão é escorreita, devendo ser mantida em seus próprios fundamentos, não infirmados, a meu ver, pela recorrente. Em resumo: Devidamente fundamentada na prova dos autos e na legislação pertinente a insubsistência das razões determinantes do lançamento, é de se negar provimento ao recurso necessário interposto pelo julgador "a quo. Não se caracteriza cerceamento do direito de defesa eventual falta de clareza da peça básica se a autuada demonstra conhecer a infração de que foi acusada, defendendo-se amplamente dela. Estabelecendo a legislação vigente à época do fato gerador que as variações cambiais ativas sejam apropriadas pelo regime de competência, o mesmo critério deve ser adotado em relação às passivas na apuração dos resultados da empresa. Em obediência ao regime econômico ou de competência os juros de mora devem ser apropriados à medida em que ocorrerem. Na esteira dessas considerações, nego provimento ao recurso de oficio, rejeito as preliminares apresentadas pela recorrente e, no mérito, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 25 de maio de 2006. CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES 16 Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1

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Numero do processo: 11020.002530/96-78
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 10 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Nov 10 00:00:00 UTC 1998
Ementa: COMPENSAÇÃO DE TDAs COM TRIBUTOS FEDERAIS - Não há previsão legal para a compensação de direitos creditórios relativos a Títulos de Dívida Agrária - TDA com débitos concernentes a tributos federais. A admissibilidade do recurso voluntário deverá ser feita pela autoridade ad quem, em obediência ao duplo grau de jurisdição. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-72170
Decisão: Por unanimidade de votos negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Luiza Helena Galante de Moraes
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O. U. 30? 2.2 Q6 / a / 19 22 C D.- 42-Leeild.11.142— j,501k5v. MINISTÉRIO DA FAZENDA C Rubrica , ,h4triif SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.002530/96-78 Acórdão : 201-72.170 Sessão : 10 de novembro de 1998 Recurso : 107.538 Recorrente : PANAMANTE S/A MOVEIS E REFRIGERAÇÃO Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS COMPENSAÇÃO DE TDAs COM TRIBUTOS FEDERAIS - Não há previsão legal para a compensação de direitos creditórios relativos a Títulos de Dívida Agrária - TDA com débitos concernentes a tributos federais. A admissibilidade do recurso voluntário deverá ser feita pela autoridade ad quem, em obediência ao duplo grau de jurisdição. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: PANAMANTE S/A MÓVEIS E REFRIGERAÇÃO. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 1998 11/ Luiza Helena Galant de Moraes Presidenta e Relat ra Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Valdemar Ludvig, Rogério Gustavo Dreyer, Ana Neyle Olimpio Holanda, Jorge Freire, Serafim Fernandes Corrêa, Geber Moreira e Sérgio Gomes Venoso. cgf/ 1 3D9 MINISTÉRIO DA FAZENDA •!..-.44•45,..; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - - Processo : 11020.002530/96-78 Acórdão : 201-72.170 Recurso : 107.538 Recorrente : PANAMANTE S/A MÓVEIS E REFRIGERAÇÃO RELATÓRIO Por bem descrever os fatos em exame no presente processo, adoto e transcrevo o relatório que compõe a Decisão Recorrida de fls. 48/59: "Trata, o presente processo, de pleito encaminhado ao Delegado da Receita Federal em Caxias do Sul, visando à compensação de direitos creditórios referentes a Títulos de Divida Agrária com débitos de FINSOCIAL relativos ao período compreendido entre setembro/91 a março/92. Junta ao processo escritura de cessão de direitos creditórios relativos a Títulos da Dívida Agrária (TDA'S), para a empresa acima qualificada, pelo valor constante naquele documento. Tais títulos seriam originados da desapropriação de áreas situadas no oeste do Paraná. A repartição de origem, através da decisão 304/97 desconheceu do pedido, face à inexistência de previsão legal da hipótese pretendida, de acordo com o artigo 170 do CT'N, em consonância com a artigo 66 da Lei 8.383/91 e alterações posteriores e, ainda, da Lei 9.430/96, também não aplicável à espécie. Na mesma decisão foi convalidada a compensação do FINSOCIAL devido com parcelas pagas a maior da mesma contribuição. Discordando da decisão referida, na parte atinente aos títulos da dívida agrária, a interessada apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 39/46, onde afirma que os TDA's têm valor real constitucionalmente assegurado e que possuem a mesma origem federal dos créditos tributários, pelo que estaria autorizada a sua compensação com estes. Transcreve conteúdo de parecer elaborado pelo Ministro Ilmar Gaivão que, versando sobre a natureza e as características das TDA's, sustenta, entre outras considerações, que sua oferta em caução para fins de garantia é possível, e que a utilização de tais títulos para pagamento de tributo seria viável, sob determinadas condições. Argumenta também, a interessada, que o Delegado da Receita Federal da repartição de origem desconsiderou — em sua decisão — os termos do Decreto 1.647/95, alterado pelos Decretos 1.785/96 e 1.907/96, que estariam autorizando o Erário a negociar com os contribuintes o encontro de contas com a União Federal, com o fim de extinguir créditos e débitos recíprocos. Finalmente, cita jurisprudência, e requer seja julgado 2 e sZ( .."&kik MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • - Processo : 11020.002530/96-78 Acórdão : 201-72.170 procedente sua manifestação de inconformidade para reformar a decisão denegatória, possibilitando a extinção do crédito tributário objeto deste processo." Na mencionada decisão, a autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão de fls. 48/59, julgou improcedente a impugnação interposta pela interessada, tendo em vista não haver previsão legal para a compensação efetuada pela mesma, resumindo seu entendimento nos termos da Ementa de fls. 48, que se transcreve: "COMPENSAÇÃO F1NSOCIAL/TDA O direito à compensação previsto no artigo 170 do CTN só poderá ser imponível à Administração Pública por expressa autorização de lei que a autorize. O artigo 66 da Lei 8383/81 permite a compensação de créditos decorrentes do pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais e receitas patrimoniais. Os direitos creditórios relativos a Títulos de Dívida Agrária não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas naquele diploma legal. Tampouco o advento da Lei 9.430/96 lhe dá fundamento, na medida em que trata de restituição ou compensação de indébito oriundo de pagamento indevido de tributo ou contribuição, e não de crédito de natureza financeira (TDA's)." Cientificada em 07.03.98, a recorrente apresentou Recurso Voluntário ao Segundo Conselho de Contribuintes em 02.04.98, às fls. 62/73, repisando os pontos expendidos na peça impugnatória e requerendo a reforma da decisão recorrida para, por ato declaratório, ser reconhecida a compensação pretendida, excluída eventual multa de mora, com a conseqüente extinção da obrigação tributária apontada na peça inicial (artigo 156, inciso II, do Código Tributário Nacional). É o relatório. 3 . 31 á I • •,;n .* X. 271.43";,,.. MINISTÉRIO DA FAZENDA‘ 41 1W.',..:»5 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .t .',DI AC P.2. ••.wi,mrr, ...., . Processo : 11020.002530/96-78 Acórdão : 201-72.170 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA LUIZA HELENA GALANTE DE MORAES O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. As competências dos Conselhos de Contribuintes estão relacionadas no art. 30 da Lei n° 8.748/93, alterada pela Medida Provisória n° 1.542/96. "Art. 3° - Compete aos Conselhos de Contribuintes, observada sua competência por matéria e dentro de limite de alçada fixados pelo Ministro da Fazenda: I - julgar os recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância, no processo a que se refere o art. 1° desta Lei; (processos administrativos de determinação e exigência de créditos tributários); II - julgar recurso voluntário de decisão de primeira instância, nos processos relativos à restituição de impostos ou contribuições e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados. (.sublinhei)." Embora não conste explicitamente dos dispositivos transcritos a competência do Conselho de Contribuintes para julgar pedidos de compensação em segunda instância, entendo que, por analogia e em respeito à Carta Magna de 1988, esta competência está implicita. Ao analisar os pedidos de restituição e ressarcimento, o julgador de segunda instância está aplicando a lei a contribuintes que tiveram a oportunidade de compensar créditos tributários. Entretanto, à vista de saldos credores remanescentes, usam da faculdade de solicitar restituição ou ressarcimento. O art. 5° do Estatuto Maior assegurou a todos que buscam a prestação jurisdicional a aplicação do devido processo legal, ou seja, o due process of law. Destarte, não há mais dúvida: o art. 5°, inciso LV, da CF/88, assegura aos litigantes em processo judicial e administrativo o contraditório e a ampla defesa; com os meios e recursos a ela inerentes. Estabeleceu-se, no citado dispositivo constitucional, a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição no procedimento administrativo. Assim exposto, tomo conhecimento do recurso. Vencida a preliminar, passo a analisar o mérito. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a Decisão do Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre - RS, que manteve o 4 •2o MINISTÉRIO DA FAZENDA 4, keSEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.002530/96-78 Acórdão : 201-72.170 indeferimento do pleito, nos termos da decisão do Delegado da Delegacia da Receita Federal em Caxias do Sul - RS, de Pedido de Compensação do F1NSOCIAL com direitos creditórios representados por Títulos da Dívida Agrária - TDA. Ora, cabe esclarecer que Títulos da Dívida Agrária - TDA são títulos de crédito nominativos ou ao portador, emitidos pela União, para pagamento de indenizações de desapropriações por interesse social de imóveis rurais para fins de reforma agrária e têm toda uma legislação específica, que trata de emissão, valor, pagamento de juros e resgate e não têm qualquer relação com créditos de natureza tributária. Cabe registrar a procedência da alegação da requerente de que a Lei n° 8.383/91 é estranha à lide e que o seu direito à compensação estaria garantido pelo artigo 170 do Código Tributário Nacional - CTN. A referida lei trata especificamente da compensação de créditos tributários do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, enquanto que os direitos creditórios da contribuinte são representados por Títulos da Dívida Agrária - TDA, com prazo certo de vencimento. Segundo o artigo 170 do CTN: "A lei pode. nas condições e sob as garantias que estipular ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vicendos, do sujeito passivo com a Fazenda Pública (grifei)". Já o artigo 34 do ADCT-CF/88, assevera: "O sistema tributário nacional entrará em vigora partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores." No seu § 50, assim dispõe: "Vigente o novo sistema tributário nacional fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 3°e 4°. ". O artigo 170 do CTN não deixa dúvida de que a compensação deve ser feita sob lei específica, enquanto que o art. 34, § 5 0, assegura a aplicação da legislação vigente anteriormente à nova Constituição, no que não seja incompatível com o novo Sistema Tributário Nacional. Ora, a Lei n° 4.504/64, em seu artigo 105, que trata da criação dos Títulos da Dívida Agrária - TDA, cuidou também de seus resgates e utilizações. O § 1° deste artigo dispõe: 5 /à- • #4,-,,..;„5•;. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • - Processo : 11020.002530/96-78 Acórdão : 201-72.170 "Os títulos de que trata este artigo vencerão juros de seis por cento a doze por cento ao ano, terão cláusula de garantia contra eventual desvalorização da moeda, em função dos índices fixados pelo Conselho Nacional de Economia, e poderão ser utilizados: a) em pagamento de até cinqüenta por cento do Imposto Territorial Rural; "(grifos nossos). Já o artigo 184 da Constituição Federal de 1988 estabelece que a utilização dos Títulos da Dívida Agrária será definida em lei. O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 84, inciso W,, da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto nos artigos 184 da Constituição Federal, 105 da Lei n° 4.504/64 (Estatuto da Terra), e 5° da Lei n° 8.177/91, editou o Decreto n° 578, de 24 de junho de 1992, dando nova regulamentação do lançamento dos Títulos da Divida Agrária. O artigo 11 deste decreto estabelece que os TDA poderão ser utilizados em: "I. pagamento de até cinqüenta por cento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural; II .pagamento de preços de terras públicas; IIL prestação de preços de terra públicas; IV.depósito, para assegurar a execução em ações judiciais ou administrativas; V.Caução, para garantia de: a) quaisquer contratos de obras ou serviços celebrados com a União; b) empréstimos ou financiamentos em estabelecimentos da União, autarquias federais e sociedades de economia mista, entidades ou fundos de aplicação às atividades rurais criadas para este fim. VL a partir do seu vencimento, em aquisições de ações de empresas estatais incluídas no Programa Nacional de Desestatização." Portanto, demonstrado está claramente que a compensação depende de lei específica, artigo 170 do CTN, que a Lei n° 4.504/64, anterior à CF/88, autorizava a utilização dos TDA em pagamento de até 50,0% do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural-ITR, que esse diploma legal foi recepcionado pela nova Constituição Federal, art. 34, § 5 0, do ADCT, e que o Decreto n° 578/92 manteve o limite de utilização dos TDA, em até 50,0% para pagamento do ITR e que entre as demais utilizações desses títulos, elencadas no artigo 11 deste Decreto não há qualquer tipo de compensação com créditos tributários devidos por sujeitos passivos à Fazenda Nacional, a decisão da autoridade singular não merece reparo. 6 8/3 „5"..., MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.002530/96-78 Acórdão : 201-72.170 Não apresentou contra-razões o Procurador da Fazenda Nacional junto à DRJ em Porto Alegre - RS. Pelo exposto, tomo conhecimento do presente recurso, mas, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo o indeferimento do pedido de compensação de TDA com o débito do FLNSOCIAL. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 1998 LUIZA HELENA ANTE DE MORAES 7

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4697941 #
Numero do processo: 11080.004343/97-87
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PIS - FALTA DE RECOLHIMENTO - Sendo o SESI entidade sem fins lucrativos, improcede a exigência da Contribuição para o PIS com base no faturamento da instituição (Lei Complementar nr. 07/70, art. 3, § 4). A venda de sacolas econômicas ou de medicamentos não a descaracteriza como entidade sem fins lucrativos, eis que tal classificação não depende da natureza das rendas da entidade, mas, sim, das finalidades a que se destinam aquelas rendas. Recurso provido.
Numero da decisão: 202-10365
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Oswaldo Tancredo de Oliveira
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-28T11:45:27Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-28T11:45:27Z; Last-Modified: 2010-01-28T11:45:27Z; dcterms:modified: 2010-01-28T11:45:27Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-28T11:45:27Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-28T11:45:27Z; meta:save-date: 2010-01-28T11:45:27Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-28T11:45:27Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-28T11:45:27Z; created: 2010-01-28T11:45:27Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2010-01-28T11:45:27Z; pdf:charsPerPage: 1450; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-28T11:45:27Z | Conteúdo => PUBLI , .:ADO NO D. O. U. Da .10 L.Q-3 / 19 g 9 c c Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '1211?W Processo : 11080.004343/97-87 Acórdão : 202-10.365 Sessão 29 de julho de 1998 Recurso : 104.887 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS PIS - FALTA DE RECOLHIMENTO - Sendo o SESI entidade sem fins lucrativos, improcede a exigência da Contribuição para o PIS com base no faturamento da instituição (Lei Complementar n° 07/70, art. 3°, § 4 0)• A venda de sacolas econômicas ou de medicamentos não a descaracteriza como entidade sem fins lucrativos, eis que tal classificação não depende da natureza das rendas da entidade, mas sim das finalidades a que se destinam aquelas rendas. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima. Sala das Sessões, em 29 de julho de 1998 aik-e' Oswaldo Tancredo de Oliveira Vice-Presidente, no exercício da Presidência, e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Helvio Escovedo Barcellos, Tarásio Campelo Borges, José de Almeida Coelho, Maria Teresa Martínez López, Ricardo Leite Rodrigues e Henrique Pinheiro Torres (Suplente). OVRS/cgf 1 • edZ..) 12A-V MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004343/97-87 Acórdão : 202-10.365 Recurso : 104.887 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RELATÓRIO Em ação fiscal formalizada às fls. 05 a 26 e 104, exige-se da entidade identificada nos autos recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, acompanhando-se dos acréscimos de direito. Fundamenta-se a cobrança nas prescrições legais que a regem, a saber: art. 3 0 , alínea b, da Lei Complementar n° 07/70, c/c o art. 1°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 17/73 (fls. 07). Anexada, ainda, ao lançamento, a Documentação de fls. 27/103, julgada pertinente ao assunto. As comprovações fiscais aduzem decorrer a exigência de insuficiência no pagamento do PIS, visto que a autuada recolhe à alíquota de 1% sobre a folha de pagamento, sendo que o Fisco a entende como de 0,75% de percentual sobre o faturamento, até setembro de 1995, e de 0,65% após aquela data. Em adendo, traz, ainda, a autoridade a quo, informação sobre os pagamentos efetuados até 1995, recolhidos de forma global em um único CGC, de modo a inviabilizar determinar-se a correta parcela correspondente ao PIS para cada estabelecimento fiscalizado. Considera o autuante descaracterizada a forma de tributação estabelecida pela impugnante, uma vez que a atividade por ela exercida é o comércio varejista — venda de produtos farmacêuticos -, nada a ver, pois, com a atividade assistencial que lhe é inerente. Discordando do entendimento fiscal, apresenta a interessada peça de defesa de fls. 112/119, mediante procurador constituído, que lembra os moldes da entidade, seu relevante caráter assistencial, comprovado pelos normativos legais que incidem - Decretos IN 9.403/46 e 57.375/65, e Lei n° 4.440/64 -, que a definem e estabelecem suas atividades. Registra, não se deve considerá-la empresa, nos termos da lei que regula a contribuição, compulsando-se, inclusive, decisões judiciais. 2 . "I b y .,0 ,..110711 ! MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004343/97-87 Acórdão : 202-10.365 Anota que a funções exercidas lhe são delegadas pelo Poder Público, ex-vi da Lei n° 2.613/55, sendo, por tal, reconhecida como de utilidade pública nas esferas administrativas. Assegura que a atual Carta Magna lhe garante a imunidade descrita nos artigos 150, VI, c, e 90, IV, do CTN. Alega que a venda efetuada de sacolas econômicas e medicamentos em suas farmácias é meta social da entidade. Analisando as argumentações expendidas na peça exordial, a autoridade monocrática não lhes atribui procedência, ao decidir pelo prosseguimento da cobrança fiscal (fls. 122/135). A autuada recorre da opinião do julgador, apresentando Razões de fls. 141/147, com fundamentações assinadas por seu competente representante. A ausência da contradita, normalmente trazida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, justifica-se, em face do valor estatuído no normativo de regência e que, no caso, não se aplica. É o relatório. l?Lij 3 ,.44-Ã,Ntki MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘4,-ffkel Processo : 11080.004343/97-87 Acórdão : 202-10.365 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OSWALDO TANCREDO DE OLIVEIRA Em Sessão de junho passado, o ilustre Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima apreciou matéria idêntica à ora discutida. Por concordar integralmente com as bem lançadas razões expressas na oportunidade, entendendo-as da mesma forma, peço vênia para adotá-las, pelo que reitero: "Cuida-se de lançamento de oficio por falta de recolhimento para o PIS por SESI - Serviço Social da Indústria, em que se pretende sua descaracterização como entidade sem fins lucrativos, por estar desvirtuando a natureza de suas atividades previstas no Decreto n° 9.403/46, que a instituiu, ao comercializar cestas básicas e medicamentos para o público em geral. A apelante sustenta que o SESI é beneficiária da imunidade constitucional prevista no art. 150, VI, "c", por ser instituição de assistência social, sem fins lucrativos. Cabe ressaltar, inicialmente, que o exame da questão à luz da imunidade constitucional do artigo 150 da Constituição Federal e do artigo 14 do Código Tributário Nacional é, a meu ver, equivocado. Tais normas disciplinam a vedação da cobrança de impostos sobre patrimônio, renda e serviço de, entre outros, instituições de educação ou de assistência social. As contribuições para o PIS-PASEP, no dizer do Min. Carlos Veloso l, "passam, por força do disposto no artigo 239 da Constituição, a ter destinação previdenciária. Por tal razão, as incluímos entre as contribuições para a seguridade social. Sua exata classificação seria, entretanto, não fosse a disposição inscrita no art. 239 da Constituição, entre as contribuições sociais gerais." E, em outro importante aresto do STF2, o Ministro Moreira Alves trata as contribuições sociais como espécie de tributo diferente da de imposto, assim arrematando a questão: 1 RE 138284, RTJ 143/319 2 RE 146.733-SP, RTJ 143/685 4 e MINISTÉRIO DA FAZENDA gi.4M SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004343/97-87 Acórdão : 202-10.365 "Perante a Constituição de 1988, não há dúvida em afirmar que as contribuições tributárias têm natureza tributária. De feito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria) a que se refere o art. 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os art. 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais." (Grifo meu) Também não vislumbro a possibilidade desta contribuição estar regida, em matéria de imunidade, pelo § 7o do artigo 195 da Magna Carta. O Ministro Moreira Alves do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADIN n° 1-1 DF, observou que: "já foi assentado pelo STF que o PIS-PASEP não se confunde com as contribuições sociais instituídas no art. 195, I, da Constituição Federal." Neste sentido, o Ministro Carlos Veloso, da Suprema Corte, no julgamento do RE 138.284-CE, também acentuou: "O que o art. 239 da Carta Magna atualmente em vigor faz é dar validade ao PIS, sob sua vigência, independentemente da edição de quaisquer outras normas legais e de sua submissão às regras que disciplinam a instituição das contribuições sociais. Significativamente, o art. 239 da Constituição Federal advinda de 1988 está situado no seu Título IX - Das Disposições Gerais -, norma de natureza tipicamente de transição de unia ordem constitucional para a outra, como, mais uma vez acertadamente, anotou o Acórdão recorrido: "O art. 239, não é a toa, que está nas Disposições Transitórias Gerais, que, na realidade, albergam algumas disposições transitórias, são uma transição entre a Constituição e as Disposições Transitórias". O significado jurídico da inserção dessa norma de transição, no novo texto constitucional, faz-se óbvio: decorreu da necessidade, a que foi sensível o constituinte, de garantir a continuidade da arrecadação da contribuição social em que se constitui o PIS, assim evitando que - até por interpretações da nova Lei Maior - pudesse ocorrer abrupta cessação dessa arrecadação, essencial a seus fins." Diante destes argumentos, verifica-se que o PIS não se enquadra, devido à especificidade de sua destinação (financiamento do programa de seguro 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA Ut ;s:Ã ` SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004343/97-87 Acórdão : 202-10.365 desemprego e o pagamento do abono de salário mínimo) e à importância que a mesma exerce na determinação do conceito e da natureza daquele tributo, entre as contribuições do art. 195, encontrando-se disciplinado no art. 239. Afastando-se a alegação de imunidade, a matéria deve ser apreciada, a meu ver, à vista da Lei Complementar n° 07/70, que em seu art. 3o, § 40, dispõe que as entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados pela legislação trabalhista, contribuirão para o Fundo na forma da lei. A norma regulamentadora da Lei Complementar n° 07/70 adveio com o § 5o do artigo 4o do Regulamento do PIS anexo à Resolução CMN n° 174, de 25/02/71, com as entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, contribuindo para o Fundo com quota fixa de 1% incidente sobre o pagamento mensal. Na mesma trilha, posteriormente, o Decreto-Lei n° 2.303, de 21/11/86, em seu artigo 33, prescreve: "As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, continuarão a contribuir para o Programa de Integração Social - PIS à aliquota de 1 % (um por cento), incidente sobre a folha de pagamento." O Decreto-Lei n° 2.445/88, suspenso por inconstitucionalidade, voltou a tratar do assunto, dispondo no inciso IV do seu artigo 1 o que as entidades sem fins lucrativos que não realizem habitualmente venda de bens ou serviços contribuirão para o Fundo com 1% sobre o total da folha de pagamento de remuneração dos seus empregados. Com a suspensão pelo Senado Federal do Decreto-Lei n° 2.445/88, entendo que a lei que regulamenta o art. 3o da Lei Complementar n° 07/70, é o r. Decreto-Lei n° 2.303/86. Ressalte-se que neste decreto-lei não há a ressalva, presente no Decreto-Lei n° 2.445/88, sobre a habitualidade de venda de bens e serviços. Resta claro, portanto, que, se a entidade for reconhecida como sem fins lucrativos, não há falar em Contribuição para o PIS com base no faturamento. Entendo que o problema não diz respeito à natureza das rendas da entidade, mas sim à quais finalidades sejam destinadas àquelas rendas, se lucrativas ou não. Posta assim a questão, cabe-nos perquirir se a recorrente perde a condição, formalmente reconhecida, de entidade sem fins lucrativos, diante da alegação de 6 .. ,(4.'4,-,,gL MINISTÉRIO DA FAZENDA e; 4 44 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004343/97-87 Acórdão : 202-10.365 descumprimento das finalidades previstas em seu estatuto e na lei instituidora, para ser tributada tão-somente como empresa comercial. A Lei n° 9.403/46, que instituiu o SESI, dispõe, em seu art. 1 o, que sua finalidade é: "planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes." Os serviços sociais autônomos, dentre eles o SESI, são, para Helly Lopes Meireles, todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. Já as empresas comerciais são conceituadas, na consagrada obra Curso de Direito Comercial do professor Rubens Requião 4, como: "uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual. A intromissão se dá, aqui, entre o produtor do trabalho e o consumidor do resultado desse trabalho, com o intuito de lucro." Segundo o mestre De Plácido de Silva 5, o lucro é: "tudo o que venha beneficiar a pessoa, trazendo um engrandecimento ou enriquecimento a seu patrimônio, seja de bens materiais ou simplesmente de vantagens que melhorem suas condições patrimoniais." ou, ainda, é "o fruto produzido pelo capital investido nos diversos negócios". Destarte, é visível a diferença entre uma empresa comercial e o SESI: esta, como ente parafiscal de cooperação com o Poder Público, trabalha ao lado do Estado, atuando em diversos setores, atividades e serviços que lhe são atribuídos e o fazem desinteressadamente, isto é, no interesse geral e não com vistas à obtenção de lucro para distribuição a um certo número de pessoas. 1 Corroborando tal entendimento, Osvaldo Aranha Bandeira de Melo6 coloca, de maneira escorreita, que "as pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo 3 Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meireles, Malheiros ed, 21 a ed, p. 339 4 Curso de Direito Comercial, ed Saraiva, 22a ed, p. 54 5 De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, ed. Forense, p. 967 6 Osvaldo Aranha Bandeira de Melo, Princípios Gerais de Direito Administrativo, v II, pp. 183 e 184 7 , 69,- , MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 ,,' ,:. ká, - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- Processo : 11080.004343/97-87 Acórdão : 202-10.365 Estado apresentam diferenças das outras de direito privado surgidas da vontade dos particulares. Como estas pessoas jurídicas são criadas pelo Estado, no interesse da coletividade, embora sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, a lei que prevê sua criação bem como outros textos legais conferem a ela certas regalias e vantagens desconhecidas das pessoas jurídicas de direito privado de igual organização jurídica." Assim, podemos concluir que a recorrente é, por sua própria natureza, entidade sem fins lucrativos e, em face do disposto na Lei Complementar n° 07/70 e no Decreto-Lei n° 2.303/86, deve contribuir para o PIS sobre a folha de salários. Por fim, cumpre observar que o autuante, em seu Termo de Verificação (fl. 03), não só reconhece expressamente a recorrente como entidade de assistência social sem fins lucrativos, como também não aponta qualquer distribuição, para diretores ou terceiros, de eventuais "superávit" obtidos nas diversas atividades. Não há também qualquer prova nos autos que indique o desvio das rendas obtidas pela recorrente para destino alheio à finalidade assistencial da instituição." Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso. Sala das Sessões, em 29 de julho de 1998 OSWALDO TANCREDO DE OLIVEIRA --;---------- 8

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Numero do processo: 11065.001787/97-77
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 28 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Apr 28 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PIS - ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS - IMUNIDADE - ARTIGO 150, VI, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - A Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS foi inserida no Sistema Constitucional de 1988 como uma contribuição social, com perfil definido pelo artigo 149 da CF/88 e clara recepção determinada pelo seu artigo 239. As contribuições sociais, embora se incluam entre as espécies tributárias, constituem uma modalidade que apresenta características próprias e que não se confunde com as demais, de forma especial com os impostos (ADIN nr. 1-1/DF). Por se tratar a imunidade, determinada pelo artigo 150, VI, c, da Constituição Federal, especificamente de impostos, a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS não está abrangida pelo mandamento constitucional imunitório. ARTIGO 195, § 7, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - A Contribuição para o PIS configura-se como uma contribuição previdenciária com destinação específica, pela determinação de que se presta a financiar o seguro-desemprego e o abono anual aos empregados, que percebam até dois salários mínimos de remuneração mensal. A afetação de sua receita destina-se a financiamento determinado, que, mesmo compreendido na previdência social, não se confunde com a seguridade como um todo, tais características dão à Contribuição para o PIS natureza jurídica própria, distinguindo-a daquelas determinadas pelo artigo 195 da CF/88, não abrangida, portanto, pela regra imunitória, inscrita no § 7 do artigo 195 do Diploma Constitucional. LEI COMPLEMENTAR nr. 07/70 (ARTIGO 3, § 4) - A contribuição devida pelas entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados, assim definidos pela legislação trabalhista, devem contribuir na forma da lei. As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados, assim definidos pela legislação trabalhista, contribuirão para o fundo com uma quota fixa de 1%, incidente sobre a folha de pagamento mensal. (Decreto-Lei nr. 2.303/86, artigo 33). Sendo a entidade reconhecida como sem fins lucrativos, não há que falar em Contribuição para o PIS com base no faturamento, não sendo relevante a natureza das rendas auferidas, devendo ser perquirido apenas a quais finalidades são destinadas tais rendas. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-72696
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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O. U. 2.Q ci. ..15-.".. -INL.] 19 9.9 C . C 9ULLX.CA.A..g> I Rubrica , MINISTÉRIO DA FAZENDAgá.'/Aki.e.' leffilint) SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ziet1,40 :- Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 Sessão • . 28 de abril de 1999 Recurso : 108.343 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA — SESI Recorrida : DRJ em Porto Alegre — RS PIS — ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS — IMUNIDADE — ARTIGO 150, VI, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL — A Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS foi inserida no Sistema Constitucional de 1988 como uma contribuição social, com perfil definido pelo artigo 149 da CF/88 e clara recepção determinada pelo seu artigo 239. As contribuições sociais, embora se incluam entre as espécies tributárias, constituem uma modalidade que apresenta características próprias e que não se confunde com as demais, de forma especial com os impostos (ADIN n° 1-1/DF). Por se tratar a imunidade, determinada pelo artigo 150, VI, c, da Constituição Federal, especificamente de impostos, a Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS não está abrangida pelo mandamento constitucional imunitório. ARTIGO 195, § 70, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL — A Contribuição para o PIS configura- se como uma contribuição previdenciária com destinação específica, pela determinação de que se presta a financiar o seguro-desemprego e o abono anual aos empregados, que percebam até dois salários mínimos de remuneração mensal. A afetação de sua receita destina-se a financiamento determinado, que, mesmo compreendido na previdência social, não se confunde com a seguridade como um todo, tais características dão à Contribuição para o PIS natureza jurídica própria, distinguindo-a daquelas determinadas pelo artigo 195 da CF/88, não abrangida, portanto, pela regra imunitária, inscrita no § 7' do artigo 195 do Diploma Constitucional. LEI COMPLEMENTAR n° 07/70 (ARTIGO 3°, § 4') — A contribuição devida pelas entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados, assim definidos pela legislação trabalhista, devem contribuir na forma da lei. As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados, assim definidos pela legislação trabalhista, contribuirão para o fundo com uma quota fixa de 1%, incidente sobre a folha de pagamento mensal. (Decreto-Lei n° 2.303/86, artigo 33). Sendo a entidade reconhecida como sem fins lucrativos, não há que falar em Contribuição para o PIS com base no faturamento, não sendo relevante a natureza das rendas auferidas, devendo ser perquirido apenas a quais finalidades são destinadas tais rendas. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA — SESI. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessõ- s . ; de abril de 1999 k_ ,/i Luiza He ena t . • . e de Moraes Presidenta 1 .N.L4QQ:. . •• * 110cQo_n ..£143.._ Ana NtAe Olímpio • olanda Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rogério Gustavo Dreyer, Valdemar Ludvig, Serafim Fernandes Corrêa, Geber Moreira e Sérgio Gomes Velloso. sbp/cf 1 • • ot4%'AV-- MINISTÉRIO DA FAZENDA )7,5 1.14,44K, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 Recurso : 108.343 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA — SESI RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adotamos o relatório da decisão recorrida: "Trata o presente processo, de lançamento formalizado através de auto de infração a fls. 1, para exigência de PIS — Contribuição para o Programa de Integração Social e demais acréscimos legais, no valor de R$ 40.755,08, no período de janeiro de 1992 a novembro de 1996. 2. A exigência fiscal teve como fundamento o artigo 3°, alínea "b", da LC 07/70, da LC 17/73, bem como do título 5, capítulo 1, seção 1, alínea "b", itens I e II, do Regulamento PIS/PASEP, aprovado pela Portaria MF 142/82, MP 1212/95, MP 1249/95 e reedições. Em anexo ao lançamento, encontram-se os documentos a fls. 41-193, compondo-se basicamente de cópia de ficha de cadastramento perante a Secretaria da Fazenda/RS, folhetos de propaganda, cópia do livro de registro de apuração do ICMS, demonstrativo de resultados de lavra da empresa. 3. Conforme o Termo de Verificação Fiscal, a exigência decorre de insuficiência no pagamento do PIS, tendo em vista que a autuada recolhe à alíquota de 1% sobre a folha de pagamento, enquanto que o entendimento do fisco é de incidência do percentual de 0,75% sobre o faturamento, até setembro de 1995, e de 0,65% após aquela data. 4. A descaracterização da forma de tributação estabelecida pela autuada deveu-se ao fato de que a atividade desenvolvida é o comércio varejista de produtos farmacêuticos, atividade esta totalmente desvinculada da parte assistencial do SESI. Acrescem os fiscais autuantes que as farmácias do SESI comercializam medicamentos e perfumarias através de várias unidades comerciais específicas para esta fim, as quais possuem CGC e endereços próprios, tal qual filiais vinculadas a respectiva matriz. Tais mercadorias são vendidas para o público em geral, isto é, não existe exclusividade para os associados do SESI. Aduzem que as atividades desenvolvidas são classificadas — no cadastramento junto ao ICMS — como "Comércio Varejista no ramo de farmácia, drogaria e perfumaria" e a venda é registrada em máquinas 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA,t.tr ;Wp SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 registradoras ou PDV, ambos com autorização e controle da Fazenda Estadual, para efeitos de recolhimento do ICMS. 5. Entende a fiscalização que o SESI é uma entidade de assistência social sem fins lucrativos, conforme metas e objetivos constantes do seu regulamento, sendo o fator determinante de sua isenção o objeto de fato praticado pela entidade. Foi constatado que a fiscalizada "vem exercendo sistematicamente atos de comércio com o objetivo de lucro". Face a esse desvirtuamento da sua atividade social, considerando ainda o disposto nos Pareceres CST/SIPR 91, de 28/01/91 e 1.624, de 26/12/90, conclui a fiscalização que são devidas as contribuições para o PIS e COFINS, sobre o faturamento das farmácias. 6. Comparecendo ao processo mediante impugnação tempestiva a fls. 197-204, refere a interessada, em síntese, o que se segue: a) o SESI é ente jurídico de direito privado exercente de função delegada do Poder Público, instituído pelo Decreto n° 9.403/46 e regulado pela Lei n° 2613/55, sendo seus bens e serviços equiparados como da União fossem; b) é uma entidade de caráter assistencial e educacional, por força do Decreto 9.403/46, art. 1°, Decreto 57.375/65, arts. 3 0, 4° e 50 e Lei 4.440/64, art. 50 e Circular INPS 10/67; c) em sendo entidade de educação e assistência social ao trabalhador urbano, da indústria, do transporte, das comunicações e da pesca, é de ser excluída da incidência do artigo 17, inciso III, do Decreto 88.081/79, conforme o processo judicial n° 88.0040233-0, na Justiça Federal; d) Inserida na vedação à tributação constante do artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Carta Magna e artigo 9°, inciso IV, "c", do CTN, nada deve a título de PIS, que se trata de tributo; e) a Emenda Constitucional n° 10 estabelece a aplicação de recursos do PIS para o custeio das ações dos sistemas de saúde e educação, previdenciárias e auxílios assistenciais de prestação continuada, entre outros, embora tenha o PIS destinação constitucional exclusiva para o custeio do seguro desemprego e abono anual, descaracterizando essa exação como 3 • . G 92 MINISTÉRIO DA FAZENDA It 5, 7 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 contribuição, que passa a ser tributo, levando ao enquadramento da instituição como imune à tributação pretendida; f) o parágrafo único do artigo 2° da Lei Complementar 70/91 determina a exclusão da base de cálculo do valor dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente, demonstrando ser aplicável a atividades comerciais; g) a venda pelo SESI de sacolas econômicas e medicamentos em suas farmácias faz parte de um objetivo social da Organização, funcionando inclusive como regulador do mercado; h) por fim, alega que em nenhum momento houve fato capaz de desnaturar suas características organizacionais que viesse a justificar uma mudança de enquadramento por parte da Receita Federal, tendo o requerente diplomas de utilidade pública no âmbito municipal, estadual e federal, demonstrando sua condição de entidade beneficente de assistência social; i) por derradeiro, com base no demonstrado e na qualidade de Entidade de Assistência Educacional e Assistencial conforme a legislação que descreve, pede o julgamento pela insubsistência do auto de infração acima identificado." A autoridade recorrida julgou o lançamento procedente, tomando por base as argumentações a seguir sintetizadas: a) toda a questão trazida aos autos resume-se a dois aspectos: o enquadramento da autuada como entidade educacional e beneficente, imune ou isenta da Contribuição para o PIS; b) apenas na condição de ente autorizado por lei ao benefício da isenção, em cumprimento ao estabelecido nos artigos 149 e 240 da CF/88, foi deferida à autuada a atribuição de recolher, a título de Contribuição para o PIS, o valor correspondente à aplicação do percentual de 2% sobre o montante da remuneração paga aos seus empregados (art. 3°, § 1 0 , do Decreto-Lei n° 9.430/46); c) é descabida a argumentação esposada pela defesa de estar a instituição enquadrada no artigo 150, VI, "c", da CF/88, que trata da vedação da cobrança de impostos das instituições de educação e de assistência social, e, também, que o PIS, frente à EC n° 10, passou a ter caráter eminentemente tributário, o que permite a sua inclusão naqueles dispositivos; 4 'CSID .;‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA 4W, s _21 *CS SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 d) o dispositivo constitucional invocado trata especificamente de impostos relativos ao patrimônio, renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social; e) o PIS, por ter sido legitimado pelo artigo 239 da CF/88, enquadra-se nas contribuições insertas no inciso I do artigo 195 da Carta Constitucional, uma vez que inserido no contexto da seguridade social; O a determinação do § 7° do artigo 195 da CF/88 não se aplica à espécie, uma vez que os artigos 9° e 14 do CTN, que regulam aquele dispositivo constitucional, têm como condicionante que os serviços sobre os quais é vedada a tributação sejam exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades ali tratadas, não estando o comércio de produtos entre os objetivos do SESI; e g) a Coordenação do Sistema de Tributação, através do Parecer CST/SIPR n° 1624/90, considerou que as entidades assistenciais, que também exerçam atividade comercial, sujeitam-se ao recolhimento da contribuição devida com base na receita bruta. Assim foi ementada a decisão de primeira instância: "CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS Apurada falta ou insuficiência de recolhimento do PIS — Contribuição para o Programa de Integração Social — é devida sua cobrança com os encargos legais correspondentes. Estabelecimento instituído por Entidade Educacional e Assistencial que exerça atividade comercial sujeita-se ao recolhimento da contribuição devida ao PIS pelas pessoas jurídicas de direito privado, com base no faturamento do mês. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE". Irresignada com a decisão singular, a autuada, tempestivamente, interpôs recurso voluntário, para o que impetrou Mandado de Segurança, junto à Seção Judiciária Federal em Novo Hamburgo — RS, no sentido de se eximir do depósito prévio de 30% do valor do crédito tributário apurado, cuja decisão de primeira instância, concedendo a segurança, foi exarada em 25/05/98. Na peça recursal apresentada, a autuada aduz, em síntese, os seguintes argumentos: 5 65-1 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 a) de conformidade com o estabelecido no 10 do seu Regulamento, aprovado pelo Decreto n° 57.375/65, o SESI "... tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar-social dos trabalhadores da indústria, estando entre as suas finalidades, dentre outras, ... auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, ...) ..."; b) tal prestação de assistência social beneficia, exatamente, a camada da população de menor poder aquisitivo, englobando tais benefícios os itens de alimentação e saúde, com o fornecimento de bens, sem qualquer finalidade lucrativa; c) no desempenho de suas atividades, observa rigorosamente as determinações do artigo 14 e seus incisos I e II do Código Tributário Nacional, o que demonstra que, mesmo fornecendo medicamentos e produtos alimentícios à classe de trabalhadores menos favorecida, mantém sua condição de entidade de assistência social, sendo-lhe, portanto, inteiramente aplicável o disposto na Lei Complementar n° 70/91, na Norma de Serviço CEF/PIS n° 02/71, e nas Medidas Provisórias nos 1.212/95 e 1.623/97, que determinam o recolhimento do PIS com base em 1% da sua folha de salários; e d) as normas acima invocadas tratam a questão de forma clara e precisa e, por se tratar de atos que regulam a isenção, ex-vi do artigo 111, II, do CTN, devem ser interpretados literalmente. Ao final, a recorrente pugna pelo provimento do recurso apresentado, com a declaração de desconstituição da imposição fiscal vertida no auto de infração questionado, em vista da sua improcedência. Anexa cópias de: Recurso Extraordinário n° 116.188-SP; Decreto n° 57.375/65; Declaração de Utilidade Pública, fornecida pela Secretaria da Justiça, do Trabalho e da Cidadania do Estado do Rio Grande do Sul; Declaração de Utilidade Pública, fornecida pela Secretaria Nacional dos Direitos da Cidadania e Justiça do Ministério da Justiça; Lei n° 7.320/93, da Prefeitura Municipal de Porto Alegre — RS, que declara de utilidade pública o SESI — Departamento Regional do Rio Grande do Sul; e DOU de 04/03/97, onde consta a aprovação das contas de 1995 pelo TCU. É o relatório. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4449,' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA O recurso é tempestivo e dele conheço. A exação ora discutida trata de lançamento de ofício formalizado para exigência da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, por parte do Serviço Social da Indústria - SESI, por entender a autoridade exatora que o exercício das atividades de comercialização de cestas básicas e medicamentos em geral revela o desenvolvimento de atividade mercantil, não diretamente relacionada com o atendimento das finalidades assistenciais e educacionais da fiscalizada, o que implicaria em desvirtuamento da sua atividade social, prevista pelo Decreto n° 9.403/46, que a instituiu. O ponto principal da defesa apresentada no recurso cinge-se à argumentação de que, em sendo entidade de educação e assistência social, a recorrente estaria inserida na vedação à tributação, constante do artigo 150, inciso VI, alínea "c", da Carta Magna, e do artigo 9°, inciso IV, "c", do CTN, nada deve a título de Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS. Para a análise de tal argumento, é essencial trazermos à colação a dicção do dispositivo constitucional invocado, in verbis: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (-.) VI - instituir impostos sobre: (...) c - patrimônio, renda e serviços (...) das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei." ( grifamos) Da interpretação literal do excerto constitucional infere-se que a determinação de exoneração ali prevista é restrita aos impostos, não se aplicando às demais espécies tributárias. E, ademais, tal restrição alcança, apenas, certas categorias de impostos, que seriam aqueles cuja hipótese de incidência recaia sobre o patrimônio, a renda e os serviços das pessoas expressamente determinadas no mandamento. 7 6 5 i MINISTÉRIO DA FAZENDA '444,4) i ,t14- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 In casu, cuida a exação da cobrança da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, que foi inserido no Sistema Constitucional de 1988 como uma contribuição social, com perfil definido pelo artigo 149 da Carta Magna e clara recepção determinada pelo seu artigo 239. "Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo." "Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, (...) passa, a partir da promulgação desta Constituição a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3° deste artigo." Não remanescem dúvidas na doutrina e jurisprudência pátrias, quanto ao entendimento de que se trata a Contribuição para o PIS de uma contribuição social. Como, também, de que as contribuições sociais incluem-se entre as espécies tributárias, constituindo, entretanto, uma modalidade que apresenta características próprias e que não se confunde com as demais, de forma especial com os impostos, que é o que interessa para este julgamento. Tal entendimento exsurge da leitura do voto do Ministro Moreira Alves, Relator do RE n° 146.733-9, quando da análise da Lei n° 7.689, de 15/12/88, instituidora da Contribuição Social sobre o Lucro das Pessoas Jurídicas, in litteris: -Sendo, pois, a contribuição instituída pela Lei 7.689/88 verdadeiramente contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social, com base no inciso I do artigo 195 da Carta Magna, segue-se a questão de saber se essa contribuição tem, ou não, natureza tributária, em face dos textos constitucionais em vigor. Perante a Constituição de 1988, não tenho dúvida em manifestar-me afirmativamente. De feito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria) a que se refere o artigo 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais (...)." A mesma posição foi manifestada pelo Ministro Moreira Alves, quando do julgamento da ADIN 1-1/DF, in litteris: 8 Cs-c/ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 "As contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social têm natureza tributária, embora não se enquadrem entre os impostos". Em conclusão, por se tratar a exclusão determinada pelo artigo 150, VI, "c", da Constituição Federal, especificamente de impostos, não vislumbramos a possibilidade de que a autuada esteja protegida pela pleiteada imunidade. Também, não se aplicaria à espécie a regra imunitória, inscrita no § 7° do artigo 195 do Diploma Constitucional, uma vez que exsurge de todo o anteriormente exposto que a Contribuição para o PIS encontra seu fundamento constitucional no artigo 149 da Carta de 1988 e, em decorrência das determinações do artigo 239, supra, passou a configurar-se como uma contribuição previdenciária com destinação específica, pela determinação de que se presta a financiar o seguro-desemprego e o abono anual aos empregados, que percebam até dois salários mínimos de remuneração mensal. Ou seja, a afetação de sua receita destina-se a financiamento determinado, que, mesmo compreendido na previdência social, não se confunde com a seguridade como um todo. Tais características dão à Contribuição para o PIS natureza jurídica própria, distinguindo-a daquelas determinadas pelo artigo 195 da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, em vários arestos, já firmou entendimento nesse sentido, ressaltando-se, aqui, alguns deles, que arremataram a questão, assim vazada: "O PIS e o PASEP passam, por força do disposto no art. 239 da Constituição Federal, a ter destinação previdenciária. Por tal razão, as incluímos entre as contribuições da seguridade social. Sua exata classificação seria, entretanto, não fosse a disposição inscrita no art. 239 da Constituição, entre as contribuições sociais gerais". (RE n° 138.284, Min. Carlos Velloso, RTJ 143/319) -A Constituição de 1988, no art. 239, recepcionou o PIS tal como o encontrou em 5-10-88, dando-lhe, aliás, feição de contribuição de seguridade social, já que lhe deu destinação previdenciária". (RE n° 148.754/RJ, MM. Carlos Velloso, RTJ 150/893) "Já foi assentado pelo STF que o PIS/PASEP não se confunde com as contribuições sociais instituídas no art. 195, I, da Constituição Federal". (ADIN n° 1-1/DF, Min. Carlos Moreira Alves) Com efeito, em decorrência das suas especificidades, não se aplicam à Contribuição para o PIS as determinações contidas no artigo 195 e seus parágrafos, uma vez que a sua inserção no atual sistema constitucional está inscrita no artigo 149 da Constituição Federal, 9 63-5 .00AG, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 estando o seu regime jurídico plasmado sob as determinações do artigo 146, III, e 150, ifi, "a" e Afastadas as alegações de estar a autuada protegida por dispositivos constitucionais imunitórios, passaremos a analisar a matéria à luz da Lei Complementar n° 07/70, instituidora da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS e da sua normatização regulamentadora. Conforme o Termo de Verificação Fiscal de fls. 21/23, a autoridade autuante verificou que a autuada vem efetuando os recolhimentos referentes à Contribuição para o PIS, o valor resultante da incidência da alíquota de 1% sobre o montante da remuneração paga aos seus empregados A Lei Complementar n° 07/70, em seu artigo 3°, § 4°, ao tratar da contribuição devida pelas entidades de fins não lucrativos, determinou que, aquelas que tenham empregados, assim definidos pela legislação trabalhista, devem contribuir na forma da lei. O Regulamento da Contribuição para o PIS, aprovado pela Resolução BACEN n° 174, de 25/02/71, norma regulamentadora da LC n° 07/70, traz, no § 50 do artigo 4°, o mandamento de que "as entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados, assim definidos pela legislação trabalhista, contribuirão para o Fundo com uma quota fixa de 1%, incidente sobre a folha de pagamento mensal". Posteriormente, tal regulamentação passou a se dar com base no artigo 33 do Decreto-Lei n° 2.303, de 21/11/86, que repetia a determinação do dispositivo anterior. O Decreto-Lei n° 2.445, de 29/06/88, em seu artigo 1 0, IV, manteve a alíquota e a base de cálculo, antes definidas para a contribuição das entidades sem fins lucrativos, mas inovou ao restringir tal tratamento àquelas "que não realizem habitualmente venda de bens ou prestação de serviços de qualquer natureza". A Resolução n° 49 do Senado Federal, publicada no DOU de 10/10/95, em função da inconstitucionalidade reconhecida por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 148.754-2/RJ, suspendeu definitivamente a vigência e eficácia do Decreto-Lei n° 2.445/88, expurgando-o, destarte, do mundo jurídico. Como conseqüência imediata, determinada pela exigência de segurança e aplicabilidade do ordenamento jurídico, a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.445/88 produziu efeitos ex tune. Assim, tudo passa a ocorrer como se a norma eivada do vício da inconstitucionalidade não houvesse existido, retornando-se a aplicabilidade da sistemática anterior, e, no que se refere às entidades sem fins lucrativos — o que ora nos interessa —, voltou a 10 6$6 e MINISTÉRIO DA FAZENDA ,ffif.W 1‘;:.4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 ser aplicável a sistemática do Decreto-Lei n° 2.303/86, que não traz qualquer restrição no tocante às atividades exercidas pelas entidades sem fins lucrativos, para que as mesmas contribuam a uma alíquota de 1%, incidente sobre a folha de pagamento mensal. Com efeito, para que uma entidade se enquadre nas determinações do artigo 33 do Decreto-Lei n° 2.303/86, deve ser averiguado, apenas, se possui fins não lucrativos, sendo irrelevante a atividade por ela exercida. Tal pensamento é corroborado pelo ilustre Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, no Acórdão n° 202-10.205, que assim se manifesta: "Resta claro, portanto, que, se a entidade for reconhecida como sem fins lucrativos, não há falar em Contribuição para o PIS com base no faturamento. Entendo que o problema não diz respeito à natureza das rendas da entidade, mas sim a quais finalidade sejam destinadas aquelas rendas, se lucrativa ou não." Evidencia-se que, no tocante à natureza jurídica e ao objetivo, as entidades que a lei trata de forma diferenciada devem ser munidas de fins não econômicos, uma vez que o requisito "ausência de intuitos lucrativos" é de caráter absoluto, não admitindo condições, nem meios termos, e incompatível com o espírito de ganho, característico das empresas comerciais. Assim, cabe-nos perquirir se, por o SESI ter desenvolvido as atividades que incorreram na autuação, perde a condição formalmente reconhecida, de entidade sem fins lucrativos, para ser tributada, tão-somente, como empresa mercantil. O Serviço Social da Indústria — SESI, instituído pelo Decreto-Lei n° 9.403/46, tem suas finalidades determinadas no capítulo I do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto n° 57.375, de 02/12/65, cujos artigos em que se inscrevem sua ação, metas essenciais e objetivos principais, entendemos ser de bom alvitre transcrever: "Art. 1 0. O Serviço Social da Indústria (SESI), criado pela Confederação Nacional da Indústria, a 1 0 de julho de 1946, consoante o Decreto-Lei n° 9403, de 25 de junho do mesmo ano, tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar-social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no País, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes. § 1 0 Na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especialmente, providências no sentido da defesa da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA M9)7 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes das dificuldades de vida, as pesquisas sócio-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando à valorização do homem e aos incentivos à atividade produtora. §2° (...) Art. 2°. A ação do SESI abrange: a) o trabalhador da indústria, dos transportes, das comunicações e da pesca e seus dependentes; b) os diversos meios-ambientes que condicionam a vida do trabalhador e de sua família. Art. 3°. Constituem metas essenciais do SESI: a) a valorização da pessoa do trabalhador e a promoção do seu bem-estar social; b) o desenvolvimento do espírito de solidariedade; c) a elevação da produtividade industrial e atividades assemelhadas; d) a melhoria do padrão de vida. Art. 4°. Constitui finalidade geral do SESI auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas a resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política). Art. 5°. São objetivos principais do SESI: a) alfabetização do trabalhador e seus dependentes; b) educação de base; c) educação para a economia; d) educação para a saúde; e) educação familiar; O educação moral e cívica; 12 • C‘,. c? , MINISTÉRIO DA FAZENDA gkOlf-44J SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 g) educação comunitária." O mestre administrativista Helly Lopes Meireles', ao se referir aos serviços sociais autônomos, categoria em que se enquadra o SESI, diz que são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. É estreme de dúvidas que a razão primeira para o surgimento do SESI foi o auxílio dos seus associados em particular e dos trabalhadores em geral, com a realização de uma atividade social, com sentido de colaboração a causas de interesse coletivo, propondo-se a desenvolver as atividades que se mostrassem necessárias a tal fim. Tal intuito está ratificado pelo reconhecimento de utilidade pública, pelos três níveis dos entes federativos, cujos documentos comprobatórios estão anexos aos autos. O intuito que move o surgimento das entidades sem fins lucrativos é fator diferenciador destas e das empresas comerciais, uma vez que nestas o objetivo primordial é a obtenção do lucro, o que fica corroborado pela definição que o professor Rubens Requião2 apresenta para as mesmas: uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual. A intromissão se dá, aqui, entre o produtor do trabalho e o consumidor do resultado desse trabalho, com o intuito de lucro". A venda de medicamentos e gêneros alimentícios básicos, ao meu sentir, por si só, não transforma o SESI de entidade sem fins lucrativos, enquadrada na tributação diferenciada legalmente determinada para a Contribuição para o PIS, em empresa comercial, cuja tributação deva ocorrer com base no faturamento. O desenvolvimento das atividades alegadas pela autoridade autuante não desvirtua os seus objetivos. Ademais, que não consta dos autos qualquer comprovação de que o SESI tenha sequer obtido lucro em tais operações, nem que indique o desvio de eventuais superávit para destinações alheias à finalidade assistencial da instituição. Para reforçar tal posição, mais uma vez faço minhas as palavras do ilustre Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, no já referido Acórdão n° 202-10.205: "Destarte, é visível a diferença entre um empresa comercial e o SESI: esta como ente paraestatal de cooperação com o Poder Público, trabalha 1 Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 21 a edição, p. 339. 2 Curso de Direito Comercial, Editora Saraiva, 22 a edição, p. 54. 13 GS.9 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001787/97-77 Acórdão : 201-72.696 ao lado do Estado, atuando em diversos setores, atividades e serviços que lhe são atribuídos e o fazem desinteressadamente, isto é, no interesse geral e não com vistas à obtenção de lucro para distribuição a um certo número de pessoas." Impende observar que a Lei n° 9.532, de 10/12/97, que trata de Imposto sobre a Renda, no § 3° do artigo 12, traz um conceito preciso do que sejam as entidades sem fins lucrativos, impondo limitações para o enquadramento em tal categoria, in verbis: "Art. 12. ( ...) § 3° Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente 'superavit' em suas contas, ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado integralmente ao incremento de seu ativo imobilizado". Entendemos que, a partir da data em que referida lei passou a vigorar, apenas poderão ser consideradas entidades sem fins lucrativos aquelas que obedeçam às exigências por ela estabelecidas, o que não se aplica à espécie, vez que o período objeto da autuação é anterior à data da vigência da norma limitadora. Assim, diante de todo o exposto, podemos concluir que a recorrente, por sua própria natureza de entidade de assistência social, instituída pelo Estado, embora como pessoa jurídica de direito privado, no interesse dos trabalhadores em particular e da coletividade em geral, enquadra-se entre as entidades sem fins lucrativos, determinadas pelo artigo 3°, § 4°, da Lei Complementar n° 07/70, c/c o artigo 33 do Decreto-Lei n° 2.303/86, devendo contribuir para o PIS à alíquota de 1% incidente sobre a folha de salários, pelo que somos pelo provimento do recurso apresentado. Sala das Sessões, em 28 de abril de 1999 VooLvkveloc,—.. "ANAtf-LYLE OLIMPIO HOLANDA 14

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Numero do processo: 11020.001317/91-71
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - CÉDULA "H" - RENDIMENTOS - OMISSÃO - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Não logrando o fisco infirmar a comprovação apresentada pelo contribuinte, impõe-se reconhecer como justificado o acréscimo patrimonial apurado a descoberto. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-09580
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Mário Albertino Nunes
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANTONIO LUIZ TONET. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. øfo DI ;rifle U DE OLIVEIRA = - 917 dtfr RIO ALBERTO NUNES RELATOR FORMALIZADO EM: O g JAN 199B Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, HENRIQUE ORLANDO MARCONI, ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, ROMEU BUENO DE CAMARGO e ADONIAS DOS REIS SANTIAGO. Ausente o Conselheiro GENÉSIO DESCHAMPS. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001317/91-71 Acórdão n°. : 106-09.580 Recurso n°. : 11.518 Recorrente : ANTONIO LUIZ TONET RELATÓRIO 1. O processo, supra-identificado, de interesse de ANTONIO LUIZ TONET, já qualificado, retoma, após prolatada nova decisão de primeiro grau, em cumprimento do que foi decidido por esta 6e Câmara, conforme Acórdão n° 106- 06.622. 2. O Acórdão resultou de julgamento realizado em 13.07.94, onde foi decidida a devolução dos autos à repartição de origem para correção de instância, nos termos do relatório e voto, então proferidos por este relator, os quais leio em Sessão e adoto como parte integrante deste meu relatório, como se aqui os transcrevesse ( ler fls. 188 a 195). 3. Em cumprimento da decisão desta Câmara, o contribuinte é, preliminarmente, intimado a complementar as razões de Impugnação (fls. 200 e sgs.). Nesta complementação, o contribuinte reedita suas razões já apresentadas anteriormente, adicionando: a) relativamente ao Ex. 87/Ano base de 1986, que sua participação na construção do imóvel teria sido de apenas 20%, respondendo, portanto, por 147.599,20 (padrão monetário da época - pme) do arbitramento. Com esse novo valor e com a reposição do 'património a descoberto - DL 2.303/86', no montante de 400.000,00 (pme), a situação passa de aumento patrimonial a descoberto para superávit, devendo ser cancelada a exigência; 1 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001317/91-71 Acórdão n°. : 106-09.580 b) relativamente ao Ex. 88/Ano base de 1987, aponta que teria cometido erro de fato, ao indicar, na Declaração de Bens, acréscimo de 385.000,00 (pme) no valor da fração ideal do impugnante no prédio que já havia sido incorporado ao património da empresa Restaurante Gianella Ltda.. Ademais, o Fisco não teria considerado o lucro apurado na venda de um imóvel, no montante de 399.000,00. Excluído o primeiro valor (valorização de um bem que não mais lhe pertencia) e incluído o segundo, resultaria, também superávit e não aumento patrimonial a descoberto. 4. A nova decisão de primeiro grau (fls. 231 e sgs.), entendendo que as matérias relativas aos exercícios de 1987 e 1989 já haviam sido decididas em primeira instância, tendo a decisão do Conselho se circunscrito ao Ex. 88, só cuida das argumentações que, respeito a esse Exercício, apresentou o impugnante. 5. Analisando tais argumentações, a d. Autoridade julgadora as rejeita, mantendo a exigência, com base nas seguintes conclusões: a) que o lucro obtido na venda do imóvel foi devidamente considerado no mapa de evolução patrimonial. Com efeito, conforme DALI (fls. 20), o interessado apurou o lucro de 340.365,00 (pme), distribuído como valor tributável na cédula 'H' (255.273,00) e como `Rendimento Não Tributável' (85.092,00), os quais estão, no 'Demonstrativo de Evolução Patrimonial' de fls. 115, incluídos, respectivamente, nas rubricas 'Renda Líquida Declarada' (329.900,00) e 'Rendimentos Não Tributáveis' (2.300.459,00). b) 'quanto ao fato de já em dezembro de 1986 estar o referido imóvel em condições de habitabilidade (habite-se de fls. 35) não significa necessariamente 3 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001317/91-71 Acórdão n°. : 106-09.580 ausência de dispêndios outros sobre tal imóvel, conforme registrou o impugnante na Declaração de Bens a fls. 15°. 6. De tal decisão foi o contribuinte cientificado em 05.10.96 (fls. 240), protocolando recurso a este Colegiado em 04.11.96 (fls. 242). 7. Na nova peça recursal, o contribuinte reitera suas anteriores alegações, esclarecendo que o fato da Alteração Contratual, relativa ao Aumento Patrimonial por conta da incorporação do imóvel, só ter sido autenticada pela Junta Comercial em 13.01.87 (fls. 62v.) não pode ser utilizado para o prejudicar, pois teria decorrido de demora da referida entidade, sendo certo que a alteração foi efetivada em 29.12.86. 8. Manifesta-se a douta PGFN, às fls. 263 e sgs., onde circunscreve sua apreciação à questão reaberta (Ex. 88), considerando preclusa qualquer outra discussão. Afirma não ter o contribuinte trazido qualquer acréscimo à matéria ainda discutível, propondo, finalmente a manutenção da decisão. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001317/91-71 Acórdão n°. : 106-09.580 VOTO Conselheiro MÁRIO ALBERTINO NUNES, Relator 1. O recurso é tempestivo, porquanto interposto no prazo estabelecido no art. 33 do Decreto n° 70.235112, e a parte está legalmente representada, preenchendo, assim, o requisito de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. 2. Como relatado, permanece a discussão, perante esta instância, relativamente a Aumento Patrimonial a Descoberto. A decisão anterior deste Colegiado se restringiu à preliminar de Correção de Instância, ainda que a mesma só tivesse sido motivada por questão correlacionada com um dos exercícios ainda em discussão. Assim sendo, encontra-se pendente de decisão, por esta instância: a) o lançamento de ofício, relativamente ao exercício 1987, objeto do recurso de fls. 181 e sgs., admitidas razões expendidas em manifestações posteriores, dentro do princípio de que o contribuinte pode complementar suas razões, perante este Colegiado, até ao momento do julgamento; b) o lançamento de ofício, relativamente ao exercício de 1988, objeto do recurso de fls. 242 e sgs., contra a decisão de fls. 231 e sgs., que a ele se limitou. 3. No tocante ao Ex. 87, a exigência se embasa na constatação de Aumento Patrimonial a Descoberto (APD) da ordem de 632.709,00 (pnne), conforme if) demonstrativo de fls. 114. A tal exigência se opõe o contribuinte contrapondo: 5 scl MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001317/91-71 Acórdão n°. : 106-09.580 a) a existência de recursos da ordem de 400.000,00 (pme), a título de *Patrimônio a Descoberto - DL 2.303/86', como declarado às fls. 11, e não considerados no demonstrativo; b) sua não responsabilidade pelas despesas de construção de imóvel, no montante arbitrado (737.996,10 - pme - fls. 123), mas tão somente sobre 20% desse valor. 4. A justificativa, tanto dos autuantes, como, posteriorrnente, das autoridades julgadores intervenientes, para recusar os recursos declarados ao amparo do decreto-lei n° 2.303/86, não foi o fato do contribuinte não ter apresentado qualquer prova da aquisição dos "materiais de construção, instalações, serviços não declarados (...) empregados na construção do pavilhão comercial s/o imóvel da Av. Rubem Bento Alves". A rigor, tantos os autuantes, como as dd. Autoridades parecem ter como certa a existência física de tais bens e serviços - no que os acompanho em tal convicção, eis que a prova mais eloqüente da existência de tais materiais é a construção efetiva do imóvel, com "habite-se' em dezembro/86. Entretanto, o benefício foi negado porque a Alteração Contratual (fls. 57 e sgs.), que teria formalizado tal disponibilidade do patrimônio declarado a descoberto, só foi registrada na Junta Comercial em 13.01.87 (fls. 62v.). 5. Com efeito, dispõe o Decreto-lei n° 2.303/86 e sua regulamentação que o benefício se estenderia a bens adquiridos até 31.12.86. Se os dd. AFTN's autuantes e as dd. Autoridades Julgadoras não têm qualquer dúvida quanto à existência física dos bens e serviços - pelo que se denota de seus pronunciamentos nos Autos - e se a construção estava pronta em 22.12.86 (data do 'habite-se' e do termo final do arbitramento), óbvio está que tais bens e serviços foram adquiridos antes dessa data, ou seja, antes de 31.12.86. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001317/91-71 Acórdão n°. : 106-09.580 6. A menção à data de arquivamento da Alteração Contratual só teria sido eficiente se o que o contribuinte tivesse pretendido fosse declarar, ao abrigo do DL 2.303/86, a aquisição societária - o que não é o caso, como se pode evidenciar na sua Declaração de Bens. 7. Entendo, portanto, deva ser restabelecido o direito do contribuinte ao gozo do benefício criado pelo decreto-lei n° 2.303186, considerando-se recursos da ordem de 400.000,00 (pme), como declarados. 8. No tocante ao arbitramento, se a Alteração Contratual (fls. 57 e sgs.) foi suficiente para provar a existência dos bens e serviços (nunca negada), entendo- a, também, suficiente para provar a alegada sociedade na construção do imóvel, embora edificado em terra nua da exclusiva propriedade do contribuinte. Tal documento prova, indubitavelmente, a subscrição de capital, como indicada, sendo, neste caso, irrelevante a data do arquivamento na Junta Comercial. Inclusive, conforme laudo de fls. 112, tal subscrição se deu por valor inferior ao avaliado para tais bens, eis que, como expressamente declarado, teve por escopo aproveitar os benefícios do decreto-lei n° 2.303/86. O conjunto de todas as provas trazidas aos Autos e pertinentes ao assunto, demonstra, claramente, que os sócios participaram da construção do imóvel, cabendo ao contribuinte a participação de 20% - percentual pelo qual deve responder. Com isto, deve ser excluído da base de calculo o valor correspondente a 80% do valor arbitrado, ou seja 80% de 737.996,10 = 590.397,44. 9. Com as providências citadas nos itens anteriores, deixará de subsistir APD no Ex. 87, devendo ser cancelada a exigência, relativamente a este exercício. 22) 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001317/91-71 Acórdão n°. : 106-09.580 10. No tocante ao Ex. 88, a exigência se embasa na constatação de Aumento Patrimonial a Descoberto (APD) da ordem de 487.146,00 (pme), conforme demonstrativo de fls. 115. A tal exigência se opõe o contribuinte contrapondo: a) que teria cometido erro de fato, ao indicar, na Declaração de Bens, acréscimo de 385.000,00 (pme) no valor da fração ideal do impugnante no prédio que já havia sido incorporado ao patrimônio da empresa Restaurante Gianella Ltda.; b) Ademais, o Fisco não teria considerado o lucro apurado na venda de um imóvel, no montante de 399.000,00. c) Excluído o primeiro valor (valorização de um bem que não mais lhe pertencia) e incluído o segundo, resultaria, também superávit e não aumento patrimonial a descoberto. 11. O imóvel em questão só seria alienado à empresa Restaurante Gianella Ltda. em 22.11.88, conforme Escritura de fls. 258 e sgs. Nessa escritura, é declarado pelo alienante (contribuinte, neste processo) que fazia a venda, por integralização de capital, "pela seguinte forma: a quantia de Cz$ 3.155.000,00, pelo terreno (...) e a quantia de Cz$ 2.995.000,00, pelas benfeitorias...". Assim sendo, não terá constituído qualquer erro de fato declarar custos de benfeitorias, relativamente a esse imóvel, no período-base em questão. 12. Quanto ao alegado lucro imobiliário, a r. decisão demonstra que já havia sido considerado, como recurso. A parte tributável, contida na rubrica 'renda 11 líquida declarada' e a não tributável, na rubrica correspondente. 1 8 \--7( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001317/91-71 Acórdão n°. : 106-09.580 13. Quando do primeiro julgamento, neste Colegiado, determinou-se o retomo, em Correção de Instância, justamente porque esta parte do lançamento não ficara suficientemente esclarecida - o que só viera a acontecer na primeira decisão singular. Lá ficara esclarecido que o APD seria resultante de um refazimento das Declarações de Bens do contribuinte, relativamente ao imóvel em questão. Ou seja o valor constante do mapa de evolução patrimonial (1.340.351,00 - fls. 173) seria o resultado dos novos valores arbitrados (fls. 122/123) ou seja 217.355,00 + 737.996,00 + 385.000,00, este último valor, constante da Declaração de Bens do contribuinte (fls. 15), por diminuição de 500.000,00 (31 de dezembro do ano-base) menos 115.000,00 (31 de dezembro do ano anterior). 14. Ocorre que os dois primeiros valores, pelas conclusões acima, relativamente ao Ex. 87, devem ser atribuídos ao contribuinte, apenas, no percentual de 20%. Refazendo, portanto as contas, dentro do raciocínio que levou ao lançamento, teremos: 191.070,00 (20% das duas primeiras parcelas) + 385.000,00 (valor espontaneamente declarado de benfeitorias, pelas quais o contribuinte viria a ser pago, quando da alienação do imóvel) = 576.070,00. Como o valor considerado no lançamento foi 1.340.351,00, deve ser excluída da base de cálculo a parcela correspondente à diferença (1.340.351,00 - 576.070,00 = 764.281,00). Como tal exclusão supera o APD apontado (487.146,00), o resultado da nova análise de evolução patrimonial irá apontar para superávit e não para APD, impondo-se que, I também, quanto a este exercício, se cancele a exigência. 1 i 15. Entendo, portanto, deva ser modificada a r. decisão recorrida, para ' se cancelar a exigência. I I , 9 ji I i 77 i1 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001317/91-71 Acórdão n°. : 106-09.580 Por todo o exposto e por tudo mais que do processo consta, conheço do recurso, por tempestivo e apresentado na forma da Lei, e, no mérito, dou-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 13 de novembro de 1997 R O ALBERTINO NUNE 10 yr,/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001317/91-71 Acórdão n°. : 106-09.580 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 40, do Regimento Interno, com a redação dada pelo artigo 3° da Portaria Ministerial n°. 260, de 24/10/95 (D.O.U. de 30/10/95). Brasília-DF, em O 9 JAN 199R • Dl " IGUES "OLIVEIRA PR 'S- i Ciente em 195rAk ‘‘ 11PN PROCURAD• R DA F 4ÇDA NACIO • 11 Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1

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4697655 #
Numero do processo: 11080.001790/2001-11
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 19 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu May 19 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. Ação judicial proposta pelo contribuinte contra a Fazenda Nacional - antes ou após o lançamento do crédito tributário - com idêntico objeto impõe renúncia às instâncias administrativas. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.Em obediência à decisão judicial que concedeu antecipação de tutela em ação ordinária, é de ser mantido o direito creditório reconhecido na esfera administrativa em favor do contribuinte, posto de venda de combustíveis, relativo aos valores retidos a título de PIS e Cofins pelo contribuinte substituto, de acordo com os comprovantes apresentados. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-78437
Decisão: Por unanimidade de votos: I) não se conheceu do recurso, quanto à matéria submetida à apreciação do Judiciário; e II) na parte conhecida, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Gustavo Vieira de Melo Monteiro
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ementa_s : NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. Ação judicial proposta pelo contribuinte contra a Fazenda Nacional - antes ou após o lançamento do crédito tributário - com idêntico objeto impõe renúncia às instâncias administrativas. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.Em obediência à decisão judicial que concedeu antecipação de tutela em ação ordinária, é de ser mantido o direito creditório reconhecido na esfera administrativa em favor do contribuinte, posto de venda de combustíveis, relativo aos valores retidos a título de PIS e Cofins pelo contribuinte substituto, de acordo com os comprovantes apresentados. Recurso negado.

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Ministério da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. -Sirze... ? Segundo Conselho de Contribuintes Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União Processo n' : 11080.00179012001-11 De ..1.8 / Recurso nç : 123.079 Acórdão n2 : 201-78.437 VISTO -CCP-1 Recorrente : M. C. WEBER & CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre -145 NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. Ação judicial proposta pelo contribuinte contra a Fazenda Nacional - antes ou após o lançamento do crédito tributário - com idêntico objeto impõe renúncia às instâncias administrativas. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Em obediência à decisão judicial que concedeu antecipação de tutela em ação ordinária, é de ser mantido o direito creditório reconhecido na esfera administrativa em favor do contribuinte, posto de venda de combustíveis, relativo aos valores retidos a título de PIS e Cofins pelo contribuinte substituto, de acordo com os comprovantes apresentados. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por M. C. WEBER & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso, quanto à matéria submetida à apreciação do Judiciário; e II) na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 19 de maio de 2005. OfrOXMILCL ~yr osefa Maria Coelho Marques Presidente 41 1 MIN A ritZENnA - '' CS COM at COM O R!. 4':ii IA ir Gustavo irar • ir& vis-ro Relato ) Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva. Antonio Mario de Abreu Pinto, Maurício Taveira e Silva, Sérgio Gomes Velloso e José Antonio Francisco. Ausente ocasionalmente o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer. 1 e O fri 4.'", "r i.c. ora Ministério da Fazenda 20 CC-MF ttrz..,". Segundo Conselho de Contribuintes 'ir;f0k.* I ! A `• AZENOA - 2. • CO Fl 1 , t COM O OPLANAL Processo na : 11080.001790/2001-11 02Y ,' C.'St_.../ Ot Recurso n2 : 123.079 ! 11/-, Acórdão n2 : 201-78.437 I VISTO Recorrente : M. C. WEBER & CIA. LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto contra r. Acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre - RS, o qual inacolheu a reclamação contra o despacho decisório da DRF em Porto Alegre - RS, que reconheceu parcialmente o pedido de restituição formulado pela contribuinte. No referido requerimento de fl. 01, protocolizado em 02/03/2001, a contribuinte solicita a restituição da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, no período de apuração compreendido entre fevereiro de 1999 e maio de 2000. O pedido de restituição em espécie objetiva a restituição dos valores retidos antecipadamente pelas refinarias de petróleo dos distribuidores e comerciantes varejistas (postos de gasolina), pelas vendas de combustíveis que realizaram no período de fevereiro de 1999 a maio de 2000. Resta noticiado nos autos que a contribuinte, juntamente com outras empresas do ramo, ingressou, em agosto de 2000, com ação ordinária, Processo n 9 2000.71.00.0224174, perante a 125 Vara Federal de Porto Alegre - RS, "objetivando a restituição de forma 'imediata e preferencial (CF/88, art. 150, á' 79 do excesso por ela pago a título de Cotins e PIS, através do regime de substituição tributária, instituído pela Lei n 2 9.718/98, art. 42" (fl. 03). Pugnou, ainda, na referida ação a concessão da antecipação da tutela requestada, o que lhe foi deferido em 18 de dezembro do mesmo ano de 2000, determinando à União que dê processamento ao pedido de restituição administrativa imediata e preferencial formulado pela autora, esclarecendo que a União poderia solicitar esclarecimentos e comprovações documentais adicionais às empresas contribuintes autoras de modo a conferir e se for o caso apurar corretamente o montante a ser devolvido. A contribuinte recorrente entregou, em 29 de maio de 2001, os documentos de fls. 45 a 668, alegando a impossibilidade de anexar ao fardo de documentos planilha requerida pela DRF em Porto Alegre - RS, porquanto a contribuição para PIS e a Cofins teriam sido retidas pela refinaria na qualidade de substituto tributário e não pela distribuidora quando da revenda para os postos de gasolina. Instada a se pronunciar a ESSO Brasileira de Petróleo Ltda. sobre os valores de PIS e Cotins retidos, a mesma se prontificou a elaborar a citada planilha a partir das notas fiscais de combustíveis fornecidos à requerente, a partir de abril de 1999, com os valores das contribuições retidas pela refinaria na qualidade de substituto tributário (fls. 468/488 e 672/680). Ao lado disso, cuidou a DRF de, com base nos livros de Movimentação de Combustíveis, cópias de fls. 52/466, calcular o valor das vendas mensais efetuadas pela interessada, possibilitando a apuração das importâncias efetivamente devidas, bem como os0[11( valores que teriam sido retidos a maior em razão da pauta utilizada. st 2 t• 4 22 CC-N1F ra Ministério da Fazenda kr I n hè - 2" CC Fl. "ft Segundo Conselho de Contribuintes FE CCM O r." Processo n2 : 11080.001790/2001-11 1.11,1t Recurso n' : 123.079 14, Acórdão n2 : 201-78.437 1 VISTO Assim, a Delegacia da Receita Federal em Porto Alegre RS, com base no Parecer DRF/P0A/n2 54212001 de fl. 689, deferiu parcialmente a solicitação da contribuinte, considerando devidos R$ 62,32 (sessenta e dois reais e trinta e dois centavos). Inconformada com o indeferimento de seu pedido, a interessada apresentou a manifestação de inconformidade às fls. 696/699, alegando, em apertadíssima síntese, que os cálculos apresentados limitaram-se a considerar os valores até o período base de maio de 2000, quando deveria considerar também o período de junho, último mês em que vigorou a sistemática da substituição tributária, em razão das alterações feitas pela Medida Provisória n2 1991-5/2000; afirma que, em relação às informações acerca da base de cálculo, deveria ter sido chamada a prestar declarações a refinaria e não a distribuidora de combustíveis, como ocorreu, cabendo a realização de diligência para conferência exata de tais valores; e baseando-se no que determina o artigo 39, § 42, da Lei n2 9.250, requer que os valores a restituir sejam acrescidos de juros computados com base na taxa Selic. O referido entendimento foi mantido pela DRJ em Porto Alegre - RS, a qual afirmou a impossibilidade de se conhecer do pedido para que incidam juros de mora sobre a restituição, em face da opção pela via judicial, reconhecendo, no entanto, o direito creditório em favor da contribuinte no valor apontado pela DRF (Ft$ 62,32), indeferindo, ao final, o pedido de restituição. Inconformada, a contribuinte interpôs o presente recurso, onde repisa seus argumentos anteriormente expendidos. É o relatório. dVi tik 3 "•-cirr. Munsténo da Fazenda ° VP----.:41k. Segundo Conselho de Contribuintes MIN nik razoou\ - 2. CC Fl. ' E COM O CRI: f. 141 Processo n2 : 11080.001790/2001-11 ,A Recurso n2 : 123.079 I ....... Acórdão n2 : 201-78.437 1 VISTO VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR GUSTAVO VIEIRA DE MELO MONTEIRO Deve-se observar, inicialmente, que, em relação à matéria submetida ao Judiciário, no qual a contribuinte busca "a restituição de forma 'imediata e preferencial (CF/88, art. 150, § 79 ' do excesso por ele pago a título de Cofins e PIS, através do regime de substituição tributária instituído pela Lei n2 9.718/98, art. 42" (Processo número 2000.71.00.022417-4, distribuído perante a 122 Vara Federal de Porto Alegre - RS), não cabe se pronunciar este Conselho de Contribuintes, em face da renúncia às instâncias administrativas, nos termos do Ato Declaratório Normativo n e 3, de 14 de fevereiro de 1996, da Coordenação- Geral do Sistema de Tributação. Cumpre observar, no entanto, que o deferimento da tutela antecipatória em favor da contribuinte determinou que fosse processado o pedido de restituição administrativo de forma imediata e preferencial, facultando ao Fisco apurar os valores pagos a maior em razão da venda de combustível por valor inferior ao presumido para fins de substituição tributária para a frente, tomando como requerimento a inicial e planilhas acostadas. Compulsando os elementos carreados aos autos, entendo que o inconfonnismo da contribuinte em relação ao Parecer da DRF que reconheceu parcialmente o seu pedido não merece acolhida por este 22 Conselho de Contribuintes. De efeito, a contribuinte interessada não traz qualquer demonstração analítica dos créditos alegados, não havendo como esclarecer se os valores retidos guardam consonância com os valores das vendas, em contraponto aos valores apontados pela DRF como recolhidos a maior que o devido, impondo-se, desta feita, o indeferimento do pedido de restituição. Ademais disso, conforme anotado pela insigne DRJ em Porto Alegre - RS, nem mesmo após o conhecimento do conteúdo do Parecer da DRF, que deferiu apenas parcialmente o pedido de restituição, a contribuinte trouxe aos autos novos elementos para fins de comprovação do alegado, muito embora tenha afirmado, em resposta à intimação para juntada de documentos e planilhas, que estas, da forma como foram solicitadas, não teriam o condão de mensurar a restituição pleiteada. É certo que à contribuinte cabe comprovar o alegado, já que a restituição somente ocorrerá mediante a demonstração inequívoca da liquidez e certeza dos créditos em favor da contribuinte. Ademais disso, como bem registro a douta DRJ em Porto Alegre - RS, a própria Justiça reconheceu caber ao Fisco a mensuração dos valores a serem restituídos ou compensados, por ocasião da antecipação de tutela no presente caso. Desta forma, entendo que a supracitada decisão resta lavrada com base nos elementos trazidos pela própria contribuinte (Notas Fiscais e Livro de Movimentação de Combustíveis), bem como nas informações prestadas pela distribuidora que lhe vendeu os produtos, não merecendo reparos por parte deste 22 Conselho de Contribuintes. Por fim, quanto à incidência de juros de mora sobre o valor reconhecido pelo Parecer da DRF/P0A, entendo que, em razão da opção do contribuinte pela via judicial, resta caracterizada a desistência da discussão no âmbito administrativo (Ato Declaratório Normativo n2 3, de 14 de fevereiro de 1996, da Coordenação-Geral do Sistema de Trib tação) 405 AO& 4 . ' • ;.-tr•k -01 —I' A rAZEN nA - 2." CC 2° CC-MF Ministério da Fazenda E,zet I—ze" Segundo Conselho de Contribuintes CUO Cl Fl. .!A e/fÇ 1_0(e aí' Processo ng : 11080.001790/2001-11 ... VISTO Recurso n42 123.079 Acórdão n2 : 201-78.437 Por todo o exposto, não conheço do recurso quanto à matéria submetida ao Judiciário, nos termos do Ato Declaratário Normativo n9 3, de 14 de fevereiro de 1996, da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, e nego provimento ao recurso na parte conhecida. É como voto. Sala das Sessões, em 19 de maio de 2005. • 2.7\T GUSTAN74:404/01R-A D14 O TEIRO 5 Page 1 _0051800.PDF Page 1 _0052000.PDF Page 1 _0052200.PDF Page 1 _0052400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.003325/98-41
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Feb 21 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon Feb 21 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL. MULTA DE MORA. PARCELAMENTO. ESPONTANEIDADE. Descabida a adoção do principio da espontaneidade de que cuida o art. 138 da Lei 5.172/76, quando o recolhimento do tributo se dá por via de parcelamento. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-04.269
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Paulo Roberto Cucco Antunes (Relator), Carlos Henrique Klaser Filho e Nilton Luiz Bartoli que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Otacilio Dantas Cartaxo.
Nome do relator: PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES
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Interessada : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 1 a CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 21 de fevereiro de 2005 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.269 FINSOCIAL. MULTA DE MORA. PARCELAMENTO. ESPONTANEIDADE. Descabida a adoção do principio da espontaneidade de que cuida o art. 138 da Lei 5.172/76, quando o recolhimento do tributo se dá por via de parcelamento. Recurso especial negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GERDAU S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Turma, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Paulo Roberto Cucco Antunes (Relator), Carlos Henrique Klaser Filho e Nilton Luiz Bartoli que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Otacilio Dantas Cartaxo. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE OTACILIO DA • S CARTAXO REDATOR DESIG ADO FORMALIZADO EM: 16 Nov 2005 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: HENRIQUE PRADO MEGDA, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. . . Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 Recurso n.°. : 301-126840 Recorrente : GERDAU S/A. Interessada : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 1°. CAMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES RELATÓRIO Como se verifica do Relato de fls. 84, trata-se o presente litígio de pedido de restituição (fls. 001/02) de valores correspondentes a Multa de Mora, incluídos em parcelamento, conforme processo n° 10480.01102/92-03, da sucedida empresa Palmares Comércio, Importação e Exportação Ltda. Argumenta a Requerente que com a formalização do parcelamento requerido ocorreu a Denúncia Espontânea prevista no Artigo 138 do Código Tributário Nacional, acarretando, dessa forma, a exclusão da penalidade, no caso a multa de mora. Anexou a documentação comprobatória do parcelamento e respectivos pagamentos efetuados (fls. 06/11), constatando-se o pagamento da prestação final no dia 27 de maio de 1996 (fls. 5). Também anexou a comprovação da condição de sucessora (fls. 12/25). O Delegado da Receita Federal em Porto Alegre indeferiu o pedido (fls. 29/34), argumentando com o fato de que não foram atendidos os pressupostos para a exclusão da responsabilidade, uma vez que: a) a multa de mora tem caráter moratório e não punitivo, não se enquadrando, portanto, nas penalidades afastadas pelo artigo 138 do CTN e/ b) a denúncia não acompanhada do recolhimento integral do tributo devido. Cfrki re 2 411 Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 A Contribuinte, tempestivamente, apresentou sua manifestação de inconformidade (fls. 39/44), recorrendo à instância nad quem", argumentando, em resumo: • nenhum procedimento administrativo ou medida de fiscalização foi iniciado antes do parcelamento, o que afasta a aplicação do parágrafo único, do art. 138, do CTN (fls. 53); • da leitura do artigo em tela, conclui-se que é inaplicável qualquer forma de multa quando efetivada a denúncia espontânea e pagamento do tributo, ainda que por meio de parcelamento (fls. 40); • o fato de existir parcelamento não pode ser inibidor da aplicação do artigo 138 do CTN, uma vez que o parcelamento é apenas uma concessão da autoridade fiscal, posterior à denúncia espontânea (fls. 40); • não podem existir duas indenizações pela mora, de forma que a existência dos juros de mora inviabiliza a da multa de mora, configurando enriquecimento ilícito a aplicação dos juros e da multa conconnitantemente (fls. 40/41); • disso tudo conclui-se que a multa de mora não tem natureza compensatória, mas punitiva, não podendo ser exigida na denúncia espontânea, seguida ou não de parcelamento. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento - DRJ, em Porto Alegre, indeferiu o pleito da Interessada, sob os seguintes fundamentos: • não foi comprovada nos autos a denúncia espontânea, devendo a mesma ser formalizada documentalmente, não se confundindo com o pedido de parcelamento deferido pelo Fisco; • mesmo admitindo ter havido denúncia da infração a mesma não foi acompanhada do pagamento do tributo e dos juros de mora, como exige o art. 138 do CTN; • o parcelamento foi concedido sob a égide do Decreto-lei n° 352/68 que em seu artigo 11 previa o pagamento em prestações mensais acrescidas dos encargos legais; • a multa de mora não tem natureza punitiva e sim compensatória; 3 Cif 4101(11) • Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 • coexistem as figuras da multa de mora e dos juros de mora, pois são institutos jurídicos de natureza distintas, razão porque é legal a cobrança simultânea das duas entidades. Tanto a recorrente quanto a recorrida citam a seu favor copiosa jurisprudência judicial, acompanhada de considerações doutrinárias de renonnados juristas, conforme constam nas peças impugnatória e decisória no processo em exame pela Câmara. Tempestivamente a Requerente apresentou Recurso ao E. Terceiro Conselho de Contribuintes, reiterando os argumentos expendidos em sua manifestação de inconformidade com a decisão da autoridade a quo, ilustrando o mesmo com farta jurisprudência e doutrina a respeito da matéria. Esses os fatos que norteiam a ação fiscal em epígrafe, extraídos do Relatório que integra o R. Acórdão recorrido, de n° 301-30.647, de 13.05.2003, proferido pela C. Primeira Câmara do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, cuja Ementa se transcreve: "MULTA DE MORA. RESTITUIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. FINSOCIAL. PARCELAMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. O pedido de parcelamento do FINSOCIAL, após o vencimento, deve ser acompanhado do pagamento dos juros e da multa de mora, não equivalendo à denúncia espontânea, sendo descabida a restituição do valor correspondente à penalidade moratória. ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS E MULTA DE MORA. EXIGÊNCIA SIMULTÂNEA. POSSIBILIDADE. CNT, ART. 161 Os juros e a multa de mora têm natureza jurídica diferente e podem ser exigidos simultaneamente. NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA" O Voto condutor do Acórdão supra, de lavra do Insigne Conselheiro Luis Sérgio Fonseca Soares — Relator Designado, destacamos os seus fundamentos, como segue: " Há a respeito, divergência jurisprudencial e doutrinária, tendo esta CÂMARA decidido, por maioria, em sentido contrário à pretensão da 4 cri Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 recorrente, do que são exemplos os Acórdãos 124.355 e 123.032. Essa divergência é registrada pelo insigne Conselheiro José Lence Carluci, em sua magistral obra "Uma introdução ao Direito Aduaneiro", 1°. Ed., p.227. Irene Maria Brzezinski Dianin, em "Aspectos relevantes do ilícito tributário no Sistema Tributário Nacional", ed. Resenha Tributária, distingue as sanções em administrativas, penais e as de natureza civil. Quanto a estas, assinala: "Estas são sanções também denominadas compensatórias. Para BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, são de três tipos: juros de mora, correção monetária e multa moratória, se constituindo em verdadeiros ônus legais decorrentes da impontualidade do devedor, intimidando-o a ponto de garantir o pagamento do crédito à Fazenda Pública, já que o atraso no cumprimento da obrigação passa a ser desinteressante para o sujeito passivo, já que, em havendo, o devedor pagará além do principal, os acréscimos compensatórios determinados em lei. O legislador, ao instituí-la não tem vistas a juntar qualquer coisa à obrigação principal, mas sim visa somente reforçar o cumprimento da obrigação principal. Assim, ao devedor da obrigação, quando retardatário, se aplica a multa moratória, como ônus "ex lege" e exigível "de pleno jure" (basta vencer o prazo legal para pagar o tributo e este não se ver quitado, para que haja a incidência da multa moratória). Sua natureza é civil, de caráter reparatório-compensatório do dano que sofre a Fazenda Pública com a impontualidade do devedor. Não é um fato jurídico (o fato jurídico seria o inadimplemento do contribuinte), portanto é sanção de ato ilícito, que não constitui penalidade. (f. 79 a 86)." A questão foi examinada pela então Conselheira desta Câmara, íris Sansoni, segundo a qual a multa de mora é sanção pelo simples descumprimento 5 g#‘ Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 do prazo previsto na legislação específica de cada tributo, estando prevista no art. 61 da Lei 9.430/96, pelo que é fitndamental atentar-se para a natureza do tributo exigido, pois, no caso dos tributos que têm o vencimento legalmente estabelecido, ultrapassado o termo legal sem cumprimento da obrigação, está o contribuinte em mora, e o pagamento extemporâneo do tributo deve ser feito com o acréscimo de juros e multa de mora. Assinalo, ademais, que a falta de pagamento no prazo fixado na legislação configura a infração sob exame, não havendo como purgar a mora, sanear a irregularidade decorrente da impontualidade, ao contrário do que ocorre com a falta de pagamento do tributo, que pode ser sanada pelo pagamento extemporâneo, anterior a qualquer procedimento fiscal, desde que acompanhado dos acréscimos legais (juros e multa de mora). Quanto ao parcelamento, cabe assinalar ser causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não tendo os mesmos efeitos do pagamento, que extingue o crédito tributário, pelo que não tem o condão de implementar a denúncia prevista no art. 138 do CTIV, que exige a espontaneidade e, se for o caso, o pagamento do tributo. Esse é o entendimento de Sacha Calmon Navarro Coelho, em "Teoria e prática das multas tributárias", ed. Forense, 2°. Ed. P. 75 a 77, e de Raymundo C. V. Cabral Mascarenhas, em "Tudo sobre o IPI", ed. Aduaneiras, 40. Ed., P. 462. A exigência cumulativa da multa de mora e dos juros de mora é expressamente admitida pelo Código Tributário Nacional, ao dispor: "Art. 161.0 crédito tributário não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo das penalidades cabíveis..." ade 6 Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 Integra também o Acórdão recorrido, às fls. 88/92, o VOTO VENCIDO, produzido pelo Douto Conselheiro JOSÉ LENGE CARLUCI, originalmente sorteado como Relator, em posição totalmente oposta, mas que sucumbiu ante o entendimento em contrário da maioria dos Srs. Membros integrantes Daquele Colegiado. Para melhor ilustração, reproduzo, oralmente, o teor do referido Voto, na forma que se segue ... (leitura... fls. 88/92). Do Acórdão supra a Contribuinte foi regularmente notificada em 05.12.2003, como se comprova pelo AR acostado às fls. 97. Em 18/12/2003, tempestivamente, ingressou com Recurso a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme Petição às fls. 98 e seguintes Na Apelação a Contribuinte reprisa e reforça os argumentos anteriormente desenvolvidos, procurando espancar a tese contraditória vencedora no Colegiado a quo, trazendo farta jurisprudência. Como paradigma cita, especificamente, o Acórdão trazido à colação às fls. 111/118, proferido pela C. Segunda Turma desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, em sessão realizada no dia 12/05/2003, em julgamento do Recurso Especial de Divergência n° RD/107-12002, interposto por COMERCIAL GERDAU LTDA, tendo recebido o n°. CSRF/02-01.285, cuja Ementa se transcreve, ver/Es: "MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PARCELAMENTO. RESTITUIÇÃO. Restituivel a multa de mora incidente sobre parcelamento, por incabível quando presentes os requisitos da denúncia espontânea da infração (artigo 138 do CTN) Recurso provido. Do Voto Condutor do Acórdão apontado como Paradigma, às fls. 113/118, de lavra do I. Conselheiro Relator ROGÉRIO GUSTAVO DREYER, Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 claramente se constata que foram abordadas todas as questões que envolvem também o Acórdão ora atacado, ou sejam: A natureza da penalidade (se punitiva ou compensatória); o parcelamento tido ou não como denúncia espontânea; e a denúncia desacompanhada do pagamento total do imposto devido. Foram também juntadas, a título de jurisprudência favorável, cópias dos Acórdãos: n° CSRF/01-04.259, de 02.12.2002, da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, com Voto Condutor da Relatora, a Conselheira MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO (fls. 127/133); n° 104-17.933, de 22/03/2001, da C. Quarta Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, com Voto Condutor proferido pelo Relator, o Conselheiro NELSON MALLMANN (fls. 134/155); n° 107-05.292, de 23/09/1998, da D. 7° Câmara, do 1° Conselho (fls. 156/160) e, finalmente, n° 203-06.597, de 07/06/2000, proferido pela C. 38. Câmara, do 2° Conselho de Contribuintes (fls. 161/166). Regularmente notificada do Recurso Especial em questão, a Fazenda Nacional, por sua D. Procuradoria, apresentou Contra-Razões, às fls. 1721200, onde pleiteia a manutenção do Acórdão recorrido, pelos fundamentos já constantes dos autos. Cita ensinamentos de Roque Carrazza, para reforçar a tese. Após ciência da D. Procuradoria, já nesta Câmara Superior, em 10/09/2004 (fls. 202), foram os autos distribuídos, por sorteio, a este Relator, como noticia o DESPACHO de 08.11.2004, às fls. 203, último documento deste processo. I É o Relatório. 0 1 gi ed ' 8 Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 VOTO VENCIDO Conselheiro PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, Relator O recurso é tempestivo e a divergência bem caracterizada em razão dos acórdãos colidentes, prolatados pela Segunda Turma dessa Câmara Superior de Recursos Fiscais, que são de processos do próprio recorrente e sobre a mesma matéria. A questão, já bastante conhecida pois que amplamente examinada nos Conselhos de Contribuinte e nas Turmas desta Câmara Superior, é simples: trata-se de definir se parcelamento, protocolado antes de iniciado qualquer procedimento fiscal, constitui-se em denúncia espontânea, instituto previsto no art. 138 do CTN, e se pode ser exigida a multa de mora nesta hipótese. Entendeu o R. Acórdão recorrido que o pedido de parcelamento, quando realizado após o vencimento do débito, deve ser acompanhado do pagamento da multa de mora, além do tributo e juros de mora, uma vez que não equivaleria ao instituto da denúncia espontânea, motivo pelo qual deve se manter o indeferimento do pleito da Recorrente de restituição do valor recolhido a titulo de penalidade moratória. Contudo, data venia, não partilho deste entendimento. Dispõe o art. 138 do CTN que: "Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo depen• . de apuração. 9 0.1 Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o inicio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração." Em outras palavras, este dispositivo deixa claro que não há que ser aplicada qualquer penalidade se o contribuinte voluntariamente, antecipando-se a qualquer medida da fiscalização, declara ao fisco ser devedor de tributo e o recolhe com juros de mora. A multa de mora por constituir, sem sombra de dúvida, forma de penalidade, evidentemente, não se aplica na hipótese da denúncia espontânea. É este, aliás, o entendimento das Cortes Superiores, conforme se pode ver do voto do MINISTRO ARI PARGENDLER, do E. Superior Tribunal de Justiça, no acórdão proferido no Resp. n° 16.672/SP, do qual destacamos o trecho que se segue, verbis: "Com efeito, em casos como o da espécie, ambas as Turmas de Direito Público têm assentado entendimento pacifico sobre a matéria. Basta citar os precedentes dos acórdãos encimados das seguintes ementas: 'TRIBUTÁRIO. ICM. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INEXIGIBILIDADE DA MULTA DE MORA. O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL NÃO DISTINGUE ENTRE MULTA PUNITIVA E MULTA MORATÓRIA; NO RESPECTIVO SISTEMA, A MULTA MORATÓRIA CONSTITUI PENALIDADE RESULTANTE DE INFRAÇÃO LEGAL, SENDO INEXIGÍVEL NO CASO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA, POR FORÇA DO ARTIGO 138. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO'. Também assim vem sendo definido o entendendo administrativo, tanto nos Conselhos de Contribuintes, quanto nesta Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme as decisões indicadas: Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 I) "DENÚNCIA ESPONTÂNEA — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — MULTA AFASTADA . A denúncia espontânea da infração exclui o pagamento de qualquer penalidade, tenha ela a denominação de multa moratória ou multa punitiva — que não são a mesma coisa -, sendo devido apenas juros de mora, que não possuem caráter punitivo, constituindo mera indenização decorrente do pagamento fora do prazo, ou seja, de mora como aliás consta expressamente no artigo 138 do CTN. Exige-se apenas que a confissão não seja precedida de processo administrativo ou de fiscalização tributária, por que isso lhe retiraria a espontaneidade, que é exatamente o que o legislador tributário buscou privilegiar ao editar o artigo 138 do CTN." (Acórdãos CSRF/01-04.259 e 107-05.293) II) "DENÚNCIA ESPONTÂNEA- RECOLHIMENTO DE TRIBUTO EM ATRASO- INEXIGIBILIDADE DA MULTA DE MORA- O Código Tributário Nacional não distingue entre a multa punitiva e multa simplesmente moratória; no respectivo sistema, a multa moratória constitui penalidade resultante da infração legal. Considera-se espontânea a denúncia que precede o início de ação fiscal, e eficaz quando acompanhada do recolhimento do tributo, na forma prescrita em lei, se for o caso. Desta forma, o contribuinte, que denuncia espontaneamente ao fisco, o seu débito fiscal em atraso, recolhendo o montante devido, com juros de mora, está exonerado da multa moratória, nos termos o artigo 138, da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). (...)" (Acórdão n° 104-17.933) III) "COFINS- DENÚNCIA ESPONTÂNEA- MULTA DE MORA- A denúncia espontânea ao FISCO, de débito em atraso, acompanhado do pagamento do tributo acrescido da correção monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 138 do CTN, exclui a aplicação da penalidade, inclusive, multa de mora. Recurso provido" (Acórdão n° 203-06.597) 11 Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 Este entendimento predominante vai ao encontro do objetivo do instituto da denúncia espontânea, ou seja, estimular o contribuinte a regularizar a sua situação com o recolhimento voluntário de tributos não pagos no vencimento. Mesmo que assim não fosse, a lei é clara e incisiva: a responsabilidade é afastada com a denúncia voluntária da infração e, se for o caso, com a obrigação de recolher o tributo e os juros moratórios, e só. Qualquer referência à multa é extra legis Exatamente a este respeito, foi decidido no Acórdão CSRF/02-01.285, que: "Dentro deste principio, o do cumprimento de requisito objetivo do pagamento, ainda que de forma parcelada, não vejo onde deva ser apenado o contribuinte com a aplicação de multa, ainda que alcunhada de "mora". Aliás, oportuno referir, neste momento, contrariando o entendimento de que não se trata de penalidade, que a multa assim identificada é exatamente isto, quer pela sua denominação, quer pela sua natureza, quer pela sua aplicação concomitante com a atualização monetária e juros de mora". Por outro lado, também não há como se inferir do art. 138 do CTN que o parcelamento não é forma de denúncia espontânea. Para mim está igualmente evidente que o pedido de parcelamento, como alegado pelo recorrente, é uma espécie do gênero de denúncia espontânea e o pagamento parcelado um meio previsto na legislação e autorizado pela Administração, de liquidação do crédito tributário. Assim, o que tem pertinência, nos termos do dispositivo em causa do CTN, é a declaração voluntária do contribuinte, seja por que meio for, dando conhecimento à Administração da sua irregular situação:acompanhada do pagamento do tributo, parcelado ou não. A Jurisprudência quer administrativa quer judicial, é torrencial a respeito: 12 i/ Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 "MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PARCELAMENTO. RESTITUIÇÃO. Restituivel a multa de mora incidente sobre parcelamento, por incabível quando presentes os requisitos da denúncia espontânea da infração (artigo 138 do CTN). Recurso provido." (Acórdãos CSRF/02-01.285 e CSRF/02-01.286, anexados pelo contribuinte como documentos n° s 01 e 02 ao recurso de divergência) "Tributário. Denúncia Espontânea. Multa Moratória. A denúncia espontânea da infração exclui o pagamento de qualquer penalidade, tenha ela a denominação de multa moratória ou multa punitiva - que são a mesma coisa -, sendo devidos, no entanto, juros de mora, que não possuem caráter punitivo, constituindo mera indenização decorrente do pagamento fora do prazo, ou seja, da mora, como aliás consta expressamente do citado artigo 138 do CTN. Exige-se apenas que a confissão não seja precedida de processo administrativo ou de fiscalização tributária, porque isso lhe retira a espontaneidade, que é exatamente o que o legislador tributário buscou privilegiar ao editar o artigo 138 do CTN. (Apelação em Mandado de Segurança no. 96.04.28447-9/RS, 2 a. T do TRF da 4a R, Rei. Juiza Tânia Escobar, j. Em 27 de fevereiro de 1997, DJU 2 de 9.4.97, p. 21.872)." "TRIBUTÁRIO. COFINS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PARCELAMENTO DA DÍVIDA. MULTA. ART. 138 DO CTN. INEXIGIBILIDADE. Na hipótese de denúncia espontânea, realizada formalmente, com o devido recolhimento do tributo, é inexigível a multa de mora incidente sobre o montante da divida parcelada, por força do disposto no artigo 138 do CTN. Precedentes. Recurso provido, sem discrepância." (RECURSO ESPECIAL N°. 117.029/SC (97.0000998-0), Relator Ministro Demócrito Reinaldo, julgado em 18/08/97, publicado no D.J. em 22/09/97). "PROCESSO: RESP 0138669 UF: RS ANO:97 R1P:00045961 RECURSO ESPECIAL 13 CSI 119 wir Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 EMENTA: TRIBUTÁRIO - MULTA - DENÚNCIA ESPONTÂNEA -ART. 138, DO CTN - PARCELAMENTO. O PAGAMENTO NÃO E CONDIÇÃO PARA QUE SE DISPENSE A RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. O BENEFÍCIO OUTORGADO PELO ART. 138 DO CTN INCIDE, TAMBÉM, QUANDO 0 CONTRIBUINTE OBTÉM O PARCELAMENTO DO DÉBITO. SEM ANTECEDENTE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, DESCABE A IMPOSIÇÃO DE MULTA, MESMO PAGO O IMPOSTO, APÓS A DENÚNCIA ESPONTÂNEA, SOB A FORMA DE PARCELAMENTO. ORIGEM: STJ ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA TURMA DECISÃO:18-12-1997 FONTE: DJ DATA: 0610411998 PG: 00033 RELATOR: MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS DECISÃO: POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO. VEJA: RESP 36796-SP, RESP 16672-SP." "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. INEXIGIBILIDADE. 1. Procedendo o contribuinte à denúncia espontânea de débito tributário em atraso, com o devido recolhimento do tributo, ainda que de forma parcelada, é afastada a imposição da multa moratória. Precedentes majoritários. 2. Da mesma forma, se existe comprovação nos autos de que inocorreu qualquer ato de fiscalização que antecedesse a realização da confissão espontânea, deve-se excluir o pagamento da multa moratória. 3. Embargos de divergência acolhidos." -x - x -x -x - x-x-x -x - (Nota: Grifos e destaques acrescidos. ) Deixei para o final, propositalmente, ater-me aos sábios e abalizados fundamentos estampados no brilhante Voto Vencido, produzido pelo Insigne Professor, e então Conselheiro, JOSÉ LENCE CARLUCI, integrante do Acórdão atacado, 14 11.1 1/ Processo n.° :11080.003325/9841 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 encontrado às fls. 88/92, do qual me permito adotar, aqui transcrevendo, os trechos que se seguem: "(a) 1— Formalização da denúncia espontânea Na decisão de Primeira Instância a autoridade repele a denúncia espontânea cuja formalização não restou comprovada. A esse respeito penso que a melhor interpretação a ser dada ao texto do artigo 138 do CTIV é aquela constante da Orientação Normativa Interna (ONI) CST n° 04/78 aplicável ao caso, que me permito transcrever os itens 6/9: "6. Tem sido interativa a jurisprudência de que a espontaneidade se caracteriza pura e simplesmente pela precedência do ato voluntário do contribuinte à iniciativa administrativa. O simples fato de ter sido apresentado o titulo sem data ao estabelecimento componente do sistema arrecadador, que o acolheu sem qualquer ressalva, já se nos afigura caracterizador da espontaneidade. 7.Dispensáve à espécie, a comunicação formal e expressa de que se pretende sanar a falta que só se configuraria como punível se o titulo, contendo a omissão, tivesse sido encontrado pela autoridade administrativa ou funcionário com atribuição e competência para a Instauração do procedimento fiscal. 8.Nem se argumente que os efeitos previstos no artigo 138 do CTN só se farão sentir quando houver expressa indicação do objetivo a alcançar, posto que a CST (Informação CST n° 757/74) acolheu a tse de que o requerimento do contribuinte solicitando parcelamento de débito, quando feito antes de qualquer procedimento fiscal, toma-se por si só a forma hábil de caracterizar a espontaneidade, não cabendo, no caso de ser indeferido o pedido de parcelamento, procedimento da fiscalização para se determinar o crédito fiscal e, como conseqüência, impor penalidade. 9. Sendo casos idênticos em seus efeitos, não há como deixar de aplicar o princípio de analogia apontado pelo artigo 112 do mesmo Código mandando interpretar-se da maneira mais favorável ao acusado a cominação de penalidade, em caso de dúvida quanto à punibilidade ou à natureza da penalidade aplicável? cii 15 tr) Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 2- Aplicabilidade dos efeitos da denúncia espontânea à infração decorrente da extemporaneidade do pagamento dos tributos ou contribuições. Neste sentido comungo com a tese de que a denúncia espontânea beneficia com a exclusão da responsabilidade pelas infrações formais ou materiais que cominam multas ressarcitórias, ou punitivas indistintamente, na esteira de numerosos acórdãos judiciais e administrativos, já sobejamente ventilados, além da doutrina. O artigo 138 do Cl?! deve ser interpretado sistematicamente em consonância com os artigos 128 a 137 do mesmo diploma legal. Neste sentido é o Acórdão 1° CC n° 108-06462. Pela aplicabilidade de denúncia espontânea com efeito de excluir a responsabilidade pela infração de que resulta a multa de mora, o Diário Oficial da União de 22/04/03, publicou os seguintes Acórdãos da Câmara Superior de Recursos Fiscais (1° Turma) : 03473, 03720 e 3693. 3 — Abrangência do instituto aos pagamentos parceladamente autorizados. Com o devido acatamento à tese do ilustre Julgador a quo, secundada por acórdãos trazidos à colação às fls. 53/54 e súmula 208 do extinto TRF, permito-me discordar dessa corrente. O parcelamento quando regularmente autorizado pela Administração, como é o caso, a meu ver não se subsume aos casos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário elencados no art. 151 do CTN, encontrando melhor enquadramento no artigo 156 do C7'N que dispõe sobre a extinção do crédito tributário, melhor dizendo, no seu inciso I, pois se trata de uma forma de pagamento. Os próprios textos normativos da espécie se referem a "pagamento". O pedido de parcelamento antecipando-se à iniciativa do Fisco, quando autorizado, implica a exclusão da multa de mora, não desconfigurando denúncia espontânea. Nesse sentido é o teor do Acórdão em Apelação em Mandado de Segurança n° 63697/98, do Tribunal Regional Federal da .5° Região. Também os tribunais administrativos em recentes decisões (Acórdão 2° CC n°203-07.117, 2° CC n's 202-12559 a 202-12562). 16 Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 O instituto da denúncia espontânea também foi objeto do Parecer n° L-193 da Consultoria Geral da República, publicado no Diário Oficial da União de 27/06/78, conforme acertos que transcrevo: 'Ainda que sem propósito de equacionar a disputa sobre a natureza jurídico-impositiva das chamadas contribuições sociais, seria dificultoso postergar, sumariamente, a aplicabilidade de normas tributárias à contribuição destinada ao FGTS, por força do que dispõe o artigo 217, IV, do Código Tributário Nacional. Ora, dentro das que inequivocamente poderiam ser invocadas para legítima incidência sobre a espécie, estará o artigo 138 do CTN, excludente de responsabilidade, nas condições nele mencionadas, quando há denúncia espontânea, o que seria de aplicar, se fosse o caso, mesmo por analogia, e atendendo a principio geral de direito. Por isso, enquanto é legítima a cobrança da contribuição, envolvendo a base de cálculo a parcela da remuneração constituída pelo chamado salário-família contratual ou extra-legal, é inexigível, e assim em obséquio à boa-fé da CVRD, e notadamente à denúncia espontânea que fez da situação, que lhe pareceu controvertida com vistas a dirimi- la.' Ademais a expressão "se for o caso" inserta no texto do dispositivo em comento abrange todas as hipóteses em que não houver recolhimento de créditos tributários, v.g. nas obrigações acessórias, parcelamentos, ou outras, conforme interpretação dada aos Embargos de Declaração n° I999.04.01.034059-9/SC do TRF da 4a Região. É certo, conforme argumento no decisório recorrido que o Decreto- lei n°352 de 17/06/68, que regulava o parcelamento à época de sua concessão, em seu artigo 11 manda acrescer os encargos legais. Porém, esse dispositivo não prevalece sobre o artigo 138 do CTIV, de superior hierarquia, visto que, nos encargos legais contempla apenas os juros de mora. 4- Restituição da multa de mora espontaneamente recolhida. Este tópico é corolário de todos os demais anteriormente abordados, uma vez que reconheço a improcedência da multa de mora nos procedimentos espontâneos do contribuinte, antecipando-se ao Fisco, ainda que através de pedido de parcelamento deferido. Via de conseqüência resta caracterizado o indébito tributário, configurado como pagamento indevido, eis que todo o débito parcelado foi 17 a'P Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 integralmente recolhido aos cofres públicos, satisfeito, portanto o Erário mediante a reposição do valor monetário — calculado pela UFIR — e compensação da indisponibilidade financeira do capital pela fluência dos juros moratórios. Nessa linha de raciocínio são os Acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes es 107-06171 e 107-06172, cujas ementas, publicadas no DOU de 30/05/01, transcrevo: 'Multa de mora — Denúncia espontânea — artigo 138 do CTN — O recolhimento de multa de mora em denúncia espontânea caracteriza indébito, devendo, portanto, ser reconhecido o direito da restituição? A Câmara Superior de Recursos Fiscais confirmou esse entendimento conforme o Acórdão n° CSRF/01-03473, DOU 22/04/03, assim ementado: 'REPETIÇÃO DE INDÉBITO — MULTA DE MORA— procede pedido de restituição de multa de mora paga sobre imposto recolhido a destempo por iniciativa do Sujeito Passivo.' Diante de todo o exposto, meu Voto é no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE, reformando o R. Acórdão recorrido. Sala das Sessões — DF, em 21 de fevereiro de 2005. nt-4/.7 -- -AUL° ROB d/ C • ANTUNES ÊlAf 18 • Processo n.° :11080.003325/98-41 Acórdão n.° : CSRF/03-04.269 VOTO VENCEDOR • Conselheiro OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, Redator designado Em que pesem as considerações do ilustre Conselheiro a respeito da questão, aliás já conhecida e examinada nos Conselhos e nesta Câmara Superior, entendo que o pedido de parcelamento, quando realizado após o vencimento do débito, deve ser acompanhado do pagamento da multa de mora, além do tributo e juros de mora, uma vez que não equivaleria ao instituto da denúncia espontânea, motivo pelo qual deve se manter o indeferimento do pleito da recorrente de restituição do valor recolhido a título de penalidade moratória. Nesse sentido adoto o voto do Conselheiro Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, proferido no Acórdão n° CSRF/02.01.704, em resposta a recurso interposto pela Fazenda Nacional, de interesse da mesma empresa aqui recorrente, in verbis. °O Recurso preenche as condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Trata a matéria da devolução da multa de mora incluída em parcelamento de débito tributário ao argumento de que, tendo a Recorrida efetivado o requerimento de parcelamento sem que houvesse qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração, estaria materializada a espontaneidade de que trata o art. 138 do CTN. De fato, até o recolhimento da última parcela, o contribuinte não efetiva o pagamento do tributo ao qual se refere o art. 138 da Lei 5.172/66, sendo o parcelamento um ambiente concreto de confissão de dívida a ser paga a prazo, ficando a notícia do débito reduzida a termo e portanto, tornando o órgão tributante participe de procedimento administrativo porque deferidor do ato. Sobre o tema, o E. STJ já se posicionou pela lavra do Ministro José Delgado, entendendo afastado o principio da espontaneidade quando o pagamento do tributo em atraso for em sede de parcelamento." Diante do exposto, meu voto é no sentido de negar provimento ao recurso especial do contribuinte, mantendo o R. Acórdão recorrido. É como voto. Sala das Sessões, 21 de fevereiro de 2005. 1Wx, OTACÍLIODANTA ARTAXO 19 Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1

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Numero do processo: 11040.000195/99-13
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Feb 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon Feb 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art.2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784/99). RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO.
Numero da decisão: 302-35943
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso para afastar a decadência, reformando-se a Decisão de Primeira Instância. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva, relator. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. Os Conselheiros Simone Cistina Bissoto, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente) e Paulo Roberto Cuco Antunes votaram pela conclusão.
Nome do relator: Walber José da Silva
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 11040.000195/99-13 SESSÃO DE : 16 de fevereiro de 2004 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 •RECURSO N.° : 127.736 RECORRENTE : AGROFAL — AGROPASTORIL FITA AZUL LTDA. RECORRIDA : DREPORTO ALEGRE/RS FINS OCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova • interpretação (art. 2°, parágrafo único, inciso XIII, da Lei n°9.784/99). RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, reformando-se a Decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva, relator. Os Conselheiros Simone Cristina Bissoto, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado, (Suplente) e Paulo Roberto Cuco Antunes votaram pela conclusão. Brasília-DF, em 16 de fevereiro de 2004 • AleWralha,e,„_:_<_e--.. -27:jory. - PAULO RO I:- : O CUCO ANTUNES Presidente e E rcicio fte-cv--;ÁYX1/4-0-À-d..ogo- -MARIA HELENA COTTA CARDO—Zr ,11 5 ABR 2004 Relatora Designada Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGA1 -r0 e LUIS MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausentes os Conselheiros HENRIQUE PRADO MEGDA, LUIS ANTONIO FLORA e PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. tinc r1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 RECORRENTE : AGROFAL — AGROPASTORIL FITA AZUL LTDA. RECORRIDA : DRJ/PORTO ALEGRE/RS RELATOR(A) : WALBER JOSÉ DA SILVA RELATOR DESIG. : MARIA HELENA COTTA CAIIDOZO RELATÓRIO Por bem descrever a matéria, adoto o relatório da decisão de primeiro grau, que transcrevo: • "Trata o presente processo do pedido de restituição dos valores que a interessada teria pago a maior que o devido a titulo de Finsocial dos períodos de apuração de setembro de 1989 a março de 1992 (fls. 01 e 03/04), por força da majoração da aliquota daquela contribuição em percentual superior a 0,5%, cumulada com pedido de compensação com valores de Cofins dos períodos de apuração de janeiro a dezembro de 1998 (fl. 02) e janeiro e fevereiro de 1999 (fl. 52), apresentando os DARF's de fls. 05/14. A DRF em Pelotas indeferiu o pedido através do Despacho Decisório baseado no Parecer DRF/PEL/065/2001 (fls. 57/58), sob a justificativa de decadência do direito de pleitear restituição, com base no disposto no artigo 168 do Código Tributário Nacional, eis que transcorridos mais de 5 (cinco) anos entre o último pagamento e o pedido (12 de fevereiro de 1999). • Tempestivamente a contribuinte insurge-se contra o indeferimento do seu pleito (fls. 62/69), argumentando que a decadência somente ocorre após o prazo de 5 anos contados do recolhimento indevido, acrescidos de mais 5 (cinco) anos, a partir da homologação tácita. O disposto no Parecer Cosit n° 58, de 27 de outubro de 1998, determinaria, inclusive, que o prazo decadencial para a compensação do Finsocial seria contado a partir de 5 anos a contar da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30 de agosto de 1995, encerrando-se em 30 de agosto de 2000". A r Turma de Julgamento da DRJ Porto Alegre - RS indeferiu a solicitação da Recorrente, nos termos do Acórdão DRJ/POA n° 2.019, de 06/02/2003, cuja Ementa abaixo transcrevo. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 2 @I\ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 Ementa • RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - O direito de pleitear a restituição ou a compensação de valores pagos a maior/indevidamente, extingue-se em 5 anos, contados a partir da data de efetivação do suposto indébito, posição corroborada pelos PGFN/CAT 678/99 e PGFN/CAT 1538/99. Solicitação Indeferida Dentre outros, a ilustre Relatora fundamenta seu voto com os seguintes argumentos: "Da leitura conjunta do inciso I do art. 156 com o § 1° do art. 150, • depreende-se cristalina a constatação de que, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação — o mesmo se aplicando aos tributos sujeitos às demais modalidades de lançamento, considera-se como data da extinção do crédito tributário a data em que efetuado o pagamento (no caso em tela, o recolhimento a maior). Desta forma, nos termos do art. 168, inciso I, do CTN, o direito de pleitear restituição/compensação de créditos contra o Fisco extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contados a partir da data de efetivação do suposto indébito. Esta foi a posição adotada no Parecer PGFN/CAT 678, de 28 de maio de 1999, que revogou o entendimento esposado no Parecer Cosit 58/1998. O referido ato, emanado do órgão responsável pela representação judicial da Fazenda Nacional, foi corroborado pelo Parecer PGFN/CAT/ 1538/99, de 28 de setembro de 1999, vinculante a todas as instâncias administrativas (nos termos da Lei • Complementar 73/1993), versa sobre o prazo decadencial para pleitear compensação/restituição de indébitos perante à Fazenda. Também nesse sentido, foi editado o Ato Declaratório SRF n° 096/99, determinando a observância do Parecer citado. Resta claro, portanto, que o prazo decadencial para a interessada exercer o direito à repetição do indébito iniciou-se na data em que foram feitos os pagamentos de Finsocial supostamente a maior, estando extinto, 5 anos após a realização do pagamento, o seu direito de reaver valores porventura indevidamente recolhidos". A recorrente tomou ciência da decisão de primeira instância no dia 20/03/2003, conforme AR de fl. 107. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 Discordando da referida decisão de primeira instância, a interessada apresentou, no dia 14/04/2003, o recurso voluntário de fls. 93/106, onde repete argumentos da Manifestação de Inconformidade inicial e ainda: 1-Citando Hugo de Brito Machado e Carlos Valder do Nascimento, defende que os procedimentos adotados não infringiram os arts. 165, inciso I e 168, inciso I do CTN, por se tratar de crédito sujeito ao lançamento por homologação, e que o prazo o prazo do artigo 168 do CTN é de decadência e conta-se a partir do momento em que se extingue o crédito. 2- É favorável ao pleito da Recorrente o entendimento de uma forte • corrente administrativa no sentido de que o prazo decadencial nos casos de tributos julgados inconstitucionais, no controle difuso, iniciar-se-á quando do efeito "erga omnes", que ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou, na falta desta, como é o caso, após a edição de ato específico do Secretário da receita Federal (IN SRF n° 31, de 08/04/1997). Cita José Artur Lima Gonçalves, Mário Severo Marques e Ives Gandra da Silva Martins. Cita, ainda, o Parecer COSIT n° 58/98 e Acórdão do Primeiro e do Segundo Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. 3- O termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição/compensação daquela contribuição seria a publicação em 10/04/1997 da IN SRF n°31, de 08 de abril de 1997, sendo este o ato administrativo que reconheceu o caráter indevido da exação tributária. 4- O termo final para pleitear a restituição/compensação seria 10/04/2002 e o pedido foi protocolizado na Receita Federal no dia 12/02/1999. • O processo foi a mim distribuído no dia 14/10/2003, conforme despacho proferido na última folha deste processo (fl. 111). É o relatório. 4 1(4\ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 VOTO VENCEDOR Trata o presente processo, de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a titulo de Finsocial, excedentes à aliquota de 0,5%. O pleito tem como fundamento decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. • Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n°7.894/89, e 1° da Lei n°8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Antes de mais nada, releva notar que a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar na matéria referente ao direito material da contribuinte, o que conduz à reflexão sobre os limites de atuação do julgador de segunda instância. Até o momento, esta Conselheira vinha entendendo que tal espécie de lide envolvia apenas questão de direito, em condições de imediato julgamento, já • que os respectivos processos, em sua maciça maioria, estão instruidos com os comprovantes do recolhimento, devidamente confirmados pela Secretaria da Receita Federal. Destarte, caso fosse afastada a decadência, poder-se-ia adentrar ao direito material pleiteado, caracterizando-se a causa como "madura". Nesse passo, esta Conselheira assim se manifestava, em seus votos: "Embora normalmente a matéria relativa a prescrição/decadência seja examinada em sede de preliminar, na verdade tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise de art. 269 do CPC — Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: 'Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: - _ I, MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 IV — quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição." (grifei) Não obstante, a doutrina reconhece que se trata de sentença de mérito atípica, posto que, embora se considere julgado o mérito, a lide contida no processo, assim entendida como o direito material que se discute nos autos, muitas vezes sequer é mencionada.' Mesmo assim, se a segunda instância afasta a hipótese de decadência/prescrição, o mérito pode ser desde já conhecido pelo tribunal, ainda que não julgado em primeira instância, justamente por força do citado artigo. O Por outro lado, o art. 515 do CPC, com a nova redação conferida pela Lei n° 10.352/2001, assim estabelece: "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 3°. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.' Assim, no caso em apreço, ainda que se considerasse decadência/prescrição como preliminares, o que se admite apenas para argumentar, o dispositivo legal acima transcrito permite a este Colegiado julgar desde logo a lide, uma vez que se trata de questão Ili exclusivamente de direito, em condições de imediato julgamento." Não obstante, a prática vem mostrando que os processos referentes à restituição de Finsocial, na verdade, não se encontram em condições de imediato julgamento, no caso de eventual afastamento da decadência. Isso porque, além da confirmação dos recolhimentos, teriam de ser examinados outros aspectos, nem sempre comprováveis por meio dos autos, tais como a atividade da empresa, a existência de ação judicial sobre o mesmo objeto, e a verificação do próprio quantum a ser eventualmente restituído. É bem verdade que, nesse caso, o voto vencedor que porventura afastasse a decadência e reconhecesse o direito creditório em nome do contribuinte, kpoderia conter determinação no sentido de que a autoridade incumbida de executar a yld I Wambier, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. r ea. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 604. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 respectiva decisão promovesse as verificações necessárias. Entretanto, tal procedimento não seria correto, pelas razões a seguir expostas. Em primeiro lugar, as decisões dos Conselhos de Contribuintes não podem estar condicionadas a eventos futuros, posto que, transitadas em julgado, devem ter cumprimento imediato. Ademais, caso a autoridade encarregada de executar a decisão detecte algum fato impeditivo ao direito creditório, ou mesmo, após as verificações, conclua pela redução do valor pleiteado, o contribuinte não disporá de remédio processual que possibilite contestação, tendo em vista o esgotamento dos trâmites do processo administrativo, inclusive com a existência de decisão definitiva proferida pela autoridade julgadora de segunda instância. Todas essas considerações estão sendo apresentadas porque esta Conselheira, em seus votos anteriores, partia da análise do direito material, para finalmente abordar a decadência, entendendo que, no caso em apreço, ambos encontravam-se interligados. Entretanto, em face dos argumentos contidos no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, esta Conselheira está convencida de que, independentemente do direito material discutido no presente processo, o prazo decadencial não poderá se afastar do disposto nos artigos 165 e 168 do CTN, conforme será demonstrado na seqüência. Assim, tendo em vista a problemática exposta, embora sem qualquer alteração em sua convicção quanto ao direito material, esta Conselheira partirá da análise da matéria do ponto de vista da decadência. ANÁLISE DA QUESTÃO DECADENCIAL A questão decadencial, no que diz respeito à restituição/compensação de contribuições para o Finsocial, vem sendo objeto de diversas teses, que a seguir serão analisadas, independentemente do posicionamento desta Conselheira acerca do direito material representado pelo precedente judicial invocado, ou dos efeitos da Medida Provisória n° 1.110/95, convertida na Lei n° 10.522/2002. TESE DA APLICAÇÃO DOS ARTS. 121 E 122 DO DECRETO N° 92.698/86 Relativamente a esta tese, vale a transcrição de parte do Acórdão DRJ/CPS n° 3.263, de 06/02/2003, proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, que esclarece com objetividade e clareza a matéria: "14. Primeiramente, a afirmação de que o prazo para repetição de sl indébito seria de dez anos, conforme previsto no art. 122 do Decreto DA 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 92.698, de 1986, que regulamentou o Finsocial, não convence, haja vista que, desde o advento da nova ordem jurídica, instaurada pela Constituição Federal de 1988, aquele dispositivo não mais possuía eficácia, por não ter sido recepcionado, tendo sido, inclusive, contraditado pela Lei da Seguridade Social, Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. 15. Com efeito, dispunha o aludido artigo 122: 'Art. 122 — O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados • (Decreto-Lei n°2.049/83, art. 99: 1— da data do pagamento ou recolhimento indevido; II — da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatária.' 16.Por sua vez, o mencionado art. 9° do Decreto n° 2.049, de 1° de agosto de 1983, previa apenas que: "Art. 90 - A ação para cobrança das contribuições devidas ao Finsocial prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." 17.Fica patente, portanto, que, na ausência de previsão legal acerca do prazo para repetição de indébito do Finsocial, o decreto • regulamentar adotou entendimento, por interpretação analógica, de que seria ele idêntico ao previsto para cobrança dos créditos da União, observando-se que, à época, as contribuições sociais, desde a Emenda Constitucional n° 8, de 14 de abril de 1977, não estavam sujeitas às disposições do CTN. 18. Sobreleva notar, contudo, que com a promulgação da nova Constituição Federal de 1988 passaram as contribuições sociais, por força do art. 149 da Lei Maior que nos remete ao art. 146, inciso III, a submeterem-se às normas gerais em matéria de legislação tributária, constando da alínea "h" deste inciso expressa referência às regras sobre prescrição e decadência. 19 Em decorrência, e na falta de lei especial tratando da prescrição de indébito relativo ao Finsocial, afiguram-se-nos aplicáveis as disposições sobre a matéria previstas no CTN, que no seu art. 168, 13..* 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 combinado com 165, inciso I, prevê que o direito de a contribuinte pleitear restituição, de tributo devido ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. 20. Nesse diapasão, o art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, restou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico, por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória. Aliás, esta conclusão já foi externada pela própria Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, que no Parecer Cosit n°58, de 27 de outubro de 1998, em seu item 30, dispeie: • Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a Administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFNICAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CT1V, art. 168)..." Assim, fica demonstrada a inaplicabilidade do art. 122, do Decreto n° 92.698/86, ao presente caso. TESE DA APLICAÇÃO DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS De plano, esclareça-se que o posicionamento de nossos Tribunais OSuperiores, relativamente à restituição/compensação do Finsocial, não é o de que a decadência ocorre após transcorridos dez anos do pagamento indevido, mas sim o de que a extinção do direito ao pleito ocorreu em 01/04/98, conforme se depreende da ementa a seguir: "TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ART. 49, DA MP N° 66, DE 29/08/2002 (CONVERSÃO NA LEI N° 10.637, DE 30/12/2002). ART. 21, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 210, DE 1°/10/2002. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 4. A decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, proferida no RE n° I50.764-1/PE, que declarou inconstitucional o Finsocial (Lei n° 7.689/88), foi julgada em 16/12/1992 e publicada no DJU de 02/04/1993. Perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição, seu término se deu em 01/04/1998. In casu, a pretensão da parte autora não se encontra atingida pela prescrição, pois a ação foi ajuizada em 05/08/1997." (STJ - REsp 496203/RJ — DJ de 09/06/2003) Com todo o respeito à decisão do STJ, analisando-se a questão da decadência com base no Código Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são • aquelas esposadas no Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99, cujos principais trechos serão a seguir transcritos. "Do prazo decadencial para a repetição de indébito relativa a tributo pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. Efeitos ex tunc da decisão e da resolução do Senado Federal. Eficácia da retroatividade dos efeitos sobre situações jurídicas consolidadas. 9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10/10/97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: 'Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia a tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial'. 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, inciden ter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, r-k MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só • admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no sç 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: Is MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 I — nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14 Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse • direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados 'da data da extinção do crédito tributário', que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15.O Ministro Pádua Ribeiro, do STJ, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: '... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional.' 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de 12 ,, MINISTÉRIO DA FAZENDA I ERCHRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 urna das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública — cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) —, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 10 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais Federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que urna lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. III 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da P Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: 'Em geral, a funçâo do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; 13 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de • agir por conta própria, proeter ou contra legem.)' 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que 'Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional; pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao C'TN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, inciso III, alínea "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o C'TN - cuja recepção pela Carta de 111 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tornou indevido, 'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', e que 'Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 inciso 1, do art 165' (in Dir. Trib. Bras. 10 ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza • 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente • declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituido ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento r.kà inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é 15 r_ 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em 110 sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao principio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 36. Vale transcrever, outrossim, trechos colhidos na obra da Professora REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade (Rev. Trib., 4a ed., 1999, pags. 208 a 210), onde encontram-se sintetizadas opiniões de renomados juristas acerca da atenuação do efeito da nulidade ex tunc: 'Chama a atenção Gilmar Ferreira Mendes para o fato de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelecer diferença entre o plano concreto, para deste excluir, como forma de proteção à 0 segurança jurídica, a possibilidade de anulação do ato normativo que lhe dá respaldo, registrando que nossa Suprema Corte, após declarar a inconstitucionalidade de lei concessiva de vantagens e beneficios a segmento do funcionalismo público e, em especial, aos magistrados, afirmou que 'a irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados garante, sobretudo, o direito que já nasceu e que não pode ser suprimido sem que sejam diminuídas as prerrogativas que suportam o seu cargo', e, mais recentemente, 'retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional -mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade'. Clèmerson Merlin Clève, ao analisar os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da lei em abstrato, considera que (7.k, hoje está superada a discussão no sentido de saber se estes se fazem 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA I ERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 sentir ex nunc ou ex tunc, posto que a inconstitucionalidade implica nulidade absoluta da lei ou ato normativo. Mesmo aceitando a nulidade ipso jure e ah (filio da lei declarada inconstitucional, observa Clèmerson que isso pode ocasionar sérios problemas, decorrentes da inexistência de prazo determinado para a pronúncia da nulidade, quando a lei, antes de assim ser considerada, vigorou durante longo lapso de tempo, tendo, durante este período, oportunizado a consolidação de um sem-números de situações jurídicas, concluindo que 'é induvidoso que nesses casos o dogma da nulidade absoluta deve sofrer certa dose de temperamento, • sob pena de dar lugar à injustiça e à violação do princípio da segurança jurídica'. Propugna, então uma diferenciação entre efeitos que se operam no plano abstrato, em nível normativo, e os que se produzem no seio das relações jurídicas concretas, ponderando que, 'se é verdade que a declaração de inconstitucionalidade importa na pronúncia da nulidade da norma impugnada, se é certo, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade torna, em princípio, ilegítimos todos os atos praticados sob o manto da lei inconstitucional, não é menos certo que há outros valores e preceitos constitucionais, aliás residentes na mesma posição hierárquica que o princípio constitucional implícito da nulidade das normas inconstitucionais, que exigem cumprimento e observância no juízo concreto. E dizer, não é possível aplicar-se um princípio constitucional a qualquer custo. Muito pelo contrário, é necessário desenvolver certo juízo de ponderação a respeito das situações concretas nascidas sob a égide da lei inconstitucional, inclusive para efeito de se verificar que, em determinados casos, razões de equidade e justiça recomendam a manutenção de certos efeitos produzidos pelo ato normativo inconstitucional'. Neste sentido também argumentou Carmem Lúcia Antunes Rocha: 'É certo que, abstratamente posto o problema da declaração de inconstitucionalidade, não se pode deixar de considerar a impossibilidade de alegação correta sobre direitos nascidos em ato que não é de direito. Na prática, sabe-se bem, a questão é mais difícil e penosa em alguns casos. Nem sempre o simples e fulminante reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei significa que o igual e violento resultado de sua declaração, com a subseqüente declaração de invalidade de seus efeitos, configura a melhor solução de justiça. A lei, que não IA_ 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 nasceu - como hoje normalmente não nasce -da fonte direta do povo, incide sobre este, que age em perfeita consonância com ela. Depois de sua ação e quando já consolidados os efeitos dela nascidos, mesmo que não de direito, podem encontrar-se situações cujo desfazimento seja mais injusto que a própria manutenção dela, ainda que desconforme aos parâmetros a serem seguidos' (destacamos). 37. E, finalizando, afirma a ilustre jurista: 'Assim, a admissão da retroatividade ex tune da sentença deve ser feita com reservas, pois não podemos esquecer que uma lei • inconstitucional foi eficaz até consideração nesse sentido, e que ele pode ter tido conseqüências que não seria prudente ignorar, e isto principalmente em nosso sistema jurídico, que não determina um prazo para a argüição de tal invalidade, podendo a mesma ocorrer dez, vinte ou trinta anos após sua entrada em vigor' (in ob. Cit. pag 212). 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab Mino da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o lei abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da 1° Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária —'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 43. Ainda que se admitisse, ad argumentandum tantum, a inexistência de norma expressa dispondo sobre a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, o correto 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 seria buscar na própria legislação tributária, até mesmo em homenagem ao princípio da estrita legalidade, a solução para o problema. Assim, dever-se-ia atentar para o disposto no art. 108, inciso I, do CTN, que autoriza, na ausência de disposição expressa, a aplicação da analogia. Ou seja, a regra aplicável deveria ser a contida nos art. 165 e 168 do CTN, afinal, o pagamento feito por conta de um erro do legislador, na formulação da norma inconstitucional, possui o mesmo defeito do pagamento exigido por conta da aplicação errada da lei, ambos são ilegais, um por ofensa à lei maior, outro por ofensa a lei imponível. 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento • à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado • Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. IV 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I - o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas 19 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II - os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, inciso III, alínea "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; , III - o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo • art. 168 do CIN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código:" Os mesmos argumentos e conclusões esposados aplicam-se à tese de que a contagem do prazo decadencial teria como marco inicial a data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, que estaria a suprir a ausência de resolução do Senado Federal, no controle difuso de constitucionalidade. Destarte, no caso do Finsocial, sendo os pagamentos relativos ao período de setembro de 1989 a março de 1992, e tendo sido o presente pedido apresentado em 28/09/99, evidencia-se a ocorrência da extinção do direito de a recorrente solicitar a respectiva restituição/compensação. No que tange à decadência, este é o entendimento desta Conselheira, e também a conclusão a que chegou a autoridade julgadora de primeira instância, com • base no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99. Não obstante, à época em que o presente pedido de restituição/compensação foi formalizado, a Secretaria da Receita Federal esposava entendimento diverso, firmado por meio do Parecer Cosit n°58, de 27/10/98, segundo o qual o termo inicial para a contagem da decadência, no caso da majoração da alíquota do Finsocial, seria a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95. Nesse passo, forçosa é a conclusão de que, no caso em tela, houve a aplicação retroativa de nova interpretação, o que não pode ser admitido, por força do parágrafo único, do art. 2°, da Lei n° 9.784, de 29/01/99, que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: "Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, 20 - - - - . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII — interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação." (grifei) • Embora esta Conselheira esteja convicta de que a interpretação esposada no Parecer Cosit n° 58/98 — considerando a data da publicação da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem da decadência — não observou os princípios da segurança jurídica e do interesse público, não se pode negar que tal entendimento esteve vigente na Secretaria da Receita Federal até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99 e, assim sendo, não há como deixar de aplicá-lo, no caso em exame — em que o pedido foi protocolado antes da adoção da nova interpretação — sob a justificativa de que, à época do respectivo julgamento pela autoridade de primeira instância, a instituição já adotava outro posicionamento. Assim sendo, excepcionalmente no presente caso, VOTO NO SENTIDO DE QUE SEJA REFORMADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA, E DE QUE RETORNEM OS AUTOS À DRJ, PARA QUE ESTA SE PRONUNCIE SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. • Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 , eA HELENA COTTA CARr;Oskrt— Relatora Designada 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 VOTO VENCIDO O Recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a título de Finsocial, entregue na DRF de Pelotas — RS no dia 12 de fevereiro de 1999 e relativo ao período de 09/89 a 03/92, excedentes à aliquota de 0,5%. Os pagamentos foram efetuados entre os dias 03/10/89 e 20/04/92. • Da data do último pagamento do FINSOCIAL (20/04/92), cuja restituição está sendo pleiteada, até a data do ingresso do pedido de restituição (12/02/99) transcorreram-se 06 anos e 10 meses. A DRF de Pelotas - RS indeferiu o pedido alegando que decaíra o direito da Recorrente de pleitear a restituição em tela, nos temos do artigo 168, inciso I, do C'IN e do ADN SRF n°96/99. O mesmo entendimento teve a DRJ Porto Alegre sobre a extinção do direito da Recorrente de pleitear a restituição dos valores eventualmente pagos a maior ou indevidamente a título de FINSOCIAL — fls. 87/90. Tendo em vista que a compensação prevista no art. 170 do CTN pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo, a apreciação do pedido de compensação depende de se caracterizar a existência ou não de direito • creditório e, portanto, da apreciação do pedido de restituição, da tempestividade deste e do cabimento ou não de restituição. Como se vê, a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem analisar o mérito do objeto do pedido da Recorrente, ou seja, a restituição dos valores alegados como pagos a maior ou indevidamente, a título de FINSOCIAL. A matéria relativa à extinção de direito (decadência) normalmente é examinada em sede de preliminar. No caso sob exame, tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise de art. 269, IV, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. Inicialmente, é necessário fixar-se qual é o termo inicial da contagem do prazo para o contribuinte exercer o direito de pleitear a restituição de tributos, pagos espontaneamente, em face da legislação tributária aplicável à exegese. 22 - - • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 A administração pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), especialmente em matéria de administração tributária, que é uma atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, art. 3°). Dito isto, é imperioso identificar na legislação tributária o dispositivo legal que fixa o termo inicial da contagem do prazo decadencial para repetição de indébito e, também, se existe hipótese para a suspensão ou interrupção desse prazo. Antes, porém, deve-se destacar que as normas gerais relativas à prescrição e à decadência, inclusive de contribuições sociais, são matérias reservadas 1111 à Lei Complementar, conforme preceitua o art. 146, inciso III, alínea "b", c/c art. 149, ambos da CF/88. Art. 146. Cabe à lei complementar: I( ( III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária especialmente sobre: a) ( b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Art 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, HI, e 150, 1 e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6°, • relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Não há controvérsia, tanto na doutrina como na jurisprudência, de que a Lei Ordinária n° 5.172/66 (CTN), e suas alterações, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, com status de Lei Complementar. Em assim sendo, seus comandos normativos que tratam de normas gerais sobre decadência e prescrição (p.ex. termo de inicio) tem plena eficácia (p.ex. arts 168 e 173). Também não há controvérsia de que a legislação tributária existente antes da CF/88, excetuando as Leis Ordinárias e Complementares, que tratava de decadência ou de prescrição, não foi recepcionada pela CF/88 (p.ex. art. 122 do Decreto n°92.698/86). Feito estas considerações, passemos a análise do alcance do comando contido no art. 168 do CTN que, de tão sábio, nunca sofreu alteração nos seus 37 anos de existência. 23 (SA . ØS • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipótese dos incisos I e lido artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; Ii - na hipótese do inciso 111 do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria. As regras de contagem de prazo acima são capitais porque tratam de • extinção de direito. Qualquer outra regra de contagem de prazo para pleitear restituição, que não essas, pode levar tanto a ressuscitar direito extinto, "morto", quanto abreviar o tempo do direito de pleitear a restituição. Ademais, é oportuno relembrar que os aplicadores do direito administrativo, em especial do direito tributário, estão vinculados à lei. Os termos iniciais para o exercício do direito de pleitear restituição, a que os administradores tributários estão vinculados, só são dois: data da extinção do crédito tributário e data em que se tornar definitiva a decisão (administrativa ou judicial) que tenha reformado decisão condenatória, anulado decisão condenatória, revogado decisão condenatória ou rescindido decisão condenatória. Marco inicial diverso destes é inovação que apenas à lei complementar é dado fazer (art. 146, inciso III, alínea "b", da CF/88). Embora respeite, não me parece coerente com o princípio da segurança jurídica (e da estrita legalidade) a opinião daqueles que defendem outro • termo de início do prazo decadencial em tela, inclusive a data da publicação de acórdão que declara inconstitucionalidade de lei ou a data da publicação de "ato específico do Secretário da Receita Federal". Ademais, não há, na legislação tributária, previsão de suspensão ou interrupção dos prazos fixados nos artigos 168 e 173 do CTN. Portanto, eles não podem ter outro marco inicial senão os previstos nestes dispositivos, seja qual for o motivo, inclusive declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de leis, seja no controle difuso seja no controle concentrado. A declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade), no controle concentrado ou no controle difuso, não tem o condão de ressuscitar direito extinto, fulminado que foi pela decadência, nem de alterar o termo inicial para o exercício do direito do contribuinte pleitear repetição de indébito (declarado a inconstitucionalidade) ou da Fazenda Pública efetuar o lançamento de crédito tributário (confirmado a constitucionalidade). É assim o pensamento do Mestre Aliomar Baleeiro e de Hely Lopes Meirelles. 24 n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 Para Aliomar Baleeiro. "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais freqüentes de aplicação do inciso I, do atr. 165" (in "Direito Tributário Brasileiro. 10a ed., rev. Atui. 1991, Forense, p. 563) Para Hely Lopes Meirelles. "Os atos praticados com base em lei inconstitucional que não mais se afiguram suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. • Em outros termos, somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos suscetíveis de revisão ou impugnação. Importa, portanto, assinalar que a eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade não opera unia depuração total do ordenamento jurídico. Ela cria, porém, as condições para eliminação dos atos singulares suscetíveis de revisão ou impugnação ".(in Mandado de Segurança, 22° edição, atualizada por Amoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, página 339) O STF, no Recurso Extraordinário n° 57.310-B, de 1964, também segue a mesma linha de pensamento do mestre Aliomar Baleeiro. "Recurso extraordinário não conhecido — A declaração de • inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se faz à sua sombra — Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atingidas por prescrição" (destaque nosso). O Parecer n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, corrobora este entendimento, assim se referindo aos art. 165 e 168 do CTN e invocando o Principio da Segurança Jurídica: "14 Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob a sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão". "17. É necessário ressaltar, a propósito, que o principio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública - cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput)-, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço 41 público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente". Adotamos os argumento da Douta PGFN, exarado no Parecer n° 1.538/99, supracitado, sobre as decisões do STJ e do TRF da 1 2 Região quanto ao prazo para repetição de indébito de tributos sujeitos a homologação, a seguir transcritos: "20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1 Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. • 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito do contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, inciso III, alínea "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos 26 a • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões do retrocitados Tribunais federais, portanto, • carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no • TRF da i s Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal". Ainda sobre o mesmo assunto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ratifica o entendimento acima esposado, desta feita através do Parecer PGFN/CRJ n°3.401/2002, aprovado pelo Sr. Ministro da Fazenda, do qual extraem-se alguns trechos, de fato elucidativos: 32. Só após a suspensão da execução pelo Senado, a lei perde sua eficácia em relação a todos, isto é, erga omnes, não podendo mais 27 • r • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 ser aplicada. Enquanto não suspensa pelo Senado, a decisão do Supremo Tribunal Federal não constitui precedente obrigatório, já que, embora sujeita a revisão por aquele Tribunal, podem os juízes e tribunais julgar de forma diferente da propugnada, e até mesmo o Supremo pode modificar o seu modo de decidir, considerando como constitucional aquilo que já havia decidido como inconstitucional. 33. Por oportuno, antes de abordar a questão atinente ao termo inicial do prazo de decadência, cabe registrar que o Senado não conferiu eficácia erga omnes à decisão do Supremo, proferida no RE 150.7641PE, que declarou a inconstitucionalidade de artigos de leis dispondo sobre a Contribuição para o FINSOCIAL. • 39. A declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de recurso extraordinário, portanto em controle difuso, enquanto não suspensa a execução da lei pelo Senado Federal, não irradia efeitos erga omnes nem faz coisa julgada, senão entre partes do processo no qual foi proclamada. 40.Terceiro, eventualmente prejudicado, ainda que venha demandar em juízo, caso ainda não tenha operado a prescrição, para reaver o que lhe teria sido cobrado por força da lei julgada inconstitucional, por certo não logrará êxito, em razão da intangibilidade das situações jurídicas concretas, as quais não poderão ser alcançadas pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em sede de Recurso Extraordinário. • 42. Assim, de um lado, ninguém mais poderá invocar a norma fulminada para sustentar pretensão individual, mas a decisão do STF que fulminou a norma também não poderá ser invocada para, automática e imediatamente, desfazer situações jurídicas concretas e atingir direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade (JOSÉ FRANCISCO LOPES DE MIRANDA LEÃO, in Sentença Declaratória: Eficácia quanto a terceiros e eficiência da justiça, São Paulo: Ed. Malheiros, 1999, p. 57).— IV - CONCLUSÃO c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer 28 sw I, MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.736 ACÓRDÃO N° : 302-35.943 outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;" (grifei) A Secretaria da Receita Federal tem o mesmo entendimento, expressado através do ADN SRF n° 96/99, que assim dispõe em seu inciso I: "1 - O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário — arts. 165, inciso 1, e 168, inciso 1, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional)" Por tudo que foi dito e provado, entendo que não merece acolhida, por absoluta falta de amparo legal, os argumentos da Recorrente para deslocar o termo inicial do prazo para pleitear restituição do FINSOCIAL para outra data que não a da extinção do crédito, ou seja, a data do pagamento do tributo. Conclui-se, portanto, que a decisão recorrida, que manteve o indeferimento do pedido de restituição e reconheceu a extinção do direito pleiteado, não merece ser reformada. Face ao exposto e por tudo o mais que do processo consta, voto no sentido de negar provimento ao recurso. • Sala das Ses ;es, em 16 de fevereiro de 2004 4.n WALBE • J *SÉ DA S VA - Conselheiro 29 e ís. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Recurso n.°: 127.736 Processo n°: 11040.000195/99-13 TERMO DE INTIMAÇÃO 110 Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 2a Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.943. Brasília- DF, O RI O4 0-00 MINISTÉRIO DA FAZENDA • MF • 3° Co de Contribuintes çk n• -11Ore:caio Da W C. can Presidente do 3 Conselso Ciente em: 1,110 ot-cr0 rax.cA itte - (2-(4ft S ', C ç- P-. cai cr pecito Voltei Leal «ndol dOw'e" __0g a 56" Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1

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