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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4729551 #
Numero do processo: 16327.002277/99-92
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. Não se toma conhecimento do recurso que versar sobre matéria não questionada em primeira instância, posto que em relação a ela não se instaurou o litígio, operando-se a preclusão. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 203-10424
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, face à preclusão.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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MINISTÉRIO DA FAZENDA..•. Segunda 'Conselho de Contribuintesi. Ministério da Fazenda Publicado no Diário Oficial da União r CC-MF••• -..: ',e.v ..---‘ É. De_ j___4 j as- oh Fl. tc t' -..., 4" Segundo Conselho de Contribuintes Á:se — Processo n° : 16327.002277/99-92 VI -- 1Recurso n° : 127.329 Acórdão n° : 203-10.424 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2" ConsJho ..:e C .Á i.:,;buIntes Recorrente : BANCO EXPRINTER LOSAN S/A CONFEÃE COM Cl ORIGINAL Recorrida : DRJ em Campinas - SP Brasília, a< 1 ;A I Ciç , e VISTO 1 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. 1 Não se toma conhecimento do recurso que versar sobre matéria não questionada em primeira instância, posto que em relação a ela não se instaurou o litígio, operando-se a preclusão. 1 Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BANCO EXPRINTER LOSAN S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, face à preclusão. 1 Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005. 1,Pio rra Neto ,, ,-1(.9cr- ton zeirPreside e laY, ---- 1 Maria Tere g y Martinez López Relatora e Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Cesar Piantavigna, Silvia de Brito Oliveira, Valdemar Ludvig, e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Eaal/inp _ _ 1 I I 1 , 11 , , 22 CC-MF à. tf Cr: ":;,. Ministério da Fazenda - Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ';;t5r.AM:i Processo n° : 16327.002277/99-92 Recurso n° : 127.329 Acórdão : 203-10.424 MINISTÉRIO DA FAZENDA Recorrente : BANCO EXPR1NTER LOSAN S/A r Conta!ha da elida CaOr:sri :s t: C r.% ORIGINAL RELATÓRIO VISTO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração exigindo-lhe a Contribuição para Programa de Integração Social - PIS, no período de apuração de 01/01/1996 a 30/06/1997. Consta do relatório o que a seguir transcrevo: Trata-se de Auto de Infração relativo ao Programa de Integração Social- PIS, cientificado em 29/10/1999, que formalizou o crédito tributário contra a contribuinte em epígrafe no valor total de RE 480.958,48, incluindo os juros de mora, calculados até 30/09/1999. 2. A autuação refere-se ao ano-calendário 1996 e ao primeiro semestre do ano- , calendário 1997. Segundo descrição dos fatos, is fl. 03, o lançamento decorre da falta de recolhimento para o programa de integração social- PIS. A autoridade fiscal esclarece que o valor foi apurado conforme Termo de Verificação Fiscal, a partir de dados extraídos das Declarações de IRPJ e demonstrativos fornecidos pelo contribuinte, em atendimento aos Termos de Intimações emitidos pela fiscalização. Diz ainda que "A base de cálculo aqui lançada refere-se à diferença entre a receita bruta operacional, diminuída das deduções previstas em lei, e a receita de prestações de serviços. diferença esta omitida pelo contribuinte para efeito de apurar os valores recolhidos. " 3. Assim sendo, a base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social-PIS, apurada de janeiro de 1996 a junho de 1997 foi recomposta de acordo com o determinado na legislação de regência, que estabelece a incidência sobre a receita bruta operacional. Em respeito a liminar concedida no Mandado de Segurança n° 97.0024879- 8, Ti?? 30. Região, o lançamento, efetuado pela diferença entre a receita bruta operacional e a receita de serviços prestados, foi feito sem a aplicação da multa de oficio, incluindo somente os juros de mora, calculados até 30/09/1999. I. Vale dizer, por oportuno, quanto a esta autuação, que a autoridade fiscal no TERMO DE VERIFICAÇÃO de fls. 11/22, narra os fatos que orientaram este lançamento da seguinte maneira: l"11- Mandado de Segurança n° 97.0024879-8, datado de 22/07/96, apresentado á 14°. Vara Federal, tendo por pleito obter a liminar: -para suspender a exigência do recolhimento do PIS nos termos da EC 10/96 e MP 1.353/96 e reedições, garantindo, assim, o direito de utilizar a base de cálculo prevista na LC 7/70; ou sucessivamente para garantir o direito até a sentença de mérito, de recolher o PIS calculado sobre a receita de serviços prestados, tal como admitida a receita bruta na legislação do IR (art.44 da Lei 4.506/64; art. 12 do Decreto-lei 1.598/77 e art. 126 do RIR/94, aprovado pelo Decreto 2 • vibuintes r CC-MF Kg Ministério da Fazenda CONFERE c°:) ORIGINAL FAZENDA Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • -(4:=> '• -4/0- MrINCISoltrisergmehrdaDIA .72 lar2s: Processo n° : 16327.002277/99-92 VISTO Recurso n° : 127.329 Acórdão n° : 203-10.424 1.091/94), afastando ainda a incidência desta base sobre os fatos geradores ocorridos entre 10 de janeiro e 06 de março de 1.996 (devido à inconstitucionalidade da retroatividade pretendida no inciso V do ar!. 72 do ADCI: bem como em relação aos apurados até 31/12/1996, em face do disposto no art. 149, c/c art. 150. III, b, da CF, ou ao menos até 05/06/96, em vista do inserto no parágrafo 60 do art. 195. Portanto, nesse período, o recolhimento dar-se-ia nos termos da LC 07/70. Esta ação teve o seguinte andamento: -decisão judicial em 24/07/97 concedeu parcialmente a liminar de forma a excluir a incidência do novo PIS (EC 10/96) tão-somente no período de 01/01/96 a 07/06/1996, permanecendo nesse interregno, sujeitas às regras da LC 07/70; -A empresa apresentou agravo de instrumento n° 97.03.047145-5, em 25/07/97, visando suspender a ação agravada, modificando-se a decisão monocrática, de forma a garantir- lhe o direito de recolher o PIS calculado sobre a receita de serviços prestados, tal como admitida a receita bruta na legislação do IR ( art. 44 da Lei 4.506/64 art. 12 do Decreto- lei 1.598/77 e art. 226do RIR/94, aprovado pelo Decreto 1.091/94), afastando ainda a incidência desta base sobre os fatos geradores apurados até 31/12/1996, em face do disposto no art. 149, c/c art. 150, 111, b, da CF, sendo que nesse período o recolhimento dar-se-ia nos Termos da LC 07/70. -No julgamento do agravo, o TRF da 3a Região reconsiderou a decisão de 1° grau e concedeu "IN TOTUM" a liminar, nos termos em que pleiteada, ou seja, possibilitando à empresa o direito de recolher o PIS após 07/6/96 até dez/96 com base na LC 07/70 e após janeiro/97 com base na receita bruta operacional, na forma prevista no art. 44 da Lei 4.506/64, art.12 do Decreto-lei 1598/97 e art 226 do RIR! Aprovado pelo Decreto 1.041/94. O período de abrangência (fatos geradores), no caso, foi de janeiro /96 a junho/97. Resumo: a) para esse período o TRF concedeu liminar permitindo o recolhimento do PIS, de 01/01/96 a 31/12/1996 com base na Lei Complementar 07/70. b) Para o período de 01/01/97 a 30/06/97, foi autorizado que se fizesse os recolhimentos com base na receita de serviços prestados. c) Face o exposto e rendo em vista que os recolhimentos deram-se com base na receita de serviços prestados, será feito o lançamento pela diferença entre o PIS apurado segundo a receita bruta operacional e o apurado com base na receita de serviços. Considerando, entretanto, que a liminar foi concedida em Mandado de Segurança, a exigibilidade ficará suspensa, nos termos do art. 151, IV do Cl?'!." 5. O enquadramento legal contido no auto de infração reporta-se ao Art. 3°, sç' 2°, da Lei Complementar n° 07 no, alterado pelo art. 72, inciso V, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 10/96; Arts 1°, 2° e 4°, da Medida Provisória n° 1353/96 e suas reedições, convalidadas pela Lei n° 9.701/98. 6. Cientificada da autuação em 29/10/1999, a litigante insurge-se contra a exigência fiscal, em 25/11/1999, à fl. 139, solicitando a retificação ou impugnação do auto de infração, nos seguintes termos: 1 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 Ministério da Fazenda r Conselho de Contribuintes 2CC-MF CONFERE COM O ORIGINAL Fl. tØ& Segundo Conselho de Contribuintes 1 Brasília Or / At iOs- Processo n° : 16327.002277/99-92 Recurso n° : 127.329 V1ST Acórdão n° : 203-10.424 "Base de Cálculo do PI5101198 - considerado R$ 1.512.702,37, correto R$ 1.177.824,01, Diferença Rd 334.878,36. Em janeiro/98 não foi considerado uma exclusão de R$ 334.878,36, esse valor se refere a reversão de provisão desvalorização de títulos, cujo montante não representa ingresso de dinheiro e sim estorno de uma despesa não realizada (esta provisão é constituída conforme normas do Banco Central do Brasil, cujos provisões foram adicionadas no LALUR em 1997 e excluídas em 01/1998." Por meio do ACÓRDÃO DRJ/CPS N° 6.640, de 20 de maio de 2004, os julgadores da 3' Turma da DR) em Campinas, por unanimidade de votos, julgaram procedente o lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1996 a 30/06/1997 Ementa: MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte, consolidando-se administrativamente o crédito tributário correspondente. Lançamento Procedente. Inconformada com a decisão prolatada a contribuinte apresenta recurso, onde alega erro ao se referir à impugnação e nesse sentido ao período mencionado. Em apertada síntese requer o cancelamento do auto de infração " decorrente da diferença de base de cálculo considerada, em razão de decisão judicial que determinou a aplicabilidade das disposições da LC 7/70 e afastou as regras da Medida Provisória n° 1.353/96, ou, se não for este o entendimento dos julgadores administrativos, requer, subsidiariamente, seja retificado o auto de infração anteriormente lavrado, suprimindo-se o montante correspondente aos juros de mora aplicados, por ser medida de justiça fiscaL A Recorrente postula, ainda, que sejam intimados seus procuradores para a realização de sustentação oral, por ocasião do julgamento do presente recurso, nos termos do artigo 21, inciso II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuidtes, devendo a intimação ser encaminhada aos advogados JOSÉ PAULO DE CASTRO EMSENHUBER e MARCOS METI ABE, ambos com escritório à Rua Groenlândia, 1310, Jd. Europa, São Paulo-SP, CEP 01434-100." Consta dos autos Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, para seguimento do recurso ao Conselho de Contribuintes, conforme preceitua o artigo 33, parágrafo 2°, da Lei n° 10.522, de 19/07/2002 e Instrução Normativa SRF n° 264, de 20/12/2002. É o relatório. ti 4 e. CMONINFISERTÉER70:A0 FAZENDAr Conselho da ectidribiteNsAL r CC-MFMinistério da Fazendat. Brasítla,_0(/ / Fl. Segundo Conselho de Contribuintes a• 7, - 9 "e, el'2n :9 91 Processo n° : 16327.002277/99-92 Recurso n° : 127.329 VISTO Acórdão n° : 203-10.424 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ O Recurso Voluntário atende aos pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal merecendo a sua admissibilidade. l Em primeiro lugar, dessasiste razão ao patrono da recorrente quanto ao pedido solicitado de que seja intimado os seus procuradores, para a realização de sustentação oral, por ocasião do julgamento do presente recurso, nos termos do artigo 21, inciso II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Isto em razão da publicação da pauta de julgamento com antecedência semanal, no Diário Oficial da União, bem como, da divulgação pela Internet, no site dos Conselhos. No mais, verifica-se que a contribuinte deixou de se manifestar sobre as matérias, trazidas agora somente na fase recursal. Em grau de recurso, aduz: erro ao se referir à impugnação e nesse sentido ao período mencionado. Em apertada síntese requer o cancelamento do auto de infração decorrente dá diferença de base de cálculo considerada, em razão de decisão judicial que determinou a aplicabilidade das disposições da LC 7/70 e afastou as regras da Medida • Provisória nif 1.353/96, ou, se não for este o • entendimento dos julgadorer administrativos, requer, subsidiariamente, seja retificado o auto de infração anteriormente lavrado, suprimindo- se o montante lcorrespondente aos juros de mora aplicados, por ser medida de justiça fiscal Questiona-se se é possível ao contribuinte produzir argumentos novos em qualquer fase 'processual segundo seu alvedrio. A negativa, em parte, se deve a garantia do andamento lógico do procedimento até seu ato-fim que é a decisão, como também a seqüência ordenada de atos processuais determinados em lei, para garantia dos contribuintes em face do Estado. Há ritos e formas inerentes a todos os procedimentos, e nesse sentido não há como se aceitar a informalidade absoluta, como se o direito à contestação do direito em si ou à prova fosse ilimitado. Para Paulo Bonilha, "o processo administrativo deve observar a forma e os requisitos mínimos indispensáveis à regular constituição e segurança jurídica dos atos que compõe o processo".' A concentração dos atos em momentos processuais oportunos tem a finalidade de proteger o Estado contra a protelação injustificada do processo. Por exemplo, a liberdade de suscitar questões, a possibilidade ilimitadas de alegações, a não-observância das fases lógicas do procedimento, i a ocultação proposital dos fatos pelo contribuinte em determinada fase processual para sua apresentação em momento posterior, constituem fatores para a demora do processo, muitas vezes contrário ao interesse público. Tal qual no Processo Civil, o Processo Administrativo Fiscal, pelas regras do Decreto n° 70.235/72, prevê a concentração dos atos processuais em momentos processuais pre- estabelecidos, conforme depreende-se do exame do seu artigo 16, a saber: BONILHA, Paulo Celso B. Da Prova no Processo Administrativo Fiscal. 1994, 2 ed., p. 3. 5 ( • Ministério da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° CC-MF 2' Conselho d3 CcntribuIntea Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE C 07,1 O ORIGINAL Fl. Brasília, ØS1 / OS- Processo n° : 16327.002277/99-92 Recurso n° : 127.329 rri9 Acórdão n° : 203-10.424 VISTO "Art. 16- A impugnação mencionará: (...) 111- os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Deveria ter o contribuinte, argumentado quando da impugnação, ao invés de fazê- lo somente na fase recursal, o exame da aplicação da taxa SELIC. A preclusão liga-se ao princípio do impulso processual. Consiste em um fato impeditivo a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o recuo as fases anteriores do procedimento. Por força desse princípio, anula-se um faculdade ou o exercício de algum poder ou direito processual 2 . Matéria não questionada em primeira instância não há instauração de litígio, operando-se conseqüentemente a preclusão. 3 CONCLUSÃO Isso posto, não tomo conhecimento das matérias não questionadas em primeira instância em razão da preclusão operada. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005. 7 -- MARIA TERE ARTINEZ LOPEZ 2 GRINOVER, Ada Pelegrine e outros. Teoria Geral do Processo. 13 ed. Malheiros. p. 332 3 Nesse sentido é a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, conforme ementa a seguir reproduzida: MATÉRIA NÃO IMPUGNADA - Não se toma conhecimento do recurso que versar matéria não questionada em primeira instância, posto que em relação à ela não se instaurou o litígio, operando-se a preclusão. (ac. 107-05.072 e Ac. 203-05.789). 6 Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1

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4731722 #
Numero do processo: 19740.000503/2005-62
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ - EXERCÍCIO: 2001 LUCRO ARBITRADO - FALTA DE APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO - A falta da apresentação da escrituração comercial e fiscal impõe o arbitramento do lucro. DIREITO TRIBUTÁRIO - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO - NORMA TRIBUTÁRIA - APLICAÇÃO IMEDIATA - A Lei nº 10.174, de 2001, que admite a utilização das informações sobre a CPMF para fins fiscais, é de aplicação imediata, por constituir norma tributária de caráter procedimental ou formal, sendo irrelevante, para seus efeitos, o aspecto temporal. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RECEITA - A falta de comprovação da origem dos recursos mantidos em instituição financeira, com a agravante de eles terem sido depositados em conta particular de sócio, constitui indício veemente de omissão de receitas, as quais compõem a base de cálculo do lucro arbitrado. Outros Tributos ou Contribuições - Exercício: 2001 CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS) - CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) -CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) - DECORRÊNCIA - Ressalvados os casos especiais, os lançamentos das contribuições sociais cuja origem coincida com a do lançamento do imposto de renda colhem a sorte deste, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusões diversas.
Numero da decisão: 105-16.616
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, o Conselheiro Irineu Bianchi acompanhou a manutenção da multa qualificada pelas conclusões, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Marcos Rodrigues de Mello
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-15T17:07:54Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-15T17:07:54Z; Last-Modified: 2009-07-15T17:07:54Z; dcterms:modified: 2009-07-15T17:07:54Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-15T17:07:54Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-15T17:07:54Z; meta:save-date: 2009-07-15T17:07:54Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-15T17:07:54Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-15T17:07:54Z; created: 2009-07-15T17:07:54Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2009-07-15T17:07:54Z; pdf:charsPerPage: 2054; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-15T17:07:54Z | Conteúdo => 4# MINISTÉRIO DA FAZENDA • ro PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. .:,,:rt-!•:; QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 Recurso n°. :154.719 Matéria : IRPJ e OUTROS - EX.: 2001 Recorrente : CRED FÁCIL FOMENTO MERCANTIL LTDA. Recorrida : 6 TURMA/DRJ NO RIO DE JANEIRO/RJ I Sessão de :12 DE SETEMBRO DE 2007 Acórdão n°. :105-16.616 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ - EXERCÍCIO: 2001 LUCRO ARBITRADO - FALTA DE APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO - A falta da apresentação da escrituração comercial e fiscal impõe o arbitramento do lucro. DIREITO TRIBUTÁRIO - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO - NORMA TRIBUTÁRIA - APLICAÇÃO IMEDIATA - A Lei n° 10.174, de 2001, que admite a utilização das informações sobre a CPMF para fins fiscais, é de aplicação imediata, por constituir norma tributária de caráter procedimental ou formal, sendo irrelevante, para seus efeitos, o aspecto temporal. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RECEITA - A falta de comprovação da origem dos recursos mantidos em instituição financeira, com a agravante de eles terem sido depositados em conta particular de sócio, constitui indício veemente de omissão de receitas, as quais compõem a base de cálculo do lucro arbitrado. Outros Tributos ou Contribuições - Exercício: 2001 CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS) - CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO (CSLL) - DECORRÊNCIA - Ressalvados os casos especiais, os lançamentos das contribuições sociais cuja origem coincida com a do lançamento do imposto de renda colhem a sorte deste, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusões diversas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por CRED FÁCIL FOMENTO MERCANTIL LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, o Conselheiro Irineu Bianchi acompanhou a manutenção da multa qualificada pelas conclusões, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • k 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA n.PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 Acórdão n°. :105-16.616 / OPP • C WIS AL' S -RESIDENTE MARCOS RODRIGUES DE MELLO RELATOR FORMALIZADO EM: 22 OUT 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: WILSON FERNANDES GUIMARÃES, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, WALDIR VEIGA ROCHA e MARCOS VINÍCIUS BARROS OTTONI (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente o Conselheiro JOSÉ CARLOS PASSUELLO. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA • - %, • . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. p et j QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 Acórdão n°. :105-16.616 Recurso n°. :154.719 Recorrente : CRED FÁCIL FOMENTO MERCANTIL LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado por CRED FÁCIL FOMENTO MERCANTIL LTDA., CNPJ 02.750.137/0001-99, em relação ao lançamento de IRPJ e reflexos realizado pela Deinf/RJO, com base em movimentação financeira de origem não comprovada. O contribuinte foi autuado por ter movimentado em conta corrente de titularidade de seu sócio, recursos que, conforme declaração do próprio sócio, pertenciam a empresa e referiam-se à atividade de factoring, exercida por ela. A fiscalização arbitrou o lucro, utilizando a receita apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada como receita conhecida e aplicou sobre esta o percentual de 38,4% (1,2X32%). Foi aplicada multa de ofício qualificada de 150%. Na impugnação, em apertada síntese, o contribuinte alega ser inconstitucional a quebra do sigilo bancário pelo fisco, sem autorização judicial; que a base de cálculo da CPMF não poderia ter sido utilizada para instruir feitos fiscais sobre fatos geradores anteriores a 2001; que não tinha os documentos requisitados pela fiscalização, por terem sido apreendidos pela Polícia Federal, sendo indevido o arbitramento no caso, pois não se recusou a entregar os documentos, pois não os possuía, que também é indevida a multa de 150%; que o percentual para o arbitramento utilizado pela fiscalização está equivocado, sendo aplicável o percentual de 16% e não o de 32%; que a fiscalização deveria ter realizado deduções da receita bruta, conforme o que estabelece o art. 226 do RIR. A decisão recorrida foi ementada pela DRJ como abaixo: 3 i.44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. "I N, QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.00050312005-62 Acórdão n°. : 105-16.616 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2001 Ementa: LUCRO ARBITRADO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO. A falta da apresentação da escrituração comercial e fiscal impõe o arbitramento do lucro. DIREITO TRIBUTÁRIO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NORMA TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO IMEDIATA. A Lei n° 10.174, de 2001, que admite a utilização das informações sobre a CPMF para fins fiscais, é de aplicação imediata, por constituir norma tributária de caráter procedimental ou formal, sendo irrelevante, para seus efeitos, o aspecto temporal. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. A falta de comprovação da origem dos recursos mantidos em instituição financeira, com a agravante de eles terem sido depositados em conta particular de sócio, constitui indício veemente de omissão de receitas, as quais compõem a base de cálculo do lucro arbitrado. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Exercício: 2001 Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS). CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO (CSLL). DECORRÊNCIA. Ressalvados os casos especiais, os lançamentos das contribuições sociais cuja origem coincida com a do lançamento do imposto de renda colhem a sorte deste, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusões diversas. -Açt 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 . Acórdão n°. :105-16.616 O contribuinte foi cientificado da decisão da DRJ em 10/09/2006 e apresentou recurso em 11 de outubro de 2006. Apresentou relação de bens a arrolar. Em seu recurso, reitera os argumentos da impugnação, em especial em relação a não estar na posse de livros e documentos fiscais e contábeis que teriam sido apreendidos pela Polícia Federal; que o auto de infração seria nulo por ter utilizado prova ilícita, pois seria impossível a quebra de sigilo bancário sem autorização judicial; que também seria ilícito utilizar dados da CPMF para constituir crédito tributário antes da edição da Lei 10.174/01, devendo ser respeitado o princípio da (retroatividade das leis; que houve erro na base de cálculo dos tributos (arbitramento), pois a fiscalização utilizou o percentual de 32 % quando o correto seria 16%; que o arbitramento foi indevidamente aplicado, não sendo cabível no caso em questão, pois a não apresentação de documentos se deu por motivos alheios à vontade; que a fiscalização não aprofundou a investigação para comprovar os indícios de omissão de receita; que não é possível o arbitramento com base exclusivamente em depósitos bancários; que não se poderia utilizar a receita apurada com base em depósitos bancários como receita conhecida para fins de arbitramento; que teria de haver deduções na receita bruta, conforme preceitua o art. 226 do RIR; que foi desrespeitado o princípio da verdade real; que a imposição de multa foi arbitraria; que a multa de 150% seria 1confiscatória; que também não seria aplicável a taxa Selic./ É o relatório. ...ao,. %...?-" 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA • . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. .;;k; QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 Acórdão n°. :105-16.616 VOTO Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO, Relator O recurso é tempestivo e foi apresentada relação de bens a arrolar, sendo possível tomar conhecimento do recurso. Início pela análise da preliminar de nulidade do lançamento, pois este teria utilizado prova ilícita. O contribuinte alega que a fiscalização não poderia ter utilizado as informações fornecidas pelos bancos, atendendo diretamente a pedido da fiscalização. Esta matéria sendo enfrentada por este Conselho e não merece acolhida o argumento apresentado pelo contribuinte. A fiscalização requisitou as informações sobre a movimentação financeira do contribuinte respeitando as normas legais e regulamentares que tratam da matéria. A Alegação de inconstitucionalidade da Lei Complementar 105, mesmo que fosse plausível, não poderia ser enfrentada por este Conselho, tendo em vista ser matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário o controle de constitucionalidade de Lei. Estando a norma jurídica questionada em plena vigência, validade e eficácia, não cabe a esta corte administrativa afastar a sua aplicação. Afasto, portanto, a alegação de nulidade do lançamento por utilização de provas ilícitas, tendo em vista que foram obtidas com integral respeito às normas de regência. Quanto à alegada violação do princípio da irretroatividade das leis pela aplicação da Lei 10.174/01, não assiste melhor sorte ao recorrente. Abaixo, a argumentação da DRJ, com a qual concordo: "O argumento da interessada não é endossado pelo Judiciário. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu, com fulcro no art. 144, § 1°, do Código Tributário Nacional (medida cautelar n° 6.257/RS - processo n° 2003/0039117-0), que as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material somente alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. Segundo aquela Turma, no I , que permite a utilização nJ-" 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA • 't PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES rfr QUINTA CÂMARA Processo n°. : 19740.000503/2005-62 Acórdão n°. : 105-16.616 de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, como a que dispõe sobre o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF, tem aplicação imediata, por revestir natureza procedimental, e alcança, por conseguinte, fatos pretéritos, o que possibilita a aplicação do art. 6° da Lei Complementar n° 105 e do art. 1° da Lei n° 10.174, ambas de 2001, ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador tenha ocorrido em exercício anterior à vigência desses diplomas legais." Afasto, portanto a nulidade requerida pela recorrente também com relação a este ponto. Também não merece acolhida o argumento do contribuinte de que a base de cálculo utilizada pela fiscalização estaria equivocada. A fiscalização arbitrou o lucro utilizando o percentual de 32% com o adicional de 20%, totalizando 38,4%. A argumentação da recorrente é que teria de ser utilizado o percentual de 16%, previsto no art. 223, §1°, II, b. No entanto, entendo equivocada a proposta da recorrente. No caso deve ser aplicado o art. 532, c.c. 519 e seus parágrafos, que estabelece que deverá ser aplicado o percentual de 32% para as atividades de prestação de serviços. Se levássemos em consideração os argumentos do contribuinte, que pede a Aplicação do percentual aplicável às instituições financeiras, teria de ser aplicado o art. 533 do RIR, que prevê um percentual de arbitramento de 45%. Não me parece ser estE o caso, sendo correto o procedimento da fiscalização. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso também neste aspecto. O contribuinte também questiona o próprio arbitramento, afirmando que não estão presentes no caso os motivos que permitem essa forma de apuração da base de cálculo, previstos no art. 530 do RIR. Embora, de forma reiterada, o contribuinte afirma não possuir a documentação fiscal e contábil que foi intimado a apresentar, pois esta teria sido apreendida pela Polícia Federal, não logrou êxito em demonstrar minimamente tal fato. Realmente houve busca e apreensão de documentos e arquivos magnéticos na sede da empresa e no escritório de seu contador. No entanto, ao 62.9 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA rf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. - n ? QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 Acórdão n°. :105-16.616 contrário do afirmado pela contribuinte, durante a abertura dos volumes, na presença de representante do recorrente, foi lavrado termo (fls. 57/65), bastante detalhado, descrevendo todo o material apreendido, e, neste material, não contavam os livros citados (exceção feita ao livro de registro de ISS). Diante da falta de provas de sua argumentação, voto por negar provimento ao apelo também neste quesito. Quanto ao argumento de que a fiscalização não provou a omissão de receitas, não merece melhor sorte o recorrente. Diante da diferença encontrada entre a movimentação financeira indicada pela base de cálculo da CPMF e a renda declarada pelo Sr. Manoel Lima Soares, este foi intimado a demonstrar a origem de tais recursos. O contribuinte compareceu à SRF e afirmou que os recursos eram da recorrente, movimentados em sua conta corrente bancária. A fiscalização demonstrou que a recorrente movimentou, em conta de sócio da empresa, o montante de R$ 9.439.561,38, tendo declarado à SRF em DIPJ, R$ 78.527,80. Intimada a demonstrar a origem, nada respondeu, apresentando dois argumentos principais: direito constitucional de sigilo e apreensão dos documentos pela autoridade policial. A fiscalização fez a prova que a Lei (art. 42 da Lei 9.430) lhe exige, abrindo ao contribuinte a possibilidade de fazer prova em contrário, o que não ocorreu no caso. Observe-se que não Foi uma pequena diferença não comprovada. A fiscalização apurou que a recorrente declarou e tributou apenas 0,83% dos valores que passaram pela conta corrente de seu sócio, que este afirma ser proveniente das atividades da recorrente. Diante da presunção prevista no art. 42 da Lei 9.430, caberia ao contribuinte demonstrar que os depósitos já teriam sido tributados ou, por sua natureza, não estariam sujeitos à tributação, o que não ocorreu no caso. Entendo também que, ao não reconhecer a movimentação financeira em sua contabilidade, o contribuinte já obrigaria o fisco a adotar o arbitramento como forma de apuração da base de cálculo. Quanto ao argumento da impossibilidade de utilização de extratos bancários para embasar lançamento, o contribuinte o instrui com jurisprudência anterior 8 • MINISTÉRIO DA FAZENDA• ri PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ; QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 Acórdão n°. :105-16.616 à vigência da Lei 9.430 e da Lei Complementar 105, que instruiram o presente lançamento. Afasto também este argumento da recorrente. O contribuinte questiona a utilização da receita apurada como base nos depósitos bancários como receita conhecida para fins do arbitramento. Não merece acolhida tal argumento. Utilizo decisão da 7° Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, que bem ilustra este tema: "Arbitramento — RECEITA BRUTA CONHECIDA. — Deve se entender por receita conhecida não só a declarada pelo contribuinte, mas também aquela apurada pelo fisco a partir de informações coletadas durante a ação fiscal." Nego provimento ao recurso também sob esse aspecto. Quanto à multa de oficio aplicada, também não merece maior sorte a argumentação da recorrente. A fiscalização justificou a aplicação da multa qualificada de 150% no termo de fls. 979: "Ora, no caso em tela, procedeu a Créd Fácil com evidente intuito de fraude, na medida em que, através da não confecção de escrituração contábil que espelhasse a real movimentação financeira, relacionada a seu objeto social, que realizou no ano de 2000, impediu o conhecimento, por parte das autoridades tributárias, de fato gerador do imposto de renda. Mais que isso, visando a iludir o fisco, concentrou a quase totalidade dessa movimentação em contas correntes de titularidade de seu sócio, em flagrante desrespeito ao Princípio da Separação do Patrimônio entre a Pessoa Física e a pessoa jurídica. Como se isso não bastasse, informou à Secretaria da Receita Federal uma receita auferida cerca de 100 vezes inferior à realidade de sua movimentação financeira, com a explícita intenção de ludibriar as autoridades fazendárias. Conclui-se, portanto, ser aplicável a multa de 150% sobre o valor devido de imposto de renda e seus reflexos." 9 • • là .. MINISTÉRIO DA FAZENDA. n.- - ... PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'P .1 •., ,itt: ;. QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 Acórdão n°. :105-16.616 Não merece reparos a argumentação fiscal, ficando bastante solidificada a necessidade da qualificação da multa no caso concreto. Também não mercê melhor sorte a argumentação da recorrente quanto à aplicação da taxa selic como juros. Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário em relação ao IRPJ e também ao lançamentos reflexos, pela intima relação de causa e efeitos existentes entre tais lançamentos. Sala das Sessões - DF, em 12 de setembro de 2007. p 2MARCOS RODRIGUES DE MELLO to Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1

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4730093 #
Numero do processo: 16707.002621/2003-61
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1999 Ementa: INCONSTITUCIONALIDADES -À autoridade administrativa cumpre, no exercício da atividade de lançamento, o fiel cumprimento da lei. Exorbita à competência das autoridades julgadoras a apreciação acerca de suposta inconstitucionalidade ou ilegalidade de ato integrante do ordenamento jurídico vigente a época da ocorrência dos fatos. JUROS SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais. DECADÊNCIA - Nos tributos submetidos ao denominado lançamento por homologação, expirado o prazo previsto no parágrafo 4º do art. 150 do CTN sem que a Administração Tributária se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A ausência de pagamento em decorrência da apuração de base de cálculo negativa do tributo não constitui óbice à aplicação da regra em comento. LUCRO INFLACIONÁRIO - DECADÊNCIA -O prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos.
Numero da decisão: 105-17.170
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para ACOLHER a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos em 31 de março de 1998 e 30 de junho de 1998, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - glosa de compensação de prejuízos fiscais
Nome do relator: Wilson Fernandes Guimarães
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I è,à.,40A , ,-,4'.-r;:•x:-- MINISTÉRIO DA FAZENDA lei!LW:rt, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *Re?' QUINTA CÂMARA Processo n° 16707.002621/2003-61 Recurso o° 162.866 Voluntário Matéria IRPJ - EX.: 1999 Acórdão n° 105-17.170 Sessão de 16 de setembro de 2008 Recorrente C. GARCIA E CIA LTDA. Recorrida 5' TURMA/DRJ-RECIFE/PE Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1999 Ementa: INCONSTITUCIONALIDADES -À autoridade administrativa cumpre, no exercício da atividade de lançamento, o fiel cumprimento da lei. Exorbita à competência das autoridades julgadoras a apreciação acerca de suposta inconstitucionalidade ou ilegalidade de ato integrante do ordenamento jurídico vigente a época da ocorrência dos fatos. JUROS SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais. DECADÊNCIA - Nos tributos submetidos ao denominado lançamento por homologação, expirado o prazo previsto no parágrafo 4° do art. 150 do CTN sem que a Administração Tributária se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A ausência de pagamento em decorrência da apuração de base de cálculo negativa do tributo não constitui óbice à aplicação da rega em comento. LUCRO INFLACIONÁRIO - DECADÊNCIA -O prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. -s2' 1 s • Processo n° 16707.002621/2003-61 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.170 Fls. 2 ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para ACOLHER a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos em 31 de março de 1998 e 30 de junho de 1998, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. e (4(dÓVIS • VES Presidente \ i WILS• 'N, >:. -- % . 7 ES Relate .V.t Formaliza. e - . 17 OUT 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, MARCOS RODRIGUES DE MELLO, LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, WALDIR VEIGA ROCHA, BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR (Suplente Convocado) e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente, justificadamente o Conselheiro ALEXANDRE ANTONIO ALKMIM TEIXEIRA. Relatório C. GARCIA E CIA LTDA., já devidamente qualificada nestes autos, inconformada com a Decisão da 5' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife, Pernambuco, que manteve, em parte, o lançamento tributário efetivado, interpõe recurso a este colegiado administrativo objetivando a reforma da decisão em referência. Trata o processo de exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, relativa ao ano-calendário - 1998, formalizada em decorréncia das seguintes imputações: a) COMPENSAÇO INDEVIDA DE PREJUÍZOS FISCAIS (inobservância do limite de 30%); e b) AUSÊNCIA DE CÔMPUTO, NA DETERMINAÇÃO DO LUCRO REAL, DO LUCRO INFLACIONÁRIO REALIZADO (realização mínima obrigatória). Inconformada, a contribuinte apresentou impugnação ao feito fiscal (fls. 78/90), por meio da qual ofereceu, em síntese, os seguintes argumentos: - que, em razão do seu efeito confiscatório, a multa aplicada seria inconstitucional; - que a taxa Selic seria ilegal, pois teria caráter de juro remuneratório e não moratório e, por isso, a sua aplicação, segundo expôs, contrariaria o § 1° do artigo 161 do CTN, assim como o § 3° do artigo 192 da Carta Magna; - que o direito de o Fisco efetuar o lançamento estaria decadente. 2 . Processo n° 16707.002621/2003-61 CC01/CO5 Acórdão n.° 105-17.170 Fls. 3 - que, por ocasião da ciência do lançamento, em 28 de agosto de 2003, já teria decaído o direito de lançar o imposto relativo aos 1° e 2° trimestres de 1998, posto que, sendo o IRPJ tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicar-se-ia ao caso o disposto no artigo 150, * 4", do Código Tributário Nacional; - que também teria decaído desde 28 de agosto de 2003 o direito de se tributar o lucro inflacionário realizado, em vista não somente da passagem do prazo legal de cinco anos, como também pela falta de opção pelo diferimento em 1996 e 1997, em face da realização total do referido lucro, ocorrida no ano-calendário de 1996. - que, na medida em que não houve transposição de saldos de lucro inflacionário nos períodos-base de 1996 e 1997, assim como já havia ocorrido no ano-calendário de 1995, posto que não teria havido, de sua parte, opção pelo diferimento e/ou pagamento da parcela realizável, haveria de se concluir pela realização total do lucro inflacionário no ano calendário de 1996. A 5a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife, analisando os feitos fiscais e a peça de defesa, decidiu, através do Acórdão n° 11-19.403, de 27 de junho de 2007, pela procedência parcial do lançamento, conforme ementa que ora transcrevemos. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. LANÇAMENTO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. NÃO-OCORRÊNCIA. A homologação tácita da atividade, nos termos do artigo 150, § 4", do Código Tributário Nacional, pressupõe a realização de pagamento prévio do crédito tributário apurado pelo contribuinte. LUCRO INFLACIONÁRIO DIFERIDO. DECADÊNCIA. Tratando-se de lucro inflacionário, o prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é contado a partir de cada exercício em que sua tributação deva ser realizada, somente devendo ser deduzidas, para efeito de determinação do lucro inflacionário a realizar, as parcelas já alcançadas pela decadência. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade de atos legais regularmente editados. Inconformada, a contribuinte apresentou o recurso de folhas 274/299, por meio do qual renova os argumentos expendidos na peça impugnatória, quais sejam: caráter confiscatório da multa aplicada; ilegalidade da taxa SELIC; decadência do direito de lançar; e decadência específica do lucro inflacionário. /6,É o Relatório. 04IW .../.. 3 • Proce•No n° 16707.002621/2003-61 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.170 Fls. 4 Voto Conselheiro WILSON FERNANDES GUIMARÃES, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Trata a lide de exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, relativa ao ano- calendário de 1998, formalizada em decorrência das seguintes imputações: a) compensação indevida de prejuízos fiscais (inobservância do limite de 30%); e b) ausência de cômputo, na determinação do lucro real, do lucro inflacionário realizado (realização mínima obrigatória). Irresignada com a decisão prolatada em primeira instância, a contribuinte traz razões, em sede de recurso voluntário, as quais passo a apreciar. CARÁTER CONFISCATORIO DA MULTA APLICADA Como bem salientou a autoridade de primeira instância, os argumentos relacionados à suposta inconstitucionalidade da lei que serviu de base para aplicação da penalidade não podem ser objeto de apreciação no âmbito dos órgãos julgadores administrativos. Ressalte-se que este Primeiro Conselho de Contribuintes, em convergência com o disposto no art. 49 do seu Regimento Interno, pacificou o entendimento de que o Colegiado não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (súmula n° 2). ILEGALIDADE DA TAXA SELIC Trata-se, também, de questão pacificada no âmbito deste Primeiro Conselho de Contribuintes, conforme súmula n° 4, abaixo transcrita. A partir de I' de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à tara referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SEL1C para títulos federais. DECADÊNCIA Em conformidade com o Auto de Infração de fls. 08, as infrações apuradas nos presentes autos decorrem de fatos geradores ocorridos em 30 de junho de 1998 (prejuízos compensados indevidamente) e 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de 1998 (lucro inflacionário realizado não oferecido à tributação). Os fatos geradores foram assim considerados em razão de a contribuinte ter apurado o imposto com base no lucro real trimestral, conforme Ficha 01 da declaração relativa ao ano-calendário de 1998 (DIPJ/99). Às fls. 75, constata-se que a ciência do lançamento se deu em 29 de agosto de 2003. "f?P 4 • Processo n° 16707.002621/2003-61 CCO I /CO5 Acórdão n/° 105-17.170 Fls. 5 Diante desses elementos, tem-se que, considerado o disposto no parágrafo 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, os fatos geradores ocorridos até o segundo trimestre de 1998 efetivamente foram alcançados pela decadência. Relativamente a essa questão, o voto condutor da decisão exarada em primeiro grau consignou, verbis: 11. Ao estabelecer um prazo mais curto para constituição do crédito tributário (art. 150, ,sç 4"), o legislador pressupôs a ocorrência de pagamento prévio, o qual daria à autoridade administrativa conhecimento da atividade exercida pelo contribuinte. Assim, a antecipação do pagamento reveste-se de condição essencial para a homologação, haja vista que, uma vez conhecido, move a autoridade a iniciar os procedimentos a fim de aferir a regularidade da satisfação da obrigação principal. 12. Dessa forma, conclui-se que apenas sujeitam-se às normas aplicáveis ao lançamento por homologação os créditos tributários já satisfeitos, mesmo que parcialmente, por via do pagamento. 13. No presente caso, não consta do sistema Sinal04/SRF ter havido qualquer pagamento do imposto para o período em questão, razão pela qual não há que se falar em lançamento por homologação, restando afastada a aplicação da regra especial prevista no artigo 150 do CTN. 14. Sendo assim, considerando a aplicação ao presente caso do prazo previsto no artigo 173, 1, do CTN, tem-se em relação tanto ao I° quanto ao 2° trimestre de 1998 que o prazo decadencial iniciou-se em janeiro de 1999, razão pela qual o direito da Fazenda Nacional constituir o lançamento somente estaria extinto em janeiro de 2004. Tal argumento, qual seja, o de que a aplicação da regra contida no parágrafo 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional só é aplicável quando se constata que o contribuinte efetuou pagamento do imposto, a meu ver, não pode prosperar. Com efeito, não me parece que seja essa a exegese que se deva emprestar ao artigo 150 do Código Tributário Nacional, pois, resta indubitável que o citado dispositivo efetivamente estabeleceu prazo decadencial a ser observado nos tributos submetidos ao denominado lançamento por homologação, ainda que, adotada as providências exigidas pelo comando legal para determinar o montante de tributo devido, não subsista valor a recolher em virtude de apuração, por exemplo, de base negativa. Trata-se, aqui, de homologação expressa da atividade exercida pela recorrente na apuração do imposto, cujos fatos geradores ocorreram ao longo do ano de 1998, tendo a autoridade administrativa prazo até 30 de março de 2003 para lançar o tributo relativo ao fato gerador ocorrido no primeiro trimestre de 1998, e até 30 de junho de 2003 para fazê-lo em relação ao fato gerador ocorrido no segundo trimestre (de 1998). Não tendo adotado a providência requerida no prazo estipulado, eis que o Auto de Infração foi lavrado em 29 de agosto de 2003, e não se identificando nos autos elementos indicativos de prática dolosa, há 5 Proccsço n°16707.002621/2003-61 CCO I /CO5- Acórdão n.° 105-17.170 Fls. 6 que se admitir que o lançamento relativo aos fatos geradores ocorridos até 28 de agosto de 2003 não mais poderia ter sido efetuado. Releva esclarecer que, para que se possa falar em lançamento por homologação, torna-se necessário investigar se o sujeito passivo adotou as providências exigidas pela legislação para, sem qualquer exame prévio da autoridade administrativa, apurar o montante devido do tributo e antecipar o seu pagamento. Com efeito, não é outra a exegese que se extrai do capta do art. 150 antes referenciado ao estabelecer que o dito lançamento por homologação opera-se, isto é, produz efeitos, a partir do conhecimento, pela autoridade administrativa, da atividade (ação) exercida pelo obrigado. Inexistindo, portanto, providências do sujeito passivo no sentido de, antes de qualquer exame da administração tributária, apurar a base de cálculo, calcular o montante do tributo devido e, se for o caso, antecipar o pagamento do tributo, não há que se falar em lançamento por homologação. Observe-se que, no presente caso, temos que, a luz dos elementos trazidos aos autos, a empresa efetivamente adotou as providências necessárias à determinação da base de cálculo do imposto, visto que o próprio lançamento teve por base declaração elaborada por ela e revisada pela autoridade administrativa. Em suma: para a infração relativa ao prejuízo compensado indevidamente (fato gerador: 30 de junho de 1998) e para as decorrentes do não oferecimento à tributação do lucro inflacionário nos períodos de apuração encenados em 30 de março e 30 de junho de 1998, desapareceu o direito de a autoridade administrativa efetivar o lançamento do tributo. DECADÊNCIA — LUCRO INFLACIONÁRIO No que diz respeito aos argumentos esposados pela Recorrente relativamente ao lucro inflacionário, por não merecerem reparo, acolho as razões de decidir da autoridade a quo. Nessa linha, transcrevo, abaixo, excertos do voto condutor. ... 20. No caso da empresa fiscalizada, o Demonstrativo do Lucro Inflacionário, reproduzido às fls. 253 a 255, aponta valores a título de baixa por decadência, entre os meses de janeiro de 1993 e dezembro de 1995, do que resulta o saldo de Lucro Inflacionário Acumulado a Realizar de R$ 67.691,85, em 31/12/1995 (fl. 255). 21. De acordo com o que estabelece o artigo 8° da Lei n"9.065/1995, a partir de 1" de janeiro de 1996, a pessoa jurídica deverá considerar realizado mensalmente, no mínimo, 1/120 do saldo de lucro inflacionário existente em 31/12/1995, corrigido monetariamente até esta última data, nos termos do artigo 8°, caput e parágrafo único, da Lei n° 9.249/1995. Sendo assim, para os períodos de apuração trimestrais ocorridos a partir de 01/01/1996, a parcela mínima de lucro inflacionário a realizar corresponde a R$ 1.692,29 (=-2,5% x 67.691,85). 22. Como se observa, a pessoa jurídica é obrigada a realizar, a partir do ano-calendário de 1996, a parcela mínima anual de 10% do saldo de lucro inflacionário acumulado em 31/12/1995, ou 2,5%, em caso de apuração trimestral, podendo, a seu critério, realizar o lucro Afã? 6 • Processo n° 16707.002621/2003-61 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.170 Fls. 7 inflacionário em percentuais superiores ao acima referidos, inclusive realizando integralmente todo o saldo remanescente. 23. Contudo, se a pessoa jurídica não realizou o valor mínimo previsto em lei, a autoridade administrativa, em caso de período de apuração alcançado pela decadência, somente considerará realizado, ex officio, o referido valor mínimo. 24. Por conseguinte, Mio há como acatar a pretensão da contribuinte de que, à falta de realização do lucro inflacionário em períodos anteriores, todo o saldo existente em 31/12/1995 haveria de ser realizado, obrigatoriamente, até o final do ano-calendário 1996. Não é demais ressaltar que, tratando-se de lucro inflacionário diferido, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos (súmula n° 10 deste Primeiro Conselho de Contribuintes). Assim, considerado todo o exposto, conduzo meu voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para exonerar, por decadência, o crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos no primeiro e segundo trimestres de 1998. Sala das Sessões, em 16 de setembro de 2008. W1LS ES• • ifi% • • 7 ii7,>4 11, f, 7 Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000013/2005-59
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2001 Ementa: PRELIMINAR – NULIDADE – INEXISTÊNCIA – não há nulidade no lançamento que tem por base a falta de comprovação do método de rateio utilizado para o rateio de despesas entre empresas. RATEIO DE DESPESAS ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO- REGULARIDADE DO RATEIO- GLOSA - Demonstrado que os valores foram rateados tendo em vista a efetiva utilização dos serviços e a necessidade das empresas, não prevalece a glosa. APROPRIAÇÃO DE RECEITAS – REGIME DE COMPETÊNCIA – CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO ONEROSO – a receita decorrente da sessão onerosa de parcela do Ativo Permanente, pela constituição de usufruto, é tributável de acordo com o regime de competência, na proporção dos dias transcorridos no curso do ano-calendário. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 101-95.960
Decisão: ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da tributação a parcela da receita referente ao ano de 2000, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A Conselheira Sandra Maria Faroni apresentou declaração de voto. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior.
Nome do relator: Caio Marcos Cândido
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COMPETÊNCIA — CONSTITUIÇÃO bE - USUFRUTO ONEROSO — a receita decorrente da sessão onerosa de parcela do Ativo Permanente, pela constituição de usufruto, é tributável de acordo com o regime de competência, na proporção dos dias — transcorridos no curso do ano-calendário. Recurso Voluntário Provido em Parte. O ) t • . * Fls. 2 4 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por ITAU PREVIDÊNCIA E SEGUROS S A. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da tributação a parcela da receita referente ao ano de 2000, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A Conselheira Sandra Maria Faroni apresentou declaração de voto. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE " !.0 SAIO MARCOS CANDIDO • LATOR 1 FO • • 4r . EM: 03 ABR 2X7' Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, VALMIR SANDRI, SANDRA MARIA FARONI e JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR. • . . . Processo n.° 16327.00001312005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 3 Relatório ITAU PREVIDÊNCIA E SEGUROS S A., pessoa jurídica já qualificada nos autos, recorre a este Conselho em razão do acórdão n° 6.671, de 25 de agosto de 2005, de lavra da DRJ em Fortaleza — CE, que julgou procedentes os lançamentos consubstanciados nos autos de Infração do de Imposto de Renda Pessoa Jurídica —IRPJ (fls. 104/109), da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS (fls. 110/113), da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL (fls. 119/123) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS (fls. 114/118), relativos aos anos-calendário de 1999 e 2001. À fls. 77/87 encontra-se o primeiro Termo de Verificação Fiscal e às fls. 88/103, partes integrantes dos autos de infração. A autuação dá conta do cometimento de duas infrações, a saber: 1. Omissão de receitas, com redução indevida das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, em decorrência de registro de receita operacional auferida em cessão de usufruto de ações, como se lucros distribuídos fossem. 2. Dedução indevida de despesas, com a redução do lucro líquido apurado para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, resultante de "Convênio de Rateio de Custos Comuns" firmado entre as pessoas jurídicas do denominado "Conglomerado baú". Os autos de infração de PIS e da COFINS são decorrentes apenas da primeira infração apontada. A primeira infração dá conta de falta de apropriação de receita operacional de valores recebidos pela autuada na cessão temporária do usufruto de ações/quotas de capital (ativo: participação societária). Segundo a fiscalização não cabe equiparar o produto da cessão do usufruto a - rendimentos de participações societárias, pois aquelas resultam da relação entre cedente e usufrutuário e esta da relação entre investidor e investida. A segunda infração decorreu de fiscalização direta no Banco Itaú em razão da apropriação pela contribuinte a crédito da conta despesas de pessoal de valores decorrentes do "Convênio de Rateio de Custos Comuns", firmado em 10 de março de 1998 entre o Banco Itaii e a autuada. Durante a fiscalização a instituição financeira foi regularmente intimada a comprovar com documentação hábil e idônea a efetiva prestação dos serviços que o Banco há teria lhe prestado, "identificando e quantificando os funcionários envolvidos na referida prestação e destacando a parcela dos serviços que teria sido debitada à empresa contratante". Não tendo a autuada comprovado a utilização de método de rateio pactuado entre as partes contratantes e não dispondo a fiscalização de elementos que lhe permitisse efetuar tal rateio pelo método direto, optou esta, com amparo nos princípios contábeis • Processo n.° 16327.000013/2005-59 • Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 4 geralmente aceitos, por efetuar tal rateio com base na proporção das receitas brutas participantes do referido convênio. Deste critério de rateio resultou valores deduzidos irregularmente nos anos- calendário de 1999 e 2001, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e nos anos de 2000 e 2002 "não foram apuradas diferenças, pois os valores pagos pela Itaii Previdência e Seguros (e deduzidos do lucro liquido) ao Banco Itait foram inferiores aos rateados com base na receita bruta". Tendo tomado ciência dos lançamentos em 28 de dezembro de 2004, a autuada insurgiu-se contra tais exigências, tendo apresentado impugnação (fls. 128/143) em 27 de janeiro de 2005, em que apresenta em suma os seguintes fatos e argumentos: Em relação ao Termo de Verificação Fiscal n°01 —usufruto de ações. 1. que assinou Instrumento de Constituição de Usufruto de Cotas/Ações a titulo oneroso em 29 de outubro de 1999, com o Banco Itaii S. A., tendo recebido R$ 4.580.000,00 que foram registrados contabilmente a débito das contas disponibilidades e aplicações financeiras e a crédito de conta retificadora de ativo, posteriormente o crédito foi transferido para conta investimentos. 2. Descreve o instituto do usufruto e o método de equivalência patrimonial, em virtude do qual a sociedade detentora da participação no capital de outra deve reconhecer um aumento ou diminuição no seu capital, sempre que houver aumento ou diminuição do patrimônio liquido de sua coligada/controlada. 3. que o procedimento adotado em relação ao usufruto deve ser o mesmo adotado quando da contabilização da efetiva distribuição de lucros ou dividendos, em função de que o "direito ao recebimento dos juros e dividendos somente poderá ser considerado liquido e certo, quando da declaração". 4. Que não há maneira de quantificar o eventual ganho ou perda, no momento da celebração do contrato de usufruto, o que só ocorreria com a declaração da distribuição de lucros. 5. Como o investimento da impugnante é avaliado pelo Método de Equivalência Patrimonial, considerando que na vigência do usufruto os frutos não são de proprietários das ações, o investimento também deve ser reduzido, devido à redução do patrimônio liquido da investida. 6. Que o valor do contrato não poderia transitar por contas de resultado, posto não se tratar de receita, mas sim "de uma variação inerente ao direito adquirido anteriormente (investimento)". Em relação ao Termo de Verificação Fiscal n° 02 — Convênio de Rateio de Custos Comuns 1. Requer inicialmente a nulidade do auto de infração: a. em função de ter a autoridade fiscal apurado crédito tributário com base em critério de rateio por ele escolhido, não levando em consideração as informações i. •• ' • ' • Processo n.°16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 5• . prestadas pela impugnante acerca do CRCC, "nem procurou entender os critérios adotados como base do rateio de custos (apesar de o Banco Itail e a impugnante terem se colocado à disposição para esclarecimentos e comprovações), nem mesmo apurou a dedutibilidade ou não dos custos". b. "Como parece ser praxe nos órgãos fiscalizadores, é comum a inversão do ónus da prova". c. Que era dever da fiscalização obter elementos de convicção e certeza indispensáveis à constituição do crédito tributário, em não logrando fazê-lo, impossível é a lavratura do auto de infração. 2. Quanto ao rateio de custos e despesas: a. Alega que o contrato de rasteio de custos e despesas, apesar de não ser figura típica do Direito Civil, é bastante usado em grupo de empresas, buscando a racionalização dos custos, pelo compartilhamento de estrutura, pessoal, bens, etc.. b. Com a finalidade de evitar o favorecirnento de alguma empresa em detrimento de outras, o rateio exige a escolha de métodos e critérios objetivos capazes de demonstrar os custos incorridos por cada uma das empresas. c. Discorda da alegação da fiscalização de que aplicaria somente o critério de imputação direta de custos, afirmando que o critério de apropriação daqueles varia em função do "tipo da atividade exercida por cada uma das áreas e utilidades. Em razão da diversidade dos critérios adotados, o aproveitamento de pessoal, de sistemas, de produtos e de tantos outros estão devidamente esclarecidos e respaldados nos Laudos de Avaliação dos Critérios Adotados para a Apuração do Convênio de Rateio de Custos Comuns, elaborados pela (--.)". d. Cita as áreas que a impugnante passou a utilizar a estrutura do Banco Itati, .. passando a descrever, para cada uma das áreas, o método de apropriação de . , custos utilizado, tendo como exemplo o mês de maio de 2001, mês este escolhido aleatoriamente. e. Afirma ao final que visto que os critérios adotados pela impugnante são objetivos e perfeitamente coerentes com as atividades compartilhadas, eles devem ser reconhecidos para impedir a glosa dos custos e recomposição do prejuízo fiscal por parte da fiscalização. A autoridade julgadora de primeira instância decidiu a questão por meio do acórdão n° 6.671/2005 julgando procedentes os lançamentos, tendo sido lavrada a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2001 Ementa: USUFRUTO DE COTAS/AÇÕES. TRIBUTAÇÃO DOS VALORES. á • • , • Processo n.° 16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 6 1. O produto da cessão do usufruto de cotas/ações não se confunde com o rendimento produzido por estas, pois derivam de relações jurídicas distintas. 2. O valor correspondente à cessão do usufruto está sujeito à incidência da tributação do imposto de renda, por não existir norma tributária que lhe conceda isenção. 3. O beneficio fiscal concedido pelo art. 379, § 1°, do RIR/99 não pode ser interpretado extensivamente, ex vi do disposto no art. 111 do C77V. DESPESAS SEM DOCUMENTAÇÃO HÁBIL. RATEIO. DEDU77BILIDADE. Para que sejam dedutiveis as despesas com comprovante em nome de uma outra empresa do mesmo grupo, por terem sido as mesmas rateadas, é imprescindível que, além de atenderem os requisitos previstos no Regulamento do Imposto de Renda, fique justificado e comprovado o critério de rateio. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999, 2001 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. Estando os atos administrativos, consubstanciadores do lançamento, revestidos de suas formalidades essenciais, não se há que falar em nulidade do procedimento fiscaL ÔNUS DA PROVA. A atribuição do ônus da prova ao Fisco não o impede de efetuar o lançamento de oficio com base nos elementos de que dispuser, quando o contribuinte, obrigado a prestar declaração ou intimado a informar sobre fatos de interesse fiscal de que tenha ou deva ter conhecimento, se omite, recuse-se a fazê-lo, ou o faz insatisfatoriamente. PEDIDO DE PERÍCIA. Indefere-se o pedido de perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando efetuado sem a formulação dos quesitos, assim como sem a indicação do nome, endereço e a qualificação profissional do perito, por não se coadunar às regras do artigo 16, inciso IV, e § I°, do Dec. n°70.235, de 1972. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 1999, 2001 Ementa: TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se às exigências ditas reflexas o que foi decido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito entre elas. Lançamento Procedente. O referido acórdão se baseou nas seguintes razões de decidir: 1. Rejeita o pedido de perícia por três razões que enumera: a. Por serem suficientes as provas constantes dos autos; • • Processo n.• 16327.000013/2005-59•• Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 7 4 b. Por se tratar de matéria de prova a ser suprida pela mera juntada de documentação, cuja guarda e conservação compete à própria interessada; c. Não ter havido quesitação nem indicação nominal de perito e sua qualificação. 2. Rejeita a preliminar de nulidade por falta de motivação, o que resultaria em cerceamento do direito de defesa, por ter sido o lançamento efetuado com todas as formalidades legais previstas, bem como, por ter sido devidamente consignada sua motivação. No mérito, em relação à primeira infração apontada: da constituição do usufruto de ações/quotas: 1. Faz breve análise sobre os procedimentos a serem observados nos casos de investimentos avaliados pelo Método da Equivalência Patrimonial — MEP: a. O valor do investimento na data do balanço deverá ser ajustado ao valor do patrimônio líquido da coligada/controlada; b. A contrapartida do ajuste, por aumento ou redução do patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real; c. Os lucros e dividendos distribuídos pela coligada/controlada devem ser registrados pela investidora como diminuição do patrimônio liquido do investimento, não influenciando nas contas de resultado. d. Conclui que, o recebimento dos dividendos não é computado como receita na empresa investidora, porque, quando a investida auferir lucro, esse lucro já foi registrado como receita na empresa investidora, uma vez que, foi lançado como contrapartida do aumento do valor do investimento pelo MEP. O pagamento de dividendos, reduzirá o PL da investida e diminuirá o valor do investimento pelo MEP. 2. Quanto ao usufruto: a. Que o usufruto tem por finalidade a transferência temporária dos direitos de usar e fruir da coisa a outrem que não o proprietário. b. Que no usufruto oneroso, o usufrutuário, que está pagando para ter direito real de fruir as utilidades e frutos da coisa, deve ter em mente um ganho potencial com a operação. c. Para o nu-proprietário, o negócio só faz sentido se a perspectiva de lucro que teria com a coisa for menor que o beneficio recebido pelo contrato de usufruto. d. Que o contrato de usufruto de ações, traz consigo a característica de risco, inerente ao seu objeto: as ações, em razão do que, não há como se dar o mesmo tratamento tributário ao valor recebido a titulo de lucros e dividendos e o valor recebido decorrente do contrato de usufruto de ações. • • • Processo n. 16327.000013/2005-59• , Acórdão n.• 101-95.960 Fls. 8 3. O pressuposto lógico da não tributação dos lucros e dividendos é a percepção de que tal lucro, já ter sido computado como receita na empresa investida, tendo sido portanto tributada naquela, o que não ocorre com o valor pago a título de usufruto. 4. que a legislação tributária que trata da isenção aos rendimentos de participação societária faz referência tão somente a lucros e dividendos, e que a legislação tributária que trata de isenções deve ser interpretada restritivamente, não podendo o interprete estender a exoneração fiscal a casos semelhantes. 5. que o que esta sendo considerado como base a ser tributado é o valor recebido a título de permissão para o uso e fruição de direitos, que não se equiparam a rendimentos de participação societária, devendo ser apropriado como receita operacional, semelhantemente a aluguéis. 6. Conclui pela correção do lançamento quanto a este ponto. Quanto à segunda matéria de mérito: rateio de custos. 1. que a fiscalização considerou que a autuada não comprovou que os valores rateados decorreram da efetiva utilização de serviços, nem que os mesmos seriam compatíveis à necessidade das empresas ou que a parcela de custos apropriada pela empresa seria proporcional às suas necessidades. 2. que a defesa discordou da referida glosa, alegando que os valores glosados são despesas necessárias, efetivamente suportadas por ela e dedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL, juntando laudo pericial para comprovar tais fatos. 3. que um dos motivos principais para a glosa foi o critério de rateio de despesas e custos do Conglomerado Itati. Que tal rateio é possível, devendo ser baseado em contrato firmado pelas partes e ser justificado mediante a demonstração do rateio de que resulta e a comprovação do aproveitamento pelo repassante. 4. que no caso presente não houve comprovação por documentação hábil e idônea, com descrição detalhada, especificando o tipo de serviço, quem efetivamente o forneceu, como ou quando foram prestados e como se deu o rateio, situação essencial para a "1 aceitação da dedução de tais despesas e custos na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 5. que não, no caso vertente, houve identificação na contabilidade das despesas rateadas, não podendo o Fisco verificar a necessidade, usualidade e normalidade de determinado gasto, se este não estiver devidamente identificado e individualizado. 6. que, o ônus da prova acerca de quais serviços foram devidamente prestados ou executados, bem como quanto ao critério do rateio, cabe à contribuinte. 7. que a jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes é no sentido da possibilidade de rateio de despesas e custos, desde que demonstrado que os serviços foram prestados e eram necessários, normais e usuais e quando justificado o critério de rateio adotado e a efetividade dos dispêndios. Processen.° 16321.000013/2005-59 - Acórdio n.° 10b95.960 Fls. 9 8. quanto aos laudos apresentados, afirma que apesar de datados de 02 de fevereiro de 2001 e 12 de dezembro de 2002, antes do procedimento de fiscalização, não foram os mesmos entregues à fiscalização quando da intimação efetuada à autuada. Tais laudos se limitam a afirmar genericamente que os critérios de rateio estão de acordo com as normas contábeis, sem demonstrar com precisão que os critérios adotados acarretaram efetivamente a distribuição de despesas levada a efeito pelas empresas do Conglomerado Itaú. Cientificado da decisão de primeira instância em 24 de novembro de 2005, irresignado pela manutenção do lançamento, o sujeito passivo apresentou em 23 de dezembro de 2005 o recurso voluntário de fls.287/307, em que apresenta as seguintes razões de defesa: 1. Em relação ao usufruto de ações: a. Que se equivocam a fiscalização e a autoridade julgadora de primeira instância ao equiparar a constituição do usufruto de ações com a locação em geral. b. Que a constituição de usufruto das ações se deu na exata conformidade do artigo 40 da Lei das AS, sendo que o autuante não logrou que o negócio efetuado não se conforma ao referido dispositivo legal. c. que não houve cessão do usufruto, mas constituição de usufruto. Que sendo proprietária das ações a recorrente não poderia ceder o usufruto. d. que não ocorreu qualquer locação de usufruto, mas sim sua constituição pela recorrente, proprietária das ações dadas em usufruto. e. reproduz as razões da impugnação em relação à contabilização dos valores distribuídos por empresas investidas, no Método de Equivalência Patrimonial. 2. Em relação ao Convênio de Rateio de Custos Comuns, repisa, em linhas gerais o conteúdo de sua impugnação, inovando no que se segue: a. Acerca dos efeitos da autuação nas empresas conveniadas, afirma que o - autuante, em momento algum, contesta o montante global dos custos rateados, limitando sua discordância quanto ao critério de apuração dos custos adotados pela Recorrente, substituindo-o a pretexto de ausência de prova documental, por outro critério. b. Assim concluiu que a recorrente assumiu despesa de outrem e, portanto, exige a diferença dos tributos devidos, porém nas empresas conveniadas em que, segundo o método eleito pela fiscalização (cu:sto indireto) foi apurada despesa maior do que a imputada pela utilização do critério original de rateio, a fiscalização limitou-se a encerrar a fiscalização. c. Que com tal procedimento o Fisco está exigindo da recorrente, tributos já recolhidos por outra empresa conveniada, o que ofende a moralidade administrativa. .. 1 • . • i Processo n.° 16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 10 3. Aponta divergência de valores na apuração com base na receita bruta do ano-calendário de 2001, em virtude de erro de digitação em informação prestada no curso da ação fiscal, juntando demonstrativo corrigido.• Às fls. 333 encontra-se arrolamento de bens previsto no artigo 33 do decreto n° 70.235/1972, alterado pelo artigo 32 da lei n° 10.522/2002. No julgamento do recurso voluntário n° 150.994, interposto por Banco Itaii S A, em que foram tratados os mesmos fatos deste recurso relativos ao rateio de despesas e custos, foi apresentado memorial por parte dos patronos daquela empresa em que constavam três Pareceres Técnicos relativos ao Convênio de Rateio de Custos Comuns, de lavra da FIPECAPI — Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras, BDO International e Moore Stephens Auditores e Consultores, todos visando comprovar a licitude do critério de rateio adotado pelas empresas do Conglomerado Itaú. Cópia do citado memorial foi juntada ao presente recurso. #.. G). É o relatório. Passo a seguir ao voto. : . ••. . . Processo n.° 16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 11 • Voto Conselheiro CAIO MARCOS CANDIDO, Relator Presente o arrolamento de bens para garantia de instância de julgamento, sendo o recurso voluntário tempestivo, dele tomo conhecimento. Inicialmente cabe analisar a apontada nulidade do auto de infração em razão da ausência de provas capazes de motivar o ato administrativo do lançamento. Certamente a imputada nulidade faz referência à segunda infração apontada, posto que a primeira infração trata exclusivamente de matéria de direito. A preliminar suscitada, no tocante à segunda infração imputada à recorrente, encontra motivação na afirmação da fiscalização de não comprovação "de que os valores rateados são compatíveis à necessidade das empresas" (fls. 99). A recorrente foi intimada a apresentar informações individualizadas acerca dos serviços prestados pelo Banco Itati em função do "Convênio de Rateio de Custos Comuns" (fls. 36/37), que possibilitassem ao Fisco confirmar os dispêndios contabilizados pela recorrente. Intimações à recorrente neste sentido às fls. 41/43 e ao Banco Edu às fls. 38 e 66. Não houve apresentação por parte da recorrente de qualquer elemento que proporcionasse ao Fisco condição de comprovar os elementos do rateio procedido. Apenas em fase de impugnação foram apresentados Laudos de Avaliação dos Critérios Adotados para a Apuração do Convênio de Rateio de Custos Comuns, elaborados por Auditoria Independente, visando tal comprovação. Tais laudos foram rechaçados pela autoridade fiscal de primeira instância por serem datados de 02 de fevereiro de 2001 e 12 de dezembro de 2002, portanto, antes do procedimento de fiscalização, não tendo sido os mesmos entregues à fiscalização quando da intimação efetuada à autuada. Tais laudos se limitam a afirmar genericamente que os critérios de rateio estão de acordo com as normas contábeis, sem demonstrar com precisão que os critérios adotados acarretaram efetivamente a distribuição de despesas levada a efeito pelas empresas do Conglomerado Ital. O artigo 251 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000/1999, RIR/1999, estabelece a obrigação de as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real manterem escrituração com observância das leis comerciais e fiscais, verbis: Art. 251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais discais (Decreto-Lei n°1.598, de 1977, art. 7°) Parágrafo único. A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, os resultados apurados em suas atividades no território nacional, bem como os lucros, rendimentos e ganhos de G,capital auferidos no exterior (Lei n°2.354, de 29 de novembro de 1954, art. 2°, e Lei n° 9.249, de 1995, art. 25). •• • • Processo n.° 16327.00001312005-59 acórdão n.° 101-95.960 Fls. 12 , O artigo 264 do mesmo RIRJI 999 estabelece a obrigação de conservação e guarda dos documentos que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam a vir modificar sua situação patrimonial, vejamos: Art. 264. A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (Decreto-Lei n°486, de 1969, art. 4°). Na definição da titularidade do ônus da prova, o artigo 333 do Código de Processo Civil, estabelece o seguinte: O ónus da prova incumbe: 1— ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No presente caso, no entanto, a discussão não se relaciona à comprovação da existência das despesas, sua efetividade ou quanto a sua necessidade, usualidade e normalidade. Outrossim, a discussão recai sobre a escolha do método de rateio eleito pelo denominado Conglomerado Itaú, em contrapartida ao método indireto escolhido pelo Fisco. - -.e O Fisco solicitou no curso da ação fiscal os documentos que comprovariam os fatos que ensejaram a autuação, os quais não foram entregues pela contribuinte no curso da ação fiscal, pelo quê não há como se acatar a preliminar argüida. Quanto ao mérito. Passo a analisar a primeira infração apontada que dá conta da omissão de receitas recebidas em virtude de contrato de constituição de usufruto de ações celebrado entre a recorrente, proprietário das ações, e o Banco Itait S A., usufrutuário, cópia às fls. 32/33. O cerne da questão é identificar a natureza dos valores recebidos pela recorrente em contrapartida à constituição de usufruto de ações em favor do Banco Rat ei. Afirma o Fisco tratar-se de receita decorrente da cessão do uso e gozo de parcela do seu ativo permanente a terceiro, enquanto a recorrente afirma tratar-se de uma variação patrimonial inerente a um direito adquirido anteriormente, ou seja, frutos de um investimento anteriormente realizado. Para a solução da lide, quanto a este ponto, se faz necessário verificar o objeto do contrato firmado. No instrumento juntado por cópia aos autos às fls. 32/33, verifica-se que o objeto do mesmo é a constituição de usufruto de ações (...) pelo preço de RS 4.800.000,00, que foram pagos no ato pelo usufrutuário à recorrente. Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, ensina que o usufruto não é restrição ao direito de propriedade, mas sim posse direta que é deferida a outrem para que este desfrute do bem alheio na totalidade de suas relações, retirando-lhe os frutos e utilidades que ele produz. O proprietário do bem perde, enquanto durar o usufruto, o .1.45 utendi • • • • Processo n.° 16327.000013/2005-59 acórdão n.° 101-95.960 Fls. 13 e o jus fruendi, que são poderes inerentes ao domínio, porém não perde a substância, o conteúdo de seu direito de propriedade. No caso sob análise, o usufrutuário pagou o preço avençado pelo direito a percepção dos frutos a serem auferidos a partir da data da celebração do mesmo e pelo prazo de um ano. Não há qualquer cláusula contratual de devolução do dinheiro, caso não haja fruto a receber. Em outras palavras, o negócio firmado foi cessão onerosa do direito de uso e gozo de ações da recorrente (parcela de seu ativo permanente - investimento) a terceiro, para que este se convertesse na titularidade dos frutos, porventura gerados por aquelas, no curso do período contratual. Não há discussão nos autos acerca do negócio jurídico firmado entre a recorrente e o Banco Itaú ou se aquele encontra autorização legal no artigo 40 da lei n° 6.404/1976 (Lei das S A), não havendo necessidade de o autuante demonstrar que o negócio não se conforma com tal dispositivo legal. Reafirme-se, in casu subjecto, houve a constituição do usufruto oneroso. A argumentação da recorrente acerca da aplicação do Método de Equivalência Patrimonial no caso não encontra resguardo na legislação tributária. Aqui não está a tratar-se do investimento representado pelas ações dadas em usufruto, mas sim do valor recebido pela cessão do direito de uso e fruição decorrentes daquelas, no curso do prazo contratual. A contrapartida pecuniária à cessão de parcela do Ativo da recorrente, por um lapso temporal definido, caracteriza-se como receita auferida pela recorrente. No presente caso não há que se falar em Ganho de Capital, na forma elaborada pela recorrente, tendo em vista que no usufruto não há alienação de bem ou direito, apenas a cessão de uso e gozo de parcela patrimonial. Correta a análise da autoridade julgadora de primeira instância sobre o tema. Ocorre que a receita recebida pela recorrente na data da constituição do usufruto oneroso era correspondente ao uso do direito pelo período de um ano, portanto, tais valores deveriam ter sido apropriados como receita pelo regime de competência, ou seja rateando-o pelo prazo do contrato. O contrato de usufruto oneroso foi firmado em 29 de outubro de 1999 e o lançamento foi relativo ao ano-calendário de 1999, portanto o valor das receitas a serem apropriadas de acordo com o regime de competência deve ser aquele correspondente, proporcionalmente, aos dias decorridos entre a data do contrato e o último dia do ano- calendário objeto do lançamento. Quanto à segunda infração, que diz respeito à falta de comprovação dos elementos do rateio de despesas e custos, em função de contrato firmado pela recorrente e o Banco Itaú, e que envolvia outras empresas do denominado Conglomerado baú. Inicialmente cabe afirmar a possibilidade de utilização de rateio de despesas e custos entre pessoas jurídicas, desde que cumpridas determinadas condições: ••. . • -Processo n.° 16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 14 , 1. que haja contrato firmado entre as partes, no qual haja identificação dos custos e despesas a serem rateadas e a definição do critério a ser adotado para o rateio. 2. que reste demonstrado que os serviços foram efetivamente prestados e ou recebidos; 3. que as despesas eram necessárias, normais e usuais à atividade da empresas e à manutenção da respectiva fonte pagadora; 4. que seja demonstrada a correção do critério de rateio adotado; 5. que seja comprovada a efetividade dos dispêndios rateados. Às fls. 36/37 encontra-se o instrumento do Convênio de Rateio de Custos Comuns firmado entre a recorrente e o Banco Itaú, que veio a ser o prestador dos serviços objeto do rateio questionado. Constam do citado instrumento a definição dos serviços operacionais que teriam suas despesas rateadas, bem como, o critério eleito para o rateio: efetiva utilização dos serviços. Consta também que o Banco Itail "preparará os demonstrativos dos custos e do respectivo rateio". Conforme visto quando da análise da imputada nulidade dos autos de infração . em razão da ausência de provas capazes de motivar o ato administrativo do lançamento, a recorrente e o Banco Itail foram intimados a comprovar que os serviços foram efetivamente realizados, que as despesas eram necessárias, usuais e normais à atividade da empresa, a correção do critério adotado e a efetividade dos dispêndios. No curso da ação fiscal a recorrente e o Banco Itaú deram respostas genéricas à intimação fiscal, conforme se pode verificar às fls. 40: O processo de apuração do montante a ser rateado mensalmente toma como base os valores efetivamente utilizados, bem como, os volumes produzidos pelos recursos compartilhados. Para tanto, utiliza-se de um modelo de apuração de custos, em que os custos departamentalizados são alocados aos produtos ou diretamente às empresas, através da medição dos custos das áreas envolvidas (.). Sendo assim, como é utilizado o modelo acima, que é válido para o conjunto de empresas envolvidas no compartilhamento de custos, a identificação/qualificaç ão dos funcionários envolvidos fica prejudica, visto que eles não se dedicam exclusivamente ao produto ou à empresa. Com a impugnação vieram Laudos de Avaliação dos Critérios Adotados para a Apuração do Convênio de Rateio de Custos Comuns, elaborados por Auditoria Independente (fls. 184/251) que conclui que o Banco Itail faz uso dos princípios e técnicas oriundos da contabilidade de custos para apurar os valores do rateio decorrentes do uso da estrutura comum das empresas controladas. Conforme relatado, no julgamento do recurso voluntário n° 150.994, interposto EF por Banco liai' S A, em que foram tratados os mesmos fatos deste recurso relativos ao teio de •. . • Processo n.• 16327.000013/2005-59 .Acórdão n. 101-95.960 Fls. 15 despesas e custos, foi apresentado memorial por parte dos patronos daquela empresa em que constavam três Pareceres Técnicos relativos ao Convênio de Rateio de Custos Comuns, de lavra da FIPECAPI — Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras, BDO Intemational e Moore Stephens Auditores e Consultores, todos visando comprovar a licitude do critério de rateio adotado pelas empresas do Conglomerado Baú. No julgamento daquele recurso, na sessão de 18 de outubro de 2006, a Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes se manifestou acerca dos mesmos fatos deste processo, resultando no acórdão n° 101 —95.791, pelo quê reproduzo excerto do voto condutor daquele aresto de lavra da Conselheira Sandra Maria Faroni, que bem elucida o caso: A elucidação do litígio requer diferentes abordagens de análise. Efetivamente, o fisco não nega a licitude de convênios para repartição de custos entre empresas do mesmo grupo, objetivando mais eficiência. O Termo de Constatação, reportando-se a doutrina sobre o tema, menciona que critério de rateio dos custos/despesas pode seguir o método direto e o método indireto. No primeiro (método direto), o rateio é feito de acordo com a quantidade efetiva atribuível a cada um participante, apurável em planilhas nas quais a apropriação dos custos dos homens/hora, das máquinas/equipamentos, etc, observa sua utilização efetiva. No segundo (método indireto) não há uma relação Irefetiva entre o custo do serviço utilizado e sua remuneração em funçãodo beneficio recebido, aplicando-se uma proporcionalização com base em determinado parâmetro, sendo o mais utilizado o volume de - faturamento No caso, o convênio firmado entre a Recorrente e as demais empresas do grupo prevê que os custos serão apurados e rateados de acordo com a efetiva utilização, segundo métodos estatísticos e matemáticos, e que o Banco Raiá S/A preparará os demonstrativos dos custos e do respectivo rateio. Durante o procedimento de fiscalização a instituição financeira foi regularmente intimada, com relação a cada uma das empresas participantes do convênio, a comprovar, com documentação hábil e idônea, a efetiva prestação dos serviços que teriam sido prestados pelo Banco baú às referidas empresas, identificando e quantificando os funcionários envolvidos na referida prestação e destacando a parcela dos serviços destes que teria sido debitada à empresa contratante, nada apresentando nesse sentido. Essa postura ofende o dever do contribuinte de colaborar com a fiscalização. Como bem destacou a decisão recorrida, a empresa, durante o procedimento de fiscalização, já estava de posse dos laudos elaborados pelos auditores independentes Boucinhas e Campos, e omitiu-se de apresentá-los. Com a impugnação, o Banco teve nova oportunidade para provar a idoneidade do rateio. Não obstante ter descumprido seu dever de colaboração, a lei faculta a discussão administrativa do lançamento, podendo o sujeito passivo contestá-lo, declinando os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A prova documental deve acompanhar a Gev., impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento • Processo n.° 16327.00001312005-59 ,Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 16 processual, a não ser que ocorra uma das razões especiais previstas na lei ( Decreto n° 70.235/72, arts. 15 e 16) . A questão do ônus da prova é assim abordada por .Aurélio Pitanga Seixas 1 : "Para demonstrar (provar) que a verdadeira conduta tributável (fato gerador ocorrido ou fato imponivel) é aquela representada em seus livros de contabilidade e declarações tributárias e, conseqüentemente, demonstrar (provar) o desacerto e o equivoco da representação do fato gerador escriturada pelo fiscal lançador deverá o contribuinte anexar ao recurso administrativo todos os meios de prova ao seu alcance., como cópias de documentos representativos das operações comerciais, cópias dos registros contábeis, etc., etc." Ao repartir o ônus da prova, o direito processual tem em mente o objetivo do processo, que é chegar a uma solução final. Na lição de Antônio da Silva Cabral 2, " a palavra processo, em sentido estrito, exprime a própria seqüência de atos e termos, para a obtenção da justiça no caso concreto. Supõe, portanto, a prática de atos que obedecem a uma ordem preestabelecida e cumprimento de prazos. Prática de atos preestabelecidos e observância de prazos são dois pilares do processo propriamente dito. "(negritos acrescentados). A decisão de primeira instância registra, in verbis: "33. Em relação aos Laudos de Avaliação dos Critérios Adotados - para a Apuração do Convênio de Rateio de Custos Comuns, elaborados pela Boucinhas e Campos Auditores Independentes para cada uma das empresas signatárias do referido contrato de rateio, cumpre observar que embora estejam datados de 02/02/2001 (conforme se pode observar para o caso especifico do Laudo referente à Baú Administradora de Consórcio Ltda, anexado por mim ao presente processo às fls. 227/256), antes, portanto, dos procedimentos fiscais que deram origem à autuação, não foram apresentados à autoridade autuante, mesmo tendo a autuada sido intimada várias vezes a fazer prova dos critérios de rateio. Tais laudos somente foram trazidos à baila em sede de impugnação e se limitam a afirmar genericamente que os critérios de rateio estão de acordo com as normas contábeis, sem, contudo, trazer qualquer demonstrativo que possibilite determinar com precisão se os critérios adotados acarretaram efetivamente a distribuição das despesas levado a efeito pelas empresas signatárias do convênio de rateio. 34.É importante ressaltar que a autoridade fiscal não contesta o critério de rateio em si, mas sim a falta de demonstração de que, ao adotar tal critério, a empresa tenha incorrido nas despesas efetivamente registradas nos seus livros contábeis e fiscais. Os laudos trazidos na impugnação em nada contribuem para elucidar essa questão. Embora tenha sido informado no corpo dos referidos laudos que a base de dados e detalhamento dos custos por órgãos estejam contidos em anexos (4 a 8), demonstrativos esses que poderiam 1 In *A Prova Pericial no Processo Administrativo Fiscal' - Processo Administrativo Fiscal - Dialética - junho-1995 In Processo Administrativo Fiscal" —São Paulo: Saraiva, 1993, p. 4 •. . Processo n°16327.00001312005-59 Acórdão n." 101-95.960 Fls. 17 comprovar o referido rateio, não foram trazidos aos autos pela impugnante os referidos anexos. Se tais laudos tivessem sido apresentados à autoridade fiscal, esta poderia ter intimado a empresa de auditoria a prestar esclarecimentos a respeito da efetividade das despesas rateadas. Sem elementos (demonstrativos, planilhas etc.) que comprovem a regularidade das despesas rateadas, não há como serem aceitos, em sede de impugnação, os referidos laudos." Portanto, considerou a decisão recorrida que nem com a impugnação o sujeito passivo apresentou os elementos (demonstrativos, planilhas, etc.) para comprovar a regularidade do rateio. Dentro do que lhe foi apresentado, irretocável a decisão recorrida. Isso porque os elementos trazidos não eram foram suficientes para formação da convicção, e diligências ou perícias na fase de julgamento se justcam quando o sujeito passivo tiver trazido todos os elementos de que dispunha para provar a correção do seu procedimento e quando essas provas tiverem gerado dúvidas no espírito do julgador. Não, porém, se o impugnante não se desincumbiu desse ânus, como no caso concreto. Em que pese o princípio do formalismo moderado que informa o processo administrativo fiscal, não é razoável, depois da impugnação, a reabertura de oportunidade ao sujeito passivo para trazer a prova quando, sem qualquer justificativa aceitável, ele deixou de fazê-lo em duas oportunidades anteriores (no curso da fiscalização e com a impugnação). Isso poderia significar a reabertura do procedimento fiscalizatório e a eterniza ção do processo, com a frustração de seus objetivos. e....?-De se observar que a fiscalização não rejeitou o critério adotado pelo impugnante, mas se viu impossibilitada de conferi-lo, pela não apresentação dos demonstrativos que o respaldam. Não cabe exigir da fiscalização que, ante a ausência de fornecimento de elementos para averiguar o rateio feito, o homologue. Por outro lado, não é razoável impugnar o rateio de despesas, se não houver dúvidas quanto à efetiva repartição dos custos. Assim, a fiscalização agiu com ponderação e equilíbrio ao acatar o rateio aplicando o método indireto, o único a que pôde ter acesso e que, inclusive, é o mais freqüentemente adotado. Ocorre que o Recorrente está agora trazendo pareceres técnicos de renomadas entidades, que analisam procedimentos contábeis do Banco Itaú, relacionados ao convênio de rateio de custos, e relatam uma revisão e avaliação dos métodos utilizados no rateio de custos comuns do Conglomerado Baú nos exercícios de 1999 a 2003. A primeira questão que se põe é definir se esses trabalhos devem ser levados em consideração nessa altura do processo. E essa definição demanda a ponderação de princípios, uma vez que, como já dito, não obstante o processo administrativo fiscal ser informado pelo princípio da verdade material e do formalismo moderado, a inobservância da prática de atos preestabelecidos e de prazos desvirtua o objetivo do processo. Sopesando os princípios da verdade material e do formalismo moderado com o princípio finalístico do processo, entendo que, caso os pj documentos trazidos com o memorial não permitissem ao julgador • Processo n.°.16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 18• formar convicção, mas demandassem diligência, não deveriam ser considerados nessa fase processuaL Da análise dos documentos trazidos, a primeira constatação que aflora é de que a possibilidade de verificação do rateio pelo fisco não se resumiria a analisar "planilhas e demonstrativos", exigindo uma auditoria profunda, tal como as feitas, especialmente, pelo FIPECAFI e pela Moore Stephens, cujos relatórios se encontram anexados ao memoriaL Essa constatação atenua a percepção de que o contribuinte teria descumprido seu dever de colaboração com a fiscalização. Veja- se que, ao ser intimado a comprovar, com documentação hábil e idônea, a efetiva prestação dos serviços que teriam sido prestados pelo Banco Itait às demais empresas, identificando e quantificando os funcionários envolvidos na referida prestação e destacando a parcela dos serviços destes que teria sido debitada à empresa contratante, o Banco esclareceu ser inviável, face ao sistema de compartilhamento de custos, identificar quais funcionários trabalham para cada uma das empresas. Aduziu que o processo de apuração do montante a ser rateado mensalmente toma como base os valores efetivamente utilizados, bem como os volumes produzidos pelos recursos compartilhados e que, para tanto, utiliza um modelo de apuração de custos, em que os custos departamentalizados são alocados aos produtos ou diretamente às empresas através da medição dos custos das áreas envolvidas. Esclareceu que o rateio abrange um imenso volume de informações, visto envolver praticamente toda a estrutura operacional do conglomerado, e se dispôs a prestar os esclarecimentos que se fizessem necessários. A análise do FIPECAFI contemplou aspectos conceituais e - procedimentais relativos ao sistema de custos utilizado pelo Grupo Itaú e à forma de rateio, a abrangeu o período de 1999 a 2003. Convêm pinçar alguns registros contidos no relatório produzido por aquele Instituto: O sistema de apuração e rateio de custos compreende um processo composto por três grandes fases: departamentalização de custos, custeio de produtos e rateio de custos às empresas do grupo. I- Departamentalização: Para fins de departamentalização de custos, todas as unidades (áreas, diretorias, superintendências, órgãos, gerências, etc) são classificadas como centros de custos ou como centros de resultados. Os centros de resultados são canais de comercialização, relacionando- se com clientes externos e gerando receitas (ex. agências do banco comercial, Diretoria Personnalité, Seguros, Capitalização, Previdência, etc.), e que podem distribuir mais de um produto (como as agências do Banco Baú, que comercializam todos os produtos). Centros de custos são as unidades (áreas, diretorias, órgãos, etc. ) em que se realizam atividades de apoio aos centros de resultado e também a outros centros de custos (ex. área de controle econômico, área de contabilidade, área de recursos humanos, etc) . • . . . Processo o.' 16327.000013/2005-59 ,Ac6rdão n.• 101-95.960 Fls. 19 .. O processo de custeio realiza-se em dois estágios. No primeiro, o valor de cada centro de custo é alocado a outros centros de custos e aos centros de resultados. No segundo, os valores remanescentes nos centros de custos são alocados aos centros de resultados. Nos centros de custos cujos atividades são dirigidas a mais de um órgão usuário, a alocação se faz de acordo com o volume de atividade absorvido por esses centros recebedores. Esse volume de atividade é medido por meio de fatores físicos e operacionais que representam, efetivamente, a demanda de atividade por parte do centro usuário, e são conhecidos como direcionadores de custos. Os direcionadores de custos, em geral, são medidas quantitativas que refletem algum aspecto da realidade operacional da atividade em questão. Os direcionadores de custos utilizados pelo Banco Itarl no período de 1999 a 2003 foram os seguintes: (..) Há ainda uma situação em que a alocação não é feita nem diretamente, nem por meio de direcionadores. Trata-se de centros de custos para os quais, seja por sua complexidade, seja pela irrelevância de seu valor, não se identificou o respectivo direcionador. Os valores que se encontram nessa situação são agrupados sob a rubrica "Custos de Conjunto" e são alocados exclusivamente aos centos de resultado, proporcionalmente aos custos que estes receberam até então (exemplos: Presidência Executiva do Itaubanco, Área de Consultoria Jurídica, Área de Controle Económico, etc.). r..)f 2- Custeio de Produtos; .. e O Banco utiliza o método da absorção total ou do custeio pleno, pelo qual todos os custos, seja de produção, de administração ou de comercialização são apropriados aos produtos. O custo de cada produto é formado pela soma dos custos de todos os eventos a ele relacionados. Esse custo é dividido pelo tempo total de execução da atividade, obtendo-se o custo da atividade por unidade de tempo, de cada uma. Como existe um tempo padrão predeterminado para realizar cada atividade associada a cada produto, chega-se ao custo do produto. Como se pode observar, a estrutura completa do custo de cada produto é composta por várias atividades. A modelagem e a composição dessa estrutura é um processo complexo que requer não só a correta identcação de todas as atividades relacionadas com o produto, como também a mensuração do tempo padrão de cada uma delas, Em seguida são alocados os Custos de Conjunto, proporcionalmente aos custos até então acumulados em cada produto. 3- Rateio de custos oPor uma questão de economia de escala e para otimizar a eficiência e produtividade, as atividades de apoio e as realizadas no âmbito dos • Processo n.° 16327.000013/2005-59 • .Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 20 canais de comercialização são desempenhadas pelo Banco liaú e compartilhadas com as demais empresas do Grupo. Para apurar o valor a ser ressarcido, elabora-se uma Grade de Rateio, com base em duas diferentes situações. Na primeira, há aquelas atividades executadas para viabilizar um produto, processo ou apoio dirigido exclusivamente a determinada empresa, e nesse caso, na Grade de Rateio de Custos, o custo será indicado para ser ressarcido apenas por essa empresa. A segunda refere-se a atividades que são executadas para viabilizar produto, processo ou apoio dirigidos a mais de uma empresa do grupo, e nesse caso, na Grade de Rateio a indicação é que o ressarcimento será feito de acordo com o volume de atividade absorvido pelas empresas usuárias. A medida do volume de atividade é feita por direcionadores de custos, que são parâmetros físico-operacionais que podem não guardar correlação com o valor da receita das empresas do grupo. O Grupo liai, utiliza o método de Custeio por Absorção Total (Custeio Pleno), pelo qual todos os custos são apropriados aos produtos. A estrutura completa do custo de cada produto é composta por várias atividades. A modelagem e a composição dessa estrutura é um processo complexo que requer não só a correta identificação de todas as atividades relacionadas com o produto, como também a mensuração do tempo padrão de cada uma delas. Esse processo de modelagem, desenvolvimento, teste e validação da estrutura de custos de um produto pode demorar meses, ou mais de um ano. Por isso, há produtos que já se encontram com sua estrutura de custos bem definida e validade e outros não. Em 1999 concluiu-se a validação da estrutura de custos do produto Títulos de Capitalização, e assim, para a empresa baú Capitalização, o ressarcimento não foi realizado com base na Grade de Custos, mas com base no volume de títulos de capitalização comercializados por intermédio das agências do Banco. No ano de 2003 foram concluídas e validadas as estruturas de custos dos produtos Seguros e Previdência, e a partir de então as empresas Ittrú Seguros e Baú Previdência passaram a ressarcir os custos compartilhados com o Banco Itaú com base no volume desses produtos comercializados por intermédio de suas agências. Pondera o parecerista que embora o sistema adotado pelo nazi seja realmente complexo, devido à quantidade de empresas e à diversidade de atividades, o mecanismo de ressarcimento é conceitualmente correto. Afirma que "o ressarcimento de custos das atividades compartilhadas com base nos critérios demonstrados é realizado conforme previsto no Convênio de Rateio de Custos Comuns, tanto no que se refere à efetiva utilização, pelas empresas, daquelas atividades, como por satisfazer aos requisitos técnicos necessários aos direcionadores de custos". Em sua conclusão, afirma o parecer do FIPECAFI que: (a) o procedimento está conceitualmente correto; (b) nas duas formas de ressarcimento (com base na grade de rateio e com base no custo dos produtos efetivamente comercializados) houve mensuração sistemática, . , . . . , . Processo n.° 16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 21e direita e indireta, individualizada por empresa; (c) embora a empresa venha migrando, gradativamente, do ressarcimento feito com base na grade de custeio para o feito com base no custo dos produtos — na medida em que se aperfeiçoa o processo de mensuração de seus custos — não foi detectada utilização assistemática, errática ou aleatória de critérios de rateio, como se houvesse intuito de manipular resultados. Da mesma forma, a Moore Stephens Auditores Independentes, no item 2 do Relatório de Avaliação dos Métodos Utilizados, descreve as principais características do sistema de custos adotado pelo Grupo Baú. No item 3, para melhor visualizá-lo, apresenta dois casos reais, e no item 5 conclui que o sistema atende a diversas e importantes finalidades, uma das quais é a mensuração dos valores devidos pelas empresas do Conglomerado Iteià pelo compartilhamento das estruturas administrativa, operacional e comercial do Itaubanco. Considero que os documentos trazidos, cuja anexação aos autos foi determinada, demonstram que os valores foram rateados tendo em vista a efetiva utilização dos serviços e à necessidade das empresas, não podendo prevalecer a glosa. Como visto, naquele julgamento esta E. Câmara entendeu que os laudos apresentados pela recorrente, mesmo não o tendo sido no momento processual adequado, provaram os fatos alegados pelo Banco Itaú naqueles autos. Sendo os fatos objeto destes autos os mesmos dos daqueles, há que ser mantida a mesma decisão adotada naquele. A confirmar tal entendimento há outro argumento trazido pela recorrente nos autos deste processo. Alega a recorrente que o autuante, em momento algum, contesta o montante global das despesas rateadas, limitando sua discordância quanto ao critério de rateio adotado pelo Conglomerado Baú, substituindo-o, a pretexto de ausência de prova documental - ...do método adotado, por outro critério de rateio indireto. Que o autuante concluiu que a recorrente assumiu despesa de outrem e, portanto, exige a diferença dos tributos devidos, porém nas empresas conveniadas em que, segundo o método eleito pela fiscalização (custo indireto) foi apurada despesa maior do que a imputada pela utilização do critério original de rateio, a fiscalização limitou-se a encerrar a fiscalização, sem proceder a qualquer ajuste. Afirma ainda a recorrente que, com tal procedimento, o Fisco está exigindo da recorrente, tributos já recolhidos por outra empresa conveniada, o que ofende a moralidade administrativa. Nestes autos há indicio veemente de que a alegação apresentada pela recorrente tem fundamento. É que no Termo de Verificação Fiscal n° 02, às fls. 103, no item valores a tributar, consta o seguinte: Inicialmente, esclarecemos que nos anos-calendário de 2000 e 2002 não foram apuradas diferenças, pois os valores pagos pela Baú Previdência e Seguros ao Banco Itall foram inferiores aos rateados com base na receita bruta. Cabe ressaltar ao final que o representante da Procuradoria da Fazenda Nacional argüiu da tribuna, durante sua sustentação oral, que esta decisão encontra-se sentidoe7 - Processo C16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 • Fls. 22 contrário ao da jurisprudência deste Conselho e da Câmara Superior de Recursos Fiscais que determinam a comprovação da efetividade das despesas, sua necessidade, usualidade e normalidade. No entanto, conforme visto, não se trata aqui da qualidade das despesas, mas sim do método de rateio daquelas, o que implica em concluir que esta decisão não afronta a citada jurisprudência. Pelo exposto, REJEITO a preliminar suscitada e, no mérito, DOU provimento PARCIAL para excluir a tributação relativa ao rateio de despesas e, no tocante à receita do usufruto, excluir a parcela da receita proporcional aos dias decorridos do contrato no ano- calendário de 2000. . la das Sessões, em 25 de janeiro de 007 • e O MARCOS CANDIDO • • • Processo o.° 16327.000013/2005-59 Acórdão o. 101-95.960 Fls. 23 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI Pedi vistas dos autos para analisar a questão do usufruto das ações. A acusação é de que o contribuinte teria omitido receita operacional, ao ter contabilizado as receitas de cessão de usufruto de ações contra a conta representativa do investimento, como se lucros distribuídos fossem. A autoridade fiscal tece as seguintes considerações: a) Na instituição do usufruto não ocorre, propriamente, a alienação do usufruto, mas sim a cessão, temporária ou definitiva, do direito de usar e fruir as utilidades do bem sobre o qual é instituído o usufruto. Não se materializa transmissão de direito, mas permissão para o uso do direito. b) Inexistindo transmissão de direito, o valor recebido pela cessão do usufruto não deve ser classificado domo ganho de capital. c) Não sendo ganho de capital, deve ser apropriado como sendo receita operacional equivalente a aluguel. Na tribuna, o patrono da recorrente defendeu que não ocorreu cessão do usufruto por parte da Haiti Capitalização. Ponderou que só quem pode ceder o usufruto é o usufrutuário. Que a empresa não tinha usufruto, o que ela tinha era a propriedade plena, e constituiu usufruto. Invoca o art. 1393 do Código Civil, que diz: Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se, por título gratuito ou oneroso. Alega, em síntese, que não ocorreu "cessão" ou "locação". A Recorrente criou usufruto oneroso (ou seja, "vendeu" parte do seu direito de propriedade) sobre certa quantidade de ações em favor do Banco Itati SÃ., que se tornou usufrutuário. O usufrutuário fruiu o seu Gi5 11' 8 • -Processo o.° 16327.000013/2005-59 ,Acérdão n.° 101-95.960 Fls. 24 direito real e recebeu os lucros distribuídos pela companhia emissora das ações. O usufrutuário não cedeu para ninguém o exercício do seu direito de usufruto. Nem a Recorrente "cedeu" para ninguém o usufruto, mesmo porque quem era titular desse direito real era o Banco Baú e não ela. O fato que foi objeto da exigência nada tem a ver com a cessão do exercício do usufruto por parte do usufrutuário, e que é tratado no art. 1393 do Código Civil. Quanto aos fatos, não há controvérsia, até porque eles ocorreram rigorosamente nos termos do contrato, e assim estão narrados no Termo Fiscal : A recorrente instituiu usufruto oneroso por prazo determinado sobre participações societárias que possui em seu ativo permanente. Importa é definir os efeitos tributários da instituição onerosa do usufruto. A innstituição do usufruto implica transferência de alguns atributos do direito de propriedade. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (CC, art. 1.228). Ao instituir o usufruto sobre o bem de sua propriedade, o titular transfere ao usufrutuário o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos (CC, art. 1.394). A controvérsia cinge-se ao tratamento tributário a ser dado ao valor recebido pelo proprietário, pela constituição onerosa do usufruto. A recorrente quer atribuir ao resultado o tratamento de ganho de capital. De acordo com a legislação tributária, são conceituados como ganhos ou perda de capital os resultados na alienação, inclusive por desapropriação, na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente (DL 1.598/77, art. 31) Em caso de alienação, esses resultados são apurados pela diferença entre o valor de alienação e o valor contábil do bem Necessariamente, na apuração do ganho de capital, na contabilidade do contribuinte o bem será baixado, ou seja, o valor recebido em ij • Processo n.• 16327.00001312005-59 Acórdão n.• 101-95.960 Fls. 25 decorrência da alienação é contabilizado a débito de ativo, tendo como contrapartidas a conta do investimento (implicando baixa) e conta de resultado (pela diferença). Assim, na instituição de usufruto não há que se falar em ganho de capital. Não ocorreu alienação do bem do ativo permanente. O proprietário não transfere a outrem a propriedade, apenas tem uma limitação nos seus poderes. Temporariamente ele perde o uso e a fruição sobre a coisa. No caso, a recorrente nunca deixou de ser proprietária dos investimentos sobre os quais constituiu usufruto em favor do Banco 'taxi. Apenas transferiu, pelo prazo de um ano, o direito de desfrutar o bem (a participação societária), retirando suas utilidades e frutos, sem alterar-lhe a substância. De acordo com a lei, o valor do investimento avaliado pela equivalência patrimonial, registrado na contabilidade do contribuinte, sofre alterações pela variação do patrimônio líquido da investida, tendo como contrapartida conta de resultado (em caso de lucros, débito de Investimento, e crédito de Resultado do Exercício), e pela distribuição de dividendos pela investida (Débito de Ativo Circulante, Crédito de Investimento), sem influência em conta de resultado. Admitindo que as controladas, sobre cujas ações foi constituído o usufruto, tenham lucro e distribuam dividendos, as conseqüências serão as seguintes: No balanço de 31/12/99 o valor do investimento (de cada uma das participações) deverá ser ajustado pela equivalência patrimonial, e o ajuste positivo em decorrência dos lucros da controlada constituirá receita de participação societária, não afetando o lucro real (será excluído). Na distribuição dos dividendos a Recorrente nada contabilizará, porque quem receberá os dividendos será o usufrutuário (o Banco nau). A receita de equivalência antes contabilizada pela Recorrente ( e que não foi tributada), será neutralizada pela distribuição, que reduzirá o patrimônio liquido da investida pelo valor distribuído. Assim, com abstração de resultados supervenientes, na nova avaliação do investimento pela equivalência patrimonial, o valor do investimento será reduzido em função da distribuição dos a, \V- . • • • •- • - Processo n.°16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 26 fr dividendos, e o valor do ajuste constituirá despesa de participação societária, que também não influenciará o lucro real (será adicionado). Quanto ao valor recebido pela instituição do usufruto, não há dúvida de que representa uma receita do proprietário. Tratar-se, de fato, de importância recebida pela cessão, por prazo determinado (um ano), da faculdade de fruir (receber os dividendos) das ações. O proprietário de bem sobre o qual instituiu usufruto em favor de terceiro está, inquestionavelmente, cedendo a esse terceiro seu direito de fruir do bem pelo prazo de duração do usufruto. A receita recebida pela constituição do usufruto representa, sem dúvida, receita decorrente de cessão de direito (direito de fruir). Não se trata, repita-se, de cessão do exercício do usufruto , que, como se sabe, só pode ser feito pelo usufrutuário, e não pelo proprietário (art. 1.393 do CC.). Nessas condições, a receita deve ser apropriada pro-rata, durante o período do contrato. Essas minhas razões para acompanhar o relator. Sala das Sessões (DF), em 25 de janeiro de 2007 SANDRA M FARONI Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1

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Numero do processo: 16707.009984/99-90
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Feb 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - Reconhecido o direito ao indébito tributário, não cabe à repartição fiscal a retenção de valor correspondente a crédito tributário objeto de execução fiscal, onde foram opostos embargos à execução mediante nomeação de bens à penhora, sob o argumento de garantia do seu pagamento. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-15.324
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para reconhecer o direito de compensar o valor de R$148.540,11, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMPANHIA DOCAS DO RIO GRANDE DO NORTE - CODERN. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para reconhecer o direito de compensar o valor de R$148.540,11, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 1 JOSÉ RIBAMAR B • / OS PENHA PRESIDENTE -fraVA NiknOL MFC"H. kffAt2"51DA RELATORA FORMALIZADO EM: 29 JAiN 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, GONÇALO BONET ALLAGE, LUIZ ANTONIO DE PAULA, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MUSA d4L '4, MINISTÉRIO DA FAZENDA g' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES‘,n SEXTA CÂMARA - Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 Recurso n° : 142.197 Recorrente : COMPANHIA DOCAS DO RIO GRANDE DO NORTE - CODERN RELATÓRIO O sujeito passivo acima identificado, por meio do pedido de fl. 01, datado de 21/10/1999, instruído com os documentos de fls. 02 a 191, solicitou a restituição de imposto sobre a renda retido na fonte (IRF), incidente sobre aplicações financeiras não compensado com o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas nos exercícios das retenções, referente aos anos-calendário 1995 a 1998. 2. De fl. 192, a Seção de Tributação da Delegacia da Receita Federal em Natal (RN) sugere a realização de diligência, com o escopo de confirmar o acertamento do montante do IRF alegado pelo sujeito passivo, bem como investigar se tais valores não foram efetivamente utilizados em outros fins. 3. De fl. 193, pedido de compensação apresentado pela peticionante. 4. De fl. 224, informação em que a autoridade fiscal dá conta do resultado da diligência, nos seguintes termos: Em procedimento de diligência fiscal efetuado no contribuinte acima, foram verificados os valores de retenção na fonte apresentados pelo contribuinte, através das Declarações de Imposto de Renda na Fonte — DIRF — que encontram-se armazenadas nas bases de dados da Receita Federal (tis. 208 a 211), bem como foram averiguadas as Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — DIRPJ e DIPJ (fis. 212 a 223) para verificação da existência de valores compensados referentes ao imposto de renda retido na fonte. A planilha Verificação de Imposto de Renda Retido na Fonte" (fls. 205 a 207) demonstra os valores passíveis de serem compensados pelo contribuinte, que neste processo totaliza R$ 623.702,88. O total solicitado foi de R$ 633.435,01. Dessa forma, proponho o encaminhamento do presente à SASIT para prosseguimento. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES"s? • <14 SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 5. A autoridade administrativa deferiu o pedido parcialmente, por meio de despacho decisório, em que foram analisados e cotejados os valores de IRF reclamados e aqueles passíveis de restituição/compensação, cujo resultado foi a planilha de fl. 255, onde consta a discriminação dos montantes a serem repetidos. 6. De fl. 299, Certidão Quanto à Dívida Ativa da União — Positiva com Efeito de Negativa, em que consta a existência de uma inscrição na Dívida Ativa da União em nome da peticionante. 7. De fl. 310, manifestação da Seção de Arrecadação da Delegacia da Receita Federal em Natal (RN), no sentido de encaminhar o processo à Procuradoria da Fazenda Nacional, em observância às determinações da Portaria Conjunta PGFN/SRF n° 01, de 16/12/1999, para indicação dos débitos passíveis de imediato pagamento, fomecendo os dados necessários à respectiva identificação, bem assim a discriminação dos valores consolidados. 8. De fl. 314, informação da Seção da Dívida Ativa da União/PFN/RN, que noticia Execução Fiscal contra a interessada, no valor de R$ 147.381,66, impetrada junto à 6a Vara da Justiça Federal, sob n° 2001.84.00.010000-1, em 17/09/2001, como também, a Ação Ordinária n° 2001.84.00.002610-0, impetrada em 23/03/2001, em que a interessada pleiteia a anulação do débito fiscal e a suspensão do CADIN. 9. De fls. 315 a 318, pronunciamento da Procuradoria da Fazenda Nacional em Natal (RN), que pleiteia seja bloqueado pela DRF/NataVRN, o valor de R$ 147.381,66, enquanto se aguarda o deslinde da ação anulatória proposta pela interessada. 10. De fl. 330, o Setor de Restituição e Compensação da Seção de Orientação e Análise Tributária da Delegacia da Receita Federal em Natal (RN), frente à manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional em Natal (RN), determina que seja autorizada a emissão de uma ordem bancária em favor da requerente, excluindo-se do crédito total, R$ 580.903,73, o valor de R$ 148.540,11, em discussão judicial, restando o montante de R$ 432.363,614 3 n 6n4.'" MINISTÉRIO DA FAZENDA "Nau' k1/4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •=•.p Ni.> SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 11. Segundo informação de fl. 333, foi emitida a ordem bancária n° 20010B000274, de 22/11/2001. 12. De fls. 332 e 333, Documentos Comprobatórios de Compensação n" 00038811 e 00038812. 13. O sujeito passivo foi intimado da providência em 10/06/2002, conforme Aviso de Recebimento — AR, de fl. 334. 14. De fls. 335, 337 e 339, Declarações de Compensação, protocolizadas, respectivamente, em 26/12/2002, 26/12/2002 e 08/01/2003. 15. Em 07/01/2004, a Delegacia da Receita Federal em Natal (RN), em aprovação a Parecer de fls. 346 a 348, não homologou as Declarações de Compensação de fls. 335, 337 e 339, sob o fundamento de que o crédito ali alegado pelo sujeito passivo já fora integralmente utilizado mediante compensação e restituição. 16. Intimado em 12/01/2004 (AR de fl. 350), o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade em 30/01/2004, onde deduz, em síntese, os seguintes argumentos: I — foi-lhe reconhecido o direito creditório de R$ 580.903,73, sendo que, em razão da existência de débito inscrito em Divida Ativa da União, ficou retida a Importância de R$ 148.540,11, sendo este o valor sobre o qual deve recair a compensação pleiteada, vez que não concordou manifestamente com a utilização do referido crédito para liquidação do débito objeto da inscrição supra; II — a compensação de oficio somente é possível mediante prévia notificação ao sujeito passivo, devendo ocorrer o seu consentimento de forma expressa ou tácita, conforme o Decreto n°2.138, de 29/01/1997; III - segundo as disposições da IN SRF n° 210, de 2003, cabe ao sujeito passivo a indicação dos débitos a compensar, ou, não concordando o sujeito passivo com a compensação, os créditos ficarão retidos; IV — ademais, o crédito ora reclamado não foi utilizado para quitação do débito inscrito em Dívida Ativa da União, significando dizer que não concordou com a 4 .S4'':•44. MINISTÉRIO DA FAZENDA N1/2* :7 : lz PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Àzt j. SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984199-90 Acórdão n° : 106-15.324 compensação do saldo retido, e, também, que a compensação de ofício não foi efetivada, por conseguinte, deve servir para quitação dos débitos apontados. 17. Os membros da 30 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife (PE) acordaram por indeferir a solicitação por entenderem que, por não ter o sujeito passivo se inconformado contra a decisão administrativa que determinara a retenção dos valores ora questionados, concretizaram-se os efeitos da decisão administrativa transitada em julgado, portanto, comprovada a ausência do direito créditório reclamado. 18. Intimado em 27/05/2004, o sujeito passivo, irresignado, interpôs, tempestivamente, recurso voluntário, onde repisa as considerações trazidas na manifestação de inconformidade e aduz os seguintes argumentos de defesa: I — não é verdadeira a afirmativa de que a compensação de ofício foi definitivamente efetivada, tanto que promoveu ação anulatória do débito, que vem sendo exigido através da Execução Fiscal n° 2001.84.00.10000-1, cujo julgamento dos embargos foi favorável ao recorrente; II — não se pode impor ao sujeito passivo o reconhecimento de débitos, nem tampouco, compeli-lo à aceitação da compensação de oficio. 19. Ao final, requer seja reconhecida homologação definitiva da compensação dos débitos relacionados, haja vista que o crédito reclamado não foi utilizado para liquidar o débito inscrito em Dívida Ativa, que foi considerado nulo pela decisão judicial proferida nos autos dos Embargos à Execução. 20. De fls. 374 a 378, cópia da sentença exarada pelo MM Juiz da 6° Vara da Seção Judiciária Federal do Rio Grande do Norte, nos processos n° 5 2001.84.00.6995-0 (Ação Cautelar), 2001.84.00.2610-0 (Ação Ordinária), 2002.84.00.3603-0 (Embargos à Execução). É o Relatórioi .• ...dl' ta MINISTÉRIO DA FAZENDA r,9 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 VOTO Conselheira ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, Relatora O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. Versa o presente processo administrativo fiscal sobre pedido de restituição/compensação de imposto sobre a renda retido na fonte (IRF) sobre aplicações financeira, não compensado nos exercícios das retenções, no montante de R$ 633.435,01. Em Despacho Decisório (fls. 247 a 256), a Delegacia da Receita Federal em Natal (RN), após resultado de diligência fiscal, reconheceu o direito creditório de parte do valor solicitado, conforme demonstrativo de fl. 255, sendo determinada a compensação, de todo o montante, com os créditos tributários indicados pelo sujeito passivo, limitados ao valor restituído. A decisão foi cientificada ao sujeito passivo em 23108/2001. A repartição fiscal emitiu a Listagem de Débitos/Saldos Remanescentes, de fls. 262 a 263, acompanhada de Demonstrativo Analítico de Imputação, de fls. 264 a 268, e de demonstrativo de Dados a Serem Informados no SIAFI, de fls. 269 a 272. De fl. 273, despacho do Setor de Restituição e Compensação da Seção de Arrecadação da DRF em Natal (RN), de 22/08/2001, que propõe a emissão de NT - Nota de Compensação, para cada data de valorização compensada, confirmação dos PREDARF(s) emitidos após o preenchimento da NTs, gerando os correspondentes DARF eletrônicos e o cadastramento dos débitos no PROFISC, para aguardar a carga dos pagamentos e alocar aos débitos cadastrados com a emissão de Documento Comprobatório de Compensação. 6 i: 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA m."“ ;4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ':;:fati> SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 Foram anexados aos autos os documentos de fls. 274 a 298, que tratam da compensação do crédito reconhecido. De fls. 300 e 301, Listagem de Créditos e Demonstrativo de Correção dos Créditos até 09/2001, que demonstra um valor total dos créditos corrigidos de R$ 571.447,87. Em atendimento à Portada Conjunta PGFN/SRF n° 01, de 16/12/1999, os autos foram enviados à Procuradoria da Fazenda Nacional no Rio Grande do Norte, tendo em vista que o sujeito passivo apresentava débitos enviados à PFN (fl. 310). A Procuradoria da Fazenda Nacional no Rio Grande do Norte (fls. 315 a 318) informa que o sujeito passivo possui uma única divida inscrita, no valor de R$ 147.381,66, que se encontra em cobrança executiva, e propõe que seja mantido bloqueado o valor correspondente ao débito objeto de execução fiscal, enquanto se aguardava o deslinde de ação anulatória de crédito tributário proposta pela interessada, por meio da Ação Ordinária n°2001.84.00.002610-O, impetrada em 23/03/2001, junto à 4' Vara da Justiça Federal, em que pleiteia a anulação do débito fiscal e a suspensão de inscrição no CADIN. Em despacho de 08/11/2001 (fl. 330), o Setor de Restituição e Compensação da Seção de Orientação e Análise Tributária da DRF em Natal (RN) pronuncia-se sobre a existência de crédito em nome do sujeito passivo no valor de R$ 580.903,73 e determina o bloqueio do valor de R$ 148.540,11, correspondente ao débito em execução fiscal, para que se realizasse a efetivação da penhora, e a emissão de Ordem Bancária em favor do sujeito passivo, no valor de R$ 432.363,61. Foi dado conhecimento desse despacho ao sujeito passivo em 10/06/2002, conforme Aviso de Recebimento (AR) de fl. 334. Em 26/1212002, o sujeito passivo apresenta as Declarações de Compensação (DCOMP) de fls. 335, 337 e 339. 7 • i(4 MINISTÉRIO DA FAZENDA zrfl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES*. SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 A Delegacia da Receita Federal em Natal (RN), em Despacho Decisório de 07/01/2004, manifestou-se no sentido da não homologação das DCOMP apresentadas, tendo em vista a retenção do valor de R$ 148.540,11, para quitação de débito junto à Procuradoria da Fazenda Nacional, objeto de execução judicial, impetrada junto à 6° Vara da Sessão Judiciária Federal do Rio Grande do Norte. Após manifestação de inconformidade da peticionante, no sentido de combater a retenção determinada, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife (PE) indeferiu a solicitação sob o argumento de que o aproveitamento dos créditos, da forma determinada pelo despacho de fl. 330, do Setor de Restituição e Compensação da Seção de Orientação e Análise Tributária da DRF em Natal (RN), tomara-se definitivo, vez que o sujeito passivo não se manifestara contra ele, operando-se a definitividade do julgamento administrativo, nos termos do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972. Com a apresentação de recurso voluntário, os autos vieram a julgamento neste colegiado julgador de segunda instância. Todo esse escorço do desenrolar fático dos autos se faz necessário para delimitar o dissídio que aqui chega a julgamento, que versa sobre o valor objeto da retenção sobre o qual deve recair a compensação pleiteada, vez que o recorrente não concordou manifestamente com a utilização do referido crédito para garantia do débito objeto de execução fiscal. Preliminarmente, impende seja enfrentada a manifestação do colegiado julgador de primeira instância, quando diz da definitividade de um despacho prolatado pelo chefe de um setor da repartição fiscal, por não ter o sujeito passivo se inconformado contra a decisão administrativa que determinara a retenção dos valores ora questionados, concretizaram-se os efeitos da decisão administrativa transitada em julgado, portanto, comprovada a ausência do direito créditório reclamado. Primeiramente há que se fazer a distinção entre os despachos e os atos de julgamen)._ 8 .4. MINISTÉRIO DA FAZENDA .rfL b PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;ft-set5 SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 No dizer de Antônio da Silva Cabral (Processo Administrativo Fiscal, São Paulo: Saraiva, 1993, pp. 417/418), a palavra despachar significa resolver alguma coisa relacionada ao andamento do processo, e envolve toda decisão relativa a petições e requerimentos apresentados pelas partes que nele atuam. Ou, os despachos são todos os atos praticados no processo, de oficio ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma. Já os atos de julgamento, segundo Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1992, pp. 590/591) são decisões proferidas sobre o objeto do processo. Por meio das decisões, o julgador põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa, cabendo, por previsão legal, inconformação do sujeito passivo por meio de recursos administrativos, que, se não impetrados no prazo determinado, operar- se-ão os efeitos da coisa julgada administrativa. Este é justamente o ponto que diferencia o despacho da decisão, pois o primeiro é utilizado para resolver apenas questões incidentais no processo, não havendo que se falar em recursos contra os despachos, sejam eles de mero expediente, interlocutórios ou definitivos. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem entendendo reiteradamente que os despachos de mero expediente não contêm qualquer carga decisória no provimento que determina. Com efeito, incabível a argumentação do colegiado julgador de primeira instância de que o despacho proferido pelo chefe de um setor da repartição fiscal, por não ter sido combatido pelo sujeito passivo, houvera produzido os efeitos da decisão administrativa transitada em julgado, vez que, como visto, os despachos não são meios aptos a resolver as questões objeto do processo. Ademais, que, na espécie, o sujeito passivo fora, em data anterior, formalmente intimado do Despacho Decisório de fls. 247 a 256, emitido pela Delegacia da Receita Federal em Natal (RN), ato administrativo em que o chefe da repartição fiscal pronuncia-se sobre o direito ao indébito reclamado, em que foi reconhecido o direito creditório de parte do valor solicitado, conforme demonstrativo de fl. 255, sendo 9 1 s• — MINISTÉRIO DA FAZENDA• . ^••••:,-; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 determinada a compensação, de todo o montante, com os créditos tributários indicados pelo sujeito passivo, limitados ao valor restituído. Ultrapassada a preliminar, cabe agora a análise do pedido da recorrente, no sentido de que seja determinada a restituição/compensação do valor de R$ 148.540,11, retido pela repartição fiscal. A retenção empreendida pela Delegacia da Receita Federal de Natal (RN) teria o objetivo de garantir a quitação de débito junto à Procuradoria da Fazenda Nacional, objeto da Execução Fiscal n° 2001.84.00.10000-1, contra a qual foram opostos os Embargos à Execução n°2001.84.00.002610-O. A execução fiscal é uma ação especial de cobrança da dívida ativa com a Fazenda Pública, sendo o meio hábil para a cobrança judicial dos créditos tributários. Para contraditar a execução fiscal, o sujeito passivo pode opor embargos à execução, que, segundo determina a Lei n° 6.830, de 22/09/1980 — Lei das Execuções Fiscais, somente serão admitidos depois de garantida a execução, com a penhora de bens. O rol dos bens que poderão ser dados em garantia da execução está determinado no artigo 9° da Lei de Execuções Fiscais, litteris: Art. 9°. Em garantia da execução, pelo valor da divida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Divida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juizo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; li - oferecer fiança bancária; III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. § 1°. O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge. § 2°. Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros. § 3°. A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro ou fiança bancária, produz os mesmos efeitos da penhora. lo al MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .3,fr • a SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 § 4°. Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora. § 5°. A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré- estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 6° O executado poderá pagar parcela da divida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor. Com efeito, havendo execução fiscal do crédito tributário, o pagamento do débito ou a sua garantia, por meio de penhora, deverá ser efetuado em sede do processo judicial. E, somente quando não ocorrer o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9 0, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis. Não há previsão legal para que a repartição fiscal retenha valor cujo direito creditório foi reconhecido ao sujeito passivo, sob o argumento de que, com tal ato estaria garantindo o pagamento do crédito tributário discutido judicialmente. Nas esferas da Administração Pública, devem os agentes se pautarem estritamente pelos ditame da lei, não lhes sendo permitida ação ou providência que não esteja sob o balizamento da norma legal. E, às instâncias julgadoras administrativas cumpre o controle da legalidade dos atos administrativos, na sua forma mais ampla. Forte no exposto, voto pelo provimento do recurso, para reconhecer à recorrente o direito a restituir/compensar o valor de R$148.540,11. Sala das Sessões - DF, em 22 de fevereiro de 2006. II kNtislh.E01-151a16. f-‘17:45-DDIR" 4/1 Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.001107/99-27
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA - O Decreto-Lei nº 2.052, de 03/08/83, bem como a Lei nº 8.212/90, estabeleceram o prazo de dez anos para a decadência do FINSOCIAL. Além disso, o STJ pacificou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no artigo 173 do CTN somente se inicia após transcorrido o prazo previsto no artigo 150 do mesmo diploma legal. Preliminar rejeitada. FINSOCIAL - LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE DE MEDIDA CAUTELAR - EFEITOS - Indevida a exigência de multa. Assunto sedimentado com a publicação da Lei Complementar nº 104, de 10.01.2001, ao introduzir modificações no artigo 151 do CTN, assim redigido: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário (...) "IV a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial". Recurso provido.
Numero da decisão: 203-07813
Decisão: Pelo voto de qualidade, rejeitou-se a preliminar de decadência. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López (relatora), Antonio Augusto Borges Torres, Mauro Wasilewski e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Valmar Fonseca Menezes; e, II) no mérito, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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MINISTÉRIO DA FAZENDA .-3hpor • Rubrica te 4:à>tii,: • • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESss- Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 Sessão : 07 de novembro de 2001 Recorrente: BANCO J. P. MORGAN S.A. Recorrida : DRI em São Paulo - SP NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA — O Decreto-Lei n° 2.052, de 03/08/83, bem como a Lei n° 8.212/90, estabeleceram o prazo de dez anos para a decadência do FINSOCIAL. Além disso, o STJ pacificou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no artigo 173 do CTN somente se inicia após transcorrido o prazo previsto no artigo 150 do mesmo diploma legal. Preliminar rejeitada. FINSOCIAL - LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE DE MEDIDA CAUTELAR - EFEITOS — , Indevida a exigência de multa. Assunto sedimentado com a publicação da Lei Complementar n° 104, de 10.01.2001, ao introduzir modificações no artigo 151 do CTN, assim redigido: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) "IV a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; ". Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BANCO J. P. MORGAN S.A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: 1) pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de dacadência. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez López (Relatora), Antonio Augustos Borges Torres (Suplente), Mauro Wasilewski e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Designado o Conselheiro Valmar Fonseca de Menezes para redigir o acórdão nesta parte; e II) no mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 07 de novembro de 2001 Otacilio D1W1. ek C • o Presidente Maria Tere3tMartinez López Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo e Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente). Eaal/cf/cesa 1 • . •?S,(0 MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 Recorrente : BANCO J. P. MORGAN S.A. RELATÓRIO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração (ciência em 25/05/99) exigindo-lhe a Contribuição para o Fundo de Investimento Social (FINSOCIAL), relativo aos fatos geradores ocorridos em 11/91 a 12/91 e 01/91 a 03/92. Consta do Relatório de fls. 187/188, efetuado pela autoridade singular, que: "O Contribuinte havia ajuizado anteriormente a Medida Cautelar n° 92.0000459-8 (fls. 36 a 42), com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário independente de depósito em dinheiro, e a Ação Declaratória de Rito Ordinário n.° 92.0017798-0 (lis. 45 a 53), de inexistência de relação jurídico-tributária, para tornar inexigível o crédito referente ao F1NSOCIAL e permitir a compensação das quantias pagas anteriormente a esse titulo. A autuação teve a finalidade exclusiva de evitar a decadência do direito de constituir o correspondente crédito tributário, e refere-se tão somente ao período em que a contribuição deixou de ser recolhida, tomando por base de cálculo os valores informados em demonstrativo elaborado pelo próprio contribuinte. Cientificado em 25/05/1999, o contribuinte, inconformado, interpôs tempestivamente a impugnação de fls. 145 a 181, em 24/06/1999, na qual requer que a autuação seja julgada insubsistente, determinando-se o arquivamento dos autos. Em sua defesa o impugnante alega, em síntese, que a lavratura em questão é manifestamente ilegal, pois além de ferir os princípios da moralidade e razoabilidade que deveriam nortear a Administração Pública, ofende o art. 66 da Lei 8.383/1991, com suas posteriores alterações e regulamentações, que autoriza a compensação independente de prévio requerimento, entre tributos de mesma espécie e destinação constitucional. Quanto ao fundamento de fato da autuação, ou seja, a falta de pagamento do HNSOCIAL dos meses de novembro e dezembro de 1991, janeiro, fevereiro e março de 1992, nenhuma alegação de defesa foi apresentada. 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 Consta do processo as certidões de objeto e pé das ações judiciais, dando conta de que na Medida Cautelar (11• 37), ajuizada para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao F1NSOCIAL, independente de depósito em dinheiro, houve a concessão de liminar e, posteriormente, a prolação de sentença de procedência do pedido, da qual houve recurso necessário e recurso de apelação, ambos improvidos. Na ação principal al 35), movida com o fim de declarar a inexigibilidade do crédito tributário e também para efetuar a compensação das quantias pagas a titulo de F1NSOCIAL desde o mês de fevereiro de 1989 com os valores a serem recolhidos a titulo de contribuição social sobre o lucro, !aturamento ou folha de salários, o pedido foi julgado procedente, sentença contra a qual foram interpostos recurso necessário e recurso de apelação, parcialmente providos, no sentido de declarar constitucional o FINSOCIAL com aliquota de 0,5% e condenando a União &deral a restituir à parte autora as diferenças recolhidas a maior 01• 94)." A autoridade singular, por meio da Decisão DRJ/SPO n° 1072, de 30/03/00, manifestou-se pela procedência do lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Data do fato gerador: 30/11/1991, 31/12/1991, 31/01/1992, 28/02/1992, 31/03/1992 Ementa: CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA JURÍDICA. A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial argüindo a inconstitucionalidade de norma jurídica importa renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto, quanto a essa alegação. FINSOCIAL INADIMPLÊNCIA. Ausência de qualquer alegação de defesa quanto à falta de pagamento do F1NSOCIAL referente aos meses considerados no auto de infração. Lançamento que deve ser mantido. A compensação de créditos tributários prevista na lei não é automática. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA xg,if SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4£44' Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Ausentes quaisquer das hipóteses de suspensão do crédito tributário previstas em lei, é cabível a multa por falta de pagamento. LANÇAMENTO PROCEDENTE". Inconformada, a contribuinte alega ter ocorrido a figura da decadência, em face do disposto no artigo 150, § 4 0, do CTN; e que, em face do art. 63 da Lei n° 9.430/96, não poderia lhe ser exigida a multa de oficio, em razão da suspensão da exigibilidade. Requer, ao final, que o valor depositado nos termos do art. 32 da MP n° 1973- 61 seja revertido em seu favor, nos termos previstos na Lei n° 9.703/98, nos Decretos n's 2.850/98 e 2.924/98 e demais disposições cabíveis. É o relatório. f 4 si ;(: . MINISTÉRIO DA FAZENDA ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ VENCIDA QUANTO À DECADÊNCIA O Recurso Voluntário atende aos pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal, merecendo ser conhecido. Conforme relatado, tratam os autos das seguintes matérias: a) extinção do crédito em face da decadência; e b) inaplicabilidade da multa de oficio, em razão da suspensão da exigência do crédito tributário (art. 151 do C'TN). Da figura da decadência O auto de infração foi lavrado em 25/05/99, relativamente aos fatos geradores ocorridos em 11/91 a 03/92. Sobre o assunto, já tive oportunidade de me manifestar. Para tanto, adoto as razões de decidir constantes do Acórdão CSRF/02-0.949 (F1NSOCIAL), julgado procedente ao contribuinte, por maioria de votos, em out/00, na qual fui relatora. As conclusões aqui expostas são, em parte, reproduzidas naquele voto. O centro de divergência reside na interpretação dos preceitos insculpidos nos artigos 150, § 4°, e 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, e no Decreto-Lei n.° 2.052/83, em se saber, basicamente, qual o prazo de decadência para o ENSOCIAL, se é de 10 ou de 05 anos. A interpretação é verdadeira obra de construção jurídica, e no dizer de MAXIMILIANO I : "A atividade do exegeta é uma só, na essência, embora desdobrada em uma infinidade de formas diferentes Entretanto, não prevalece quanto a ela nenhum preceito absoluto: pratica o hermenêuta uma verdadeira arte, guiada cientificamente, porém, jamais substituída pela própria ciência Esta elabora as regras, traça as diretrizes, condiciona o esforço, metodiza as lucubrações; porém, não dispensa o coeficiente pessoal, o valor subjetivo; não reduz a um autômato o investigador esclarecido." Carlos Maxiiniliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito Forense, RJ, 1996, p.10-11 5 . 14D 2) .0, • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 A análise dos institutos da prescrição e da decadência, em matéria tributária, ganhou especial relevo com alguns julgados ocorridos no passado, provenientes do Superior Tribunal de Justiça, merecendo estudo mais aprofundado, na interpretação dos dispositivos aplicáveis, especialmente quanto aos tributos cujo lançamento se verifica por homologação. Tanto a decadência como a prescrição são formas de perecimento ou extinção de direito. Fulminam o direito daquele que não realiza os atos necessários à sua preservação, mantendo-se inativo. Pressupõem ambas dois fatores: 1) a inércia do titular do direito; e 2) o decurso de certo prazo, legalmente previsto. Mas a decadência e a prescrição distinguem-se em vários pontos, a saber: a) a decadência fulmina o direito material (o direito de lançar o tributo, direito irrenunciável e necessitado, que deve ser exercido), em razão de seu não exercício durante o decurso do prazo, sem que tenha havido nenhuma resistência ou violação do direito; já a prescrição da ação supõe uma violação do direito do crédito da Fazenda, já formalizado pelo lançamento, violação da qual decorre a ação, destinada a reparar a lesão; b) a decadência fulmina o direito de lançar o que não foi exercido pela inércia da Fazenda Pública, enquanto que a prescrição só pode ocorrer em momento posterior, uma vez lançado o tributo e descumprido o dever de satisfazer a obrigação. A prescrição atinge, assim, o direito de ação, que visa pleitear a reparação do direito lesado; e c) a decadência atinge o direito irrenunciável e necessitado de lançar, fulminando o próprio direito de crédito da Fazenda Pública, impedindo a formação do titulo executivo em seu favor e podendo, assim, ser decretada de oficio pelo juiz. 2 O sujeito ativo de uma obrigação tem o direito potencial de exigir o seu cumprimento. Se, porém, a satisfação da obrigação depender de uma providência qualquer de seu titular, enquanto essa providência não for tomada, o direito do sujeito ativo será apenas latente. Prescrevendo a lei um prazo dentro do qual a manifestação de vontade do titular em relação ao direito deva se verificar e, se nesse prazo ela não se verifica, ocorre a decadência, fazendo desaparecer o direito. O direito caduco é igual ao direito inexistente.3 Enquanto a decadência visa extinguir o direito, a prescrição extingue o direito à ação para proteger um direito. 2 Aliomar Baleeiro - Direito Tributário Brasileiro - 11' edição - atualizadora: Mizabel Abreu Machado Derzi - Ed. Forense - 1990- pág. 910. 3 Fábio Fanucchi, "A decadência e a Prescrição em Direito Tributário", Ed. Resenha Tributária, SP, 1976, p.15-16. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA .».;;;;:e1Re•' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 Na verdade, a distinção entre prescrição e decadência pode ser assim resumido: a decadência determina, também, a extinção da ação que lhe corresponda, de forma indireta, posto que lhe faltará um pressuposto essencial: o objeto. A prescrição retira do direito a sua defesa, extinguindo-o indiretamente. Na decadência, o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce, enquanto na prescrição esse prazo inicia no momento em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, já que é nesse instante que nasce o direito à ação, contra a qual se opõe o instituto. A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu por falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida. A Fazenda tem defendido que o prazo de decadência para o FINSOCIAL é de 10 anos, com fundamento na interpretação dos preceitos insculpidos nos artigos 150, § 40, 4 e 173, inciso I 5, do Código Tributário Nacional, e no Decreto-Lei n° 2.049, de 01/08/83, enquanto que os contribuintes entendem que é de 05 anos, como previsto nos artigos 150, § 4°, e 173, do Código Tributário Nacional, conforme o caso. Análise doutrinária de alguns julgados do STJ. 4"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado expressamente a homologue. (...) § 4° - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuada Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA •• , .4çt SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 Dentre os juristas que analisaram alguns julgados do STJ 6 que reconheceram, no passado 7 , O prazo decadencial decenal, Alberto Xavier e teceu importantes comentários, entendendo conterem equívocos conceituais e imprecisões terminológicas. Em primeiro lugar, algumas decisões do STJ referem-se às condições em que o lançamento pode se tomar definitivo, quando o art. 150, § 4 0 , do CTN, se refere à definitividade da extinção do crédito e não à definitividade do lançamento. Em segundo lugar, afirma o respeitável doutrinador que o lançamento se considera definitivo "depois de expressamente homologado", sem ressalvar que se trata de manifesto erro técnico da lei, que refere a homologação ao "pagamento" e não ao "lançamento", que é privativo da autoridade administrativa (art. 142 do CTN). Em terceiro lugar, aludem as decisões à "faculdade de rever o lançamento" quando não está em causa qualquer revisão, pela razão singela de que não foi praticado anteriormente nenhum ato administrativo de lançamento suscetível de revisão. Diz, ainda, o mencionado doutrinador Alberto Xavier, com relação àquelas decisões: "Destas diversas imprecisões resultou, como conclusão, a aplicação concorrente dos artigos 150, par. 4° e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento 'poderia ter sido praticado' - com o prazo do art. 150, parágrafo 4° - que define o prazo em que o lançamento 'poderia ter sido praticado' como de cinco anos contados da data do fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do prazo do art. 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do art. 150, parágrafo Para o doutrinador Alberto Xavier 9, a solução encontrada na interpretação do S'TJ em algumas decisões proferidas, no passado, por aquela instância, envolvendo decadência "é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão, porque mais do que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arreigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica" As decisão proferidas pelo STJ são, também, juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 4 0, e 173, I, todos do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente, mas reciprocamente excludentes, pela diversidade de pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 40, aplica-se, exclusivamente, aos tributos cujo lançamento ocorre por homologação (incumbindo ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame 6 Dentre os quais cita-se o Acórdão da P Turma- STJ — Resp. 58.918 —5/RJ ' Atualmente, veja-se: RE 199.560 (98.98482-8), RE n° 172.997-SP (98/0031176-9), RE 169.246-SP (98 22674-5) e Embargos de Divergência em RESP 101.407-SP (98 88733-4). 8 Alberto Xavier em "A contagem dos prazos no lançamento por homologação" — Dialética n° 27, pag 7/13. 9 Idem citação anterior. 8 f) '7;mg:,z,%.'.. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4E,w; Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 da autoridade administrativa); o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. O referido art. 150, § 4 0, pressupõe um pagamento prévio, e dai que ele estabeleça um prazo mais curto, tendo como dies a quo a data do pagamento, dado este que fornece, por si só, ao Fisco uma informação suficiente para que se permita exercer o controle, O mencionado art. 173, ao contrário, pressupõe não ter havido pagamento prévio - e daí que se alongue o prazo para o exercício do poder de controle, tendo como dies a quo não a data da ocorrência do fato gerador, mas o exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado 1°. O disposto no § 40 do artigo 150 do CTN determina que se considera "definitivamente extinto o crédito" no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Nesse sentido, não há como acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar definitivamente extinto o crédito. "Verificada a morte do crédito no final do primeiro qüinqüênio, só por milagre poderia ocorrer a sua 'ressurreição' no segundo." I Oportunas, também, as lições do doutrinador Luciano Amaro' 2, assim transcritas: "A norma do artigo 173, 1, manda contar o prazo decadencial a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ora, o exercício em que o lançamento pode ser efetuado é o ano em que se inaugura, em que se instaura a possibilidade de o Fisco lançar, e não no ano em que termina essa possibilidade". (negritei) Ainda, com muita propriedade, o respeitável doutrinador Paulo de Barros Carvalho 13 assim se manifestou sobre a matéria: "Vale repisar que o objeto da homologação é a realização fáctica do pagamento, afirmado em termos precários, e tanto é assim que se mostra carente de um juízo valorativo que possa legitimá-lo perante o sistema I ° Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 1998, pag 313/314. Fábio Fanucchi em "A decadência e a prescrição em Direito Tributário" — Ed. Resenha Tributária. SP — 1976, pag 15/16. 12 - Em Direito Tributário Brasileiro - Ed. Saraiva - 1997 - pág. 385 ' 3 i no Repertório de Jurisprudência da 10B, Caderno 1, da I° quinzena de fevereiro de 1997, pags. 70 a 77. 9 ( my MINISTÉRIO DA FAZENDA <- • t-pik. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 positivo. Mas, sucede que a segurança das relações jurídicas não se compadece com a incerteza de uma atuosidade por parte da Administração Fazendária que os administrados não possam prever. De fato, não se compreenderia que ficassem eles, ad infinitum, ao sabor das possibilidades da ação administrativa, assistindo, passivamente, à deterioração de seus interesses, pelo fluxo inexorável do tempo. Por isso, como garantia da firmeza e segurança das relações do direito, prescreve a legislação um prazo determinado para que o Poder público exerça as suas prerrogativas homologatórias, findo o qual os pagamentos antecipados serão tidos por homologados, por força de um comportamento omissivo do titular do direito subjetivo ao tributo. O silêncio do fisco, prolongado no intervalo de 5 (cinco) anos, faz surgir um fato jurídico sobremodo relevante, na medida que produz a homologação tácita ou a homologação ficta. Este o inteiro teor do parágrafo 4°, do já mencionado artigo 150, do CTN, lembrando apenas que o termo inicial desse intervalo é a ocorrência do fato gerador, marco que poderia desviar nossa atenção do enunciado segundo o qual aquilo que se homologa é o pagamento antecipado e não o fato jurídico tributário ou a série de atos praticados pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Conta-se lapso de 5 (cinco) anos, a partir do momento em que ocorreu o fato gerador. Findo o referido trato de tempo, os pagamentos antecipados porventura promovidos dar-se-ão por homologados, na forma do artigo 150 do CTIV. Observa-se que o prazo apontado não é de decadência ou de prescrição, pois entendo existir, para a Fazenda, o direito de exercer tacitamente seus deveres homologató rios, manifestando, quando assim consultar seus interesses, a faculdade de manter-se quieta, omitindo-se. A oportunidade é boa para estabelecermos uma diferença importante: o espaço de tempo que a Administração dispõe para lavrar o lançamento, nos casos de tributos por homologação é de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador (prazo de decadência). Dentro desse período, os agentes públicos poderão tanto homologar os pagamentos, quanto constituir os créditos de tributos não pagos antecipadamente. Por outro lado, nos casos de comportamento omissivo da Administração, decorridos cinco anos do fato gerador sucederá o fato da decadência com relação aos pagamentos antecipados que não foram regularmente promovidos, ao mesmo tempo em que operará a homologação tácita com relação aos pagamentos antecipados que tiverem sido concretamente efetivados Enquanto o fato jurídico da decadência determina a perda do direito de efetuar o lançamento, o fato jurídico da homologação 10 1 da, h tfr, 4 , MINISTÉRIO DA FAZENDA . •- n )r Ir+::", SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ç. Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 tácita consubstancia a própria realização do direito de homologar, se bem que por meio de um comportamento omissivo." Feitas as considerações gerais, passo, igualmente, ao estudo especial da decadência das contribuições. A Decadência das Contribuições Sociais. Entendiam alguns, no passado, que a Contribuição para o FINSOCIAL, instituída pelo Decreto-Lei n o 1.940/82 e extinta a partir de abril/92 pela LC n° 70/91, e a Contribuição para o PIS/PASEP, instituída pelas Leis Complementares n°s 07/70 e 08/70, já tinham regras próprias de decadência. Com efeito, o Decreto-Lei n° 2.049/83, art. 30 (FINSOCIAL) e o Decreto-Lei n° 2.052/83, também pelo art. 3° (PIS/PASEP), assim dispõem: "Os contribuintes que não conservarem, pelo prazo de dez anos a partir da data fixada para o recolhimento, os documentos comprobatórios dos pagamentos efetuados e da base de cálculo, ficam sujeitos ao pagamento das parcelas devidas calculadas sobre a receita média mensal do ano anterior (..)". (negreitei) Não tenho dúvidas em afirmar que os dois diplomas legais, cujo artigo 3° tem a mesma redação, estabeleceram prazo "prescricional", ao invés de prazo de decadência, objeto da presente análise, razão pela qual não pode ser invocado para a solução do deslinde. Registra-se, para lembrança de meus pares, que, no passado, o Segundo Conselho de Contribuintes já teve oportunidade, através das três câmaras, fundamentado na legislação acima, de se manifestar reiteradas vezes sobre a decadência do PIS/PASEP e do FIN SOCIAL, "consagrando a validade do prazo decadencial de dez anos" para estas duas contribuições, através dos Acórdãos n's 201-64.592/88, 201-66.368/90, 201-66.390/90, 201-66.389/90, 202-03.596/90, 202-03.709/90, 202-04.708/91, 201-67.455/91, 201-68.487/92, 201-68.624/92, 203-00.579/93 e 203-00.731/93. Entretanto, salienta-se, também, na época da existência de acórdãos, em sua minoria, divergindo do entendimento acima. Deve-se registrar, também, que, posteriormente, na mesma linha de raciocínio, aqui por mim adotada, o Primeiro Conselho de Contribuintes, quando recebeu a competência para julgar os recursos da espécie (Portaria NIF n° 531/93), entendeu que a decadência do F1NSOCIAL 11 ( . g:* MINISTÉRIO DA FAZENDA .4» • • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 e do PIS/PASEP ocorre no prazo de cinco anos, de acordo com o CTN 14, cujas ementas dessas decisões, comum a vários deles, é a seguinte. "Não tratando o art. 3° do Decreto-Lei n°2.049/83 de prazo de decadência, mas sim de prescrição, o direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento da contribuição para o FINSOCIAL decai no prazo de cinco anos, conforme estabelece o Código Tributário Nacional." (negritei) Por outro lado, há de se questionar se as contribuições sociais: Contribuição sobre o Lucro das empresas (CSL), instituída pela Lei n° 7.689/88, e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), criada pela Lei Complementar n° 70/91, como a extinta Contribuição para o FINSOCIAL (objeto do presente auto), devem observar as regras gerais do CTN ou a estabelecida por uma lei ordinária (Lei n° 8212/91), posterior à Constituição Federal. A Lei n° 8.212/91, republicada com alterações no DOU de 11/04/96, no art. 45, diz que o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos contados na forma do art. 173, incisos 1 e II, do CTN. O Primeiro Conselho de Contribuintes já se manifestou no sentido favorável ao contribuinte, conforme se verifica através do Acórdão n° 101-91.725, Sessão de 12/12/97, cuja ementa está assim redigida: "FINSOCIAL/FATURAMENTO — DECADÊNCIA - Não obstante a Lei n° 8.212/91 ter estabelecido prazo decadencial de 10 (dez) anos (art. 45, caput e inciso I), deve ser observado no lançamento o prazo qüinqüenal previsto no artigo 150, ff 4°, do CTN - Lei n° 5.172/66, por força do disposto no artigo 146, inciso III, letra "b", da Carta Constitucional de 1988, que prevê que somente à lei complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários." (negritei) Nesse mesmo sentido, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, em Sessão de 09/11/98, Recurso n° RD/101-1.330, Acórdão CSRF/02-0.748, assim se manifestou: Ac. 103-17067, 103 - 17068, 103 - 17085 e 103-17106, todos da 38 Câmara do 1° CC, louvaram-se, acertadamente I no entendimento de que o art. 3° do Decreto-Lei n° 2.049 e do de n° 2.052/83 não trata de decadência e sim de prescrição 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 17,.ç • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 "DECADÊNCIA - Por força do disposto no art. 146, inciso III, letra "b" da Carta Constitucional de 1988, que prevê que somente à Lei Complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição, decadência, é de se observar prazo decadencial de cinco anos conforme o art. 150, 4°, do CTIV. Lei n° 5.172/66. Recurso a que se nega provimento." (destaquei) Portanto, firmado está para mim o entendimento de que as contribuições sociais seguem as regras estabelecidas pelo Código Tributário Nacional e, portanto, a essas é que devem se submeter. Diante de tudo o mais, no que pertine à Decadência, concluo que: 1 - a modalidade de lançamento se aperfeiçoa quando ocorre, tácita ou expressamente, a homologação do pagamento efetuado pelo contribuinte sem prévio exame da autoridade administrativa, relativamente ao imposto cujo montante tributável é por ele apurado. O principal pressuposto desse lançamento é o pagamento do tributo, ainda que parcial (artigo 150, § 40, do Código Tributário Nacional). Na sua ausência, como no caso presente, não há de se falar em homologação, regendo-se o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário pelos ditames que emanam do artigo 173 do CTN (05 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado); 2 - os fatos geradores relativamente ao FINSOCIAL, no período de 1991 e 1992, ocorreram há mais de 05 anos antes da lavratura do auto de infração (25/05/99), e, assim sendo, não pode a fiscalização, agora, constituir o crédito tributário pelo lançamento, como determina o artigo 142 do Código Tributário Nacional - CTN, porque decaído está desse direito; 3 - no caso concreto, à evidência, inexiste dolo, fraude ou simulação, visto que não cogitou o Fisco de tais ocorrências; 4 - muito embora nem sequer se discuta nos autos a aplicabilidade da Lei n° 8212/91, ainda que assim o fosse, inaplicável, por se tratar de lei ordinária (artigo 146, inciso III, letra "b", da Carta Constitucional de 1988, que prevê que somente à lei complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários); e 5 - por último, não há como se aplicar o art. 3 0 do Decreto-Lei n° 2.049/83 como sendo prazo de decadência, uma vez que o mesmo dispositivo trata, tão-somente, de prescrição. 13 g • MINISTÉRIO DA FAZENDA •• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,Tgi4*; Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 Muito embora, pela decadência, resolvida esteja para mim o presente litígio fiscal, impossibilitando, portanto, a constituição do crédito tributário, ainda, ressalvando a possibilidade de não haver concordância de meus pares, desta Eg. Câmara, bem como diante da possibilidade de recurso à CSRF, passo a uma segunda questão posta em discussão. Exclusão da multa A autoridade monocrática decidiu pelo indeferimento da exclusão da multa de Oficio, Com fundamento de que, "tendo a autuação ocorrido na ausência de qualquer das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez que não houve depósito do montante integral do crédito tributário ou qualquer outra hipótese a que a lei atribua esse efeito, é entendimento desta Administração Tributária que ocorreu falta de pagamento da contribuição ao FINSOCIAL, hipótese do art. 44, I da Lei 9.430, de 27/12/1996, que estipulou, a partir de 01/01/97, multa de 75% sobre a totalidade ou diferença do tributo não recolhido." Conforme relatado pela autoridade singular, foi lavrado auto de infração para "prevenir a decadência", eis que a contribuinte, (sic) "conforme certidões de objeto e pé das ações judiciais, na Medida Cautelar (17. 37), ajuizada para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao 'INSOCIAL, independente de depósito em dinheiro, houve a concessão de liminar." A questão que deve merecer análise deste Colegiado é, sem dúvida, a seguinte: se a liminar concedida nos autos da Medida Cautelar suspendeu a exigibilidade do crédito tributário e, portanto, indevida foi a multa de oficio exigida, na formalização do auto de infração. Durante muito tempo, discutiu-se a extensão dos efeitos da liminar concedida em sede de medida cautelar. Ocorre que, nos dias de hoje, o assunto já se encontra sedimentado com a publicação da Lei Complementar n° 104, de 10.01.2001, ao introduzir modificações no artigo 151 do CTN. Estabelece o mencionado artigo: "Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (..) IV a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; ". Na interpretação da norma, o intérprete poderá aplicá-la na regulação de fatos pretéritos. Se fosse o caso de "lei criadora ou majoradora de tributo", aplicar-se-ia para o futuro, e dessa afirmação não restam dúvidas, em face do artigo 150, III, "a", da CF. No caso "excepcional", é possível a aplicação da lei nova a fatos passados, mesmo diante da omissão. Isso se dá, também, particularmente, no campo da chamada retroatividade benigna, em matéria de infrações, como também nas chamadas leis interpretativas, a pretexto de que, tratando-se de 14 .. - Çl 01 ..- • -,.% •;;", MINISTÉRIO DA FAZENDA -"ri ,,y( • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'itt4,'' 1 Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 "interpretação" ditada pelo próprio legislador, a lei nova apenas objetivaria aclarar o sentido da lei anterior, devendo, por essas razões, aplicar-se o preceito interpretativo retroativamente. Crédito tributário constituído com a notificação de lançamento, cuja exigibilidade se achava suspensa, ex-vi do disposto no inciso IV do art. 151 do Código Tributário Nacional, por ocasião da lavratura do auto de infração, e agora, por força dos recursos interpostos tempestivamente (inciso III do artigo 151 do referido CTN), não há como ser imposta multa de oficio. Isto posto, dou provimento ao recurso voluntário para, primeiramente, admitir ter ocorrido a decadência no período exigido nos autos, bem como, a posteriori, caso vencida nesta questão, ser reconhecida a improcedência da exigência da multa imposta nos autos. Sala das Sessões, em 07 de novembro de 2001 AtMARIA TERES RTiÍNEZ LÓPEZ i , , ii 15 J00••., • 4..41;- z"'"-. MINISTÉRIO DA FAZENDA r jr*' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :;;Ax»,,; Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 VOTO DO CONSELHEIRO VALMAR FONSECA DE MENEZES RELATOR-DESIGNADO QUANTO À DECADÊNCIA O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. A exigência em lide tem como fundamento legal os artigos 10 do Decreto-Lei n° 1940/82, 16, 80 e 83, do Regulamento do FINSOCIAL, aprovado pelo Decreto n° 92.698/86, e 28 da Lei n° 7.738/89, e, especificamente quanto às penalidades aplicadas e à atualização monetária, os demais dispositivos legais citados às fls. 05 e 06 do presente processo. Preliminarmente, em suas razões recursais, a recorrente alega decadência do lançamento efetuado e que, de acordo com o CTN, o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário extingue-se em cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O instituto da decadência é ligado ao ato administrativo do lançamento e, portanto, faz-se mister tecer alguns comentários sobre esses institutos para, em seguida, concluirmos sobre a questão. O Código Tributário Nacional - CTN classificou os tipos de lançamento, segundo o grau de participação do contribuinte para a sua realização, nas seguintes modalidades: lançamento por declaração (art.147); lançamento de oficio (art. 149) e lançamento por homologação (art.150). A Contribuição para o FINSOCIAL é um tributo sujeito ao lançamento por homologação, o qual é uma modalidade em que cabe ao contribuinte efetuar os procedimentos de cálculo e de pagamento antecipado do tributo, sem prévia verificação do sujeito ativo O lançamento se consumará posteriormente, através da homologação expressa, pela real confirmação da autoridade lançadora ou pela homologação tácita, quando esta autoridade não se manifestar no prazo de cinco anos contado da ocorrência do fato gerador, conforme previsto no § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional - CTN. Embora o Código Tributário Nacional - CTN utilize a expressão "homologação do lançamento", não faz sentido se falar em homologar aquilo que ainda não ocorreu, haja vista que o lançamento só se dará com o ato de homologação. Dai porque, trata-se de homologação da atividade anterior do sujeito passivo, ou seja, trata-se de homologação do pagamento antecipado. Neste sentido, é o entendimento de diversos tributaristas do País, entre eles José Souto Maior Borges, em sua obra "Lançamento Tributário, Rio, Forense, 1981, p. 465,466 e 468" e Paulo e 16 .. • 4 aj 4 :0,-4.5, . MINISTÉRIO DA FAZENDA 114r, • . 1.;4.t.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 I Barros Carvalho, em seu trabalho "Lançamento por Homologação - Decadência e Pedido de Restituição, em Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, 10B, n° 3, fev. 1997, p. 72 e 73." 1 A Lei Ordinária n° 8.212, de 24.07.91, ao dispor sobre a organização da Seguridade Social, estabeleceu, através do capta do art. 45 e inciso I, um novo prazo de caducidade para o lançamento das respectivas Contribuições Sociais: i "A ri. 45 - O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos I, extingue-se em 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído". A Lei n° 8.212/91 entrou em vigor na data de sua publicação, qual seja, 25/07191. Entretanto, anteriormente, o Decreto-Lei n° 2.052, de 03/08/83, já havia, igualmente, estabelecido, de forma implícita, o prazo decadencial de dez anos, quando determinou, no seu art. 3 0, o dever de os contribuintes conservarem "... pelo prazo de dez anos a partir da data fixada para o recolhimento, as documentos comprobatários dos pagamentos efetuados e da base de cálculo das contribuições ...". Ademais, o Superior Tribunal de Justiça — STJ já pacificou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no artigo 173 do CTN somente se inicia após transcorrido o prazo previsto no artigo 150 do mesmo diploma legal, o que resulta no mesmo período de tempo citado. Diante do exposto, rejeito a preliminar de decadência suscitada pela defesa. Sala das Sessões, em 07 de novembro de 2001 A1VALMAR FIL . • NEZES 17

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4730642 #
Numero do processo: 18471.000598/2002-26
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - IRPF - DECADÊNCIA - Inserindo-se o IRPF no conceito a que se reporta o artigo 150, § 4º do CTN, insustentável exigência formalizada após o decurso do prazo decadencial. Preliminar acolhida. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-19.636
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência suscitada pelo sujeito passivo e, no mérito, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Roberto William Gonçalves
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-10T19:08:05Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-10T19:08:05Z; Last-Modified: 2009-08-10T19:08:05Z; dcterms:modified: 2009-08-10T19:08:05Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-10T19:08:05Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-10T19:08:05Z; meta:save-date: 2009-08-10T19:08:05Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-10T19:08:05Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-10T19:08:05Z; created: 2009-08-10T19:08:05Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2009-08-10T19:08:05Z; pdf:charsPerPage: 1008; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-10T19:08:05Z | Conteúdo => e • •4.t ••n''' MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000598/2002-26 Recurso n°. : 135.080 Matéria : IRPF Ex(s): 1997 Recorrente : CARLOS CAMACHO Recorrida : i a TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ II Sessão de : 05 de novembro de 2003 Acórdão n°. : 104-19.636 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO — IRPF — DECADÊNCIA - Inserindo-se o IRPF no conceito a que se reporta o artigo 150, § 4° do CTN, insustentável exigência formalizada após o decurso do prazo decadencial. Preliminar acolhida. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARLOS CAMACHO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência suscitada pelo sujeito passivo e, no mérito, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ) • _ ARIA SCHERRER LEITÃO [DENTE 0%4 ,441 À 11 R J, BERTO WILLIAM GONÇAr_VE% RELATOR FORMALIZADO EM: 08 DEZ 2003 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000598/2002-26 Acórdão n°. : 104-19.636 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, MEIGAN SACK RODRIGUES, ALBERTO ZOUVI (Suplente convocado), JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL,_ 2 - . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000598/2002-26 Acórdão n°. : 104-19.636 Recurso n°. : 135.080 Recorrente : CARLOS CAMACHO RELATÓRIO Inconformado com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/RA, a qual através de sua 1 a Turma considerou parcialmente procedente a exação de fls. 114, o contribuinte em epígrafe, nos autos identificado, recorre a este Colegiado. Trata-se de exigência de ofício do imposto de renda de pessoa física, do exercício financeiro de 1997, ano calendário de 1996, estribada em: - aumentos patrimoniais a descoberto, apurados nos meses calendário de 10/96 a 12/96, conforme demonstrativos de fluxo de caixa de fls. 111/113; - glosa de despesas de educação, consideradas indevidamente pleiteadas, por falta de comprovante. Cientificado da autuação em 22.04.2002, o contribuinte impugna a exigência, alegando, em preliminar, da decadência, po • ologação, do imposto de renda de pessoa física, na forma do artigo 150, § 40 , do CTN. \A\ 1 3 -,,, ,.-4: • :.--',;','. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES F QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000598/2002-26 Acórdão n°. : 104-19.636 No mérito, argüi da apuração anual de eventuais aumentos patrimoniais a descoberto. Materialmente, questiona erro metodológico e omissões na apuração dos acréscimos patrimoniais tidos como a descoberto, as quais não levaram em conta, como disponibilidades, recursos documentadamente acostados aos autos, conforme demonstrativos de fls. 132/137 e documentação de fls. 138/217. Relativamente à despesa de educação glosada, alega ser descabido o procedimento fiscal, quer porque já expirado o prazo de guarda de documentação relevante, na forma do art. 195, § único, do CTN; quer por ser absurdo presumir que o impugnante tenha efetuado despesas com instrução de um filho, não, de outro; quer porque, no fluxo de caixa elaborado pela fiscalização, para efeitos de apuração de aumento patrimonial a descoberto, esta consignou, como existente tal gasto. Por fim, se insurge contra a SELIC, como juros moratórios. A autoridade recorrida rejeita a preliminar por vincular o início do prazo decadencial à data da tempestiva entrega da declaração anual de ajuste —30.04.97, pelo sujeito passivo. Igualmente, da alegação de apuração anual de aumentos patrimoniais a descoberto, na forma da Lei n° 7.713/88 e diversos Acórdãos deste Primeiro Conselho de Contribuintes. Materialmente, ante a documentação apresentada, reduz os aumentos patrimoniais objeto da exação. E, quanto a despesas de instrução glosadas, argumenta que o fluxo de caixa d , sco computara apenas as documentadas, fls. 56/59 e 111/113, mantendo sua glosa. lik VII 4 - -,,,,,i:.-•.;; MINISTÉRIO DA FAZENDA :*-: .g- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000598/2002-26 Acórdão n°. : 104-19.636 Finalmente, quanto à SELIC, sua exigência se encontra ao amparo do artigo 61, § 3°, da Lei n° 9.430196. Na peça recursal, ao reiterar a preliminar impugnatória, o sujeito passivo _ reproduz nos autos ementas de Acórdãos deste Primeiro Conselho de contribuintes acerca da decadência, por homologação, dentre os quais os Acórdãos n°s. 104-17.444/00 e 104- 17.464/00, deste Colegiado. no mérito, questiona itens específicos da decisão recorrida. -,, É o Relatório. _ s , • MINISTÉRIO DA FAZENDA :-)P-,1*n',", PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';í‘25n--> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000598/2002-26 Acórdão n°. : 104-19.636 VOTO Conselheiro ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, Relator O recurso atende às condições de sua admissibilidade. Dele, portanto, conheço. Pacífica a jurisprudência, não só deste Primeiro Conselho de Contribuintes, como das próprias Delegacias de Julgamento da Secretaria da Receita Federal, de que não só o imposto de renda, como os demais tributos administrados pelo órgão, se pautam pelo conceito decadencial a que se reporta o artigo 150, § 4 0, do CTN. No imposto de renda, em particular, a entrega de declaração anual de ajuste constitui obrigação meramente acessória. Esta, ocioso mencionar, não tem o condão de deslocar a data de ocorrência do complexivo fato gerador imponível: 31 de dezembro do ano calendário, dado que, por disposições da legislação ordinária determinadas deduções (educação, despesas médicas, serviços de transporte, etc.) somente são admissíveis quando de sua apuração. Mais, além de apurar o fato gerador, o contribuinte tem o dever legal de pagar o tributo líquido devido apurado, à vista, até a data de cumprimento da obrigação acessória, ou, a prazo, a partir desta, independentemente de qualquer manifestação da administração tributária. Como ocorria na década em que veio à luz o CTN: o contribuinte apresentava sua declara %zo anual e aguardava as providências administrativas previstas no artigo 142 do mesmo CT 6 .',.;s:4 n.,'4,2z.?:__•_..:..,,,? MINISTÉRIO DA FAZENDA ,0,;:•:-0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESip,;r: i QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000598/2002-26 Acórdão n°. : 104-19.636 "Last but not least", ocioso mencionar que prazo de pagamento tributário não se confunde com data de ocorrência de fato gerador. Aliás, entre a data de ocorrência do fato gerador e aquela do pagamento do tributo nada impede à autoridade administrativa do procedimento de eu trata o art. 142 do CTN. Haja vista que, penalidade não consta obrigatoriamente do lançamento, conforme explícito texto do mesmo artigo, "in fine": "e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível" (grifos não do original). Ora, os fatos elecandos pelo fisco, como fundamentos da exigência, se reportam ao ano calendário de 1996, fls. 115, havendo o contribuinte daquela tomado ciência em 22.04.2002, fls. 114. Assim, independentemente de outras, na esteira dessas considerações, coerentemente com inúmeras decisões deste Primeiro Conselho de Contribuintes a respeito da matéria, acolho a preliminar de decadência suscitada nos autos, para dar provimento ao recurso. i- : - das SÃiiiiii em 05 de novembro de 2003 \à ninFid4WII. R* r. ERT• , 4 ' ONÇALVES 7 _ Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.001858/2004-81
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: RECURSO EX OFFICIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – IRPJ – PRELIMINAR DE DECADÊNCIA – Consoante jurisprudência firmada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, após o advento da Lei n° 8.383/91, o Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas é lançado na modalidade de lançamento por homologação e a decadência do direito de constituir crédito tributário rege-se pelo artigo 173 do Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO CSLL E PIS – DECADÊNCIA – INAPLICABILIDADE DO ART. 45 DA LEI N. 8.212/91 FRENTE ÀS NORMAS DISPOSTAS NO ART. 150, § 4º. DO CTN – A partir da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais voltaram a ter natureza jurídico-tributária, aplicando-se-lhes todos aos princípios tributários previstos na Constituição (art. 146, III, “b”), e no Código Tributário Nacional (arts. 150, § 4º. e 173). IRPJ – LUCRO NO EXTERIOR – FATO GERADOR – Nos termos do artigo 2º, § 5º da IN SRF nº 38/96, por ocasião do encerramento de atividades da filial no exterior ocorre o fato gerador do IRPJ para a controladora no Brasil, sobre os lucros apurados no exterior.
Numero da decisão: 101-95.946
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência da CSL do ano de 1998 e da contribuição para o PIS e, no mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da incidência da CSL a parcela de R$ 50.503,91, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que rejeitaram a preliminar de decadência da CSL do ano de 1998.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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RECURSO VOLUNTÁRIO CSLL E PIS - DECADÊNCIA - INAPLICABILIDADE DO ART. 45 DA LEI N. 8.212/91 FRENTE ÀS NORMAS DISPOSTAS NO ART. 150, § 4o. DO CTN - A partir da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais voltaram a ter natureza jurídico-tributária, aplicando-se- lhes todos aos princípios tributários previstos na Constituição (art. 146, III, "b"), e no Código Tributário Nacional (arts. 150, § 4o. e 173). IRPJ - LUCRO NO EXTERIOR - FATO GERADOR - Nos termos do artigo 2°, § 5° da IN SRF n° 38/96, por ocasião do encerramento de atividades da filial no exterior ocorre o fato gerador do IRPJ para a controladora no Brasil, sobre os lucros apurados no exterior. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interpostos pela 2° TURMA DE JULGAMENTO DA DRJ/JUIZ DE FORA - MG e UNIBANCO - UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência da CSL do ano de 1998 e da contribuição para o PIS e, no 7 II PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. :101-95.946 mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da incidência da CSL a parcela de R$ 50.503,91, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que rejeitaram a preliminar de decadência da CSL do ano de 1998. MANOEL ANTO 10 GADELHA DIAS 49PRESIDE , • PA • - • BE CORTEZ RELATO' FORMALIZADO EM: 3 5 ABR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, VALMIR SANDRI, SANDRA MARIA FARONI e JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR. 2 til 4 PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. : 101-95.946 Recurso n°. : 153.763 Recorrentes :28 TURMA/DRJ - JUIZ DE FORA - MG e UNIBANCO - UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A RELATÓRIO Tratam os presentes autos de recurso ex officio interposto pela 2° TURMA DE JULGAMENTO DA DRJ/JUIZ DE FORA - MG e recurso voluntário de UNIBANCO - UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A (fls. 646/655), contra a decisão proferida no Acórdão n° 11.593, de 11/11/2005 (fls. 609/632), que julgou parcialmente procedente o lançamento consubstanciado nos autos de infração de IRPJ, fls. 408; PIS, fls. 414; e CSLL, fls. 418. Os fatos que deram causa ao lançamento de ofício são os seguintes: 1 - variação monetária ativa, caracterizada pela falta de contabilização de variação cambial, gerando, em conseqüência, redução indevida do lucro sujeito à tributação, nos anos-calendário de 1998 e 1999; 2 - ausência de adição ao lucro liquido do período, na determinação do lucro real, dos lucros auferidos no exterior por no ano-calendário de 1999. No Termo de Verificação Fiscal (fls. 429/441), a autoridade autuante descreve os fatos da seguinte forma, em resumo: Nas DIPJs 1999 e 2000 a autuada - UNIBANCO - União de Bancos Brasileiros S.A. - apresenta participações societárias no exterior conforme consta da FICHA 23 daquelas declarações; dentre tais investimentos no exterior, as empresas situadas em Grand Cayman e em Nassau são filiais do contribuinte, a empresa Surinvest é coligada, sendo as demais empresas controladas do contribuinte. A filial New York foi encerrada em janeiro de 1999 e transformada em escritório de representação; FILIAL NASSAU. em 04 de setembro de 1998, o UNIBANCO (matriz) enviou recursos no montante de US$ 120.000.000,00 para sua filial 3 a 1 • • PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 ACÓRDÃO N°. :101-95.946 em Nassau, valor que foi contabilizado como Títulos e Créditos a receber — Diversos (1.8.8.80.00.9), conforme documento de fls. 49/50; o contribuinte apresentou Ata da Reunião do Conselho de Administração do UNIBANCO (fls. 54/55), datada de 04/01/1999, que aprova o aumento de capital da filial Nassau. Dispõe a referida Ata de Reunião que para esse aumento de capital será utilizado o valor de US$ 120.000.000,00, remetido em setembro de 1998, bem como o valor de aproximadamente US$ 18.500.000,00 oriundo do encerramento da filial New York. Em 22 de janeiro de 1999, o Banco Central do Brasil recebe expediente do UNIBANCO (fls. 56/57) solicitando autorização prévia para aumento de capital da filial Nassau em valor equivalente a US$ 137.339.193,17. Tal solicitação foi deferida, em 22 de dezembro de 1999 (fls. 60/62), devendo o UNIBANCO comprovar junto ao Banco Central, no prazo de 90 dias, a efetiva integralização dos recursos no capital da dependência externa; o montante de US$ 120.000.000,00 estava, inicialmente, contabilizado da seguinte forma: na filial Nassau, na conta de passivo representativa de depósito bancário em nome do Unibanco matriz; na matriz, na conta de ativo "Títulos e Créditos a Receber — Diversos" (fora da conta de investimentos); até então, qualquer eventual variação cambial ativa resultaria receita tributável. A partir do momento em que os US$ 120.000.000,00 são transferidos para conta de patrimônio líquido, a variação cambial ativa passa a compor o resultado positivo de equivalência patrimonial, que é excluído do lucro líquido para a apuração do Lucro Real. Ou seja, é fundamental determinar qual a data correta para a transferência do citado montante da conta de passivo para uma conta de patrimônio líquido, pois, até essa data, a receita de variação cambial ativa será perfeitamente tributável. A variação cambial ativa sobre o valor das participações societárias no exterior (PL dos investimentos relevantes) é excluída nos ajustes do lucro líquido para apuração do Lucro Real, conforme demonstra a Ficha 7B e 10B da DIPJ 2000 e Demonstrativo de Equivalência Patrimonial entregue pelo contribuinte (fls. 80 a 82); tal montante foi enviado como disponibilidades no exterior — curto prazo, amparado pela Circular n° 2.677/96. Cabe observar que a transferência de recursos ao exterior para capitalização de dependências no exterior depende de prévia anuência do Banco Central do Brasil, conforme dispõe o artigo 8° da Resolução n° 2.302/96, o que torna impeditivo aceitar o lançamento contábil na conta de Investimento (Ativo Permanente) da matriz — lançamento reflexo do aumento de capital da filial Nassau — no dia 04.01.1999, antes de qualquer comunicação ao Banco Central do Brasil, como registrou contabilmente o contribuinte (fl. 50 a 53, e 66); não há dúvida de que a solicitação ao Banco Central é o marco cronológico inicial da possibilidade da matriz remeter divisas ao exterior para o aumento do patrimônio líquido de sua filial, 4 • • , • • PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. :101-95.946 momento a partir do qual as eventuais variações cambiais do valor remetido para aumento de capital serão contabilizadas como resultado da equivalência patrimonial; após a comunicação ao Banco Central, o contribuinte poderia, em vez de transferir os recursos para o exterior, alocar o valor remetido em setembro para a filial Nassau como disponibilidades no exterior para a conta 'Aumento de Capital". E de fato o contribuinte fez isso, lançou a débito o valor de US$ 120.000.000,00 na conta do passivo que registrava a obrigação perante a matriz e registrou o mesmo valor a crédito na conta de "Reserva para aumento de Capital" (fl. 63), depois chamada apenas de "Reserva", que exercia a função da conta "Aumento de Capital". a infração se consubstanciou quando os registros contábeis da matriz foram efetuados tomando-se por base a data de 04/01/1999 e o câmbio dessa data (fls. 52 e 53). Esse procedimento não apenas contraria o Esquema de Registro Contábil determinado para a operação em pauta, como vai de encontro aos registros contábeis efetuados pela filial em Nassau. A conta "Reserve For Increase Of Capital" da filial Nassau recebeu o lançamento a crédito de US$ 120.000.000,00 no dia 29/01/1999, como demonstra o Razão da referida conta do ano de 1999 (fl. 63). Ou seja, apenas no dia 29/01/1999 é que o valor em pauta foi transferido da conta de passivo para conta de patrimônio liquido, e, por conseguinte, apenas nessa data é que a matriz deveria ter registrado o lançamento a crédito da conta "Títulos e valores a receber - Diversos" e a débito da conta de "Investimento- Dependências no Exterior".Cabe ressaltar que não há como se cogitar de que o lançamento nessa data (29.01, último dia útil do mês) tenha sido pelo encerramento do mês de janeiro, pois as datas dos demais lançamentos não seguem esse padrão. Em 24.02.1999, o montante de US$ 120.000.000,00 é transferido para outra subconta do Patrimônio Liquido, também denominada 'Reserve For Increase Of Capital", com código "29000507", enquanto o código da primeira conta era "29000506". por conseguinte, a receita de variação cambial ativa ocorrida entre a data do envio do montante de US$ 120.000.000,00 para a filial Nassau (disponibilidades no exterior a curto prazo) e a data da transferência do referido valor da conta de passivo para a conta de Reserva para Aumento de Capital da filial Nassau (29/01/1999) - que só poderia ocorrer após a solicitação ao Banco Central de autorização prévia para aumento de capital da filial Nassau - deve ser adicionada ao lucro liquido na apuração do Lucro Real, conforme quadro abaixo: Data Taxa Venda (US$) R$ 04.09.1998 1,1802 141.624.000,00 31.12.1998 1,2087 145.044.000,00 5 4. . , • . PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. :101-95.946 Adição ao Lucro Real 3.420.000,00 na DIPJ 1999 29.01.1999 1,9832 237.984.000,00 Adição ao Lucro Real 92.940.000,00 na DIPJ 2000 FILIAL NEW YORK. a filial auferiu lucros no exterior em 1996 e 1997, mas não os disponibilizou, pois a legislação vigente à época não determinava a disponibilização na data de encerramento do balanço (31/12). No ano de 1998 e nos poucos dias de 1999 (antes de ser transformada em escritório de representação em 29 de janeiro de 1999), a filial New York apresentou prejuízo contabilizado, de modo que o contribuinte não disponibilizou contábil em montante equivalente ao lucro anteriormente apurado por essa filial no momento de seu encerramento; entretanto, o contribuinte considerou, em 1996, valor do lucro líquido distinto das demonstrações contábeis apresentadas (fl. 111/114). A legislação determina que o lucro disponibilizado deve ser o lucro líquido antes de descontado o tributo pago no país de origem (§ 90 do art. 1° da IN SRF 38/96), podendo o contribuinte compensar o Imposto sobre a Renda efetivamente pago no exterior com o Imposto de Renda e CSLL devidos no Brasil. Portanto, o valor a ser considerado é de US$ 1.022.508,00 (fl. 125) e não US$ 989.000,00 (fl. 112). Os balanços enviados ao Banco Central es planilhas elaborados pelo contribuinte referentes à filial New York constam das fls. 101/147; não foram aceitas as despesas contabilizadas em janeiro de 1999 descritas como "Other Expenses — Head Office", num total de US$ 350.000,00, parte por falta de comprovação de sua efetiva ocorrência (diferença entre US$ 350.000,00 e US$ 195.636,85) e outra parte por não se referir a despesas da filial (US$ 195.636,85), tendo sido mantido o valor comprovado pelo contribuinte. Do total das despesas operacionais do mês de janeiro de 1999 (US$ 548.000,00), a planilha apresentada (fl. 148) soma apenas US$ 497.888,61, sendo que essa diferença não será considerada no resultado do exercício. Portanto, o resultado da filial New York, em janeiro de 1999, é de prejuízo de US$ 147.888,61; dessa forma, no encerramento da filial New York, o contribuinte deveria ter considerado disponibilizado o lucro auferido no exterior e adicionado esse valor ao Lucro Líquido para apuração do Lucro Real: Ano-calendário Lucro líquido US$ Lucro liquido US$ (valor utilizado pelo antes do IR pago no contribuinte exterior 1996 989.000,00 1.022.508,00 6 PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. : 101-95.946 1997 1.141.000,00 1.141.704,00 1998 (1.698.000,00) (1.698.000,00) 1999 (499.000,00) (147.888,61) Lucro disponibilizado no (68.000,00) 318.323,39 exterior assim sendo, procedi a adição ao lucro líquido do lucro auferido no exterior pela filial New York desde 1996 até o encerramento da filial New York, tendo em vista a ocorrência do fato-jurídico tributário previsto no artigo 25 da Lei 9.249/95, disciplinado pelo § 5° do artigo 2° da In SRF 38/96; a Lei 9.532/97 alterou os critérios de disponibilização dos lucros das filiais e sucursais, mas não alterou os casos especiais de disponibilização já previstos na legislação anterior; a data da ocorrência do fato jurídico-tributário foi a data do encerramento das atividades da filial Nassau, ocorrido em 29/01/1999, sendo o câmbio dessa data o aplicável na conversão para a moeda nacional, conforme determina o artigo 143 do CTN, resultando num total de R$ 631.298,95 (US$ 318.323,39 x 1,9832). O auto de infração de IRPJ foi lavrado compensando os prejuízos fiscais e consignando o crédito tributário total de R$ 35.701.261,96, incluindo imposto, multa e juros, e tendo por fundamento legal (fls. 409 a 410): 1 - no tocante às variações cambiais, arts. 193, 194, 197 e parágrafo único, 224, 320 e 323, todos do RIR/94, Decreto-lei n° 1.598, de 1977, art. 18, art. 8° da Lei n.° 9.249/95, art. 9° da Lei n.° 9.718/98, arts. 247, 248, 251 e parágrafo único, 277, 288, 375 e 378, inciso II, todos do RIR/99; 2 - no tocante aos lucros auferidos no exterior, art. 25 da Lei n.° 9.249/95, art. 16 da Lei n° 9.430/96, art. 249, inciso II, e 394, ambos do RIR/99, art. 2°, § 5° da IN SRF 38/96. Inconformada, a interessada apresentou a impugnação de fls. 452/470. A Colenda Turma de Julgamento de primeira instância decidiu pela manutenção parcial da exigência tributária, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1998 DECADÊNCIA. IRPJ. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. A modalidade de lançamento por homologação se dá quando presente a boa-fé, o contribuinte apura o 7 I PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. :101-95.946 montante tributável e efetua o pagamento do imposto sem prévio exame da autoridade administrativa. Verificada a • existência de pagamento antecipado e não tendo a autoridade fiscal registrado circunstância alguma capaz de configurar a ocorrência de má-fé, aplica-se o art. 150 do CTN para contagem do prazo decadencial: cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador. DECADÊNCIA. PIS. COFINS. CSLL. A decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário relativo à Contribuição ao PIS e à CSLL rege-se pelo art. 45 da Lei n°. 8.212, de 24 de Julho de 1991, que fixa o prazo de 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. Lançamento Procedente em Parte Ciente da decisão em 12/06/2006 (fls. 638) e com ela não se conformando, a interessada recorre a este Colegiado por meio do recurso voluntário apresentado em 10/07/2006 (fls. 646), alegando, em síntese, o seguinte: a) que a decisão de primeiro grau entendeu por bem, além de acolher as provas dos pagamentos, acolher os argumentos trazidos acerca da ocorrência da decadência, com exceção às contribuições previdenciárias, quais sejam: CSLL, PIS e COFINS, porque para estas entenderam ser aplicável o art. 45 da Lei n. 8212/91, que estabelece o prazo decadencial de 10 anos; b) que restou por necessário o presente recurso em face da r. decisão que se pauta em lei ordinária para estabelecer regras de decadência, o que viola o disposto na Constituição Federal e os precedentes desse Conselho de Contribuintes; c) que, ao aplicar a Lei Ordinária n° 8.212/91, contrariou o disposto na CF, artigo 146, III, b e art. 150 do CTN; d) que é incontroversa a natureza dos tributos IRPJ, CSLL e PIS, objeto da autuação ora recorrida, cuja antecipação de pagamento é dever do contribuinte, portanto, trata-se de tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Em conseqüência, sujeitam-se ao disposto no § 40 do art. 150 do,. CTN; 8 PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. : 101-95.946 e) que, à luz da legislação tributária e da jurisprudência do Conselho de Contribuintes é evidente a ocorrência da decadência que impede a constituição de crédito tributário referentes aos tributos cujos fatos geradores ocorreram em 1998 e 1999; f) que a decisão de primeiro grau considerou exonerado quase a totalidade do crédito tributário, seja pela decadência, seja pelo pagamento parcial dentro do prazo legal de impugnação, com redução de 50% da multa de oficio, através dos DARFs de fls. 586 e 588. Foi mantida parcialmente a tributação da variação cambial até a data de 22/01/1999, relativamente do IRPJ e CSLL, após as alocações da decadência e dos pagamentos. Mas os valores remanescentes não encontram plausibilidade para subsistirem, uma vez que surgiram em virtude de equivoco da fiscalização, ao considerar momento diverso daquele previsto na legislação; g) que não resta dúvida sobre a data da solicitação ao BACEN ocorrida em 22/01/99, que é o marco cronológico para o aumento do PL de filiais de empresa brasileiras no exterior. Esta é, portanto, a data a partir da qual os valores disponibilizados no exterior passaram a integrar na matriz a conta de investimento no exterior, a serem avaliados pelo método de equivalência patrimonial; h) que a r. decisão reconhece o fato de o valor a ser utilizado já se encontrar no exterior em nada altera as condições legalmente estabelecidas para tanto. Por outro lado, a utilização da disponibilidade dos recursos para o aumento de capital da filial no exterior — no caso, em Nassau — desde que solicitada ao BACEN, como, de fato ocorreu, está em perfeita consonância com o disposto na legislação brasileira; i) que, efetivamente a data da solicitação ao BACEN foi 22.01.99. Esta é a data a partir da qual os valores disponibilizados no exterior passaram a integrar na matriz a conta de investimentos no exterior. Mas o fisco e a r. decisão, 9 • . • PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. :101-95.946 por mais que a reconheçam, equivocam-se ao considerar a vadação cambial até a data de 22/01/99, quando deveria ser a partir de 22/01/99; j) que o marco cronológico inicial para a contabilização da variação cambial do valor remetido para aumento de capital como Resultado de Equivalência Patrimonial é, de fato, a data da solicitação de autorização ao BACEN. Assim, em relação ao período de 04/01/99 a 21/01/99 — anterior ao momento da solicitação de autorização para o aumento de capital da filial de Nassau pela transferência dos recursos disponibilizados pela matriz — restou superada a questão, porque o recorrente reconheceu a razão do Fisco em exigir o valor correspondente ao IRPJ e CSLL, considerando a variação cambial correspondente como receita operacional do período; k) que, em relação ao valor remanescente de R$ 68.980,76, o recorrente discorda de sua manutenção, por ter sido originado por equívoco do Fisco na conversão da moeda, de modo que gerou injusta diferença. Ocorre que o fisco glosou despesas consideradas na apuração do resultado da filial de New Yodc, por entender que não seriam dedutíveis — o que não foi mesmo contraditado pelo recorrente, como mencionado na decisão. Por outro lado, na reconstituição da base de cálculo para apurar o valor recolhido a menor pelo recorrente, o Fisco Incorreu em erro ao tomar como base de conversão o câmbio de 22/01/1999, uma vez que, para assim concluir, utilizou-se de premissa equivocada, qual seja a data do encerramento das atividades da filial de New York; I) que o momento a ser considerado é o da apuração do lucro, conforme o disposto no art. 25 da Lei 9.249/95. Sendo assim, o resultado encontrado pelo Fisco, em moeda estrangeira, em decorrência da adição ao lucro líquido das despesas consideradas indedutíveis para apuração do lucro real do período-base, deveria ser convertido em reais pela taxa de câmbio do dia da apuração, ou seja, 31 de dezembro. Em 10 . • , • - PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. :101-95.946 suma, no que se refere à exigência pretendida em relação ao recolhimento, dito insuficiente de IRPJ originário do lucro auferido pela filial de Nova York, em face da glosa de despesas, o recorrente só discordou do critério de conversão utilizado: m) que, ante a análise da decisão recorrida, em relação aos valores demonstrados nos quadros às fls. 631 e 632, foi incluído, a mais, a título de CSLL, o valor de R$ 50.503,91, o qual não consta no auto de infração. Para demonstrar os valores exigidos, exonerados e mantidos, além daquele incluído a mais a título de CSLL, o recorrente apresenta planilhas em anexo, a fim de que fique de fácil visualização a situação exposta. Às fls. 741, o despacho da DEINF em São Paulo - SP, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. É o relatório. f Cfri 11 . c • PROCESSO N°. : 16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. :101-95.946 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ, Relator RECURSO EX OFFICIO O recurso ex officio tem amparo legal (Decreto n° 70.235/72, art. 34, c/c a Lei n° 8.748, de 09/12/93, arts. 1° e 3°, inciso I), dele tomo conhecimento. Inicialmente cabe apreciar o recurso de ofício interposto pela colenda 2° Turma de Julgamento da DRJ em Juiz de Fora - MG, contra sua decisão proferida no Acórdão n° 11.593, que excluiu parte da exigência fiscal formalizada contra a interessada. Com relação à preliminar de decadência acolhida pela decisão recorrida referente ao IRPJ lançado em 22/12/2004, cujo fato gerador ocorreu em 31/12/1998, a turma de julgamento decidiu de acordo com o entendimento deste Colegiado. Referida matéria já se encontra pacificada na jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes, razão pela qual deixo de tecer maiores comentários a respeito. O item relativo à variação cambial constante do Termo de Verificação (430/438), no qual o Fisco exige a parcela correspondente à variação verificada no período de 31/12/1998 a 29/01/1999, a decisão de primeiro grau ajustou a exigência, mantendo a mesma tão-somente até a data correspondente a solicitação feita ao Banco Central do Brasil, para a integralização de capital na fil jyial do exterior em data de 22/01/1999. g 12 • . • . • . . PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. :101-95.946 Corretamente a turma julgadora desconsiderou a data constante do registro contábil da filial em Nassau (fls. 63) para a determinação do momento a partir do qual as variações cambiais do valor remetido para aumento de capital seriam contabilizadas como resultado de Equivalência Patrimonial, estabelecendo que deve ser considerada para esse fim, aquela constante da solicitação de autorização ao Banco Central (fls. 56), ou seja, 22/01/1999. Tendo em vista que não resta dúvida a respeito da data da solicitação ao BACEN para o aumento de capital da filial em Nassau, portanto, a partir de 22/01/1999, os valores disponibilizados para o exterior passaram a integrar na matriz a conta de investimentos no exterior, conforme destacado na decisão de primeira instância que excluiu do lançamento a variação cambial ocorrida a partir dessa data. Como visto acima, a decisão recorrida está devidamente motivada e aos seus fundamentos de fato e de direito não merecendo reparos. Nessas condições, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio interposto. RECURSO VOLUNTÁRIO O recurso voluntário é tempestivo. Dele tomo conhecimento. A recorrente argüi preliminar de decadência da contribuição para o PIS, bem como da CSLL em relação aos anos-calendário de 1998 e 1999, tendo em vista tratar-se de fatos geradores ocorridos em 31/12/1998 e 31/01/1999, respectivamente. Entendeu a turma de julgamento de primeiro grau que é aplicável a lei ordinária que alongou o prazo decadencial de 5 (cinco) para 10 (dez) anos para o fisco constituir o credito tributário, em detrimento de mandamento constitucional que fixa as exigências para o respectivo exercício de competência típicas de 13 • . 4. • • PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. :101-95.946 legislador ordinário, em especial, quando se tratar de matérias com reserva de lei complementar, como é o caso da decadência. Para evitar conflitos de competência, em matéria tributária, entre os entes tributantes, e garantir um mínimo de segurança jurídica, a Constituição Federal no seu art. 146, dispôs: "Art. 146. Cabe à lei complementar: — III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; É sabido que as contribuições sociais são tributos, devendo, por isso mesmo, obedecer às normas gerais em matéria de legislação tributária. De fato, as contribuições sociais, espécies tributárias, por constituírem receitas derivadas, compulsórias e consubstanciarem princípios peculiares ao regime jurídico dos tributos, sujeitam-se às normas gerais estabelecidas por lei complementar, razão pela qual, por força da remissão do art. 149 da Carta Magna, estão adstritas ao Código Tributário Nacional, não podendo, portanto, lei ordinária fixar prazo decadencial diferente dos estabelecidos nos arts. 150, § 4o. e 173 do CTN. Por outro lado, a Lei n° 5.172/66 (CTN), com status de lei complementar, recepcionada que foi pela Constituição Federal/88 como norma geral de direito tributário, dispõem nos seus arts. 150, § 40. e 173, verbis: "Art. 150 — O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 14 9 • • • PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 I ACÓRDÃO N°. :101-95.946 § 1o. (...). § 40. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II — da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue- se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Assim, tendo a Constituição Federal estabelecido que cabe à lei complementar a função de determinar os prazos de decadência e prescrição, e o Código Tributário Nacional, com status de lel complementar, estipulado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°), ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I), e por outro lado, tendo o art. 45, da Lei n°8.212/91, estipulado o prazo decadencial de 10 (dez) anos para a Seguridade Social constituir seus créditos, a questão que se coloca é qual a norma que deve ser aplicada ao presente caso. Entendo que deve-se apontar o Código Tributário Nacional, pois está em consonância com a Lei Maior; além disso, porque hierarquicamente superior a Lei n° 8.212/91 e, finalizando, falta a referida lei ordinária competência para tratar da matéria relativo a decadência e prescrição. Sirvo-me dos ensinamentos proferidos pelo ilustre Conselheiro Valmir Sandri no Acórdão n° 101-94.602, de 17 de junho de 2004, onde destaca que 'Deve ficar bem claro que não se trata aqui de análise da constitucionalidade do a rt. 15 C) PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. :101-95.946 45 da Lei n° 8.212/91, matéria esta de reservada absoluta do Supremo Tribunal Federal, mas sim da aplicação de dispositivo do Código Tributário Nacional que se sobrepõe a qualquer outra prevista em lei ordinária, principalmente a que trata das hipóteses de prescrição e decadência, por ser de reserva absoluta de Lei Complementar (CF, art. 146, inciso III, alínea b), independentemente tenha a referida lei sido expungida ou não do nosso ordenamento jurídico, porquanto inadmissível aplicá-la em detrimento de normas superiores plenamente em vigor." Neste sentido, a jurisprudência do Poder Judiciário vem declarando a inconstitucionalidade do "caput" do art. 45, da Lei 8.212/91, por invadir área reservada à lei complementar, conforme se pode verificar da Argüição de Inconstitucionalidade n. 63.912, incidente no AI n. 2000.04.01.092228-3/PR, cuja ementa restou assim vazada: "Argüição de Inconstitucionalidade. Caput do art. 45 da Lei n. 8.212/91. É inconstitucional o caput do artigo 45 da Lei n. 8.212/91 que prevê o prazo de 10 anos para que a Seguridade Social apure e constitua seus créditos, por invadir área reservada à lei complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146. III, b, da Constituição Federal". Portanto, delimitada a questão acima, a matéria que se coloca a análise diz respeito ao termo inicial da contagem do prazo decadencial do direito do Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento. A partir de janeiro de 1992, por força do art. 38 c/c o art. 44 da Lei n° 8.383/91, a Contribuição Social sobre o Lucro, a exemplo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, passou a ser tributo sujeito ao lançamento pela modalidade homologação, em que o sujeito passivo da obrigação tributária antecipa ao seu juizo, o montante da obrigação tributária devida, regendo-se, neste caso, a decadência do direito do fisco constituir o crédito pelo artigo 150, § 40 do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, caso não demonstrada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, hipótese que levaria a contagem para a regra geral (art. 173, do CTN). 16 a 1 s . PROCESSO N°. : 16327.001858/2004-81 ' ACÓRDÃO N°. :101-95.946 Assim, tendo o auto de infração sido emitido na data 22 de dezembro de 2004 para exigir CSLL com fato gerador ocorrido no ano-calendário de 1998, e, não tendo sido demonstrado nos presentes autos a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o disposto no parágrafo 4° art. 150 do CTN, ocorrendo, em conseqüência, a decadência do direito do Fisco constituir o crédito tributário. Da mesma forma, deve ser acolhida a preliminar de decadência em relação à contribuição para o PIS, correspondente aos períodos-base de 31/12/1998 e também 31/01/1999. MÉRITO Quanto ao mérito, não vejo qualquer equivoco na decisão de primeiro grau em relação à variação cambial, como destaca a recorrente. Na peça recursal a contribuinte destaca que não resta dúvida sobre a data da solicitação ao Banco Central, ocorrida em 22.01.99. Considera ainda, que esta é a data a partir da qual os valores disponibilizados no exterior passaram a integrar na matriz a conta de investimento no exterior. Suscita que a decisão recorrida, por mais que a reconheça, equivocou-se porque entendeu: "... Isto posto, deverá ser mantida a tributação da variação cambial até a data de 22/01/1999k. No entender da recorrente, teria havido confusão na citada decisão, porque deveria ser reconhecido a partir da data de 22/01/99, e não como consta da mesma: "... até a data de 22/01/1999". Referida matéria já foi apreciada no presente voto, por ocasião do exame do recurso ex officio, oportunidade em que manifestei meu entendimento a respeito da correta decisão proferida pela turma julgadora de primeiro grau, tendo em vista que efetivamente, a variação cambial deveria ser reconhecida pela interessada até a data de 22 de janeiro de 1999, qual seja, o momento d.," 17 0 é • • • • PROCESSO N°. : 16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. :101-95.946 solicitação ao Banco Central, sendo que, a partir de então, referida importância passou a integrar a conta de investimentos no exterior. Correta, portanto, a decisão recorrida, como já visto anteriormente. DATA DE CONVERSÃO DO CÂMBIO A filial da recorrente, estabelecida em New York, auferiu lucros no exterior nos anos-calendário de 1996 e 1997, os quais não foram disponibilizados à época. No ano seguinte e no mês de janeiro de 1999, ocasião em que foram encerradas suas atividades, apurou prejuízo. A fiscalização não aceitou parte das despesas contabilizadas no mês de janeiro de 1999, por falta de comprovação, bem como outra parcela por não se referir de gastos da filial. Diante desses fatos, houve uma redução no prejuízo do citado mês, sendo que houve o lançamento do resultado auferido no exterior pela filial New York desde 1996 até o encerramento da mesma. A contribuinte acolheu parte do lançamento, porém, alega que, em relação ao valor remanescente de R$ 68.980,76, houve equívoco por parte do Fisco na conversão da moeda. Na reconstituição da base de cálculo para apurar o valor recolhido a menor, a fiscalização converteu o câmbio no dia 29/01/99 (data do encerramento das atividades da filial de New York), quando, no entender da interessada, deveria ser a data da apuração do lucro, ou seja, 31 de dezembro de 1997. A norma legal aplicável aos fatos sob exame é o artigo 25 da Lei n° 9.249/95 e o artigo 2° da Instrução Normativa SRF n° 38/96, verbis: Lei n° 9.249/95: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real 18 , • ., . PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 ' ACÓRDÃO N°. :101-95.946 das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. ) § 2° Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: ( ) § 4° Os lucros a que se referem os §§ 2° e 3° serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada. Instrução Normativa SRF n° 38/96: Art. 2° Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido do período-base, para efeito de determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados. (-. ) § 5° No caso de encerramento de atividades no exterior da filial, sucursal, controlada ou coligada , os lucros, auferidos por seu intermédio, ainda não tributados no Brasil, serão considerados disponibilizados, devendo ser adicionados ao lucro liquido para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro do respectivo ano- calendário ou da data do encerramento das atividades da empresa no Brasil). Ainda que a Lei n° 9.249/95 tenha estabelecido a data de 31 de dezembro do próprio ano da apuração dos lucros pela filial no exterior como o momento da tributação — oportunidade em que o lucro seria convertido para a moeda nacional na mesma data — a Instrução Normativa SRF n° 38/1996, em vigor no ano de 1999, considerou que o momento da tributação para o balanço levantado em 31 de dezembro do ano-calendário seria no momento em que os lucros tivessem sido disponibilizados. Como visto acima, o § 50 do artigo 2° da IN SRF n° 38/96, dispunha que o encerramento de atividades da filial no exterior obrigava a matriz a submeter à incidência do IRPJ os lucros auferidos por intermédio da filial, ainda não 19 -* PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 • ACÓRDÃO N°. :101-95.946 tributados no Brasil. Sendo assim, o encerramento de atividades da filial no exterior, conseqüentemente, equivale à disponibilização de seu lucro. No caso, o fato gerador da obrigação foi exatamente a disponibilização dos lucros auferidos pela filial no exterior ocorrida em 29/01/1999, em decorrência do encerramento de suas atividades. Assim, a conversão deve ser feita pelo câmbio desse dia. Diante desses fatos, sou pela manutenção da exigência. Finalmente, a recorrente reclama da existência da diferença de R$ 50.503,91, indevidamente adicionada pela decisão de primeiro grau no auto de infração de CSLL. Com efeito, referido valor cuja base de cálculo corresponde a R$ 631.298,95, refere-se aos lucros auferidos no exterior, decorrente da falta de adição ao lucro real dos lucros auferidos pela filial de New York, no ano-calendário de 1999, o qual somente consta do auto de infração de IRPJ. A recorrente junta aos autos as planilhas de fls. 702/703, onde demonstra detalhadamente a origem de cada um dos valores inseridos nos autos de infração em questão. Do exame detalhado dos valores que deram origem ao saldo remanescente da decisão recorrida, percebe-se que deve ser excluído do mesmo, o valor de R$ 50.503,91, correspondente à CSLL do ano-calendário de 1999, cujo lançamento não contemplava o lucro auferido pela filial New York. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso ex officio. Quanto ao recurso voluntário, acolher a preliminar de decadência da CSLL no ano-calendário de 1998, bem como da contribuição para o PIS ci 20 çri , PROCESSO N°. :16327.001858/2004-81 ' ACÓRDÃO N°. :101-95.946 31/12/1998 e 31/01/1999 e, quanto ao mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para ajustar a decisão de primeiro grau, com a exclusão da parcela de R$ 50.503,91 da exigência de CSLL. Brasília (DF), em 24 'e janeiro de 2007 PAULO RTO O TEZ • 21 Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.002117/2004-98
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 16 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Dec 16 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2000, 2001, 2002 RECURSO DE OFÍCIO - LIMITE PARA INTERPOSIÇÃO. PORTARIA MF nº 3, DE 2008 - De acordo com precedentes do Primeiro Conselho de Contribuintes, alteração no limite mínimo para interposição de recurso de ofício deve ser aplicada imediatamente. Nos casos em que o valor do crédito tributário exonerado é inferior ao novo limite, a superveniência da nova legislação acarreta a perda de objeto do recurso de ofício. NULIDADE DO LANÇAMENTO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - A fiscalização deve buscar os esclarecimentos que entender serem necessários à formulação da acusação fiscal. Se estes são insuficientes para comprovar o fato jurídico tributário indicado no lançamento, caberá ao órgão julgador se manifestar nesse sentido. DEPÓSITO BANCÁRIO - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Recurso de ofício não conhecido. Preliminar rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-49.413
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso de oficio, por estar abaixo do limite de alçada, e, também, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento por cerceamento do direito efesa. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: José Raimundo Tosta Santos
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I 4. À. :IS MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -Atei>- tis SEGUNDA CÂMARA Processo n° 19515.002117/2004-98 Recurso n° 161.833 De Oficio e Voluntário Matéria 1RPF - Ex(s): 2000 a 2002 Acórdão n° 102-49.413 Sessão de 16 de dezembro de 2008 Recorrentes 7' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II e MAURÍCIO ROSILHO ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2000, 2001, 2002 RECURSO DE OFÍCIO - LIMITE PARA INTERPOSIÇÃO. PORTARIA MF n° 3, DE 2008 - De acordo com precedentes do Primeiro Conselho de Contribuintes, alteração no limite mínimo para interposição de recurso de oficio deve ser aplicada imediatamente. Nos casosr•em que o valor do crédito tributário exonerado é inferior ao novo limite, a superveniência da nova legislação acarreta a perda de objeto do recurso de oficio. NULIDADE DO LANÇAMENTO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - A fiscalização deve buscar os esclarecimentos que entender serem necessários à formulação da acusação fiscal. Se estes são insuficientes para comprovar o fato jurídico tributário indicado no lançamento, caberá ao órgão julgador se manifestar nesse sentido. DEPÓSITO BANCÁRIO - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, em seu art 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Recurso de oficio não conhecido. Preliminar rejeitada. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso de oficio, por estar abaixo do limite de alçada, e, também, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento por Processo n° 19515.002117/2004-98 CCO 1 /CO2 Acórdão n.° 102-49.413 Fls. 2 , cerceamento do direito efesa. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos a. to do Relator. //1a i .— 1 " MA'ri...! PESSOA MONTEIRO Presis ente A; / 0 • JOSÉ' • 4,ir OSTA SANTOS Relator FORMALIZADO EM: 09 FEV 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Silvana Mancini Karam, Núbia Matos Moura, Alexandre Naoki Nishioka, Eduardo Tadeu Farah, Vanessa Pereira Rodrigues Domene e Moisés Giacomelli Nunes da Silva. 2 Processo n°19515.002117/2004-98 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-49.413 Fls. 3 Relatório Os recursos de oficio e voluntário foram interpostos pela 7' Turma da DRJ São Paulo II/SP e Mauricio Rosilho, respectivamente, em face do Acórdão de n° 17-16.051 (fls. 639/653), de 19 de setembro de 2006. A infração indicada no lançamento e os argumentos de defesa suscitados pela contribuinte foram sumariados pela pelo Órgão julgador a quo, nos seguintes termos: "Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado, em 12/11/2004, o Auto de Infração de fls. 499/502, acompanhado dos demonstrativos de apuração de fls. 495/498, que lhe exige crédito tributário no montante de R$9.777.070,46, correspondente ao imposto (R$4.162.389,22), multa proporcional (R$3.121.791,90) e juros de mora (R$2.492.889,34, calculados até 29/10/2004), relativo ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, exercícios 2000, 2001 e 2002, anos- calendário 1999, 2000 e 2001. Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 500/502), o procedimento teve origem na apuração de omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta(s) de depósito ou de investimento, mantida(s) em instituição(ões) financeira(s), em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Fato Gerador Valor Tributável Multa (%) 31/01/1999 R$ 674.104,32 75,00 28/02/1999 R$ 221.289,99 75,00 31/03/1999 R$ 317.440,19 75,00 30/04/1999 R$ 392.745,82 75,00 31/05/1999 R$ 155.293,33 75,00 30/06/1999 R$ 166.723,00 75,00 31/07/1999 R$ 173.409,27 75,00 31/08/1999 R$ 131.813,96 75,00 30/09/1999 R$ 131.805,00 75,00 31/10/1999 R$ 370.513,76 75,00 30/11/1999 R$ 667.258,26 75,00 31/12/1999 R$ 402.341,77 75,00 31/01/2000 R$ 476.077,13 75,00 28/02/2000 R$ 408.000,00 75,00 31/03/2000 R$ 345.496,69 75,00 if‘ 3 Processo na 19515.002117/2004-98 CCOI /CO2 Acórdão o.° 102-49.413 Fls. 4 30/04/2000 R$ 427.828,44 75,00 31/05/2000 R$ 237.870,08 75,00 30/06/2000 R$ 739.940,34 75,00 31/07/2000 R$ 404.963,56 75,00 31/08/2000 R$ 464.263,20 75,00 30/09/2000 R$ 700.219,07 75,00 31/10/2000 R$ 427.229,23 75,00 30/11/2000 R$ 546.336,19 75,00 31/12/2000 R$ 339.786,18 75,00 31/01/2001 R$ 365.487,85 75,00 28/02/2001 R$ 270.876,01 75,00 31/03/2001 R$ 303.612,79 75,00 30/04/2001 R$ 476.050,98 75,00 31/05/2001 R$ 418.304,72 75,00 30/06/2001 R$ 470.130,20 75,00 31/07/2001 R$ 357.300,00 75,00 31/08/2001 R$ 393.224,00 75,00 30/09/2001 R$ 326.751,80 75,00 31/10/2001 R$ 1.149.095,28 75,00 30/11/2001 R$ 336.307,49 75,00 31/12/2001 R$ 946.070,86 75,00 Enquadramento Legal: Art. 42 da Lei n°9.430/1996: art. 4' da Lei n° 9.481/1997; art. 21 da Lei e 9.532/1997; art. 849 do Decreto n" 3.000/1999. Art. 42 da Lei n" 9.430/1996; art. 4" da Lei n°9.481/1997; art. 1° da Lei n°9.887/1999. Multa de 75%.: Art. 44, inciso!, da Lei n°9.430/1996." 2 Todos os procedimentos fiscais adotados, bem• como as verificações/análises/conclusões encontram-se detalhadamente relatadas no Termo de Verificação Fiscal de fls. 488/494, parte integrante do Auto de Infração (ciência ao contribuinte em 19/11/2004, AR de fl. 504). 3 Cientificado do lançamento em foco, em 19/11/2004 (AR de fl. 504), o interessado, por intermédio de seu procurador qualificado (fl. 532), apresentou, em 14/12/2004, a impugnação de fls. 506/531, acompanhada da documentação de fls. 532/580 e 583/614, aduzindo o que se segue. Das Razões de Defesa 4.1 É indiscutível o cerceamento do direito de defesa ocorrido. C))".% 4 Processo n° 19515.002117/2004-98 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.413 Fls. 5 4.2 O lançamento teve como base somente os extratos bancários. Foram aceitos como comprovados somente os valores referentes ao pro-labore das empresas YMY, Top Hill e Sudan, e as receitas de vendas de veículos. 4.3 Demais esclarecimentos prestados pelo impugnante não foram considerados pela fiscalização: (i) valores cujos comprovantes foram apreendidos pela Justiça Federal; (ii) valores recebidos e tributados pelo carnê-leão ou pelas vendas de gados; e (iii) todos os recebimentos da empresa Londrinão Auto Posto Ltda, da qual era sócio cotista. 4.4 Visando colaborar com a fiscalização, o impugnante forneceu toda documentação necessária. Quanto aos documentos faltantes, demonstrou que os mesmos foram retidos pela 6' Vara Federal Criminal da Justiça Federal, que por meio do Mandado de Busca e Apreensão n° 17/2003, apreendeu documentos fiscais e contábeis das empresas das quais era sócio, conforme cópias dos documentos em anexo (docs. 04/22). 4.5 O impugnante e demais interessados ajuizaram ação incidental para reclamar e requerer a restituição de coisas apreendidas, através do pedido protocolado em 06/04/2004 (docs. 23/59). 4.6 Nenhuma razão é mais forte para contrapor a uma autuação que o inteiro cerceamento ao direito de defesa. Como atender às intimações fiscais e apresentar seus motivos e justificativas se as provas estão de posse da própria SRF? Há fatos possíveis de serem comprovados pelo próprio sistema de arquivo da SRF e a fiscalização aparentemente não fez nem a simples consulta. 4.7 Através dos Mandados de Busca e Apreensão n c's 17/2003 e 18/2003 determinados pelo Juiz da Sexta Vara Criminal Federal, o Departamento de Polícia Federal fez apreensão de todas as documentações das empresas Top Hill e Sudan e de seus sócios. Tais documentos, básicos para comprovação de grande parte dos créditos bancários, foram encaminhados às Delegacias de Fiscalização de São Paulo e Osasco, respectivamente, conforme se depreende do processo de Incidente de Restituição de Coisas Apreendidas n° 2004.61.81.002498-1. Portanto, trata-se de comprovada justificativa. 4.8 No que lhe cabia e podia, o impugmante atendeu as solicitações feitas pelo agente fiscal, apresentando diversas documentações que comprovam a origem dos recursos depositados nos citados bancos. 4.9 Esclareceu que os valores que não possuem correspondência na coluna "Comprovação/doctos. Anexos" correspondem a movimentações efetuadas por conta da pessoa jurídica Sudan Ind. e Com. de Cigarros Ltda, cujos documentos comprobatórios foram apreendidos pela Justiça Federal, em razão dos mandados de busca e apreensão, o que também foi desconsiderado pela fiscalização. 4.10 Informou que a Sudan Ind. e Com. de Cigarros Ltda foi fiscalizada quanto ao IPI, IRPJ, PIS, CSLL e COFINS até 02/2000 e ainda está sendo objeto de fiscalização dos anos 2000 a 2002. 4.11 Visando dar subsídios às alegações, o impugnante informou que a Sudan, da qual é sócio, por meio do processo n° 10882.001933/2003-41, comunicou em 27/06/2003 à Delegacia da Receita Federal em Osasco/SP, o furto de livros e documentos fiscais e contábeis que foi objeto do Boletim de Ocorrência n° 003476/2003, de 25/06/2003 (doc. 62). 4.12 Para corroborar o fato de que tais documentos estavam à disposição da fiscalização para análise, o impugnante requereu, através da missiva de 22/09/2004, que o procedimento originário do presente auto de infração fosse convertido em diligência, para que o fiscal se dirigisse à 5 Processo n° 19515.002117/2004-98 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.413 Fls. 6 Delegacia da Receita Federal em Osasco/SP, nas pessoas responsáveis pela fiscalização da Sudan, para que as mesmas atestassem a veracidade das informações prestadas pelo impugnante, o que sequer foi atendido pelo agente fiscal autuante (docs. 61/63). 4.13 A não aceitação das vendas de gado como comprovantes de créditos por não coincidir com absoluta exatidão entre o valor da nota fiscal e o valor do crédito bancário é desconhecer que uma quantia de dinheiro é divisível conforme a quantidade de notas, e que os recebimentos, às vezes, são parcelados e, muitas vezes, parte em dinheiro e o restante em cheques ou notas promissórias. 4.14 Outras receitas motivadoras do camê-leão, também, não foram aceitas em razão da não completa coincidência. O camê-leão engloba as receitas mensais e, portanto, envolve diversos valores, de modo que só por sorte ocorreria a coincidência de valores. 4.15 A não aceitação dos valores creditados pela distribuição de lucros da empresa Londrinão Auto Posto Ltda, CNPJ 75.230.797/0001-12, sob a alegação de que não teria sido localizado no CNP] é inaceitável, pois ou o sistema de arquivo da SRF é falho, ou a pesquisa não foi efetuada, pois conforme cópia anexa, a empresa está inscrita desde 12/06/1972 e sua situação cadastral é ativa. (doc. 81). 4.16 Em observância ao primado da busca da verdade material, deveria o fiscal autuante promover as diligências necessárias e demonstrar de forma cabal a omissão de rendimentos, sem deixar de considerar valores cujas origens restaram comprovadas pelo contribuinte. 4.17 Tal ato está eivado de ilegalidade, uma vez que existe previsão legal e princípios constitucionais, que asseguram ao contribuinte a apreciação de todos os meios de prova em direito admitidos, como busca da verdade material. 4.18 A própria Constituição Federal, em seu art. 50, inciso LV, assegura a todos os litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 4.19 É preciso que a Administração Pública siga os princípios do contraditório e do due process of law respeitando-se o bom senso e o princípio da proporcionalidade, pois se assim não fizer na apuração da infração, estará cometendo arbitrariedade. O administrador deve conhecer de novas provas que caracterizem a licitude, ilicitude ou inexistência do ato gravoso "in foco" em qualquer tempo do processo. 4.20 d Fisco deve-se ater a dois preceitos do CTN: art. 114 e 142. 4.21 Ficou claro que o fisco deixou de seguir a regra do art. 142, uma vez que deixou de efetuar o procedimento administrativo para verificar a ocorrência do fato gerador do imposto de renda. Deixou-se de lado o disposto no parágrafo único do art. 142 que diz que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. 4.22 No presente caso, faltou definir o enquadramento de cada matéria tributável, e faltou maior investigação para determinar o seu montante real. 4.23 Assim, a Fiscalização não provou a ocorrência do fato gerador do imposto que lançou. 4.24 Transcreve trechos de ensinamentos de autores como Natanael Martins acerca do ônus da prova e de Ricardo Matiz de Oliveira sobre o lançamento. 6 Processo n°19515.002117/2004-98 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.413 Fls. 7 4.25 O lançamento só poderia ser efetuado quando o agente fiscal tiver a certeza da ocorrência do fato gerador, o que não ocorreu no caso em tela, tanto pelo que foi exposto quanto à omissão de investigação, como pelas próprias afirmações do fiscal autuante, no tópico IH — Análise, do Termo de Verificação Fiscal (doc. 75). 4.26 A impossibilidade de poder defender de todos os itens em razão de não ser possível identificar a que se refere cada valor mencionado no Demonstrativo anexo ao Auto de Infração, não permite o prosseguimento do presente processo. O auto de infração deve ser anulado e, por conseqüência, o processo arquivado. 4.27 Reproduz ensinamento do tributarista Ives Gandra da Silva Martins em sua obra "Direito Econômico e Empresarial", CEJUP, pág. 96/98. 4.28 Há muito a presunção de legitimidade dos atos administrativos vem sendo rebatida pela doutrina. Essa presunção de legitimidade não significa que a administração pública está exonerada de provar as ocorrências que afirma terem existido, imputando ao contribuinte uma conduta típica, da qual resulta o ato administrativo do lançamento. 4.29 Nesse sentido, a lei diz expressamente que o ato jurídico administrativo do lançamento deve ser devidamente fundamentado, ou seja o Fisco deve oferecer prova contundente de que o evento ocorreu na estrita conformidade da previsão genérica da hipótese normativa.. 4.30 Conclui-se que a tributação depende de prévia averiguação da existência e conteúdo daqueles fatos. O próprio art. 333 do CPC dispõe expressamente que compete ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos modificativos e extintivos do direito do autor. 4.31 Partindo-se dessa premissa, não compete sempre ao contribuinte o ônus da prova. A partir da impugnação ofertada, com as provas que o irnpugnante entende necessárias, o ônus de • exibir a improcedência dessa impugnação volta a ser do fisco, que é o autor. 4.32 O ato administrativo do lançamento deve estar amparado e revestido dos meios de prova admissíveis em Direito, visando a constituição do vínculo obrigacional entre o Fisco e o particular. Se tais requisitos estiverem ausentes o ato administrativo não merece prosperar, pois ao Fisco caberia provar a ocorrência do fato gerador. 4.33 Totalmente irregular e ilegal o procedimento adotado pelo autuante, cerceando a defesa do impugnante como acima se demonstrou. 4.34 Em vista do exposto, falta ao auto de infração, um mínimo de substrato fático, declarado, evidenciado ou motivado, que enseje a instauração, válida e regular do correspondente procedimento fiscal, razão de se decretar a nulidade do procedimento fiscal, tomando-se sem efeito o auto de infração. Da Busca da Verdade Material 4.35 A verdade material diz respeito ao dever da autoridade administrativa atentar para todas as provas e fatos de que tenha conhecimento, ou mesmo determinar a produção de provas, trazendo-as aos autos, quando forem capazes de influenciar na decisão. 4.36 Para que ocorra a exigibilidade de um tributo, é necessário que decorra de aplicação de lei. tt\ 7 Processo n°19515.002117/2004-98 CCOIA:02 Acórdão n.° 102-49.413 F. 8 4.37 Cita em sua defesa, diversos autores, entre os quais Hely Lopes Meirelles, Aurélio Pitanga Seixas Filho, Gabriel Lacerda Troianelli. 4.38 Mero depósito efetuado em banco não é, por si só, comprobatório de que o contribuinte tenha auferido rendimentos tributáveis. A pessoa física não tem nenhuma obrigação de manter escrituração de seu numerário, daí a dificuldade de juntada dos comprovantes de depósitos, cuja origem pode ser a mais variada, como empréstimo recebido, devolução de empréstimo concedido, transferência bancária, aplicação financeira, resgate de aplicação e inúmeras outras operações. Assim, para possibilitar uma ampla defesa haveria, pelo menos, a necessidade de identificação de cada valor tributado pela fiscalização. 4.39 Tanto o Primeiro Conselho de Contribuintes, como a Câmara Superior de Recursos Fiscais, em inúmeras decisões, consagraram o entendimento em que se admitia como comprovado por presunção, percentuais de 10% a 50% sobre depósitos efetuados, observando-se uma margem crescente, por exercício, em relação aos períodos fiscalizados mais distantes. Transcreve nesse sentido Acórdão CSRF/01-0.479, de 26/10/1984. 4.40 Em suma, entre o fato conhecido (fato indiciário) e o fato desconhecido (provável) deve haver uma correlação segura e direta, não podendo haver dúvidas sobre a materialização dessa correlação, sob pena desse artifício legal resultar indevido por absoluta inadequação do conceito jurídico escolhido para usa concreção. Do Pedido 4.41 Diante das considerações efetuadas e das irregularidades perpetradas, requer-se a anulação do Auto de Infração, com o conseqüente cancelamento do lançamento e arquivamento do processo n° 19515.002117/2004-98, bem como seja considerado sem efeito o arrolamento de bens - pessoa física, autuado sob n° 19515.002982/2004-34. 4.42 Protestando-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente apresentação de demonstrativos, extratos, declarações, documentos, inclusive perícias, diligências, vistorias, aditamentos, juntada de documentos e, as que mais se fizerem necessárias." Ao apreciar o litígio, o órgão julgador de primeiro grau, em votação unânime, julgou procedente em parte a exigência tributária em exame, resumindo o seu entendimento na seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 Ementa: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Enquanto existe apenas um procedimento fiscal instaurado, que é de natureza inquisitorial, mas não, ainda, um processo administrativo de constituição e exigência de crédito tributário formalizado, não há que se falar em observância dos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Caracterizam omissão de rendimentos, sujeitos ao lançamento de oficio, os valores creditados em contas de depósito mantidos junto às instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, ch--N • Processo n° 19515.002117/2004-98 CCO 1 /CO2 Acórdão n.° 102-49.413 Fls. 9 • regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, fica a autoridade lançadora dispensada de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo ao contribuinte o ônus da prova. Tratando-se de presunção legal do tipo juris tantum, a infração imputada pode ser elidida com a comprovação da origem dos recursos. Lançamento Procedente em Parte." O crédito tributário foi alterado nos seguintes termos: DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (EM REAIS) Fato Gerador: 1999 IMPOSTO MULTA (75,00%) Vencimento: 28/04/2000 Exigido(a) e Mantido(a): 1.046.303,14 784.727,35 Fato Gerador: 2000 IMPOSTO MULTA (75,00%) Vencimento: 30/04/2001 Exigido(a): 1.517.452,78 1.138.089,58 Exonerado(a): 137.093,00 102.819,75 Mantido(a): 1.380.359,78 1.035.269,83 Fato Gerador: 2001 IMPOSTO MULTA (75,00%) Vencimento: 30/04/2002 Exigido(a): 1.598.633,30 1.198.974,97 Exonerado(a): 365.961,89 274.471,42 Mantido(a): 1.232.671,41 924.503,55 Em sua peça recursal (fls. 662/702), o contribuinte repisa e aprofinida as mesmas questões declinadas perante o Órgão julgador a quo, no que tange ao cerceamento do direito de defesa (fls. 663/674), ao ônus da prova no processo administrativo fiscal (fis. 675/684), aos limites da presunção (684/690), à exigência fiscal com base apenas em depósito bancário (fls. 690/702). É o relatório. Cfr\ 9 Processo n° 19515.002117/2004-98 CC01/CO2 Acórdão n." 102-49.413 Fls. 10 VOO Conselheiro JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Relator O recurso de oficio foi interposto pelo próprio Órgão julgador de primeiro grau (Acórdão n° 17-16.051, de 19/09/2006), tendo em vista que o contribuinte foi exonerado da cobrança de imposto e multa em montante superior a R$500.000,00. Não obstante, em 07 de janeiro de 2008, foi publicada a Portaria MF n° 3, de 3 de janeiro de 2008, que estabelece o limite de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para interposição de recurso de oficio. Muito embora referida portaria tenha entrado em vigor na data de sua publicação, a jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes tem entendido que, em matéria de recurso de oficio, a alteração do limite de alçada tem aplicação imediata, acarretando, em hipóteses como a presente, em que o valor do crédito exonerado é inferior ao novo limite, a perda de objeto da remessa ex officio. A titulo ilustrativo, transcrevo o recente voto proferido pelo Conselheiro Gustavo Lian Haddad nos autos do Recurso n. 156.538, redigido nos seguintes termos: "Trata-se de recurso de oficio, interposto pelo Presidente da Delegacia Regional de Julgamento em Campinas, em face de decisão que exonerou a contribuinte de parte do crédito tributário objeto do presente processo. Como se verifica dos autos (decisão de fls. 405), o crédito exonerado foi de R$677.460,42, razão pela qual, nos termos do art. 34 do Decreto 70.235/1972 combinado com a Portaria ME n" 375/ 2001, coube a remessa oficial. Preliminarmente, no entanto, entendo que deva ser examinado fato superveniente. Isso porque com a edição da Portaria ME n°3, de 2008, que elevou de R$500.000,00 para R$1.000.000,00 o limite de alçada, aplicando-o ainda apenas à soma de principal e encargos de multa, o valor exonerado nos presentes autos não ensejaria a revisão de oficio da r. decisão. Com efeito, nos termos da decisão de primeira instância (11s. 405) o montante de imposto e multa de oficio exonerados é de R$ 273.643,14 e 402.544,81, respectivamente, com somatório inferior ao novo limite estabelecido, igual a R$ 1.000.000,00 para imposto e encargos de multa somados. Em casos como o presente é entendimento neste E. Conselho que a alteração do valor de alçada, ainda que por meio de ato superveniente à interposição do recurso, implica no não conhecimento do recurso de oficio em decorrência da sua perda de objeto. 4-‘ 10 Processo n°19515.002117/2004-98 CCO I /CO2 Acórdão n.° 10249.413 Fls. II Transcrevo, abaixo, decisão nesse sentido: "RECURSO DE OFÍCIO - LIMITE MÍNIMO DE ALÇADA - NÃO CONHECIMENTO - Não se conhece de apelo de oficio em valor superior a 150.000 Ufirs. quando, em face de determinação superveniente à formalização do mesmo, a competência para exame na órbita recursal foi fixada em £5500. 000,00. (Acórdão 103-19269, Sessão de 17/03/1998, Rel. Victor Luis de Salles Freire). Resta claro, portanto, que o presente recurso de oficio perdeu seu objeto em decorrência de legislação superveniente. Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso de oficio." Em virtude dos precedentes deste Primeiro Conselho de Contribuintes, não conheço do recurso de oficio. O recurso voluntário atende os requisitos de admissibilidade. Inicialmente, deve-se rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. A rigor, a manifestação do autuado sobre esta questão diz respeito ao seu inconformismo quanto à conclusão do trabalho fiscal, em não aceitar os esclarecimentos e justificativas apresentados para a comprovação da origem dos depósitos, mas que no seu entender dariam suporte aos créditos considerados como rendimentos omitidos. Tal circunstância não configura, de maneira alguma, a ocorrência do alegado cerceamento do direito de defesa. Na fase investigatória, a fiscalização deve buscar os esclarecimentos que entender serem necessários à condução do seu trabalho, juntando aos autos os elementos de prova necessários à formulação da acusação fiscal. Se estes são insuficientes para comprovar o fato jurídico tributário indicado no lançamento, caberá ao órgão julgador se manifestar nesse sentido. Sem auto de infração não há que se falar em processo administrativo, pois o lançamento tributário é o ato administrativo que concretiza a aplicação da norma geral e abstrata, impondo ao sujeito passivo uma relação jurídica inexistente até aquele momento. No presente caso, a conclusão do trabalho fiscal, no ano de 2004, foi de que houve omissão de rendimentos, nos termos do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, com a conseqüente lavratura do auto de infração e registro no protocolo do Ministério da Fazenda, ocasião em que lhe foi atribuído o número 19515.002117/2004-98. Poderia ter concluído pela comprovação dos recursos depositados em conta bancária e então não haveria processo administrativo fiscal. Quando o contribuinte é intimado cessa o seu direito à denúncia espontânea, pelo prazo de sessenta dias, prorrogáveis com novas intimações. A fase processual — contenciosa — da relação fisco-contribuinte inicia-se com a impugnação tempestiva do lançamento (artigos 14 e 15 do Decreto n° 70.235, de 1972) e se caracteriza pelo conflito de interesses submetido à Administração. Não é outro o entendimento de Jarnes Marins, in Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial), São Paulo, Dialética, 2001, p. 180, que, ao dissertar sobre os princípios informativos do procedimento fiscal, reporta-se ao princípio da inquisitoriedade e diz do caráter inquisitório do procedimento administrativo que decorre da relativa liberdade que concedida à autoridade tributária em sua tarefa de fiscalização e 11 4 Processo n• 19515.002117/2004-98 CCO I /CO2 •Acórdão n.° 102-49.413 Els. 12 apuração dos eventos de interesse tributário, e demarca a diferença entre o procedimento administrativo de lançamento e o processo administrativo tributário, dizendo ser o primeiro procedimento preparatório que pode vir a se tornar um processo, e releva a inquisitoriedade que preside o procedimento de lançamento, nos seguintes termos: "Enquanto que a inquisitoriedade que preside o procedimento permite — dentro da lei — uma atuação mais célere e eficaz por parte da Administração, as garantias do processo enfeixam o atuar administrativo, criando para o contribuinte poderes de participação no iter do julgamento (contraditório, ampla defesa, recursos...). Então, o procedimento fiscal é informado pelo principio da inquisitoriedade no sentido de que os poderes legais investigató rios (principio do dever de investigação) da autoridade administrativa devem ser suportados pelos particulares (principio do dever de colaboração) que não atuam como parte, já que na etapa averiguatória sequer existe, tecnicamente, pretensão fiscaL " As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa estão preservadas quando o contribuinte é cientificado do lançamento e lhe é garantido o prazo de trinta dias para impugnar o feito, ocasião em que poderá requerer vistas dos autos, obter cópias e formular alegações e apresentar documentos, consoante dispõe o artigo 2° da Lei n° 9.784, de 1999. Sobre a nulidade, pode-se ainda verificar os seguintes pronunciamentos do Conselho de Contribuintes: "EMENTA: RPF - NULIDADE - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Demonstrado que o contribuinte conhecia perfeitamente as acusações e exerceu plenamente o contraditório, descabida a pretensão de ver declarado nulo o procedimento por cerceamento do direito de defesa. (Acórdão n" 104-19451, de 03/07/2003, da 4°. Câmara do 1° Conselho de Contribuintes). PRELIMINAR - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - CAPITULAÇÃO LEGAL E DESCRIÇÃO DOS FATOS - Rejeita-se a preliminar de nulidade do lançamento, quando este obedeceu todos os requisitos formais e materiais necessários para a sua validade, em especial no que tange a garantia do contraditório e da ampla defesa, não estando caracterizado o cerceamento do direito de defesa. (Acórdão n° 106-14450, de 24.02.2005, da 6". Câmara do 1° Conselho de Contribuintes)." Em suma, pode-se afirmar que a autuação foi procedida conforme as formalidades legais exigidas, com ênfase no cumprimento do disposto no Decreto n° 70.235/1972 e alterações posteriores, diploma legal norteada do Processo Administrativo Fiscal, e nos requisitos exigidos pelo artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, para que a presunção legal em exame possa ser aplicada. A tributação com base em depósitos bancários, a partir de 01/01/97, é regida pelo art. 42 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, publicada no DOU de 30/12/1996, que instituiu a presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, quando o contribuinte, 12 Processo n°19515.002117/2004-98 CCOICO2 Acórdão n.° 102-49.413 Fls. 13 regularmente intimado, não comprovasse mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Confira-se: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularntente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 1" O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. 20 0s valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. 3" Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1- os decorrentes de transfèrências de outras contas da própria pessoa fisica ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)." O fato gerador do imposto de renda é sempre a renda auferida. Os depósitos bancários (entrada de recursos), por si só, não se constituem em rendimentos. Dai por que não se confunde com a tributação da CPMF, que incide sobre a mera movimentação financeira, pela saída de recursos da conta bancária do titular. Por força do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, o depósito bancário foi apontado como fato presuntivo da omissão de rendimentos, desde que a pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados na operação. A caracterização da ocorrência do fato gerador do imposto de renda não se dá pela mera constatação de um depósito bancário, considerado isoladamente. Pelo contrário, a presunção de omissão de rendimentos está ligada à falta de esclarecimentos da origem dos recursos depositados em contas bancárias, com a análise individualizada dos créditos, conforme expressamente previsto na lei. Quanto à tese de ausência de evolução patrimonial ou consumo capaz de justificar o fato gerador do imposto de renda, é verdade que este imposto, conforme prevê o artigo 43 do CTN, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, isto é, de riqueza nova. Entretanto, o legislador ordinário presumiu que há aquisição de riqueza nova nos casos de movimentação financeira em que o contribuinte não demonstre a origem dos recursos. A atuação da administração tributária é vinculada à lei (artigo 142 do CTN), sendo vedado ao fisco declarar a inconstitucionalidade de lei devidamente aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo presidente da República. Neste diapasão, o 13 • Processo n°19515.002117/2004-98 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.413 Fls. 14 Primeiro Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula n° 02 consolidando sua jurisprudência no sentido de que este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Na apuração de depósito bancário de origem não comprovada o que interessa é a procedência dos recursos creditados na conta. A lei considera que os depósitos bancários, de origem não comprovada, analisados individualizadamente, caracterizam omissão de rendimentos, e em nenhum algum determina o cômputo das entradas (depósitos), como receitas, e as saídas (saques e cheques emitidos) como despesas, para o fim de se apurar a base tributável. Da mesma forma, não determina que os rendimentos declarados ou as alienações de bens declaradas sejam automaticamente excluídos, pelos seus montantes globalmente considerados. Necessário que o recorrente especifique quais depósitos bancários relacionados aos rendimentos auferidos (tributáveis ou não) e quais estão vinculados às transferências, empréstimos, venda de bens etc. Exemplificativamente, a venda de um veículo pode não transitar por conta bancária, pois muitas vezes este é dado como entrada na compra de outro. Necessário a prova de tais operações e a vinculação destas com créditos bancários. Os Demonstrativos de Apuração de Depósitos Ajustado de fls. 472/487, parte integrante do Termo de Verificação Fiscal de fls. 488/494, que constituem parte integrante do Auto de Infração de fls. 495/502, trazem informações detalhadas de cada operação de depósito/transferência, de origem não comprovada, discriminada segundo o nome do Banco, agência, conta corrente, histórico, data, valor e débito/crédito, inclusive, consolidação mensal dos valores dos depósitos, de forma a permitir ao contribuinte se defender, individualizadamente, de cada depósito bancário não sem origem comprovada, sobre o qual foi aplicada a presunção legal de omissão de rendimentos. A norma legal que fundamenta a exigência tributária em exame não obriga a pessoa fisica a manter escrituração, apenas requer que comprove a origem dos recursos que ingressaram em sua conta bancária. Outro aspecto da hipótese tributária em exame é que esta não impõe ao fisco comparar a tributação em exame com outros critérios de apuração da renda omitida, nos termos do artigo 6° da Lei n°8.021/90, para tributar o menos oneroso. A partir da vigência do artigo 42 da Lei n°9.430, de 1996, os depósitos bancários deixaram de ser "modalidade de arbitramento" — que exigia da fiscalização a demonstração de gastos incompatíveis com a renda declarada (aquisição de patrimônio a descoberto e sinais exteriores de riqueza), conforme interpretação consagrada pelo poder judiciário (súmula TFR 182), pelo Primeiro Conselho de Contribuintes (conforme arestos colacionados no recurso) e artigo 9°, inciso VII, do Decreto-Lei n°2.471/88, que determinava o cancelamento dos lançamentos do imposto de renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou de comprovantes de depósitos bancários — para se constituir na própria omissão de rendimento (art. 43 do CTN), decorrente de presunção legal, que inverte o ônus da prova em favor da Fazenda Pública Federal. A propósito de presunções legais cabe aqui reproduzir o que diz José Luiz Bulhões Pedreira, (JUSTEC-RJ-1979 - pag. 806), que muito bem representa a doutrina predominante sobre a matéria: "O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que o negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato económico que a lei presume - 14 e Processo n° 19515.002117/2004-98 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10249.413 Fls. 15 cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa), provar que o fato presumido não existe no caso." Este também é o entendimento manifestado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, como fica evidenciado no Acórdão CSRF n° 01-0.071, de 23/05/1980, da lavra do Conselheiro Urgel Pereira Lopes, do qual se destaca o seguinte trecho: "O certo é que, cabendo ao Fisco detectar os fatos que constituem o conteúdo das regras jurídicas em questão, e constituindo-se esses fatos em presunções legais relativas de rendimentos tributáveis, não cabe ao fisco infirmar a presunção, pena de laborar em ilogicidade jurídica absoluta. Pois, se o Fisco tem a possibilidade de exigir o tributo com base na presunção legal, não me parece ter o menor sentido impor ao Fisco o dever de provar que a presunção em seu favor não pode subsistir. Parece elementar que a prova para infirmar a presunção há de ser produzida por quem tem interesse para tanto. No caso, o contribuinte." (Gr(ou-se) Alfredo Augusto Becker l , alicerçado na doutrina francesa e espanhola, ao distinguir presunção legal e ficção legal, assim escreveu: "Existe uma diferença radical entre a presunção legal e a ficção legal. 'A presunção tem por ponto de partida a verdade de um fato: de um fato conhecido se infere outro desconhecido. A ficção, todavia, nasce de uma falsidade. Na ficção, a lei estabelece como verdadeiro um fato que é provavelmente (ou com toda a certeza) falso. Na presunção a lei estabelece como verdadeiro um fato que é provavelmente verdadeiro. A verdade jurídica imposta pela lei, quando se baseia numa provável (ou certa) falsidade é ficção, quando se fundamenta numa provável veracidade é presunção legal'. A regra jurídica cria uma presunção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é certa, impõe-se a certeza jurídica da existência do fato desconhecido cuja existência é provável em virtude da correlação natural de existência entre estes dois fatos. A regra jurídica cria uma ficção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é improvável (ou falsa) porque falta correlação natural de existência entre os dois fatos." Para Alfredo Augusto Becker, a observação do acontecer dos fatos segundo a ordem natural das coisas, permite que se estabeleça uma correlação natural entre a existência do fato conhecido e a probabilidade de existência do fato desconhecido. A correlação natural entre a existência de dois fatos é substituída pela correlação lógica. Basta o conhecimento da existência de um daqueles fatos para deduzir-se a existência do outro fato cuja existência efetiva se desconhece, porém tem-se como provável em virtude daquela correlação natural. Presunção é o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência certa infere-se o fato desconhecido cuja existência é prováve1.2 I BECKER, Alfredo Augusto, Teoria Geral do Direito Tributário, 3'• ed. — São Paulo: Lejus, 1998, pág. 509. Ed. Lejus 2 BECKER, Alfredo Augusto, Teoria Geral do Direito Tributário, 3*. ed. — São Paulo: Lejus, 1998, pág. 508. Ed. Lejus Cfr." 15 Processo n° 19515.002117/2004-98 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.413 Fls, 16 As presunções segundo doutrina de Moacir Amaral dos Santos Moacir Amaral dos Santos3 , citando Clóvis Beviláqua, que em notas ao artigo 136, define presunção como "a ilação que se tira de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido" e RAMPONI, que define presunções como "hipóteses que correspondem, provavelmente, ou seja na maior parte dos casos, à verdade", tem a presunção como uma atividade do pensamento em que graças a um fato certo, "raciocinando-se com aquilo que freqüentemente acontece, chega-se ao fato desconhecido, isto é, presume-se o fato desconhecido." Prossegue o autor: "Decorre daí que, da dedução presuntiva, geralmente chega-se a conclusões que são mais ou menos seguras conforme as circunstâncias especiais ou particulares de cada hipótese. Vale dizer que, mais propriamente do que certeza, a presunção estabelece probabilidade, maior ou menor, quanto à existência ou inexistência do fato pro bando. Mas em se tratando de probabilidade que tem por fundamento um princípio derivado da ordem natural das coisas, isto é, do que comumente acontece, e, pois, suficientemente alicerçada para satisfazer convicção judicial quanto à existência ou inexistência, do fato presumido. Presume-se, quer dizer, o fato presumido resulta daquilo que na maior parte dos casos corresponde à verdade." Para Pontes de Miranda'', presunções são fatos que podem ser verdadeiros ou falsos, mas o legislador os têm como verdadeiros e divide as presunções em iuris et de jure (absolutas) e iuris tantum (relativas). As presunções absolutas, na lição deste autor, são irrefragáveis, nenhuma prova contrária se admite; quando, em vez disso, a presunção for iuris tantum, cabe a prova em contrário. Para este autor: "Na presunção legal, absoluta, tem-se A, que pode não ser, como se fosse, ou A, que pode ser, como se não fosse. Na presunção iuris tantum, e não de lure, tem-se A, que pode não ser, como se fosse, ou A, que pode ser, como se não fosse, admitindo-se prova em contrário. A presunção mista é a presunção legal relativa, se contra ela se admite a prova em contrário a, ou a ou b." A presunção simplifica a prova, porque a dispensa a respeito do que se presume. Se ela apenas inverte o ónus da prova, a indução, que a lei contém, pode ser ilidida in concreto e in hypothest " A presunção representa uma prova indireta, partindo-se de ocorrências de fatos secundários, fatos indiciários, que apontam para o fato principal, necessariamente desconhecido, mas relacionado diretamente ao fato conhecido. Nas situações em que a lei presume a ocorrência do fato gerador, as chamadas presunções legais, a produção de tais provas é dispensada. Assim dispõe o Código de Processo Civil nos artigos 333 e 334: 3 SANTOS, Moacir Amaral, Prova Judiciária no Cível e Comercial, 2". Ed. — Vol. V, São Paulo, 1955, pág. 348. 4 MIRANDA, Pontes, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, pág. 234, Ed. Forense, 1974. 16 Processo n°19515.002117/2004-98 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.413 Fls. 17 "Art. 333. O ônus da prova incumbe: 1— ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Art. 334. Não dependem de prova os fatos: IV — em cujo favor milita presunção legal de existênCia ou de veracidade." (grifos acrescidos) Na tributação em exame o legislador entendeu que há lógica, concordância e certeza entre o fato presuntivo (depósito bancário sem origem comprovada) e o fato presumido (omissão de rendimentos), na esteira dos argumentos expostos por Hugo de Brito Machado (Imposto de Renda — Estudos, Editora Resenha Tributária, pág. 123), que convém trazermos à baila: "Realmente, a existência de depósito bancário em nome do contribuinte, ... é indício que autoriza a presunção de auferimento de renda. Cabe então ao contribuinte provar que os depósitos tiveram origem outra, que não seja tributável. Pode ser que decorra de transferências patrimoniais (doações e heranças), por exemplo, de rendimentos não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte, ou mesmo de rendimentos tributáveis mil-cridos Há muito tempo, relativamente aos quais extinto já esteja, pela decadência, o direito de a Fazenda Pública fazer o lançamento do tributo, nos termos do art. 173 do Código Tributário Nacional. Ao contribuinte cabe o ónus da prova, que pode ser produzida antes ou durante o procedimento do lançamento, impedindo que este se consume, e pode até ser produzida depois, em ação anulatória. Isto não significa considerar rendimentos os depósitos bancários. Tais depósitos são indícios, isto é, são fatos conhecidos que autorizam a presunção de existência de rendimentos, fatos sobre cuja existência se questiona. Ordinariamente a disponibilidade de dinheiro decorre de auferimento de renda. Por isso a existência de disponibilidade de dinheiro autoriza a presunção de auferimento de renda. Tudo de pleno acordo coma teoria das provas." • Conforme já destacado, na presunção o legislador apanha um fato conhecido, no caso o depósito bancário e, deste dado, mediante raciocínio lógico, chega a um fato desconhecido que é a obtenção de rendimentos. A obtenção de renda presumida a partir de depósito bancário é um fato que pode ser verdadeiro ou falso, mas o legislador o tem como verdadeiro, cabendo à parte que tem contra si presunção legal fazer prova em contrário. Neste sentido, não se pode ignorar que a lei, estabelecendo uma presunção legal de omissão de rendimentos, autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. Em síntese, a lei considera que os depósitos bancários, de origem não comprovada, analisados individualizadamente, 1n 17 e Processo n°19515.002117/2004-98 CCO /CO2 Acórdão n.° 102-49.413 Fls. 18 caracterizam omissão de rendimentos. A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. Os julgamentos do Conselho de Contribuintes passaram a refletir a determinação da nova lei, admitindo, nas condições nela estabelecidas, o lançamento com base exclusivamente em depósitos bancários, como se constata nas ementas dos acórdãos a seguir reproduzidas: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - SITUAÇÃO POSTERIOR À LEI N°9.430/96 - Com o advento da Lei n" 9.430/96, caracteriza-se também omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular não comprove a origem dos recursos utilizados, observadas as exclusões previstas no 3", do art. 42, do citado diploma legal. (Ac 106-13329). TRIBUTAÇÃO DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÓNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. (Ac 106-13188 e 106-13086)." No caso dos autos, o recorrente não trouxe em sede recursal elementos de prova que pudessem alterar o entendimento a quo e afastar a presunção legal estabelecida pelo legislador, motivo pelo qual mantenho o decisum, em todos os seus termos. Ainda sobre possível violação da ordem constitucional e da lei complementar tributária (CTN), vale ressaltar que o lançamento é ato administrativo de aplicação da norma tributária ao caso concreto. Não caberia, portanto, à fiscalização se posicionar acerca da inconstitucionalidade da lei que embasou o procedimento fiscal (atitude que também é vedada aos Conselhos de Contribuintes — art. 49 do Regimento Interno). Presume-se, inclusive, que os princípios constitucionais tributários e também os garantidores de direitos fundamentais encontrem na lei sua aplicação imediata. Antes de ser aprovada pelo Congresso Nacional o projeto de lei tramita por várias comissões que aquilatam sua constitucionalidade. Após essa fase, o presidente da República a sanciona. Ao poder Judiciário, cumpre velar pela constitucionalidade das leis, através do controle a posteriori. Os órgãos da administração não podem deixar de aplicar as leis aprovadas pelo Congresso Nacional e sancionadas pelo Presidente da República, ao qual estão vinculados pelo poder hierárquico. Desta forma, vedada à própria administração declarar a inconstitucionalidade de norma legal, conforme dispõe a Súmula n° 02 do Primeiro Conselho de Contribuintes: "Súmula n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." 18 • Processo n° 19515.002117/2004-98 CCO I /CO2 Acórdão n.° 10249.413 Fls. 19 Não é outro o balizado pronunciamento do professor Hugo de Brito Machado (Temas de Direito Tributário, Vol. I, Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 1994, p. 134) sobre a matéria: "(..) Não pode a autoridade administrativa deixar de aplicar uma lei ante o argumento de ser ela inconstitucional. Se não cumpri-la sujeita- se à pena de responsabilidade, artigo 142, parágrafo único, do C77V. Há o inconformado de provocar o Judiciário, ou pedir a repetição do indébito, tratando-se de inconstitucionalidade já declarada." Em face ao exposto, voto por NÃO TOMAR CONHECIMENTO do recurso de oficio; REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessõe P 16 de dezembro de 2008. dikel JOSÉ RANI 11 STA SANTOS • 19 Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1

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Numero do processo: 12045.000252/2007-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/1997 a 28/02/1999 PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. PRAZO DECADENCIAL. O fisco dispõe de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorreu a infração, para constituir o crédito correspondente à penalidade por descumprimento de obrigação acessória. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-000.581
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA e, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 12045.000252/2007-86 Recurso n° 144.464 Voluntário Acórdão n° 2401-00.581 — 4 a Câmara / P Turma Ordinária Sessão de 20 de agosto de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Recorrente VCG - INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SRP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/1997 a 28/02/1999 PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. PRAZO DECADENCIAL. O fisco dispõe de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorreu a infração, para constituir o crédito correspondente à penalidade por descumprimento de obrigação acessória. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4 a Câmara / P Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por s animidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas. 4•01;0 ELIAS SA" P O FREIRE - Presidente \LUAN - as?, LvA4 KLEBER FERREIRA DE A JO — Relator Processo n° 12045.000252/2007-86 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.581 Fl. 147 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. \2 Processo n° 12045.000252/2007-86 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.581 Fl. 148 Relatório Trata-se do Auto de Infração — AI n° 35.739.833-5, com lavratura em 10/06/2005, posteriormente cadastrado na RFB sob o número de processo constante no cabeçalho. A penalidade aplicada foi de R$ 1.101,75 (um mil, cento e um reais e setenta e cinco centavos.). De acordo com o relato do fisco, fl. 11/13, a empresa deixou de lançar nas folhas de pagamento relativas às competências 09/1997 a 02/1999 os segurados que enumera. A empresa apresentou impugnação, fls. 25/32, todavia os argumentos apresentados não foram acatados pelo órgão julgador da SRP, que declarou procedente o lançamento, fls. 111/114. Inconformado, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário, fls. 127/135, no qual alega que: a) apresentou as folhas de pagamento de todo o período; b) os segurados arrolados no relatório do AI são trabalhadores autônomos, pagos mediante emissão de RFA; c) fez a correta escrituração contábil dos fatos geradores; d) a legislação não obriga que a folha de pagamento seja única, não se configurando infração a preparação de folhas distintas por categoria de segurado; e) não compete ao fisco previdenciário o reconhecimento de vínculo de emprego. É o relatório. Processo n° 12045.000252/2007-86 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.581 Fl. 149 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator O recurso apresentado merece conhecimento, posto que preenche OS requisitos de tempestividade e legitimidade, além de que a recorrente juntou guia comprobatória do depósito prévio. Há nesse processo uma questão que, embora não suscitada, por ser de ordem pública, merece o conhecimento de oficio por esse órgão de julgamento. Falo da verificação da perda do direito da Fazenda de constituir o crédito pela decadência. É cediço que após a edição da Súmula Vinculante n.° 08, de 12/06/2008 (DJ 20/06/2008), o prazo de que dispõe o fisco para a constituição do crédito tributário relativo às contribuições previdenciárias passou a ser regido, com efeito retroativo, pelas disposições do Código Tributário Nacional — CTN, posto que o art. 45 da Lei n.° 8.219/1991 foi declarado inconstitucional. Esse posicionamento da Corte Maior traz impacto não só em relação às exigência fiscais decorrentes do inadimplemento da obrigação principal, mas interfere também nos lançamentos das multas por desobediência a deveres instrumentais vinculados à fiscalização das contribuições. Diante disso que, fixou-se a interpretação de que, uma vez ocorrida a infração, teria o fisco o prazo de cinco anos para efetuar o lançamento da multa correspondente. Assim, havendo o descumprimento da obrigação legal, o prazo de que o fisco disporia para constituir o crédito relativo à penalidade seria o prazo geral de decadência, fixado no art. 173, I, do CTN, in verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (..-) Tendo-se em conta que a empresa tomou ciência da autuação em 17/06/2005, pelo critério acima, o período da autuação, 09/1997 a 02/1999, já estava alcançado pela decadência. 3 3\ Processo n° 12045.000252/2007-86 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.581 Fl. 150 Reconhecida a decadência, deixo de analisar as demais matérias, para privilegiar a economia processual. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso. Sala das Sessões, em 20 de agosto de 2009 RR &SLI 1, n KLEBE FEE RA D A • ikAÉJJO — Relator

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