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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4726205 #
Numero do processo: 13971.000363/97-33
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS. FATURAMENTO. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar nº 7/70, art. 6º, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), "o faturamento do mês anterior" permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP nº 1.212/95, quando a partir desta, "o faturamento do mês anterior passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. O auto de infração desconsiderou a semestralidade do PIS prevista na Lei Complementar nº 7/70, tornando-o insubsistente. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76.206
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira que apresentou declaração de voto quanto à Semestralidade.
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto
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Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes L RIA brita , e2151J Fl. -,, Processo n° : 13971.000363197-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 Recorrente : ARTEX S/A — FÁBRICA DE ARTEFATOS TÊXTEIS. Recorrida : DRJ em Florianópolis - SC PIS. FATURAMENTO. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar n° , o DA FAZ.EN.DA 7/70, art. 6°, parágrafo único ("A contribuição de julho será mtplIST --ibuintes_4110 entaç ao de coa ,. _ calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto com C segundo Con.- uni entro de " base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), "o EspECI faturamento do mês anterior" permaneceu incólume e em pleno RELU RS° AL (40 vigor até a edição da MP n° 1.212/95, quando a partir desta, "o 140 gP k13 -O faturamento do mês anterior passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. O auto de infração desconsiderou a semestralidade do PIS prevista na Lei Complementar n°7/70, tomando-o insubsistente. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ARTEX S/A — FÁBRICA DE ARTEFATOS TÊXTEIS. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira que apresentou declaração de voto quanto à Semestralidade. Sala das Sessões, em 20 de junho de 2002. t±444" 4 Lttlikia ;oelhe arques ”(X--e'°- President ) 1.,1 ‘ António . . t t: '. . e Abreu Pinto Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Gilberto Cassuli, Antonio Carlos Atulim (Suplente), Adriene Maria de Miranda (Suplente) e Rogério Gustavo Dreyer. Iao/mb 1 - ic)its::" r CC-MF Cr' ?? Ministério da Fazenda Fl. '1;5 7—"n4tY Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 Recorrente : ARTEX S/A — FÁBRICA DE ARTEFATOS TÊXTEIS. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a DRJ em Florianópolis/SC, referente à Decisão n° 1228/96 (fls. 450/466), que julgou parcialmente procedente o lançamento realizado no Auto de Infração (fls. 403/418), relativo a falta de recolhimento do PIS, no período compreendido entre 08/1992 e 05/1995. A Recorrente instaurou, tempestivamente, em 09/08/1995, a fase litigiosa administrativa, através da impugnação de fls. 421 a 441, onde requereu a improcedência do Auto de Infração, por julgar indevida a exigência nele contida. O Julgador de Primeiro Grau, através da Decisão acima mencionada, entendeu como parcialmente procedente o lançamento, recorrendo de oficio da parte exonerada. Inconformada com a decisão supra, a Recorrente interpôs recurso em 11/11/1996 (fls. 471/495), requerendo a reforma da decisão e a improcedência total do auto de infração. A Fazenda Nacional, às fls. 499, ofereceu as contra-razões, requerendo que seja mantida a decisão proferida pelo juízo monocrático. É o re :rio. Ir 4*- t,n *1) 2 .. - az.." 22 CC-MF Ministério da Fazenda .- Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ",f,t'Llr Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTÓNIO MÁRIO DE ABREU PINTO O Recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. Assiste razão à Recorrente ao considerar que a Contribuição para o PIS deveria ser recolhida nos estritos termos da Lei Complementar n° 7/70, no sentido de que a base de cálculo adotada deva ser a do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador. Na realidade, após a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88 pelo STF e da Resolução do Senado Federal que a confirmou erga omnes, começaram a surgir interpretações criativas, que visavam, na verdade, mitigar os efeitos da inconstitucionalidade daqueles dispositivos legais para valorar a base de cálculo da Contribuição ao PIS das empresas mercantis, entre elas a de que a base de cálculo seria o mês anterior, no pressuposto de que as Leis n's 7.691/88, 7.799/89 e 8.218/91 teriam revogado tacitamente o critério da semestralidade, até porque ditas leis não tratam de base de cálculo e sim de "prazo de pagamento", sendo impossível se revogar tacitamente o que não se regula. Na verdade, a base de cálculo da Contribuição para o PIS, eleita pela LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, permanece incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95. Desta feita, procede o pleito da empresa, que se insurge contra a adoção de base de cálculo da dita Contribuição de forma diversa da que determina a LC n° 7/70. Ressalte-se, ainda, que ditas Leis n ós 7.691/88, 7.799/88 e 8.218/91 não poderiam nunca ter revogado, mesmo que tacitamente, a LC n° 7/70, visto que quando aquelas leis foram editadas estavam em vigor os já revogados Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, que depois foram declarados inconstitucionais, e não a LC n° 7/70, que havia sido, inclusive, "revogada" por tais decretos-leis, banidos da ordem jurídica pela Resolução n° 49/95 do Senado Federal, o que, em conseqüência, restabeleceu a plena vigência da mencionada Lei Complementar. Sendo assim, materialmente impossível as supracitadas leis terem revogado algum dispositivo da LC n° 7/70, especialmente com relação ao prazo de pagamento, assunto que nunca foi tratado ou referido no texto daquele diploma legal. Aliás, foi a Norma de Serviço CEF-PIS n° 02, de 27 de maio de 1971, que, pela primeira vez, estabeleceu, no sistema jurídico, o prazo de recolhimento da Contribuição ao PIS, determinando que o recolhimento deveria ser feito até o dia 20 (vinte) de cada mês. Desse modo, o valor referente à contribuição de julho de 1971 teria que ser recolhido até o dia 20 (vinte) de agosto do mesmo ano e assim sucessivamente. 401/4/1 30 ,‘ • 22 CC-MF Ministério da Fazenda ag, • 9-•;4" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 Na verdade, o referido prazo deveria ser considerado como o vigésimo dia do sexto mês subseqüente à ocorrência do fato gerador, conforme originalmente previsto na LC n° 7/70. Entendo que, afora os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, toda a legislação editada entre as Leis Complementares n's 7/70 e 17/73 e a Medida Provisória n° 1.212/95, em verdade não se reportaram à base de cálculo da Contribuição para o PIS. Além disso, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, órgão constitucionalmente competente para dirimir as divergências jurisprudenciais, pacificou a matéria, em sede do RE n° 240.938/RS (1990/0110623-0), decidindo que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é a de seis meses antes do fato gerador, até a edição da MT' n° 1.212/95. Ademais, também encontra- se definida na órbita administrativa (Acórdão n° RD/201-0.337) a dicotomia entre o fato gerador e a base de cálculo da Contribuição ao PIS, encerrada no art. 6.° e seu parágrafo único da Lei Complementar n° 7/70, cuja plena vigência, até o advento da MP n° 1.212/95, foi definitivamente reconhecida por aquele Tribunal. Isto posto, fica claro que o auto de infração desconsiderou a semestralidade do PIS prevista na Lei Complementar n° 7/70, tornando-o insubsistente. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso para julgar improcedente o auto de infração, em face de a Contribuição ao PIS não ter sido calculada mediante as regras estabelecidas na Lei Complementar •° 7/70 e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato ger. o Sala das Sessões, e 20 e,- junho de 2002. ANTÓNIO MÁRIO ABREU PINTO 4 I • 22 CC-NfF •••' or Ministério da Fazenda 4i" ,,•-•:" Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 62 da Lei Complementar n2 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger claramente o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de s.1"procelosa . 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, á guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4' Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao !aturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição \te. para o PIS..." Extraindo-se o seguinte do voto do relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição... o fato gerador da contribuição é o faturametzto, e 4,45' Confira -se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°67, abr. 2001, p. 7. 5 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. -1‘.›•ÏS4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, Rel. Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 2. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "...PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMES7RALIDADE... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP I.212/95..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 3 . Do mesmo relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SElvfESTRALIDADE... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturcunento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 4 . Confluente é a decisão que teve por relatora a Ministra ELLkNE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo... o !aturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador... "5. Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás..." 6 . Registre- se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE . "O Acórdão n° CSRF/02-0.871... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STI Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao !aturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda 2 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, l' Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 — Apud AROLDO GOMES DE MAITOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. 3 Recurso Especial n° 240.9381RS, I° Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 — Disponível em: http://www.sti.gov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 7. 4 Recurso Especial n° 306.965-SC, 1° Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 — Disponível em: http://www.sti.gov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 1. 5 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON — Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54,2° Conselho de Contribuintes, 1° Câmara, julgamento em set. 2001, p. 5. 6 Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 —Apud AROLDO GOMES DE mmos, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis tes. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 4, jan. 1996, p. 19-20. 6 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1 Segundo Conselho de Contribuintes .q,14V-Tie^ Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unanime nesse sentido" 7 . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS... SEMESIRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — ...2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da 11113 n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador..." 8. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. Já de 1995 é o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "...falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses...", para logo afirmar que "...no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 9; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano lu. De 1996, é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que igualmente principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no )(aturamento do sexto mês anterior..." II . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturmnento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único..." 12; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "...é inconcusso que a LC n° 7/70, art 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária..." 13 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MARIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "...parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se 7 Voto..., op. cit., p. 4-5, nota n° 3. g Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 1. 9 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, n t* out. 1995, p. 12.I° PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s. 1445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 3, dez. 1995, p. 10: "...aliquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." 11 Contribuição..., op. cit, p. 19-20. 12 A Semestralidade..., op. cit, p. 11 e 16. 13 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do PIS'..." (sic) (p. 7). 4 k 7 - • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. .- ii5ra Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)I4. Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, , por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Conselho de Contribuintes: "...sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 15; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 16. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALCINDO SARDINHA BRAZ: "...Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic) 17 . Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "...por razões de ordem contábil...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE ls; mas por motivos "...de técnica impositiva...", uma vez "...impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior19 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores - hipótese de 14 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito ., Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19957], p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit, t\ p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit, p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit, p. 15. IS Voto..., op. cit., p. 4 16 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. 17 PIS - Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. ‘é,‘\ il 18 A Base de Cálculo..., op. cit, p. 12. 1 9 Voto... ' op. cit, p. 4. ip)ii vè, 411 \ 8 I .i>,45:45 r CC-MF Ministério da Fazendaaie::--;» O. Fl. - fr,-- Segundo Conselho de Contribuintes 4;:'.17ely,:e Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra específica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimentoprazo de pagamento e não à base de cálculo" 20. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo 2° Conselho de Contribuintes, como se vê, a titulo exemplificativo, do Acórdão n° 210-72.229, votado por maioria em 11.11,1998, e do Acórdão n° 201-72.362, votado por unanimidade em 10.12.1998'1. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência22; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AkilLCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em AL1OMAR BALFFIRO...", mas "...sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS..." 23. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "...revelar a natureza própria do tributo...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "...ingressar na intimidade estrutural da figura tributária..." 24. E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "...atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, 1, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os 1 , I Nb; 20 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 21 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 4, nota n° 2. 22 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." " JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. ILIN1 67. 24 Curso de Direito Tributário, 13.ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. i 9n , 1»4§‘i • elk:t 22 CC-MF Ministério da Fazenda e: -te.!..• Fl. Msl2, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 novos impostos satisfaçam a esse binómio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 23. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTÊS DOMINGIJEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "...una precisa relación lógica..." 26; por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "...associação lógica e harmónica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 27 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH025; uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLÚMENSTEIN e DINO JARACH29); uma relação "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA30); uma relação "estrechamente identificada (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA31 ); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET32); "...uma relação de pertinência ou inerência..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO33). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo então o comportamento adequado à hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência..." 34 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Dai o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECJCER, para quem o tributo "...só poderá ter uma única base de cálculo"". Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador..." esbarra no "...obstáculo lógico de não extrafassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos) 6. 25 A Regra-Matriz..., p. 67. 26 Ordenamiento Tributario EspatIol, 4.ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 27 Curso..., op. cit., p. 29. 28 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. 29 Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de la Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n°11112, jan./jun. 1980, p. 31. " Apud idem, ibidem, loc cit. 31 Apud idem, ibidem, loc cit 32 Hecho Imponible..., op. cit, p. 31. 33 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6.ed., atualiz_ FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 34 1121- Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 6. 35 Teoria Geral do Direito Tributário, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. Curso..., op. cit, p. 326. 44 10 _ ...- • 22 CC-MF Ministério da Fazenda4,•:....—...,; ir, Fl. • - -2.V,;:fiti Segundo Conselho de Contribuintes '•;'"(4.--.P. Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do município de Porto Alegre-RS; imposto cuja hipótese de incidência - ser proprietário de imóvel urbano - rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional - valor venal do imóvel urbano; deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido; situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano"". Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 38 , por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda39, diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996" ! Tal disparate constituiria irrecusável "...desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo..." (PAULO DE BARROS CARVALH0 40), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA41), na"...desfiguração da incidência.." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH0 42), na "...distorção do fato gerador..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO 43), na desnaturação do tributo (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECICER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER 45); obstando definitivamente sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "...podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 46. 37 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 38 E a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 39 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 40 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 41 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstancia estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Resista Dialética deIr\ Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. ilikk 42 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 43 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. " AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit; MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit, p. 248 e 250. 45 ALFREDO AUGUSTO BECICEFt, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit, 46 J. 9s8;. 00TAVIO CAMPOS FISCHEFt, A Contribuição..., op. cit, p. 172. ti 1,k 11 , _.. ,, t.);I:L...t• 22CC-ME "71---n"' : e" Ministério da Fazenda.•_-: T-3, •4;,. Fl. • • /fr7-2:“ Segundo Conselho de Contribuintes 4;.'•In--, - Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "...incontornável..." 47, e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "...irremissível.." 48, 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "...que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente..." 48 ; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva50 . A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vinculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido". No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a -,... seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o 47 A Contribuição..., op. cit, p. 172. 48 1CMS..., op. cit., p. 98. 49 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. 5° MISABEL DE ABREU MACHADO DEU!, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, \ \; Stk4 São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Aliquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 51 H Principio deita Capacita Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. lè, 4 fr ‘ I 12 _ ' • 22 CC-MF Ministério da Fazenda E. t3:,71J4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade...; (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA52. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Principio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Princípio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "...implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 33), ainda hoje "...hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 54), constitui "...uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA55), "...representa um desdobramento do princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI 56). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA"), mas sobretudo a condição de "...subprincípio principal que especifica, em uma ampla gania de situações, o principio da igualdade tributária..." (MARCIANO SEABRA DE GOD0158). Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "...a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 59 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "...o protoprincípio...", "...o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira6° ! Não se admire, pois, que MATÍAS CORTES DOMÍNGUEZ se preocupe com o que ele chama a "...transcendencia dogmática..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "...es la verdadera estrella polar dei tributarista" 61. 52 Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 53 Curso..., op. cit., p. 332. 54 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 55 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 3540 e 101. 56 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 59 Princípio..., op. cit, p. 38-40 e 101. 59 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 59 0 Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 60 A Isonotnia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19951, p. 11 e 14. 61 Ordenamiento..., op. cit, p. 81. kt" 13 .. . ::?•1•::•.,% 22 CC-MF Ministério da Fazenda • • • -,..-:-5.4i, Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ";;*•ft-ik-•• Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro" obviamente consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "...viciada ou defeituosa.." 62 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático', que desnatura a hipótese de incidência, e uma vez desnaturada a hipótese, "...estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva..." 64. De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "...desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva" (grifamos)65, e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincípio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATIAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "...el legislador no es omnipotente para definiria base imponible...", não somente no sentido de que "...Ia base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tornado en cuenta por el legislador en el momento de la redacción dei hecho imponible...", como também no sentido de que "...tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidad económica..." (grifamos)66 Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer constitucionalmente a Regra-Matriz de Incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas certamente entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base impotsivel terá a grandeza aritmética da receita operacional liquida do 62 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit, p. 180. /h63 Sujeição..., op. cit., p. 247. 64 Ibidem, p. 253. 65 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. " Ordem:miemo..., op. cit., p. 449. 1911/» 14 I , tt 4 _ -A. 22 CC-MF .ifkl'or" . - Ministério da Fazenda Fl. • ' .p.,,erfp., Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 67. Tão surpresos quanto consternados, man temos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador", consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não constitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "...admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de unia verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÓNIO ROBERTO SAMPAIO DORIA69). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficcián jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 70 • Se é verdade que o Direito "...tem o condão de construir suas próprias realidades ", como já defendemos no passado71 , também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios 69 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. " O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 1 69 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVESGANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, Sâo Paulo, Resenha Tributária e CEEU, % 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DIEGO MARIN-BARNUEVO FABO, \ Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, McGraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Del Rey, g, 1997 -justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS ‘\ si 7701 ALCaResARrigV rcaciAliaeOtsrizen. .N Regra-Matriz..., oDper ceicth p.oT8riottario,M adrid, Editorial de Derecho Financiera, 1970, p. 15-16 e 32. 15 .• . 22 CC-MF -ir'," sor i Ministério da Fazenda Fl. • • -1;:firr:-.4 Segundo Conselho de Contribuintes ";n.:04 .. Processo n° : 13971.000363/97-33 Recurso n° : 104.650 Acórdão n° : 201-76.206 constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "...3 — A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 72 ; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "...2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador corno base de cálculo... o !aturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 07/70" 7 3 . Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não porém quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "...um perigoso passo rumo à destruição do edifício jurídico-tributário brasileiro" 74. Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando decididamente a entendê-la como prazo de recolhimento. É o nosso voto. Sala das Ses'el - s - m 20 de junho de 2002. //E JOSÉ 110BERTO VIEIRA a 72 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 1. "Recurso Especial n° 144.708 — Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 5. k i) 74 A Contribuição..., op. cit., p. 173. SI ii 16 4";

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Numero do processo: 13982.000164/97-14
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 14 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu May 14 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - MULTA POR ATRASO NA DECLARAÇÃO - Se o contribuinte entregou sua declaração de ajuste anual antes de iniciado qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, não está sujeito a qualquer penalidade, em razão da denúncia espontânea. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-16304
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: João Luís de Souza Pereira
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;f:'1-T-mti). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13982.000164/97-14 Recurso n°. : 116.232 Matéria : IRPJ - Exs: 1994 a 1996 Recorrente : ELOISA APARECIDA GIACOMAZZI - ME Recorrida : DRJ em FLORIANÓPOLIS - SC Sessão de : 14 de maio de 1998 Acórdão n°. : 104-16.304 IRPJ - MULTA POR ATRASO NA DECLARAÇÃO - Se o contribuinte entregou sua declaração de ajuste anual antes de iniciado qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, não está sujeito a qualquer penalidade, em razão da denúncia espontânea. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ELOISA APARECIDA GIACOMAZZI - ME ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. i i---- LEI MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE ilis e •TLoURIS DE if ZA è EIRAO E JUN 1999FORMALIZADO - : Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2nTry4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13982.000164/97-14 Acórdão n°. : 104-16.304 Recurso n°. : 116.232 Recorrente : ELOISA APARECIDA GIACOMAZZI - ME RELATÓRIO Cuida-se de recurso voluntário contra decisão de primeiro grau que mantém exigência do sujeito passivo da multa por atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual IRPJ, exercícios 1994, 1995 e 1996, anos-calendário 1993, 1994 e 1995, prevista no art. 88, II, da Lei n°8.981/95. Às fls. 01, o contribuinte apresenta impugnação em que sustenta a inexigibilidade da multa, em decorrência da denúncia espontânea. Processado regulamente em primeira instância, o Sr. Titular da Delegacia de Julgamento em Florianópolis - SC indeferiu a impugnação (fls. 09/10), mantendo o lançamento, sustentando, em síntese, que o instituto da denúncia espontânea somente ; deve ser aplicado no caso de multa punitiva, decorrente de descumprimento da obrigação principal. Intimado, o contribuinte apresenta recurso voluntário (fls. 15/16), no qual ratifica os termos da impugnação, com respaldo em manifestação jurisprudencial. A Procuradoria da Fazenda Nacional requer o prosseguimento do feito (fls.19). É o Relatório. 2 ccs , . , weedkim zo..-. MINISTÉRIO DA FAZENDA 'P,T:znii,Y-. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13982.000164/97-14 Acórdão n°. : 104-16.304 VOTO Conselheiro JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA, Relator Conheço do recurso, vez que tempestivo e com o atendimento de seus pressupostos de admissibilidade. A matéria em exame refere-se à correta aplicação do artigo 88, da Lei n° 8.981/95 em harmonia com o instituto da denúncia espontânea, este último disciplinado pelo art. 138 do Código Tributário Nacional. Como é sabido, as relações entre os sujeitos da obrigação tributária não se restringem ao pagamento do tributo. Além disso, o sujeito passivo está obrigado às ' prestações positivas e/ou negativas no interesse da administração tributária. ; - .- Surgem, pois, as obrigações acessórias, na forma descrita no art. 113, § 2° - do CTN, nas quais se inclui a apresentação da Declaração de Ajuste Anual. i Conforme se depreende destes autos, inexiste saldo de imposto a pagar, i tampouco a restituir. Exige-se, tão-somente, a multa pela apresentação da declaração fora do prazo previsto na legislação, caracterizando-se o sujeito passivo como 'omisso*. Liaty\ 3 Ca , . — 2j4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13982.000164/97-14 Acórdão n°. : 104-16.304 É claro que a fixação de prazo para a entrega da Declaração de Suste Anual possui uma razão de ser, sob pena do esvaziamento total desta obrigação acessória, que constitui verdadeira prestação positiva no interesse da Administração. Contudo, a interpretação do dispositivo legal em análise não pode afastar a possibilidade do cumprimento da obrigação na forma prevista no art. 138 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: "Art. 138 - A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, guando o montante do tributo dependa de apuração - grifei." Como se vê, o próprio instituto da denúncia espontânea admite o cumprimento a posteriori de obrigações da qual não decorra, necessariamente, o pagamento de tributos. Nesta ordem de idéias, não há como prevalecer a interpretação do art. 88, da Lei n° 8.981/95 que determina o lançamento da multa pelo simples não atendimento do prazo previsto, sem possibilitar o cumprimento da obrigação antes de iniciado qualquer procedimento administrativo. Ora, se o contribuinte possui prazo certo para a entrega da declaração de ajuste, a Administração também deve identificar se o sujeito passivo cumpriu a obrigação e, caso negativo, deve intimá-lo a fazê-lo. Se antes disso é suprida a falha, não cabe a aplicação da multa. \t 4 ccs . . ...*:ik44.. -. -0'... MINISTÉRIO DA FAZENDA .:;:?, t, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13982.000164/97-14 Acórdão n°. : 104-16.304 Ademais, se o sujeito passivo é intimado para o cumprimento da obrigação principal, o mesmo deve ocorrer em relação à obrigação acessória. Em qualquer caso, se verificado o cumprimento da obrigação antes da intimação, descabe a aplicação da multa. Face ao exposto, DOU provimento ao recurso, para o fim de cancelar o lançamento. Sala das Sessões - DF, em 14 de maio de 1998 _ qé. LUIS D 1161/2 R IRA , 5 ces Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13909.000121/96-95
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 11 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Apr 11 00:00:00 UTC 2000
Ementa: NULIDADE PROCESSUAL - SUPERAÇÃO EM FACE DO PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL. - Não é de se proclamar a nulidade de certos atos praticados em desconformidade com a Lei e com a coisa julgada administrativa quando a decisão de mérito aproveita ao contribuinte. DIFERENCIAL IPC/BTNF - SALDO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DEVEDOR - A Jurisprudência e a própria Lei 8200/91, ao admitirem a manipulação irregular de índices de correção monetária em certo período base, dentro do regime de competência autorizam o contribuinte à fruição do real índice inflacionário para a materialização e apuração de seu saldo devedor de correção monetária. (Publicado no D.O.U de 17/03/1999).
Numero da decisão: 103-20266
Decisão: Por unanimidade de votos, Dar provimento ao recurso.
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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Recorrida : DRJ EM CURITIBA - PR Sessão de : 11 de abril de 2000 Acórdão tf, : 103-20.266 NULIDADE PROCESSUAL — SUPERAÇÃO EM FACE DO PRINCIPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL - Não é de se proclamar a nulidade de certos atos praticados em desconformidade com a Lei e com a coisa julgada administrativa quando a decisão de mérito aproveita ao contribuinte. DIFERENCIAL IPC/BTNF — SALDO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DEVEDOR — A Jurisprudência e a própria Lei 8200/91, ao admitirem a manipulação irregular de índices de correção monetária em certo período base, dentro do regime de competência autorizam o contribuinte à fruição do real índice inflacionário para a materializa* e apuração de seu saldo devedor de correção monetária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por IGUAÇU COMERCIAL E INDUSTRIAL DE CAFÉ LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e vo o que passam a integrar o presente julgado. ebate., „enTsse cer • D l aTr- ODRI E :ERtr r i NT VI TOR LUI DE SALLES FREIRE RELATOR FORMALIZADO EM: 11 km 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NEICYR DE ALMEIDA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MARY ELBE GOMES QUEIROZ MAIA (Suplente Convocada), SILVIO GOMES CARD ZO, ANDRÉ LUIZ FRANCO DE AGUIAR E LÚCIA ROSA SILVA SANTOS. . . • '. Z4 • I. ,to- Py . '''' • 9', MINISTÉRIO DA FAZENDA. .. , t - -. P PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :13909.000121/96-95 Acórdão n°. : 103-20.266 Recurso n°. : 117.404 Recorrente : IGUAÇU COMERCIAL E INDUSTRIAL DE CAFÉ LTDA. RELATÓRIO Retorna o processado a esta Colenda Câmara, subsequentemente, ora ao V. Acórdão n° 103-19844, prolatado em sessão de 27 de janeiro de 1999 determinando a nulidade da decisão monocrática de fls. 165/169, ora ao r. veredicto de fls. 193/199, prolatado a seguir a nível de instância singular. No particular esta decisão, repisando a decisão monocrática anterior, por entender não haver "matéria diferenciada a ser apreciada" repisou e ratificou a decisão de fls. 165/169 e continuou a não conhecer da impugnação inicialmente interposta pelo interessado. A seguir interpõe a parte recursante o seu apelo de fls. 204/210, exibindo despacho concessivo da Medida Liminar para afastar os efeitos do depósito premonitório reportado na Medida Provisória n° 1621. Observa-se, ainda, - a prolação da informação de fls. 231/234, negando a recepção do recurso em face de uma suposta ausência de previsão legal para uma pertinente interposição e a seguir nova liminar emanada do Poder Judiciário para determinar o trâmite do Recurso Voluntário (fls. 251/253). 4 É o relatório. 2 g"‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA• . ,dt ••n k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13909.000121/96-95 Acórdão n°. : 103-20.266 VOTO Conselheiro Victor Luis de Salles Freire, Relator; O recurso é tempestivo e tem o pressuposto de admissibilidade na existência de Medida Liminar determinando o seu regular processamento independentemente da oferta do depósito premonitório. Por isso mesmo assim dele conheço. Verbero, inicialmente, a relutância da autoridade monocrática em tomar conhecimento do mérito da "quaestio" com afronta à determinação emanada do v. Acórdão 103-19.844, que reconhecendo a inexistência de concomitância entre a discussão administrativa e a judicial determinara fosse outra decisão "proferida na boa e devida forma com o enfrentamento da questão de mérito proposta nas impugnações aos lançamentos de 1RPJ e Contribuição Social". Essa decisão se tomou soberana pela não oferta de recurso à superior instância — no caso a Câmara Superior de Recursos Fiscais — e assim não poderia a autoridade monocrática como procedeu a fls. 193/199 continuar decidindo a não enfrentar o mérito da lide. Trata-se de procedimento não condigne com a soberania da decisão emanada deste Conselho e que, seguramente, não condiz com os princípios de subordinação funcional a que seu subscritor está obrigado. Verbera-se, outrossim, a prolação do despacho de fls. 231/233, que negou o processamento do recurso voluntário contra a decisão de fls.193/200, em boa hora corrigida pelo Poder Judiciário no Mandado Segurança noticiado a fls. 250/254. 3 • •`. 4 ' là • MINISTÉRIO DA FAZENDA tp PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13909.000121196-95 Acórdão n°. : 103-20.266 Em face das duas anomalias, de rigor seria de se determinar a nulidade do processado a partir de fls. 193 para a prolação de novo decisório em conformidade com a matéria administrativa processual transitada em julgado a partir do V. Acórdão 103-19.844. Todavia, neste passo, deixo de proclamá-lo porque, vislumbrando a possibilidade de provimento do recurso pelo mérito, pelo principio de economia processual incorporado no Decreto Federal 70.235/72, esta se tomaria inócua na espécie. Com efeito a questão de fundo é sobejamente conhecida na Câmara e no Colegiado, versando o diferencial IPC/BTNF. Neste passo me permito reportar ao voto que proferi no recurso 118.574, e que a este incorporo como razão de decidir, onde escrevi: "Já no âmbito do diferencial IPC/BTNF, a Jurisprudência do Conselho é efetivamente caudalosa em admiti-lo, valendo-se este Conselheiro do magistério votado no âmbito da Egrégia Primeira Câmara, ao exame do recurso 117.854, sendo Relator o Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral, e onde se decidiu: V — ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO — DIFERENÇA DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA (IPC/BTNF) — INOBSERVÂNCIA DA LEI N° 8.200/91 — Segundo reconhecido pela legislação de regência, nos exercícios financeiros de 1989 e 1990, os índices a serem utilizados para coneção das demonstrações financeiras são aqueles que incorporam a variação verificada no Índice de Preços ao Consumidor — IPC, em cada período. Não obstante tal reconhecimento, a Lei n° 8.200/91 estabeleceu que a diferença de correção monetária verificada entre esse índice — IPC e o BTNF só poderá ser deduzida em seis exercícios sucessivos, a partir do período base de 1993 até 1988. Assim, se a empresa apropriou tal diferença em períodos anteriores, seu procedimento, quando muito, acarreta postergação do pagamento do imposto, por antecipação de custo/despesa, sujeitando-se ao pagamento da diferença de imposto e encargos legais aplicáveis à inobservância do ççegime de competência, 4 • b • • V4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;; Processo n°. : 13909.000121/96-95 Acórdão n°. : 103-20.266 apurados na forma do art. 171 do RIR/80, c./c Parecer Normativo COSIT no 02/96, não podendo prosperar o lançamento fiscal que simplesmente efetuou a glosa da diferença apropriada em anos anteriores, por inadequação do critério jurídico e fundamentação legal aplicáveis à espécie". Reitero que, na espécie, o lançamento, efetuado nos idos de 1996, não poderia de qualquer maneira olvidar a circunstância de que, em face do malsinado Decreto 332/91, no mínimo a glosa, ao percentual de 75% (setenta e cinco por cento) já naquela altura seria incabível, conformando-se mal o lançamento à suposta legislação de regência. Dou provimento integral ao recurso. S la da Sessões - DF, em 11 de abril de 2000 VICTOR LUIS E SALLES FREIR 5 , e 1...Su • '4'*" MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :13909.000121/96-95 Acórdão n°. :103-20.266 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n°. 55, de 16/03/98,. (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em. mAl ?MOO • D DRI ES NEUBER PRESIDENTE Ciente -em, ilksl000. 440 ror EVANDRO COS GAMA PROCU • • a A FAZENDA NACIONAL 6 Page 1 _0059400.PDF Page 1 _0059600.PDF Page 1 _0059800.PDF Page 1 _0060000.PDF Page 1 _0060200.PDF Page 1

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4724321 #
Numero do processo: 13896.002581/2003-80
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2005
Ementa: DCTF. OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO. A empresa estava obrigada a apresentar as declarações nos prazos fixados na IN-SRF nº 126/98, que disciplinava a matéria concernente a DCTF ao tempo dos fatos geradores da multa exigida neste expediente, e não nos termos da IN-SRF nº 73/96, como acreditava a recorrente. RECURSO NEGADO.
Numero da decisão: 302-37230
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro relator.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Corintho Oliveira Machado
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Recorrida : DRJ/CAMPINAS/SP DCTF. OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO. A empresa estava obrigada a apresentar as declarações nos prazos fixados na IN-SRF n° 126/98, que disciplinava a matéria concernente a DCTF ao tempo dos fatos geradores da multa exigida neste expediente, e não nos termos da IN-SRF n° 73/96, como acreditava a recorrente. • RECURSO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Gift CAS), JUDITH D / AL MARCONDES ARMA Presidente r , )" of CORINTHO OLLVEIRA MACHADO Relator Formalizado em: 24 JAN 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Luis Antonio Flora, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Paulo Roberto Cucco Antunes, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente) e Davi Machado Evangelista (Suplente). Ausentes os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Daniele Stroluneyer Gomes e a Procuradora da Fazenda Nacional Ana Lúcia Gano de Oliveira. tinc Processo n° : 13896.002581/2003-80 Acórdão n° : 302-37.230 RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração lavrado contra a contribuinte acima epigrafada, consubstanciando exigência de multa por atraso na entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF 1999, no valor de R$ 1.200, com infração ao disposto nos arts. 113, § 3° e 160 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN), art. 11 do Decreto-lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação dada pelo art. 10 do Decreto-lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983, art. 30 da Lei n°9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 1° da Instrução Normativa SRF n.° 18, de 24 de fevereiro de 2000, art. 7° da Lei n.° 10.426, de 24 de abril de 2002 e art. 5° da Instrução Normativa SRF n.° 255, de 11 de dezembro de 2002. • 2. Conforme descrito no precitado auto de infração, o lançamento em causa originou-se da entrega em 24/07/2002 das DCTF relativas aos 2° a 4° trimestres de 1999, fora dos prazos limite estabelecidos pela legislação tributária, previstos para 13/08/1999 (2° trimestre), 12/11/1999 (3° trimestre) e 29/02/2000 (4° trimestre). 3. Inconformada com o lançamento, a interessada apresentou a impugnação de fls. 1 e seguintes, instruída com documentos, cujo teor é sintetizado a seguir. 4. Diz que de acordo com o art. 2°, I, da IN SRF n.° 73, de 19 de dezembro de 1996, estava dispensada de apresentar as DCTF relativas aos 2° a 4° trimestres de 1999, porquanto o valor dos impostos e contribuições ficou aquém dos R$ 10.000,00. 5. Por fim, em face de suas alegações, requer que se julgue • improcedente o lançamento, cancelando-se o auto de infração A DRJ em CAMPINAS/SP julgou procedente o lançamento. Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou recurso voluntário, fl. 22, onde diz que o julgamento a quo levou em consideração a IN SRF n° 126/88, quando a IN que estava em vigor era a de n°73/96. A Repartição de origem, considerando que o valor da exigência fiscal é inferior ao limite para a apresentação do arrolamento de bens para fins recursais, encaminhou os presentes autos para apreciação deste Colegiado, conforme despacho de f1.23. Relatados, passo ao voto.' 2 . . Processo n° : 13896.002581/2003-80 Acórdão n° : 302-37.230 VOTO Conselheiro Conrintho Oliveira Machado, Relator O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. A entrega das DCTF a destempo é fato incontroverso, uma vez que a autuada não contesta ter entregue as declarações após as datas fixadas originariamente para tanto, apenas argúi não ter apresentado as declarações à época por essas não serem exigíveis, vindo a apresentá-las posteriormente por ter a Secretaria da Receita Federal as exigido para o procedimento de regularização • cadastral. A informação não procede, porquanto a empresa estava obrigada a apresentar as declarações nos prazos fixados e declinados no relatório do auto de infração, dai a exigência da unidade de origem. Ao contrário do que acredita a recorrente, a IN SRF que disciplinava a matéria concernente a DCTF ao tempo dos fatos geradores da multa exigida neste expediente, era a IN SRF n° 126/98, e não a de n° 73/96. Convém dizer, outrossim, que houve erro material no julgamento a quo, que apontou como em vigor a IN SRF n° 126/88, quando o correto era IN SRF n° 126/98, levando a recorrente a persistir em seu erro, já manifestado desde a impugnação, de acreditar que a IN SRF que estava em vigor era a de n° 73/96. No vinco do quanto exposto, entendo correto o lançamento lavrado pela autoridade fiscal, bem como o quanto decidido pelo órgão julgador de primeira instância. • Voto por desprover o recurso. Sala das Sessões,8 de ezembro de 2005err i CORINTHO OLIV RA CHADO - Relator , \ 3 Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1

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4726250 #
Numero do processo: 13971.000631/96-08
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Apr 15 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PIS/FATURAMENTO - 1 - Declarada a inconstitucionalidade dos Decretos-Lei nrs. 2.445 e 2.449, ambos de 1988, o efeito desta declaração se opera "ex tunc", devendo o PIS-FATURAMENTO ser cobrado com base na Lei Complementar nr. 07/70 (STF, Emb. de Declaração em Rec. Ext 168.554-2, j. em 08/09/94). 2 - O parágrafo único do art, 6 da Lei Complementar nr. 07/70 trata de prazo de recolhimento que se dá após a ocorrência do fato gerador. Assim, legítima a alteração do mesmo por legislação ordinária superveniente. 3 - A multa punitiva aplicada pelo Fisco decorrente de lei é, como todo o ato de lançamento, vinculada. Todavia, havendo lei posterior mais benigna ao contribuinte (Lei 9.430/96, art. 44, I), e estando o processo ainda em fase recursal, é de ser a mesma aplicada retroativamente, nos termos do art. 106, II, "c", do CTN. Recurso voluntário a que se dá provimento parcial, reduzindo a multa aplicada para setenta e cinco por cento.
Numero da decisão: 201-71646
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Jorge Freire
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O. U. • 2 ri) 1.j. 04 1 19 5, tubrIca , -" MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo 13971.000631/96-08 Acórdão : 201-71.646 Sessão : 15 de abril de 1998 Recurso : 101.462 Recorrente : CEVAL ALIMENTOS S/A Recorrida : DRJ em Florianópolis - SC PIS/FATURAMENTO - 1 - Declarada a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nos 2.445 e 2449, ambos de 1988, o efeito desta declaração se opera "ex tune, devendo o PIS-FATURAMENTO ser cobrado com base na Lei Complementar n° 07/70 (STF, Emb. de Declaração em Rec. Ext 168.554-2, j. em 08/09/94). 2 - O parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 07/70 trata de prazo de recolhimento, que se dá após a ocorrência do fato gerador. Assim, legitima a alteração do mesmo por legislação ordinária superveniente. 3 - A multa punitiva aplicada pelo Fisco decorrente de lei é, como todo o ato de lançamento, vinculada. Todavia, havendo lei posterior mais benigna ao contribuinte (Lei 9.430/96, art. 44, I), e estando o processo ainda em fase recursal, é de ser a mesma aplicada retroativamente, nos termos do art. 106, II, "c", do CTN. Recurso voluntário a que se dá provimento parcial, reduzindo a multa aplicada para setenta e cinco por cento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso voluntário interposto por: CEVAL ALIMENTOS S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termo do voto do relator. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Geber Moreira. Sala de Sessões, e 15 de abril de 1998 Luiza Hel-G - -nte de Moraes Presiden t2W 111~ Jorge Freire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Valdemar Ludvig, Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, Ana Neyle Olipio Holanda e Sérgio Gomes Velloso. /crt/fclb/mas , Amp, MIINISTÉRIO DA FAZENDA ,<:.,n„y SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13971.000631/96-08 Acórdão : 201-71.646 Recurso : 101.462 Recorrente : CEVAL AUMENTOS S/A RELATÓRIO Referem-se os autos à cobrança de PIS-FATURAMENTO referente aos períodos agosto/91 a setembro/95, com base na Lei Complementar 7/70. Informa o Fisco, no Termo de fls. 53/54, que originariamente a empresa havia sido autuada em relação ao mesmo tributo em auto de infração embasado nos Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.449, ambos de 1989, que originara o Processo Administrativo 13971.000016/95-58 (cópia peças principais nas fls. 01/47). Atacando o lançamento originário, a empresa obteve sucesso em seu Recurso junto ao Primeiro Conselho de Contribuintes, sendo cancelada a exigência inicial face a declaração de inconstitucionalidade das normas embasadoras da original autuação. Cópia de decisão da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, datada de 16/04/96, às fls. 44/46. Sendo a original autuação cancelada, a autoridade local despachou para que outra fosse feita nos termos da legislação regente da matéria (fl. 47), o que veio a ser feito. Informa o Fisco que no período sob exação a empresa aplicou a aliquota de 0,65% sobre o faturamento, conforme previa o prefalado DL 2.445/89. Os cálculos foram refeitos com base em demonstrativos elaborados pela autuada e sobre a base de cálculo resultante, aplicada à alíquota de 0,75 %. Impugnando o lançamento em discussão (fls. 80/99), alegou a contribuinte, em apertada síntese, que o auto de infração é nulo, pois teria sido iniciado por determinação de decisão do Primeiro Conselho de Contribuintes, a quem faleceria competência para tanto. No mérito, alega que uma vez declarada a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, e uma vez suspensa sua eficácia pelo Senado através da Resolução 40, de 09 de outubro de 1995, os efeitos se operariam ex nunc a partir da publicação da referida Resolução, não podendo, em conseqüência, retroagir seus efeitos. Atacou também a alteração dos vencimentos dos prazos de recolhimento e incidência de correção monetária por lei ordinária, no sentido de que tal só poderia ser feito através de lei de mesma hierarquia daquela instituidora do tributo guerreado, e apresentou planilha (fl. 105) com base neste entendimento, dizendo-se credora do Fisco. Por fim, quanto à multa, pediu subsidiariamente que, se julgado procedente o lançamento, fosse a mesma cancelada, uma vez que uma que recolheu a contribuição conforme a legislação da época. 2 • • MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13971.000631/96-08 Acórdão : 201-71.646 A Decisão Monocrática (fls. 107/114) manteve o lançamento in totum. Em recurso a este Colegiado a empresa repisa seus argumentos. A Fazenda Nacional, contra-arrazoando, pugna pela manutenção da decisão recorrida. É o relatório. 3 , " MIINISTERIO DA FAZENDA Çgt), í. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13971.000631/96-08 Acórdão : 201-71.646 VOTO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE I - Preliminar Não prospera a alegação preliminar da recorrente. De fato, como a própria recorrente admite, não têm os Conselhos de Contribuintes competência ativa para lançar, posto sua competência vincular-se ao controle interno da legalidade dos atos administrativos, in casu, o lançamento tributário. Ora, em assim sendo, não há que se falar que o ato de lançamento litigado só veio a ser efetivado porque a autoridade administrativa no âmbito de sua atividade autocontroladora, assim tenha determinado. É comezinho em direito tributário, como estatui o parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional, que a atividade de constituição de créditos tributários, no direito tributário pátrio chamada de lançamento, é vinculada. Se assim o iszlOcabe ao Fisco juizo de conveniência e oportunidade para levá-lo a cabo. O que -drecorrente se apega foi na infeliz dicção do dispositivo do voto da Decisão de fls. 44/46, quando averbou que dava provimento ao recurso "determinando que o processo retome a repartição de origem para que outro lançamento seja efetuado na forma da Lei Complementar 07/70 e ". Como é sabido, os Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda são órgãos autônomos desvinculados orgânica e administrativamente da Secretaria da Receita Federal. Sua função, como dito, se insere na esfera do autocontrole da Administração, sendo a instância superior no Ministério da Fazenda para efetuar o controle da legalidade de matérias fiscais. Assim, tais órgãos cabem manifestar-se em instância recursal, impulsionados pelos contribuintes ou pelo próprio Fisco, em consonância com os preceitos constitucionais do "due process of laW' e o duplo grau de jurisdição, sobre a legalidade dos atos administrativos de lançamento tributário. É tão-somente esta a relação Conselho dos Contribuintes e a Secretaria da Receita Federal, qual sejafliferentes órgãos do mesmo Ministério. Em outras palavras, não há vinculação hierárquica entre um e outro órgão, quer sob o ponto de vista administrativo, quer sob a ótica legal. Como conseqüência, as decisões dos Conselhos de Contribuintes não vinculam a Administração Fazendária e os atos por esta emanados podem sofrer o crivo do controle da legalidade por parte daqueles, aliás uma de suas funções primordiais. Destarte, mesmo que por ventura o Acórdão 103-17.301 tenha equivocadamente utilizado a expressão imperativa "determinando", sua 4 MIINISTÉRIO DA FAZENDA ',P. e/4W 4'40 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13971.000631/96-08 Acórdão : 201-71.646 conseqüência é nenhuma, pois não há qualquer relação hierárquica entre os citados órgãos. O que certamente quis o relator dizer foi, sem embargo, que não obstante a procedência do recurso, nada obstaria que a Fazenda procedesse a novo lançamento de acordo com a legislação correta, resguardado o prazo decadencial. Seria até despicienda tal frase, porque esta função é nada mais nada menos um poder-dever do Fisco, que independe de qualquer provocação e muito menos determinação de quem não tem poder para tal. Posto isto, entendo descabida a alegação preliminar. II - Mérito a) Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n''s 2.445 e 2449, de 1988. Basicamente toda a tese da defesa se arrima na articulação de que os efeitos da Resolução do Senado operam seus efeitos protraindo-se no tempo, ou seja, ex nunc. Ao passo que o Fisco, pelo fato de o lançamento estar embasado na Lei Complementar 7/70 e alterações, entende que seus efeitos retrotraem-se no tempo, ou seja, seus efeitos operariam ex tunc, uma vez declarada inconstitucional os multicitados Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88. Sobre a matéria, já de longa data, a Suprema Corte, no caso especifico da declaração de inconstitucionalidade das faladas normas legais, manifestou-se, como a seguir demonstra-se. Nos embargos de declaração em Recurso Extraordinário 168554- 2/RJ (D.J. 09/06/95) a matéria foi assim ementada: "INCONSTITUCIONALIDADE - DECLARAÇÃO - EFEITOS. A declaração de inconstitucionalidade de um certo ato administrativo tem efeito lex-tunc', não cabendo buscar a preservação visando a interesses momentâneos e isolados. Isto ocorre quanto à prevalência dos parâmetros da Lei Complementar 7/70, relativamente à base de incidência e alíquotas concementes ao Programa de Integração Social. Exsurge a incongruência de se sustentar, a um só tempo, o conflito dos Decretos-Leis 2.445 e 2.449, ambos de 1988, com a Carta e, alcançada a vitória, pretender, assim, deles retirar a eficácia no que se apresentaram mais favoráveis, considerada a lei que tinham como escopo alterar - Lei Complementar 7/70. À espécie sugere observância ao princípio do terceiro excluído." (grifei) Em seu voto o Ministro Marco Aurélio, assim finaliza: 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA gi102? .Af SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13971.000631/96-08 Acórdão : 201-71.646 "A declaração de inconstitucionalidade de um certo ato normativo tem efeitos `ex tunc', retroagindo, portanto, à data da edição respectiva. Provejo estes declaratórios para assentar que a inconstitucionalidade declarada tem efeitos lineares, afastando a repercussão dos decreto-leis no mundo jurídico e que, assim, não afastaram os parâmetros da Lei Complementar n° 7170. Neste sentido é meu voto." Mantendo esse entendimento o Excelso Pretório assim ementou os Embargos de Declaração, Recurso Extraordinário 181165-7/DF em Acórdão votado em 02 de abril de 1996 por sua Segunda Turma: "1. Legítima a cobrança do PIS na forma disciplinada pela Lei Complementar 07,70, vez que inconstitucionais os Decretos-leis n 2.445 e 2.449/88, por violação ao princípio da hieraquia das leis. 2. Dessa forma, a questão não requer mais questionamentos, sendo sobre ela muito claro o entendimento do STF, o qual espanca qualquer dúvida que ainda pudesse haver. Também, com fulcro no entendimento da Corte Suprema sobre a matéria esta, Câmara já há algum tempo vem firmando jurisprudência cnoemssebsaesneti dnoa, oLu seja, p Lei competo el erfme perfeito rl engíti muo on0 a nreçsagmueanrdtoaddoo, PploSr- FásAbTvUioRA, oM EpNraTzOo decadencial para constituição do crédito tributário. Nesse diapasão, correto o entendimento do Fisco e perfeito o lançamento. b) A alteração dos prazos de recolhimento por lei ordinária. Também sobre este prisma entendo escorreita a autuação. A tese da demandante é de que uma vez estabelecido determinado prazo de recolhimento em Lei Complementar só poderia o mesmo ser alterado por outra lei de mesma hierarquia. Também neste ponto descabe razão à recorrente. A matéria é bem definida na Carta Política. O Art. 146 da Constituição vigente estabelece: "Art. 146. Cabe à lei complementar. 6 à. MIINISTÉRIO DA FAZENDA 'NCOrk SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13971.000631196-08 Acórdão : 201-71.646 III - estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre: a)definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradors, base de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários." Resta claro dessa disposição constitucional que a legislação que verse sobre prazo de recolhimento e/ou vencimento pode perfeitamente ser versada em lei ordinária. Desta forma, mesmo que eventualmente determinada lei complementar venha a tratar de tal hipótese, neste aspecto a lei será materialmente ordinária, embora formalmente complementarl , podendo, por conseguinte, ser posteriormente modificada por lei ordinária. E esse vem sendo o entendimento do Judiciário, segundo o qual as leis que alteraram os prazos de recolhimento em relação à Lei Complementar n° 07/70 podem perfeitamente ser modificados por leis ordinários. O Juiz Federal Substituto da 2a. Vara Federal em Porto Alegre, Fábio Dutra Lucarelli, no MS 96.0014073-1, assim averbou: "As alegações no sentido de que a correção monetária e os prazos de pagamento seriam aqueles previstos no art. 60, parágrafo único, da Lei Complementar 07/70 demonstra-se desprovida de plausibilidade. Ocorre que, não obstante tenham sido reconhecidos inconstitucionais os Decretos-leis 2.445 e 2.449, outros diplomas legais dispuseram sobre tais matérias, como bem referido pela autoriadade impetrada, além do que a matéria não é privativa de lei complementar. Não há que se falar também em inconstitucionalidade na alteração do prazo face ao preceituado." 1 Assim ensina José Souto Maior Borges em seu essencial livro "Lei Complementar Tributária", RT, 1975, p. 27: "Quando a lei complementar extravasa do seu âmbito material de validade, para disciplinar matéria de competência da legislação ordinária da União, é substancialmente lei ordinária. Como não é o rótulo, o nomen juris que caracterizará o fenômeno, nem tampouco o simples quorum aprovação, a lei 'complementar 'será, em verdade, lei ordinária, podendo ser revogada - é claro - por outra lei ordinA Vária editada pela União" 7 MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ Processo : 13971.000631/96-08 Acórdão : 201-71.646 Do mesmo modo, no Mandado de Segurança n° 95.0024417-9, o MM Juiz Federal Substituto da 9a. Vara Federal em Porto Alegre, sentenciou: "No que tange à pretensao de continuar recolhendo o PIS no prazo da Lei Complementar 7/70 não há como prosperar. A Lei Complementar foi alterada nesse aspecto pelas Leis 7.691/88, 7.799/89, 8.019/90, 8.212191 e 8.383/91, estando atualmente em vigor a Lei 9.065/95. Não merece acolhida o argumento de que o prazo previsto na Lei Complementar 07,70 não podia ser alterado por lei ordinária. É que o prazo de recolhimento não é matéria reservada à lei complementar, não havendo, desse modo, Óbice a sua fixação ou alteração por lei ordinária." A mesma argumentação se impõe à correção monetária, mormente ao já remansoso entendimento de que a natureza da mesma é meramente acessória, visando tão-somente à manutenção do poder de compra de determinado valor expresso em unidade monetária. c) a multa A multa de oficio aplicada no percentual previsto na redação da Lei n° 8.218/91, em seu art. 40, I, foi legitima. Ora, se a própria recorrente em nenhum instante nega que tenha recolhido o tributo em questão com a aliquota de 0,65 %, de acordo com o previsto pelo inconstitucionais Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.449/88, e restando concluso, por todo o já anteriormente exposto, que o recolhimento foi a menor, posto que a aliquota correta seria 0,75%, a hipótese subsume-se perfeitamente à norma enquadrada pelo Fisco. Gise-se, porém, que a multa foi aplicada sobre diferença não recolhida, e não sobre o total em relação a cada fato gerador. Contudo, com o advento da Lei n° 9.430/96, referida multa foi reduzida para o patamar de 75 % (setenta e cinco por cento). Assim, com base no art. 106, II, "c", do CTN, que estatui a retroatividade benigna para as penalidades, deve a multa ser aplicada amoldada ao novo percentual. Diante do exposto, rejeito a preliminar e DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO TÃO-SOMENTE PARA REDUZIR A MULTA DE OFÍCIO PARA 75 °A (SETENTA E CINCO POR CENTO). É assim que voto. Salada, - ; -s, em 15 de abril de 1998 JORGE FREIRE 8

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4726705 #
Numero do processo: 13977.000050/96-26
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 14 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Apr 14 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ/Decorrências - Exercício de 1991 Saldo Devedor de Correção monetária - Utilização do IPC acumulado ao invéS do BTNF no Ano de l990 - Improcedência do lançamento - É legítima a correção monetária das demonstrações financeiras do período-base de 1990, pelo índice determinado pela variação do IPC, em vez do BTNF, conforme reconhecido pela Lei n 8.200/91. ( D.O.U, de 26/05/98).
Numero da decisão: 103-19328
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE AO RECURSO.
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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Recorrida DRJ EM FLORIANÓPOLIS - SC Sessão de : 14 de abril de 1998 Acórdão n°. :103-19.328 IRPJ/DECORRÊNCIAS - EXERCÍCIO DE 1991 SALDO DEVEDOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA - UTILIZAÇÃO DO IPC ACUMULADO AO INVÉS DO BTNF NO ANO DE 1990 - IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO - É legítima a correção monetária das demonstrações financeiras do período-base de 1990, pelo índice determinado pela variação do IPC, em vez do BTNF, conforme reconhecido pela Lei n° 8.200/91. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por METALÚRGICA VIAT LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que pa -sam a integrar o presente julgado. irriR írfrUBER ?NT: 11 VI • uh DE • AMES FREIRE RELATOR FORMALIZADO EM: 1 8 M Al 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: EDSON VIANNA DE BRITO, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO, SANDRA MARIA DIAS NUNES, SILVIO GOMES CARDOZO E NEI YR DE ALMEIDA. MSR*22134913 • • Ir., MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 139771000.050/96-26 Acórdão n°. : 103-19.328 Recurso n° :114.128 Recorrente : METALÚRGICA VIAT LTDA. RELATÓRIO A decisão monocrática de fls. 55/61 deu pela procedência do lançamento maior de IRPJ e decorrências de Imposto de Renda Retido da Fonte e Contribuição Social sobre o lucro, mantida ainda a incidência plena da TRD integral nos créditos tributários, em face de procedimento dado como irregular do contribuinte ao se apropriar integralmente no período base de 1990 de índice de correção monetária sobre suas demonstrações financeiras a partir do IPC ao invés de do BTNF e em desrespeito ao parcelamento estabelecido pelo artigo 3° da Lei 8.200/91. Em seu apelo de fls. 65/81 a recursante retoma os argumentos inaugurais, citando a fls. 82 e seguintes jurisprudência em seu favor desta Corte. A Fazenda Nacional se pronunciou a fls. 88. É o breve relat MSR*21:104/913 - -Kr MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 >p• •IN PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13977/000.050196-26 Acórdão n°. : 103-19.328 VOTO Conselheiro VICTOR Luís DE SALLES FREIRE, Relator; O recurso é plenamente tempestivo segundo se infere de fls. 64v.165. Assim dele tomo o devido conhecimento. A matéria versada nestes autos já é bastante conhecida desta Câmara e versa a apropriação da questionada diferença IPC/BTNF em face da confessada manipulação pela Autoridade dos índices de correção da moeda no ano de 1990. Volvendo para a jurisprudência quase que uníssona mais recente, tomada a nível da Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais através Acórdãos exarados nos autos dos Rps. 103-0.123 e 103-0.124, sendo Relator o 1. Conselheiro Manoel António Gadelha Dias, em sessão de 8 de dezembro de 1997 (docs. 4/5), cujas ementas são a seguir transcritas, "IRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA DAS DEMONSTRACÕES FINANCEIRAS - ANO DE 1990 - DIFERENÇA IPC X BTNF - Reconhecida expressamente pela Lei n° 8.200/91. é legítima a apropriação como despesa, da diferença de correção monetária integralmente no resultado do período-base de 1990, em respeito ao regime de competência. Nada impede que o contribuinte só o faça na apuração do resultado do período-base de 1991, uma vez não gerado nenhum prejuízo para o Fisco". "IRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - ANO DE 1990 - DIFERENÇA IPC X BTNF - É legítima a correção monetária das demonstrações financeiras do período-base de 1990, pelo índice determinado pela variação do 1PC, em vez do BTNF, conforme reconhecido pela Lei n° 8.200/91. Pode o contribuinte compensar prejuízos fiscais gerados em razão da diferença dos índices, sem ' observar o escalonamento ça referida lei, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade' MS1210049E1 . . _ MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 i Ib. e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13977/000.050/96-26 Acórdão n°. : 103-19.328 entendo que maiores e melhores digressões não são necessárias para se inadmitir o lançamento principal e acessórios. Por sinal, na espécie oportunas são as considerações daquele I.Relator a respeito das deformações do artigo 3° da Lei 8.200/91 dentro do ordenamento tributário, ao relegar o aproveitamento do assim reconhecido diferencial de saldo devedor de correção monetária apenas para período subsequente ao de competência (1990): "Conforme relatado, trata-se de processo de exigência do IRPJ do exercício de 1992, em que submete-se à apreciação deste Colegiado o entendimento adotado pela E.Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, no aresto ora atacado pelo Procurador da Fazenda Nacional, de que o contribuinte tem direito a apropriar imediata e integralmente, no balanço de 31.12.91, eventual diferença do saldo devedor da conta de correção monetária apurada em razão da utilização do IPC, em vez do BTNF como pretende o Fisco, para atualização das demonstrações financeiras, relativamente ao período base encerrado em 31.12.90. Merece ser confirmado o v. acórdão recorrido. Com efeito, esse entendimento está pacificado no âmbito das demais Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes, tendo sido recentemente confirmado, a unanimidade, por esta Câmara Superior, conforme faz certo o Acórdão CSRF/01- 02.251, de 15/09/97. E, por igual, as considerações do Conselheiro José Antonio Minatel, condutor do acórdão 108-04.718, de 12 de novembro de 1997, prestigiadas naquele veredicto da Colenda Câmara Superior: "Dai porque é totalmente imprópria a regra do artigo 38 do lá anotado Decreto 332/91, que determinou a postergação compulsória da dedução da parcela devedora, a partir do período- base de 1993, e, ainda mais, inicialmente rateada em quatro parcelas anuais, posteriormente estendido o rateio para seis parcelas. A regra deste arti go só pode ser entendida como um apelo do legislador, ou uma moratória pleiteada pela Administração Tributária no sentido de que, reconhecido o pleito MSR"200493 1.•ti .• MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES o•%; Processo n° : 13977/000.050196-26 Acórdão n°. : 103-19.328 do sujeito passivo, concede ele um favor de amortizá-lo, para não estancar de uma só vez o fluxo da arrecadação tributária. "Essas observações não escapou (sic) da acuidade da professora MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, que em aguçada crítica assim se pronunciou: "A indexação deve expressar sempre a inflação real do período, tratando as partes envolvidas de forma isonômica. É ou deveria ser um instrumento neutro, que recompõe débitos e créditos, assegura a exatidão das demonstrações financeiras, em benefício de contribuintes, Fazendas Públicas, credores e terceiros direta ou indiretamente envolvidos. Quando, entretanto, se converte em instrumento político de camuflagem da inflação, ou meramente arrecadatóriot unilateralmente manipulado pelo Poder Executivo, em beneficio próprio, assentando-se em índices inid6neos ou irreais, gera graves distorções, alterando a própria natureza específica do tributo, falseando a discriminação constitucional de competência tributária ou ofendendo os princípios constitucionais da igualdade, da capacidade contributiva ou da não cumulatividade..." (in "Revista de Direito Tributário, n° 60, pag. 82)" Conclui a Professora de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, aduzindo que o retardamento compulsório da dedução da parcela devedora de correção monetária do ano de 1990 constitui- se em grave ofensa "... à irretroatividade das leis, uma vez que o direito à dedução das perdas de valor, expressa nos encargos de inversão já era amplamente assegurado pelas leis em vigor, no ano de 1990" (o. citada, pag. 92)" Em suma, assim, é de se condenar a atitude do legislador ordinário da lei 8.200/91 que, a princípio curiosamente reconhecendo a manipulação dos índices da inflação do ano de 1990 de sorte a reparar uma evidente arbitrariedade praticada contra o contribuinte, contraditoriamente continuou a prestigiar o voraz interesse arrecadador fazendário em detrimento do próprio contribuinte e fazendo tabula rasa dos mais comezinhos princípios relacionados ao chamado "regime de competência", onde as receitas e despesas devem ser apropriad • medida em que vão ocorrendo MSR*2010493 149 .. • • k ' • • ..i. MINISTÉRIO DA FAZENDA 6,. • ; y "' P 1 ". 1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';:iti:,•.;`)- Processo n° : 13977/000.050/96-26 Acórdão n°. : 103-19.328 para equilíbrio das próprias demonstrações financeiras e transparência dos resultados aos acionistas na forma da legislação societária. A postergação do aproveitamento do saldo devedor integral de correção monetária, em base do diferencial IPC/BTNF, salvo exclusivamente o interesse arrecadatório, não encontra respaldo, ora a nível da legislação tributária infor , adora da cobrança do tributo, ora até a nível constitucional. Dou inte ai provimento ao recurso. Sa da Ssõe are de abril de 1998 c, VICTOR LUÍS D AMES FREI . ,, 1 MSR•2004198 Page 1 _0041000.PDF Page 1 _0041200.PDF Page 1 _0041400.PDF Page 1 _0041600.PDF Page 1 _0041800.PDF Page 1

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Numero do processo: 15374.001064/99-14
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FALTA DE DOCUMENTAÇÃO - É cabível a glosa de custos ou despesas não comprovados. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Notas fiscais emitidas por empresas sob suspeição, para fins de tributação, requerem prova de conluio ou simulação entre as partes envolvidas ou, ao menos, demonstração do retorno do numerário aos cofres do pagador ou desvio em proveito de terceiros, estranhos à relação negocial.
Numero da decisão: 103-20.990
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso ex Officio para restabelecer a tributação sobre a importância de R$ 6.799,00, vencido o Conselheiro Victor Luis de Salles Freire que restabelecia a tributação integral, apenas com a multa de 75% (setenta e cinco por cento), bem como ajustar as exigências reflexas em função do decidido em relação ao IRPJ, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado
Nome do relator: Paschoal Raucci
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Sessão de :11 de julho de 2002 Acórdão :103-20.990 FALTA DE DOCUMENTAÇÃO - É cabível a glosa de custos ou despesas não comprovados. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Notas fiscais emitidas por empresas sob suspeição, para fins de tributação, requerem prova de conluio ou simulação entre as partes envolvidas ou, ao menos, demonstração do retomo do numerário aos cofres do pagador ou desvio em proveito de terceiros, estranhos à relação negociai. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso ex officio interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - RJ, ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso ex Officio para restabelecer a tributação sobre a importância de R$ 6.799,00, vencido o Conselheiro Victor Luis de Salles Freire que restabelecia a tributação integral, apenas com a multa de 75% (setenta e cinco por cento), bem como ajustar as exigâncias reflexas em função do decidido em relação ao IRPJ, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. RODRIGU In R PRESIDENTE RAUCCI RELATOR FORMALIZADO EM: 23 isso 202 Participaram ainda, 66 presente julgamento, os Conselheiros MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULIO 4 • DA FONSECA FURTADO e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. Acn-16/07102 • - - . MINISTÉRIO DA FAZENDAiiv-lipst ri, et,fr-"..::k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'ia-5415 TERCEIRA CAMARA Processo n° :15374.001064/99-14 Acórdão n° :103-20.990 Recurso n° :126.725 - EX OFF/C/O Recorrente : DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ RELATÓRIO 1. O presente processo versa sobre autuação de IRPJ e lançamentos reflexos de IRRF, PIS e CSLL, referentes ao exercício de 1996, ano-calendário 1995. 2. Conforme se verifica no auto de infração de IRPJ (fls. 305/313), são as seguintes as irregularidades apuradas, e respectivos enquadramentos legais: 1- CUSTOS OU DESPESAS NÃO COMPROVADAS Glosa de despesas pela não apresentação de notas fiscais. Enquadramento legal : RIR/94, arts. 195, I, 197 e parágrafo único, 242, 243 e 247. 2- CUSTOS OU DESPESAS NÃO COMPROVADAS GLOSA DE CUSTOS Glosa pela não comprovação das compras de mercadorias. Enquadramento legal : Idem, idem ao item anterior. 3- CUSTOS OU DESPESAS NÃO COMPROVADAS GLOSA DE DESPESAS Glosa pela não comprovação dos serviços prestados. Enquadramento legal : Idem, idem 3. As infrações acima descritas estão detalhadas no Termo de Constatação de fls. 307/311, estando identificados os itens glosad s, documentos, datas e valores, cuja síntese é a seguinte : 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA ""P ilt1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCE IRA_CAMARA p rocesso n :1 b3m.opoior04/99-14 Acórdão n° : 103-20.990 - Glosa pela não apresentação de N.Fiscais R$ 82.191,22 - Glosa pela não comprovação de serviços prestados R$ 283.931,78 - Glosa pela não comprovação das compras de mercadorias R$ 251.193,00 TOTAL R$617.3 6.og 4. Do total acima foram deduzidos os prejuízos de períodos anteriores, reduzindo a base tributável para R$ 561.535,04 (v. demonstrativo de apuração a fls. 312), sobre a qual foi lançado o IRPJ, mais o adicional, no valor de R$ 186.167,96 e aplicada a multa qualificada de 150%. Houve, por conseguinte, representação fiscal para fins penais, protocolizada sob n° 10768.014437199-43. 5. Quanto às autuações reflexas de IRRF, CSLL e PIS/REPIQUE, as descrições dos fatos e respectivas capitulações são as seguintes: IRRF (fls. 322/325) A matéria tributável é a mesma descrita no A.I. de IRPJ. Base da tributação: R$ 617.316,00. Enquadramento legal: RIR/94, art. 739; Lei n°8981/95, art. 62; Lei n°8541/92, art. 44 com a redação do art. 3° da Lei n° 9064/95. CSLL (fls. 318/321) Idem, idem ao item anterior. A base de cálculo corresponde ao total das glosas, menos a dedução da contribuição social R$ 561.196,36 Enquadramento legal: Lei 7689/88, art. 2° e §§; Lei n° 8981/95, art. 57, com as alterações do art. 1° da Lei n°9065/95. PIS/REPIQUE (fls. 314/317) Idem, idem. 3 ...e 4, MINISTÉRIO DA FAZENDA .rp::»5 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tikt: t TERCEIRA CÂMARA • rocesso n° :15374.001064/99-14 Acórdão n° :103-20.990 A base de cálculo é o valor do imposto de renda apurado na autuação de IRPJ R$ 140.383,76 Enquadramento legal: M. 30, § 2°, da Lei Complementar n° 07/70, Título 5, Capítulo I, Seção 6, item I e II do Regulamento do PIS/PASEP, aprovado pela Portaria MF n° 142/82. 6. As autuações ocorreram em 29/06/99 e a impugnação deu-se em 29/07/99, juntada a fls. 337/349, acompanhada dos documentos de fls. 350/481. 7. A peça impugnatória se inicia com a descrição das atividades da impugnante e seu "modus operandi" e a descrição do "iter" do procedimento fiscal. 8. Em preliminar, a impugnante argüiu erro na identificação do sujeito passivo, alegando que "a prosperar as conclusões alcançadas pelo Ilmo. Auditor Fiscal, sujeitos a imposições de sanções e penalidades estariam os contribuintes em situação irregular perante o Fisco e não a Impugnante, que cumpre religiosamente suas obrigações..."(fls. 339). 9. Alega ainda a impugnante que a Fiscalização deixou de pesquisar na Junta Comercial do Rio de Janeiro a existência jurídica das diversas empresas prestadoras de serviços, não podendo ser olvidado "o interstício entre o ano de prestação de serviço e a presente data e a vida média de pequenas empresas no Brasil." Junta como prova de existência das empresas fornecedoras e prestadoras de serviços, cópias de seus contratos sociais (Mexo "A" da impugnação). 10. Aduz mais, o querelante: "Assim, existentes as sociedades, com seus respectivos assentamentos no órgão próprio, caso haja irregularidades, são eles os responsáveis e não nós, cabendo ao Estado cobrar deles o cumprimento das 4 • 1'3,:.#1/2‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA -ot ti",:w PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • rocesso n° :15374.001064/99-14 Acórdão n° :103-20.990 obrigações principal e acessórias e não onerar o tomador de serviço..." (fls. 339, "in fine"). 11. Em abono de sua tese, a defendente cita e transcreve ementa do Acórdão n° 101-75755 de 11/03/85 (DOU de 17/11/87) e da 5° Turma do TRF, na Ap. 38.405-RJ (DJU de 16/10/80), (fls. 340, "in limine"), encerrando, assim, a questão preliminar levantada. 12. No mérito, a impugnante questiona, item a item, os valores submetidos à tributação, discriminados no Termo de Constatação Fiscal de fls. 307/311. 13. Quanto ao item "Glosa pela não apresentação de Notas Fiscais", no montante de R$ 82.191,22, alega: a) que se trata de "valores referentes a lançamentos em contas patrimoniais, não influenciando então na apuração cio lucro líquido do exercício, motivo pelo qual não podem ser oferecidos à tributação" (lis. 341, letra "A"); b) que a N.F.n° 344, da DRAKEN, no valor de R$ 1.772,00, está anexada à impugnação no Mexo D (fls. 461); c) que a N.F. n°22, no valor de R$ 7.653,00, é de emissão da DISK HEAD, estando a fls. 56 do processo; d) que a N.F. n° 149, no valor de R$ 1.230,00, é de emissão da ATRA, constituindo o documento de fls. 106 dos autos; e) que as demais notas estão sendo pesquisadas. 14. Relativamente aos itens "Glosa pela não comprovação dos serviços prestados", no valor de R$ 283.931,78, e "Glosa pela não comprovação das compras de mercadorias", no montante de R$ 251.193,00 (Termo de Constatação - fls. 307/311), o impugnante faz as seguintes alegações: I- "Ah inibo" o contribuinte assim se manifesta: "Aqui sim se estabelece a mais completa confusão. Os valores apresentados não são conciliáveis. A indicação dos serviços prestados e mercadorias adquiridas stantes do Termo de 5 -.; • •• - MINISTÉRIO DA FAZENDA ï.. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA a rocesso n° :15374.001064199-14 Acórdão n° :103-20.990 Apreensão divergem dos totais apresentados no Termo de Constatação. Evidente que por premência de tempo o ilustre AFTIV incorreu em equívoco que não é de grande monta podendo ser ignorado." (Fls. 341, 'In fine" e 342, "in limine"). II- DISK HEAD LTDA. - Quadro 01 do Termo de Retendo (fls. 32/34) a) quanto ao quadro demonstrativo n° 01 do Termo de Retenção (fls. 33), referente à empresa DISK HEAD, diz que "a comprovação do ingresso de mercadorias é facilmente constatada pelo Livro de Registro de Entrada de Mercadorias" (Mexo C da impugnação); b) que o responsável pela empresa perante a Receita Federal, Sr. Joaquim Alves Pinto, CPF n° 519215.537/15, "foi notificado pelo correio (A. .R..) e não respondeu ao Termo de Intimação, conforme devolução da correspondência" (fls. 245).(Texto a fls. 342); c) adita que "o não atendimento por parte do responsável pela empresa, embora regularmente intimado, ao invés de acarretar sanção ao mesmo, contraditoriamente, causa sanção à Impugnante." (fls. 343, 2° parágrafo). III- MICROSTAR INFORMÁTICA LTDA - Quadro 02 do Termo de Retencão (fls. 32/341 a) quanto ao quadro demonstrativo n° 02 do Termo de Retenção (fls. 33), referente à empresa MICROSTAR, diz que "a comprovação do ingresso das mercadorias é facilmente constatada através do Registro de Entrada de Mercadorias" (Anexo C da impugnação); b) acrescenta ainda que "deve ser destacado que laborou em equívoco o limo. Sr. Agente Fiscal pois, nem todas as notas fiscais são de fornecimento de mercadorias' (fls. 344, 1° parágrafo), sendo indicado, adiante dos valores relacionados pelo autuante, as letras P e S, a primeira indicando PEÇAS e a segun i SERVIÇOS; • tm p e- .‘ -` MINISTÉRIO DA FAZENDA- w, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 15374.001064/99-14 Acórdão n° :103-20.990 c) alega que foi consultada a Secretaria Municipal da Cidade do Rio de Janeiro, enquanto a sede da MICROSTAR é no município de São Gonçalo; d) igualmente, alega que "Aqui também não conseguiu a Autoridade Tributária fazer cumprir sua determinação de comparecimento do responsável da empresa" e que "o mesmo foi regularmente cientificado em 18 de março de 1999, conforme Aviso de Recepção (A.R..) arquivado às fls. 250 ", não podendo a falta de atendimento à intimação acarretar sanção ao impugnante. IV- DRAKEN INFORMÁTICA LTDA. - Quadro n°03 do Termo de Retenção (fls. 32/34) Após descrever as diligências efetuadas pela Fiscalização, a fls. 32, 2° parágrafo, diz a autuada : "Aqui a impugnante procedeu de maneira usual dentro das praxes comerciais contratando e pagando pelo serviço prestado. Entrementes, apesar de aparentemente a empresa parecer não ter existência legal, tal fato não pode pura e simplesmente ser considerado responsabilidade do tomador o serviço sem que haja por parte do FISCO, de maiores investigações, como por exemplo, o efetivo pagamento pelo serviço prestado, através de documentação hábil e idônea. Atente-se que os valores eram irrisórios no contexto de nossos negócios e foram realizados em muito pequena escala." V- ATRA REPRESENTACÃO COMERCIAL LTDA. -Quadro Demonstrativo n°04 do Termo de Retenção (fls. 32/341 a) reitera que a comprovação do ingresso de mercadorias se faz através do Registro de Entrada de Mercadorias (Anexo C da impugnação), ressaltando que apenas três notas fiscais referem-se a mercadorias, as quais estavam vinculadas à operação realizada com SUL AMÉRICA (anexo E da impugnação); b) enfatiza que, nas pesquisas realizadas pelo autuante, conforme relato por ele efetuado, o porteiro-chefe e seu ajudante, do prédio sito na Av. Presidente Vargas, n° 7 )1!? /4 • .• MINISTÉRIO DA FAZENDA rt 1 . ,, k" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • rocesso n° :15374.001064/99-14 Acórdão n° :103-20.990 583, declararam que se recordavam da empresa ATRA e de seu responsável; c) que o responsável pela ATRA, Sr. Donaldo Alves da Silva, mesmo residindo em Manaus, foi intimado, por via postal, para prestar esclarecimentos sobre a empresa, no Rio de Janeiro, *devendo o mesmo agendar sua visita com a secretária Glória s' e que o AR foi assinado pelo próprio intimado; d) alega, quanto aos pagamentos feitos por cheques, em que o beneficiário é o próprio emitente, que "além de não ser de praxe, não prova que este não cumpra seu destino, que era a liquidação de uma dívida com um fornecedor ou prestador de serviço." 15. O impugnante contesta a cominação de multa de 150%, nos seguintes termos : a) "A aplicação da penalidade agravada tem como pressuposto a ocorrência de fraude, dolo ou má-fé, circunstâncias que não podem ser presumidas, mas sim demonstradas ou comprovadas." (Fls. 348, 3° parágrafo); b) reproduz ementa do Acórdão n° 101-71.948, de 13/11/80 (DOU de 24/08/81), que repudia a presunção, para fins de lançamento, se não provada a falsidade do documento. 16. Termina o impugnante sua manifestação de inconformidade, solicitando o acolhimento da preliminar e das razões de mérito, com o conseqüente cancelamento das autuações. 17. A DRJ/Rio de Janeiro - RJ acolheu parcialmente a impugnação, conforme Decisão n° 1249/2001, com ementa do seguinte teor (fis. 485) : "IRRI. GLOSA DE NOTAS FISCAIS - Inexistindo prova da inidoneidade das notas fiscais apresentadas pelo contribuinte, têm-se como verdadeiras as operações ali descritas e comprovados os custos correspondentes., 8 4-; MINISTÉRIO DA FAZENDAPRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA rocesso n° :15374.001064199-14 tcórdão n° :103-20.990 MULTA DE OFICIO. AGRAVAMENTO - Não comprovado o evidente intuito de fraude, improcede a aplicação da multa em percentual agravado." CSLL — PIS — IRRF — LANÇAMENTOS REFLEXOS — Aplica-se aos lançamentos reflexos o decidido em relação ao lançamento matriz. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE." É o relatório. i , 9 ' - - - ,...eik..t. • -J. :s. ,. -,:it MINISTÉRIO DA FAZENDA , et 11.,,r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA •rocesso n° :15374.001064/99-14 Acórdão n° :103-20.990 VOTO Conselheiro PASCHOAL RAUCCI, Relator. 18. O crédito tributário exonerado excedeu a importância de R$ 500.000,00, por isso que cabível o recurso "ex-officio" interposto pela DRJ/RJ, do qual tomo conhecimento. 19. A divergência entre os totais das notas fiscais relacionadas em anexo ao Termo de Retenção (fls. 32/34), e as somas discriminadas no Termo de Constatação (fls. 307/311), é de R$ 5.660,00, assim demonstrada : TERMO DE RETENCÃO (fls. 32/341 Quadro 01 - Disk Head R$ 125.054,00 Quadro 02 - Microstar R$ 57.793,00 Quadro 03- Draken R$ 8.186,00 Quadro 04- Atra R$ 349.784.78 TOTAL (1) R$ 540.784.78 TERMO DE CONSTATACÃO (fls. 3071311) Glosa p/ não comprovação de serviços R$ 283.931,78 Glosa p/ não comprovação de compras R$ 251.193.00 TOTAL (2) ES 535.124,78 DIFERENCA - TOTAL (1) R$ 540.784,78 TOTAL (2) R$ 535.124,78 DIFERENÇA rd 5.66000 20. Tal diferença corresponde à Nota Fiscal n° 211, de 27/03/95, no valor de R$ 5.660,00, cuja cópia está a fls. 55 dos autos. O fato se refere a erro de soma, Oquando da elaboração do Termo de Constatação de fls. 307/311 por falta de cômputo 10 . . ' • , •=.'•-• • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA p rocesso n° :15374.001064199-14 Acórdão n° :103-20.990 daquela quantia. Contudo, feita a identificação da diferença, constatou-se ser ela irrelevante para efeito do resultado final, conforme adiante exposto. 21. O contribuinte trouxe à colação, em anexo à peça impugnatória, cópia dos instrumentos de constituição das empresas: DISK HEAD INFORMÁTICA LTDA. (fls.378/396), ATRA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL LTDA. (fls. 398/400) e MICROSTAR COMÉRCIO, REPRESENTAÇÃO E MANUTENÇÃO LTDA (fls. 410/433). (V.Anexo B). 22. Juntou aos autos cópias de fls. do Registro de Entradas, constante a fls. 434/460 (Mexo C). 23. Quanto à documentação não apresentada, foram anexadas a N.F. n° 344, de 25101/95, da DRAKEN, no valor de R$ 1.772,00 (fls. 344); Notas Fiscais - Fatura n° 170, 173 e 174, da ATRA (fls. 465,466 e 467), mas que não foram objeto de autuação. 24. Como bem foi anotado na decisão recorrida, as notas fiscais n° 212, de R$7.653,00 e n°149, de R$ 1.230,00, relacionadas como sendo da DRAKEN, em realidade referem-se às empresas DISK HEAD e ATRA, respectivamente, conforme documentos de fls. 56 e 106. A N.F. n° 344, de R$ 1.772,00 realmente é da emissão da DRAKEN INFORMÁTICA LTDA., conforme cópia autenticada a fls. 461. 25. A respeito dessa empresa, DRAKEN INFORMÁTICA LTDA, impõe-se consignar : a) A impugnante não logrou oferecer cópia de seus atos constitutivos, diferentemente do que f z em relação às outras três empresas; I . ._ . MINISTÉRIO DA FAZENDA tre ,'"k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '•; J, Ce TERCEI RA CÂMA • rocesso n° : 153/4.001F6Ct4/99-14 Acórdão n° :103-20.990 b) essa empresa não está cadastrada, nem na Receita Federal e tampouco na Secretaria da Fazenda Estadual do Rio de Janeiro (fls. 286), ao contrário das demais; c) o número do CGC (n° 28677.466/0001-45) impresso na Nota Fiscal n° 344, no valor de R$ 1.230,00, emitido pela DRAKEN, que está a fls. 461, pertence a outra empresa, ou seja, à STOCKLER MUDANÇAS E TRANSPORTES LTDA. 26. Diante desses fatos, que DRAKEN INFORMÁTICA LTDA. não consta do registro obrigatório junto ao Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas e nem na Junta Comercial, e também não se acha inscrita no CNPJ do Ministério da Fazenda e nem no Cadastro da Fazenda Estadual, não havendo, pois, indícios sequer de sua existência formal, não há como se admitir a dedutibilidade do único pagamento feito a essa empresa, objeto da autuação. 27. Como já visto, e corretamente apontado na decisão de primeiro grau, houve lapso manifesto no Termo de Constatação de fls. 307/311, pois das três notas fiscais indicadas como sendo de emissão da DRAKEN, apenas a de n° 344, no valor de R$ 1.772,00 a ela se refere, como explicitado no item 24 deste. 28. Nessas condições, embora apresentada a N.F. n° 344 da DRAKEN, não há possibilidade de se admitir sua dedução, cabendo aduzir que se trata de um único documento e de valor modesto. Não significa isso ter a autuada agido de má fé, pois inexistem provas nesse sentido, tudo fazendo crer que se trata de adquirente de boa fé. 29. No que respeita às contas "Adiantamentos a Fornecedores" e "Estoque para Comercialização", trata-se, efetivamente, de contas patrimoniais, não constando t ....dos autos tenha havido transferência, dos valores arrolados ela Fiscalização, para 12 • . - • • hs' L. • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' TE RC E I RA CÂIRMAA rocesso n° : 153 /4 U01064199-14 Acórdão n° :103-20.990 contas de resultado, hipótese em que caberia a glosa de custos ou despesas, se acompanhadas da documentação respectiva. 30. Contudo, conforme desmembramento efetuado pela autuada, na conta "Comissão s/ Vendas" constante de fls. 22, verifica-se que ali está relacionada a Nota Fiscal n° 121903, no valor de R$ 5.027,00, referente ao mês de outubro/95. 31. Considerando que no Item I - Falta de Apresentação da Documentação, na letra D - da empresa ATRA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL LTDA., CNPJ n° 40263.071/0001-95, referida NF n. 121903, no valor de R$ 5.027,00, também não foi juntada à petição impugnatória, deverá ser mantida a tributação sobre essa parcela. 32. No que tange à multa qualificada de 150%, o defendente alegara que o não cumprimento das obrigações tributárias por parte de terceiros, fornecedores de bens e/ou de serviços, não poderá acarretar sanções as adquirentes, que não incorreram em falta, tendo o autuante se valido de presunção, para efeito de lançamento do imposto e agravamento da penalidade. 33. A autoridade julgadora de primeira instância entendeu que a instrução dos autos não revela a existência de prova que caracterize o evidente intuito de fraude, admitindo as operações apoiadas na documentação juntada aos autos, e mantendo a glosa dos custos e despesas para as quais não foram apresentados os documentos correspondentes. A multa aplicada foi reduzida a 75%. 34. A multa qualificada, prevista no art. 992, inciso II, do RIR/94, exige, para sua imposição, casos de evidente intuito de fraude, definias nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30/11/64. ,,,,•••••e- 13 - •4. "' • . '9: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA rocesso n° :153741.99-14 Acórdão n° :103-20.990 35. No caso dos presentes autos, a utilização de documentos, quando inidõneos, exige uma atuação dolosa dos fornecedores e do adquirente, a caracterizar hipótese de conclui° e simulação. 36. Não restou provado que a autuada tenha sido beneficiada com o retomo dos pagamentos a seus cofres ou revertido em benefício dos sócios e/ou dirigentes, situação que não autoriza a cominação de multa agravada. 37. Data de muitos anos a orientação jurisprudencial deste E. Primeiro Conselho de Contribuintes, podendo ser citados, dentre outros, os seguintes Acórdãos: FRAUDE NÃO COMPROVADA - Não comprovado o evidente intuito de fraude, descabe a multa majorada. (Ac. 1° CC n° 103- 4.865/82) JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de 50%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada nos autos. (Ac. 1° CC n° 101-73.623/82). FALTA DE COMPROVAÇÃO DE DESPESAS - A simples falta de comprovação de despesas, por si só, não justifica o agravamento da multa de lançamento 1'ex-officio". ( Ac. 1° CC n° 101- ' 89.033/95). Fonte: REG. IMP. RENDA 2001, VOL. II, de A.TEBECHRANI e OUTROS - Ed. Resenha Ltda — SP, fls. 1922 e 1923. 38. Por todo o exposto, entendo que não merece censura a decisão recorrida, devendo, contudo, serem acrescidas ao montante da tributação mantida pela DRJ/RJ, as importâncias de R$ 1.772,00 ( NF n° 344, da DRAKEN) e R$ 5.027,00 (NF n° 121.903, da ATRA), pelas razões anteriormente enunciadas. 14 ; •54:t • . `‘.*. '' MINISTÉRIO DA FAZENDA 7-P inir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;,-,15,:t e TECE IRAC:OV ocesso n .A/99-14• .1 óst Acórdão n° : 103-20.990 CONCLUSÃO Ante as razões fáticas e jurídicas supra e retro expostas, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso "ex-officio", para restabelecer à tributação do IRPJ as parcelas de R$ 1.772,00, referente à N.F. n° 344, emitida por OFtAKEN INFORMÁTICA LTDA., e R$ 5.027,00, correspondente à N.F. n° 121903, da qual consta como emitente ATRA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL LTDA. Referidas quantias deverão igualmente ser incluídas nas tributações reflexas de IRRF e CSLL. Sala das Sessões-DF., em 11 de julho de 2002 cr.111111.11.1"."--UAI.. 4s-.fr — • UCCI 15 Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13963.000074/94-91
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 1996
Data da publicação: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 1996
Ementa: AÇÃO JUDICIAL - Ausência de depósito - No caso de ação judicial, em não havendo o depósito do montante integral do crédito tributário, multa de ofício e juros moratórios devem ser exigidos. Este além de suspender a exigibilidade do crédito, art. 151, II, da Lei 5.172/66 (C.T.N.) resguarda integralmente a impetrante, na hipótese de não haver êxito no judiciário, ex vi do art. 156, VI do citado diploma legal, a conversão de depósito em renda. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Numero da decisão: 107-03762
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Maria Ilca Castro Lemos Diniz
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Sessão de :06 de Dezembro de 1996 Acórdão n° :107-03.762 AÇÃO JUDICIAL - Ausência de depósito - No caso de ação judicial, em não havendo o depósito do montante integral do crédito tributário, multa de oficio e juros moratórios devem ser exigidos. Este além de suspender a exigibilidade do crédito, art. 151, II, da Lei 5.172/66 (C.T.N.) resguarda integralmente a impetrante, na hipótese de não haver êxito no judiciário, ex vi do art. 156, VI do citado diploma legal, a conversão de depósito em renda. Recurso Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARGIL MINERAÇÃO DE ARGILAS LTDA.. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 1/4C aub MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ PRESIDENTE E REATORA FORMALIZADO EM: 05 NOV 1998 Processo n° :13963.000074/94-91 Acórdão n° :107-03.762 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA, NATANAEL MARTINS, EDSON VIANNA DE BRITO, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, PAULO ROBERTO CORTEZ e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. 2 Processo n° :13963.000074194-91 Acórdão n° :107-03.762 Recurso n° :10.785 Recorrente :DRJ em FLORIANÓPOLIS-SC RELATÓRIO MARGIL MINERAÇÃO DE ARGILAS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no C.G.C-MF sob o n°83.254.953/0001-03, inconformada com a decisão que lhe foi desfavorável, proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em FLORIANÓPOLIS -SC que, apreciando sua impugnação tempestivamente apresentada, manteve a exigência do crédito tributário formalizado através do Auto de Infração de fls. 08, recorre a este Conselho na pretensão de reforma da mencionda decisão da autoridade julgadora singular. A peça básica do litígio nos dá conta de que a Fazenda Pública Federal está a exigir a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida sobre os fatos geradores ocorridos nos períodos de apuração de abril a junho de 1992, não recolhida pela autuada, conforme demonstrativo de fls. 09. Inaugurada a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com a protocolização da peça impugnativa de fls. 14/15, seguiu-se a decisão proferida pela autoridade julgadora monocrática, cuja ementa tem a seguinte redação (fls. 45 a 47): sCOFINS: AUTO DE INFRAÇÃO Fatos geradores: Abril a Junho de 1992 A falta de recolhimento de tributos e contribuições federais , apurada em procedimento fiscal, enseja o lançamento dos valores não recolhidos, acrescidos de multa de ofício e juros de mora (art. 4°, inciso I, da Lei n°8.218/91 e arts. 54, parágrafo 2° e 59, da Lei 8.383/91 LANCAMENTO PROCEDENTE." 4:070 3 \kr Processo n° :13963.000074/94-91 Acórdão n° :107-03.762 Cientificada dessa decisão em 16 de setembro de 1996, a autuada protocolizou seu recurso a este Conselho no dia 09 seguinte, sustentando, em síntese, que a exigibilidade do crédito foi suspensa judicialmente, equivocando-se o Delegado quando afirmou ter sido a ação judicial impetrada somente pela empresa Cerâmica Urussanga, quando, na realidade, outras empresas também figuram na mesma, inclusive a recorrente. Como consequência, não cabe a incidência dos juros de mora sobre os valores lançados nem a multa de oficio aplicada sobre esses valores. É o Relatóricr 4 Processo n° :13963.000074/94-91 Acórdão n° :107-03.762 VOTO Conselheira MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, Relatora A recorrente impetrou em 13/05/92 o Mandado de Segurança Preventivo n° 92.4607-0 contra o Delegado da Receita Federal em Florianópolis - SC, porque passaria a pagar a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social à aliquota de 2% sobre o faturamento da empresa de acordo coma Lei Complementar n° 70/91,a partir do mês de maio de 1992. Alegou a flagrante inconstitucionalidade da COFINS. O Juiz Federal Substituto em exercício na 48 Vara da Seção Judiciária de Santa Catarina, deferiu a medida liminar pleiteada, determinando, em consequência, que a autoridade indigitada como coatora se abstivesse de praticar quaisquer atos que compelisse a Impetrante ao pagamento da obrigação fiscal enfrentada, condicionada, a outorga, ao prévio depósito do "quantums indevido. Por fim, o Juiz Federal concedeu a segurança impetrada, em 22 de março de 1993,determinando ficasse o inpetrante desobrigado do pagamento de quaisquer valores a título da contribuição instituída pela Lei Complementar n° 70, de 1991. Submeteu a sentença a reexame pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4 8 Região. Com a decisão do Supremo Tribunal Federal em 1° de dezembro de 1993 que declarou a constitucionalidade da COFINS, o Fisco Federal lavrou o Auto de Infração em 23 de fevereiro de 1994 com base em valor apurado junto a escrituração contábil da recorrente no período de abril a junho de 1992, pela não apresentação dos DARF quitadoe Processo n° :13963.000074/94-91 Acórdão n° :107-03.762 O Termo de Visita Fiscal de fls. 01 datado de 22/02/94 já havia verificado que os valores contabilizados como obrigações a pagar relativamente a COFINS não tinham sido recolhidos regularmente em razão de segurança concedida A grande questão levantada pela recorrente é se havia medida 'liminar em 29/05/92 determinando que a Administração Pública se abstivesse de praticar qualquer ato que compelisse a recorrente ao pagamento da obrigação enfrentada e a sentença que concedeu a segurança desobrigar o cumprimento da Lei complementar n° 70/91, não teria infringido nenhuma lei por que amparada pelo Judiciário.. Não poderia o Fisco Federal lavrar o termo de auto de infração pois estaria sob a tutela jurisdicional. Após o pedido de suspensão de despacho do Juiz baseado no efeito " eme omnes" da decisão do S.T.F, é que seria suspensa a segurança. Na presente fase recursal a contribuinte comprova ter impetrado com as demais empresas citadas no documento de fls. 53. Mandado de Segurança preventivo contra o Delegado Receita Federal em Florianópolis -SC. O Fisco lançou para cumprir orientação emanada no Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional, qual seja, prevenir a decadência. Muitos são os questionamentos se deve ou não o fisco constituir o crédito tributário quando há medida judicial contra a administração para se abster de praticar qualquer ato que obrigue o contribuinte ao pagamento de determinada obrigação. Já por inúmeras vezes tenho levantado tal questão diante dos casos que se nos apresentam. Entendia eu que o Fisco deveria se abster sempre e aguardar o desfecho da medida judicial . Diante de outras variantes levantadas, principalmente a de que sem o lançamento não havia garantia para a Fazenda Pública por que o contribuinte no caso de não ganho da causa judicial e diante de efetivação posterior do lançamento poderia arguir a decadência, dificilmente a Justiça concederia o direito a Fazenda •#) Processo n° :13963.000074/94-91 Acórdão n° :107-03.762 Pública. Dai porque sou de opinião que proceda-se o lançamento e suspenda-se os atos executórios até o final da lide. Outra questão que se levanta é a exclusão da multa de oficio e juros. Na espécie, o Juiz concedeu a liminar e condicionou a outorga ao depósito Judicial do valor devido. Quando da concessão da segurança determinou a expedição de Alvará liberatório do uquantums enfrentado. Tenho-me pautado, pela exclusão da multa de oficio e juros de mora quando há o depósito judicial na data do vencimento da obrigação, por não constituir infração a ato legal o ingresso na esfera judicial, e ser a matéria distinta da ação judicial. O recolhimento da contribuição com juros e multa de ofício devem ser exigidos. Os vencimentos em março e abril de 1992, foram recolhidos em março de 1994, após o lançamento de ofício Máxime, como última consideração, quanto ao mérito da lide judicial, quando da decisão judicial passada em julgado, o crédito tributário, aqui constituído, certamente, não será extinto, de conformidade com o art. 156. X-CTN, tendo em vista o caráter vinculante da decisão proferida pelo STF, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1 - 1DF. lançamento efetivou-se após a decisão do Supremo Tribunal Federal em 1 0 de dezembro de 1993 que declarou a constitucionalidade da COFINS e da Emenda Constitucional n° 03 de 1993 que impôs o efeito vinculante da ação declaratória de constitucionalidade. Como afirma a contribuinte nos julgamentos subsequentes sobre a matéria sentença será a mesma em relação aos demais órgãos dos Poderes Executivo e Judiciário. A sentença concessiva da segurança submeteu-se de ofício ao duplo grau de (..\\str 7 Processo n° :13963.000074/94-91 Acórdão n° :107-03.762 jurisdição. A definitividade da matéria não se tem nos autos mas com certeza a sentença proferida pelo Tribunal é a mesma do S.T.F. Na esteira dessas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 06 de dezembro de 1996 dk@oaia aRa g3,4,çç zuos MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIt :1 Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13921.000251/95-42
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 1999
Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS - É admitida a tributação da omissão de receitas, caracterizada pela não comprovação da origem de depósitos em contas bancárias, tendo a autoridade fiscal demonstrado claramente os valores tributáveis, realizando os levantamentos necessários à correta constituição do crédito tributário. PROCESSO REFLEXO - CSSL - O resultado verificado no processo matriz (IRPJ) será o aplicável no decorrente, face à relação de causa e efeito. Recurso provido parcialmente.
Numero da decisão: 105-12.925
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para: 1- IRPJ: excluir da base de cálculo da exigência as parcelas de Cr$ 17.961.203,05 e Cr$ 14.432.727,06, nos exercícios financeiros de 1992 e 1993, respectivamente; 2- Contribuição Social: ajustar a exigência ao decidido em relação ao IRPJ, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Afonso Celso Mattos Lourenço
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-17T17:37:36Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-17T17:37:36Z; Last-Modified: 2009-08-17T17:37:36Z; dcterms:modified: 2009-08-17T17:37:36Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-17T17:37:36Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-17T17:37:36Z; meta:save-date: 2009-08-17T17:37:36Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-17T17:37:36Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-17T17:37:36Z; created: 2009-08-17T17:37:36Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-08-17T17:37:36Z; pdf:charsPerPage: 1436; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-17T17:37:36Z | Conteúdo => • 1, , MINISTÉRIO DA FAZENDA' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 13921.000251/95-42 Recurso n° : 116.614 Matéria : IRPJ E OUTRO - EXS.: 1992 e 1993 Recorrente : SEGIMA AUTO POSTO LTDA. Recorrida : DRJ em FOZ DO IGUAÇU/PR Sessão de : 14 DE SETEMBRO DE 1999 Acórdão n° : 105-12.925 OMISSÃO DE RECEITAS - É admitida a tributação da omissão de receitas, caracterizada pela não comprovação da origem de depósitos em contas bancárias, tendo a autoridade fiscal demonstrado claramente os valores tributáveis, realizando os levantamentos necessários à correta constituição do crédito tributário. PROCESSO REFLEXO - CSSL - O resultado verificado no processo matriz (IRPJ) será o aplicável no decorrente, face à relação de causa e efeito. Recurso provido parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SEGIMA AUTO POSTO LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para: 1- IRPJ: excluir da base de cálculo da exigência as parcelas de Cr$ 17.961.203,05 e Cr$ 14.432.727,06, nos exercícios financeiros de 1992 e 1993, respectivamente; 2- Contribuição Social: ajustar a exigência ao decidido em relação ao IRPJ, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. , VERINALD f II: "idE D 4 SI 1 g A PRESIDEN ' 41 1 _ AFONSO 1 : MA L • S • ° % - • - R ...- • ? FORMALIZADO EM . I. 7 i O +9. _ isis MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. 13921.000251/95-42 ACÓRDÃO N°. 105-12.925 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NILTON PÉSS, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, LUIZ GONZAGA, MEDEIROS NóBREGA. ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, ( ARO BARROS BARBOSA LIMA e IVO DE LIMA BARBOZA. ir 76p 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. 13921.000251/95-42 ACÓRDÃO N°. 105-12.925 RECURSO N°: 116.614 RECORRENTE: SEGIMA AUTO POSTO LTDA. RELATÓRIO Retorna o presente processo da diligência determinada pela Resolução n° 105-1.023, de 19-08-98, desta Câmara. Adoto e leio em sessão, para o conhecimento de meus pares, o relato anterior, de fls. 390/394, bem como o voto de fls. 395 e o relatório de diligência de fls. 399/402. -É o relatório. 3 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. 13921.000251/95-42 ACÓRDÃO N°. 105-12.925 VOTO Conselheiro AFONSO CELSO MATTOS LOURENÇO, Relator Recurso tempestivo, dele conheço. Após a decisão de 1a instância administrativa, remanesce para exame por este Colegiado apenas o tópico de IRPJ inerente à omissão de receitas, por consideradas depósitos em contas bancárias sem comprovação de origem, com seus reflexos na CSLL. Nestes termos, a diligência realizada, com análise dos documentos e razões da contribuinte trouxe o deslinde ao feito, pelo que adoto suas conclusões, verbis: Face ao exposto, permanecem as omissões nos seguintes meses: Mês/Ano Omissão apurada Depósitos comprovados Omissão Janeiro/91 1.844.829,06 690.000,00 1.154.829,06 Fevereiro/91 1.402.980,39 1.530.000,00 -0- Abril/91 1.384.315,76 1.700.000,00 -0- Maio/91 2.493.641,51 400.000,00 2.093.641,51 Junho/91 568.863,13 1.024.682,12 -0- Julho/91 6.628.186,17 1.800.000,00 4.828.186,17 Agosto/91 2.773.996,32 3.800.000,00 -0- Setembro/91 3.568.260,32 2.200.000,00 1.368.260,32 Outubro/91 7.095.020,20 1.825.610,18 5.269.410,02 Novembro/91 1.065.437,27 1.850.000,00 -0- Dezembro/91 8.515.414,70 4.850.000,00 3.665.414,70 Total do ano de 1991 19.379.741,78 Março/92 16.988.497,95 8.032.727,06 8.955.770,89 Maio/92 18.963.455,64 6.400.000,00 12.563.455,64 Junho/92 16.728.558,18 -0- 16.728.558,18 Total do 1° semestre de 1992 38.247.784,71 4 . , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. 13921.000251/95-42 ACÓRDÃO N°. 105-12.925 No tocante à Contribuição Social, o resultado do procedimento de IRPJ lhe será aplicável, face à relação de causa e efeito. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo da exigência, no tocante ao IRPJ, as parcelas de 17.961.203,05, no ano-base de 1991 e 14.432.727,06 no 1° semestre do ano de 1992, com o conseqüente reflexo no tocante à CSSL. É o meu voto. Sala das1 it,.. õ -s B i e 14 de s- embro de 1999. \ , AFONS ao L'O . O. O - " O 1 "--- I 11 /' 5 Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1

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4724624 #
Numero do processo: 13906.000089/00-16
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a data da edição de Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido ocorreu em data de 10/09/1997 quando ainda existia o direito de o contribuinte pleitear a restituição. REJEITADA A ARGUIÇÃO DE DECADÊNCIA. DEVOLVER O PROCESSO À REPARTIÇÃO FISCAL COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DAS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO.
Numero da decisão: 303-31.325
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, devendo o processo retomar à Repartição de Origem para julgar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 0 Vencidos os Conselheiros Carlos Fernando Figueiredo Barros, relator, Anelise Daudt Prieto e Zenaldo Loibman. Designado para redigir o voto o Conselheiro João Holanda Costa.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS
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(MASSA FALIDA DE RANK PNEUS LTDA.) RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR F1NSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago 01, em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COS1T e 38, de 27/10198, vazou entendimento de que o termo a qua para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória n• 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido OCOITCU em data de 10/09/1997 quando ainda existia o direito do contribuinte de pleitear a restituição. REJEITADA A ARGUIÇÃO DE DECADÊNCIA. DEVOLVER O PROCESSO À REPARTIÇÃO FISCAL COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DAS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, devendo o processo retomar à Repartição de Origem para julgar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 0 Vencidos os Conselheiros Carlos Fernando Figueiredo Barros, relator, Anelise Daudt Prieto e Zenaldo Loibman. Designado para redigir o voto o Conselheiro João Holanda Costa. Brasilia-DF, em 18 de março de 2004 JOÃ OLANDA COSTA Pres .dente e Relator Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: IRINEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA !CARLA FERRAZ. um MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 RECORRENTE : RANK PNEUS LTDA. (MASSA FALIDA DE RANK PNEUS LTDA.) RECORRIDA : DM/CURITIBA/PR RELATOR(A) : CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS RELATOR DESIG. : JOÃO HOLANDA COSTA RELATÓRIO Trata o processo de pedido de restituição de RS 33.617,61 (trinta e três mil, seiscentos e dezessete reais e sessenta e um centavos), fls. 01/32, protocolizado em 30/06/2000, relativo a recolhimentos da contribuição para o Fundo de Investimento Social - Finsocial, efetuados pelas alíquotas superiores a 0,5% declaradas inconstitucionais; às fls. 02 (CNPJ n° 75.264.333/0005-50), pede a revisão do parcelamento que foi calculado com as alíquotas indevidamente majoradas e pede a restituição dos valores indevidamente pagos, com correção inclusive de multa e juros que haviam sido cobrados. Às fls. 03, faz juntar planilha demonstrativa da restituição pleiteada, identificada como sendo da matriz CNPJ n° 75.264.333/0001-27. Às fls. 06/18, DARF originais atinentes aos recolhimentos do Finsocial efetuados, atinentes aos períodos de 06 a 09/1990, e comprovantes de pagamento do parcelamento n° 13906.000023/91-37, do Finsocial dos períodos 09 a 12/1990, todos atinentes à filial CNPJ n° 75.264.333/0005-50; às fls. 19/25 cópias de documentos atinentes ao parcelamento n° 13906.000023/91-37, dessa filial. Em relação aos períodos de apuração objetos do pedido, a data de pagamento mais recente foi 30/06/1992. Às fls. 31, "Termo de compromisso de síndico" da Massa Falida de Rank Pneus Ltda, CNPJ n°75.264.333/0001-27. Às fls. 56, informação obtida no sistem Centrib da SRF, de que a empresa centralizava o recolhimento do Finsocial da filial 75.264.333/0005-50, até 31/03/1992. A DRF em Londrina/PR, no Despacho Decisório às fls. 36/37, indeferiu o pedido, identificando a peticionária como CNPJ n° 75.264.333/0005-50, porque o direito de pleitear a restituição extingue-se em 5 (cinco) anos contados da data do recolhimento, consoante a Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 Tributário Nacional — C'FN, arts. 165, I e 168, I, e Ato Declaratório da Secretaria Receita Federal n°96, de 26 de novembro de 1999. A contribuinte foi cientificada em 17/04/01, fls. 39, e apresentou tempestivamente, em 16/05/01, a manifestação de inconformidade de fls. 40/43, sintetizada a seguir, instruída com os documentos de fls. 44/54. Informa que fez o pedido em razão de terem sido declarados inconstitucionais os aumentos de alíquota do Finsocial, acima de 0,5%. Manifesta sua inconformidade com a decisão da DRF em Londrina/PR, uma vez que a jurisprudência no país é no sentido de que o prazo de • decadência se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, somados a mais 5 (cinco) anos; transcreve decisões do Tribunal Regional Federal — TRF I a Região e Superior Tribunal de Justiça - STJ, nesse; por isso, advoga que não ocorreu a decadência do direito à restituição do pedido, protocolizado em 30/06/00. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, esta decidiu pelo indeferimento do pleito, mediante o Acórdão DRJ/CTA n.° 538/02, fls. 58/64, com ementa e voto, seguintes: 1 — Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/06/1990 a 31/12/1990 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. A decadência do direito de pleitear a restituição ocorre em 5 (cinco) anos contados da extinção do crédito pelo pagamento. • LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. No caso do lançamento por homologação, a data do pagamento do tributo é o termo inicial para a contagem do prazo em que se extingue o direito de requerer a restituição. Solicitação Indeferida 2 — Voto: A interessada, via matriz, em 30/06/2000, pede a restituição de Finsocial recolhido a maior pela filial mediante pagamentos e parcelamento, pagos até 30/06/1992. Ressalte-se que a planilha de fl. 03, identificada com o CGC da matriz, 75.264.333/0001-27, relaciona na coluna "Imposto Pago via Darf, Total Pago" valores diferentes dos que constam nos Darf de 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -4 TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 recolhimento da filial 75.264.333/0005-05 e iguais aos da matriz, cuja restituição está sendo simultaneamente pleiteada no processo n° 13906.000092/00-12 (à fl. 57, anexou-se cópia da planilha que instrui esse processo); assim, o valor do pedido de restituição constante no presente processo, objeto deste acórdão, está errado. Decadência Quanto ao prazo para pleitear a restituição, o Código Tributário Nacional - CTN (Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966) dispõe: "A ri. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (.) Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos. contados: 1 - nas hipóteses dos incisos 1 e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (..)" (Grifou-se) OComo neste caso o lançamento se efetiva por homologação, a extinção do crédito tributário ocorre com o pagamento antecipado do tributo. É o que dispõe o artigo 150, § 1°, do Código Tributário Nacional. Assim, em razão de o pedido de restituição ter sido protocolado depois de decorridos cinco anos dos pagamentos em questão, não cabe a apreciação do seu mérito. Dentro do sistema jurídico tributário, como definido no Código Tributário Nacional, inexiste base legal para que se estabeleça um novo prazo para os pedidos de restituição, mesmo que o pagamento tenha sido considerado indevido por interpretação superveniente. Qualquer tentativa nesse sentido representa necessariamente um atentado ao direito adquirido investido na coisa pública. A arrecadação que por cinco anos não foi objeto de demanda 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I 4 TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 restituitória não mais pode ser restituída. É o que determina o art. 168, I, do CTN sem que haja qualquer exceção a essa regra. Cumpre observar, também, que é improcedente a tese de que a extinção do crédito somente poderia ocorrer após a homologação do lançamento. É o que se demonstra a seguir. A homologação, quando não há manifestação expressa da autoridade administrativa, ocorre de forma tácita com o decurso do prazo de cinco anos, contados a partir da data do fato gerador, conforme dispõe o art. 150, § 4 0, do CTN. Partindo deste ponto, alguns pretendem que somente após esse • prazo é que se pode cogitar em extinção do crédito tributário, pois antes o crédito sequer estava constituído. Mas a extinção do crédito tributário, segue o argumento, seria o dies a quo para a contagem do prazo de cinco anos após o qual se considera extinto o direito de pleitear a restituição. Logo, concluem, esse prazo deve-se somar ao anterior, de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, fixado pelo artigo 173 do CTN. Como resultado, o direito de o contribuinte pleitear a restituição, neste caso de homologação tácita do lançamento, extinguir-se-ia no prazo de dez anos, se contados a partir da data do fato gerador. Mas, como se demonstra a seguir, essa interpretação, apesar de engenhosa, é insustentável. A questão resume-se em definir em que momento se deve • considerar extinto o crédito tributário, no caso do lançamento por homologação. Aparentemente a solução está contida, de forma suficientemente clara, no já mencionado art. 150, § 1 0, do CTN, que assim dispõe: Art. 150 (...) §1 0 O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. (Grifou-se). Para melhor se compreender o significado deste dispositivo, cabe citar a lúcida lição de ALBERTO XAVIER: (..) a condição resolutiva permite a eficácia imediata do ato jurídico, ao contrário da condição suspensiva, que opera o 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES d TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 difèrimento dessa eficácia. Dispõe o artigo 119 do Código Civil que "se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, manifestada a condição, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opõe". Ora, sendo a eficácia do pagamento efetuado pelo contribuinte imediata, imediato é o seu efeito liberatório, imediato é o efeito extintivo, imediata é a extinção definitiva do crédito. O que na figura da condição resolutiva sucede é que a eficácia entretanto produzida pode ser destruída com efeitos retroativos se a condição se implementar. (Do Lançamento, Teoria Geral do Ato e do Processo • Tributário", Editora Forense, 1998, pag. 98/99). O pagamento antecipado, portanto, extingue o crédito tributário e é a partir da sua data que se conta o prazo em que se extingue o direito de pleitear a restituição. Mas os que afirmam a tese contrária procuram ver no § 4° do art. 150 do C1N a confirmação do seu raciocínio. Tal dispositivo tem a seguinte redação: Art. 150 (1..) § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo 110 se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 14. Entendem, à luz desse dispositivo, que a extinção definitiva, • quando a homologação é tácita, somente ocorre com o decurso desse prazo. Mas a extinção já teria ocorrido, indubitavelmente, por força do § 1 0, em virtude do próprio pagamento antecipado, ainda que sob condição resolutória. Ora, a extinção do crédito é o termo inicial para o prazo fixado no artigo 168; extinção sem qualquer outro qualificativo. Não se faz distinção entre a extinção sob condição resolutória ou extinção definitiva. Não cabe distinguir onde a lei não distingue. Extinto o crédito com o pagamento, inicia-se a contagem do prazo em q_ue se extingue o direito de a contribuinte pleitear a restituição. O argumento aqui refutado adota o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Segundo essa tese, a constituição definitiva do MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 crédito tributário, quando a homologação é tácita, ocorre com o decurso do prazo de cinco anos, e somente após esse prazo é que se iniciaria a contagem do prazo de extinção do direito de repetição de indébito (mais cinco anos), totalizando dez anos para a Fazenda Nacional poder promover o lançamento. (além do Recurso Especial citado pela interessada, também Ac. 1' T STJ, R Esp. n.° 58.918- 5/RJ, DJU a de 19/06/95, 18.646; Ac. P T STJ, R Esp. n.° 63.529- 2/PR, DJU 1 07.08.95, 23.023; Ac. P T STJ, R Esp. n.° 69.308/SP, DJU 1 de 04.03.96, 5.363/4.). Neste mesmo sentido se pronunciou a Segunda Turma do Tribunal O Regional Federal da Terceira Região: - O parágrafo 4° adverte para a circunstância de que, expirado este prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera- se definitivo o lançamento. (Ac. 1" t TRF 3 ' R n.° 94.03.059807- 7/SP, DJU, 230.1.96. 3328/9). Contudo, essa tese falha ao se apoiar no § 4° do artigo 150 do CTN para estabelecer o momento em que ocorreria a constituição definitiva do lançamento, quando nesse dispositivo se fala expressamente em "extinção definitiva do crédito tributário". Como assinalou, com verve, ALBERTO XAVIER: A ilogicidade da tese jurisprudencial no sentido da aplicação concorrente dos artigos 150, § 4° e 173 resulta ainda evidente da circunstância de o § 4° do artigo 150 determinar que considera-se O "definitivamente extinto o crédito" no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência o fato gerador. Qual seria pois o sentido de acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar "definitivamente extinto o crédito"? Verificada a morte do crédito no final do primeiro quinquênio, só por milagre poderia ocorrer a sua "ressurreição" no segundo. (op. cit., pag. 95) Não resta dúvida, portanto, que, no caso do lançamento por homologação, a data do pagamento antecipado do tributo é o marco inicial para contagem do prazo em que se extingue o direito de a contribuinte pleitear a restituição. Nessa perspectiva, ainda, é de se ressaltar que as decisões administrativas devem respeitar o disposto no Ato Declaratório SRF 7 11- MINISTÉRIO DA FAZENDA ti TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 n.° 96, de 26 de novembro de 1999, como norma integrante da legislação tributária: "Dispõe sobre o prazo para repetição de indébito relativa a tributo ou contribuição pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. O Secretário da Receita Federal, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o teor do Parecer PGFN/CAT n.° 1.538, de 1999, declara: 111 1 — o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de • tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário — arts. 165, 1, e 168, 1, da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional)." (Grifou-se) Esse ato normativo tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, conforme os arts. 100, I, e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional. Assim, os valores pleiteados, pagos até 30/06/1992, foram atingido • pela decadência, devendo-se manter o indeferimento da restituição pleiteada. Voto do Relator Isso posto, voto não acolher a reclamação contra o indeferimento do pedido de restituição de contribuição para o Finsocial, protocolizado em 30/06/2000, atinente a recolhimentos efetuados até 30/06/1992, fls. 18, em face da decadência. Em data de 19/02/02 a interessada foi cientificada da decisão singular e, manifestando sua inconformidade, interpôs, tempestivamente, o Recurso Voluntário de fls. 67/73, tornando a arguir os argumentos aduzidos na peça impugnativa. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 Em data de 03/10/02, os autos foram encaminhados a este E. Terceiro Conselho de Contribuintes. É o relatório. o 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 VOTO VENCEDOR Cuida-se de decidir se o contribuinte, no caso deste processo, tem direito à restituição do valor pago a maior de contribuição ao Finsocial, além do valor calculado à alíquota de 0,5% (meio por cento) prevista no Decreto-lei n° 1.940/89, no período apontado pelo recorrente na sua petição. A majoração de alíquota, que fora determinada pelas Leis 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, fora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do RE 150.764-PE, cuja decisão ocorreu em 16/12/1992. O fundamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito de a empresa pleitear a restituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, a partir da extinção do crédito tributário com o pagamento feito. Transcrevo, a propósito, largos trechos do bem elaborado voto da lavra do eminente Conselheiro Dr. Irineu Bianchi, que inegavelmente, tratou desta matéria de forma abrangente, trazendo solução estritamente jurídica: "Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, considerada esta como sendo a data do efetivo pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (CT1V, art. 168, I, c/c art. 165, I), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou pago a maior, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). A corrente jurisprudencial dominante nos tribunais superiores fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos io MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES á TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: À luz do CTN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2" T Rel" Min. EL1ANA CALMON, DJU 18.02.2002). Para corroborar o entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n" 73, cujo artigo 3" diz: Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n°5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150. Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrário. Então, à primeira vista e em condições normais, o direito de pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CI7V. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o inicio do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a declaração de inconstitucionalidade, que no meu entender não se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. É o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Finsocial pago a maior em relação ao aumento de alíquotas, II MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 veiculada pela Lei n° 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF, consoante o Acórdão RE n° 150. 7864-1/PE, DJU de 02/04/93. Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal. É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua conformidade com a Lei Maior. Os tributos assim exigidos não podem ser rotulados de indevidos ou pagos a maior, e enquanto a 1111 lei não for retirada do mundo jurídico, não pode o contribuinte eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em razão da presunção de constitucionalidade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito à restituição da parte que litigou com a União Federal no processo que originou o RE n° 150.764- 1/PE, nasceu apenas a partir do julgamento do mencionado recurso, enquanto que os demais contribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga omnes daquela decisão. Embora o Pretório Excelso tenha cumprido o ritual estabelecido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federal, este demitiu-se do seu dever constitucional, deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurídico a norma inquinado de inconstitucional. Os argumentos do relator da matéria, Senador Almir Lando atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qualifica o julgamento não é o resultado obtido na votação (que in casu deu-se por seis votos contra cinco) mas o que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma lei que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago de forma antecipada, consoante o entendimento jurisprudencial suso referido. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência. Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, inciso I, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não refere a hipótese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, ficou estabelecido que o disposto no caput não implica restituição ex officio de quantia paga. OAdemais, o art. 27, da citada Lei n° 10.522, diz que "não cabe recurso de oficio das decisões prolatadas, pela autoridade fiscal da jurisdição do sujeito passivo, em processos relativos a restituição de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados". Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica restituição ex officio, e se não comporta recurso de oficio acerca das decisões prolatadas em processos relativos à restituição de impostos e contribuições administrados pela SRF, segue-se que a restituição pleiteada na via administrativa é de todo pertinente. Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer 13 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 Cosit n°58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotando-o como fundamentos do presente voto: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. O TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos Øindevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n° 2.346/1997, art. 1"; Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18, § 2'; Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 a) Com a edição do Decreto no 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. O 168 do C1751: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) Os valores pagos a título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei ri° 7.689/1988, art. 9° e conforme Leis n''s 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto- lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1988, art. 18, § 29 Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de O inconstitucionalidade dos Decretos-leis d's 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? j) Considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de titulo judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir '9? O ato de desistência, 15 yi MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o C77V não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMEIVTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. O 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à C discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculado de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de 1nconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, 111 teria efeito ex tunc. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmo depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. E o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não- * participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso da Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X. ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN o° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão epassou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998. 10. Dispõe o art. I° do Decreto n° 2.346/1997: Art. I° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos neste Decreto. § I° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 20 O dispositivo no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4°, que o 1110 Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. • 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente — para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n°2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 20 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão a officio visou, portanto, tão-somente, a dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, 411 razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder a restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão ex officio ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no 20 21- MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art. 12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COS1T n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n" 1110 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n° 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § I° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA C TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim especifico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTIV estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito • pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7° ed., 1995, p. 311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10° ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretaria da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não-participante da ação 22 • MINISTÉRIO DA FAZENDA C TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso!; b) da MP n°1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII: c) da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX 28. Tal conclusão leva, de imediato, a resposta à quinta pergunta. • Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentado em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°s 2.445/1988 e 2.44/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n" 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n°92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verifica em seu texto: Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n°2.049/83. art. 9°). 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTIV. art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n°2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do título judicial. O • direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juízo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: I. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 4°; ou ainda, nas hipóteses elencadas na MP n°1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTIV, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução • do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n a 2.346/1997, art. 42), bem assim nos casos permitidos pela MP n 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicacão: I. da Resolução do Senado n 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP 112 1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; 3. da Resolução do Senado n' 49/1995, para o caso do inciso VIII; 4. da MP te 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de • restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis nos 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data de publicação da Resolução do Senado n°49/1995; .1) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial). Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declarató rio dispôs que: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que • o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declarató ria ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n°096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de • 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente Entendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRF 096/99, o inicio da contagem do prazo prescricional é da publicação da MP 1.110, uma vez que naquele diploma legal, expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigência era inconstitucional, como adrede referido. Entendo ainda que não se aplica ao caso presente o disposto no art. 73 da lei 9.430/66, porquanto o § 3", do art. 18, da lei de conversão 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 da MP 1.110 — (Lei n° 10.522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituição, vedando que a mesma se dê ex officio e silenciando quanto às demais formas, enquanto que o art. 27 veda o recurso oficial das decisões administrativas que concedam a restituição. Logo, interpretando o diploma legal de forma harmónica, fica afastada a incidência do art. 73 retromencionado, bem como, fica evidenciada a possibilidade da restituição nas vias administrativas. Finalmente, as restrições apontadas no Parecer PGEN/CRJfir 3401/2002, aprovado no Despacho do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, publicado no D.O. LI. de 2 de janeiro de 2003, não podem obstar o reconhecimento do direito creditó rio do recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro da Fazenda que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento No item "1", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso dos presentes autos, uma vez que não há qualquer notícia de que a parte interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. Já o item "1" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.110/95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já 27 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o torna inválido neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. Finalmente, nunca é demais repetir que a Lei n° 10.522, veda apenas a restituição ex officio, não podendo o Parecer alargar a dicção legal. Fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000." • In casu, o pedido ocorreu na data de 09 de agosto de 2000, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, por via de conseqüência, que o pleito da Recorrente está fulminado pela decadência, de modo que reafirmo a argüição de decadência levantada pela Turma Julgadora. Deverá ser o processo encaminhado á repartição fiscal competente para que se digne julgar as demais questões de mérito. Pelo exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 18 de março de 2004 • JOÃO HfrDA COSTA — Relator Designado 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 VOTO VENCIDO Tomo conhecimento do presente recurso, por ser intempestivo, bem como estar presentes os pressupostos de admissibilidade e se tratar de matéria da competência do Terceiro Conselho de Contribuintes. Versa o presente processo de pedido de restituição de valores recolhidos a título de Finsocial, excedentes à alíquota de 0,5%, (meio por cento) prevista no Decreto-lei n.° 1.940/89. A majoração de alíquota, que fora determinada• pelas Leis n.'s 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - STF quando do julgamento do RE 150.764—PE, cuja decisão ocorreu em 16/12/92 e publicada no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. O fundamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito de a empresa pleitear a restituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, a partir da extinção do crédito tributário com o pagamento feito. É oportuno ressaltar, outrossim, que a decisão de primeira instância declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar no mérito referente ao direito material da contribuinte. A questão já foi amplamente discutida no âmbito deste Terceiro Conselho, a exemplo do voto proferido pelo I. Conselheiro Zenaldo Loibman quando do julgamento do Recurso Voluntário n.° 126.459, que por se tratar de caso semelhante e bem analisar o assunto, concordo com os fundamentos neles apresentados, o que me leva a adotá-lo, na íntegra, conforme transcrição a seguir descrita: "A solução da lide requer a análise de uma questão prejudicial, posto que sendo decadência questão de mérito conforme definição do art. 269 do CPC, tendo a Turma Julgadora de primeira instância se resumido a essa questão e havendo concluído pela decadência do direito de restituição/compensação cumpre-nos de antemão verificar tal entendimento, de maneira que se confirmada a tese da DRJ nenhuma outra questão de mérito demandaria análise, porém se contrariada a tese da decadência, resultaria omissão na análise do mérito restante por parte da primeira instância julgadora, envolvendo questões de fato e de direito. Analisemos, pois, se houve ou não a decadência no caso presente. 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA C TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 Diga-se, antes de qualquer coisa, que embora polêmica a questão esteve equacionada por certo período, até 30/11/1999, no substancioso PARECER COSIT 58/98. Tenho apoiado a tese apresentada pelo Conselheiro lrineu Bianchi quanto à manutenção do critério jurídico fixado pela administração tributária ao adotar o referido Parecer, com referência aos pedidos de restituição/compensação formulados sob a égide daquele ato administrativo, embora discorde de sua conclusão, tão-somente para que não se permita infração ao princípio da isonomia. Transcrevo, a seguir, ainda que de forma resumida, partes do voto do eminente Conselheiro Irineu Bianchi, proferido com referência ao Recurso n° 125. 543, para explicitar a solução preconizada de modo abrangente naquele ato • administrativo: "....Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, 1, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n°58. de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edicão do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999. publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declarató rio dispôs que: (? 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096. é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e iuleados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. (grifos nossos). f Moto, porém, que no caso presente o pedido de restituição/compensação foi feito em 02/10/2000, quando já não estava em vigor o entendimento administrativo expresso no Parecer COSIT 58/98. Uma corrente jurisprudencial no STJ fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: "À luz do CTN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 20 T Rer Min. ELIANA CALMO1V, DJU 18/02/2002)." 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA a. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 Para contrariar tal entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 30 diz: "Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1" do art. 150 . " Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder OExecutivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal fazer valer entendimento contrário. Penso, porém, que não representa a melhor interpretação a tese jurisprudencial dos dez anos, nem aquela acima destacada nem a outra advogada pela recorrente de buscar sustentação no Decreto-lei 2.049/83. Primeiramente, deve ser lembrado que a CF/88 reservou a matéria sobre prescrição/decadência à lei complementar, pelo que se afastam as disposições de lei ordinária anteriores à CF que pretenderam estabelecer prazo decadencial ou prescricional, para tributos, superiores a cinco anos. A Lei 5.172/66 (CTN), recepcionada pela CF/88 com o status de lei complementar, estabelece para os tributos um prazo de decadência/prescrição máximo de cinco anos, a depender do caso, contados de diferentes marcos; admite até que lei ordinária possa dispor prazo diverso desde que seja inferior aos cinco anos. Essa é ao meu ver a melhor doutrina a respeito da matéria, disposta no rastro do pensamento de Aliomar Baleeiro e de Paulo 43) de Barros Carvalho, entre outros. Por outro lado, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Faz sentido no rastro da concepção da actio nata. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a data de publicação da declaração de inconstitucionalidade. No caso do Finsocial a decisão do plenário do STF tomada como marco se deu em relação ao RE 150.764-1/PE, publicada no DJU de 02/04/1993. De modo que penso que há razões fortes para rechaçar o novel entendimento administrativo representado no AD 96/99. Em primeiro plano é de se 32 CY- _ MINISTÉRIO DA FAZENDA e TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 distinguir tratar o presente caso de prescrição e não de decadência, para que se possa definir o correto termo de inicio do prazo para fruição do direito de pedir restituição do indébito. Peço vênia para transcrever parte do brilhante estudo apresentado a esta Câmara pelo ilustre Conselheiro Nilton Bartoli, que faz parte de vários votos seus referentes a diversas matérias, mas que aqui restrinjo à parte que trata da prescrição/decadência de direito à restituição de tributo considerado inconstitucional no controle difuso: 1, OÉ pacifica a existência de duas classes de direito: a dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos. A classe dos direitos subjetivos tem sua eficácia (realização do respectivo objeto) dependente de uma conduta do sujeito ativo (ato de exigir a respectiva satisfação) e de uma conduta do sujeito passivo (entrega do objeto da obrigação). Portanto, nessa classe, co-existem duas dimensões: a posição credora ou faculdade de exigir o cumprimento da prestação; e a posição devedora ou a obrigação de cumprir a prestação. Tanto são duas dimensões distintas que podem ser apreciadas no contencioso independentemente. Se o devedor não paga, pode ser levado a cumprir a obrigação de modo forçado. Mas se o credor recusa receber a prestação, também pode1 ser levado a aceitá-la forçadamente. Portanto, na dimensão jurídica do sujeito ativo, tem ele direito de OID receber a prestação, mas também está obrigado a recebê-la; na dimensão jurídica do sujeito passivo, tem ele a obrigação de satisfazer a prestação, mas também tem o direito de exigir o recebimento dela pelo sujeito ativo. De outro turno, a classe dos direitos potestativos tem eficácia (realização do respectivo objeto a favor do interesse do sujeito ativo) independente de qualquer conduta do sujeito passivo. Dá-se a satisfação do direito do sujeito ativo pelo simples e direto exercício desse direito. Existe apenas uma única dimensão jurídica, representada pela conduta do sujeito ativo. O sujeito passivo apenas sofre a eficácia do direito. A situação do sujeito ativo corresponde a um verdadeiro poder, a que o sujeito passivo submete-se, quer queira ou não. A conduta do sujeito passivo é absolutamente irrelevante para a realização da eficácia desse direito. Daí o nome dessa classe: cis).direitos potestativos. 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 Em nome da estabilidade das relações jurídicas, como pressuposto de preservação da ordem social, a ordem jurídica garante a proteção aos direitos lesados. Em nome dessa mesma finalidade, a ordem jurídica também fixa prazos para que o sujeito ativo exerça os respectivos direitos, de sorte que as situações jurídicas não fiquem pendentes eternamente. Esses prazos são previstos em lei, cujo transcurso sem que o sujeito ativo tenha exercido a faculdade que lhe cabe impõe a respectiva extinção. Pelo princípio de que somente se pode impor conseqüências extintivas de direitos diretamente a quem deu causa ao fato, no caso a inércia prevista em lei, é evidente que a perda refere-se exclusivamente à faculdade assegurada ao sujeito ativo. o Destarte, se o sujeito queda-se inerte além do prazo fixado em lei para praticar a conduta necessária a realizar a eficácia objeto do direito, o transcurso desse prazo legal é fato suficiente e necessário para gerar a extinção da possibilidade dele - sujeito ativo - praticá-la. Os efeitos jurídicos são distintos quando se examinam as classes dos direitos subjetivos e a classe dos direitos potestativos. No caso dos direitos subjetivos, o transcurso do prazo extingue a faculdade que se contém na dimensão jurídica própria do sujeito passivo, ficando ele sem a possibilidade de praticar a conduta de exigir o cumprimento da obrigação. Mas, como visto, não atinge a outra dimensão jurídica circunscrita à pessoa do sujeito passivo. Tanto significa dizer que a extinção operada por efeito do transcurso do prazo previsto em lei desfalca apenas o sujeito ativo (credor) da situação jurídica que lhe assegura exigir a prestação, mas permanece íntegra a O situação jurídica do sujeito passivo. Em outras palavras, tratando-se de direito subjetivo, pois que no pólo ativo de relação jurídica, o efeito extintivo alcança apenas a exigibilidade do crédito. O que é atingido pelo efeito extintivo é apenas a faculdade do sujeito ativo de exigir a prestação, cuja causa é a inércia ativa. No outro pólo da relação jurídica remanesce íntegra a situação jurídica do sujeito passivo, porque nada tendo a ver com o fato — inércia — não pode ser alcançado pelo efeito extintivo. Em outras palavras, a relação obrigacional sobrevive. O sujeito ativo fica desprovido da faculdade de exigir, mas o sujeito passivo remanesce nessa qualidade. Em conseqüência, o sujeito devedor pode voluntariamente pagar a prestação, porque a obrigação subsiste e tem causa jurídica válida. Se o devedor quiser pagar obrigação extinta, tratando-se de situação jurídica da classe dos direitos subjetivos, pode fazê-lo, inclusive usando dos meios 34 ick2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESz TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 coercitivos adequados. Do mesmo modo, depois de paga não pode o devedor pretender o estorno da prestação apenas com base no argumento de que o credor estava desprovido da possibilidade de exigi-la. Também é possível o devedor, desprovido da possibilidade de exigir o cumprimento da prestação pelo decurso de prazo extintivo dessa faculdade, opor a situação devedora do sujeito passivo em defesa a título de compensação caso esteja sendo demandado por outra obrigação. Já no caso dos direitos potestativos, tendo em vista que a eficácia respectiva se realiza pelo simples exercício unilateral do direito, tanto que alcançada a situação jurídica do sujeito ativo pelo efeito extintivo decorrente do decurso do prazo fixado em lei, estará ele despojado da possibilidade de praticar a conduta relevante para realizar a eficácia objeto desse direito. o Como tal eficácia é imanente à própria eficácia do direito, a conseqüência é que, em se tratando de direitos potestativos, extinta a possibilidade do sujeito ativo de praticar a conduta relevante para desencadear a realização da dita eficácia, ter-se-á por perdida igualmente a própria eficácia do direito. No caso de direitos potestativos que se examina, diferentemente do que ocorre no caso dos direitos subjetivos, transcorrido o prazo extintivo fixado em lei, nem que o sujeito passivo queira, não poderá ser realizada a eficácia. Qualquer eventual conduta do sujeito passivo voluntariamente dirigida a colaborar com o sujeito ativo para conferir eficácia ao direito potestativo após o transcurso do prazo extintivo será tida como desprovida de causa jurídica. Não passará de ato inaugural de nova situação jurídica, que nada tem a ver com a anterior, podendo ser desfeita inclusive sob a alegação de ilegalidade, de carência de causa válida ou de enriquecimento sem causa da outra parte. Cabe dar nome aos fenômenos: chama-se prescrição a extinção de faculdade pelo decurso de prazo quando se tratar de direito subjetivo: chama-se decadência, quando direito potestativo. Por isso — repita-se — a matéria embora prescrita pode ser oponível como matéria de defesa ou ser aproveitada para compensação, do mesmo modo que aquele que paga obrigação prescrita não pode restituí-la ao argumento de que estaria prescrita. Isso não ocorre em face da matéria alcançada pela decadência. Daí, vulgarmente dizer-se que a prescrição extingue o direito de ação — entenda-se o agir no sentido de exigir — com a sobrevivência do chamado direito material - leia-se obrigação; e dizer-se que a decadência extingue o direito material — porque o proveito é imanente ao agir atribuído ao sujeito ativo -, extinguindo-se o próprio direito. Tradicionalmente fazia-se a distinção entre a decadência e a prescrição singelamente pela conseqüência: a decadência atinge o direito material, a prescrição apenas o direito de ação. 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA e TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 Essa distinção somente sustentou-se ao tempo do prestígio do direito de ação pelo modo civilista, a partir da dicção do Código Civil de Clóvis Beviláqua, que atribuía a cada direito uma ação que o assegurava. Desde a consagração do direito de ação como direito autônomo, subjetivo, público, de exigir a prestação jurisdicional em face de lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo, cuja matriz é a Constituição da República, não há mais como sustentar que a prescrição possa corresponder à extinção desse direito. Como explicar que a prescrição é reconhecida na oportunidade do julgamento na instância judicial ou administrativa, após o exercício efetivo do direito de ação? Se o direito de ação foi exercido, resultando em decisão que reconhece estar a matéria prescrita, é porque a prescrição não atinge o direito de ação. 110 A regra firme para identificar prazo de prescrição ou de decadência, portanto, é indagar se a eficácia depende de alguma conduta do sujeito passivo, assim visto o sujeito que sofre o efeito concreto do direito. Se depende, é direito subjetivo e o prazo será prescricional; se não depende, é direito potestativo e o prazo será decadencial. Vejam-se os seguintes exemplos: o prazo de lançar tributo é decadencial, porque a sua eficácia não depende de qualquer conduta por parte do sujeito passivo e assim é classificado como direito potestativo; o prazo de anular casamento também é decadencial, porque do mesmo modo o efeito é produzido independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo, caracterizando-se como direito potestativo; já o prazo de cobrar o tributo é prescricional, porque sua eficácia depende de conduta voluntária ou forçada do sujeito passivo, típico direito subjetivo; também é de prescrição o prazo para pleitear perdas e danos, porque evidentemente classificado como direito subjetivo ao depender a respectiva realização de prestação do sujeito passivo, seja de modo voluntário, seja de modo forçado Examinemos o art. 165, inciso I, do CTN, no qual está fixado que "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, nos seguintes casos: 1 — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido". Caso o sujeito passivo — contribuinte — tenha pago tributo indevido ou em valor a maior do que o devido, estabelece-se relação jurídica obrigacional entre ele e o ente público, agora com inversão do pólo original. A posição do sujeito passivo — contribuinte -, em face dessa novel relação jurídica, transmuda-se para a de sujeito ativo, cujo direito é o de receber a quantia paga indevidamente ou a maior; a 36 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 posição do sujeito ativo — pessoa jurídica de direito público - transmuda-se para a de sujeito passivo em face da obrigação de restituir a quantia referente ao indébito fiscal. É evidente que a realização do direito do contribuinte de reaver o que pagou indevidamente ou em valor maior do que o devido depende de conduta do Fisco. Caso o Fisco não entregue a quantia devida o contribuinte não realiza a eficácia do respectivo direito à restituição do indébito fiscal. A conduta do Fisco no sentido de restituir a quantia referente ao indébito fiscal ao contribuinte pode ser voluntária, geralmente no bojo do procedimento administrativo específico para essa finalidade, ou forçada, quando em procedimento judicial condenatório. e Daí o direito do contribuinte de restituir indébito fiscal, agora sujeito ativo perante o ente público, ter a natureza de direito subjetivo. Definitivamente esse direito não é da classe dos direitos potestativos. É, na verdade, típico direito de crédito. Ratifica a natureza jurídica desse direito à restituição como subjetivo o fato de provadamente depender a respectiva satisfação de conduta do sujeito passivo. Se não houver a participação do ente público, voluntária ou forçada, o exercício desse direito por simples conduta do sujeito ativo não redundará em eficácia ou realização da prestação dele objeto. Lembre-se que a diferença fundamental entre a classe dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos é que o exercício dos primeiros somente tem eficácia mediante uma conduta do sujeito passivo, ao passo que o exercício dos segundos tem eficácia imediata com a simples atividade do sujeito ativo, independendo de qualquer conduta do sujeito passivo. É consentâneo com a natureza subjetiva do direito de que trata o art. 165 do CTN, verdadeiro direito de crédito, a possibilidade de ser compensado com outros débitos tributários, desde que reconhecido pela Secretaria da Receita Federal e que tenha igual natureza, na forma da legislação tributária, no caso das exações federais. Ontologicamente somente é possível compensar direitos de crédito; não existe possibilidade jurídica de compensação de direitos potestativos. Adiantando o exame, vemos que o art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional determina que "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário". 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 O referido art. 168, diversamente de outras passagens do CTN, não deu o nomem iuris dessa modalidade extintiva de direito por decurso de prazo. A decisão recorrida, todavia, tratou-o como prazo de decadência. Com o devido respeito à Eminente autoridade julgadora de primeiro grau, restou demonstrado que o exercício do direito do contribuinte de receber de volta o que eventualmente pagou indevidamente ou a maior do que o devido, depende, para ter eficácia, da conduta da Administração Fazendária. Sem a participação do Fisco não há como cogitar de êxito na satisfação dessa pretensão. Além disso é sabido que o direito de receber de volta a quantia referente ao indébito, desde que reconhecido como procedente pelo Fisco, pode ser utilizado pelo contribuinte para extinguir outras obrigações tributárias de igual natureza jurídica mediante compensado. O Eminente Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, relatando o REsp. 96.560 — AL, julgado pela Colenda Primeira Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, publicado no D.J.U. de 05/05/1997, página 17.008, na esteira de diversos precedentes daquela Corte, classificou como de prescrição o prazo extintivo do direito de restituição de indébito fiscal, nos termos da seguinte ementa: "Tributário. Pagamento indevido. Ação declarató ria. Interesse jurídica. A prescrição extingue a ação, sem atingir o direito material correspondente. O credor de título esvaziado pela prescrição tem interesse jurídico em ver declarado seu direito à repetição do indébito. Nada importa que tal direito não mais seja exigível.". ALBERTO XAVIER, na clássica Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário (Ed. Forense, Rio, 1977, página 91), criticando opiniões remanescentes em conceituar como decadencial o prazo de restituição de indébito fiscal, ensina que "Deve antes de mais nada estranhar-se a insistência com que se qualifica o prazo do art. 168 do Código Tributário Nacional como "prazo decadencial" quando não se está perante o exercício de um poder-dever ou direito potestativo, mas sim de um direito de ação relativa ao exercício de um direito subjetivo de crédito decorrente de pagamento indevido". Portanto, indubitavelmente, o direito do contribuinte de haver de volta o que pagou indevidamente ou a maior do que o devido constitui típico direito de crédito, da classe dos direitos subjetivos. E, como demonstrado sobejamente acima, é prescricional o prazo extintivo desse direito subjetivo ou de crédito. Resta analisar a situação dos fatos objeto dos autos desse processo administrativo para fixar o exato momento em que se dá início a fluência do prazo de que trata o art. 168, inciso 1, do CIN, especialmente tendo em conta que se trata de matéria constitucional alegada pelo contribuinte como causa de pedir a restituição. 38 (ta" MINISTÉRIO DA FAZENDA •c TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-3 1 .325 Qual o prazo prescricional para se pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de cunho definitivo, porém em controle incidental? A contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, in • Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3* Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de constitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara 39 (St. MINISTÉRIO DA FAZENDA c TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a I data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada • pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natat." Alguns dirão mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não I prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o principio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata • aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o ée ,direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. 40 MINISTÉRIO DA FAZENDA e TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem• direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. (52- 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA C TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito 111 (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição.(grifos nossos) Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência judiciária, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se findou a cobrança do tributo. icit 42 MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta." • Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao principio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA • PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: 43 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que findada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: • "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo preseicional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação." O Primeiro Conselho de Contribuintes também já apreciou a matéria em diversos julgados, cabendo referência aos Acórdãos 106-11.582/00, 107- 05962/00, 108-06.283 e CSRF/01-03.239/2001. Sem dúvida, ao Fisco interessa mais que o contribuinte aceite a presunção de legitimidade e de validade das leis e dos decretos e, desse modo, aja absolutamente em conformidade com os preceitos dessas normas. O Estado e a sociedade em geral, sem dúvida alguma, apostam em que o contribuinte paute a sua conduta nesses termos. Aliás, sabendo-se que o decurso do prazo, com inação do • contribuinte no que tange ao exercício da pretensão de crédito para restituir alegado indébito fiscal, redunda em extinção desse direito de exigir, seria um absurdo jurídico e político impor essa perda precisamente ao contribuinte que pacificamente aceitou a presunção de validade das leis e dos decretos, "achando que estavam certos e de acordo com a ordem jurídica", e por isso não teria agido no sentido de pleitear a restituição senão quando o Egrégio Supremo Tribunal Federal conhecesse essa matéria constitucional de validade das leis e dos decretos. Essa presunção somente pode vir a ser desfeita, com segurança, depois da matéria constitucional — validade da lei cotejada em face da Constituição — vir a ser examinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, seja em controle jurisdicional direto, seja em controle incidental. Até lá é razoável que não se exija conduta ativa do contribuinte. 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.681 ACÓRDÃO N° : 303-31.325 Evidentemente, quando existem diversos julgados do Supremo Tribunal Federal analisando a constitucionalidade da lei, para o efeito do início da contagem do prazo prescricional deve ser considerado a data do primeiro julgado". Nesse passo, destaca-se que o primeiro julgado do Pretório Excelso quanto à questão em tela no qual foi reconhecida a incompatibilidade da exação em face da Constituição de 1988, foi proferido nos autos do RE n°150.764-1/PE, com decisão publicada no DJ de 02/04/1993. , I Visto que a postulação ativa do contribuinte, ora recorrente, foi comprovadamente protocolizada perante o órgão da Secretaria da Receita Federal em 30/06/2000, depois do transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da publicação do julgamento do referido Recurso Extraordinário, é forçoso declarar expressamente a fluência do prazo prescricional. Entendo, assim, estar o pleito da Recorrente prejudicado pela prescrição, de modo que voto por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 18 de março de 2004 • CARLOS FERNANDO Fl 4 IREDO BARROS — Conselheiro 45 Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1

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