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Numero do processo: 13971.722241/2013-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 12 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jun 18 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1401-000.521
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente
(assinado digitalmente)
Abel Nunes de Oliveira Neto - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Livia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Guilherme Adolfo Dos Santos Mendes, Abel Nunes de Oliveira Neto, Letícia Domingues Costa Braga, Daniel Ribeiro Silva e Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa. Ausente momentaneamente a Conselheira Lívia De Carli Germano.
Nome do relator: ABEL NUNES DE OLIVEIRA NETO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente (assinado digitalmente) Abel Nunes de Oliveira Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Livia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Guilherme Adolfo Dos Santos Mendes, Abel Nunes de Oliveira Neto, Letícia Domingues Costa Braga, Daniel Ribeiro Silva e Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa. Ausente momentaneamente a Conselheira Lívia De Carli Germano.
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente (assinado digitalmente) Abel Nunes de Oliveira Neto Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Livia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Guilherme Adolfo Dos Santos Mendes, Abel Nunes de Oliveira Neto, Letícia Domingues Costa Braga, Daniel Ribeiro Silva e Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa. Ausente momentaneamente a Conselheira Lívia De Carli Germano. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 39 71 .7 22 24 1/ 20 13 -0 9 Fl. 2165DF CARF MF Processo nº 13971.722241/201309 Resolução nº 1401000.521 S1C4T1 Fl. 2.166 2 Relatório. Foram apresentados embargos por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional em relação ao acórdão do recurso voluntário do processo em epígrafe em face de uma omissão e de uma contradição. Em relação à omissão foi alegado a ausência de pronunciamento no decisum relativamente à interposição do recurso de ofício por parte da delegacia de julgamento. Em relação à contradição, esta se referiria ao transcrito na ementa da decisão, conforme abaixo, mencionando a realização de tributação pelo lucro arbitrado quando toda a decisão trata no sentido contrário, qual seja, o de que foi desconsiderado o lucro arbitrado apurado e lançado o tributo pelo lucro real. ATIVIDADE DE SECURITIZAÇÃO, DESQUALIFICAÇÃO PARA ATIVIDADE DE FACTORING. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Comprovado que a securitização de créditos não era o objetivo principal da empresa dada a disparidade entre os valores de debêntures vendidos em mercado e os valores envolvidos nas operações da empresa, caracterizase a simulação com vistas a reduzir a incidência tributária. Correta a requalificação da atividade para a de factoring e o lançamento de autuação sob a forma de lucro arbitrado e seus reflexos. [...].2) Preliminar. Nulidade pela incorreta apuração dos valores devidos pelo cálculo na forma do Lucro Real, quando entende que deveria ter sido lançado pelo lucro arbitrado Nesta segunda preliminar, o recorrente entende que, com base na alegação da fiscalização que seria indevida a opção da empresa pelo lucro presumido, deveria ter a fiscalização realizado a apuração do IRPJ e CSLL pela sistemática do Lucro Arbitrado. [...].[...].Do acima transcrito, entendo não haver necessidade da adição de mais elementos. Existindo escrituração regular e sendo possível a apuração do lucro real, assim deve ser feita a tributação dos resultados. Do exposto, voto por rejeitar também esta preliminar. Os embargos foram acolhidos para o saneamento das duas irregularidades. É o breve relatório. Fl. 2166DF CARF MF Processo nº 13971.722241/201309 Resolução nº 1401000.521 S1C4T1 Fl. 2.167 3 Voto. Abel Nunes de Oliveira Neto Relator Ao iniciarmos o julgamento do presente processo fomos advertidos pelo patrono do contribuinte que não houve ciência ao mesmo acerca da não admissão dos embargos por ele apresentados em relação à decisão que julgou o recurso voluntário. Alega o recorrente que sequer foi cientificado da decisão que não admitiu os embargos por ele apresentados. Consultando o regimento interno do CARF, verificouse que a falta de ciência do despacho que não admitiu os embargos do contribuinte implica em descumprimento ao disposto no art. 65, § 4º, do Regimento Interno do CARF. Assim, sob pena de nulidade, há a necessidade de se sanear o presente processo, haja vista que não houve ciência ao contribuinte do referido despacho de inadmissibilidade. Diante do exposto, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência no sentido de que seja dada ciência ao contribuinte no despacho de admissibilidade dos embargos, no qual foram inadmitidos os embargos por ele manejados e, após, retornese para prosseguimento. (assinado digitalmente) Abel Nunes de Oliveira Neto Fl. 2167DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10730.013178/2008-95
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Apr 27 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2006
IRPF - ISENÇÃO POR MOLÉSTIA GRAVE. REQUISITOS DA LEI Nº 7.713/88 - IRRF - RESTITUIÇÃO DE VALORES
O contribuinte aposentado e portador de moléstia grave reconhecida em laudo médico pericial de órgão oficial terá o benefício da isenção do imposto de renda sobre seus proventos de aposentadoria. Na forma do art. 30 da Lei nº 9.250/95, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle.
Numero da decisão: 2002-000.031
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente
(assinado digitalmente)
Thiago Duca Amoni - Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Fábia Marcília Ferreira Campelo, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2006 IRPF - ISENÇÃO POR MOLÉSTIA GRAVE. REQUISITOS DA LEI Nº 7.713/88 - IRRF - RESTITUIÇÃO DE VALORES O contribuinte aposentado e portador de moléstia grave reconhecida em laudo médico pericial de órgão oficial terá o benefício da isenção do imposto de renda sobre seus proventos de aposentadoria. Na forma do art. 30 da Lei nº 9.250/95, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Fábia Marcília Ferreira Campelo, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
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REQUISITOS DA LEI Nº 7.713/88 IRRF RESTITUIÇÃO DE VALORES O contribuinte aposentado e portador de moléstia grave reconhecida em laudo médico pericial de órgão oficial terá o benefício da isenção do imposto de renda sobre seus proventos de aposentadoria. Na forma do art. 30 da Lei nº 9.250/95, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Fábia Marcília Ferreira Campelo, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 0. 01 31 78 /2 00 8- 95 Fl. 75DF CARF MF 2 Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL fls. 06 a 08 dos autos físicos, constando apenas a cópia do auto de infração juntado na impugnação do contribuinte, às efls. 08 a 12, relativa a omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica e compensação indevida de imposto de renda retido na fonte. Tais infrações geraram lançamento de imposto de renda pessoa física suplementar de R$ 5.677,21, acrescido de multa de ofício no importe de 75%, bem como juros de mora. Impugnação A notificação de lançamento foi objeto de impugnação, à efl. 01 a 30 dos autos. A impugnação foi apreciada na 2ª Turma da DRJ/RJ2 que, por unanimidade, em 18/01/2011, no acórdão 1333.111, às efls. 43 a 45, julgou a impugnação totalmente procedente, extinguindo o crédito tributário. Contudo, o acórdão da DRJ, ao afastar a omissão de rendimentos e, posteriormente isentar os rendimentos auferidos comete equívoco no apontamento do valor de Importo de Renda Retido na Fonte passível de restituição pelo contribuinte. Recurso voluntário O contribuinte, mesmo com a procedência in totum de seu pedido pela DRJ, apresentou recurso voluntário, em 25/02/2011 às efls. 38 a 53, no qual alega, em resumo, que no acórdão, em que pese a DRJ tenha, por unanimidade, julgado procedente a impugnação apresentada, consta erro material, já que a decisão a quo entendeu: Quanto ao valor do IRRF fonte cabe manter o valor de R$1552,77 informado por meio da DIRF entregue pela PETROS englobando os valores recebidos desta fonte e do INSS. Em face do exposto, voto em julgar procedente a impugnação, devendo ser cancelado o credito tributário exigido , cabeendo ao interessado imposto a restituir no valor de R$1552,77. Voto Conselheiro Thiago Duca Amoni Relator Pelo que consta no processo, o recurso é tempestivo, já que o contribuinte foi intimado do teor do acórdão da DRJ em 03/02/2011, efls. 48, e interpôs o presente Recurso Voluntário em 25/02/2011, efls. 29, posto que dele conheço. Em que pese a decisão da DRJ tenha julgado à unanimidade a impugnação do apresentada, em um primeiro momento, pode parecer que o contribuinte carece de interesse Fl. 76DF CARF MF Processo nº 10730.013178/200895 Acórdão n.º 2002000.031 S2C0T2 Fl. 64 3 recursal, pressuposto processual intrínseco e necessário para o conhecimento e apreciação do mérito do recurso. Pois bem. O objeto da autuação fiscal originária foi a omissão de rendimentos recebidos da pessoa jurídica FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS, no valor de R$109.265,32 e de compensação indevida no importe de R$1.552,69, relativo a IRRF retido pelo Instituto Nacional de Seguridade Social. Inconformado com a autuação, o contribuinte apresentou impugnação informando que não houve omissão de rendimentos e que, por ser acometido de moléstia grave, atendidos os requisitos da Lei nº 7.713/88, gozaria do benefício da isenção de seus proventos oriundos de aposentadoria. De acordo com a DAA do contribuinte, às efls. 27, os rendimentos recebidos da PETROS foram declarados como rendimentos isentos e não tributáveis. A DRJ então, analisando o caso, entendeu por julgar totalmente procedente a impugnação do contribuinte, já que, de acordo com os atestados médicos oficiais apresentados, de fato o contribuinte enquadrase na regra isentiva. A decisão da DRJ ataca o auto de infração lavrado contra o contribuinte, não podendo inovar na matéria, sob pena de nulidade do acórdão. Assim, afastou o lançamento tributário. Logo a decisão assim procedeu: · afastou a omissão dos rendimentos recebidos da PETROS; · afastou a compensação indevida de IRRF retido pelo INSS; · Concedeu isenção aos rendimentos recebidos de ambas a fontes. A decisão, corretamente, fez menção expressa quanto a possibilidade de restituição de IRRF retido pelo INSS, já que valores especificados no lançamento tributário que delimitou a lide, no valor de R$ 1.552,77. Contudo, o acórdão foi silente quanto a possibilidade de restituição do IRRF retido pela PETROS, já que, afastada a omissão de rendimentos e concedida a isenção, a decorrência lógica da aplicação da regra isentiva é a possibilidade de restituição do IRRF retido pela PETROS, no valor de R$13.206,95, como informa o contribuinte. Assim, suprido o eventual questionamento de carência de interesse recursal por parte do contribuinte. Desta forma, dou provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte para restituir o imposto de renda de R$ 1.552,77 retido pelo INSS e R$13.206,95 retidos pela PETROS. Thiago Duca Amoni Relator Fl. 77DF CARF MF 4 Fl. 78DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10950.723642/2016-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jun 27 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1301-000.588
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior que votou por dar provimento ao recurso voluntário. Em segunda votação, por maioria de votos rejeitou-se o pedido do patrono no sentido de que a diligência requerida pela turma julgadora abrangesse também a análise de documentos juntados aos autos em 08/05/2018 (posteriormente à retirada de pauta do processo da reunião de abril e também após a publicação da pauta do mês de maio de 2018), vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior que votou por incluir no objeto da diligência a análise dos documentos em questão.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild.
Relatório
ORIGINAL INDÚSTRIA COMÉRCIO NEGÓCIOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. ME, AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA LTDA, PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA, IVO ANTÔNIO DALLA COSTA, MARCELO DALLA COSTA, IVANA DALLA COSTA, THIAGO DALLA COSTA e MAURÍCIO DALLA COSTA recorrem a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 02-72.338 proferido pela 2ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belo Horizonte que julgou parcialmente procedentes as impugnações apresentadas, afastando tão somente o vínculo de responsabilidade tributária (tributos e multas) atribuído pela Fiscalização às pessoas físicas.
Em razão da exclusão de sujeito passivo da relação jurídico-tributária em montante de tributos e juros exonerados, o Presidente do colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017, haja vista haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 2.500.000,00.
Por bem refletir o litígio até aquela fase processual, reproduzo o relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final:
Contra a contribuinte acima qualificada foram lavrados os Autos de Infração de fls. 1290 a 1339, para exigência de crédito tributário no montante de R$ 29.660.878,00, assim discriminado:
As infrações apuradas e seus respectivos enquadramentos legais foram descritos para o IRPJ a fls. 1295 a 1298 como segue:
Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que o contribuinte notificado a apresentar os livros e documentos da sua escrituração, conforme Termo de Início de Fiscalização e termo(s) de intimação em anexo, deixou de apresentá-los.
Enquadramento Legal:
Fatos geradores ocorridos a partir de 01/04/1999:
Art. 530, inciso III, do RIR/99.
OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL
INFRAÇÃO: DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA
Valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme itens 55 a 62 do Termo de Verificação Fiscal L-088/2016, que faz parte integrante do presente Auto de Infração.
(...)
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2014:
art. 3º da Lei nº 9.249/95.
Art. 42 da Lei nº 9.430/96 c/c art. 537 do RIR/99
RECEITAS DA ATIVIDADE
INFRAÇÃO: RECEITA BRUTA MENSAL NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO, LOCAÇÃO OU CESSÃO DE BENS, IMÓVEIS, MÓVEIS E DIREITOS DE QUALQUER NATUREZA
Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta mensal de prestação de serviços de locação de bens imóveis, conforme itens 39 a 41 do Termo de Verificação Fiscal L-088/2016, que faz parte integrante do presente Auto de Infração.
(...)
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/07/2011 e 31/12/2014:
art. 3º da Lei nº 9.249/95.
Arts. 518 e 519, § 1º, inciso III, alínea "c", do RIR/99
OMISSÃO DE RECEITA NÃO OPERACIONAL
INFRAÇÃO: GANHOS DE CAPITAL
Ganho de capital decorrente de operação de alienação de imóvel, não declarada, conforme demonstrado nos itens 45 a 54 do Termo de Verificação Fiscal L-088/2016, que faz parte integrante do presente Auto de Infração.
(...)
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/07/2012 e 30/09/2012:
art. 3º da Lei nº 9.249/95.
Arts. 536 e 537 do RIR/99.
DEMAIS RECEITAS E RESULTADOS
INFRAÇÃO: RENDIMENTOS E GANHOS LÍQUIDOS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS
Rendimentos de aplicações financeiras não declarados, conforme demonstrado nos itens 42 a 44 do Termo de Verificação Fiscal L-088/2016, que faz parte integrante do presente Auto de Infração.
(...)
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/07/2011 e 31/12/2014:
art. 3º da Lei nº 9.249/95.
Art. 536 do RIR/99
As infrações apuradas para os demais lançamentos foram retratadas para a CSLL a fls. 1307 a 1311, para a Cofins a fls. 1320 a 1321 e para o PIS a fls. 1332 a 1333.
Os Autos de Infração consignam ainda PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA., CNPJ 80.170.376/0001-83; AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA LTDA., CNPJ 07.851.247/0001-60; THIAGO DALLA COSTA, CPF 050.774.399-74; IVANA DALLA COSTA, CPF 023.421.949-19; IVO ANTÔNIO DALLA COSTA, CPF 150.604.389-53; MARCELO DALLA COSTA, CPF 819.844.219-72 e MAURÍCIO DALLA COSTA, CPF 016.521.739-19, como responsáveis solidários pelo crédito tributário, apontando como motivação o seguinte:
[Palmali Ind. Alimentos e Agroindustrial Dalla Costa]
Empresa integrante do mesmo grupo econômico e que regularmente desviou recursos de suas atividades, para que o contribuinte autuado aplicasse, no mercado financeiro e no mercado imobiliário, em benefício de todo o grupo e dos sócios e familiares das empresas envolvidas, conforme demonstrado no Termo de Verificação Fiscal L-086/2016.
[Thiago Dalla Costa e Ivana Dalla Costa]
Sócio-administrador da empresa fiscalizada, onde foram cometidas as irregularidades relatadas no Termo de Verificação Fiscal L-086/2016.
[Ivo Antônio Dalla Costa, Marcelo Dalla Costa e Maurício Dalla Costa]
Sócio-administrador da empresa integrante do mesmo grupo econômico, que regularmente desviou recursos de suas atividades, para que o contribuinte autuado aplicasse, no mercado financeiro e no mercado imobiliário, em benefício de todo o grupo e dos sócios e familiares das empresas envolvidas, conforme demonstrado no Termo de Verificação Fiscal L-086/2016.
O procedimento fiscal e as conclusões que dele decorreram estão narrados no Termo de Verificação Fiscal de fls. 1228 a 1259, sintetizado a seguir.
Relata o autor do feito que a contribuinte foi inicialmente intimada, no curso de ação fiscal desenvolvida em empresa do mesmo grupo econômico e familiar a PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA , a prestar esclarecimentos sobre transações que envolviam as duas empresas e a apresentar seus livros contábeis dos anos de 2011, 2012 e 2013.
Justifica a abertura de procedimento de fiscalização na autuada nos seguintes termos:
(...) em levantamento feito junto aos cartórios de registro de imóveis, para subsidiar o arrolamento de bens decorrente da ação fiscal desenvolvida na PALMALI - na qual o contribuinte foi responsabilizado pelo crédito tributário constituído - constatou-se a existência de mais de uma centena de imóveis de sua propriedade [da autuada], localizados em Curitiba e divididos em dois prédios recém concluídos.
Informa que, no Termo de Início de Ação Fiscal, foram requisitados os documentos e esclarecimentos abaixo:
a) Apresentar seus livros Diário e Razão dos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014;
b) Justificar a origem dos recursos utilizados na conclusão das unidades imobiliárias de sua propriedade, localizadas nos edifícios REAL PLAZA FLAT SERVICE e PRINCESS BETINA, ambos em Curitiba, cuja retomada da construção e conclusão se deu no período abrangido pela ação fiscal;
c) Justificar a origem dos recursos utilizados no pagamento dos apartamentos adquiridos, no período coberto pela ação fiscal, no Edifício REAL PLAZA FLAT SERVICE;
d) Apresentar documentos que comprovem o custo de aquisição do apartamento localizado no Edifício INFANTE DOM HENRIQUE, em Maringá, objeto de dação em pagamento ao Banco BVA S/A, no ano de 2012.
Conta que o Termo de Início foi complementado pela solicitação de apresentação dos extratos de contas bancárias dos anos de 2011 a 2014, não atendida pela contribuinte, que deixou de apresentar ainda seus livros contábeis, além das informações solicitadas no Termo de Início de Ação Fiscal.
Revela que, diante da omissão do sujeito passivo, emitiu a Requisição de Informações de Movimentação Financeira, para obtenção, junto aos estabelecimentos bancários, dos extratos de contas da empresa dos anos abrangidos pela ação fiscal. E, após análise dos documentos, intimou a contribuinte a prestar esclarecimentos sobre a movimentação detectada. Afirma que a intimação foi mais uma vez ignorada.
Em seguida, discorre sobre as receitas declaradas pela empresa em DIPJ/ECF:
As receitas coincidem, nos anos de 2011, 2012 e 2013, com as despesas de aluguel contabilizadas pela PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA, empresa pertencente ao mesmo grupo familiar e locatária do imóvel localizado em Palmas - PR, constante da matrícula 2949 do Cartório de Registro de Imóveis daquele município. No ano de 2014 a PALMALI inicialmente transmitiu ao Sistema Público de Escrituração Digital - SPED, um arquivo praticamente todo zerado, que não permitia conferir os valores dos alugueis pagos à ORIGINAL. Posteriormente, em 29/07/2016 a PALMALI substituiu aquele arquivo por outro, supostamente com sua movimentação completa. Neste arquivo, os alugueis pagos à ORIGINAL conferem exatamente com as receitas declaradas por esta, até o mês de julho de 2014. A partir de agosto, a PALMALI deixou de contabilizar qualquer despesa de aluguel relacionada com a ORIGINAL. No entanto, como os valores trimestrais são compatíveis com aqueles contabilizados nos meses de maio a julho/2014, podemos considerar que todas as receitas declaradas pela ORIGINAL têm esta origem.
Reproduz então as informações prestadas pela empresa para esclarecer a origem dos recursos utilizados na compra de imóvel localizado em Palmas, adquirido por R$ 3.177.000,00:
A origem dos recursos para compra do imóvel decorre de alugueis da empresa, já que o seu objeto social é a administração de bens próprios, compra e venda, incorporação imobiliária e locação de imóveis próprios.
Sobre tal afirmativa, tece as seguintes considerações:
a) O imóvel era de propriedade da PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS, empresa de propriedade de IVO ANTONIO DALLA COSTA, pai dos sócios da empresa fiscalizada, THIAGO DALLA COSTA e IVANA DALLA COSTA.
b) Em 08/04/2005 este imóvel foi penhorado em execução movida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, nos autos do executivo fiscal 05/99 da Vara Cível de Palmas.
c) O imóvel foi a leilão, sendo arrematado em segunda praça, realizada em 26/07/2007, pela Companhia de Colonização e Desenvolvimento Rural - CODAL, pelo valor de R$ 2.640.000,00, a ser pago em 60 parcelas mensais e sucessivas de R$ 44.000,00, corrigidas pela taxa Selic. Pelos termos da carta de arrematação, o imóvel foi transferido para a CODAL, gravado com hipoteca em favor do INSS, conforme R.2 da Matrícula 2949.
d) Logo em seguida, em 10/10/2007, os direitos da arrematação foram repassados pela CODAL para a ORIGINAL, que assumiu o compromisso de efetuar todos os pagamentos.
e) Posteriormente, em 04/04/2012, sem que houvesse sido levantada a hipoteca em favor do INSS - o que até a data da certidão obtida em cartório, 23/10/2015, não havia acontecido - a CODAL lavrou escritura transferindo o imóvel para a ORIGINAL.
E conclui que:
a) Na arrematação do imóvel, em 26/07/2007, a CODAL serviu de mera intermediária para arrematar um imóvel pertencente à PALMALI, objeto de execução fiscal por dívidas previdenciárias, e em seguida repassá-lo para a ORIGINAL, empresa de familiares do proprietário da PALMALI, que nunca deixou de utilizar o referido imóvel. Isto caracteriza uma evidente fraude à execução.
b) As receitas de alugueis contabilizadas pela ORIGINAL, nunca foram suficientes para pagar as parcelas da arrematação feita pela CODAL e assumidas pela ORIGINAL. Em 2011 a ORIGINAL declarou receitas mensais de R$ 20.000,00, quando a prestação mensal assumida pela compra do imóvel era R$ 44.000,00 mais variação acumulada da Selic. E, nos anos anteriores a 2011, tais receitas sempre foram ainda menores, sendo que em 2007 - ano da compra - e 2008 a ORIGINAL simplesmente não declarou receita alguma.
Salienta que, na ação fiscal realizada na PALMALI, constatou uma intensa movimentação financeira entre as duas empresas, com sucessivas transferências bancárias enviadas e recebidas pela PALMALI para a ORIGINAL e desta para a PALMALI, para apontar que tal fato também demonstra que, ou a ORIGINAL tinha outras receitas, ou funcionava como um "caixa dois" da PALMALI. Noticia que estas transferências foram verificadas também na contabilidade de outra empresa ligada, a AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA.
A respeito do levantamento de bens da empresa para garantia de crédito tributário registra que:
(...) como já mencionado anteriormente, na busca de bens para fins de arrolamento decorrente do crédito tributário constituído contra a PALMALI, além dos dois imóveis que a ORIGINAL informou possuir, constatamos a existência de nada menos que 123 (cento e vinte e três) imóveis localizados em dois edifícios em Curitiba, edifícios estes cujas obras iniciaram-se nas décadas de 1980/1990, ficaram paralisadas por muitos anos e foram retomadas e concluídas no período fiscalizado. Parte destes imóveis, embora integralizados ao capital da ORIGINAL, nunca foram registrados em seu nome no respectivo Cartório de Registro de Imóveis, permanecendo até hoje em nome dos antigos proprietários.
Conforme pesquisas feitas na internet, constatamos que estes dois edifícios em que a ORIGINAL possuía unidades imobiliárias - os edifícios REAL PLAZA FLAT SERVICE e PRINCESS BETINA - tiveram sua conclusão feita em regime de condomínio administrado pelos proprietários, entre os anos de 2012 e 2014. Então, diante da falta de atendimento às diversas intimação lavradas contra o contribuinte e da falta de apresentação de seus livros contábeis, procuramos obter mais evidências dos investimentos feitos pela ORIGINAL diretamente junto a estes condomínios.
Com relação ao REAL PLAZA FLAT SERVICE, o síndico do mesmo apresentou um demonstrativo dos investimentos feitos pela ORIGINAL nos anos de 2011 a 2014, que totalizaram R$ 2.805.328,53 (ver informações sobre o edifício, intimação e resposta nas fls. 814/826 do processo).
No entanto, com relação ao EDIFÍCIO PRINCESS BETINA, o síndico inicialmente ignorou as intimações enviadas. E, depois (...) alegou:
"1. O Edifício Princess Bettina, apenas em caráter visual apresenta estar terminado, atualmente não reúne condições de utilizações em razões dos seguintes motivos:
"a) Não tem ligação definitiva de Luz,
"b) Não tem ligação definitiva de água junto a Sanepar,
"c) Não tem contrato de manutenção de elevador,
"d) Não tem certidão de recolhimento do ISS junto a Prefeitura,
"e) Possui uma dívida de IPTU superando a casa dos R$ 300.000,00.
"Em razão dos problemas acima o Edifício não consegue o C.V.C.O (Certificado e Vistoria e Conclusão de Obras) e, portanto, não pode ser habitado."
Destaca que os extratos bancários obtidos junto às duas instituições financeiras onde a empresa mantinha conta corrente, Bradesco e Sicoob, mostraram uma movimentação extremamente elevada, e absurdamente incompatível com as receitas declaradas, e rejeita a informação recebida da contribuinte de que "a origem dos recursos para compra do imóvel decorre de alugueis da empresa". Pondera que as receitas declaradas, nos quatro anos fiscalizados, totalizaram apenas pouco mais de R$ 700.000,00 (setecentos MIL reais), enquanto sua movimentação bancária, no mesmo período, foi superior a R$ 700.000.000,00 (setecentos MILHÕES de reais).
Descreve os critérios adotados na análise da movimentação bancária:
(...) procedemos a uma depuração da movimentação registrada nos extratos, onde desconsideramos ou consideramos como de origem/destinação comprovadas as seguintes movimentações:
a) Transferências entre as contas do Bradesco e do Sicoob, de mesma titularidade;
b) Lançamentos decorrentes de aplicações financeiras e de resgates destas aplicações;
c) Lançamentos de estornos e os lançamentos originais, que foram estornados;
d) Lançamentos com correspondência na contabilidade da PALMALI e da IRMÃOS DALLA COSTA.
(...) restou ainda uma movimentação expressiva, cuja origem não pôde ser verificada, pela falta de apresentação dos livros contábeis do contribuinte mas que, certamente, não decorre de suas receitas operacionais, irrisórias diante de tal movimentação.
Diz que, em decorrência de tais verificações, lavrou intimação para que fosse justificada a origem e a destinação dos recursos e que a falta de resposta da contribuinte determinou a apuração dos tributos devidos com base nas informações disponíveis.
Assinala que:
O contribuinte foi intimado, através dos Termos L-009/2015, L-051/2015 e L-066/2015 a apresentar seus livros contábeis. Nenhuma destas intimações foi atendida.
Nos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013 o contribuinte manteve escrituração contábil, conforme informação constante da ficha 01 da DIPJ. A partir do ano-calendário de 2014 esta informação deixou de constar da ECF - Escrituração Contábil Fiscal, que substituiu a DIPJ, sendo substituída, no Registro 0010 - Parâmetros de Escrituração, pela informação do "tipo de escrituração", onde a letra "C" significa escrituração contábil, com a obrigatoriedade da transmissão da Escrituração Contábil Digital - ECD e a letra "L" pode significar escrituração em Livro Caixa, mas também se refere às empresas que, mesmo mantendo escrituração contábil, estão dispensadas da transmissão da ECD.
(...) o contribuinte estava obrigada a manter escrituração contábil, nos termos da legislação em vigor, ou seja, com a escrituração dos livros Diário e Razão - o que informou em DIPJ ter feito nos anos de 2011, 2012 e 2013 - e, pelo menos o livro Caixa no ano de 2014. A falta de apresentação destes livros justifica e, mais que isto, impõe a desconsideração da opção pelo Lucro Presumido e sua substituição pelo Lucro Arbitrado nos quatro anos abrangidos pela ação fiscal.
Em seguida, expõe o critério utilizado para apurar a diferença de valores devidos em decorrência do arbitramento:
[a empresa] declarou que todas as suas receitas eram provenientes da locação de imóveis, informação esta corroborada pelos registros contábeis da PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS, que mostram, até julho de 2014, despesas de alugueis, vinculadas ao contribuinte, em valores coincidentes com as receitas declaradas.
Desta forma, no geral está correta a apuração do Lucro Presumido feita pelo contribuinte, com a utilização do coeficiente de presunção de 32%, conforme art. 15, § 1º, inciso III, "c" da Lei 9.249/95. E, conforme art. 16 da mesma Lei, no caso de Lucro Arbitrado, aplica-se o mesmo coeficiente de presunção, acrescido de 20%, ou seja, o Lucro Arbitrado corresponderá a 38,4% da receita. É assim que devemos calcular as diferenças devidas, em relação aos valores declarados pelo contribuinte, em decorrência do arbitramento do lucro. Os valores devidos, os valores declarados pelo contribuinte e as diferenças decorrentes do arbitramento estão demonstrados na tabela a seguir. Foram desconsiderados os dois primeiros trimestres do ano de 2011, em virtude dos mesmos já terem sido alcançados pela decadência.
O arbitramento do lucro afeta apenas o cálculo do Imposto de Renda, não causando qualquer impacto na apuração dos demais tributos e contribuições.
Prossegue esclarecendo como foram determinados os valores de omissão de receitas financeiras e de ganho de capital na alienação de imóvel localizado em Maringá, Paraná.
OMISSÃO DE RECEITAS FINANCEIRAS
Em nenhum dos períodos fiscalizados o contribuinte declarou qualquer receita que não fosse aquelas decorrentes do aluguel de imóvel para a PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA. No entanto, os extratos bancários obtidos demonstram que a existência de aplicações financeiras eram rotineiras.
Seja na tributação com base no Lucro Presumido, adotada pelo contribuinte, seja no Lucro Arbitrado, aplicado pelo fisco, tais rendimentos não se submetem aos coeficientes de presunção ou arbitramento, devendo ser adicionados ao Lucro Presumido ou ao Lucro Arbitrado apurado sobre as receitas operacionais e não sofrem a incidência das contribuições para o PIS e a COFINS.
GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE IMÓVEL
Conforme informação constante de DOI - Declaração de Informação Imobiliária, transmitida pelo 23º Tabelião de Notas de São Paulo, em agosto de 2012 o contribuinte alienou um imóvel, localizado em Maringá, pelo valor de R$ 1.000.000,00. Tal alienação não apenas não consta dos demonstrativos de apuração do IRPJ daquele ano, como também não consta, na ficha 36 da DIPJ - onde é transcrito o Balanço Patrimonial do contribuinte - qualquer alteração em seu Ativo Imobilizado ou no estoque, que demonstre tal alienação.
A escritura de alienação do imóvel, lavrada em 13/08/2012, foi obtida junto ao tabelião que a lavrou, demonstrando que tal alienação deu-se por dação em pagamento, ao Banco BVA S/A, em amortização parcial de dívida de responsabilidade da PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA, pelo valor pactuado de R$ 1.000.000,00.
Como o contribuinte não apresentou seus livros contábeis e também não atendeu à intimação contida no item 8.4 do Termo de Início de Ação Fiscal - Termo L-066/2015 - para comprovar o custo de aquisição do imóvel alienado, obtivemos junto ao 2º Ofício de Registro de Imóveis de Maringá, onde o imóvel está registrado, cópia de sua ficha-matrícula, onde se constata que a aquisição deu-se pelo R-7-29893, protocolado em 14/09/2007, pelo valor de R$ 140.000,00.
O valor contábil do imóvel não poderia ser diferente deste valor, acrescido das despesas de ITBI, Funrejus, lavratura da escritura e registro. Qualquer reavaliação ou atualização posterior destes valores deve ser desconsiderada, em obediência ao disposto no art. 536, § 5º, II do RIR/99.
E como o contribuinte não apresentou seus registros contábeis ou qualquer documento para comprovar outros custos, consideramos apenas aqueles constantes da ficha-matrícula fornecida pelo Registro de Imóveis, ou seja:
Custo de aquisição constante da matrícula R$ 140.000,00
ITBI - 2º sobre o valor do imóvel R$ 2.800,00
Funrejus constante da matrícula R$ 280,00
CUSTO TOTAL DO IMÓVEL ALIENADO R$ 143.080,00
VALOR DA VENDA R$ 1.000.000,00
GANHO DE CAPITAL APURADO R$ 856.920,00
O ganho de capital acima deve ser adicionado ao Lucro Arbitrado apurado no 3º trimestre de 2012, para fins de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro devidos.
a) Caso o imóvel alienado se destinasse à venda, deveria estar registrado como "estoque" na contabilidade do contribuinte. E, embora o contribuinte não tenha apresentado seus registros contábeis, o Balanço Patrimonial, a linha 05 da ficha 36A das DIPJs dos exercícios 2012 e 2013 (que mostra a situação patrimonial em 31/12/2010, 31/12/2011 e 31/12/2012) sempre aparece zerada, demonstrando a inexistência de qualquer imóvel com esta destinação;
b) Fosse o imóvel adquirido com intenção de venda, esta teria sido realizada muito tempo antes, sem que decorressem cinco anos entre a aquisição e a alienação.
c) E o mais importante: a aquisição do imóvel ocorreu em setembro de 2007. Nas Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Física daquele ano, transmitidas em maio de 2008 pelo sócio do contribuinte, THIAGO DALLA COSTA e por seu pai, IVO ANTONIO DALLA COSTA, ambos informaram a alteração de seus endereços para a Praça Manoel Ribas, 12, apto. 140, ou seja, exatamente o endereço do imóvel. E este endereço permanece até hoje.
[Por tais motivos] está demonstrado que o imóvel foi adquirido para uso da família do sócio do contribuinte, que permanece usando-o, provavelmente sob a forma de locação, mesmo após a sua alienação. Logo não procede qualquer eventual alegação de tributação desta alienação como receita operacional.
Trata então da omissão de receitas, caracterizada pela não comprovação da origem de créditos bancários, descrevendo os confrontos realizados com a contabilidade das empresas PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, com o objetivo de buscar a origem dos depósitos bancários:
Nos itens 13.1 e 13.2 do Termo L-051/2016 o contribuinte foi intimado a demonstrar a origem de créditos decorrentes de TEDs, DOCs, Transferências e Depósitos, creditados em suas contas no Bradesco e Sicoob, que totalizaram R$ 4.278.429,64, decorrentes de créditos de TEDs, DOCs e Transferências, demonstradas no Anexo I que acompanhou o referido Termo e R$ 76.436.818,18 decorrentes de Depósitos efetuados em suas contas e demonstrados no Anexo II do mesmo Termo.
Ainda, no item 13.3 do mesmo Termo, foi intimado a identificar a origem e apresentar documentos que comprovassem a origem dos lançamentos a crédito, decorrentes de depósitos, TED, DOC ou transferências, recebidas em sua conta no Bradesco, cujos históricos faziam menção às empresas ligadas PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, mas que não constavam dos registros contábeis destas empresas. Estes lançamentos foram relacionados no Anexo III do referido Termo e totalizaram nada menos que R$ 110.129.366,40.
O contribuinte não atendeu à intimação e, portanto, não comprovou a origem dos créditos demonstrados nos Anexos I, II e III do Termo L-051/2016.
No entanto, antes de proceder ao lançamento, fizemos nova consulta ao SPED, constatando que a PALMALI havia transmitido, em 29/07/2016, novos arquivos com seus registros contábeis do ano de 2014. Baixamos então este novo arquivo, que supostamente contém a movimentação correta da PALMALI e procedemos a uma nova conferência com os créditos que constavam dos anexos I, II e III do Termo L-051/2016, encontrando ali a comprovação da origem para uma parte expressiva dos créditos que constavam da Intimação.
Consideramos estes créditos como comprovados, pelo mesmo critério que já havíamos adotado na análise feita antes da lavratura do Termo L-051/2016: se o crédito constante dos extratos bancários do contribuinte continha contrapartida na contabilidade das empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, foram considerados como provenientes de repasses feitos por estas empresas; Estes valores, que totalizaram R$ 44.319.639,91, estão listados no Anexo I, que acompanha o presente Termo. Foi considerado comprovado ainda um crédito de R$ 760.000,00, em 18/06/2013, como será explanado adiante (...).
E, no anexo II são listados, de forma individual como determina a legislação, os créditos remanescentes que são objeto de lançamento de ofício, como OMISSÃO DE RECEITAS, conforme determina o art. 42 da Lei 9.430/96.
Elucida os motivos para adoção dos coeficientes de arbitramento de 9,6% e de 12%, aplicados sobre a receita omitida, para apuração do IRPJ e da CSLL, respectivamente:
Na resposta ao item 2.4 do Termo de Intimação L-009/2015, o contribuinte declarou:
"R. as receitas decorrem dos imóveis acima identificados. Os imóveis foram locados no período para as empresas: AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA LTDA (CNPJ 07.851.247/0001-60) e PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA (CNPJ 80.170.376/0003-45)."
Por esta resposta, a conclusão seria que o contribuinte estaria sujeito aos coeficientes de arbitramento previstos no art. 15, § 1º, inciso III, combinado com os arts. 16 e 20 da Lei 9.249/95, ou seja, 38,4% para o cálculo do Imposto de Renda e 32% para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
No entanto, embora no Termo L-009/2015 o contribuinte tenha sido intimado a informar "a origem das receita auferidas", o óbvio que a resposta do contribuinte se refere apenas às receitas declaradas por ele em DIPJ.
(...) independente do que dispõe o Contrato Social, o importante é a origem de fato das receitas omitidas pelo contribuinte, caracterizadas pela existência de créditos bancários de origem não comprovada. Uma coisa é certa: estas receitas não são decorrentes da locação de imóveis. Esta afirmativa decorre de duas conclusões:
a) Na resposta ao Termo L-009/2015 o contribuinte afirmou possuir apenas três imóveis, sendo um locado para a Palmali (o imóvel da matrícula 2949 do R. I. de Palmas) e outro, localizado em Maringá, cedido em comodato para a Irmãos Dalla Costa.
b) Os imóveis omitidos cuja propriedade foi escondida pelo contribuinte - uma sala comercial, 87 vagas de garagem e 55 apartamentos no Edifício Real Plaza Flat Service e 51 apartamentos e 14 vagas de garagem no Edifício Princess Betina, estavam em fase de obras no período fiscalizado, tendo sido concluídos somente em 2015. Portanto, ainda não haviam gerado receitas naqueles anos.
A intensa movimentação de recursos entre o contribuinte fiscalizado e as duas empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, ambas atuando no ramo de frigorífico e a atuação do contribuinte como "caixa 2" destas empresas, como será visto adianta, justifica a conclusão que os créditos bancários de origem não comprovada foram provenientes de receitas omitidas por estas duas empresas, levando assim à aplicação do coeficiente de arbitramento de 9,6%, para fins de apuração do Imposto de Renda e de 12% para cálculo da Contribuição Social, conforme previsto no art. 15, caput, combinado com os arts. 16 e 20 da Lei 9.249/95.
Pontua que a contribuinte foi regularmente intimada a: identificar os beneficiários de transferências bancárias, cheques emitidos e pagamentos efetuados ou, nos casos de beneficiários identificados nos extratos, a origem dos recursos; bem como demonstrar a causa de tais transferências ou pagamentos.
Relata que, diante da omissão da contribuinte, buscou verificar a causa dos pagamentos e transferências nos arquivos transmitidos pela PALMALI para o SPED, como também nos próprios extratos bancários, conforme excertos do TVF reproduzidos abaixo:
Apesar disso, em virtude da transmissão de um novo arquivo ao SPED, feito pela PALMALI em 29/07/2016, com seus registros contábeis de 2014, procedemos a uma nova análise destes pagamentos e transferências, aceitando como comprovados todos aqueles que tinham contrapartida na contabilidade da PALMALI, assim como já havíamos feitos com relação a todas as transações que tinham correspondência na contabilidade da própria PALMALI e também da IRMÃOS DALLA COSTA, nos anos anteriores. As transferências e pagamentos assim aceitos estão relacionados no Anexo III, que acompanha o presente Termo e totalizaram R$ 51.225.288,73.
Procedemos ainda a uma nova e profunda análise dos pagamentos listados nos anexos VI, VII e VIII do Termo L-051/2016, procurando identificar, pelos históricos dos extratos bancários, valores que poderiam ser justificados. Nesta análise, verificamos inclusive escrituras de compra de imóveis. Porém, esta análise justificou apenas três novos pagamentos - além daqueles que já haviam sido deixados de fora do Termo L-051/2016, no valor total de R$ 945.000,00. Os pagamentos considerados como comprovados foram os seguintes:
a) Débito no Bradesco em 18/12/2012, no valor de R$ 760.000,00, referente a TED enviada para Gerard Van Leihout. Localizamos o contribuinte Gerardus Johannes Cornelius Adrianus Maria Van Lieshout, CPF 644.972.083-20, que declarou o recebimento de um empréstimo da PALMALI, em 19/12/2012, neste valor. E declarou o pagamento deste empréstimo em 18/06/2013, data em que há um crédito na conta da ORIGINAL, neste mesmo valor. Assim, esta operação comprovou o débito em 2012 e o crédito em 2013, já mencionado anteriormente no item 60.
b) Débito no Bradesco, no dia 23/09/2013, no valor de R$ 50.000,00, referente a TED enviada para ADILSON DE SOUZA. Entre os imóveis comprados pelo contribuinte no período fiscalizado, localizamos o apartamento 1506 do Edifício Real Plaza, adquirido em 20/09/2013 junto a Adilson de Souza, por este mesmo valor.
c) Débito no Bradesco, no dia 30/07/2014, no valor de R$ 135.000,00, referente a "cheque OP". Entre os imóveis comprados pelo contribuinte no período fiscalizado, localizamos o apartamento 503 do Edifício Real Plaza, adquirido em 29/07/2014 junto a Toshi Yomura e outros, neste mesmo valor, cuja escritura menciona o pagamento através de cheque administrativo do Bradesco.
Restarem sem comprovação do beneficiário ou da causa, pagamentos, cheques e transferências que totalizaram R$ 118.084.506,65, relacionados nos Anexo IV, V e VI e que são objeto de autuação, por se enquadrarem no art. 674 do Regulamento do Imposto de Renda.
Entre estes pagamentos, 255 foram decorrentes da emissão de cheques, de pagamentos por débito em conta ou de transferências bancárias para os quais não há qualquer indicação do beneficiário. Estes pagamentos totalizaram R$ 9.977.399,52 e estão relacionados no Anexo IV, que acompanha o presente Termo.
O maior volume de pagamentos sem causa foi representado por transferências supostamente destinadas a empresas ou pessoas ligadas, mas que não foram contabilizadas nas empresas destinatárias ou não foram declaradas pelas pessoas supostamente beneficiárias. Estas transferências totalizaram R$ 96.585.635,70, estão relacionadas no Anexo V e supostamente teriam tido os seguintes destinatários:
a) R$ 5.245.978,62 teriam sido transferidos para a PALMALI, nos anos de 2012, 2013 e 2014, mas não constam dos registros contábeis daquela empresa.
b) R$ 1.575.840,00 teriam sido transferidos para a IRMÃOS DALLA COSTA, nos anos de 2012 e 2013, mas não constam dos registros contábeis daquela empresa.
c) R$ 82.862.617,08 teriam sido transferidos para a IRMÃOS DALLA COSTA no ano de 2014 e sua conferência não foi possível pela falta de apresentação dos livros contábeis da empresa fiscalizada e pela falta de transmissão dos arquivos contábeis ao SPED, por parte da suposta beneficiária destas transferências.
d) R$ 6.901.200,00 teriam tido como beneficiários a sócia da empresa, IVANA DALLA COSTA. Devemos lembrar que, no Anexo V do Termo L-051/2016 foram listadas transferências para esta sócia no montante de R$ 8.402.650,00. Parte deste valor foi aceito como comprovado por ter sido demonstrado, pela análise dos registros contábeis da PALMALI, que aquela empresa havia sido a real beneficiária destas transferências, tendo as mesmas sido lá contabilizadas. Restaram as transferência relacionadas no Anexo V do presente Termo, para as quais não foi comprovada a causa.
Finalmente, foram feitos diversos pagamentos a beneficiários supostamente identificados nos históricos dos lançamentos constantes dos extratos, mas para os quais não existe causa que justifique tais pagamentos. Estes pagamentos totalizaram R$ 11.521.471,43, estão relacionados no Anexo VI e tiveram a seguinte destinação:
a) Débitos no Bradesco, nos dias 14 e 15/03/2012, nos valores de R$ 215.000,00 e R$ 45.000,00, respectivamente, cujos históricos mencionam "Intercasing Ind. Com. Ltda". Localizamos no Portal NFe a nota fiscal 2555 desta empresa, emitida em 12/03/2012, no valor de R$ 260.000,00, referente à venda de um automóvel marca Range Rover, modelo Evoque.
b) Débito no Bradesco, no dia 02/07/2012, no valor de R$ 62.500,00, cujo histórico menciona "Zacarias Veículos". Localizamos no Portal NFe a nota fiscal 110091 desta empresa, emitida na mesma data e no mesmo valor, referente à venda de uma camionete marca Chevrolet, modelo S10 LS.
c) Débitos no Bradesco nos dias 09/05/2012, 18/02/2013 e 19/02/2013, nos valores, respectivamente, de R$ 2.519,17, R$ 3.374,79 e R$ 2.342,67, referentes a pagamentos de IPVA dos veículos acima, e de uma BMW X6, adquirida em 2011.
d) Diversos pagamentos feitos nos anos de 2012, 2013 e 2014 para a Air BP Brasil Ltda e para Atinaiur Antonio Pires Sapper, referente a 29 notas fiscais, no valor total de R$ 126.015,64. Estas notas fiscais se referem ao fornecimento de querosene de aviação, que poderia ser classificada como custo operacional, não fosse pelo fato de que o contribuinte não possui nenhum avião registrado em seu nome - pelo menos, que seja de conhecimento do fisco - de forma que estes pagamentos devem ter se destinado terceiros não identificados.
e) Diversas transferências feitas em 2012, 2013 e 2014, via TED para Jocler Jeferson Procópio. Foram dezoito transferências no valor total de R$ 280.737,32, Jocler é advogado e aparece, em algumas escrituras de aquisição de imóveis feitas pelo contribuinte, como seu procurador, porém não declarou qualquer rendimento de serviços prestados para o contribuinte. Portanto, na falta de comprovação, é de se supor que tais pagamentos se refiram a honorários por serviços prestados e não tributados.
f) Cinco transferências feitas em abril, novembro e dezembro de 2014, que apontam como destinatário a empresa Brassul Construções Civis Ltda, nos dias 22 e 23/04/2014, 18/11/2014 e 09 e 17/12/2014, no valor total de R$ 6.000.000,00.
g) Duas transferências no dia 07/04/2014, que apontam como destinatários Odanir Angelo Farinella e Farinella Comércio e Transportes Ltda, no valor total de R$ 1.500.000,00.
h) Transferências no dia 29/04/2013, que aponta como destinatário Bio-Tee Sul América, no valor de R$ 760.000,00.
i) Transferências feitas entre os meses de junho e dezembro de 2014, que apontam como destinatária a empresa Athos Gestão e Serviços Ltda. Foram 24 transferências no valor total de R$ 284.000,00.
j) Transferências no dia 04/12/2014, que aponta como destinatário Infiniti Importadora de Veículos, no valor de R$ 350.194,78.
k) Diversos outros pagamentos, num total de 78 lançamentos a débito, no valor total de R$ 1.889.787,06, para diversos beneficiários, cuja causa também não foi comprovada.
O contribuinte não apresentou seus livros contábeis e não atendeu à intimação para identificar os beneficiários e as causas destes pagamentos, assim como nem ao menos comprovou a sua contabilização - não que tal contabilização fosse suficiente para afastar a hipótese da incidência tributária. Para isto, os beneficiários dos pagamentos e sua causa teriam que ser suficientemente demonstrados.
Entre estas transferências, especialmente uma chama atenção e foi feita no dia 03/02/2014, no valor de R$ 5.000.000,00 e débito no Bradesco com o histórico "transf CC para CC PJ" e o complemento "o mesmo". Ora, a expressão "o mesmo" deveria indicar que a transferência teria sido feita para outra conta do mesmo titular, o que não ocorreu, pois não aparece o crédito na única outra conta do contribuinte, aquela mantida no Sicoob. Na verdade, este é apenas um artifício usado por muitos correntistas, com a cumplicidade das instituições financeiras, para burlar as normas do Banco Central e não identificar o beneficiário e o remetente de transferências bancárias. Não custa lembrar que este artifício foi usado em centenas de depósitos creditados na conta do contribuinte, cuja origem também não foi comprovada.
Quanto às transferências mencionadas no item 77 e relacionadas no Anexo V, que supostamente teriam como destinatárias as empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, relacionadas no Anexo V, cabe ressaltar mais uma vez que, antes de lavrarmos o Termo de Intimação L- 051/2016, já havíamos excluídos da movimentação bancária do contribuinte, débitos que tinham contrapartida na contabilidade destas empresas nos anos de 2011, 2012 e 2013 e que totalizaram R$ 281.259.167,52, sendo R$ 165.630.934,15 destinados à IRMÃOS DALLA COSTA e R$ 115.628.233,37 à PALMALI. Após a lavratura daquele Termo, com a transmissão ao SPED de um novo arquivo com os registros contábeis de 2014, por parte da PALMALI, consideramos como comprovadas transferências que constavam do Termo L- 051/2016 no montante de R$ 51.225.288,73. Portanto, as operações listadas no Anexo IV são aquelas que não tem correspondência nos registros contábeis destas duas empresas, o que pode ter duas causas:
a) Ou estas transferências, de fato, tiveram outros beneficiários, não identificados;
b) Ou estas transferências, embora realmente tendo como destinatárias as empresas beneficiadas, se destinaram a contas mantidas à margem da contabilidade das mesmas, caracterizando-se assim como pagamentos sem causa.
(...) com relação às transferências (...) que supostamente teriam como destinatária a sócia do contribuinte, IVANA DALLA COSTA, também não houve qualquer justificativa para os mesmos. Pelo valor, não deve se tratar de pro-labore - afinal, não houve tributação previdenciária, nem declaração dos rendimentos, por parte da beneficiária. Também não pode ser vistas como distribuição de lucros, pois além da sócia também não ter declarado tais distribuições, a empresa não apresentou seus livros contábeis para comprovara a existência de lucros ou de sua distribuição, bem como, nas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica dos anos fiscalizados, não existe nem a informação da distribuição de tais lucros e muito menos de sua existência. Por último, a suposta beneficiária também não declarou qualquer dívida junto à empresa, que pudesse caracterizar tais valores como empréstimos. Logo, ficam também perfeitamente caracterizados os pagamentos sem causa, previstos no art. 674, § 1º do RIR/99.
Quanto aos pagamentos ou transferências (...) relacionados no Anexo VI, embora seus beneficiários tenham sido supostamente identificados pelos históricos constantes dos extratos ou pela análise de notas fiscais eletrônicas emitidas por terceiros contra o contribuinte e obtidas no Portal NFe, continua não existindo justificativa para estes pagamentos. E o contribuinte foi expressamente intimado a justificá-los, mas preferiu silenciar, ficando assim tais pagamentos também enquadrados no art. 674, § 1º do Regulamento do Imposto de Renda.
Avalia, com base nestas verificações, que a contribuinte realizou pagamentos a beneficiários não identificados, ou pagamentos que, embora com os beneficiários supostamente identificados, mas para os quais não foram apresentadas as suas causas, no montante de R$ 118.084.506,65, conforme operações listadas nos Anexos IV, V e VI, sujeitos aos preceitos do artigo 674 do RIR/99, que determina a exigência do Imposto de Renda Retido na Fonte à alíquota de 35%, aplicada sobre a base de cálculo ajustada, considerando os valores pagos como rendimento líquido, já deduzido do imposto de renda devido. Observa ainda que:
Embora o § 2º do citado art 674 do RIR/99 determine que o Imposto de Renda na fonte, incidente sobre os pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado, é devido no dia em que ocorrer cada pagamento, por uma questão de simplificação, reunimos todos os pagamentos feitos em cada mês, fazendo um único lançamento de ofício no último dia de cada mês. Este procedimento não traz qualquer reflexo, seja no valor do imposto devido, seja dos acessórios - multa e juros de mora - incidentes.
Ressalta, logo depois, o papel da contribuinte na ocultação de patrimônio de outras empresas do grupo:
(...) quando analisamos os extratos bancários obtidos, em confronto com os registros contábeis das empresas ligadas, constatamos que uma parte destes débitos não foi registrada na contabilidade daquelas empresas, de forma que, supondo a hipótese otimista de que estas empresas não mantinham contas bancárias à margem de sua contabilidade, tais transferências tiveram, na verdade, outros destinatários.
E quando aprofundamos a análise dos créditos decorrentes de depósitos, DOC, TED e transferências, em confronto com os registros contábeis das empresas ligadas, constatamos que, embora sem qualquer menção àquelas empresas, uma parte expressiva destes créditos foram decorrentes de depósitos feitos pela PALMALI, sendo parte deles inclusive registrados na contabilidade daquela empresa.
Quanto aos créditos (...) sem identificação de remetente (R$ 2.472.229,50) ou cujo remetente aparece identificado como "o próprio" (R$ 43.007.567,81), (...) a conclusão é óbvia: estes depósitos foram feitos pela própria PALMALI, que depositava diretamente na conta da ORIGINAL, os cheques recebidos de seus clientes. Só que tais depósitos, ao contrário daqueles listados no Anexo I, não foram registrados em sua contabilidade, pela razão, também óbvia, de não ter havido o reconhecidos da receita quando do recebimento destes cheques.
Outra evidência de que os créditos não identificados tinham como origem receitas das empresas ligadas é que, entre os 102 créditos com identificação de "outros remetentes", (...) 73 mencionam a Agrícola Jandelle S.A., empresa com a qual a PALMALI mantinha contrato de prestação de serviços de industrialização.
(...) a ORIGINAL, na verdade, sempre se beneficiou de recursos repassados pelas empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, especialmente a primeira, a maior devedora da Procuradoria da Fazenda Nacional, na seccional de Pato Branco, que jurisdiciona a sede da empresa. Ao mesmo tempo em que supostamente não tem recursos para pagar tributos e encargos previdenciários, a PALMALI repassa regularmente recursos para a ORIGINAL, para que esta faça aplicações financeiras ou imobiliárias ou para que proporcione benefícios aos sócios e familiares das empresas.
E esta situação já vigorava antes mesmo do período fiscalizado. No item 19, quando abordamos a compra do imóvel objeto da matrícula 2949 do Registro de Imóveis de Palmas, onde funciona a unidade frigorífica operada inicialmente pela PALMALI e atualmente pela IRMÃOS DALLA COSTA, demonstramos que, entre os anos de 2007 e 2010, quando declarou receitas de apenas R$ 470.000,00, o contribuinte pagou aproximadamente R$ 2.253.000,00 referente à entrada pela aquisição daquele imóvel junto à Companhia de Colonização e Desenvolvimento Rural Codal S/A, que serviu de "laranja" naquela aquisição e as prestações assumidas por aquela empresa perante o INSS e transferidas para a ORIGINAL por instrumento particular assinado logo após a arrematação.
No período fiscalizado, 2011 a 2014, embora tenha declarado receitas de apenas R$ 700.580,72, como vimos no item 14, a análise dos extratos bancários, em conjunto com outras informações levantadas no curso da ação fiscal, demonstra que a ORIGINAL fez, pelo menos, os seguintes gastos, cobertos em sua maior parte por recursos fornecidos pelas empresas ligadas:
a) Prestações pagas ao INSS referente ao valor corrigido nas parcelas do imóvel arrematado pela CODAL e transferido para o contribuinte, no valor de aproximadamente R$ 1.138.000,00;
b) DOCs ou TEDs enviados para o Condomínio Edifício Real Plaza Flat Service (137 transferências no valor de R$ 3.352.037,87), referente à aquisição de unidades inacabadas naquele edifício e gastos decorrentes da conclusão das obras do mesmo;
c) TED de R$ 50.000,00 (em 23/09/2013) teve como destinatário Adilson de Souza, referente à aquisição dos direitos sobre um apartamento no Edifício Real Plaza;
d) Cheque administrativo no valor de R$ 135.000,00 (em 30/07/2014) teve como beneficiário Toshi Yomura e outros, referente à aquisição de um apartamento no Edifício Real Plaza;
e) Pagamento de cobrança no valor de R$ 330.000,00 (em 19/07/2011) teve como beneficiária a Euro Import Comércio e Serviços Ltda, referente à compra de um veículo marca BMW modelo X6, conforme nota fiscal 14368;
f) TEDs emitidas nos dias 14 e 15/03/2012, nos valores de R$ 215.000,00 e R$ 45.000,00, respectivamente, tiveram como destinatária a Intercasing Ind. Com. Ltda, referente à compra de um veículo marca Range Rover modelo Evoque, conforme nota fiscal 2555;
g) Pagamento de cobrança no valor de R$ 62.500,00 (em 02/07/2012) teve como beneficiária a Zacarias Veículos Ltda, referente à compra de um veículo marca Chevrolet, modelo S10, conforme nota fiscal 110091;
h) TED emitida em 04/12/2014, no valor de R$ 350.194,78, teve como destinatária a empresa Infiniti Importadora de Veículos Ltda, porém não localizamos nenhuma nota fiscal emitida por esta empresa, que justificasse este pagamento. Provavelmente se refere à aquisição de algum veículo de luxo, usado, e que não foi transferido para o adquirente;
Além disso, na pesquisa que fizemos no SPED NFe, com a baixa de notas fiscais emitidas contra o contribuinte, localizamos algumas notas que servem para demonstrar como a empresa utilizava os recursos recebidos das outras duas empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, não apenas para investimentos, mas também para pagar luxos que beneficiaram diretamente seus sócios e familiares.
(...) a origem dos recursos aplicados torna-se ainda mais evidente pelos seguintes exemplos:
a) Em 16/02/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 3.560.000,00; no mesmo dia, fez duas transferências, uma para a própria Dalla Costa, de R$ 225.000,00 e outra para a Palmali, de R$ 150.000,00. Assim, o valor líquido recebido das empresas ligadas foi de R$ 3.185.000,00. Nesta data foi feita aplicação de R$ 3.177.415,20;
b) Em 05/03/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Palmali de R$ 1.430.000,00 e fez uma transferência para a própria Palmali de R$ 30.000,00, além de outra para a Dalla Costa, de R$ 400.000,00. Assim, o valor líquido recebido das empresas ligadas foi de R$ 1.000.000,00. Nesta data foi feita aplicação de R$ 999.748,00;
c) Em 10/05/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 1.800.000,00 e fez uma transferência para a mesma empresa, de R$ 340.000,00, restando-lhe R$ 1.460.000,00; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 1.459.980,00;
d) Em 18/05/2012 o contribuinte recebeu duas transferências da Dalla Costa, nos valores de R$ 6.000.000,00 e R$ 280.000,00 e fez uma transferência para a mesma empresa, de R$ 389.000,00, restando-lhe R$ 5.891.000,00; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 5.890.380,00;
e) Em 01/08/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 600.000,00 e fez uma aplicação exatamente no mesmo valor;
f) Em 21/01/2012 o contribuinte recebeu duas transferências da Palmali, nos valores de R$ 100.000,00 e R$ 230.000,00; recebeu ainda uma transferência da Dalla Costa de R$ 960.000,00 e fez uma transferência para a mesma empresa, de R$ 20.000,00, restando-lhe R$ 1.270.000,00; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 1.269.847,92;
g) Em 03/12/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 1.800.000,00 e fez uma aplicação exatamente no mesmo valor;
h) Em 06/02/2013 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa de R$ 3.879.000,00 e outra da Palmali, de R$ 51.000,00; fez ainda seis transferências para a Palmali, no valor total de R$ 1.205.350,00, restando-lhe R$ 2.725.150,00; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 2.718.878,40;
i) Em 06/11/2013 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 960.000,00 e fez uma aplicação exatamente no mesmo valor;
j) Em 19/12/2013 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa de R$ 5.590.000,00 e duas da Palmali, nos valores de R$ 153.237,50 e R$ 245.376,00, totalizando R$ 5.988.613,50; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 5.988.270,00;
As operações listadas acima são apenas alguns exemplos da relação entre repasses feitos pela PALMALI e pela IRMÃOS DALLA COSTA e aplicações financeiras feitas pelo contribuinte e servem para evidenciar o óbvio: como não dispunha de receitas próprias, o contribuinte servia como intermediário para aplicações financeiras feitas pelas empresas ligadas, até como forma de evitar a existência de saldos bancários elevados em nome destas empresas, evitando assim a penhora em decorrência de execuções fiscais ou trabalhistas. Ou seja, além de tudo, o uso da ORIGINAL para fazer aplicações financeiras das empresas ligadas serviu também como forma de praticar fraude contra os credores destas empresas.
Fundamenta, no tópico seguinte, a qualificação da multa de ofício aplicada sobre os tributos apurados:
O contribuinte informou, em suas Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ e na Escrituração Contábil Fiscal - SPED-ECF, no caso do ano-calendário 2014, receitas equivalentes a um milésimo de sua movimentação financeira, além de sempre ter omitido os rendimentos de aplicações financeiras e, mais que isso, de ter omitido a própria existência destas aplicações financeiras, que nunca constaram dos Balanços Patrimoniais apresentados em suas DIPJs.
Além disso, quando expressamente intimado, o contribuinte omitiu a propriedade de mais de uma centena de imóveis, alguns registrados em seu nome e outros mantidos ainda em nome do proprietário anterior.
Estas atitudes caracterizam-se como "ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, das condições do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente", que caracteriza a sonegação definida pelo art. 71 da Lei 4.502,64.
Caracterizam-se ainda como "ação ou omissão dolosa tendente a impedir (...) a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal (...) de modo a reduzir o montante do imposto devido e evitar ou diferir o seu pagamento", definida como fraude pelo art. 72 da Lei 4.502/64.
Além disso, o envolvimento, nestas práticas, de três empresas distintas, formalmente pertencentes a cinco pessoas diferentes, embora todas parentes em primeiro grau entre si, caracteriza um "ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72", definido como conluio no art. 73 da Lei 4.502/64.
Assim, estando presentes as três situações previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64 - embora apenas uma delas já fosse suficiente - aplica-se a multa qualificada prevista no art. 957, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, sobre as infrações apuradas na presente ação fiscal.
Por fim, apresenta os motivos para responsabilização de terceiros pelo crédito tributário constituído:
Foi aqui claramente demonstrado que a empresa fiscalizada, ORIGINAL INDÚSTRIA, COMÉRCIO, NEGÓCIOS E PARTICIPAÇÕES LTDA atua como o braço financeiro e de investimentos de outras duas empresas pertencentes à mesma família, a PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA e a AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA LTDA. Estas duas empresas regularmente repassam dinheiro para a ORIGINAL, em operações às vezes contabilizadas, mas muitas vezes mantidas à margem de suas contabilidades e esta faz aplicações no mercado financeiro ou imobiliário.
Intimada a informar os imóveis que possuía, a ORIGINAL mencionou apenas dois imóveis industriais, utilizados pelas duas empresas ligadas, sendo um adquirido de maneira fraudulenta, através de interposta pessoa que atuou em seu interesse em leilão judicial de imóvel então pertencente à PALMALI e que foi em seguida cedido para esta mesma empresa, inicialmente sem ônus e depois por um aluguel simbólico, e outro cedido graciosamente para uso da IRMÃOS DALLA COSTA. Mas omitiu a existência de mais de uma centena de imóveis existentes em Curitiba, adquiridos com os recursos provindos das empresas ligadas. E, o que é mais grave, parte destes imóveis, embora incorporados ao patrimônio da empresa por integralização de capital social, até hoje são mantidos, no Registro de Imóveis, em nome dos antigos proprietários.
Além disso, foi também demonstrado que os recursos oriundos das empresas ligadas foram utilizados também para aquisição de veículos de luxo e outros confortos utilizados pelos sócios e seus familiares.
Em 29 de setembro de 2016, foram intimados do lançamento, Original Ind. Com. Negócios e Partic. Ltda., Palmali Industrial Alim. Ltda., Ivo Antônio Dalla Costa e Thiago Dalla Costa (fls. 1356, 1358, 1360, 1364). Em 30 de setembro de 2016, Marcelo Dalla Costa e Maurício Dalla Costa (fls. 1362 e 1363). E, em 5 de outubro de 2016, Agroindustrial Irmãos Dalla Costa Ltda. e Ivana Dalla Costa (fls. 1359 e 1361).
Em 24 de outubro de 2016 (fls. 1366), os autuados apresentaram impugnação a fls. 1367 a 1392.
Consideram os impugnantes que o procedimento fiscal padece de ilegalidade, ao argumento de que o STF e o STJ têm declarado a impossibilidade de acesso direto do Fisco às informações sobre movimentação bancária sem prévia autorização judicial e afastado a aplicação da Lei Complementar nº105, de 2001, e da Lei nº 10.174, de 2001. Neste diapasão, sustentam que é nulo de pleno direito o crédito apurado, porque constituído através de dados de movimentação bancária obtidos sem sua autorização e muito menos sem autorização judicial.
Acrescentam que, ainda que fosse possível a autuação da forma como procedida, entendem ser ilegítimo e nulo o lançamento do imposto de renda com base apenas nos extratos ou depósitos bancários, pregando que tais documentos não revelariam com precisão a existência da renda tributável.
Neste raciocínio, atacam o arbitramento, que afirmam ter ocorrido sobre a totalidade dos valores depositados nas contas bancárias do contribuinte. Na seqüência, mencionam e transcrevem a jurisprudência favorável à sua tese.
Aduzem que a ausência da descrição dos fatos e enquadramento legal relativo ao IRRF (Imposto de Renda Retido na Fonte) macula todo o trabalho realizado, face à inexistência ou imprecisão da infração cometida, afiançando que o auto de infração não discrimina o valor devido e sua evolução. Neste sentido, pugnam pela nulidade do auto de infração.
Prosseguem reiterando que
a autoridade fazendária utilizou a totalidade dos valores depositados nas contas bancárias da Consulente, relativamente ao período objeto de lançamento como base de cálculo (lucro tributável) do IRPJ e da CSLL!
Julgam que tal erro torna os valores indevidos, irreais e exorbitantes, contamina o lançamento com vício insanável de ilegalidade e o torna nulo de pleno direito.
Salientam que a autoridade fazendária reconheceu que a origem do crédito mantido na conta corrente da empresa foi decorrente de depósitos feitos pela PALMALI e AGROINDUSTRIAL (e vice e versa), pelo que pedem o reconhecimento da nulidade do auto de infração, porque foi detectada a origem e o destino da receita.
Asseveram que, quando intimada para apresentar a origem dos créditos mantidos na conta, não houve a individualização, ainda que por planilhas, de cada depósito que a autoridade considerou não justificados, e por, este motivo, mais uma vez pleiteiam a nulidade do lançamento.
Propugnam que, no caso em questão, o que existe entre as empresas é simples parceria de industrialização firmada entre empresas que possuem em comum apenas o vínculo familiar e entendem que
O objeto social delas, portanto, embora parecidos, são distintos, o que demonstra inequivocamente que não existe subordinação ou qualquer critério hierárquico, sendo oportuno esclarecer que o simples fato dos sócios serem filhos do dono da PALMALI não é suficiente para caracterizar a existência de grupo econômico ou familiar, notadamente porque a sede de cada empresa é em local distinto.
Concordam que o acervo probatório produzido, de fato, revela a prática de negócios jurídicos entre os membros da família; porém, não apontam para qualquer ingerência dos filhos dos sócios da Requerida na administração da empresa devedora, para concluir que ainda que se reconheça a junção de interesses, inclusive econômicos, entre pais e filhos, o que é natural no âmbito familiar, não há nos autos elemento algum que aponte a existência de laços entre estes últimos e a devedora principal, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da livre iniciativa.
Alicerçados em julgado do TRF da 4a Região, ponderam que o fato de manterem parceria de industrialização, utilizando-se do mesmo espaço físico (filiais), não é suficiente para, por si só, configurar grupo econômico.
Destacam que ainda que se admitisse a existência de grupo econômico, o que não é o caso dos autos, o STJ possui entendimento no sentido de que somente este fato não é o bastante para ensejar a responsabilidade solidária por tributo, para defender que:
a existência de grupo econômico não enseja responsabilidade entre as empresas supostamente do mesmo grupo econômico, dependendo que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, o que inexiste nos autos, já que o ramo de atividade são distintos e o que existe entre elas é simples parceria de industrialização.
Discordam da alegação do auditor de que o imóvel na cidade de Palmas foi adquirido pela Recorrente de forma fraudulenta, através de interposta pessoa que atuou em seu interesse em leilão judicial, por compreender que se o imóvel foi adquirido em leilão judicial, e pago o preço, de antemão já se afasta qualquer argumento de fraude.
Rechaçam a acusação de ter suprimido imóveis do patrimônio informado ao Fisco, ao pressuposto de que no direito brasileiro o contrato não transfere o domínio, regra que emana do art. 1.245 do CC.
Retornam à questão do grupo econômico para expor o seguinte entendimento:
ainda que se analise as empresas sob a ótica de pertencerem ao mesmo grupo econômico, não estão presentes os requisitos do art. 124, I, do CTN para provocar a solidariedade no pagamento do tributo devido pela ORIGINAL, já que inexiste grau de subordinação entre os sócios das demais devedoras com o sócio da devedora principal (i), os sócios daquelas nunca tiveram qualquer ingerência na sociedade devedora (ii) e, sobretudo, porque não realizam conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, já que possuem comando gerencial e atividades próprias.
Combatem a utilização da taxa Selic para determinação dos juros de mora, por ter caráter estritamente remuneratório, implicar majoração de tributos, ser confiscatória e exceder o valor máximo de 1% ao mês fixado pelo Código Tributário Nacional.
Contestam a multa aplicada de 150%, por abusiva e por violar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, pleiteando sua redução ao percentual de 20%.
Em análise das impugnações apresentadas o colegiado de primeira instância julgou-as parcialmente procedentes somente para excluir do polo passivo da obrigação tributárias as pessoas físicas então arroladas pela fiscalização como coobrigadas.
O contribuinte foi intimado da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1462), apresentando recurso voluntário de fls. 1565-1611 em 05 de maio de 2017 (fl. 1563).
PALMALI foi intimada da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1478), apresentando recurso voluntário de fls. 1527-1550 em 05 de maio de 2017 (fl. 1524).
IVO ANTÔNIO DALLA COSTA foi intimado da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1463), apresentando recurso voluntário de fls. 1653-1683 em 05 de maio de 2017.
MARCELO DALLA COSTA foi intimado da decisão em 06 de abril de 2017 (fl. 1464), apresentando recurso voluntário de fls. 1687-1716 em 05 de maio de 2017.
MAURÍCIO DALLA COSTA foi intimado da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1465), apresentando recurso voluntário de fls. 1778-1807 em 05 de maio de 2017.
AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA foi intimado da decisão em 75 de abril de 2017 (fl. 1479)
IVANA DALLA COSTA foi intimada da decisão em 07 de abril de 2017 (fl. 1480), apresentando recurso voluntário de fls. 1720-1745 em 05 de maio de 2017.
THIAGO DALLA COSTA foi intimado da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1481), apresentando recurso voluntário de fls. 1749-1774 em 05 de maio de 2017.
Os pedidos contidos nos recursos resumem bem os argumentos apresentados:
- MANTER a decisão proferida pela DRJ em relação à exclusão daRecorrente do polo passivo dos autos;
- ANULAR integralmente o auto de infração, por cerceamento dodireito de defesa da Autuada, tendo em vista que o auto de infração não apontaqual dos incisos do artigo 135 do CTN se aplicaria ao caso;
- DECLARAR NULO o auto de infração uma vez que aautoridade fiscal seria incompetente para realizar o presente lançamento tributário;
- DECLARAR NULO o auto de infração de IRRF, tendo em vista que afalta de ciência do contribuinte quando à ampliação do tributo ou períodofiscalizado geraria a nulidade do procedimento fiscal, já que não observado osrequisitos legais que o regem;
- DECLARAR NULO o auto de infração por suposta inobservânciados requisitos legais previstos no Dec. n.° 3.724/01 e na Portaria RFB2.014/2014 para emissão das RMFs;
- no MÉRITO:
- DECLARAR insubsistente o auto de infração em relação aosRecorrentes, afastando a responsabilidade solidária da recorrente pelolançamento tributário uma vez que não existiria fundamento legal para suasresponsabilizações oblíquas;
- CANCELAR o lançamento tributário de 1RPJ e reflexos sobre o valor deR$ 145.764.974,32 uma vez que se tratariam valores que tem como origem orepasse de valores à Recorrente por terceiros; subsidiariamente, CANCELAR o lançamento à título de 1RPJ e reflexos sobre o valor de R$ 145.764.974,32 uma vez que segundo o raciocínio do próprio Fiscal tratar-se-ia de valores pertencentes às empresasPALMALI e AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA que apenas teriamtransitado nas contas bancárias da Recorrente;
- CANCELAR o lançamento à título de IRPJ e reflexos sobre receitasfinanceiras observadas em contas bancárias de titularidade da Recorrente,tendo em vista tratarem-se, no entendimento do próprio AFRFB, de receitaspertencentes a terceiros;
- CANCELAR o lançamento a título de IRPJ sobre o valor da diferença entreo valor de aquisição e alienação de bem imóvel de propriedade da Recorrente,considerada pelo AFRFB como ganho de capital, uma vez que tal operaçãonão importou em qualquer aumento de capital para a Recorrente;
- Subsidiariamente aos pedidos acima, CANCELAR o lançamento a título deIRPJ e reflexos tendo em vista a suposta aplicação do coeficiente incorreto paraapuração do lucro da Recorrente;
- Subsidiariamente, requer a REALIZAÇÃO DE PERÍCIA nos autos para fins de demonstração da ausência de omissão de receitas e inexistência de pagamentos objeto de incidência do IRRF;
- Em se mantendo o lançamento tributário, CANCELAR a multa qualificadaaplicada ao caso, haja vista que teria inexistido qualquer comprovação de intuito defraude do sujeito passivo;
- DECLARAR a insubsistência do auto de infração em virtude deinobservância dos requisitos legais previstos no artigo 135 do CTN pararesponsabilização tributária dos Recorrentes;
- DECLARAR a não incidência de juros moratórios sobre a multa de ofício,ante à ausência de autorização legal para tanto, nos termos exposto no itemVII.
Cumpre ressaltar que diversas matérias aduzidas em sede de recurso voluntário não haviam sido alvo de impugnação, a saber:
- declaração de nulidade do lançamento por incompetência da autoridade fiscal para realizar o procedimento fiscal, do auto de infração de IRRF por falta de ciência do contribuinte quanto à ampliação do tributo ou período fiscalizado, do auto de infração por inobservância dos requisitos legais para emissão das RMFs;
- o pedido de declaração de decadência do lançamento referente ao ano-calendário de 2011;
- cancelamento da parcela de IRPJ e reflexos sobre o valor de R$ 145.764.974,32;
- cancelamento da exigência de IRPJ e reflexos por se tratarem de receitas pertencentes a terceiros;
- cancelamento do lançamento de IRPJ e de reflexos em razão da aplicação de coeficiente incorreto para apuração do lucro;
- cancelamento da exigência de IRPJ sobre o montante da diferença entre o valor de aquisição e alienação de bem imóvel;
- realização de perícia.
Durante a realização de sustentação, requereu o patrono do contribuinte que, caso o julgamento fosse convertido em diligência, essa abrangesse também a análise de documentos juntados aos autos em 08/05/2018.
É o relatório.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior que votou por dar provimento ao recurso voluntário. Em segunda votação, por maioria de votos rejeitou-se o pedido do patrono no sentido de que a diligência requerida pela turma julgadora abrangesse também a análise de documentos juntados aos autos em 08/05/2018 (posteriormente à retirada de pauta do processo da reunião de abril e também após a publicação da pauta do mês de maio de 2018), vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior que votou por incluir no objeto da diligência a análise dos documentos em questão. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Relatório ORIGINAL INDÚSTRIA COMÉRCIO NEGÓCIOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. ME, AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA LTDA, PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA, IVO ANTÔNIO DALLA COSTA, MARCELO DALLA COSTA, IVANA DALLA COSTA, THIAGO DALLA COSTA e MAURÍCIO DALLA COSTA recorrem a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 02-72.338 proferido pela 2ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belo Horizonte que julgou parcialmente procedentes as impugnações apresentadas, afastando tão somente o vínculo de responsabilidade tributária (tributos e multas) atribuído pela Fiscalização às pessoas físicas. Em razão da exclusão de sujeito passivo da relação jurídico-tributária em montante de tributos e juros exonerados, o Presidente do colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017, haja vista haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 2.500.000,00. Por bem refletir o litígio até aquela fase processual, reproduzo o relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final: Contra a contribuinte acima qualificada foram lavrados os Autos de Infração de fls. 1290 a 1339, para exigência de crédito tributário no montante de R$ 29.660.878,00, assim discriminado: As infrações apuradas e seus respectivos enquadramentos legais foram descritos para o IRPJ a fls. 1295 a 1298 como segue: Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que o contribuinte notificado a apresentar os livros e documentos da sua escrituração, conforme Termo de Início de Fiscalização e termo(s) de intimação em anexo, deixou de apresentá-los. Enquadramento Legal: Fatos geradores ocorridos a partir de 01/04/1999: Art. 530, inciso III, do RIR/99. OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL INFRAÇÃO: DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA Valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme itens 55 a 62 do Termo de Verificação Fiscal L-088/2016, que faz parte integrante do presente Auto de Infração. (...) Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2014: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Art. 42 da Lei nº 9.430/96 c/c art. 537 do RIR/99 RECEITAS DA ATIVIDADE INFRAÇÃO: RECEITA BRUTA MENSAL NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO, LOCAÇÃO OU CESSÃO DE BENS, IMÓVEIS, MÓVEIS E DIREITOS DE QUALQUER NATUREZA Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta mensal de prestação de serviços de locação de bens imóveis, conforme itens 39 a 41 do Termo de Verificação Fiscal L-088/2016, que faz parte integrante do presente Auto de Infração. (...) Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/07/2011 e 31/12/2014: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 518 e 519, § 1º, inciso III, alínea "c", do RIR/99 OMISSÃO DE RECEITA NÃO OPERACIONAL INFRAÇÃO: GANHOS DE CAPITAL Ganho de capital decorrente de operação de alienação de imóvel, não declarada, conforme demonstrado nos itens 45 a 54 do Termo de Verificação Fiscal L-088/2016, que faz parte integrante do presente Auto de Infração. (...) Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/07/2012 e 30/09/2012: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 536 e 537 do RIR/99. DEMAIS RECEITAS E RESULTADOS INFRAÇÃO: RENDIMENTOS E GANHOS LÍQUIDOS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS Rendimentos de aplicações financeiras não declarados, conforme demonstrado nos itens 42 a 44 do Termo de Verificação Fiscal L-088/2016, que faz parte integrante do presente Auto de Infração. (...) Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/07/2011 e 31/12/2014: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Art. 536 do RIR/99 As infrações apuradas para os demais lançamentos foram retratadas para a CSLL a fls. 1307 a 1311, para a Cofins a fls. 1320 a 1321 e para o PIS a fls. 1332 a 1333. Os Autos de Infração consignam ainda PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA., CNPJ 80.170.376/0001-83; AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA LTDA., CNPJ 07.851.247/0001-60; THIAGO DALLA COSTA, CPF 050.774.399-74; IVANA DALLA COSTA, CPF 023.421.949-19; IVO ANTÔNIO DALLA COSTA, CPF 150.604.389-53; MARCELO DALLA COSTA, CPF 819.844.219-72 e MAURÍCIO DALLA COSTA, CPF 016.521.739-19, como responsáveis solidários pelo crédito tributário, apontando como motivação o seguinte: [Palmali Ind. Alimentos e Agroindustrial Dalla Costa] Empresa integrante do mesmo grupo econômico e que regularmente desviou recursos de suas atividades, para que o contribuinte autuado aplicasse, no mercado financeiro e no mercado imobiliário, em benefício de todo o grupo e dos sócios e familiares das empresas envolvidas, conforme demonstrado no Termo de Verificação Fiscal L-086/2016. [Thiago Dalla Costa e Ivana Dalla Costa] Sócio-administrador da empresa fiscalizada, onde foram cometidas as irregularidades relatadas no Termo de Verificação Fiscal L-086/2016. [Ivo Antônio Dalla Costa, Marcelo Dalla Costa e Maurício Dalla Costa] Sócio-administrador da empresa integrante do mesmo grupo econômico, que regularmente desviou recursos de suas atividades, para que o contribuinte autuado aplicasse, no mercado financeiro e no mercado imobiliário, em benefício de todo o grupo e dos sócios e familiares das empresas envolvidas, conforme demonstrado no Termo de Verificação Fiscal L-086/2016. O procedimento fiscal e as conclusões que dele decorreram estão narrados no Termo de Verificação Fiscal de fls. 1228 a 1259, sintetizado a seguir. Relata o autor do feito que a contribuinte foi inicialmente intimada, no curso de ação fiscal desenvolvida em empresa do mesmo grupo econômico e familiar a PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA , a prestar esclarecimentos sobre transações que envolviam as duas empresas e a apresentar seus livros contábeis dos anos de 2011, 2012 e 2013. Justifica a abertura de procedimento de fiscalização na autuada nos seguintes termos: (...) em levantamento feito junto aos cartórios de registro de imóveis, para subsidiar o arrolamento de bens decorrente da ação fiscal desenvolvida na PALMALI - na qual o contribuinte foi responsabilizado pelo crédito tributário constituído - constatou-se a existência de mais de uma centena de imóveis de sua propriedade [da autuada], localizados em Curitiba e divididos em dois prédios recém concluídos. Informa que, no Termo de Início de Ação Fiscal, foram requisitados os documentos e esclarecimentos abaixo: a) Apresentar seus livros Diário e Razão dos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014; b) Justificar a origem dos recursos utilizados na conclusão das unidades imobiliárias de sua propriedade, localizadas nos edifícios REAL PLAZA FLAT SERVICE e PRINCESS BETINA, ambos em Curitiba, cuja retomada da construção e conclusão se deu no período abrangido pela ação fiscal; c) Justificar a origem dos recursos utilizados no pagamento dos apartamentos adquiridos, no período coberto pela ação fiscal, no Edifício REAL PLAZA FLAT SERVICE; d) Apresentar documentos que comprovem o custo de aquisição do apartamento localizado no Edifício INFANTE DOM HENRIQUE, em Maringá, objeto de dação em pagamento ao Banco BVA S/A, no ano de 2012. Conta que o Termo de Início foi complementado pela solicitação de apresentação dos extratos de contas bancárias dos anos de 2011 a 2014, não atendida pela contribuinte, que deixou de apresentar ainda seus livros contábeis, além das informações solicitadas no Termo de Início de Ação Fiscal. Revela que, diante da omissão do sujeito passivo, emitiu a Requisição de Informações de Movimentação Financeira, para obtenção, junto aos estabelecimentos bancários, dos extratos de contas da empresa dos anos abrangidos pela ação fiscal. E, após análise dos documentos, intimou a contribuinte a prestar esclarecimentos sobre a movimentação detectada. Afirma que a intimação foi mais uma vez ignorada. Em seguida, discorre sobre as receitas declaradas pela empresa em DIPJ/ECF: As receitas coincidem, nos anos de 2011, 2012 e 2013, com as despesas de aluguel contabilizadas pela PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA, empresa pertencente ao mesmo grupo familiar e locatária do imóvel localizado em Palmas - PR, constante da matrícula 2949 do Cartório de Registro de Imóveis daquele município. No ano de 2014 a PALMALI inicialmente transmitiu ao Sistema Público de Escrituração Digital - SPED, um arquivo praticamente todo zerado, que não permitia conferir os valores dos alugueis pagos à ORIGINAL. Posteriormente, em 29/07/2016 a PALMALI substituiu aquele arquivo por outro, supostamente com sua movimentação completa. Neste arquivo, os alugueis pagos à ORIGINAL conferem exatamente com as receitas declaradas por esta, até o mês de julho de 2014. A partir de agosto, a PALMALI deixou de contabilizar qualquer despesa de aluguel relacionada com a ORIGINAL. No entanto, como os valores trimestrais são compatíveis com aqueles contabilizados nos meses de maio a julho/2014, podemos considerar que todas as receitas declaradas pela ORIGINAL têm esta origem. Reproduz então as informações prestadas pela empresa para esclarecer a origem dos recursos utilizados na compra de imóvel localizado em Palmas, adquirido por R$ 3.177.000,00: A origem dos recursos para compra do imóvel decorre de alugueis da empresa, já que o seu objeto social é a administração de bens próprios, compra e venda, incorporação imobiliária e locação de imóveis próprios. Sobre tal afirmativa, tece as seguintes considerações: a) O imóvel era de propriedade da PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS, empresa de propriedade de IVO ANTONIO DALLA COSTA, pai dos sócios da empresa fiscalizada, THIAGO DALLA COSTA e IVANA DALLA COSTA. b) Em 08/04/2005 este imóvel foi penhorado em execução movida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, nos autos do executivo fiscal 05/99 da Vara Cível de Palmas. c) O imóvel foi a leilão, sendo arrematado em segunda praça, realizada em 26/07/2007, pela Companhia de Colonização e Desenvolvimento Rural - CODAL, pelo valor de R$ 2.640.000,00, a ser pago em 60 parcelas mensais e sucessivas de R$ 44.000,00, corrigidas pela taxa Selic. Pelos termos da carta de arrematação, o imóvel foi transferido para a CODAL, gravado com hipoteca em favor do INSS, conforme R.2 da Matrícula 2949. d) Logo em seguida, em 10/10/2007, os direitos da arrematação foram repassados pela CODAL para a ORIGINAL, que assumiu o compromisso de efetuar todos os pagamentos. e) Posteriormente, em 04/04/2012, sem que houvesse sido levantada a hipoteca em favor do INSS - o que até a data da certidão obtida em cartório, 23/10/2015, não havia acontecido - a CODAL lavrou escritura transferindo o imóvel para a ORIGINAL. E conclui que: a) Na arrematação do imóvel, em 26/07/2007, a CODAL serviu de mera intermediária para arrematar um imóvel pertencente à PALMALI, objeto de execução fiscal por dívidas previdenciárias, e em seguida repassá-lo para a ORIGINAL, empresa de familiares do proprietário da PALMALI, que nunca deixou de utilizar o referido imóvel. Isto caracteriza uma evidente fraude à execução. b) As receitas de alugueis contabilizadas pela ORIGINAL, nunca foram suficientes para pagar as parcelas da arrematação feita pela CODAL e assumidas pela ORIGINAL. Em 2011 a ORIGINAL declarou receitas mensais de R$ 20.000,00, quando a prestação mensal assumida pela compra do imóvel era R$ 44.000,00 mais variação acumulada da Selic. E, nos anos anteriores a 2011, tais receitas sempre foram ainda menores, sendo que em 2007 - ano da compra - e 2008 a ORIGINAL simplesmente não declarou receita alguma. Salienta que, na ação fiscal realizada na PALMALI, constatou uma intensa movimentação financeira entre as duas empresas, com sucessivas transferências bancárias enviadas e recebidas pela PALMALI para a ORIGINAL e desta para a PALMALI, para apontar que tal fato também demonstra que, ou a ORIGINAL tinha outras receitas, ou funcionava como um "caixa dois" da PALMALI. Noticia que estas transferências foram verificadas também na contabilidade de outra empresa ligada, a AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA. A respeito do levantamento de bens da empresa para garantia de crédito tributário registra que: (...) como já mencionado anteriormente, na busca de bens para fins de arrolamento decorrente do crédito tributário constituído contra a PALMALI, além dos dois imóveis que a ORIGINAL informou possuir, constatamos a existência de nada menos que 123 (cento e vinte e três) imóveis localizados em dois edifícios em Curitiba, edifícios estes cujas obras iniciaram-se nas décadas de 1980/1990, ficaram paralisadas por muitos anos e foram retomadas e concluídas no período fiscalizado. Parte destes imóveis, embora integralizados ao capital da ORIGINAL, nunca foram registrados em seu nome no respectivo Cartório de Registro de Imóveis, permanecendo até hoje em nome dos antigos proprietários. Conforme pesquisas feitas na internet, constatamos que estes dois edifícios em que a ORIGINAL possuía unidades imobiliárias - os edifícios REAL PLAZA FLAT SERVICE e PRINCESS BETINA - tiveram sua conclusão feita em regime de condomínio administrado pelos proprietários, entre os anos de 2012 e 2014. Então, diante da falta de atendimento às diversas intimação lavradas contra o contribuinte e da falta de apresentação de seus livros contábeis, procuramos obter mais evidências dos investimentos feitos pela ORIGINAL diretamente junto a estes condomínios. Com relação ao REAL PLAZA FLAT SERVICE, o síndico do mesmo apresentou um demonstrativo dos investimentos feitos pela ORIGINAL nos anos de 2011 a 2014, que totalizaram R$ 2.805.328,53 (ver informações sobre o edifício, intimação e resposta nas fls. 814/826 do processo). No entanto, com relação ao EDIFÍCIO PRINCESS BETINA, o síndico inicialmente ignorou as intimações enviadas. E, depois (...) alegou: "1. O Edifício Princess Bettina, apenas em caráter visual apresenta estar terminado, atualmente não reúne condições de utilizações em razões dos seguintes motivos: "a) Não tem ligação definitiva de Luz, "b) Não tem ligação definitiva de água junto a Sanepar, "c) Não tem contrato de manutenção de elevador, "d) Não tem certidão de recolhimento do ISS junto a Prefeitura, "e) Possui uma dívida de IPTU superando a casa dos R$ 300.000,00. "Em razão dos problemas acima o Edifício não consegue o C.V.C.O (Certificado e Vistoria e Conclusão de Obras) e, portanto, não pode ser habitado." Destaca que os extratos bancários obtidos junto às duas instituições financeiras onde a empresa mantinha conta corrente, Bradesco e Sicoob, mostraram uma movimentação extremamente elevada, e absurdamente incompatível com as receitas declaradas, e rejeita a informação recebida da contribuinte de que "a origem dos recursos para compra do imóvel decorre de alugueis da empresa". Pondera que as receitas declaradas, nos quatro anos fiscalizados, totalizaram apenas pouco mais de R$ 700.000,00 (setecentos MIL reais), enquanto sua movimentação bancária, no mesmo período, foi superior a R$ 700.000.000,00 (setecentos MILHÕES de reais). Descreve os critérios adotados na análise da movimentação bancária: (...) procedemos a uma depuração da movimentação registrada nos extratos, onde desconsideramos ou consideramos como de origem/destinação comprovadas as seguintes movimentações: a) Transferências entre as contas do Bradesco e do Sicoob, de mesma titularidade; b) Lançamentos decorrentes de aplicações financeiras e de resgates destas aplicações; c) Lançamentos de estornos e os lançamentos originais, que foram estornados; d) Lançamentos com correspondência na contabilidade da PALMALI e da IRMÃOS DALLA COSTA. (...) restou ainda uma movimentação expressiva, cuja origem não pôde ser verificada, pela falta de apresentação dos livros contábeis do contribuinte mas que, certamente, não decorre de suas receitas operacionais, irrisórias diante de tal movimentação. Diz que, em decorrência de tais verificações, lavrou intimação para que fosse justificada a origem e a destinação dos recursos e que a falta de resposta da contribuinte determinou a apuração dos tributos devidos com base nas informações disponíveis. Assinala que: O contribuinte foi intimado, através dos Termos L-009/2015, L-051/2015 e L-066/2015 a apresentar seus livros contábeis. Nenhuma destas intimações foi atendida. Nos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013 o contribuinte manteve escrituração contábil, conforme informação constante da ficha 01 da DIPJ. A partir do ano-calendário de 2014 esta informação deixou de constar da ECF - Escrituração Contábil Fiscal, que substituiu a DIPJ, sendo substituída, no Registro 0010 - Parâmetros de Escrituração, pela informação do "tipo de escrituração", onde a letra "C" significa escrituração contábil, com a obrigatoriedade da transmissão da Escrituração Contábil Digital - ECD e a letra "L" pode significar escrituração em Livro Caixa, mas também se refere às empresas que, mesmo mantendo escrituração contábil, estão dispensadas da transmissão da ECD. (...) o contribuinte estava obrigada a manter escrituração contábil, nos termos da legislação em vigor, ou seja, com a escrituração dos livros Diário e Razão - o que informou em DIPJ ter feito nos anos de 2011, 2012 e 2013 - e, pelo menos o livro Caixa no ano de 2014. A falta de apresentação destes livros justifica e, mais que isto, impõe a desconsideração da opção pelo Lucro Presumido e sua substituição pelo Lucro Arbitrado nos quatro anos abrangidos pela ação fiscal. Em seguida, expõe o critério utilizado para apurar a diferença de valores devidos em decorrência do arbitramento: [a empresa] declarou que todas as suas receitas eram provenientes da locação de imóveis, informação esta corroborada pelos registros contábeis da PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS, que mostram, até julho de 2014, despesas de alugueis, vinculadas ao contribuinte, em valores coincidentes com as receitas declaradas. Desta forma, no geral está correta a apuração do Lucro Presumido feita pelo contribuinte, com a utilização do coeficiente de presunção de 32%, conforme art. 15, § 1º, inciso III, "c" da Lei 9.249/95. E, conforme art. 16 da mesma Lei, no caso de Lucro Arbitrado, aplica-se o mesmo coeficiente de presunção, acrescido de 20%, ou seja, o Lucro Arbitrado corresponderá a 38,4% da receita. É assim que devemos calcular as diferenças devidas, em relação aos valores declarados pelo contribuinte, em decorrência do arbitramento do lucro. Os valores devidos, os valores declarados pelo contribuinte e as diferenças decorrentes do arbitramento estão demonstrados na tabela a seguir. Foram desconsiderados os dois primeiros trimestres do ano de 2011, em virtude dos mesmos já terem sido alcançados pela decadência. O arbitramento do lucro afeta apenas o cálculo do Imposto de Renda, não causando qualquer impacto na apuração dos demais tributos e contribuições. Prossegue esclarecendo como foram determinados os valores de omissão de receitas financeiras e de ganho de capital na alienação de imóvel localizado em Maringá, Paraná. OMISSÃO DE RECEITAS FINANCEIRAS Em nenhum dos períodos fiscalizados o contribuinte declarou qualquer receita que não fosse aquelas decorrentes do aluguel de imóvel para a PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA. No entanto, os extratos bancários obtidos demonstram que a existência de aplicações financeiras eram rotineiras. Seja na tributação com base no Lucro Presumido, adotada pelo contribuinte, seja no Lucro Arbitrado, aplicado pelo fisco, tais rendimentos não se submetem aos coeficientes de presunção ou arbitramento, devendo ser adicionados ao Lucro Presumido ou ao Lucro Arbitrado apurado sobre as receitas operacionais e não sofrem a incidência das contribuições para o PIS e a COFINS. GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE IMÓVEL Conforme informação constante de DOI - Declaração de Informação Imobiliária, transmitida pelo 23º Tabelião de Notas de São Paulo, em agosto de 2012 o contribuinte alienou um imóvel, localizado em Maringá, pelo valor de R$ 1.000.000,00. Tal alienação não apenas não consta dos demonstrativos de apuração do IRPJ daquele ano, como também não consta, na ficha 36 da DIPJ - onde é transcrito o Balanço Patrimonial do contribuinte - qualquer alteração em seu Ativo Imobilizado ou no estoque, que demonstre tal alienação. A escritura de alienação do imóvel, lavrada em 13/08/2012, foi obtida junto ao tabelião que a lavrou, demonstrando que tal alienação deu-se por dação em pagamento, ao Banco BVA S/A, em amortização parcial de dívida de responsabilidade da PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA, pelo valor pactuado de R$ 1.000.000,00. Como o contribuinte não apresentou seus livros contábeis e também não atendeu à intimação contida no item 8.4 do Termo de Início de Ação Fiscal - Termo L-066/2015 - para comprovar o custo de aquisição do imóvel alienado, obtivemos junto ao 2º Ofício de Registro de Imóveis de Maringá, onde o imóvel está registrado, cópia de sua ficha-matrícula, onde se constata que a aquisição deu-se pelo R-7-29893, protocolado em 14/09/2007, pelo valor de R$ 140.000,00. O valor contábil do imóvel não poderia ser diferente deste valor, acrescido das despesas de ITBI, Funrejus, lavratura da escritura e registro. Qualquer reavaliação ou atualização posterior destes valores deve ser desconsiderada, em obediência ao disposto no art. 536, § 5º, II do RIR/99. E como o contribuinte não apresentou seus registros contábeis ou qualquer documento para comprovar outros custos, consideramos apenas aqueles constantes da ficha-matrícula fornecida pelo Registro de Imóveis, ou seja: Custo de aquisição constante da matrícula R$ 140.000,00 ITBI - 2º sobre o valor do imóvel R$ 2.800,00 Funrejus constante da matrícula R$ 280,00 CUSTO TOTAL DO IMÓVEL ALIENADO R$ 143.080,00 VALOR DA VENDA R$ 1.000.000,00 GANHO DE CAPITAL APURADO R$ 856.920,00 O ganho de capital acima deve ser adicionado ao Lucro Arbitrado apurado no 3º trimestre de 2012, para fins de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro devidos. a) Caso o imóvel alienado se destinasse à venda, deveria estar registrado como "estoque" na contabilidade do contribuinte. E, embora o contribuinte não tenha apresentado seus registros contábeis, o Balanço Patrimonial, a linha 05 da ficha 36A das DIPJs dos exercícios 2012 e 2013 (que mostra a situação patrimonial em 31/12/2010, 31/12/2011 e 31/12/2012) sempre aparece zerada, demonstrando a inexistência de qualquer imóvel com esta destinação; b) Fosse o imóvel adquirido com intenção de venda, esta teria sido realizada muito tempo antes, sem que decorressem cinco anos entre a aquisição e a alienação. c) E o mais importante: a aquisição do imóvel ocorreu em setembro de 2007. Nas Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Física daquele ano, transmitidas em maio de 2008 pelo sócio do contribuinte, THIAGO DALLA COSTA e por seu pai, IVO ANTONIO DALLA COSTA, ambos informaram a alteração de seus endereços para a Praça Manoel Ribas, 12, apto. 140, ou seja, exatamente o endereço do imóvel. E este endereço permanece até hoje. [Por tais motivos] está demonstrado que o imóvel foi adquirido para uso da família do sócio do contribuinte, que permanece usando-o, provavelmente sob a forma de locação, mesmo após a sua alienação. Logo não procede qualquer eventual alegação de tributação desta alienação como receita operacional. Trata então da omissão de receitas, caracterizada pela não comprovação da origem de créditos bancários, descrevendo os confrontos realizados com a contabilidade das empresas PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, com o objetivo de buscar a origem dos depósitos bancários: Nos itens 13.1 e 13.2 do Termo L-051/2016 o contribuinte foi intimado a demonstrar a origem de créditos decorrentes de TEDs, DOCs, Transferências e Depósitos, creditados em suas contas no Bradesco e Sicoob, que totalizaram R$ 4.278.429,64, decorrentes de créditos de TEDs, DOCs e Transferências, demonstradas no Anexo I que acompanhou o referido Termo e R$ 76.436.818,18 decorrentes de Depósitos efetuados em suas contas e demonstrados no Anexo II do mesmo Termo. Ainda, no item 13.3 do mesmo Termo, foi intimado a identificar a origem e apresentar documentos que comprovassem a origem dos lançamentos a crédito, decorrentes de depósitos, TED, DOC ou transferências, recebidas em sua conta no Bradesco, cujos históricos faziam menção às empresas ligadas PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, mas que não constavam dos registros contábeis destas empresas. Estes lançamentos foram relacionados no Anexo III do referido Termo e totalizaram nada menos que R$ 110.129.366,40. O contribuinte não atendeu à intimação e, portanto, não comprovou a origem dos créditos demonstrados nos Anexos I, II e III do Termo L-051/2016. No entanto, antes de proceder ao lançamento, fizemos nova consulta ao SPED, constatando que a PALMALI havia transmitido, em 29/07/2016, novos arquivos com seus registros contábeis do ano de 2014. Baixamos então este novo arquivo, que supostamente contém a movimentação correta da PALMALI e procedemos a uma nova conferência com os créditos que constavam dos anexos I, II e III do Termo L-051/2016, encontrando ali a comprovação da origem para uma parte expressiva dos créditos que constavam da Intimação. Consideramos estes créditos como comprovados, pelo mesmo critério que já havíamos adotado na análise feita antes da lavratura do Termo L-051/2016: se o crédito constante dos extratos bancários do contribuinte continha contrapartida na contabilidade das empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, foram considerados como provenientes de repasses feitos por estas empresas; Estes valores, que totalizaram R$ 44.319.639,91, estão listados no Anexo I, que acompanha o presente Termo. Foi considerado comprovado ainda um crédito de R$ 760.000,00, em 18/06/2013, como será explanado adiante (...). E, no anexo II são listados, de forma individual como determina a legislação, os créditos remanescentes que são objeto de lançamento de ofício, como OMISSÃO DE RECEITAS, conforme determina o art. 42 da Lei 9.430/96. Elucida os motivos para adoção dos coeficientes de arbitramento de 9,6% e de 12%, aplicados sobre a receita omitida, para apuração do IRPJ e da CSLL, respectivamente: Na resposta ao item 2.4 do Termo de Intimação L-009/2015, o contribuinte declarou: "R. as receitas decorrem dos imóveis acima identificados. Os imóveis foram locados no período para as empresas: AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA LTDA (CNPJ 07.851.247/0001-60) e PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA (CNPJ 80.170.376/0003-45)." Por esta resposta, a conclusão seria que o contribuinte estaria sujeito aos coeficientes de arbitramento previstos no art. 15, § 1º, inciso III, combinado com os arts. 16 e 20 da Lei 9.249/95, ou seja, 38,4% para o cálculo do Imposto de Renda e 32% para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. No entanto, embora no Termo L-009/2015 o contribuinte tenha sido intimado a informar "a origem das receita auferidas", o óbvio que a resposta do contribuinte se refere apenas às receitas declaradas por ele em DIPJ. (...) independente do que dispõe o Contrato Social, o importante é a origem de fato das receitas omitidas pelo contribuinte, caracterizadas pela existência de créditos bancários de origem não comprovada. Uma coisa é certa: estas receitas não são decorrentes da locação de imóveis. Esta afirmativa decorre de duas conclusões: a) Na resposta ao Termo L-009/2015 o contribuinte afirmou possuir apenas três imóveis, sendo um locado para a Palmali (o imóvel da matrícula 2949 do R. I. de Palmas) e outro, localizado em Maringá, cedido em comodato para a Irmãos Dalla Costa. b) Os imóveis omitidos cuja propriedade foi escondida pelo contribuinte - uma sala comercial, 87 vagas de garagem e 55 apartamentos no Edifício Real Plaza Flat Service e 51 apartamentos e 14 vagas de garagem no Edifício Princess Betina, estavam em fase de obras no período fiscalizado, tendo sido concluídos somente em 2015. Portanto, ainda não haviam gerado receitas naqueles anos. A intensa movimentação de recursos entre o contribuinte fiscalizado e as duas empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, ambas atuando no ramo de frigorífico e a atuação do contribuinte como "caixa 2" destas empresas, como será visto adianta, justifica a conclusão que os créditos bancários de origem não comprovada foram provenientes de receitas omitidas por estas duas empresas, levando assim à aplicação do coeficiente de arbitramento de 9,6%, para fins de apuração do Imposto de Renda e de 12% para cálculo da Contribuição Social, conforme previsto no art. 15, caput, combinado com os arts. 16 e 20 da Lei 9.249/95. Pontua que a contribuinte foi regularmente intimada a: identificar os beneficiários de transferências bancárias, cheques emitidos e pagamentos efetuados ou, nos casos de beneficiários identificados nos extratos, a origem dos recursos; bem como demonstrar a causa de tais transferências ou pagamentos. Relata que, diante da omissão da contribuinte, buscou verificar a causa dos pagamentos e transferências nos arquivos transmitidos pela PALMALI para o SPED, como também nos próprios extratos bancários, conforme excertos do TVF reproduzidos abaixo: Apesar disso, em virtude da transmissão de um novo arquivo ao SPED, feito pela PALMALI em 29/07/2016, com seus registros contábeis de 2014, procedemos a uma nova análise destes pagamentos e transferências, aceitando como comprovados todos aqueles que tinham contrapartida na contabilidade da PALMALI, assim como já havíamos feitos com relação a todas as transações que tinham correspondência na contabilidade da própria PALMALI e também da IRMÃOS DALLA COSTA, nos anos anteriores. As transferências e pagamentos assim aceitos estão relacionados no Anexo III, que acompanha o presente Termo e totalizaram R$ 51.225.288,73. Procedemos ainda a uma nova e profunda análise dos pagamentos listados nos anexos VI, VII e VIII do Termo L-051/2016, procurando identificar, pelos históricos dos extratos bancários, valores que poderiam ser justificados. Nesta análise, verificamos inclusive escrituras de compra de imóveis. Porém, esta análise justificou apenas três novos pagamentos - além daqueles que já haviam sido deixados de fora do Termo L-051/2016, no valor total de R$ 945.000,00. Os pagamentos considerados como comprovados foram os seguintes: a) Débito no Bradesco em 18/12/2012, no valor de R$ 760.000,00, referente a TED enviada para Gerard Van Leihout. Localizamos o contribuinte Gerardus Johannes Cornelius Adrianus Maria Van Lieshout, CPF 644.972.083-20, que declarou o recebimento de um empréstimo da PALMALI, em 19/12/2012, neste valor. E declarou o pagamento deste empréstimo em 18/06/2013, data em que há um crédito na conta da ORIGINAL, neste mesmo valor. Assim, esta operação comprovou o débito em 2012 e o crédito em 2013, já mencionado anteriormente no item 60. b) Débito no Bradesco, no dia 23/09/2013, no valor de R$ 50.000,00, referente a TED enviada para ADILSON DE SOUZA. Entre os imóveis comprados pelo contribuinte no período fiscalizado, localizamos o apartamento 1506 do Edifício Real Plaza, adquirido em 20/09/2013 junto a Adilson de Souza, por este mesmo valor. c) Débito no Bradesco, no dia 30/07/2014, no valor de R$ 135.000,00, referente a "cheque OP". Entre os imóveis comprados pelo contribuinte no período fiscalizado, localizamos o apartamento 503 do Edifício Real Plaza, adquirido em 29/07/2014 junto a Toshi Yomura e outros, neste mesmo valor, cuja escritura menciona o pagamento através de cheque administrativo do Bradesco. Restarem sem comprovação do beneficiário ou da causa, pagamentos, cheques e transferências que totalizaram R$ 118.084.506,65, relacionados nos Anexo IV, V e VI e que são objeto de autuação, por se enquadrarem no art. 674 do Regulamento do Imposto de Renda. Entre estes pagamentos, 255 foram decorrentes da emissão de cheques, de pagamentos por débito em conta ou de transferências bancárias para os quais não há qualquer indicação do beneficiário. Estes pagamentos totalizaram R$ 9.977.399,52 e estão relacionados no Anexo IV, que acompanha o presente Termo. O maior volume de pagamentos sem causa foi representado por transferências supostamente destinadas a empresas ou pessoas ligadas, mas que não foram contabilizadas nas empresas destinatárias ou não foram declaradas pelas pessoas supostamente beneficiárias. Estas transferências totalizaram R$ 96.585.635,70, estão relacionadas no Anexo V e supostamente teriam tido os seguintes destinatários: a) R$ 5.245.978,62 teriam sido transferidos para a PALMALI, nos anos de 2012, 2013 e 2014, mas não constam dos registros contábeis daquela empresa. b) R$ 1.575.840,00 teriam sido transferidos para a IRMÃOS DALLA COSTA, nos anos de 2012 e 2013, mas não constam dos registros contábeis daquela empresa. c) R$ 82.862.617,08 teriam sido transferidos para a IRMÃOS DALLA COSTA no ano de 2014 e sua conferência não foi possível pela falta de apresentação dos livros contábeis da empresa fiscalizada e pela falta de transmissão dos arquivos contábeis ao SPED, por parte da suposta beneficiária destas transferências. d) R$ 6.901.200,00 teriam tido como beneficiários a sócia da empresa, IVANA DALLA COSTA. Devemos lembrar que, no Anexo V do Termo L-051/2016 foram listadas transferências para esta sócia no montante de R$ 8.402.650,00. Parte deste valor foi aceito como comprovado por ter sido demonstrado, pela análise dos registros contábeis da PALMALI, que aquela empresa havia sido a real beneficiária destas transferências, tendo as mesmas sido lá contabilizadas. Restaram as transferência relacionadas no Anexo V do presente Termo, para as quais não foi comprovada a causa. Finalmente, foram feitos diversos pagamentos a beneficiários supostamente identificados nos históricos dos lançamentos constantes dos extratos, mas para os quais não existe causa que justifique tais pagamentos. Estes pagamentos totalizaram R$ 11.521.471,43, estão relacionados no Anexo VI e tiveram a seguinte destinação: a) Débitos no Bradesco, nos dias 14 e 15/03/2012, nos valores de R$ 215.000,00 e R$ 45.000,00, respectivamente, cujos históricos mencionam "Intercasing Ind. Com. Ltda". Localizamos no Portal NFe a nota fiscal 2555 desta empresa, emitida em 12/03/2012, no valor de R$ 260.000,00, referente à venda de um automóvel marca Range Rover, modelo Evoque. b) Débito no Bradesco, no dia 02/07/2012, no valor de R$ 62.500,00, cujo histórico menciona "Zacarias Veículos". Localizamos no Portal NFe a nota fiscal 110091 desta empresa, emitida na mesma data e no mesmo valor, referente à venda de uma camionete marca Chevrolet, modelo S10 LS. c) Débitos no Bradesco nos dias 09/05/2012, 18/02/2013 e 19/02/2013, nos valores, respectivamente, de R$ 2.519,17, R$ 3.374,79 e R$ 2.342,67, referentes a pagamentos de IPVA dos veículos acima, e de uma BMW X6, adquirida em 2011. d) Diversos pagamentos feitos nos anos de 2012, 2013 e 2014 para a Air BP Brasil Ltda e para Atinaiur Antonio Pires Sapper, referente a 29 notas fiscais, no valor total de R$ 126.015,64. Estas notas fiscais se referem ao fornecimento de querosene de aviação, que poderia ser classificada como custo operacional, não fosse pelo fato de que o contribuinte não possui nenhum avião registrado em seu nome - pelo menos, que seja de conhecimento do fisco - de forma que estes pagamentos devem ter se destinado terceiros não identificados. e) Diversas transferências feitas em 2012, 2013 e 2014, via TED para Jocler Jeferson Procópio. Foram dezoito transferências no valor total de R$ 280.737,32, Jocler é advogado e aparece, em algumas escrituras de aquisição de imóveis feitas pelo contribuinte, como seu procurador, porém não declarou qualquer rendimento de serviços prestados para o contribuinte. Portanto, na falta de comprovação, é de se supor que tais pagamentos se refiram a honorários por serviços prestados e não tributados. f) Cinco transferências feitas em abril, novembro e dezembro de 2014, que apontam como destinatário a empresa Brassul Construções Civis Ltda, nos dias 22 e 23/04/2014, 18/11/2014 e 09 e 17/12/2014, no valor total de R$ 6.000.000,00. g) Duas transferências no dia 07/04/2014, que apontam como destinatários Odanir Angelo Farinella e Farinella Comércio e Transportes Ltda, no valor total de R$ 1.500.000,00. h) Transferências no dia 29/04/2013, que aponta como destinatário Bio-Tee Sul América, no valor de R$ 760.000,00. i) Transferências feitas entre os meses de junho e dezembro de 2014, que apontam como destinatária a empresa Athos Gestão e Serviços Ltda. Foram 24 transferências no valor total de R$ 284.000,00. j) Transferências no dia 04/12/2014, que aponta como destinatário Infiniti Importadora de Veículos, no valor de R$ 350.194,78. k) Diversos outros pagamentos, num total de 78 lançamentos a débito, no valor total de R$ 1.889.787,06, para diversos beneficiários, cuja causa também não foi comprovada. O contribuinte não apresentou seus livros contábeis e não atendeu à intimação para identificar os beneficiários e as causas destes pagamentos, assim como nem ao menos comprovou a sua contabilização - não que tal contabilização fosse suficiente para afastar a hipótese da incidência tributária. Para isto, os beneficiários dos pagamentos e sua causa teriam que ser suficientemente demonstrados. Entre estas transferências, especialmente uma chama atenção e foi feita no dia 03/02/2014, no valor de R$ 5.000.000,00 e débito no Bradesco com o histórico "transf CC para CC PJ" e o complemento "o mesmo". Ora, a expressão "o mesmo" deveria indicar que a transferência teria sido feita para outra conta do mesmo titular, o que não ocorreu, pois não aparece o crédito na única outra conta do contribuinte, aquela mantida no Sicoob. Na verdade, este é apenas um artifício usado por muitos correntistas, com a cumplicidade das instituições financeiras, para burlar as normas do Banco Central e não identificar o beneficiário e o remetente de transferências bancárias. Não custa lembrar que este artifício foi usado em centenas de depósitos creditados na conta do contribuinte, cuja origem também não foi comprovada. Quanto às transferências mencionadas no item 77 e relacionadas no Anexo V, que supostamente teriam como destinatárias as empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, relacionadas no Anexo V, cabe ressaltar mais uma vez que, antes de lavrarmos o Termo de Intimação L- 051/2016, já havíamos excluídos da movimentação bancária do contribuinte, débitos que tinham contrapartida na contabilidade destas empresas nos anos de 2011, 2012 e 2013 e que totalizaram R$ 281.259.167,52, sendo R$ 165.630.934,15 destinados à IRMÃOS DALLA COSTA e R$ 115.628.233,37 à PALMALI. Após a lavratura daquele Termo, com a transmissão ao SPED de um novo arquivo com os registros contábeis de 2014, por parte da PALMALI, consideramos como comprovadas transferências que constavam do Termo L- 051/2016 no montante de R$ 51.225.288,73. Portanto, as operações listadas no Anexo IV são aquelas que não tem correspondência nos registros contábeis destas duas empresas, o que pode ter duas causas: a) Ou estas transferências, de fato, tiveram outros beneficiários, não identificados; b) Ou estas transferências, embora realmente tendo como destinatárias as empresas beneficiadas, se destinaram a contas mantidas à margem da contabilidade das mesmas, caracterizando-se assim como pagamentos sem causa. (...) com relação às transferências (...) que supostamente teriam como destinatária a sócia do contribuinte, IVANA DALLA COSTA, também não houve qualquer justificativa para os mesmos. Pelo valor, não deve se tratar de pro-labore - afinal, não houve tributação previdenciária, nem declaração dos rendimentos, por parte da beneficiária. Também não pode ser vistas como distribuição de lucros, pois além da sócia também não ter declarado tais distribuições, a empresa não apresentou seus livros contábeis para comprovara a existência de lucros ou de sua distribuição, bem como, nas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica dos anos fiscalizados, não existe nem a informação da distribuição de tais lucros e muito menos de sua existência. Por último, a suposta beneficiária também não declarou qualquer dívida junto à empresa, que pudesse caracterizar tais valores como empréstimos. Logo, ficam também perfeitamente caracterizados os pagamentos sem causa, previstos no art. 674, § 1º do RIR/99. Quanto aos pagamentos ou transferências (...) relacionados no Anexo VI, embora seus beneficiários tenham sido supostamente identificados pelos históricos constantes dos extratos ou pela análise de notas fiscais eletrônicas emitidas por terceiros contra o contribuinte e obtidas no Portal NFe, continua não existindo justificativa para estes pagamentos. E o contribuinte foi expressamente intimado a justificá-los, mas preferiu silenciar, ficando assim tais pagamentos também enquadrados no art. 674, § 1º do Regulamento do Imposto de Renda. Avalia, com base nestas verificações, que a contribuinte realizou pagamentos a beneficiários não identificados, ou pagamentos que, embora com os beneficiários supostamente identificados, mas para os quais não foram apresentadas as suas causas, no montante de R$ 118.084.506,65, conforme operações listadas nos Anexos IV, V e VI, sujeitos aos preceitos do artigo 674 do RIR/99, que determina a exigência do Imposto de Renda Retido na Fonte à alíquota de 35%, aplicada sobre a base de cálculo ajustada, considerando os valores pagos como rendimento líquido, já deduzido do imposto de renda devido. Observa ainda que: Embora o § 2º do citado art 674 do RIR/99 determine que o Imposto de Renda na fonte, incidente sobre os pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado, é devido no dia em que ocorrer cada pagamento, por uma questão de simplificação, reunimos todos os pagamentos feitos em cada mês, fazendo um único lançamento de ofício no último dia de cada mês. Este procedimento não traz qualquer reflexo, seja no valor do imposto devido, seja dos acessórios - multa e juros de mora - incidentes. Ressalta, logo depois, o papel da contribuinte na ocultação de patrimônio de outras empresas do grupo: (...) quando analisamos os extratos bancários obtidos, em confronto com os registros contábeis das empresas ligadas, constatamos que uma parte destes débitos não foi registrada na contabilidade daquelas empresas, de forma que, supondo a hipótese otimista de que estas empresas não mantinham contas bancárias à margem de sua contabilidade, tais transferências tiveram, na verdade, outros destinatários. E quando aprofundamos a análise dos créditos decorrentes de depósitos, DOC, TED e transferências, em confronto com os registros contábeis das empresas ligadas, constatamos que, embora sem qualquer menção àquelas empresas, uma parte expressiva destes créditos foram decorrentes de depósitos feitos pela PALMALI, sendo parte deles inclusive registrados na contabilidade daquela empresa. Quanto aos créditos (...) sem identificação de remetente (R$ 2.472.229,50) ou cujo remetente aparece identificado como "o próprio" (R$ 43.007.567,81), (...) a conclusão é óbvia: estes depósitos foram feitos pela própria PALMALI, que depositava diretamente na conta da ORIGINAL, os cheques recebidos de seus clientes. Só que tais depósitos, ao contrário daqueles listados no Anexo I, não foram registrados em sua contabilidade, pela razão, também óbvia, de não ter havido o reconhecidos da receita quando do recebimento destes cheques. Outra evidência de que os créditos não identificados tinham como origem receitas das empresas ligadas é que, entre os 102 créditos com identificação de "outros remetentes", (...) 73 mencionam a Agrícola Jandelle S.A., empresa com a qual a PALMALI mantinha contrato de prestação de serviços de industrialização. (...) a ORIGINAL, na verdade, sempre se beneficiou de recursos repassados pelas empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, especialmente a primeira, a maior devedora da Procuradoria da Fazenda Nacional, na seccional de Pato Branco, que jurisdiciona a sede da empresa. Ao mesmo tempo em que supostamente não tem recursos para pagar tributos e encargos previdenciários, a PALMALI repassa regularmente recursos para a ORIGINAL, para que esta faça aplicações financeiras ou imobiliárias ou para que proporcione benefícios aos sócios e familiares das empresas. E esta situação já vigorava antes mesmo do período fiscalizado. No item 19, quando abordamos a compra do imóvel objeto da matrícula 2949 do Registro de Imóveis de Palmas, onde funciona a unidade frigorífica operada inicialmente pela PALMALI e atualmente pela IRMÃOS DALLA COSTA, demonstramos que, entre os anos de 2007 e 2010, quando declarou receitas de apenas R$ 470.000,00, o contribuinte pagou aproximadamente R$ 2.253.000,00 referente à entrada pela aquisição daquele imóvel junto à Companhia de Colonização e Desenvolvimento Rural Codal S/A, que serviu de "laranja" naquela aquisição e as prestações assumidas por aquela empresa perante o INSS e transferidas para a ORIGINAL por instrumento particular assinado logo após a arrematação. No período fiscalizado, 2011 a 2014, embora tenha declarado receitas de apenas R$ 700.580,72, como vimos no item 14, a análise dos extratos bancários, em conjunto com outras informações levantadas no curso da ação fiscal, demonstra que a ORIGINAL fez, pelo menos, os seguintes gastos, cobertos em sua maior parte por recursos fornecidos pelas empresas ligadas: a) Prestações pagas ao INSS referente ao valor corrigido nas parcelas do imóvel arrematado pela CODAL e transferido para o contribuinte, no valor de aproximadamente R$ 1.138.000,00; b) DOCs ou TEDs enviados para o Condomínio Edifício Real Plaza Flat Service (137 transferências no valor de R$ 3.352.037,87), referente à aquisição de unidades inacabadas naquele edifício e gastos decorrentes da conclusão das obras do mesmo; c) TED de R$ 50.000,00 (em 23/09/2013) teve como destinatário Adilson de Souza, referente à aquisição dos direitos sobre um apartamento no Edifício Real Plaza; d) Cheque administrativo no valor de R$ 135.000,00 (em 30/07/2014) teve como beneficiário Toshi Yomura e outros, referente à aquisição de um apartamento no Edifício Real Plaza; e) Pagamento de cobrança no valor de R$ 330.000,00 (em 19/07/2011) teve como beneficiária a Euro Import Comércio e Serviços Ltda, referente à compra de um veículo marca BMW modelo X6, conforme nota fiscal 14368; f) TEDs emitidas nos dias 14 e 15/03/2012, nos valores de R$ 215.000,00 e R$ 45.000,00, respectivamente, tiveram como destinatária a Intercasing Ind. Com. Ltda, referente à compra de um veículo marca Range Rover modelo Evoque, conforme nota fiscal 2555; g) Pagamento de cobrança no valor de R$ 62.500,00 (em 02/07/2012) teve como beneficiária a Zacarias Veículos Ltda, referente à compra de um veículo marca Chevrolet, modelo S10, conforme nota fiscal 110091; h) TED emitida em 04/12/2014, no valor de R$ 350.194,78, teve como destinatária a empresa Infiniti Importadora de Veículos Ltda, porém não localizamos nenhuma nota fiscal emitida por esta empresa, que justificasse este pagamento. Provavelmente se refere à aquisição de algum veículo de luxo, usado, e que não foi transferido para o adquirente; Além disso, na pesquisa que fizemos no SPED NFe, com a baixa de notas fiscais emitidas contra o contribuinte, localizamos algumas notas que servem para demonstrar como a empresa utilizava os recursos recebidos das outras duas empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, não apenas para investimentos, mas também para pagar luxos que beneficiaram diretamente seus sócios e familiares. (...) a origem dos recursos aplicados torna-se ainda mais evidente pelos seguintes exemplos: a) Em 16/02/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 3.560.000,00; no mesmo dia, fez duas transferências, uma para a própria Dalla Costa, de R$ 225.000,00 e outra para a Palmali, de R$ 150.000,00. Assim, o valor líquido recebido das empresas ligadas foi de R$ 3.185.000,00. Nesta data foi feita aplicação de R$ 3.177.415,20; b) Em 05/03/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Palmali de R$ 1.430.000,00 e fez uma transferência para a própria Palmali de R$ 30.000,00, além de outra para a Dalla Costa, de R$ 400.000,00. Assim, o valor líquido recebido das empresas ligadas foi de R$ 1.000.000,00. Nesta data foi feita aplicação de R$ 999.748,00; c) Em 10/05/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 1.800.000,00 e fez uma transferência para a mesma empresa, de R$ 340.000,00, restando-lhe R$ 1.460.000,00; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 1.459.980,00; d) Em 18/05/2012 o contribuinte recebeu duas transferências da Dalla Costa, nos valores de R$ 6.000.000,00 e R$ 280.000,00 e fez uma transferência para a mesma empresa, de R$ 389.000,00, restando-lhe R$ 5.891.000,00; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 5.890.380,00; e) Em 01/08/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 600.000,00 e fez uma aplicação exatamente no mesmo valor; f) Em 21/01/2012 o contribuinte recebeu duas transferências da Palmali, nos valores de R$ 100.000,00 e R$ 230.000,00; recebeu ainda uma transferência da Dalla Costa de R$ 960.000,00 e fez uma transferência para a mesma empresa, de R$ 20.000,00, restando-lhe R$ 1.270.000,00; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 1.269.847,92; g) Em 03/12/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 1.800.000,00 e fez uma aplicação exatamente no mesmo valor; h) Em 06/02/2013 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa de R$ 3.879.000,00 e outra da Palmali, de R$ 51.000,00; fez ainda seis transferências para a Palmali, no valor total de R$ 1.205.350,00, restando-lhe R$ 2.725.150,00; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 2.718.878,40; i) Em 06/11/2013 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 960.000,00 e fez uma aplicação exatamente no mesmo valor; j) Em 19/12/2013 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa de R$ 5.590.000,00 e duas da Palmali, nos valores de R$ 153.237,50 e R$ 245.376,00, totalizando R$ 5.988.613,50; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 5.988.270,00; As operações listadas acima são apenas alguns exemplos da relação entre repasses feitos pela PALMALI e pela IRMÃOS DALLA COSTA e aplicações financeiras feitas pelo contribuinte e servem para evidenciar o óbvio: como não dispunha de receitas próprias, o contribuinte servia como intermediário para aplicações financeiras feitas pelas empresas ligadas, até como forma de evitar a existência de saldos bancários elevados em nome destas empresas, evitando assim a penhora em decorrência de execuções fiscais ou trabalhistas. Ou seja, além de tudo, o uso da ORIGINAL para fazer aplicações financeiras das empresas ligadas serviu também como forma de praticar fraude contra os credores destas empresas. Fundamenta, no tópico seguinte, a qualificação da multa de ofício aplicada sobre os tributos apurados: O contribuinte informou, em suas Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ e na Escrituração Contábil Fiscal - SPED-ECF, no caso do ano-calendário 2014, receitas equivalentes a um milésimo de sua movimentação financeira, além de sempre ter omitido os rendimentos de aplicações financeiras e, mais que isso, de ter omitido a própria existência destas aplicações financeiras, que nunca constaram dos Balanços Patrimoniais apresentados em suas DIPJs. Além disso, quando expressamente intimado, o contribuinte omitiu a propriedade de mais de uma centena de imóveis, alguns registrados em seu nome e outros mantidos ainda em nome do proprietário anterior. Estas atitudes caracterizam-se como "ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, das condições do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente", que caracteriza a sonegação definida pelo art. 71 da Lei 4.502,64. Caracterizam-se ainda como "ação ou omissão dolosa tendente a impedir (...) a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal (...) de modo a reduzir o montante do imposto devido e evitar ou diferir o seu pagamento", definida como fraude pelo art. 72 da Lei 4.502/64. Além disso, o envolvimento, nestas práticas, de três empresas distintas, formalmente pertencentes a cinco pessoas diferentes, embora todas parentes em primeiro grau entre si, caracteriza um "ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72", definido como conluio no art. 73 da Lei 4.502/64. Assim, estando presentes as três situações previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64 - embora apenas uma delas já fosse suficiente - aplica-se a multa qualificada prevista no art. 957, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, sobre as infrações apuradas na presente ação fiscal. Por fim, apresenta os motivos para responsabilização de terceiros pelo crédito tributário constituído: Foi aqui claramente demonstrado que a empresa fiscalizada, ORIGINAL INDÚSTRIA, COMÉRCIO, NEGÓCIOS E PARTICIPAÇÕES LTDA atua como o braço financeiro e de investimentos de outras duas empresas pertencentes à mesma família, a PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA e a AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA LTDA. Estas duas empresas regularmente repassam dinheiro para a ORIGINAL, em operações às vezes contabilizadas, mas muitas vezes mantidas à margem de suas contabilidades e esta faz aplicações no mercado financeiro ou imobiliário. Intimada a informar os imóveis que possuía, a ORIGINAL mencionou apenas dois imóveis industriais, utilizados pelas duas empresas ligadas, sendo um adquirido de maneira fraudulenta, através de interposta pessoa que atuou em seu interesse em leilão judicial de imóvel então pertencente à PALMALI e que foi em seguida cedido para esta mesma empresa, inicialmente sem ônus e depois por um aluguel simbólico, e outro cedido graciosamente para uso da IRMÃOS DALLA COSTA. Mas omitiu a existência de mais de uma centena de imóveis existentes em Curitiba, adquiridos com os recursos provindos das empresas ligadas. E, o que é mais grave, parte destes imóveis, embora incorporados ao patrimônio da empresa por integralização de capital social, até hoje são mantidos, no Registro de Imóveis, em nome dos antigos proprietários. Além disso, foi também demonstrado que os recursos oriundos das empresas ligadas foram utilizados também para aquisição de veículos de luxo e outros confortos utilizados pelos sócios e seus familiares. Em 29 de setembro de 2016, foram intimados do lançamento, Original Ind. Com. Negócios e Partic. Ltda., Palmali Industrial Alim. Ltda., Ivo Antônio Dalla Costa e Thiago Dalla Costa (fls. 1356, 1358, 1360, 1364). Em 30 de setembro de 2016, Marcelo Dalla Costa e Maurício Dalla Costa (fls. 1362 e 1363). E, em 5 de outubro de 2016, Agroindustrial Irmãos Dalla Costa Ltda. e Ivana Dalla Costa (fls. 1359 e 1361). Em 24 de outubro de 2016 (fls. 1366), os autuados apresentaram impugnação a fls. 1367 a 1392. Consideram os impugnantes que o procedimento fiscal padece de ilegalidade, ao argumento de que o STF e o STJ têm declarado a impossibilidade de acesso direto do Fisco às informações sobre movimentação bancária sem prévia autorização judicial e afastado a aplicação da Lei Complementar nº105, de 2001, e da Lei nº 10.174, de 2001. Neste diapasão, sustentam que é nulo de pleno direito o crédito apurado, porque constituído através de dados de movimentação bancária obtidos sem sua autorização e muito menos sem autorização judicial. Acrescentam que, ainda que fosse possível a autuação da forma como procedida, entendem ser ilegítimo e nulo o lançamento do imposto de renda com base apenas nos extratos ou depósitos bancários, pregando que tais documentos não revelariam com precisão a existência da renda tributável. Neste raciocínio, atacam o arbitramento, que afirmam ter ocorrido sobre a totalidade dos valores depositados nas contas bancárias do contribuinte. Na seqüência, mencionam e transcrevem a jurisprudência favorável à sua tese. Aduzem que a ausência da descrição dos fatos e enquadramento legal relativo ao IRRF (Imposto de Renda Retido na Fonte) macula todo o trabalho realizado, face à inexistência ou imprecisão da infração cometida, afiançando que o auto de infração não discrimina o valor devido e sua evolução. Neste sentido, pugnam pela nulidade do auto de infração. Prosseguem reiterando que a autoridade fazendária utilizou a totalidade dos valores depositados nas contas bancárias da Consulente, relativamente ao período objeto de lançamento como base de cálculo (lucro tributável) do IRPJ e da CSLL! Julgam que tal erro torna os valores indevidos, irreais e exorbitantes, contamina o lançamento com vício insanável de ilegalidade e o torna nulo de pleno direito. Salientam que a autoridade fazendária reconheceu que a origem do crédito mantido na conta corrente da empresa foi decorrente de depósitos feitos pela PALMALI e AGROINDUSTRIAL (e vice e versa), pelo que pedem o reconhecimento da nulidade do auto de infração, porque foi detectada a origem e o destino da receita. Asseveram que, quando intimada para apresentar a origem dos créditos mantidos na conta, não houve a individualização, ainda que por planilhas, de cada depósito que a autoridade considerou não justificados, e por, este motivo, mais uma vez pleiteiam a nulidade do lançamento. Propugnam que, no caso em questão, o que existe entre as empresas é simples parceria de industrialização firmada entre empresas que possuem em comum apenas o vínculo familiar e entendem que O objeto social delas, portanto, embora parecidos, são distintos, o que demonstra inequivocamente que não existe subordinação ou qualquer critério hierárquico, sendo oportuno esclarecer que o simples fato dos sócios serem filhos do dono da PALMALI não é suficiente para caracterizar a existência de grupo econômico ou familiar, notadamente porque a sede de cada empresa é em local distinto. Concordam que o acervo probatório produzido, de fato, revela a prática de negócios jurídicos entre os membros da família; porém, não apontam para qualquer ingerência dos filhos dos sócios da Requerida na administração da empresa devedora, para concluir que ainda que se reconheça a junção de interesses, inclusive econômicos, entre pais e filhos, o que é natural no âmbito familiar, não há nos autos elemento algum que aponte a existência de laços entre estes últimos e a devedora principal, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da livre iniciativa. Alicerçados em julgado do TRF da 4a Região, ponderam que o fato de manterem parceria de industrialização, utilizando-se do mesmo espaço físico (filiais), não é suficiente para, por si só, configurar grupo econômico. Destacam que ainda que se admitisse a existência de grupo econômico, o que não é o caso dos autos, o STJ possui entendimento no sentido de que somente este fato não é o bastante para ensejar a responsabilidade solidária por tributo, para defender que: a existência de grupo econômico não enseja responsabilidade entre as empresas supostamente do mesmo grupo econômico, dependendo que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, o que inexiste nos autos, já que o ramo de atividade são distintos e o que existe entre elas é simples parceria de industrialização. Discordam da alegação do auditor de que o imóvel na cidade de Palmas foi adquirido pela Recorrente de forma fraudulenta, através de interposta pessoa que atuou em seu interesse em leilão judicial, por compreender que se o imóvel foi adquirido em leilão judicial, e pago o preço, de antemão já se afasta qualquer argumento de fraude. Rechaçam a acusação de ter suprimido imóveis do patrimônio informado ao Fisco, ao pressuposto de que no direito brasileiro o contrato não transfere o domínio, regra que emana do art. 1.245 do CC. Retornam à questão do grupo econômico para expor o seguinte entendimento: ainda que se analise as empresas sob a ótica de pertencerem ao mesmo grupo econômico, não estão presentes os requisitos do art. 124, I, do CTN para provocar a solidariedade no pagamento do tributo devido pela ORIGINAL, já que inexiste grau de subordinação entre os sócios das demais devedoras com o sócio da devedora principal (i), os sócios daquelas nunca tiveram qualquer ingerência na sociedade devedora (ii) e, sobretudo, porque não realizam conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, já que possuem comando gerencial e atividades próprias. Combatem a utilização da taxa Selic para determinação dos juros de mora, por ter caráter estritamente remuneratório, implicar majoração de tributos, ser confiscatória e exceder o valor máximo de 1% ao mês fixado pelo Código Tributário Nacional. Contestam a multa aplicada de 150%, por abusiva e por violar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, pleiteando sua redução ao percentual de 20%. Em análise das impugnações apresentadas o colegiado de primeira instância julgou-as parcialmente procedentes somente para excluir do polo passivo da obrigação tributárias as pessoas físicas então arroladas pela fiscalização como coobrigadas. O contribuinte foi intimado da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1462), apresentando recurso voluntário de fls. 1565-1611 em 05 de maio de 2017 (fl. 1563). PALMALI foi intimada da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1478), apresentando recurso voluntário de fls. 1527-1550 em 05 de maio de 2017 (fl. 1524). IVO ANTÔNIO DALLA COSTA foi intimado da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1463), apresentando recurso voluntário de fls. 1653-1683 em 05 de maio de 2017. MARCELO DALLA COSTA foi intimado da decisão em 06 de abril de 2017 (fl. 1464), apresentando recurso voluntário de fls. 1687-1716 em 05 de maio de 2017. MAURÍCIO DALLA COSTA foi intimado da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1465), apresentando recurso voluntário de fls. 1778-1807 em 05 de maio de 2017. AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA foi intimado da decisão em 75 de abril de 2017 (fl. 1479) IVANA DALLA COSTA foi intimada da decisão em 07 de abril de 2017 (fl. 1480), apresentando recurso voluntário de fls. 1720-1745 em 05 de maio de 2017. THIAGO DALLA COSTA foi intimado da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1481), apresentando recurso voluntário de fls. 1749-1774 em 05 de maio de 2017. Os pedidos contidos nos recursos resumem bem os argumentos apresentados: - MANTER a decisão proferida pela DRJ em relação à exclusão daRecorrente do polo passivo dos autos; - ANULAR integralmente o auto de infração, por cerceamento dodireito de defesa da Autuada, tendo em vista que o auto de infração não apontaqual dos incisos do artigo 135 do CTN se aplicaria ao caso; - DECLARAR NULO o auto de infração uma vez que aautoridade fiscal seria incompetente para realizar o presente lançamento tributário; - DECLARAR NULO o auto de infração de IRRF, tendo em vista que afalta de ciência do contribuinte quando à ampliação do tributo ou períodofiscalizado geraria a nulidade do procedimento fiscal, já que não observado osrequisitos legais que o regem; - DECLARAR NULO o auto de infração por suposta inobservânciados requisitos legais previstos no Dec. n.° 3.724/01 e na Portaria RFB2.014/2014 para emissão das RMFs; - no MÉRITO: - DECLARAR insubsistente o auto de infração em relação aosRecorrentes, afastando a responsabilidade solidária da recorrente pelolançamento tributário uma vez que não existiria fundamento legal para suasresponsabilizações oblíquas; - CANCELAR o lançamento tributário de 1RPJ e reflexos sobre o valor deR$ 145.764.974,32 uma vez que se tratariam valores que tem como origem orepasse de valores à Recorrente por terceiros; subsidiariamente, CANCELAR o lançamento à título de 1RPJ e reflexos sobre o valor de R$ 145.764.974,32 uma vez que segundo o raciocínio do próprio Fiscal tratar-se-ia de valores pertencentes às empresasPALMALI e AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA que apenas teriamtransitado nas contas bancárias da Recorrente; - CANCELAR o lançamento à título de IRPJ e reflexos sobre receitasfinanceiras observadas em contas bancárias de titularidade da Recorrente,tendo em vista tratarem-se, no entendimento do próprio AFRFB, de receitaspertencentes a terceiros; - CANCELAR o lançamento a título de IRPJ sobre o valor da diferença entreo valor de aquisição e alienação de bem imóvel de propriedade da Recorrente,considerada pelo AFRFB como ganho de capital, uma vez que tal operaçãonão importou em qualquer aumento de capital para a Recorrente; - Subsidiariamente aos pedidos acima, CANCELAR o lançamento a título deIRPJ e reflexos tendo em vista a suposta aplicação do coeficiente incorreto paraapuração do lucro da Recorrente; - Subsidiariamente, requer a REALIZAÇÃO DE PERÍCIA nos autos para fins de demonstração da ausência de omissão de receitas e inexistência de pagamentos objeto de incidência do IRRF; - Em se mantendo o lançamento tributário, CANCELAR a multa qualificadaaplicada ao caso, haja vista que teria inexistido qualquer comprovação de intuito defraude do sujeito passivo; - DECLARAR a insubsistência do auto de infração em virtude deinobservância dos requisitos legais previstos no artigo 135 do CTN pararesponsabilização tributária dos Recorrentes; - DECLARAR a não incidência de juros moratórios sobre a multa de ofício,ante à ausência de autorização legal para tanto, nos termos exposto no itemVII. Cumpre ressaltar que diversas matérias aduzidas em sede de recurso voluntário não haviam sido alvo de impugnação, a saber: - declaração de nulidade do lançamento por incompetência da autoridade fiscal para realizar o procedimento fiscal, do auto de infração de IRRF por falta de ciência do contribuinte quanto à ampliação do tributo ou período fiscalizado, do auto de infração por inobservância dos requisitos legais para emissão das RMFs; - o pedido de declaração de decadência do lançamento referente ao ano-calendário de 2011; - cancelamento da parcela de IRPJ e reflexos sobre o valor de R$ 145.764.974,32; - cancelamento da exigência de IRPJ e reflexos por se tratarem de receitas pertencentes a terceiros; - cancelamento do lançamento de IRPJ e de reflexos em razão da aplicação de coeficiente incorreto para apuração do lucro; - cancelamento da exigência de IRPJ sobre o montante da diferença entre o valor de aquisição e alienação de bem imóvel; - realização de perícia. Durante a realização de sustentação, requereu o patrono do contribuinte que, caso o julgamento fosse convertido em diligência, essa abrangesse também a análise de documentos juntados aos autos em 08/05/2018. É o relatório.
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Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior que votou por dar provimento ao recurso voluntário. Em segunda votação, por maioria de votos rejeitouse o pedido do patrono no sentido de que a diligência requerida pela turma julgadora abrangesse também a análise de documentos juntados aos autos em 08/05/2018 (posteriormente à retirada de pauta do processo da reunião de abril e também após a publicação da pauta do mês de maio de 2018), vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior que votou por incluir no objeto da diligência a análise dos documentos em questão. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 50 .7 23 64 2/ 20 16 -7 1 Fl. 1814DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.815 2 Relatório ORIGINAL INDÚSTRIA COMÉRCIO NEGÓCIOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. – ME, AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA LTDA, PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA, IVO ANTÔNIO DALLA COSTA, MARCELO DALLA COSTA, IVANA DALLA COSTA, THIAGO DALLA COSTA e MAURÍCIO DALLA COSTA recorrem a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 0272.338 proferido pela 2ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belo Horizonte que julgou parcialmente procedentes as impugnações apresentadas, afastando tão somente o vínculo de responsabilidade tributária (tributos e multas) atribuído pela Fiscalização às pessoas físicas. Em razão da exclusão de sujeito passivo da relação jurídicotributária em montante de tributos e juros exonerados, o Presidente do colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017, haja vista haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 2.500.000,00. Por bem refletir o litígio até aquela fase processual, reproduzo o relatório da decisão recorrida, complementandoo ao final: Contra a contribuinte acima qualificada foram lavrados os Autos de Infração de fls. 1290 a 1339, para exigência de crédito tributário no montante de R$ 29.660.878,00, assim discriminado: Tributo Juros Multa Total IRPJ 3.667.598,61 1.044.398,18 5.501.397,82 10.213.394,61 CSLL 1.659.870,29 471.642,09 2.489.805,36 4.621.317,74 Cofins 4.372.949,10 1.253.517,33 6.559.423,58 12.185.890,01 PIS 947.472,20 271.595,23 1.421.208,21 2.640.275,64 29.660.878,00 As infrações apuradas e seus respectivos enquadramentos legais foram descritos para o IRPJ a fls. 1295 a 1298 como segue: Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que o contribuinte notificado a apresentar os livros e documentos da sua escrituração, conforme Termo de Início de Fiscalização e termo(s) de intimação em anexo, deixou de apresentálos. Enquadramento Legal: Fatos geradores ocorridos a partir de 01/04/1999: Art. 530, inciso III, do RIR/99. OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL INFRAÇÃO: DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA Fl. 1815DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.816 3 Valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme itens 55 a 62 do Termo de Verificação Fiscal L 088/2016, que faz parte integrante do presente Auto de Infração. (...) Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2014: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Art. 42 da Lei nº 9.430/96 c/c art. 537 do RIR/99 RECEITAS DA ATIVIDADE INFRAÇÃO: RECEITA BRUTA MENSAL NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO, LOCAÇÃO OU CESSÃO DE BENS, IMÓVEIS, MÓVEIS E DIREITOS DE QUALQUER NATUREZA Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta mensal de prestação de serviços de locação de bens imóveis, conforme itens 39 a 41 do Termo de Verificação Fiscal L088/2016, que faz parte integrante do presente Auto de Infração. (...) Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/07/2011 e 31/12/2014: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 518 e 519, § 1º, inciso III, alínea "c", do RIR/99 OMISSÃO DE RECEITA NÃO OPERACIONAL INFRAÇÃO: GANHOS DE CAPITAL Ganho de capital decorrente de operação de alienação de imóvel, não declarada, conforme demonstrado nos itens 45 a 54 do Termo de Verificação Fiscal L088/2016, que faz parte integrante do presente Auto de Infração. (...) Enquadramento Legal Fl. 1816DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.817 4 Fatos geradores ocorridos entre 01/07/2012 e 30/09/2012: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 536 e 537 do RIR/99. DEMAIS RECEITAS E RESULTADOS INFRAÇÃO: RENDIMENTOS E GANHOS LÍQUIDOS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS Rendimentos de aplicações financeiras não declarados, conforme demonstrado nos itens 42 a 44 do Termo de Verificação Fiscal L088/2016, que faz parte integrante do presente Auto de Infração. (...) Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/07/2011 e 31/12/2014: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Art. 536 do RIR/99 As infrações apuradas para os demais lançamentos foram retratadas para a CSLL a fls. 1307 a 1311, para a Cofins a fls. 1320 a 1321 e para o PIS a fls. 1332 a 1333. Os Autos de Infração consignam ainda PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA., CNPJ 80.170.376/000183; AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA LTDA., CNPJ 07.851.247/000160; THIAGO DALLA COSTA, CPF 050.774.39974; IVANA DALLA COSTA, CPF 023.421.94919; IVO ANTÔNIO DALLA COSTA, CPF 150.604.38953; MARCELO DALLA COSTA, CPF 819.844.21972 e MAURÍCIO DALLA COSTA, CPF 016.521.73919, como responsáveis solidários pelo crédito tributário, apontando como motivação o seguinte: [Palmali Ind. Alimentos e Agroindustrial Dalla Costa] Empresa integrante do mesmo grupo econômico e que regularmente desviou recursos de suas atividades, para que o contribuinte autuado aplicasse, no mercado financeiro e no mercado imobiliário, em benefício de todo o grupo e dos sócios e familiares das empresas envolvidas, conforme demonstrado no Termo de Verificação Fiscal L086/2016. [Thiago Dalla Costa e Ivana Dalla Costa] Sócioadministrador da empresa fiscalizada, onde foram cometidas as irregularidades relatadas no Termo de Verificação Fiscal L086/2016. [Ivo Antônio Dalla Costa, Marcelo Dalla Costa e Maurício Dalla Costa] Fl. 1817DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.818 5 Sócioadministrador da empresa integrante do mesmo grupo econômico, que regularmente desviou recursos de suas atividades, para que o contribuinte autuado aplicasse, no mercado financeiro e no mercado imobiliário, em benefício de todo o grupo e dos sócios e familiares das empresas envolvidas, conforme demonstrado no Termo de Verificação Fiscal L086/2016. O procedimento fiscal e as conclusões que dele decorreram estão narrados no Termo de Verificação Fiscal de fls. 1228 a 1259, sintetizado a seguir. Relata o autor do feito que a contribuinte foi inicialmente intimada, no curso de ação fiscal desenvolvida em empresa do mesmo grupo econômico e familiar – a PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA –, a prestar esclarecimentos sobre transações que envolviam as duas empresas e a apresentar seus livros contábeis dos anos de 2011, 2012 e 2013. Justifica a abertura de procedimento de fiscalização na autuada nos seguintes termos: (...) em levantamento feito junto aos cartórios de registro de imóveis, para subsidiar o arrolamento de bens decorrente da ação fiscal desenvolvida na PALMALI na qual o contribuinte foi responsabilizado pelo crédito tributário constituído constatouse a existência de mais de uma centena de imóveis de sua propriedade [da autuada], localizados em Curitiba e divididos em dois prédios recém concluídos. Informa que, no Termo de Início de Ação Fiscal, foram requisitados os documentos e esclarecimentos abaixo: a) Apresentar seus livros Diário e Razão dos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014; b) Justificar a origem dos recursos utilizados na conclusão das unidades imobiliárias de sua propriedade, localizadas nos edifícios REAL PLAZA FLAT SERVICE e PRINCESS BETINA, ambos em Curitiba, cuja retomada da construção e conclusão se deu no período abrangido pela ação fiscal; c) Justificar a origem dos recursos utilizados no pagamento dos apartamentos adquiridos, no período coberto pela ação fiscal, no Edifício REAL PLAZA FLAT SERVICE; d) Apresentar documentos que comprovem o custo de aquisição do apartamento localizado no Edifício INFANTE DOM HENRIQUE, em Maringá, objeto de dação em pagamento ao Banco BVA S/A, no ano de 2012. Conta que o Termo de Início foi complementado pela solicitação de apresentação dos extratos de contas bancárias dos anos de 2011 a 2014, não atendida pela contribuinte, que deixou de apresentar ainda seus livros contábeis, além das informações solicitadas no Termo de Início de Ação Fiscal. Fl. 1818DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.819 6 Revela que, diante da omissão do sujeito passivo, emitiu a Requisição de Informações de Movimentação Financeira, para obtenção, junto aos estabelecimentos bancários, dos extratos de contas da empresa dos anos abrangidos pela ação fiscal. E, após análise dos documentos, intimou a contribuinte a prestar esclarecimentos sobre a movimentação detectada. Afirma que a intimação foi “mais uma vez” ignorada. Em seguida, discorre sobre as receitas declaradas pela empresa em DIPJ/ECF: As receitas coincidem, nos anos de 2011, 2012 e 2013, com as despesas de aluguel contabilizadas pela PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA, empresa pertencente ao mesmo grupo familiar e locatária do imóvel localizado em Palmas PR, constante da matrícula 2949 do Cartório de Registro de Imóveis daquele município. No ano de 2014 a PALMALI inicialmente transmitiu ao Sistema Público de Escrituração Digital SPED, um arquivo praticamente todo zerado, que não permitia conferir os valores dos alugueis pagos à ORIGINAL. Posteriormente, em 29/07/2016 a PALMALI substituiu aquele arquivo por outro, supostamente com sua movimentação completa. Neste arquivo, os alugueis pagos à ORIGINAL conferem exatamente com as receitas declaradas por esta, até o mês de julho de 2014. A partir de agosto, a PALMALI deixou de contabilizar qualquer despesa de aluguel relacionada com a ORIGINAL. No entanto, como os valores trimestrais são compatíveis com aqueles contabilizados nos meses de maio a julho/2014, podemos considerar que todas as receitas declaradas pela ORIGINAL têm esta origem. Reproduz então as informações prestadas pela empresa para esclarecer a origem dos recursos utilizados na compra de imóvel localizado em Palmas, adquirido por R$ 3.177.000,00: “A origem dos recursos para compra do imóvel decorre de alugueis da empresa, já que o seu objeto social é a administração de bens próprios, compra e venda, incorporação imobiliária e locação de imóveis próprios”. Sobre tal afirmativa, tece as seguintes considerações: a) O imóvel era de propriedade da PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS, empresa de propriedade de IVO ANTONIO DALLA COSTA, pai dos sócios da empresa fiscalizada, THIAGO DALLA COSTA e IVANA DALLA COSTA. b) Em 08/04/2005 este imóvel foi penhorado em execução movida pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, nos autos do executivo fiscal 05/99 da Vara Cível de Palmas. c) O imóvel foi a leilão, sendo arrematado em segunda praça, realizada em 26/07/2007, pela Fl. 1819DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.820 7 Companhia de Colonização e Desenvolvimento Rural CODAL, pelo valor de R$ 2.640.000,00, a ser pago em 60 parcelas mensais e sucessivas de R$ 44.000,00, corrigidas pela taxa Selic. Pelos termos da carta de arrematação, o imóvel foi transferido para a CODAL, gravado com hipoteca em favor do INSS, conforme R.2 da Matrícula 2949. d) Logo em seguida, em 10/10/2007, os direitos da arrematação foram repassados pela CODAL para a ORIGINAL, que assumiu o compromisso de efetuar todos os pagamentos. e) Posteriormente, em 04/04/2012, sem que houvesse sido levantada a hipoteca em favor do INSS o que até a data da certidão obtida em cartório, 23/10/2015, não havia acontecido a CODAL lavrou escritura transferindo o imóvel para a ORIGINAL. E conclui que: a) Na arrematação do imóvel, em 26/07/2007, a CODAL serviu de mera intermediária para arrematar um imóvel pertencente à PALMALI, objeto de execução fiscal por dívidas previdenciárias, e em seguida repassálo para a ORIGINAL, empresa de familiares do proprietário da PALMALI, que nunca deixou de utilizar o referido imóvel. Isto caracteriza uma evidente fraude à execução. b) As receitas de alugueis contabilizadas pela ORIGINAL, nunca foram suficientes para pagar as parcelas da arrematação feita pela CODAL e assumidas pela ORIGINAL. Em 2011 a ORIGINAL declarou receitas mensais de R$ 20.000,00, quando a prestação mensal assumida pela compra do imóvel era R$ 44.000,00 mais variação acumulada da Selic. E, nos anos anteriores a 2011, tais receitas sempre foram ainda menores, sendo que em 2007 ano da compra e 2008 a ORIGINAL simplesmente não declarou receita alguma. Salienta que, na ação fiscal realizada na PALMALI, constatou “uma intensa movimentação financeira entre as duas empresas, com sucessivas transferências bancárias enviadas e recebidas pela PALMALI para a ORIGINAL e desta para a PALMALI”, para apontar que tal fato “também demonstra que, ou a ORIGINAL tinha outras receitas, ou funcionava como um "caixa dois" da PALMALI”. Noticia que estas transferências foram verificadas também na contabilidade de outra empresa ligada, a AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA. A respeito do levantamento de bens da empresa para garantia de crédito tributário registra que: (...) como já mencionado anteriormente, na busca de bens para fins de arrolamento decorrente do crédito tributário constituído contra a PALMALI, Fl. 1820DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.821 8 além dos dois imóveis que a ORIGINAL informou possuir, constatamos a existência de nada menos que 123 (cento e vinte e três) imóveis localizados em dois edifícios em Curitiba, edifícios estes cujas obras iniciaramse nas décadas de 1980/1990, ficaram paralisadas por muitos anos e foram retomadas e concluídas no período fiscalizado. Parte destes imóveis, embora integralizados ao capital da ORIGINAL, nunca foram registrados em seu nome no respectivo Cartório de Registro de Imóveis, permanecendo até hoje em nome dos antigos proprietários. Conforme pesquisas feitas na internet, constatamos que estes dois edifícios em que a ORIGINAL possuía unidades imobiliárias os edifícios REAL PLAZA FLAT SERVICE e PRINCESS BETINA tiveram sua conclusão feita em regime de condomínio administrado pelos proprietários, entre os anos de 2012 e 2014. Então, diante da falta de atendimento às diversas intimação lavradas contra o contribuinte e da falta de apresentação de seus livros contábeis, procuramos obter mais evidências dos investimentos feitos pela ORIGINAL diretamente junto a estes condomínios. Com relação ao REAL PLAZA FLAT SERVICE, o síndico do mesmo apresentou um demonstrativo dos investimentos feitos pela ORIGINAL nos anos de 2011 a 2014, que totalizaram R$ 2.805.328,53 (ver informações sobre o edifício, intimação e resposta nas fls. 814/826 do processo). No entanto, com relação ao EDIFÍCIO PRINCESS BETINA, o síndico inicialmente ignorou as intimações enviadas. E, depois (...) alegou: "1. O Edifício Princess Bettina, apenas em caráter visual apresenta estar terminado, atualmente não reúne condições de utilizações em razões dos seguintes motivos: "a) Não tem ligação definitiva de Luz, "b) Não tem ligação definitiva de água junto a Sanepar, "c) Não tem contrato de manutenção de elevador, "d) Não tem certidão de recolhimento do ISS junto a Prefeitura, "e) Possui uma dívida de IPTU superando a casa dos R$ 300.000,00. "Em razão dos problemas acima o Edifício não consegue o C.V.C.O (Certificado e Vistoria e Conclusão de Obras) e, portanto, não pode ser habitado." Fl. 1821DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.822 9 Destaca que os extratos bancários obtidos junto às duas instituições financeiras onde a empresa mantinha conta corrente, Bradesco e Sicoob, “mostraram uma movimentação extremamente elevada, e absurdamente incompatível com as receitas declaradas”, e rejeita a informação recebida da contribuinte de que "a origem dos recursos para compra do imóvel decorre de alugueis da empresa". Pondera que as receitas declaradas, nos quatro anos fiscalizados, “totalizaram apenas pouco mais de R$ 700.000,00 (setecentos MIL reais), enquanto sua movimentação bancária, no mesmo período, foi superior a R$ 700.000.000,00 (setecentos MILHÕES de reais)”. Descreve os critérios adotados na análise da movimentação bancária: (...) procedemos a uma depuração da movimentação registrada nos extratos, onde desconsideramos ou consideramos como de origem/destinação comprovadas as seguintes movimentações: a) Transferências entre as contas do Bradesco e do Sicoob, de mesma titularidade; b) Lançamentos decorrentes de aplicações financeiras e de resgates destas aplicações; c) Lançamentos de estornos e os lançamentos originais, que foram estornados; d) Lançamentos com correspondência na contabilidade da PALMALI e da IRMÃOS DALLA COSTA. (...) restou ainda uma movimentação expressiva, cuja origem não pôde ser verificada, pela falta de apresentação dos livros contábeis do contribuinte mas que, certamente, não decorre de suas receitas operacionais, irrisórias diante de tal movimentação. Diz que, em decorrência de tais verificações, lavrou intimação para que fosse justificada a origem e a destinação dos recursos e que a falta de resposta da contribuinte determinou a “apuração dos tributos devidos com base nas informações disponíveis”. Assinala que: O contribuinte foi intimado, através dos Termos L 009/2015, L051/2015 e L066/2015 a apresentar seus livros contábeis. Nenhuma destas intimações foi atendida. Nos anoscalendário de 2011, 2012 e 2013 o contribuinte manteve escrituração contábil, conforme informação constante da ficha 01 da DIPJ. A partir do anocalendário de 2014 esta informação deixou de constar da ECF Escrituração Contábil Fiscal, que substituiu a DIPJ, sendo substituída, no Registro 0010 Parâmetros de Escrituração, pela informação do "tipo de escrituração", onde a letra "C" significa escrituração contábil, com a obrigatoriedade da transmissão da Escrituração Contábil Digital Fl. 1822DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.823 10 ECD e a letra "L" pode significar escrituração em Livro Caixa, mas também se refere às empresas que, mesmo mantendo escrituração contábil, estão dispensadas da transmissão da ECD. (...) o contribuinte estava obrigada a manter escrituração contábil, nos termos da legislação em vigor, ou seja, com a escrituração dos livros Diário e Razão o que informou em DIPJ ter feito nos anos de 2011, 2012 e 2013 e, pelo menos o livro Caixa no ano de 2014. A falta de apresentação destes livros justifica e, mais que isto, impõe a desconsideração da opção pelo Lucro Presumido e sua substituição pelo Lucro Arbitrado nos quatro anos abrangidos pela ação fiscal. Em seguida, expõe o critério utilizado para apurar a diferença de valores devidos em decorrência do arbitramento: [a empresa] declarou que todas as suas receitas eram provenientes da locação de imóveis, informação esta corroborada pelos registros contábeis da PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS, que mostram, até julho de 2014, despesas de alugueis, vinculadas ao contribuinte, em valores coincidentes com as receitas declaradas. Desta forma, no geral está correta a apuração do Lucro Presumido feita pelo contribuinte, com a utilização do coeficiente de presunção de 32%, conforme art. 15, § 1º, inciso III, "c" da Lei 9.249/95. E, conforme art. 16 da mesma Lei, no caso de Lucro Arbitrado, aplicase o mesmo coeficiente de presunção, acrescido de 20%, ou seja, o Lucro Arbitrado corresponderá a 38,4% da receita. É assim que devemos calcular as diferenças devidas, em relação aos valores declarados pelo contribuinte, em decorrência do arbitramento do lucro. Os valores devidos, os valores declarados pelo contribuinte e as diferenças decorrentes do arbitramento estão demonstrados na tabela a seguir. Foram desconsiderados os dois primeiros trimestres do ano de 2011, em virtude dos mesmos já terem sido alcançados pela decadência. O arbitramento do lucro afeta apenas o cálculo do Imposto de Renda, não causando qualquer impacto na apuração dos demais tributos e contribuições. Prossegue esclarecendo como foram determinados os valores de omissão de receitas financeiras e de ganho de capital na alienação de imóvel localizado em Maringá, Paraná. OMISSÃO DE RECEITAS FINANCEIRAS Em nenhum dos períodos fiscalizados o contribuinte declarou qualquer receita que não fosse aquelas decorrentes do aluguel de imóvel para a PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA. No entanto, os extratos bancários obtidos demonstram que a Fl. 1823DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.824 11 existência de aplicações financeiras eram rotineiras. Seja na tributação com base no Lucro Presumido, adotada pelo contribuinte, seja no Lucro Arbitrado, aplicado pelo fisco, tais rendimentos não se submetem aos coeficientes de presunção ou arbitramento, devendo ser adicionados ao Lucro Presumido ou ao Lucro Arbitrado apurado sobre as receitas operacionais e não sofrem a incidência das contribuições para o PIS e a COFINS. GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE IMÓVEL Conforme informação constante de DOI Declaração de Informação Imobiliária, transmitida pelo 23º Tabelião de Notas de São Paulo, em agosto de 2012 o contribuinte alienou um imóvel, localizado em Maringá, pelo valor de R$ 1.000.000,00. Tal alienação não apenas não consta dos demonstrativos de apuração do IRPJ daquele ano, como também não consta, na ficha 36 da DIPJ onde é transcrito o Balanço Patrimonial do contribuinte qualquer alteração em seu Ativo Imobilizado ou no estoque, que demonstre tal alienação. A escritura de alienação do imóvel, lavrada em 13/08/2012, foi obtida junto ao tabelião que a lavrou, demonstrando que tal alienação deuse por dação em pagamento, ao Banco BVA S/A, em amortização parcial de dívida de responsabilidade da PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA, pelo valor pactuado de R$ 1.000.000,00. Como o contribuinte não apresentou seus livros contábeis e também não atendeu à intimação contida no item 8.4 do Termo de Início de Ação Fiscal Termo L066/2015 para comprovar o custo de aquisição do imóvel alienado, obtivemos junto ao 2º Ofício de Registro de Imóveis de Maringá, onde o imóvel está registrado, cópia de sua fichamatrícula, onde se constata que a aquisição deuse pelo R729893, protocolado em 14/09/2007, pelo valor de R$ 140.000,00. O valor contábil do imóvel não poderia ser diferente deste valor, acrescido das despesas de ITBI, Funrejus, lavratura da escritura e registro. Qualquer reavaliação ou atualização posterior destes valores deve ser desconsiderada, em obediência ao disposto no art. 536, § 5º, II do RIR/99. E como o contribuinte não apresentou seus registros contábeis ou qualquer documento para comprovar outros custos, consideramos apenas aqueles constantes da fichamatrícula fornecida pelo Registro de Imóveis, ou seja: Fl. 1824DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.825 12 • Custo de aquisição constante da matrícula R$ 140.000,00 • ITBI 2º sobre o valor do imóvel R$ 2.800,00 • Funrejus constante da matrícula R$ 280,00 • CUSTO TOTAL DO IMÓVEL ALIENADO R$ 143.080,00 • VALOR DA VENDA R$ 1.000.000,00 • GANHO DE CAPITAL APURADO R$ 856.920,00 O ganho de capital acima deve ser adicionado ao Lucro Arbitrado apurado no 3º trimestre de 2012, para fins de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro devidos. a) Caso o imóvel alienado se destinasse à venda, deveria estar registrado como "estoque" na contabilidade do contribuinte. E, embora o contribuinte não tenha apresentado seus registros contábeis, o Balanço Patrimonial, a linha 05 da ficha 36A das DIPJs dos exercícios 2012 e 2013 (que mostra a situação patrimonial em 31/12/2010, 31/12/2011 e 31/12/2012) sempre aparece zerada, demonstrando a inexistência de qualquer imóvel com esta destinação; b) Fosse o imóvel adquirido com intenção de venda, esta teria sido realizada muito tempo antes, sem que decorressem cinco anos entre a aquisição e a alienação. c) E o mais importante: a aquisição do imóvel ocorreu em setembro de 2007. Nas Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Física daquele ano, transmitidas em maio de 2008 pelo sócio do contribuinte, THIAGO DALLA COSTA e por seu pai, IVO ANTONIO DALLA COSTA, ambos informaram a alteração de seus endereços para a Praça Manoel Ribas, 12, apto. 140, ou seja, exatamente o endereço do imóvel. E este endereço permanece até hoje. [Por tais motivos] está demonstrado que o imóvel foi adquirido para uso da família do sócio do contribuinte, que permanece usandoo, provavelmente sob a forma de locação, mesmo após a sua alienação. Logo não procede qualquer eventual alegação de tributação desta alienação como receita operacional. Trata então da omissão de receitas, caracterizada pela não comprovação da origem de créditos bancários, descrevendo os confrontos realizados com a contabilidade das empresas PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, com o objetivo de buscar a origem dos depósitos bancários: Nos itens 13.1 e 13.2 do Termo L051/2016 o contribuinte foi intimado a demonstrar a origem de Fl. 1825DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.826 13 créditos decorrentes de TEDs, DOCs, Transferências e Depósitos, creditados em suas contas no Bradesco e Sicoob, que totalizaram R$ 4.278.429,64, decorrentes de créditos de TEDs, DOCs e Transferências, demonstradas no Anexo I que acompanhou o referido Termo e R$ 76.436.818,18 decorrentes de Depósitos efetuados em suas contas e demonstrados no Anexo II do mesmo Termo. Ainda, no item 13.3 do mesmo Termo, foi intimado a identificar a origem e apresentar documentos que comprovassem a origem dos lançamentos a crédito, decorrentes de depósitos, TED, DOC ou transferências, recebidas em sua conta no Bradesco, cujos históricos faziam menção às empresas ligadas PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, mas que não constavam dos registros contábeis destas empresas. Estes lançamentos foram relacionados no Anexo III do referido Termo e totalizaram nada menos que R$ 110.129.366,40. O contribuinte não atendeu à intimação e, portanto, não comprovou a origem dos créditos demonstrados nos Anexos I, II e III do Termo L051/2016. No entanto, antes de proceder ao lançamento, fizemos nova consulta ao SPED, constatando que a PALMALI havia transmitido, em 29/07/2016, novos arquivos com seus registros contábeis do ano de 2014. Baixamos então este novo arquivo, que supostamente contém a movimentação correta da PALMALI e procedemos a uma nova conferência com os créditos que constavam dos anexos I, II e III do Termo L051/2016, encontrando ali a comprovação da origem para uma parte expressiva dos créditos que constavam da Intimação. Consideramos estes créditos como comprovados, pelo mesmo critério que já havíamos adotado na análise feita antes da lavratura do Termo L 051/2016: se o crédito constante dos extratos bancários do contribuinte continha contrapartida na contabilidade das empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, foram considerados como provenientes de repasses feitos por estas empresas; Estes valores, que totalizaram R$ 44.319.639,91, estão listados no Anexo I, que acompanha o presente Termo. Foi considerado comprovado ainda um crédito de R$ 760.000,00, em 18/06/2013, como será explanado adiante (...). E, no anexo II são listados, de forma individual como determina a legislação, os créditos remanescentes que são objeto de lançamento de ofício, como OMISSÃO DE RECEITAS, conforme determina o art. 42 da Lei 9.430/96. Fl. 1826DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.827 14 Elucida os motivos para adoção dos coeficientes de arbitramento de 9,6% e de 12%, aplicados sobre a receita omitida, para apuração do IRPJ e da CSLL, respectivamente: Na resposta ao item 2.4 do Termo de Intimação L 009/2015, o contribuinte declarou: "R. as receitas decorrem dos imóveis acima identificados. Os imóveis foram locados no período para as empresas: AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA LTDA (CNPJ 07.851.247/0001 60) e PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA (CNPJ 80.170.376/000345)." Por esta resposta, a conclusão seria que o contribuinte estaria sujeito aos coeficientes de arbitramento previstos no art. 15, § 1º, inciso III, combinado com os arts. 16 e 20 da Lei 9.249/95, ou seja, 38,4% para o cálculo do Imposto de Renda e 32% para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. No entanto, embora no Termo L009/2015 o contribuinte tenha sido intimado a informar "a origem das receita auferidas", o óbvio que a resposta do contribuinte se refere apenas às receitas declaradas por ele em DIPJ. (...) independente do que dispõe o Contrato Social, o importante é a origem de fato das receitas omitidas pelo contribuinte, caracterizadas pela existência de créditos bancários de origem não comprovada. Uma coisa é certa: estas receitas não são decorrentes da locação de imóveis. Esta afirmativa decorre de duas conclusões: a) Na resposta ao Termo L009/2015 o contribuinte afirmou possuir apenas três imóveis, sendo um locado para a Palmali (o imóvel da matrícula 2949 do R. I. de Palmas) e outro, localizado em Maringá, cedido em comodato para a Irmãos Dalla Costa. b) Os imóveis omitidos cuja propriedade foi escondida pelo contribuinte uma sala comercial, 87 vagas de garagem e 55 apartamentos no Edifício Real Plaza Flat Service e 51 apartamentos e 14 vagas de garagem no Edifício Princess Betina, estavam em fase de obras no período fiscalizado, tendo sido concluídos somente em 2015. Portanto, ainda não haviam gerado receitas naqueles anos. A intensa movimentação de recursos entre o contribuinte fiscalizado e as duas empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, ambas atuando no ramo de frigorífico e a atuação do contribuinte como "caixa 2" destas empresas, como será visto adianta, justifica a conclusão que os créditos bancários de origem não comprovada foram provenientes de receitas omitidas por estas duas empresas, levando assim à aplicação do Fl. 1827DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.828 15 coeficiente de arbitramento de 9,6%, para fins de apuração do Imposto de Renda e de 12% para cálculo da Contribuição Social, conforme previsto no art. 15, caput, combinado com os arts. 16 e 20 da Lei 9.249/95. Pontua que a contribuinte foi regularmente intimada a: identificar os beneficiários de transferências bancárias, cheques emitidos e pagamentos efetuados ou, nos casos de beneficiários identificados nos extratos, a origem dos recursos; bem como demonstrar a causa de tais transferências ou pagamentos. Relata que, diante da omissão da contribuinte, buscou verificar a causa dos pagamentos e transferências nos arquivos transmitidos pela PALMALI para o SPED, como também nos próprios extratos bancários, conforme excertos do TVF reproduzidos abaixo: Apesar disso, em virtude da transmissão de um novo arquivo ao SPED, feito pela PALMALI em 29/07/2016, com seus registros contábeis de 2014, procedemos a uma nova análise destes pagamentos e transferências, aceitando como comprovados todos aqueles que tinham contrapartida na contabilidade da PALMALI, assim como já havíamos feitos com relação a todas as transações que tinham correspondência na contabilidade da própria PALMALI e também da IRMÃOS DALLA COSTA, nos anos anteriores. As transferências e pagamentos assim aceitos estão relacionados no Anexo III, que acompanha o presente Termo e totalizaram R$ 51.225.288,73. Procedemos ainda a uma nova e profunda análise dos pagamentos listados nos anexos VI, VII e VIII do Termo L051/2016, procurando identificar, pelos históricos dos extratos bancários, valores que poderiam ser justificados. Nesta análise, verificamos inclusive escrituras de compra de imóveis. Porém, esta análise justificou apenas três novos pagamentos além daqueles que já haviam sido deixados de fora do Termo L051/2016, no valor total de R$ 945.000,00. Os pagamentos considerados como comprovados foram os seguintes: a) Débito no Bradesco em 18/12/2012, no valor de R$ 760.000,00, referente a TED enviada para Gerard Van Leihout. Localizamos o contribuinte Gerardus Johannes Cornelius Adrianus Maria Van Lieshout, CPF 644.972.08320, que declarou o recebimento de um empréstimo da PALMALI, em 19/12/2012, neste valor. E declarou o pagamento deste empréstimo em 18/06/2013, data em que há um crédito na conta da ORIGINAL, neste mesmo valor. Assim, esta operação comprovou o débito em 2012 e o crédito em 2013, já mencionado anteriormente no item 60. Fl. 1828DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.829 16 b) Débito no Bradesco, no dia 23/09/2013, no valor de R$ 50.000,00, referente a TED enviada para ADILSON DE SOUZA. Entre os imóveis comprados pelo contribuinte no período fiscalizado, localizamos o apartamento 1506 do Edifício Real Plaza, adquirido em 20/09/2013 junto a Adilson de Souza, por este mesmo valor. c) Débito no Bradesco, no dia 30/07/2014, no valor de R$ 135.000,00, referente a "cheque OP". Entre os imóveis comprados pelo contribuinte no período fiscalizado, localizamos o apartamento 503 do Edifício Real Plaza, adquirido em 29/07/2014 junto a Toshi Yomura e outros, neste mesmo valor, cuja escritura menciona o pagamento através de cheque administrativo do Bradesco. Restarem sem comprovação do beneficiário ou da causa, pagamentos, cheques e transferências que totalizaram R$ 118.084.506,65, relacionados nos Anexo IV, V e VI e que são objeto de autuação, por se enquadrarem no art. 674 do Regulamento do Imposto de Renda. Entre estes pagamentos, 255 foram decorrentes da emissão de cheques, de pagamentos por débito em conta ou de transferências bancárias para os quais não há qualquer indicação do beneficiário. Estes pagamentos totalizaram R$ 9.977.399,52 e estão relacionados no Anexo IV, que acompanha o presente Termo. O maior volume de pagamentos sem causa foi representado por transferências supostamente destinadas a empresas ou pessoas ligadas, mas que não foram contabilizadas nas empresas destinatárias ou não foram declaradas pelas pessoas supostamente beneficiárias. Estas transferências totalizaram R$ 96.585.635,70, estão relacionadas no Anexo V e supostamente teriam tido os seguintes destinatários: a) R$ 5.245.978,62 teriam sido transferidos para a PALMALI, nos anos de 2012, 2013 e 2014, mas não constam dos registros contábeis daquela empresa. b) R$ 1.575.840,00 teriam sido transferidos para a IRMÃOS DALLA COSTA, nos anos de 2012 e 2013, mas não constam dos registros contábeis daquela empresa. c) R$ 82.862.617,08 teriam sido transferidos para a IRMÃOS DALLA COSTA no ano de 2014 e sua conferência não foi possível pela falta de apresentação dos livros contábeis da empresa fiscalizada e pela falta de transmissão dos arquivos contábeis ao SPED, por parte da suposta beneficiária destas transferências. d) R$ 6.901.200,00 teriam tido como beneficiários a sócia da empresa, IVANA DALLA COSTA. Devemos Fl. 1829DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.830 17 lembrar que, no Anexo V do Termo L051/2016 foram listadas transferências para esta sócia no montante de R$ 8.402.650,00. Parte deste valor foi aceito como comprovado por ter sido demonstrado, pela análise dos registros contábeis da PALMALI, que aquela empresa havia sido a real beneficiária destas transferências, tendo as mesmas sido lá contabilizadas. Restaram as transferência relacionadas no Anexo V do presente Termo, para as quais não foi comprovada a causa. Finalmente, foram feitos diversos pagamentos a beneficiários supostamente identificados nos históricos dos lançamentos constantes dos extratos, mas para os quais não existe causa que justifique tais pagamentos. Estes pagamentos totalizaram R$ 11.521.471,43, estão relacionados no Anexo VI e tiveram a seguinte destinação: a) Débitos no Bradesco, nos dias 14 e 15/03/2012, nos valores de R$ 215.000,00 e R$ 45.000,00, respectivamente, cujos históricos mencionam "Intercasing Ind. Com. Ltda". Localizamos no Portal NFe a nota fiscal 2555 desta empresa, emitida em 12/03/2012, no valor de R$ 260.000,00, referente à venda de um automóvel marca Range Rover, modelo Evoque. b) Débito no Bradesco, no dia 02/07/2012, no valor de R$ 62.500,00, cujo histórico menciona "Zacarias Veículos". Localizamos no Portal NFe a nota fiscal 110091 desta empresa, emitida na mesma data e no mesmo valor, referente à venda de uma camionete marca Chevrolet, modelo S10 LS. c) Débitos no Bradesco nos dias 09/05/2012, 18/02/2013 e 19/02/2013, nos valores, respectivamente, de R$ 2.519,17, R$ 3.374,79 e R$ 2.342,67, referentes a pagamentos de IPVA dos veículos acima, e de uma BMW X6, adquirida em 2011. d) Diversos pagamentos feitos nos anos de 2012, 2013 e 2014 para a Air BP Brasil Ltda e para Atinaiur Antonio Pires Sapper, referente a 29 notas fiscais, no valor total de R$ 126.015,64. Estas notas fiscais se referem ao fornecimento de querosene de aviação, que poderia ser classificada como custo operacional, não fosse pelo fato de que o contribuinte não possui nenhum avião registrado em seu nome pelo menos, que seja de conhecimento do fisco de forma que estes pagamentos devem ter se destinado terceiros não identificados. e) Diversas transferências feitas em 2012, 2013 e 2014, via TED para Jocler Jeferson Procópio. Foram dezoito transferências no valor total de R$ 280.737,32, Jocler é advogado e aparece, em algumas escrituras de aquisição de imóveis feitas pelo contribuinte, como seu procurador, porém não Fl. 1830DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.831 18 declarou qualquer rendimento de serviços prestados para o contribuinte. Portanto, na falta de comprovação, é de se supor que tais pagamentos se refiram a honorários por serviços prestados e não tributados. f) Cinco transferências feitas em abril, novembro e dezembro de 2014, que apontam como destinatário a empresa Brassul Construções Civis Ltda, nos dias 22 e 23/04/2014, 18/11/2014 e 09 e 17/12/2014, no valor total de R$ 6.000.000,00. g) Duas transferências no dia 07/04/2014, que apontam como destinatários Odanir Angelo Farinella e Farinella Comércio e Transportes Ltda, no valor total de R$ 1.500.000,00. h) Transferências no dia 29/04/2013, que aponta como destinatário BioTee Sul América, no valor de R$ 760.000,00. i) Transferências feitas entre os meses de junho e dezembro de 2014, que apontam como destinatária a empresa Athos Gestão e Serviços Ltda. Foram 24 transferências no valor total de R$ 284.000,00. j) Transferências no dia 04/12/2014, que aponta como destinatário Infiniti Importadora de Veículos, no valor de R$ 350.194,78. k) Diversos outros pagamentos, num total de 78 lançamentos a débito, no valor total de R$ 1.889.787,06, para diversos beneficiários, cuja causa também não foi comprovada. O contribuinte não apresentou seus livros contábeis e não atendeu à intimação para identificar os beneficiários e as causas destes pagamentos, assim como nem ao menos comprovou a sua contabilização não que tal contabilização fosse suficiente para afastar a hipótese da incidência tributária. Para isto, os beneficiários dos pagamentos e sua causa teriam que ser suficientemente demonstrados. Entre estas transferências, especialmente uma chama atenção e foi feita no dia 03/02/2014, no valor de R$ 5.000.000,00 e débito no Bradesco com o histórico "transf CC para CC PJ" e o complemento "o mesmo". Ora, a expressão "o mesmo" deveria indicar que a transferência teria sido feita para outra conta do mesmo titular, o que não ocorreu, pois não aparece o crédito na única outra conta do contribuinte, aquela mantida no Sicoob. Na verdade, este é apenas um artifício usado por muitos correntistas, com a cumplicidade das instituições financeiras, para burlar as normas do Banco Central e não identificar o beneficiário e o remetente de transferências bancárias. Não custa lembrar que este artifício foi usado em centenas de Fl. 1831DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.832 19 depósitos creditados na conta do contribuinte, cuja origem também não foi comprovada. Quanto às transferências mencionadas no item 77 e relacionadas no Anexo V, que supostamente teriam como destinatárias as empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, relacionadas no Anexo V, cabe ressaltar mais uma vez que, antes de lavrarmos o Termo de Intimação L 051/2016, já havíamos excluídos da movimentação bancária do contribuinte, débitos que tinham contrapartida na contabilidade destas empresas nos anos de 2011, 2012 e 2013 e que totalizaram R$ 281.259.167,52, sendo R$ 165.630.934,15 destinados à IRMÃOS DALLA COSTA e R$ 115.628.233,37 à PALMALI. Após a lavratura daquele Termo, com a transmissão ao SPED de um novo arquivo com os registros contábeis de 2014, por parte da PALMALI, consideramos como comprovadas transferências que constavam do Termo L 051/2016 no montante de R$ 51.225.288,73. Portanto, as operações listadas no Anexo IV são aquelas que não tem correspondência nos registros contábeis destas duas empresas, o que pode ter duas causas: a) Ou estas transferências, de fato, tiveram outros beneficiários, não identificados; b) Ou estas transferências, embora realmente tendo como destinatárias as empresas beneficiadas, se destinaram a contas mantidas à margem da contabilidade das mesmas, caracterizandose assim como pagamentos sem causa. (...) com relação às transferências (...) que supostamente teriam como destinatária a sócia do contribuinte, IVANA DALLA COSTA, também não houve qualquer justificativa para os mesmos. Pelo valor, não deve se tratar de prolabore afinal, não houve tributação previdenciária, nem declaração dos rendimentos, por parte da beneficiária. Também não pode ser vistas como distribuição de lucros, pois além da sócia também não ter declarado tais distribuições, a empresa não apresentou seus livros contábeis para comprovara a existência de lucros ou de sua distribuição, bem como, nas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica dos anos fiscalizados, não existe nem a informação da distribuição de tais lucros e muito menos de sua existência. Por último, a suposta beneficiária também não declarou qualquer dívida junto à empresa, que pudesse caracterizar tais valores como empréstimos. Logo, ficam também perfeitamente caracterizados os pagamentos sem causa, previstos no art. 674, § 1º do RIR/99. Quanto aos pagamentos ou transferências (...) relacionados no Anexo VI, embora seus beneficiários tenham sido supostamente identificados pelos históricos constantes dos Fl. 1832DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.833 20 extratos ou pela análise de notas fiscais eletrônicas emitidas por terceiros contra o contribuinte e obtidas no Portal NFe, continua não existindo justificativa para estes pagamentos. E o contribuinte foi expressamente intimado a justificá los, mas preferiu silenciar, ficando assim tais pagamentos também enquadrados no art. 674, § 1º do Regulamento do Imposto de Renda. Avalia, com base nestas verificações, que a contribuinte “realizou pagamentos a beneficiários não identificados, ou pagamentos que, embora com os beneficiários supostamente identificados, mas para os quais não foram apresentadas as suas causas, no montante de R$ 118.084.506,65, conforme operações listadas nos Anexos IV, V e VI”, sujeitos aos preceitos do artigo 674 do RIR/99, que determina a exigência do Imposto de Renda Retido na Fonte à alíquota de 35%, aplicada sobre a base de cálculo ajustada, considerando os valores pagos como rendimento líquido, já deduzido do imposto de renda devido. Observa ainda que: Embora o § 2º do citado art 674 do RIR/99 determine que o Imposto de Renda na fonte, incidente sobre os pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado, é devido no dia em que ocorrer cada pagamento, por uma questão de simplificação, reunimos todos os pagamentos feitos em cada mês, fazendo um único lançamento de ofício no último dia de cada mês. Este procedimento não traz qualquer reflexo, seja no valor do imposto devido, seja dos acessórios multa e juros de mora incidentes. Ressalta, logo depois, o papel da contribuinte na ocultação de patrimônio de outras empresas do grupo: (...) quando analisamos os extratos bancários obtidos, em confronto com os registros contábeis das empresas ligadas, constatamos que uma parte destes débitos não foi registrada na contabilidade daquelas empresas, de forma que, supondo a hipótese otimista de que estas empresas não mantinham contas bancárias à margem de sua contabilidade, tais transferências tiveram, na verdade, outros destinatários. E quando aprofundamos a análise dos créditos decorrentes de depósitos, DOC, TED e transferências, em confronto com os registros contábeis das empresas ligadas, constatamos que, embora sem qualquer menção àquelas empresas, uma parte expressiva destes créditos foram decorrentes de depósitos feitos pela PALMALI, sendo parte deles inclusive registrados na contabilidade daquela empresa. Quanto aos créditos (...) sem identificação de remetente (R$ 2.472.229,50) ou cujo remetente aparece identificado como "o próprio" (R$ 43.007.567,81), (...) a conclusão é óbvia: estes depósitos foram feitos pela própria PALMALI, que Fl. 1833DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.834 21 depositava diretamente na conta da ORIGINAL, os cheques recebidos de seus clientes. Só que tais depósitos, ao contrário daqueles listados no Anexo I, não foram registrados em sua contabilidade, pela razão, também óbvia, de não ter havido o reconhecidos da receita quando do recebimento destes cheques. Outra evidência de que os créditos não identificados tinham como origem receitas das empresas ligadas é que, entre os 102 créditos com identificação de "outros remetentes", (...) 73 mencionam a Agrícola Jandelle S.A., empresa com a qual a PALMALI mantinha contrato de prestação de serviços de industrialização. (...) a ORIGINAL, na verdade, sempre se beneficiou de recursos repassados pelas empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, especialmente a primeira, a maior devedora da Procuradoria da Fazenda Nacional, na seccional de Pato Branco, que jurisdiciona a sede da empresa. Ao mesmo tempo em que supostamente não tem recursos para pagar tributos e encargos previdenciários, a PALMALI repassa regularmente recursos para a ORIGINAL, para que esta faça aplicações financeiras ou imobiliárias ou para que proporcione benefícios aos sócios e familiares das empresas. E esta situação já vigorava antes mesmo do período fiscalizado. No item 19, quando abordamos a compra do imóvel objeto da matrícula 2949 do Registro de Imóveis de Palmas, onde funciona a unidade frigorífica operada inicialmente pela PALMALI e atualmente pela IRMÃOS DALLA COSTA, demonstramos que, entre os anos de 2007 e 2010, quando declarou receitas de apenas R$ 470.000,00, o contribuinte pagou aproximadamente R$ 2.253.000,00 referente à entrada pela aquisição daquele imóvel junto à Companhia de Colonização e Desenvolvimento Rural Codal S/A, que serviu de "laranja" naquela aquisição e as prestações assumidas por aquela empresa perante o INSS e transferidas para a ORIGINAL por instrumento particular assinado logo após a arrematação. No período fiscalizado, 2011 a 2014, embora tenha declarado receitas de apenas R$ 700.580,72, como vimos no item 14, a análise dos extratos bancários, em conjunto com outras informações levantadas no curso da ação fiscal, demonstra que a ORIGINAL fez, pelo menos, os seguintes gastos, cobertos em sua maior parte por recursos fornecidos pelas empresas ligadas: a) Prestações pagas ao INSS referente ao valor corrigido nas parcelas do imóvel arrematado pela CODAL e transferido para o contribuinte, no valor de aproximadamente R$ 1.138.000,00; Fl. 1834DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.835 22 b) DOCs ou TEDs enviados para o Condomínio Edifício Real Plaza Flat Service (137 transferências no valor de R$ 3.352.037,87), referente à aquisição de unidades inacabadas naquele edifício e gastos decorrentes da conclusão das obras do mesmo; c) TED de R$ 50.000,00 (em 23/09/2013) teve como destinatário Adilson de Souza, referente à aquisição dos direitos sobre um apartamento no Edifício Real Plaza; d) Cheque administrativo no valor de R$ 135.000,00 (em 30/07/2014) teve como beneficiário Toshi Yomura e outros, referente à aquisição de um apartamento no Edifício Real Plaza; e) Pagamento de cobrança no valor de R$ 330.000,00 (em 19/07/2011) teve como beneficiária a Euro Import Comércio e Serviços Ltda, referente à compra de um veículo marca BMW modelo X6, conforme nota fiscal 14368; f) TEDs emitidas nos dias 14 e 15/03/2012, nos valores de R$ 215.000,00 e R$ 45.000,00, respectivamente, tiveram como destinatária a Intercasing Ind. Com. Ltda, referente à compra de um veículo marca Range Rover modelo Evoque, conforme nota fiscal 2555; g) Pagamento de cobrança no valor de R$ 62.500,00 (em 02/07/2012) teve como beneficiária a Zacarias Veículos Ltda, referente à compra de um veículo marca Chevrolet, modelo S10, conforme nota fiscal 110091; h) TED emitida em 04/12/2014, no valor de R$ 350.194,78, teve como destinatária a empresa Infiniti Importadora de Veículos Ltda, porém não localizamos nenhuma nota fiscal emitida por esta empresa, que justificasse este pagamento. Provavelmente se refere à aquisição de algum veículo de luxo, usado, e que não foi transferido para o adquirente; Além disso, na pesquisa que fizemos no SPED NFe, com a baixa de notas fiscais emitidas contra o contribuinte, localizamos algumas notas que servem para demonstrar como a empresa utilizava os recursos recebidos das outras duas empresas ligadas, PALMALI e IRMÃOS DALLA COSTA, não apenas para investimentos, mas também para pagar luxos que beneficiaram diretamente seus sócios e familiares. (...) a origem dos recursos aplicados tornase ainda mais evidente pelos seguintes exemplos: a) Em 16/02/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 3.560.000,00; no mesmo dia, fez duas transferências, uma para a própria Dalla Costa, de Fl. 1835DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.836 23 R$ 225.000,00 e outra para a Palmali, de R$ 150.000,00. Assim, o valor líquido recebido das empresas ligadas foi de R$ 3.185.000,00. Nesta data foi feita aplicação de R$ 3.177.415,20; b) Em 05/03/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Palmali de R$ 1.430.000,00 e fez uma transferência para a própria Palmali de R$ 30.000,00, além de outra para a Dalla Costa, de R$ 400.000,00. Assim, o valor líquido recebido das empresas ligadas foi de R$ 1.000.000,00. Nesta data foi feita aplicação de R$ 999.748,00; c) Em 10/05/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 1.800.000,00 e fez uma transferência para a mesma empresa, de R$ 340.000,00, restandolhe R$ 1.460.000,00; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 1.459.980,00; d) Em 18/05/2012 o contribuinte recebeu duas transferências da Dalla Costa, nos valores de R$ 6.000.000,00 e R$ 280.000,00 e fez uma transferência para a mesma empresa, de R$ 389.000,00, restandolhe R$ 5.891.000,00; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 5.890.380,00; e) Em 01/08/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 600.000,00 e fez uma aplicação exatamente no mesmo valor; f) Em 21/01/2012 o contribuinte recebeu duas transferências da Palmali, nos valores de R$ 100.000,00 e R$ 230.000,00; recebeu ainda uma transferência da Dalla Costa de R$ 960.000,00 e fez uma transferência para a mesma empresa, de R$ 20.000,00, restandolhe R$ 1.270.000,00; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 1.269.847,92; g) Em 03/12/2012 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 1.800.000,00 e fez uma aplicação exatamente no mesmo valor; h) Em 06/02/2013 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa de R$ 3.879.000,00 e outra da Palmali, de R$ 51.000,00; fez ainda seis transferências para a Palmali, no valor total de R$ 1.205.350,00, restandolhe R$ 2.725.150,00; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 2.718.878,40; i) Em 06/11/2013 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa, no valor de R$ 960.000,00 e fez uma aplicação exatamente no mesmo valor; j) Em 19/12/2013 o contribuinte recebeu uma transferência da Dalla Costa de R$ 5.590.000,00 e duas da Palmali, nos valores de R$ 153.237,50 e R$ Fl. 1836DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.837 24 245.376,00, totalizando R$ 5.988.613,50; no mesmo dia fez uma aplicação de R$ 5.988.270,00; As operações listadas acima são apenas alguns exemplos da relação entre repasses feitos pela PALMALI e pela IRMÃOS DALLA COSTA e aplicações financeiras feitas pelo contribuinte e servem para evidenciar o óbvio: como não dispunha de receitas próprias, o contribuinte servia como intermediário para aplicações financeiras feitas pelas empresas ligadas, até como forma de evitar a existência de saldos bancários elevados em nome destas empresas, evitando assim a penhora em decorrência de execuções fiscais ou trabalhistas. Ou seja, além de tudo, o uso da ORIGINAL para fazer aplicações financeiras das empresas ligadas serviu também como forma de praticar fraude contra os credores destas empresas. Fundamenta, no tópico seguinte, a qualificação da multa de ofício aplicada sobre os tributos apurados: O contribuinte informou, em suas Declarações de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica DIPJ e na Escrituração Contábil Fiscal SPED ECF, no caso do anocalendário 2014, receitas equivalentes a um milésimo de sua movimentação financeira, além de sempre ter omitido os rendimentos de aplicações financeiras e, mais que isso, de ter omitido a própria existência destas aplicações financeiras, que nunca constaram dos Balanços Patrimoniais apresentados em suas DIPJs. Além disso, quando expressamente intimado, o contribuinte omitiu a propriedade de mais de uma centena de imóveis, alguns registrados em seu nome e outros mantidos ainda em nome do proprietário anterior. Estas atitudes caracterizamse como "ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, das condições do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente", que caracteriza a sonegação definida pelo art. 71 da Lei 4.502,64. Caracterizamse ainda como "ação ou omissão dolosa tendente a impedir (...) a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal (...) de modo a reduzir o montante do imposto devido e evitar ou diferir o seu pagamento", definida como fraude pelo art. 72 da Lei 4.502/64. Além disso, o envolvimento, nestas práticas, de três empresas distintas, formalmente pertencentes a cinco pessoas diferentes, embora todas parentes em primeiro grau entre si, caracteriza um "ajuste Fl. 1837DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.838 25 doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72", definido como conluio no art. 73 da Lei 4.502/64. Assim, estando presentes as três situações previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64 embora apenas uma delas já fosse suficiente aplicase a multa qualificada prevista no art. 957, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, sobre as infrações apuradas na presente ação fiscal. Por fim, apresenta os motivos para responsabilização de terceiros pelo crédito tributário constituído: Foi aqui claramente demonstrado que a empresa fiscalizada, ORIGINAL INDÚSTRIA, COMÉRCIO, NEGÓCIOS E PARTICIPAÇÕES LTDA atua como o braço financeiro e de investimentos de outras duas empresas pertencentes à mesma família, a PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA e a AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA LTDA. Estas duas empresas regularmente repassam dinheiro para a ORIGINAL, em operações às vezes contabilizadas, mas muitas vezes mantidas à margem de suas contabilidades e esta faz aplicações no mercado financeiro ou imobiliário. Intimada a informar os imóveis que possuía, a ORIGINAL mencionou apenas dois imóveis industriais, utilizados pelas duas empresas ligadas, sendo um adquirido de maneira fraudulenta, através de interposta pessoa que atuou em seu interesse em leilão judicial de imóvel então pertencente à PALMALI e que foi em seguida cedido para esta mesma empresa, inicialmente sem ônus e depois por um aluguel simbólico, e outro cedido graciosamente para uso da IRMÃOS DALLA COSTA. Mas omitiu a existência de mais de uma centena de imóveis existentes em Curitiba, adquiridos com os recursos provindos das empresas ligadas. E, o que é mais grave, parte destes imóveis, embora incorporados ao patrimônio da empresa por integralização de capital social, até hoje são mantidos, no Registro de Imóveis, em nome dos antigos proprietários. Além disso, foi também demonstrado que os recursos oriundos das empresas ligadas foram utilizados também para aquisição de veículos de luxo e outros confortos utilizados pelos sócios e seus familiares. Em 29 de setembro de 2016, foram intimados do lançamento, Original Ind. Com. Negócios e Partic. Ltda., Palmali Industrial Alim. Ltda., Ivo Antônio Dalla Costa e Thiago Dalla Costa (fls. 1356, 1358, 1360, 1364). Em 30 de setembro de 2016, Marcelo Dalla Costa e Maurício Dalla Costa (fls. 1362 e 1363). E, em 5 de outubro de 2016, Agroindustrial Irmãos Dalla Costa Ltda. e Ivana Dalla Costa (fls. 1359 e 1361). Fl. 1838DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.839 26 Em 24 de outubro de 2016 (fls. 1366), os autuados apresentaram impugnação a fls. 1367 a 1392. Consideram os impugnantes que o procedimento fiscal padece de ilegalidade, ao argumento de que o STF e o STJ têm declarado a impossibilidade de acesso direto do Fisco às informações sobre movimentação bancária sem prévia autorização judicial e afastado a aplicação da Lei Complementar nº105, de 2001, e da Lei nº 10.174, de 2001. Neste diapasão, sustentam que é nulo de pleno direito o crédito apurado, porque constituído através de dados de movimentação bancária obtidos sem sua autorização e muito menos sem autorização judicial. Acrescentam que, ainda que fosse possível a autuação da forma como procedida, entendem ser ilegítimo e nulo o lançamento do imposto de renda com base apenas nos extratos ou depósitos bancários, pregando que tais documentos não revelariam com precisão a existência da renda tributável. Neste raciocínio, atacam o arbitramento, que afirmam ter ocorrido sobre “a totalidade dos valores depositados nas contas bancárias do contribuinte”. Na seqüência, mencionam e transcrevem a jurisprudência favorável à sua tese. Aduzem que “a ausência da descrição dos fatos e enquadramento legal relativo ao IRRF (Imposto de Renda Retido na Fonte)” macula todo o trabalho realizado, “face à inexistência ou imprecisão da infração cometida”, afiançando que “o auto de infração não discrimina o valor devido e sua evolução”. Neste sentido, pugnam pela nulidade do auto de infração. Prosseguem reiterando que a autoridade fazendária utilizou a totalidade dos valores depositados nas contas bancárias da Consulente, relativamente ao período objeto de lançamento como base de cálculo (lucro tributável) do IRPJ e da CSLL! Julgam que tal erro torna “os valores indevidos, irreais e exorbitantes, contamina o lançamento com vício insanável de ilegalidade e o torna nulo de pleno direito”. Salientam que “a autoridade fazendária reconheceu que a origem do crédito mantido na conta corrente da empresa foi decorrente de depósitos feitos pela PALMALI e AGROINDUSTRIAL (e vice e versa)”, pelo que pedem o reconhecimento da nulidade do auto de infração, “porque foi detectada a origem e o destino da receita”. Asseveram que, “quando intimada para apresentar a origem dos créditos mantidos na conta, não houve a individualização, ainda que por planilhas, de cada depósito que a autoridade considerou não justificados”, e por, este motivo, mais uma vez pleiteiam a nulidade do lançamento. Propugnam que, “no caso em questão, o que existe entre as empresas é simples parceria de industrialização firmada entre empresas que possuem em comum apenas o vínculo familiar” e entendem que Fl. 1839DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.840 27 O objeto social delas, portanto, embora parecidos, são distintos, o que demonstra inequivocamente que não existe subordinação ou qualquer critério hierárquico, sendo oportuno esclarecer que o simples fato dos sócios serem filhos do dono da PALMALI não é suficiente para caracterizar a existência de grupo econômico ou familiar, notadamente porque a sede de cada empresa é em local distinto. Concordam que “o acervo probatório produzido, de fato, revela a prática de negócios jurídicos entre os membros da família; porém, não apontam para qualquer ingerência dos filhos dos sócios da Requerida na administração da empresa devedora”, para concluir que “ainda que se reconheça a junção de interesses, inclusive econômicos, entre pais e filhos, o que é natural no âmbito familiar, não há nos autos elemento algum que aponte a existência de laços entre estes últimos e a devedora principal”, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da livre iniciativa. Alicerçados em julgado do TRF da 4a Região, ponderam que “o fato de manterem parceria de industrialização, utilizandose do mesmo espaço físico (filiais), não é suficiente para, por si só, configurar grupo econômico”. Destacam que “ainda que se admitisse a existência de grupo econômico, o que não é o caso dos autos, o STJ possui entendimento no sentido de que somente este fato não é o bastante para ensejar a responsabilidade solidária por tributo”, para defender que: a existência de grupo econômico não enseja responsabilidade entre as empresas supostamente do mesmo grupo econômico, dependendo que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, o que inexiste nos autos, já que o ramo de atividade são distintos e o que existe entre elas é simples parceria de industrialização. Discordam da alegação do auditor de que o imóvel na cidade de Palmas foi adquirido pela Recorrente de forma fraudulenta, através de interposta pessoa que atuou em seu interesse em leilão judicial, por compreender que “se o imóvel foi adquirido em leilão judicial, e pago o preço, de antemão já se afasta qualquer argumento de fraude”. Rechaçam a acusação de ter suprimido imóveis do patrimônio informado ao Fisco, ao pressuposto de que “no direito brasileiro o contrato não transfere o domínio, regra que emana do art. 1.245 do CC”. Retornam à questão do grupo econômico para expor o seguinte entendimento: ainda que se analise as empresas sob a ótica de pertencerem ao mesmo grupo econômico, não estão presentes os requisitos do art. 124, I, do CTN para provocar a solidariedade no pagamento do tributo devido pela ORIGINAL, já que inexiste grau de subordinação entre os sócios das demais devedoras com o sócio da devedora principal (i), os sócios daquelas nunca tiveram qualquer ingerência na Fl. 1840DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.841 28 sociedade devedora (ii) e, sobretudo, porque não realizam conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, já que possuem comando gerencial e atividades próprias. Combatem a utilização da taxa Selic para determinação dos juros de mora, por ter caráter estritamente remuneratório, implicar majoração de tributos, ser confiscatória e exceder o valor máximo de 1% ao mês fixado pelo Código Tributário Nacional. Contestam a multa aplicada de 150%, por abusiva e por violar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, pleiteando sua redução ao percentual de 20%. Em análise das impugnações apresentadas o colegiado de primeira instância julgouas parcialmente procedentes somente para excluir do polo passivo da obrigação tributárias as pessoas físicas então arroladas pela fiscalização como coobrigadas. O contribuinte foi intimado da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1462), apresentando recurso voluntário de fls. 15651611 em 05 de maio de 2017 (fl. 1563). PALMALI foi intimada da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1478), apresentando recurso voluntário de fls. 15271550 em 05 de maio de 2017 (fl. 1524). IVO ANTÔNIO DALLA COSTA foi intimado da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1463), apresentando recurso voluntário de fls. 16531683 em 05 de maio de 2017. MARCELO DALLA COSTA foi intimado da decisão em 06 de abril de 2017 (fl. 1464), apresentando recurso voluntário de fls. 16871716 em 05 de maio de 2017. MAURÍCIO DALLA COSTA foi intimado da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1465), apresentando recurso voluntário de fls. 17781807 em 05 de maio de 2017. AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA foi intimado da decisão em 75 de abril de 2017 (fl. 1479) IVANA DALLA COSTA foi intimada da decisão em 07 de abril de 2017 (fl. 1480), apresentando recurso voluntário de fls. 17201745 em 05 de maio de 2017. THIAGO DALLA COSTA foi intimado da decisão em 05 de abril de 2017 (fl. 1481), apresentando recurso voluntário de fls. 17491774 em 05 de maio de 2017. Os pedidos contidos nos recursos resumem bem os argumentos apresentados: MANTER a decisão proferida pela DRJ em relação à exclusão da Recorrente do polo passivo dos autos; ANULAR integralmente o auto de infração, por cerceamento do direito de defesa da Autuada, tendo em vista que o auto de infração não aponta qual dos incisos do artigo 135 do CTN se aplicaria ao caso; DECLARAR NULO o auto de infração uma vez que a autoridade fiscal seria incompetente para realizar o presente lançamento tributário; Fl. 1841DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.842 29 DECLARAR NULO o auto de infração de IRRF, tendo em vista que a falta de ciência do contribuinte quando à ampliação do tributo ou período fiscalizado geraria a nulidade do procedimento fiscal, já que não observado os requisitos legais que o regem; DECLARAR NULO o auto de infração por suposta inobservância dos requisitos legais previstos no Dec. n.° 3.724/01 e na Portaria RFB 2.014/2014 para emissão das RMFs; no MÉRITO: DECLARAR insubsistente o auto de infração em relação aos Recorrentes, afastando a responsabilidade solidária da recorrente pelo lançamento tributário uma vez que não existiria fundamento legal para suas responsabilizações oblíquas; CANCELAR o lançamento tributário de 1RPJ e reflexos sobre o valor de R$ 145.764.974,32 uma vez que se tratariam valores que tem como origem o repasse de valores à Recorrente por terceiros; subsidiariamente, CANCELAR o lançamento à título de 1RPJ e reflexos sobre o valor de R$ 145.764.974,32 uma vez que segundo o raciocínio do próprio Fiscal tratarseia de valores pertencentes às empresas PALMALI e AGROINDUSTRIAL IRMÃOS DALLA COSTA que apenas teriam transitado nas contas bancárias da Recorrente; CANCELAR o lançamento à título de IRPJ e reflexos sobre receitas financeiras observadas em contas bancárias de titularidade da Recorrente, tendo em vista trataremse, no entendimento do próprio AFRFB, de receitas pertencentes a terceiros; CANCELAR o lançamento a título de IRPJ sobre o valor da diferença entre o valor de aquisição e alienação de bem imóvel de propriedade da Recorrente, considerada pelo AFRFB como ganho de capital, uma vez que tal operação não importou em qualquer aumento de capital para a Recorrente; Subsidiariamente aos pedidos acima, CANCELAR o lançamento a título de IRPJ e reflexos tendo em vista a suposta aplicação do coeficiente incorreto para apuração do lucro da Recorrente; Subsidiariamente, requer a REALIZAÇÃO DE PERÍCIA nos autos para fins de demonstração da ausência de omissão de receitas e inexistência de pagamentos objeto de incidência do IRRF; Em se mantendo o lançamento tributário, CANCELAR a multa qualificada aplicada ao caso, haja vista que teria inexistido qualquer comprovação de intuito de fraude do sujeito passivo; DECLARAR a insubsistência do auto de infração em virtude de inobservância dos requisitos legais previstos no artigo 135 do CTN para responsabilização tributária dos Recorrentes; Fl. 1842DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.843 30 DECLARAR a não incidência de juros moratórios sobre a multa de ofício, ante à ausência de autorização legal para tanto, nos termos exposto no item VII. Cumpre ressaltar que diversas matérias aduzidas em sede de recurso voluntário não haviam sido alvo de impugnação, a saber: declaração de nulidade do lançamento por incompetência da autoridade fiscal para realizar o procedimento fiscal, do auto de infração de IRRF por falta de ciência do contribuinte quanto à ampliação do tributo ou período fiscalizado, do auto de infração por inobservância dos requisitos legais para emissão das RMFs; o pedido de declaração de decadência do lançamento referente ao ano calendário de 2011; cancelamento da parcela de IRPJ e reflexos sobre o valor de R$ 145.764.974,32; cancelamento da exigência de IRPJ e reflexos por se tratarem de receitas pertencentes a terceiros; cancelamento do lançamento de IRPJ e de reflexos em razão da aplicação de coeficiente incorreto para apuração do lucro; cancelamento da exigência de IRPJ sobre o montante da diferença entre o valor de aquisição e alienação de bem imóvel; realização de perícia. Durante a realização de sustentação, requereu o patrono do contribuinte que, caso o julgamento fosse convertido em diligência, essa abrangesse também a análise de documentos juntados aos autos em 08/05/2018. É o relatório. Fl. 1843DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.844 31 Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. Compulsando os autos, entendo que os recursos ainda não se encontram em condições para julgamento. Isso porque a alegação dos Recorrentes a respeito da emissão das Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira – RMFs é matéria preliminar sobre legalidade, ou não, da obtenção da prova em que se baseia a autuação, e não há nos autos elementos suficientes para a formação de minha convicção. Explico. A respeito do acesso do Fisco às informações bancárias dos contribuintes, assim dispõe a Lei Complementar nº 105, de 2001: Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Ato contínuo, o Poder Executivo editou o Decreto nº 3.724, de 2001 para regulamentar o art. 6º da LC nº 105, de 2001, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas. É importante ressaltar o disposto no § 5º do art. 2º do Decreto nº 3.724, de 2001: Art. 2º [...] § 5o A RFB, por intermédio de servidor ocupante do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. Conforme se observa, e em sintonia com o disposto no art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001, para que o AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil possa examinar informações de terceiros contidas nos registros das instituições financeiras fazse necessário ter procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis. Em seu artigo 3º o Decreto em questão listou em quais hipóteses os exames serão considerados indispensáveis. Vejase sua redação à época da realização do procedimento fiscal: Fl. 1844DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.845 32 Art. 3o Os exames referidos no § 5o do art. 2o somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: I subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado; II obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos; III prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país enquadrado nas condições estabelecidas no art. 24 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996; IV omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável; V realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível; VI remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas; VII previstas no art. 33 da Lei no 9.430, de 1996; VIII pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), nas seguintes situações cadastrais: a) cancelada; b) inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei no 9.430, de 1996; IX pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada; X negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação financeira; XI presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato. Conforme se observa, somente nessas 11 hipóteses é que a autoridade fiscal poderia requisitar às instituições financeiras as informações do contribuinte sob procedimento fiscal. Tratase de norma que deve ser interpretada restritivamente, uma vez que se trata de informações protegidas pelo sigilo de dados e, em se tratando de pessoas físicas, que podem inclusive violar a intimidade do sujeito passivo, sendo que o sigilo bancário a que as instituições estão obrigadas, uma vez repassadas as informações ao Fisco, convolase em sigilo fiscal. No art. 4º do Decreto nº 3.724, de 2001, determinase que antes da emissão da RMF o contribuinte deve ser previamente intimado a apresentar as informações sobre sua movimentação financeira: Fl. 1845DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.846 33 Art. 4o Poderão requisitar as informações referidas no § 5o do art. 2o as autoridades competentes para expedir o MPF § 1o A requisição referida neste artigo será formalizada mediante documento denominado Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) e será dirigida, conforme o caso, ao: [...] § 2o A RMF será precedida de intimação ao sujeito passivo para apresentação de informações sobre movimentação financeira, necessárias à execução do MPF. § 3o O sujeito passivo responde pela veracidade e integridade das informações prestadas, observada a legislação penal aplicável. [...] § 5º A RMF será expedida com base em relatório circunstanciado, elaborado pelo AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil encarregado da execução do procedimento fiscal ou pela chefia imediata. § 6o No relatório referido no parágrafo anterior, deverá constar a motivação da proposta de expedição da RMF, que demonstre, com precisão e clareza, tratarse de situação enquadrada em hipótese de indispensabilidade prevista no artigo anterior, observado o princípio da razoabilidade. [...] § 8º A expedição da RMF presume indispensabilidade das informações requisitadas, nos termos deste Decreto. Pois bem, conforme se observa, para que a autoridade fiscal possa requerer informações de determinado contribuinte diretamente às instituições financeiras este deve estar sob procedimento fiscal, o exame deverá ser considerado indispensável, enquadrandose o caso concreto em uma das 11 hipóteses contidas no art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 e o contribuinte deve ter sido previamente intimado a apresentar tais informações e assim não tenha procedido. Além disso, a emissão da RMF deverá se basear em relatório circunstanciado elaborado pela autoridade fiscal, no qual se demonstre tratarse de situação enquadrada em hipótese de indispensabilidade (observado o princípio da razoabilidade), nos termos dos §§ 5º e 6º do art. 4º do Decreto nº 3.724/2001. Convém ainda ressaltar que o disposto no § 8º do art. 4º do Decreto nº 3.724/2001, no que diz respeito à presunção de indispensabilidade das informações requisitadas em RMF, é dirigida à instituição financeira requerida, a fim de que não se abrisse a terceiros a possibilidade de se questionar a legalidade da requisição efetuada pela autoridade fiscal. Obviamente tal restrição não se aplicaria ao contribuinte sob procedimento fiscal, uma vez que tal interpretação implicaria franco e evidente cerceamento ao exercício de seu direito à ampla defesa. Fl. 1846DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.847 34 No caso concreto, contudo, só constam nos autos as próprias RMFs (fls. 843 845 e 970974), ou seja, os autos não foram instruídos com informações necessárias para avalizar a legalidade de suas emissões, em especial o tal relatório circunstanciado com o enquadramento do caso concreto nas hipóteses de indispensabilidade previstas no art. 3º do Decreto nº 3.724, de 2001. É importante ressaltar que a RMF não é emitida, por limitações impostas pelo sistema operacional utilizado pela RFB, sem que haja a consignação a respeito de qual hipótese se enquadraria o caso concreto para respaldar sua emissão, bem como preenchido o campo relativo ao relatório circunstanciado que embasaria a expedição da RMF. Portanto, não se trata de questionar se existem ou não tais documentos preparatórios à expedição da RMF, mas sim de determinar a unidade de origem que acoste aos autos essa documentação, fornecendo cópia aos recorrentes para que, se assim desejarem, se manifestem sobre seu conteúdo. Tal entendimento não é inovador no âmbito do CARF. Vejase, por exemplo, o conteúdo da Resolução 130200.021, com voto de lavra do E. Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, a seguir descrito: Trata a lide de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e reflexos, relativas ao anocalendário de 2003, formalizadas em decorrência da apuração de omissão de receitas, caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Acompanhando manifestação do Colegiado, conduzo meu voto no sentido de, preliminarmente, CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para que seja trazido aos autos o RELATÓRIO que serviu de suporte para a expedição da REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA referenciada no presente processo. No que diz respeito ao pedido do patrono, na tribuna, no sentido de que a diligência requerida pela turma julgadora abrangesse também a análise de documentos juntados aos autos em 08/05/2018, por mais que esse colegiado tenha flexibilizado a juntada de documentos após a apresentação de impugnação, inclusive em sede de recurso voluntário, entendo que deva haver um limite para tanto. Os presentes autos estavam pautados originalmente para a reunião do mês de abril, com relatório e voto deste relator já elaborados, conforme impõese regimentalmente, sendo objeto de retirada de pauta por falta de tempo hábil para a apreciação do recurso. No dia 03/05/2018 houve a publicação da pauta da reunião de maio, com a reinclusão automática do presente processo por expressa disposição regimental. Nos dias 08 e 09/05/2018, ou seja, posteriormente à retirada de pauta do processo da reunião de abril e também após a publicação da pauta do mês de maio de 2018, o contribuinte solicitou juntada de uma quantidade muito significativa de documentos buscando comprovar a origem dos créditos bancários objeto de lançamento. Nesse contexto, há de se observar que o julgamento poderia já ter ocorrido no mês de abril, e, imaginarse que o relator possa examinar documentação tão vasta após já ter preparado seu relatório e voto pareceme afrontar o princípio da duração razoável do processo e da eficiência. Por essas razões, entendo que diligência a ser realizada não deverá abranger a análise dos documentos em questão. É como voto. Fl. 1847DF CARF MF Processo nº 10950.723642/201671 Resolução nº 1301000.588 S1C3T1 Fl. 1.848 35 CONCLUSÃO Desse modo, encaminho meu voto no sentido de converter o julgamento em diligência a fim de que a unidade origem anexe aos autos cópia do relatório circunstanciado que embasou a emissão das RMFs. Ao final, os recorrentes deverão ser cientificados do resultado da diligência, fornecendose cópia dos documentos em questão e abrindose prazo de 30 dias para que, querendo, manifestemse sobre seu conteúdo (art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/2011). Cumprido o rito determinado, retornemse os autos ao CARF para prosseguimento do julgamento. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 1848DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 12466.724078/2011-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri May 11 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006
Ementa:
LANÇAMENTO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. NULIDADE DA EXIGÊNCIA FISCAL. INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF N. 48.
Nos termos do art. 63 da lei 9.430/96 e da súmula CARF n. 48 é válido o lançamento fiscal veiculado para fins de prevenção de decadência do crédito tributário, inexistindo, pois, qualquer nulidade na autuação fiscal.
DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ.
Segundo entendimento consolidado pelo STJ em sede de recurso especial julgado sob o rito de repetitivos (REsp n. 973.733/SC), em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação e havendo prova de pagamento da exação exigida, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o fato gerador do tributo, que no caso de operações de importação ocorre com o registro da declaração de importação. Logo, decaído no presente caso parte do crédito tributário aqui exigido.
CONCOMITÂNCIA DE INSTÂNCIAS. PREVALÊNCIA DA INSTÂNCIA JUDICIAL EM DETRIMENTO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. SÚMULA N. 01 DO CARF
Havendo concomitância de instâncias, deve prevalecer a instância judicial em detrimento da instância administrativa, haja vista a posição de prevalência da primeira em relação a segunda.
LANÇAMENTO PARA PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE POSTERIOR AO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
O ajuizamento de ação judicial que concedeu tutela provisória para fins de suspensão da exigibilidade ocorreu após o início do procedimento fiscal que culminou no lançamento em apreço. Aplicação do § 1º do artigo 63 da Lei n° 9.430/96.
Recurso voluntário parcialmente conhecido para negar-lhe provimento. Recurso de ofício conhecido e com provimento também negado.
Numero da decisão: 3402-005.228
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em em (i) negar provimento ao Recurso de Ofício; e (ii) não conhecer parte do Recurso Voluntário e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente.
(assinado digitalmente)
Diego Diniz Ribeiro - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Pedro Sousa Bispo, Thais De Laurentiis Galkowicz, Vinícius Guimarães (Suplente convocado), Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto. Ausente justificadamente o Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, que foi substituído pelo Conselheiro Suplente convocado.
Nome do relator: DIEGO DINIZ RIBEIRO
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 Ementa: LANÇAMENTO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. NULIDADE DA EXIGÊNCIA FISCAL. INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF N. 48. Nos termos do art. 63 da lei 9.430/96 e da súmula CARF n. 48 é válido o lançamento fiscal veiculado para fins de prevenção de decadência do crédito tributário, inexistindo, pois, qualquer nulidade na autuação fiscal. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ. Segundo entendimento consolidado pelo STJ em sede de recurso especial julgado sob o rito de repetitivos (REsp n. 973.733/SC), em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação e havendo prova de pagamento da exação exigida, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o fato gerador do tributo, que no caso de operações de importação ocorre com o registro da declaração de importação. Logo, decaído no presente caso parte do crédito tributário aqui exigido. CONCOMITÂNCIA DE INSTÂNCIAS. PREVALÊNCIA DA INSTÂNCIA JUDICIAL EM DETRIMENTO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. SÚMULA N. 01 DO CARF Havendo concomitância de instâncias, deve prevalecer a instância judicial em detrimento da instância administrativa, haja vista a posição de prevalência da primeira em relação a segunda. LANÇAMENTO PARA PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE POSTERIOR AO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. O ajuizamento de ação judicial que concedeu tutela provisória para fins de suspensão da exigibilidade ocorreu após o início do procedimento fiscal que culminou no lançamento em apreço. Aplicação do § 1º do artigo 63 da Lei n° 9.430/96. Recurso voluntário parcialmente conhecido para negar-lhe provimento. Recurso de ofício conhecido e com provimento também negado.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 Ementa: LANÇAMENTO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. NULIDADE DA EXIGÊNCIA FISCAL. INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF N. 48. Nos termos do art. 63 da lei 9.430/96 e da súmula CARF n. 48 é válido o lançamento fiscal veiculado para fins de prevenção de decadência do crédito tributário, inexistindo, pois, qualquer nulidade na autuação fiscal. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ. Segundo entendimento consolidado pelo STJ em sede de recurso especial julgado sob o rito de repetitivos (REsp n. 973.733/SC), em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação e havendo prova de pagamento da exação exigida, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o fato gerador do tributo, que no caso de operações de importação ocorre com o registro da declaração de importação. Logo, decaído no presente caso parte do crédito tributário aqui exigido. CONCOMITÂNCIA DE INSTÂNCIAS. PREVALÊNCIA DA INSTÂNCIA JUDICIAL EM DETRIMENTO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. SÚMULA N. 01 DO CARF Havendo concomitância de instâncias, deve prevalecer a instância judicial em detrimento da instância administrativa, haja vista a posição de prevalência da primeira em relação a segunda. LANÇAMENTO PARA PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE POSTERIOR AO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 46 6. 72 40 78 /2 01 1- 96 Fl. 4066DF CARF MF 2 O ajuizamento de ação judicial que concedeu tutela provisória para fins de suspensão da exigibilidade ocorreu após o início do procedimento fiscal que culminou no lançamento em apreço. Aplicação do § 1º do artigo 63 da Lei n° 9.430/96. Recurso voluntário parcialmente conhecido para negarlhe provimento. Recurso de ofício conhecido e com provimento também negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em em (i) negar provimento ao Recurso de Ofício; e (ii) não conhecer parte do Recurso Voluntário e, na parte conhecida, negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente. (assinado digitalmente) Diego Diniz Ribeiro Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Pedro Sousa Bispo, Thais De Laurentiis Galkowicz, Vinícius Guimarães (Suplente convocado), Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto. Ausente justificadamente o Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, que foi substituído pelo Conselheiro Suplente convocado. Relatório 1. Por bem retratar o caso, adoto como meu parte do relatório desenvolvido no acórdão n. 0733.706 (fls. 4.003/4.011), proferido pela DRJ de Florianópolis/SC, o que passo a fazer nos seguintes termos: (...). Trata o presente processo de autos de infração lavrados para constituição de crédito tributário no valor de R$ 3.513.041,06, referentes a Contribuições, Juros de Mora e Multa de Ofício, incidentes sobre a importação. Depreendese da descrição dos fatos do auto de infração que a interessada submeteu a despacho de importação, por meio das Declarações de Importação (DI’s) nº listadas às folhas 10 e 11, mercadorias de procedência estrangeira. Em procedimento de revisão aduaneira das declarações de importação registradas no ano de 2006, a fiscalização concluiu que a interessada não poderia gozar do benefício fiscal relativo à redução das alíquotas das contribuições sociais que incidem nas operações de importação de papel imune. Aduz a fiscalização que o contribuinte autuado teve a oportunidade de comprovar, mediante a apresentação de Fl. 4067DF CARF MF Processo nº 12466.724078/201196 Acórdão n.º 3402005.228 S3C4T2 Fl. 4.066 3 documentação contábil, que houve a correta destinação das mercadorias. Os documentos acostados aos autos revelam que houve venda de papel para empresas que não são editoras de jornais e revistas assim como para outros estabelecimentos da mesma empresa que não estavam, à época dos fatos, inscritos como distribuidor ou representante de fabricante estrangeiro. A redução de alíquota só seria aplicável às importações de pessoas jurídicas que explorem a atividade de indústria de publicações periódicas ou sejam representantes exclusivas de fábrica estrangeira de papel, com venda exclusiva para as pessoas que explorem a atividade de indústria de publicações periódicas (o que não aconteceu no caso dos autos) Com o fim de resguardar o direito da Fazenda, a fiscalização lavrou, em 08/12/2011, o auto de infração do presente processo. Intimada, a interessada apresentou impugnação, onde alega, em síntese: Que, o auto é nulo por desrespeito às formalidades legais, existe decisão judicial vigente; Que, um mero decreto não pode extrapolar os termos da legislação. Há evidente ilegalidade no Decreto n° 5.171/04; Que, o aproveitamento do benefício de redução de alíquotas do PIS e da COFINS na importação de papel imune não demanda mais do que o exigido para o aproveitamento da imunidade relativa a impostos; Que, ocorreu a decadência; Que, a impugnante possuía os regimes especiais, há pleno cumprimento à legislação; Que, há manifesto erro de cálculo no auto de infração (foi considerada as alíquotas dos impostos, mas a impugnante é imune); Que, é equivocada a aplicação da multa de ofício; Requer: seja reconhecida a nulidade ou, quando menos, a insubsistência da autuação; sejam as intimações e notificações procedidas em nome dos patronos. Documentos anexados pela Impugnante (fls. 3.929 a 3.976) dão conta de que a interessada ingressou com Ação Declaratória de Inexistência de Relação JurídicoTributária nº 002063967.2011.403.6100 perante a 15ª Vara de Justiça Federal de São Paulo SP, objetivando, em síntese, ver declarada a inexistência da relação jurídicotributária que a obrigue a recolher contribuições sociais federais devidos na importação, como fundamento aduz a ilegalidade do artigo 1º, do Decreto n° 5.171/04 para o gozo do benefício de redução da alíquota das contribuições sobre as importações de papel imune destinado à impressão de periódicos. Fl. 4068DF CARF MF 4 Como se depreende dos autos, a decisão proferida pelo Juízo, em 11/11/2011, foi favorável à interessada, tendo sido deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fl. 3.977), contudo até a lavratura das autuações ainda não havia decisão definitiva (transitada em julgado) sobre o tema. (...). 2. Devidamente processada, a impugnação apresentada pelo contribuinte foi julgada parcialmente procedente, conforme se observa da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 AÇÃO JUDICIAL. EFEITOS. LANÇAMENTO DESTINADO A PREVENIR DECADÊNCIA. FORMALIZAÇÃO CABÍVEL. A discussão da matéria tributável na esfera judicial não elide o dever da autoridade administrativa de constituir o crédito tributário. A propositura de qualquer ação judicial anterior, concomitante ou posterior a procedimento fiscal, com o mesmo objeto do lançamento, importa em renúncia ou desistência à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, porém a matéria divergente terá prosseguimento normal. MULTA DE OFÍCIO. PROCEDÊNCIA. A suspensão da exigibilidade ocorreu após o início do procedimento fiscal que culminou no lançamento em apreço. Aplicação do § 1º, do artigo 63 da Lei n° 9.430/96. DECADÊNCIA. COMÉRCIO EXTERIOR. DIFERENÇA DE TRIBUTOS. PAGAMENTO PARCIAL. O direito de exigir o tributo extinguese em 5 anos, contados da data do pagamento efetuado. No caso das importações o pagamento é realizado por ocasião do registro da declaração de importação, data em que se considera ocorrido o fato gerador. Impugnação Procedente em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte. 3. Em suma, a decisão atacada reconheceu (i) a decadência de parte significativa do crédito exigido e, (ii) em relação ao crédito que não fora extinto pela decadência, a existência de erro na sua composição, o que implicou a redução do montante inicialmente exigido. Diante deste quadro o importe originalmente lançado foi reduzido para o valor de R$ 157.454,31. 4. Tendo em vista a parcela do crédito que fora exonerada, houve a interposição de recurso de ofício por parte do juízo a quo. 5. Não obstante, uma vez intimado, o contribuinte também interpôs recurso voluntário em relação à parcela do crédito remanescente, oportunidade em que repisou os fundamentos desenvolvidos em sua impugnação. 6. É o relatório. Fl. 4069DF CARF MF Processo nº 12466.724078/201196 Acórdão n.º 3402005.228 S3C4T2 Fl. 4.067 5 Voto Conselheiro Relator Diego Diniz Ribeiro 7. O recurso de ofício interposto supera o valor de alçada veiculado na Portaria MF n. 63/2017, motivo pelo qual merece ser conhecido. 8. A mesma sorte, todavia, não assiste à integralidade do recurso voluntário interposto, já que parte da discussão aqui travada também é objeto de debate na instância judicial, bem como em razão do fato de um dos pedidos subsidiários formulados pelo contribuinte já ter sido atendido pela instância a quo. Tais questões serão detalhadas pormenorizadamente a seguir. I. A nulidade do auto de infração aventada pelo contribuinte 9. Preliminarmente, o contribuinte alega que o presente lançamento seria nulo, uma vez que possuía decisão judicial suspendendo a exigibilidade do crédito tributário o que, sob a sua ótica, impediria o advento do correlato lançamento fiscal. 10. Não assiste razão ao contribuinte, uma vez que ignora o disposto no art. 63 da lei 9.430/96, in verbis: Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (...). 11. Ademais, essa questão não é nova neste Tribunal Administrativo, resultando, inclusive, na súmula CARF n. 48: Súmula CARF nº 48 A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração. 12. Assim, com base em tais fundamentos, afasto a preliminar de nulidade desenvolvida pelo recorrente. II. A decadência do crédito lançado 13. Superada a preliminar de mérito, mister se faz analisar a decadência do crédito lançado, decadência essa parcialmente reconhecida pela decisão recorrida e que ensejou a interposição de recurso de ofício. A respeito deste ponto, assim manifestouse o juízo recorrido: No âmbito do comércio exterior, isto é, dos tributos incidentes nas operações de importação em apreço, a matéria está regulamentada no Decreto n° 6.759/09 (cujo texto é semelhante Fl. 4070DF CARF MF 6 àquele do Decreto n° 4.543/02, artigo 668). Assim restou consignado em seu artigo 752: Art. 752. O direito de exigir o tributo extinguese em cinco anos, contados (DecretoLei nº 37, de 1966, art. 138, caput, com a redação dada pelo DecretoLei no 2.472, de 1988, art. 4o; e Lei nº 5.172, de 1966, art. 173, caput): I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado; ou II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. § 1o O direito a que se refere o caput extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento (Lei nº 5.172, de 1966, art. 173, parágrafo único). § 2o Tratandose de exigência de diferença de tributo, o prazo a que se refere o caput será contado da data do pagamento efetuado (DecretoLei nº 37, de 1966, art. 138, parágrafo único, com a redação dada pelo DecretoLei no 2.472, de 1988, art. 4o). ... (Grifos acrescidos) A planilha de folhas 3.884 a 3.886, elaborada pela fiscalização, traz a indicação dos valores que foram recolhidos pela impugnante por ocasião do registro das declarações de importação. Dela se extrai que apenas no caso da declaração de importação n° 06/04750646 não houve recolhimento das contribuições por ocasião do registro da declaração. Assim, no caso desta declaração de importação, a contagem do prazo decadencial deve ser realizada do primeiro dia do exercício seguinte posterior à ocorrência do fato gerador, 24/04/2006 (registro da declaração de importação – data em que poderia ter sido lançado o crédito em questão). Portanto, neste caso a contagem do prazo é iniciada em 01/01/2007, logo na data em que cientificada a presente autuação (12/12/2011 – AR Correios fl. 3.887) ainda não havia decorrido o prazo de 5 anos. Já em relação às demais declarações de importação, onde ocorreu o recolhimento de algum valor no momento do registro, o prazo decadencial deve ser contado conforme determinado no § 2º do artigo 752 do Decreto n° 6.759/09, isto é, tratandose de exigência de diferença de tributo, o prazo deve ser contado da data do pagamento efetuado, ou seja, da data do registro das declarações de importação. Logo, devem ser excluídos da presente autuação os créditos correspondentes aos fatos geradores ocorridos anteriormente à 12/12/2006 (com exceção do caso anteriormente citado da declaração de importação n° 06/04750646. 14. Conforme bem constatado pela decisão recorrida, em relação ao universo de 125 DI's fiscalizadas, constatouse o pagamento parcial das exações em comento para 124 DI's. Por outro giro verbal, só não houve pagamento parcial para a DI n. 06/04750646. Fl. 4071DF CARF MF Processo nº 12466.724078/201196 Acórdão n.º 3402005.228 S3C4T2 Fl. 4.068 7 15. Feitas tais considerações, resta claro que o presente caso não demanda maiores digressões. Tratandose da exigência de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial será interferido de acordo com a existência ou não de pagamento parcial do tributo para o período autuado, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial julgado sob o rito de recurso repetitivo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Fl. 4072DF CARF MF 8 Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ; REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009) (grifos nosso). 16. Por seu turno, referido precedente do STJ deve ser seguido por este Tribunal Administrativo, nos termos do que prevê o art. 62, § 1º, inciso II, alínea "b" do RICARF, já com a redação que lhe foi dada pela Portaria n. 152, de 03 de maio de 2016. 17 Assim, levando em consideração que o Recorrente comprovou o pagamento parcial de 124 das 125 DI's fiscalizadas, a contagem do prazo decadencial no presente caso deve se dar nos termos do art. 150, § 4º do CTN, exatamente como realizado no acórdão recorrido. Apenas em relação a DI n. 06/04750646 a contagem deverá ser iniciada no primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado. 18. Logo, levando em consideração que o período em cobro compreende importações realizadas no ano de 2006 e, ainda, que a notificação da recorrente acerca do presente lançamento só ocorreu em 12/12/2011, estão decaídas todas as exigências referentes às DI's registradas antes desta data, implicando a extinção de tais valores, nos termos do art. 156, inciso V do CTN. A única exceção, portanto, referese à exigência decorrente da DI n. 06/04750646. Neste caso, tendo a importação sido registrada em 24/04/2006 e não havendo qualquer pagamento para as exações aqui tratadas, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial é 01/01/2007 e o seu termo final 01/01/2012. Assim, não há que se falar em decadência apenas para esta específica importação. 19. Nesse sentido, não merece reparo a decisão recorrida, o que, por conseguinte, implica em negar provimento aos recursos de ofício e voluntário interpostos. III. Do direito à alíquota reduzida na hipótese de operação com papel imune 20. Neste tópico em particular o contribuinte discute a impossibilidade do Decreto n. 5.171/04 criar restrições não previstas na lei n. 11.945/99 para o gozo da alíquota reduzida de PIS e COFINS na importação de papel imune. 21. Acontece que tal matéria também está sendo debatida pelo contribuinte na instância judicial, mais precisamente por intermédio da ação declaratória de inexistência de Fl. 4073DF CARF MF Processo nº 12466.724078/201196 Acórdão n.º 3402005.228 S3C4T2 Fl. 4.069 9 relação jurídicotributária autuada sob o n. 002063967.2011.403.6100, com trâmite pela 15a Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo/SP (fls. 3.929/3.976). 22. Percebese, portanto, que em relação a tal matéria há concomitância entre a instância judicial e a instância administrativa, razão pela qual deve prevalecer aquela em detrimento desta, exatamente como prevê a Súmula n. 01 deste Tribunal Administrativo1. 23. Nesse diapasão, deixo de conhecer a matéria que está sendo discutida judicialmente. IV. Do erro de cálculo em relação ao crédito remanescente 24. Outro ponto reconhecido pela decisão guerreada em favor do contribuinte foi em relação ao erro no cálculo da exigência que remanesce em discussão, o que também foi objeto de recurso de ofício. Nesse sentido, assim manifestouse a instância a quo: (...). Com relação à alegação de que as contribuições foram calculadas com base em alíquotas equivocadas para os impostos (II, IPI e ICMS), cumpre asseverar que a interessada possui razão. A própria fiscalização, à folhas 3.886 indica: 1) PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES FORAM CONSIDERADOS: ... B) As alíquotas incidentes das posições fiscais declaradas pelo Contribuinte/Autuado, independentemente do não recolhimento dos impostos em razão do benefício da imunidade; ... (Grifos acrescidos) Assim, devem ser recalculadas as contribuições com base na planilha de cálculo inserida no Anexo Único da Norma de Execução Coana nº 2/05 e alíquotas “zero” para os impostos (para fins de cálculo exclusivamente e, em razão da imunidade dos impostos). Mantidos os valores da tabela abaixo e respectivos juros de mora: 1 "Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial." Fl. 4074DF CARF MF 10 (...). 25. Com razão a decisão atacada, motivo pelo qual emprego os fundamentos desenvolvidos pelo acórdão vergastado para negar provimento ao recurso de ofício interposto também neste tópico em particular, o que faço com fundamento no disposto no art. 50, § 1o da lei n. 9.784/99. 26. Por sua vez, deixo de conhecer o recurso voluntário do contribuinte neste tópico em particular, já que lhe falta interesse de agir, haja vista que aqui a decisão recorrida também lhe foi favorável. V. Da impossibilidade de incidência de multa de ofício para o valor remanescente 27. Por fim, também de forma subsidiária, o contribuinte protesta pelo afastamento da multa de ofício imposta em relação ao crédito tributário remanescente, o que faz com fundamento no disposto no art. 63 da lei 9.430/96. 28. O que o contribuinte ignora, todavia, é o disposto no § 1º do aludido dispositivo legal, in verbis: Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. § 1º O disposto neste artigo aplicase, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. (...) (g.n.). 29. No presente caso a interessada foi cientificada em 04/10/2011 do início do procedimento de fiscalização (fl. 3.305) que culminou no lançamento em apreço. Por sua vez, a ação judicial foi proposta pelo contribuinte em 10/11/2011, sendo a tutela provisória para fins de suspensão de exigibilidade do crédito tributário concedida em 11/11/2011 (fl. 3.976), ou seja, após o início do procedimento de fiscalização. 30. Diante deste quadro é legítima a incidência da multa de ofício imposta sobre o valor remanescente do crédito tributário. Dispositivo Fl. 4075DF CARF MF Processo nº 12466.724078/201196 Acórdão n.º 3402005.228 S3C4T2 Fl. 4.070 11 31. Diante do exposto, deixo de conhecer parte do recurso voluntário interposto pelo contribuinte e, na parte conhecida, voto por negarlhe provimento. Por sua vez, conheço o recurso de ofício interposto para também negarlhe provimento. 32. É como voto. (assinado digitalmente) Diego Diniz Ribeiro Relator. Fl. 4076DF CARF MF
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Numero do processo: 13896.901018/2013-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 16 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri May 11 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1302-000.546
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Julio Lima Souza Martins e Lizandro Rodrigues de Sousa, que negavam provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Julio Lima Souza Martins (suplente convocado), Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa (Relator), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente convocado), Gustavo Guimarães da Fonseca, Flavio Machado Vilhena Dias, e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Julio Lima Souza Martins e Lizandro Rodrigues de Sousa, que negavam provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Julio Lima Souza Martins (suplente convocado), Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa (Relator), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente convocado), Gustavo Guimarães da Fonseca, Flavio Machado Vilhena Dias, e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Por bem relatar o processo em comento, adoto o relatório da DRJ/SPO, a seguir transcrito: “O presente processo trata de Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório nº rastreamento 48912837 emitido eletronicamente em 04/04/13, referente ao PER/DCOMP nº 35925.84960.221009.1.3.040690. O PerDcomp foi transmitido com o objetivo de compensar o(s) débito(s) nele discriminado(s) com crédito de IRPJ, Código de Receita 2089, no valor de R$ 255.937,02, decorrente de recolhimento com Darf efetuado em 31/01/08, no valor de R$ 792.780,38. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 96 .9 01 01 8/ 20 13 -6 8 Fl. 257DF CARF MF Processo nº 13896.901018/201368 Resolução nº 1302000.546 S1C3T2 Fl. 3 2 De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF discriminado no PerDcomp acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, mas parcialmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, restando saldo disponível inferior ao crédito pretendido, insuficiente para compensação dos débitos informados no PerDcomp. Assim, diante da insuficiência de crédito, a compensação declarada NÃO FOI HOMOLOGADA. Como enquadramento legal citouse: arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional CTN), art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado do Despacho Decisório, o interessado apresenta manifestação de inconformidade alegando, em síntese, o que se segue: que apurou saldo de IRPJ (lucro presumido) no valor de R$ 792.780,38, recolhido em Darf, em 31/01/2008. que equivocadamente informou a existência do crédito decorrente de IRPJ, no valor original de R$ 630.400,42 quando o valor correto era R$ 792.780,38. que transmitiu inicialmente dois PerDcomp, um homologado totalmente e o outro parcialmente, conforme extrato de sua impugnação, fl. 4. Em seguida, indaga: “se foi reconhecido por homologação o pagamento indevido/a maior da Requerente no montante de R$ 792.780,38, sendo utilizado desse crédito somente a quantia de R$ 396,63, sobrando um saldo remanescente de R$ 792.383,76, como esse não foi suficiente para o pagamento de um débito de R$ 227.624,30 disposto no Despacho Decisório aqui guerreado?”. Requer a reavaliação do Despacho Decisório”. A Manifestação de Inconformidade fora julgada improcedente por unanimidade de votos, como denota a ementa do Acórdão n º 02065.698 a seguir transcrita: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2007 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO NÃO COMPROVADO. Não se admite compensação com crédito que não se comprova existente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Os motivos invocados pela DRJ foram os seguintes, verbis: Fl. 258DF CARF MF Processo nº 13896.901018/201368 Resolução nº 1302000.546 S1C3T2 Fl. 4 3 Inconformada com a decisão retro, a recorrente interpôs Recurso Voluntário alegando, em síntese, o que segue: Pagamento de parte dos débitos discutidos, conforme tabela abaixo: Fl. 259DF CARF MF Processo nº 13896.901018/201368 Resolução nº 1302000.546 S1C3T2 Fl. 5 4 No anocalendário de 2007, a Recorrente adotou a apuração do Imposto de Renda com base no lucro presumido trimestral, nos termos do artigo 1º da Lei nº 9.430/1996. Assim, ao final de cada período de apuração trimestral, a Recorrente apurou o recolheu o IRPJ devido, conforme estabelece a legislação em vigor. Assim, durante o anocalendário de 2007, a Recorrente sofreu diversas retenções de IRRF em todos os meses do ano, no valor total de R$ 627.962,35, tal como se infere da planilha juntada na r. decisão ora recorrida. Contudo, a Recorrente apurou e recolheu o IRPJ devido em cada trimestre do anocalendário de 2007 sem deduzir o imposto retido sobre as receitas que integraram a base de cálculo. Ou seja, houve evidente recolhimento a maior de imposto em cada trimestre pela Recorrente pela falta de dedução do IRRF já retido. Por exemplo, no quarto trimestre de 2007, a Recorrente havia apurado e declarado na DCTF nº 100200720081830175278 o valor devido a título de IRPJ de R$ 792.780,38, sem a dedução do valor de IRRF de R$ 149.399,66 retido nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2007. Tal montante foi recolhido pela Recorrente em DARF no dia 31/01/2008. Posteriormente, a Recorrente apresentou a DIPJ nº 0831765 declarando o valor da IRPJ devida no mesmo valor de R$ 792.780,38. Contudo, apenas em 11/07/2008, a Recorrente identificou que havia deixado de deduzir, dos valores devidos a título de IRPJ em cada trimestre de 2007, o imposto retido na fonte sobre as receitas que integraram a base de cálculo. Por conta disso, a Recorrente apresentou, em 11/07/2008, a DCTF retificadora nº 100200720081810394915 declarando o valor de IRPJ devido no quarto trimestre de 2007 no montante de R$ 162.186,84 (e não mais de R$ 792.780,38). Logo em seguida, em 29/07/2008, a Recorrente também apresentou a DIPJ retificadora nº 1797536, também alterando o valor do IRPJ devido no quarto trimestre de 2007 de R$ 792.780,38 para R$ 162.186,84. A diferença do montante originalmente declarado a título de IRPJ no quarto trimestre de 2007, no valor de R$ 792.780,38, e o valor efetivamente devido a título de IRPJ após a dedução do imposto de renda pago a maior durante todo o anocalendário, de R$ 162.186,84, é justamente o crédito que ora se discute, qual seja, R$ 630.593,54. De fato, considerando que a Recorrente já havia recolhido indevidamente o valor de R$ 792.780,38 em 31/01/2008, quando retificou sua DCTF e sua DIPJ em 11/07/2008 e 29/07/2008, respectivamente, para declarar o valor correto de IRPJ a pagar naquele Fl. 260DF CARF MF Processo nº 13896.901018/201368 Resolução nº 1302000.546 S1C3T2 Fl. 6 5 período, após a dedução do imposto de renda pago a maior dos períodos de apuração anteriores, apurou um crédito de IRPJ no valor de R$ 630.593,54. Para não deixar dúvidas sobre os fatos, datas e valores acima descritos, cumpre transcrever o quadro elaborado pela própria decisão recorrida com todas as informações necessárias para o deslinde da questão: Tal crédito decorrente do recolhimento a maior de IRPJ no quarto trimestre do anocalendário de 2007, no montante de 630.593,54, foi utilizado para compensação de diversos débitos, originando, em razão disso, os 21 processos administrativos acima mencionados. Contudo, para surpresa da Recorrente, o V. Acórdão recorrido entendeu que a Recorrente não poderia ter deduzido, no 4º Trimestre de 2007, os valores indevidamente recolhidos a título de IRRF nos três primeiros trimestres daquele mesmo anocalendário (no valor total de R$ 478.562,68), razão pela qual reconheceu apenas o crédito de R$ 149.206,54, que se refere justamente ao IRRF retido no quarto trimestre de 2007. Para melhor compreensão de tal questão, foi elaborada a planilha abaixo demonstrando o IRRF retido no ano de 2007 por trimestre: Fl. 261DF CARF MF Processo nº 13896.901018/201368 Resolução nº 1302000.546 S1C3T2 Fl. 7 6 O fundamento utilizado pela r. decisão recorrida para não reconhecer o total do crédito de IRPJ apurado no quarto trimestre do anocalendário de 2007 e compensado pela Recorrente com outros débitos foi de que: "Por óbvio, do imposto devido no 4º trimestre, cabe deduzir apenas o imposto retido na fonte sobre as receitas que integram a base de cálculo do imposto devido nesse mesmo período de apuração. É de se rejeitar, portanto, o valor do imposto de renda a pagar do 4º trimestre, retificado pela interessada, através da dedução de imposto de renda retido na fonte incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro presumido nos trimestre anteriores”. Desse modo, segundo o V. Acórdão recorrido, apenas foi possível reconhecer a dedução de IRRF referente ao 4º Trimestre de 2007 (R$ 149.399,66), uma vez que não haveria previsão legislativa para que a Recorrente abatesse do imposto a pagar no 4º Trimestre de 2007 os valores que não foram deduzidos a título de IRRF nos três primeiros trimestres daquele mesmo ano fiscal (R$ 478.562,68). É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução nº 1302 000.541, de 16.03.2018, proferido no julgamento do Processo nº 13896.901005/201399. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 1302000.541): Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tomo conhecimento do presente Recurso Voluntário. Compulsando os autos, verifico que o objeto de análise do presente recurso diz respeito ao aproveitamento do imposto de renda retido na fonte referente aos 1, 2 e 3 trimestres, que foram aproveitados para deduzir do imposto de renda devido no 4º trimestre, gerando, por conta disso, um pagamento indevido no 4 trimestre a titulo de IRPJ, o qual foi utilizado para compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil em períodos posteriores. O argumento utilizado pela decisão recorrida para reduzir o montante do direito creditório pleiteado pelo contribuinte foi o seguinte: “o contribuinte não poderia ter deduzido, no 4º Trimestre de 2007, os valores indevidamente recolhidos a título de IRRF nos três primeiros trimestres daquele mesmo anocalendário (no valor total de R$ 478.562,68), razão pela qual deve ser reconhecido apenas o crédito de R$ 149.206,54, que se refere justamente ao IRRF retido no quarto trimestre de 2007." É de se concordar, em parte, com a decisão exarada, todavia, a recorrente na sua Manifestação de Inconformidade e Recurso Voluntário faz contundente indício de prova que contabilizou e ofereceu a tributação as receitas que geraram a retenção na fonte do Imposto de Renda referente aos 1, 2 e 3 trimestres de 2007, na conformidade das planilhas abaixo: Fl. 262DF CARF MF Processo nº 13896.901018/201368 Resolução nº 1302000.546 S1C3T2 Fl. 8 7 EXTRATO DAS FONTES PAGADORES COM A RESPECTIVA RETENÇÃO INFORMAÇÕES CONSTANTES EM DCTF E DIPJ DEMONSTRATIVO DO IRFONTE POR PERÍODO DE APURAÇÃO Fl. 263DF CARF MF Processo nº 13896.901018/201368 Resolução nº 1302000.546 S1C3T2 Fl. 9 8 Percebo que para aferir o direito de crédito pleiteado pela recorrente o processo carece de maiores esclarecimentos para a comprovação do saldo remanescente dos valores de Imposto de Renda retidos na Fonte. Assim, para dirimir o conflito, se faz necessário que o processo baixe em diligência para que a unidade preparadora realize os seguintes procedimentos: a) Juntar aos autos cópia da DIPJ 2008, anocalendário 2007; b) Juntar cópias das DCTF´s de todo o anocalendário de 2007; c) Confirmar o montante das retenções na fonte do Imposto de Renda sofridas pela recorrente no anocalendário de 2007, bem como se as receitas que geraram a retenção na fonte a título do Imposto de Renda foram oferecidos a tributação; d) Ao final, deverá ser elaborado relatório de diligência contendo as informações acima requeridas, dando ciência do resultado ao sujeito passivo e concedendolhe prazo para, querendo, manifestarse nos autos. Esgotado o prazo, independentemente de resposta, retornem os autos ao Carf para prosseguimento do julgamento. e) O teor do relatório de diligência e manifestação do contribuinte, caso ocorra, deverá ser replicado nos processos administrativos abaixo numerados: PROCESSOS 13896.901009/201377 13896.901012/201391 13896.901013/201335 13896.901015/201324 13896.901018/201368 13896.901020/201337 13896.901021/201381 13896.901022/201326 13896.901025/201360 É como voto. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, converto o julgamento em diligência para que o processo retorne à Unidade de origem (DRF/Barueri/SP), para que a unidade preparadora realize os seguintes procedimentos: a) Juntar aos autos cópia da DIPJ 2008, anocalendário 2007; b) Juntar cópias das DCTF´s de todo o anocalendário de 2007; c) Confirmar o montante das retenções na fonte do Imposto de Renda sofridas pela recorrente no anocalendário de 2007, bem como se as receitas que geraram a retenção na fonte a título do Imposto de Renda foram oferecidos a tributação; d) Ao final, elaborar relatório de diligência, contendo as informações acima requeridas, dando ciência do resultado ao sujeito passivo e concedendolhe prazo de 30 dias para, querendo, manifestarse nos autos. Esgotado o prazo, independentemente de resposta, retornem os autos ao Carf para prosseguimento do julgamento. Fl. 264DF CARF MF Processo nº 13896.901018/201368 Resolução nº 1302000.546 S1C3T2 Fl. 10 9 e) O teor do relatório de diligência e manifestação do contribuinte, caso ocorra, deverá ser replicado nos processos administrativos abaixo numerados: PROCESSOS 13896.901009/201377 13896.901012/201391 13896.901013/201335 13896.901015/201324 13896.901018/201368 13896.901020/201337 13896.901021/201381 13896.901022/201326 13896.901025/201360 (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 265DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10972.720011/2015-61
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 19 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon May 14 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
CERCEAMENTO DE DEFESA. FORMA DE DESCREVER OS FATOS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO
Fatos relatados de forma que não alteram a base tributável do lançamento e também não confundem o entendimento do que foi imputado não caracteriza cerceamento do direito de defesa.
LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE DE JUNTADA POSTERIORMENTE À IMPUGNAÇÃO
As provas que o contribuinte possuir devem ser mencionadas na impugnação e, em se tratado de documentos, sua apresentação deve ser junto àquela. Preclui o direito de o contribuinte apresentá-las em outro momento processual, salvo se o motivo se der em decorrência de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos, como ocorre nos presentes autos.
DILIGÊNCIAS. PEDIDO NÃO FORMULADO.
Considera-se não formulado o pedido de diligências em que não tenham sido expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos desejados.
JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
A multa de ofício constitui-se em débito para com a Fazenda Nacional e, nessa condição, é passível de juros de mora a partir da sua constituição.
GANHO DE CAPITAL EM OPERAÇÃO DE PERMUTA DE QUOTAS DE CAPITAL OU AÇÕES. CUSTO DE AQUISIÇÃO.
O valor de aquisição para a apuração do ganho de capital em uma operação de permuta de ações ou quotas é o valor contábil, representado pela soma algébrica do valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte e o ágio ou deságio na aquisição do investimento. O ganho de capital é calculado pela diferença entre o valor das ações ou quotas recebidas, mais eventual torna, e o valor de aquisição. Operações de permutas de participações societárias com tratamento excepcional, como aquelas que se deram no âmbito do Plano Nacional de Desestatização (PND), exigem autorização legislativa específica.
GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
A comprovação das despesas passa pela apresentação da documentação Contábil e fiscal exigidas legalmente para a operação examinada, bem como pela demonstração da efetiva prestação dos serviços ou entrega das mercadorias a que se referem. Serviços de consultoria para análise de aquisição e alienação de participação societária, ou para viabilizá-las, pressupõe que existam relatórios conclusivos, comunicados e pareceres escritos, em consonância com o que determinam e prevêem as cláusulas dos contratos apresentados.
MULTA POR FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS DE IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA.
A falta de recolhimento do IRPJ sobre a base de cálculo estimada por empresa que optou pela tributação com base no lucro real anual, somente enseja a aplicação da multa de ofício isolada (inciso IV do § 1° do art. 44 da Lei n° 9.430/96), caso verificada a infração anteriormente ao término do ano calendário correspondente ao período de apuração.
CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO, COFINS, PIS AUTO DE INFRAÇÃO CORRELATO.
Sendo uma mesma infração fato gerador que enseja a incidência de outro tributo, a mesma sorte terá o auto de infração correlato observada sua base de cálculo, período de apuração e alíquota própria.
PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA.
Cabe afastar a tributação do Imposto de Renda na Fonte, quando identificados os beneficiários de pagamentos efetuados por pessoas jurídicas.
GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
A comprovação das despesas passa pela apresentação da documentação Contábil e fiscal exigidas legalmente para a operação examinada, bem como pela demonstração da efetiva prestação dos serviços ou entrega das mercadorias a que se referem. Serviços de consultoria para análise de aquisição e alienação de participação societária, ou para viabilizá-las, pressupõe que existam relatórios conclusivos, comunicados e pareceres escritos, em consonância com o que determinam e prevêem as cláusulas dos contratos apresentados.
Numero da decisão: 1302-002.542
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade da autuação e da decisão de primeiro grau; por maioria de votos, em acatar a juntada de laudo pericial apresentado antes de proferimento do acórdão de primeiro grau, vencido o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso quanto à tributação do ganho de capital e quanto à glosa de despesas de rateio de custos e em dar provimento ao recurso quanto às adições não computadas no lucro real referentes à despesas com assessoria (Credit Suisse); por voto de qualidade, em negar provimento à glosa de despesas de assessoria para a empresa Bain Brasil LTDA., vencidos os Conselheiros Rogério Aparecido Gil, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias; por maioria de votos, em dar provimento parcial quanto à multa isolada de estimativas, vencidos os Conselheiros Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias; por unanimidade de votos, em dar provimento parcial quanto à exigência de CSLL, votando o Conselheiro Carlos Cesar Candal Moreira Filho pelas conclusões; e, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário sobre os lançamento de IRRF sobre pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados. Quanto ao recurso de ofício, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto do relator. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Rogério Aparecido Gil - Relator
(assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo- Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Carlos Cesar Candal Moreira Filho, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogerio Aparecido Gil, Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente convocado), Gustavo Guimaraes da Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias.
Nome do relator: ROGERIO APARECIDO GIL
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 CERCEAMENTO DE DEFESA. FORMA DE DESCREVER OS FATOS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO Fatos relatados de forma que não alteram a base tributável do lançamento e também não confundem o entendimento do que foi imputado não caracteriza cerceamento do direito de defesa. LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE DE JUNTADA POSTERIORMENTE À IMPUGNAÇÃO As provas que o contribuinte possuir devem ser mencionadas na impugnação e, em se tratado de documentos, sua apresentação deve ser junto àquela. Preclui o direito de o contribuinte apresentá-las em outro momento processual, salvo se o motivo se der em decorrência de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos, como ocorre nos presentes autos. DILIGÊNCIAS. PEDIDO NÃO FORMULADO. Considera-se não formulado o pedido de diligências em que não tenham sido expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos desejados. JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício constitui-se em débito para com a Fazenda Nacional e, nessa condição, é passível de juros de mora a partir da sua constituição. GANHO DE CAPITAL EM OPERAÇÃO DE PERMUTA DE QUOTAS DE CAPITAL OU AÇÕES. CUSTO DE AQUISIÇÃO. O valor de aquisição para a apuração do ganho de capital em uma operação de permuta de ações ou quotas é o valor contábil, representado pela soma algébrica do valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte e o ágio ou deságio na aquisição do investimento. O ganho de capital é calculado pela diferença entre o valor das ações ou quotas recebidas, mais eventual torna, e o valor de aquisição. Operações de permutas de participações societárias com tratamento excepcional, como aquelas que se deram no âmbito do Plano Nacional de Desestatização (PND), exigem autorização legislativa específica. GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A comprovação das despesas passa pela apresentação da documentação Contábil e fiscal exigidas legalmente para a operação examinada, bem como pela demonstração da efetiva prestação dos serviços ou entrega das mercadorias a que se referem. Serviços de consultoria para análise de aquisição e alienação de participação societária, ou para viabilizá-las, pressupõe que existam relatórios conclusivos, comunicados e pareceres escritos, em consonância com o que determinam e prevêem as cláusulas dos contratos apresentados. MULTA POR FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS DE IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA. A falta de recolhimento do IRPJ sobre a base de cálculo estimada por empresa que optou pela tributação com base no lucro real anual, somente enseja a aplicação da multa de ofício isolada (inciso IV do § 1° do art. 44 da Lei n° 9.430/96), caso verificada a infração anteriormente ao término do ano calendário correspondente ao período de apuração. CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO, COFINS, PIS AUTO DE INFRAÇÃO CORRELATO. Sendo uma mesma infração fato gerador que enseja a incidência de outro tributo, a mesma sorte terá o auto de infração correlato observada sua base de cálculo, período de apuração e alíquota própria. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA. Cabe afastar a tributação do Imposto de Renda na Fonte, quando identificados os beneficiários de pagamentos efetuados por pessoas jurídicas. GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A comprovação das despesas passa pela apresentação da documentação Contábil e fiscal exigidas legalmente para a operação examinada, bem como pela demonstração da efetiva prestação dos serviços ou entrega das mercadorias a que se referem. Serviços de consultoria para análise de aquisição e alienação de participação societária, ou para viabilizá-las, pressupõe que existam relatórios conclusivos, comunicados e pareceres escritos, em consonância com o que determinam e prevêem as cláusulas dos contratos apresentados.
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PERMUTA DE AÇÕES. ORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. OMISSÃO DE RECEITAS. GLOSAS DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. Recorrentes USINA FRUTAL AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA. E OUTRAS SUCESSORAS FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2010 CERCEAMENTO DE DEFESA. FORMA DE DESCREVER OS FATOS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO Fatos relatados de forma que não alteram a base tributável do lançamento e também não confundem o entendimento do que foi imputado não caracteriza cerceamento do direito de defesa. LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE DE JUNTADA POSTERIORMENTE À IMPUGNAÇÃO As provas que o contribuinte possuir devem ser mencionadas na impugnação e, em se tratado de documentos, sua apresentação deve ser junto àquela. Preclui o direito de o contribuinte apresentálas em outro momento processual, salvo se o motivo se der em decorrência de força maior, refirase a fato ou a direito superveniente ou destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos, como ocorre nos presentes autos. DILIGÊNCIAS. PEDIDO NÃO FORMULADO. Considerase não formulado o pedido de diligências em que não tenham sido expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos desejados. JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício constituise em débito para com a Fazenda Nacional e, nessa condição, é passível de juros de mora a partir da sua constituição. GANHO DE CAPITAL EM OPERAÇÃO DE PERMUTA DE QUOTAS DE CAPITAL OU AÇÕES. CUSTO DE AQUISIÇÃO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 97 2. 72 00 11 /2 01 5- 61 Fl. 10622DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.623 2 O valor de aquisição para a apuração do ganho de capital em uma operação de permuta de ações ou quotas é o valor contábil, representado pela soma algébrica do valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte e o ágio ou deságio na aquisição do investimento. O ganho de capital é calculado pela diferença entre o valor das ações ou quotas recebidas, mais eventual torna, e o valor de aquisição. Operações de permutas de participações societárias com tratamento excepcional, como aquelas que se deram no âmbito do Plano Nacional de Desestatização (PND), exigem autorização legislativa específica. GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A comprovação das despesas passa pela apresentação da documentação Contábil e fiscal exigidas legalmente para a operação examinada, bem como pela demonstração da efetiva prestação dos serviços ou entrega das mercadorias a que se referem. Serviços de consultoria para análise de aquisição e alienação de participação societária, ou para viabilizálas, pressupõe que existam relatórios conclusivos, comunicados e pareceres escritos, em consonância com o que determinam e prevêem as cláusulas dos contratos apresentados. MULTA POR FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS DE IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA. A falta de recolhimento do IRPJ sobre a base de cálculo estimada por empresa que optou pela tributação com base no lucro real anual, somente enseja a aplicação da multa de ofício isolada (inciso IV do § 1° do art. 44 da Lei n° 9.430/96), caso verificada a infração anteriormente ao término do ano calendário correspondente ao período de apuração. CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO, COFINS, PIS AUTO DE INFRAÇÃO CORRELATO. Sendo uma mesma infração fato gerador que enseja a incidência de outro tributo, a mesma sorte terá o auto de infração correlato observada sua base de cálculo, período de apuração e alíquota própria. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA. Cabe afastar a tributação do Imposto de Renda na Fonte, quando identificados os beneficiários de pagamentos efetuados por pessoas jurídicas. GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A comprovação das despesas passa pela apresentação da documentação Contábil e fiscal exigidas legalmente para a operação examinada, bem como pela demonstração da efetiva prestação dos serviços ou entrega das mercadorias a que se referem. Serviços de consultoria para análise de aquisição e alienação de participação societária, ou para viabilizálas, pressupõe que existam relatórios conclusivos, comunicados e pareceres escritos, em consonância com o que determinam e prevêem as cláusulas dos contratos apresentados. Fl. 10623DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.624 3 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade da autuação e da decisão de primeiro grau; por maioria de votos, em acatar a juntada de laudo pericial apresentado antes de proferimento do acórdão de primeiro grau, vencido o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso quanto à tributação do ganho de capital e quanto à glosa de despesas de rateio de custos e em dar provimento ao recurso quanto às adições não computadas no lucro real referentes à despesas com assessoria (Credit Suisse); por voto de qualidade, em negar provimento à glosa de despesas de assessoria para a empresa Bain Brasil LTDA., vencidos os Conselheiros Rogério Aparecido Gil, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias; por maioria de votos, em dar provimento parcial quanto à multa isolada de estimativas, vencidos os Conselheiros Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias; por unanimidade de votos, em dar provimento parcial quanto à exigência de CSLL, votando o Conselheiro Carlos Cesar Candal Moreira Filho pelas conclusões; e, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário sobre os lançamento de IRRF sobre pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados. Quanto ao recurso de ofício, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto do relator. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente (assinado digitalmente) Rogério Aparecido Gil Relator (assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Carlos Cesar Candal Moreira Filho, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogerio Aparecido Gil, Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente convocado), Gustavo Guimaraes da Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias. Relatório Tratase de processo administrativo decorrente de procedimento de fiscalização objeto do Mandado de Procedimento Fiscal n. 0610500.2014.00014, o qual acarretou na lavratura de autos de infração para a exigência do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica ("IRPJ"), da Contribuição Social sobre o Lucro ("CSL"), da Contribuição ao Programa de Integração Social ("contribuição ao PIS") e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), relativos ao anocalendário de 2010, decorrentes de supostas infrações cometidas pela empresa Agroindustrial Nova Ponte Ltda. (Nova Ponte), a qual foi Fl. 10624DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.625 4 extinta por cisão total, com versão de seu patrimônio para as recorrentes, que são sujeitos passivos do presente processo por sucessão. Após apresentação de impugnação pelas recorrentes, o processo foi julgado pela 8ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro RJ (DRJ/RJO), a qual, por meio do acórdão n. 1283.486, de 30.8.2016, julgou a impugnação parcialmente procedente, cancelando parte das infrações apuradas, concluindose nos seguintes termos: a) por unanimidade de votos, nos termos do voto do relator, dar provimento parcial à impugnação e manter a autuação nos seguintes valores: a.1 IRPJ, R$ 19.635.123,68; e MULTA REGULAMENTAR SOBRE ESTIMATIVAS DE IRPJ NÃO RECOLHIDAS, R$ 11.805.507,77; a.2 CSLL, R$ 7.320.253,68; e MULTA REGULAMENTAR SOBRE ESTIMATIVAS DE CSLL NÃO RECOLHIDAS R$ 7.250.875,48. b) por maioria de votos, nos termos do voto do relator, dar provimento parcial à impugnação e manter a autuação do IRRF conforme demonstrativo constante da parte final do voto, no valor total R$ 13.496.995,66. Vencido o julgador Luís Mario Monteiro Teixeira no ponto em que deu provimento à impugnação com relação ao pagamento no valor de R$ 297.865,55, fato gerador ocorrido em 11/06/2010. c) quanto às infrações relativas ao ganho de capital no montante de R$ 98.980.905,60, e ao pagamento sem causa, no valor de R$ 297.865,55, este referente ao fato gerador ocorrido em 11/06/2010, o julgador Guilherme Henrique da Silva Ribeiro acompanhou o relator pelas conclusões. d) por unanimidade de votos, nos termos do voto do relator, dar provimento à impugnação e cancelar as exações referentes ao PIS e Cofins nos valores de R$ 11.608,82 e R$ 53.470,95. No caso, a Fiscalização entendeu que a AGROINDUSTRIAL NOVA PONTE LTDA. realizou uma permuta de quotas com a CLEEL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., tendo sido permutadas ações da USINA VERTENTE e da USINA GUARIROBA. Em decorrência dessa operação, surgiu um ganho de capital tributável, o qual não teria sido submetido à tributação, resultando, supostamente, em redução indevida da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Além disso, a autoridade responsável pelo lançamento identificou uma série de supostas inconsistências nos registros contábeis da AGROINDUSTRIAL NOVA PONTE LTDA., relacionados a pagamentos e transferências de recursos. Como a fiscalização considerou que a documentação apresentada pela Recorrente não teria sido suficiente para comprovar a regularidade e a motivação das operações, a autoridade fazendária constituiu crédito relativo a IRRF, com fundamento no art. 674 do RIR/99. Igualmente, foram glosadas as despesas correspondentes a esses pagamentos, considerados sem causa, com fundamento no art. 299 do RIR/99. Por fim, foram lançados IRPJ, CSLL, PIS e COFINS em decorrência da acusação de omissão de receitas operacionais, relacionadas a depósitos bancários de origem não comprovada. Esse entendimento foi confirmado parcialmente no acórdão recorrido, que apresenta a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Fl. 10625DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.626 5 Anocalendário: 2010 DESCRIÇÃO DE FATOS QUE NÃO ALTERAM O LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Descrição de fatos que não alteram a base tributável do lançamento e também não confundem o entendimento do que foi imputado não implica cerceamento do direito de defesa, como comprovam as próprias argumentações das autuadas, que bem distinguiram a ausência de influência que tiveram na autuação. DOCUMENTAÇÃO.MOMENTO DE SUA APRESENTAÇÃO. As provas que o contribuinte possuir devem ser mencionadas na impugnação e, em se tratado de documentos, sua apresentação deve ser junto àquela. Preclui o direito de o contribuinte apresentálas em outro momento processual, salvo se o motivo se der em decorrência de força maior, refirase a fato ou a direito superveniente ou destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. ENDEREÇO PARA ENTREGA DE INTIMAÇÕES. As comunicações da Fazenda para o contribuinte são dirigidas ao seu domicilio tributário e, caso deseje alterálo, em se tratando de pessoas jurídicas, devem ser observadas as disposições contidas na legislação que rege o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas CNPJ. DILIGÊNCIAS. PEDIDO NÃO FORMULADO. Considerase não formulado o pedido de diligências em que não tenham sido expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos desejados. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2010 JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício é um débito para com a Fazenda Nacional e, nessa condição, é passível de juros de mora a partir da sua constituição. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2010 GANHO DE CAPITAL EM OPERAÇÃO DE PERMUTA DE QUOTAS DE CAPITAL OU AÇÕES. CUSTO DE AQUISIÇÃO. O valor de aquisição para a apuração do ganho de capital em uma operação de permuta de ações ou quotas é o valor contábil, representado pela soma algébrica do valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte e o ágio ou deságio na aquisição do investimento. O ganho de capital é calculado pela diferença entre o valor das ações ou quotas recebidas, mais eventual torna, e o valor de aquisição. Operações de permutas de participações societárias com tratamento excepcional, como aquelas que se deram no âmbito do Plano Nacional de Desestatização (PND), exigem autorização legislativa específica. Fl. 10626DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.627 6 OMISSÃO DE RECEITA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO E NÃO RECOLHIDO. O imposto de renda retido e não recolhido não é receita da pessoa jurídica que o reteve e, sim, tributo que deve ser lançado. IMPOSTO DE RENDA DIFERIDO. ADIÇÃO TEMPORÁRIA PARA EFEITO DE CÁLCULO DO LUCRO REAL. O imposto de renda diferido é um adiantamento calculado sobre uma adição temporária ao lucro líquido para efeito de cálculo do lucro real. É uma conta de ativo que não transita pelo resultado. GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A comprovação das despesas passa pela apresentação da documentação Contábil e fiscal exigidas legalmente para a operação examinada, bem como pela demonstração da efetiva prestação dos serviços ou entrega das mercadorias a que se referem. Serviços de consultoria para análise de aquisição e alienação de participação societária, ou para viabilizálas, pressupõe que existam relatórios conclusivos, comunicados e pareceres escritos, em consonância com o que determinam e prevêem as cláusulas dos contratos apresentados. MULTA POR FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS DE IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA. A falta de recolhimento do IRPJ sobre a base de cálculo estimada por empresa que optou pela tributação com base no lucro real anual enseja a aplicação da multa de ofício isolada, de que trata o inciso IV do § 1° do art. 44 da Lei n° 9.430/96, mesmo que após o termino do ano calendário correspondente ao período de apuração seja apurado prejuízo fiscal. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Anocalendário: 2010 CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO, COFINS, PIS AUTO DE INFRAÇÃO CORRELATO. Sendo uma mesma infração fato gerador que enseja a incidência de outro tributo, a mesma sorte terá o auto de infração correlato observada sua base de cálculo, período de apuração e alíquota própria. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Anocalendário: 2010 PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA. Sujeitase à tributação do Imposto de Renda Exclusivamente na Fonte, à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento), todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas sem causa ou a beneficiários não identificados. O pagamento será considerado líquido do imposto devendo ser reajustado para o cálculo da incidência. Todavia, em se tratando de tributos retidos na operação e pagos, tal incidência é incabível, pois a partir do momento em que Fl. 10627DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.628 7 se entende que a tributação devida sobre os pagamentos é a prevista no artigo 61 da Lei n° 8981/95, quaisquer outros tributos que foram retidos e recolhidos são igualmente sem causa e, portanto, indevidos. Além de tributos retidos e pagos não representarem, por sua natureza, renda, há que se observar a legislação específica que trata de restituição e compensação, cabível quando ocorrem pagamentos indevidos de tributos. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Diante das matérias em questão, discutidas no presente processo administrativo, é importante descrever os fatos que originaram a constituição do crédito tributário objeto do lançamento. No Termo de Verificação Fiscal (TVF), verificase que o trabalho da autoridade responsável pelo lançamento foi minucioso, apresentando detalhadamente todos os passos da alienação da participação societária na USINA VERTENTE LTDA. Por sua vez, a DRJ/RJO também descreveu todas as operações pertinentes ao caso dos autos, reproduzindo os fatos narrados pela Fiscalização no Relatório que acompanhou o auto de infração. Dentre os fatos e fundamentos apresentados pela fiscalização é importante iniciar esse relatório pelos acontecimentos mais relevantes, como segue. Operações realizadas pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda. (Grupo Bunge) Em 23/11/2009, foi firmado um "Contrato de Investimento" (fls. 2226/2288), entre os antigos acionistas da USINA MOEMA PARTICIPAÇÕES S.A. ("Investidores") e a AGROINDUSTRIAL NOVA PONTE LTDA., que tinha por objetivo a alienação da totalidade das ações da MOEMA PARTICIPAÇÕES à NOVA PONTE. De acordo com a cláusula 2.1 do Contrato de Investimento (fl. 2237): (...) os Investidores transferirão para a Nova Ponte a integralidade das ações Moema, representativas de 100% (cem por cento) do capital social total e votante da Companhia, (... ) e Nova Ponte entregará (i) aos Investidores a Torna e (ii) ao Escrow Agent, em benefício dos Investidores, 7.308.853 (sete milhões, trezentos e oito mil, oitocentos e cinquenta e três) Ações bunge Ltd. (...) Observase, portanto, que a aquisição da MOEMA PARTICIPAÇÕES, pela NOVA PONTE, concretizouse mediante uma permuta de ações, vale dizer: os "Investidores" entregaram 100% das ações da MOEMA PARTICIPAÇÕES e receberam, em contrapartida, 7.308.853 ações da BUNGE LTD. Com essa operação, a NOVA PONTE consolidouse na posição de controladora direta da MOEMA PARTICIPAÇÕES e, indiretamente, como detentora de investimentos nas afiliadas da MOEMA PARTICIPAÇÕES vale mencionar, a USINA MOEMA AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA., a USINA ITAPAGIPE AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA., a USINA GUARIROBA LTDA., a USINA FRUTAL AÇÚCAR E ÁLCOOL S.A., a USINA OUROESTE AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA. e a USINA VERTENTE LTDA. Esse "Contrato de Investimento" foi denominado de "Operação Moema" pelas partes. Um mês após a celebração do contrato acima, em 23/12/2009, a USINA MOEMA PARTICIPAÇÕES S.A. e a CLEEL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES Fl. 10628DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.629 8 LTDA. firmaram um "Contrato de Permuta de Quotas e Outras Avenças", por meio do qual foi acertada a permuta de ações da USINA GUARIROBA por ações da USINA VERTENTE. O objeto do contrato entre CLEEL e MOEMA PARTICIPAÇÕES está descrito na cláusula 2, a seguir transcrita (fl. 1751): Considerando que a CLEEL possuía 30% das quotas da GUARIROBA o que correspondia a 13.614.000 ações e que a MOEMA PARTICIPAÇÕES detinha 40% das quotas da GUARIROBA o equivalente a 18.152.000 ações , a operação acordada entre CLEEL e MOEMA PARTICIPAÇÕES significaria a concentração de 70% das ações da GRUARIROBA na MOEMA PARTICIPAÇÕES. Por seu turno, também convém destacar que, tratandose de uma permuta de ativos, esse segundo contrato significou a alienação das ações da USINA VERTENTE e da USINA GUARIROBA. Com efeito, do ponto de vista da MOEMA PARTICIPAÇÕES, houve a aquisição de 30% das quotas da USINA GUARIROBA, mediante a entrega de 50% das ações da USINA VERTENTE; por sua vez, sob a perspectiva da CLEEL, houve aquisição de 50% das ações da USINA VERTENTE e a alienação de 30% das quotas da USINA GUARIROBA. Depois de estabelecidas as condições e cláusulas contratuais, em 05/02/2010, finalmente foi concretizada a "Operação Moema" e a permuta de quotas da USINA GUARIROBA e da USINA VERTENTE. Primeiramente, a NOVA PONTE entregou as ações BUNGE LTD. aos antigos acionistas da MOEMA PARTICIPAÇÕES e, em contrapartida, recebeu a totalidade de ações da MOEMA PARTICIPAÇÕES ou seja, efetivouse a "Operação Moema". O segundo passo foi a incorporação da MOEMA PARTICIPAÇÕES pela NOVA PONTE, no mesmo dia 05/02/2010, reorganização societária que resultou na passagem das ações da USINA VERTENTE que antes eram de titularidade da MOEMA PARTICIPAÇÕES para a NOVA PONTE. Implica dizer que a NOVA PONTE é quem cumpriria a permuta de quotas firmada com a CLEEL, visto que a titularidade das ações da Fl. 10629DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.630 9 USINA VERTENTE, após a incorporação da MOEMA PARTICIPAÇÕES, encontravase com a NOVA PONTE. Por fim, ainda no dia 05/02/2010, ocorreu a permuta de quotas da USINA GUARIROBA e da USINA VERTENTE conforme estabelecido na cláusula 2.1. do contrato. A diferença em relação ao que estava previsto na citada cláusula é que, como a "Operação Moema" havia sido finalizada, a permuta foi concretizada pela NOVA PONTE, e não pela MOEMA PARTICIPAÇÕES, por um motivo óbvio: a MOEMA PARTICIPAÇÕES não existia mais no momento da permuta de quotas com a CLEEL, posto que havia sido incorporada pela NOVA PONTE. Foi justamente nessa operação de permuta que a autoridade fiscal identificou a existência de ganho de capital tributável, em favor da NOVA PONTE. Isso aconteceu porque a autoridade responsável pelo lançamento cotejou o custo de aquisição da USINA VERTENTE e o valor atribuído às ações das USINA GUARIROBA, entregues como pagamento pela aquisição das ações da USINA VERTENTE. Além disso, foi levado em consideração o valor da torna paga pela CLEEL, no montante de R$ 51.338.673,96, para fins de determinar o montante recebido pela NOVA PONTE. O resultado da operação de permuta, para a NOVA PONTE, pode ser sintetizado pelo quadro elaborado pela Fiscalização e inserido no Termo de Verificação Fiscal (fl. 5098), o qual foi transcrito a seguir: A VALOR FINAL EMPRESA USINA GUARIROBA R$ 252.734.067,52 B=A*0,3 PARTICIPAÇÃO CLEEL 30% [Valor Final das Quotas Guariroba} R$ 75.820.220,31 C VALOR FINAL DA TORNA R$ 51.338.673,% D=F>C VALOR TOTAL RECEBIDO R$ 127.158.894,27 E VALOR DE AQUISIÇÃO DAS QUOTAS CEDIDAS (custo das Quotas Vertente) R$ 20.613.247,77 F=DE GANHO CAPITAL R$106.545.646,50 G=F*0,929 GANHO CAPITAL AGROINDUSTRIAL NOVA PONTE LTDA (92,9%) R$ 98.980.905,60 H=F*0,071 GANHO CAPITAL USINA MOEM A AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA (7,10%) R$ 7.564.740,90 Em apertada síntese, essas foram as operações que motivaram o lançamento de IRPJ e CSLL, sobre o ganho de capital obtido pela NOVA PONTE ao alienar a participação que detinha na USINA VERTENTE. Recurso de Ofício Da decisão que julgou parcialmente procedente a Impugnação o Presidente da 8ª Turma da DRJ/RJO recorreu de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em cumprimento ao disposto no art. 34 do Decreto nº 70.235/72, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de1997 Portaria MF nº 3, de 03/01/2008. O valor à época exonerado também excede o limite atual de R$2.500.000,00 (Portaria MF. nº 63, de 09/02/2017). Delimitação da Fiscalização O recurso voluntário versa, portanto, sobre Autos de Infração contra USINA FRUTAL AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA e outras sucessoras da INCORPORAÇÃO de parte do patrimônio da controladora AGROINDUSTRIAL NOVA PONTE LTDA., CNPJ nº 07.984.464/000129, decorrente da cisão total. Responsabilidade Solidária Fl. 10630DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.631 10 Os sujeitos passivos sucessores da AGROINDUSTRIAL NOVA PONTE LTDA, trazidos ao pólo passivo na condição de responsáveis são: USINA MOEMA AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA, CNPJ: 49.972.326/000170 – (USINA MOEMA); USINA OUROESTE AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA, CNPJ: 05.553.456/000100 (USINA OUROESTE); USINA GUARIROBA LTDA., CNPJ: 07.398.533/000112 (GUARIROBA) e USINA ITAPAGIPE AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA, (ITAPAGIPE) CNPJ: 06.059.962/000100. Autuações O Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ apurado foi de R$ 20.518.366,55 e a Multa exigida isoladamente R$ 11.891.454,43. Os Prejuízos Fiscais (f1s. 611) foram alterados em função da autuação conforme planilha de fls. 5036/5038. Os fatos geradores do IRPJ ensejaram a apuração de tributação correlata de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL no valor de R$ 7.638.221,11 e multa exigida isoladamente sobre base estimada R$ 4.282.535,92 (fls. 5039 e ss). A base negativa de CSLL também foi alterada em função da autuação conforme fls. 5050 e ss. Lavraramse autos de infração correlatos de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins no valor de R$ 99.469,68 (fls. 5061 e ss) e Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS no valor de R$ 21.595,39. Sobre os valores das autuações referentes aos tributos acima descritos houve incidência da multa de 75%. Os juros foram calculados nos autos de infração até maio de 2015. Além das infrações já mencionadas foi também apurado pagamento sem causa a beneficiário não identificado ou de operação não comprovada, o que resultou na lavratura do auto de infração de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, que encontrase às fls. 5053 e segs., no valor de R$ 14.383.839,40. O enquadramento legal para a responsabilização foram os artigos 132 da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional – CTN) combinado com o artigo 5º, § 1º, alínea “a” do DecretoLei nº 1.598/77 e art. 207, parágrafo único, I, do Decreto nº 3000 de26/03/1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR) A exposição dos fatos nos Autos de Infração remete ao Termo de Verificação Fiscal (TVF) que, em síntese, contém as seguintes informações: Alienação de Participação Societária Houve permuta de participação societária, com torna (Contrato de Permuta com torna, de 23/12/2009, fls. 1743/1958) em que CLEEL Empreendimentos e Participações Ltda., CNPJ nº 05.137.098/000147 (CLEEL) entrega 13.614.000 quotas do capital da Usina Guariroba, CNPJ nº 07.398.533/000112, que representa 30% do capital desta (Quotas Guariroba), e uma compensação financeira, e recebe em troca 16.012.000 quotas do capital da Usina Vertente Ltda., CNPJ nº 05.242.560/000176, que representa 50% do capital desta Fl. 10631DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.632 11 (Quotas Vertente), que são de titularidade da Usina Moema Participações S/A., CNPJ nº 07.918.575/000137 e Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda., CNPJ nº 49.972.326/000170. Consoante Termo de Fechamento (fls. 1959 a 2024) a operação foi concretizada em 05/02/2010. Essa operação estava condicionada, entre outros, à conclusão da operação de aquisição do controle acionário da Moema Par pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda., que se aperfeiçoou em 05/02/2010. Posteriormente à aquisição, a Moema Par foi objeto de incorporação pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda., consoante 10ª Alteração Contratual desta (fls. 678 a 691), também ocorrida em 05/02/2010. Portanto, após a incorporação, a Agroindustrial Nova Ponte Ltda., passou a ser a sucessora da Moema Par, e, portanto, detentora da titularidade das quotas da Usina Vertente que eram de titularidade da sucedida. Na resposta apresentada em 20/02/2015 pelas sucessoras da Agroindustrial Nova Ponte Ltda., foram apresentadas duas alterações contratuais da Usina Vertente, sendo que ambas foram firmadas em 05/02/2010: 1 A Alteração Contratual, fls. 2025 a 2029, noticia que a Usina Moema Participações S.A., titular de 14.875.470 quotas, representativas de 46,45% do capital social total e votante da Usina Vertente, retirase da sociedade, cede e transfere, a totalidade das suas quotas à Agroindustrial Nova Ponte Ltda. Em razão da cessão, o quadro societário da Usina Vertente ficou composto: 2 A Alteração Contratual, fls. 2030 a 2061, noticia no item “1” que Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda. e Agroindustrial Nova Ponte Ltda., titulares de 16.012.000 cotas do capital social e votante da Usina Vertente, retiramse da sociedade e cedem a totalidade de suas cotas para CLEEL a título de permuta de participação societária. Na resposta da CLEEL (fls. 2087 a 2091) consta toda a sistemática de apuração do valor final da operação de aquisição da Usina Vertente, do cálculo do valor inicial da torna, do cálculo do valor final da torna e do valor de ajuste a ser devolvido pela Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda. e Agroindustrial Nova Ponte Ltda. à CLEEL. A torna foi paga mediante transferência de dois valores: Fl. 10632DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.633 12 1 Uma TED para Agroindustrial Nova Ponte, Banco 237, Agência 2372, conta 69310 no valor de R$ 48.673.522,21 em 05/02/2010, tendo como remetente Humus Agroterra Ltda. (fl. 2092); 2 Uma TED para Usina Moema Açúcar e álcool Ltda., Banco 341, Agência 45, conta 731379 no valor de R$ 3.719.935,50 em 05/02/2010, tendo como remetente Humus Agroterra Ltda. (fl. 2092). Os valores foram pagos pela Humus Agroterra Ltda., com base no item 8.4 do Contrato de Permuta, consoante resposta da CLEEL (fls. 2087 a 2091). Segundo Termo de Quitação firmado entre as partes em 30/04/2010 (fls. 2194 a 2200), resultou diferença entre o valor da torna pago e aquele calculado com base no valor final das Quotas Vertente e valor final das Quotas Guariroba. A diferença corrigida a ser devolvida pela Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda. e Agroindustrial Nova Ponte Ltda. à CLEEL, importou em R$1.070.116,00. A CLEEL demonstrou o valor da diferença a ser devolvida (R$1.054.783,75) com correção da CDI, que resultou no valor total de R$1.070.116,00, que foi pago mediante TED da Agroindustrial Nova Ponte Ltda., nesse valor, em 30/04/2010, conforme comprovante da transferência e extrato bancário acostados (fls. 2199 e 2200). Na contabilidade da Agroindustrial Nova Ponte Ltda. esse pagamento foi contabilizado da forma seguinte: Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda. e Agroindustrial Nova Ponte Ltda. são titulares de 50% do capital social e votante da Usina Vertente. Demonstramos o percentual de cada sócio relativamente a estes 50%: Percentagem da diferença de responsabilidade de cada sócio: Fl. 10633DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.634 13 O valor da diferença foi integralmente pago pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda. à CLEEL, conforme extrato bancário do Banco do Brasil (fls. 355 a 373), registros contábeis e comprovantes da operação (2199 e 2200) e apropriado como direito a receber na conta 1.103.090.020 CTAS.A RECEBERCTR. Em relação ao crédito no valor de R$48.673.522,21 em 05/02/2010, as sucessoras do contribuinte foram intimadas a comprovar com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores a origem dos valores creditados, conforme item 1.2 e 2.2 do Termo de Intimação Fiscal de 16/10/2014. Apresentaram resposta em 28/11/2014(fls. 515 a 518) esclarecendo: Permuta de Ações. Ausência de Trânsito por Contas de Resultado Nos termos do item 1.1 e 2.1 do Termo de Intimação de 29/01/2015, não identificouse Receita de Alienação de Participações Societárias transitando por contas de resultado, e intimaramse as sucessoras da Recorrente (contribuinte) a apresentar documentos e esclarecimentos relativos à operação de permuta. Na resposta apresentada em 20/02/2015 (fls. 609 a 614), apresentaram documentos e esclarecimentos e informaram que a operação de alienação da Usina Vertente foi registrada somente em contas do ativo, não transitando pelo resultado. No mesmo ato apresentaram os documentos relativos à operação de permuta. Acostaramse apenas os dois documentos seguintes, tendo em vista que os demais já haviam sido apresentados pela CLEEL e anexados ao processo nas fls. 2092 a 2202: 1 Carta de Retificação firmada pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda., dirigida à CLEEL, especificando o valor correto do ajuste (diferença da torna a devolver R$ 1.070.116,00) a ser devolvido pela Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda. e Agroindustrial Nova Ponte Ltda. à CLEEL (fls. 2203 a 2204). 2 Demonstrativo do valor da torna (fls. 2205 e 2206). Nesse demonstrativo foi indicado o valor inicial da torna (R$ 52.393.457,71) e não o valor final. Verificamos que existem diferenças entre os valores da VAR variação do capital de giro a mercado, que acabaram resultando em pequena diferença no Fl. 10634DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.635 14 valor final das Quotas Vertente e Quotas Guariroba, comparados com os valores apresentados pela CLEEL: Como operação de permuta de ações é considerada alienação por força do § 4º do art. 117 do RIR99 e Parecer Normativo CST nº 504/71 o ganho foi computado na apuração do lucro real. Registrouse que tratamse da mesma matéria os artigos 418, 425 e 426 do RIR –99. Cálculo do Ganho na Alienação de Ações Isso posto, calculouse o valor da receita da alienação da participação societária na Usina Vertente, de titularidade da Agroindustrial Nova Ponte Ltda. Na resposta de 28/11/2014 foi apresentado um demonstrativo do valor da participação de cada sócio no Patrimônio Líquido da Usina Vertente (fls. 2207), a parcela pertencente a Usina Moema Participações S/A, corresponde a 46,45 % das quotas e assume o valor de R$ 19.150.119,66 e a parcela pertencente à Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda., corresponde a 3,55% e assume o valor de R$ 1.463.128,11, totalizando R$ 20.613.247,77. Para apurar o valor do ganho de capital da Agroindustrial Nova Ponte Ltda., confrontaramse os valores: o valor total recebido na permuta (valor final das Quotas Guariroba + valor final da torna), subtraído do valor de aquisição (custo) das quotas da Usina Vertente cedidas na permuta. Transcrevemse abaixo o cálculo, cujos valores foram extraídos da resposta da CLELL acostada nas fls. 2087 a 2158: Lançamentos encontrados na contabilidade da Agroindustrial nova Ponte Ltda.: Fl. 10635DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.636 15 Na DIPJ da Agroindustrial Nova Ponte Ltda. (fls. 16 a 53) não foram informadas receitas não operacionais. Concluiuse, assim, que houve omissão de Outras Receitas decorrentes de alienação de Participações Societárias, no valor de R$ 98.980.905,60, ocorrida em 05/02/2010. Para essa infração foi lançada como reflexo a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, nos termos do art. 24 da Lei nº 9.249/1995. Valores Registrados a Crédito nos Extratos da Conta Bancária 69310 do Banco Bradesco Agência 23728 que Não foram comprovados Crédito no valor de R$ 605.246,30 em 31/05/2010. Consta no extrato bancário tratarse de TEDTRANSF ELET DISPON REMET CARGILL A.PARTICIPAÇÕES. As sucessoras do contribuinte foram intimadas a comprovar com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores a origem dos valores creditados na sua conta bancária, bem como a prestar esclarecimentos acerca da natureza dessas operações consoante item 1.4 e 2.4 do Termo de Intimação Fiscal de 16/10/2014. Apresentaram resposta em 18/12/2014 (fls. 524 a 530) cujos esclarecimentos transcrevemos: Não foram apresentados os demonstrativos dos valores finais da operação bem como quaisquer documentos que esclarecessem eventuais ajustes de preço na aquisição da Usina Moema Participações S/A, que tivessem que ser devolvidos para Agroindustrial Nova Ponte Ltda. Fl. 10636DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.637 16 As sucessoras do contribuinte foram novamente intimadas a comprovar com documentação hábil e idônea (extratos bancários, contratos de mútuo/AFAC, comprovante das operações bancárias, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, etc.), coincidente em datas e valores a origem dos valores creditados na sua conta bancária nº 69310 do Banco do Bradesco, Agência 23728, bem como prestar esclarecimentos acerca da natureza dessas operações, acompanhados da documentação comprobatória, consoante item 1.5 e 2.1 do Termo de Intimação Fiscal de 05/02/2015. Na resposta apresentada em 20/02/2015 (fls. 609 a 614), limitaramse a reiterar a resposta anterior. Desse modo, concluiuse que não havia comprovação sobre a origem dos recursos depositados na conta bancária, o que foi considerado como presunção legal de omissão de receitas, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430/96. Para essa infração lançaramse como reflexos a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, a Contribuição para o PIS/Pasep nos termos do art. 24, §2º, da Lei nº 9.249/1995. Valores Registrados a Débito nos Extratos da Conta Bancária 69310 do Banco Bradesco Agência 23728 que não foram Comprovados Reportouse ao citado Contrato de Investimento de aquisição da Moema Par foi firmado em 23/12/2009 pelos acionistas da Usina Moema Participações S/A., e pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda., cujo objeto foi a aquisição de 100% do capital social e votante da Moema Par., com pagamento mediante entrega de Ações Bunge Ltd. e uma torna em dinheiro. Em sequência, analisaramse, em conjunto, cinco valores registrados a débito no extrato bancário, ocorridos no dia 05/02/2010, objeto de intimação para comprovação nos itens 1.13 a 1.17 e 2.5 do Termo de Intimação Fiscal de 16/10/2014, pois todos se referem em parte a pagamento de torna decorrente da aquisição do controle acionário da Moema Par: a) Débito de R$ 7.270.942,80 em 05/02/2010; b) Débito de R$ 1.146.325,62 em 05/02/2010; c) Débito de R$ 2.979.175,82 em 05/02/2010; d) Débito de R$ 1.705.235,76 em 05/02/2010; e e) Débito de R$10.791.035,58 em 05/02/2010. Consoante resposta apresentada em 18/12/2014 (fls. 524 a 525), as sucessoras do contribuinte demonstraram os valores pagos a título de torna em 05/02/2010 e 11/06/2010, e apontaram os registros contábeis. Às fls. 4714 a 4716 certificaramse a existência desses demonstrativos. Em relação ao débito R$ 7.270.942,80, as sucessoras da contribuinte demonstraram que o valor foi referente a pagamento da torna: Fl. 10637DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.638 17 Os valores de R$ 7.270.942,80 + R$ 17.623.996,81 totalizando R$ 24.894.939,61, compõem o lançamento efetuado como pagamento da torna em 05/02/2010: Em relação aos demais débitos (R$ 1.146.325,62, R$ 2.979.175,82, R$ 1.705.235,76 e R$10.791.035,58) as sucessoras do contribuinte demonstraram que foram referentes a pagamento da torna: Esclareceram que o lançamento contábil foi efetuado pelo montante das operações, conforme já exposto. Fl. 10638DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.639 18 Em resposta aos itens 1.14 a 1.17 do Termo de Intimação de 16/10/2014, que tratou de divergências relativas a pagamento de torna, foi acostada planilha (fls. 4715) com esclarecimentos sobre as divergências, mas não acostou nenhum documento comprovando tais divergências: (*) Valores referentes a ajuste de preço (reembolso de custos e tributos). Alegações não comprovadas Não foi acostando nenhum documento, ou esclarecimento de quais custos e tributos seriam esses, e não restou comprovado que se tratam de obrigações da Agroindustrial Nova Ponte Ltda. Consoante Termo de Intimação Fiscal de 05/02/2015 (fls. 572 a 597), sintetizaramse os valores pagos a título de torna em 05/02/2010 e 11/06/2010 e comparamse com os valores da Torna constantes do anexo 1.3.1 dos Termos de Fechamento, que tratam da quitação da torna, dos contratos de investimento relativos à aquisição da Usina Moema Participações S/A e da Usina Frutal Açúcar e Álcool S/A, e verificaramse divergências em relação aos valores da torna relativos à aquisição da Usina Moema Participações S/A. Intimadas a prestar esclarecimentos em relação às divergências (item 1.14 e 2.2 do Termo de Intimação Fiscal de 05/02/2015), foi apresentada resposta em 20/02/2015 (fls. 609 a 614), na qual as sucessoras do contribuinte responderam: Acostou Termos de Quitação de vários acionistas (fls. 4717 a 4770) e planilhas demonstrando os valores pagos relativos a Torna e Ações Bunge Ltd. (fls. 4771 a 4772). Dividendos Consoante análise constante do item “3” adiante, os valores pagos e contabilizados a título de torna em 11/06/2010, na verdade tratamse de pagamento de dividendos. Fl. 10639DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.640 19 Demonstraramse, conforme quadro abaixo, os valores pagos em 05/02/2010 confrontados com os valores da torna constantes do Anexo 1.3.1 e instruções de pagamento da torna acostados nas fls. 4773 a 4781: Consoante Termo de Intimação Fiscal de 26/03/2015 (fls. 4949 a 4963), as sucessoras do contribuinte foram novamente intimadas a comprovar as divergências, bem como a prestar esclarecimentos sobre os valores retidos na fonte. Na resposta apresentada em 13/04/2015, acostaram arquivo magnético com informações detalhadas acerca do Anexo 1.3.1 (fls. 4982 a 4985). Referido documento não esclareceu os motivos das divergências apontadas. Ressaltamos ainda o item 2.8 do Contrato de Investimento (fls. 2214 a 4713), que estabeleceu que cada parte arcará com os seus próprios tributos incidentes na operação na forma da legislação aplicável. Pagamentos sem causa Portanto tais divergências no valor total de R$329.229,79 foram consideradas pagamento sem causa nos termos do art. 674 do RIR/99, e objeto de lançamento. Do Imposto de Renda Retido na Fonte no Pagamento da Torna Consoante Anexo 1.3.1 e instruções de pagamento da torna (fls. 4773 a 4781), o valor de R$23.809.853,14 que os acionistas tinham direito de receber da Agroindustrial Nova Ponte Ltda., a título de torna, foi transferido a Usina Moema Holding S/A, e por esta à Sociedade Energética Orindiúva I Ltda., e foi quitado pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda. mediante pagamento por conta e ordem da Sociedade Energética Orindiúva I Ltda., de dívida que esta detinha com os acionistas. Nas instruções de pagamento foi orientado para que se procedesse a retenção do imposto de renda incidente. Fl. 10640DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.641 20 Ausência de Registros em DIRF Não identificaramse na Dirf apresentada pela Sociedade Energética Orindiúva I Ltda. a declaração dos rendimentos e dos valores retidos, tampouco o recolhimento dos valores. Não identificouse na contabilidade da Agroindustrial Nova Ponte Ltda., o registro dos valores retidos tampouco o repasse dos mesmos à Sociedade Energética Orindiúva I Ltda., responsável pelo recolhimento do IRRF e pela informação na DIRF. Também não identificaramse recolhimentos dos valores retidos feitos no CNPJ da Agroindustrial Nova Ponte Ltda. Como o valor foi retido pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda., as sucessoras desta foram intimadas a justificar a falta de recolhimento, ou comprovar o repasse dos valores retidos à Sociedade Energética Orindiúva I Ltda., consoante Termo de Intimação Fiscal de 26/03/2015. Na resposta apresentada em 10/04/2015 (fls. 4968 a 4969), prestaram esclarecimentos: Se não recolheu e não repassou os recursos retidos no montante de R$ 703.565,21, apropriouse de recursos de terceiros, o que caracteriza disponibilidade de renda não oferecida à tributação, portanto, omissão de outras receitas, fato gerador do imposto de renda, objeto de lançamento de ofício. Para essa ocorrência lançaramse como reflexos a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, a Contribuição para o PIS/Pasep nos termos do art. 24 da Lei nº 9.249/1995. Débito de R$ 215.802,87 em 23/02/2010 Segundo o extrato bancário tratase de câmbio financeiro. Foi contabilizado a crédito da conta 1101030105 BCO BRADESCON.PONTE e a débito da conta 1101032105 SAIBCO BRADESCON.PONTE com o histórico: CAMBIO. Não identificou se a contabilização final do pagamento. As sucessoras da contribuinte foram intimadas a apresentar todos os documentos que comprovassem as causas da operação, bem como prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, causas, identificação dos beneficiários e contabilização final (item 1.24 e 2.5 do Termo de Intimação Fiscal de 16/10/2014). Fl. 10641DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.642 21 Na resposta apresentada em 28/11/2014 (fls. 515 a 518), esclareceram tratar se de serviços advocatícios relativos à aquisição da Usina Moema e acostaram duas invoices de Reed Smith, Bill number nº 1958806 e 1949200 (fls. 2208 e 2209) e a mensagem Swift MT103 no valor de USD 118.781,85 (fl. 2210) relativamente às duas contas. As invoices estão em nome da Bunge Alimentos S/A. Na resposta apresentada em 20/02/2015, apresentaram o contrato de câmbio de venda (fls. 2211 a 2213), transferências financeiras para o exterior nº 10/023875 de 23/022010, no valor de R$215.802,87, com descrição da operação: SERV. DIVEXP/IMP SV SV TEC ESP. O recebedor no exterior foi REED SMITH LLP. Consta no campo “OUTRAS ESPECIFICAÇÕES” que a remessa é referente às bill number já citadas, e sobre o valor existiu incidência de IR no valor de R$ 38.082,84 e CIDE no valor de R$ 21.580,29 (totalizando R$ 59.966,13), que ficaram a cargo do comprador da moeda estrangeira, Agroindustrial Nova Ponte Ltda. Não foi apresentado o contrato de prestação de serviços e, como já citamos, as invoices estão em nome de terceiros (Bunge Alimentos S/A). Concluiuse que, estava demonstrado o pagamento sem causa nos termos do art. 674 do RIR/99, haja vista que custos e despesas de terceiros não são necessários às atividades do contribuinte e não têm nenhuma relação com as mesmas. No presente caso, as despesas com os impostos incidentes na operação suportados pelo contribuinte no valor total de R$59.966,13, registradas no extrato e na contabilidade no dia 24/02/2010, também foram considerados pagamento sem causa. Não identificouse a contabilização final dos pagamentos dos tributos incidentes. O valor pago de R$215.802,87 em 23/02/2010, e os valores pagos de R$38.082,84 e R$21.580,29 em 24/02/2010 foram objeto de lançamento de ofício com pagamentos sem causa. Débito de R$108.166,74 em 11/06/2010 Segundo o extrato tratase de TED TRANSF ELET DISPON DEST. MAURILIO BIAGI FILHO. As sucessoras do contribuinte foram intimadas a apresentar todos os documentos que comprovassem as causas da operação, bem como prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, causas, identificação dos beneficiários e contabilização final (item 1.27 e 2.5 do Termo de Intimação Fiscal de 16/10/2014). Consoante resposta apresentada em 18/12/2014 (fls. 524 a 525), informaram que o valor de R$108.166,74 estava incluído no valor de R$297.865,55, cujo lançamento apontaram (fls. 4716) Fl. 10642DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.643 22 Juntamente com o lançamento demonstraram os valores pagos a título de torna em 11/06/2010: Consoante resposta apresentada em 18/12/2014, as sucessoras do contribuinte demonstraram os valores pagos a título de torna em 05/02/2010 e 11/06/2010, e apontaram os registros contábeis. Às fls. 4714 a 4716 constam tais demonstrativos. Consoante item 1.14 do Termo de Intimação Fiscal de 05/02/2015 (fls. 572 a 597), sintetizaramse os valores pagos a título de torna em 05/02/2010 e 11/06/2010 e compararamse com os valores da Torna constante do Anexo 1.3.1 dos Termos de Fechamento, que tratam da quitação da torna, dos contratos de investimento relativos à aquisição da Usina Moema Participações S/A e da Usina Frutal Açúcar e Álcool S/A, e verificaramse divergências. Intimado a prestar esclarecimentos em relação às divergências, foi apresentada resposta em 09/03/2015 acostando Termos de Quitação relativos ao 2º lote de ações Bunge Ltd. de vários acionistas (fls. 4717 a 4770), firmados em 11/06/2010, e planilhas demonstrando os valores pagos relativos a Torna e Ações Bunge Ltd. (fls. 4771 e 4772). O item “iv” das Considerações dos Termos de Quitação relativos ao 2º lote de ações Bunge Ltd., firmados em 11/06/2010, dispôs: Fl. 10643DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.644 23 O item 1.2 dos Termos de Quitação relativos ao 2º lote de ações Bunge Ltd., firmados em 11/06/2010, dispôs: Ou seja, o teor dos Termos de Quitação relativos ao 2º lote de ações Bunge Ltd. apresentados, mormente o item 2.2 Declaração e Quitação, noticiam que os pagamentos efetuados em 11/06/2010, na verdade são relativos a dividendos: Já evidenciouse que, houve a formalização de Contrato de Investimento de aquisição da Moema Par em 23/12/2009, pelos acionistas da Usina Moema Participações S/A., e pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda., cujo objeto foi a aquisição de 100% do capital social e votante da Moema Par., com pagamento mediante entrega de Ações Bunge Ltd. e uma torna em dinheiro. Consoante item 2.4 do Contrato de Investimento, o valor da torna não estaria sujeito a ajustes: Fl. 10644DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.645 24 O item 2.4.4 do Contrato de Investimento prevê pagamento de dividendos relativamente às ações Bunge Ltd., caso após o fechamento ocorresse a declaração, pagamento ou distribuição de dividendos Bunge Ltd., e os investidores ainda não tivessem recebido a totalidade das Ações Bunge Ltd: Consoante itens 2.6.1 do Contrato de Investimento, as Ações Bunge Ltd. seriam entregues em dois lotes: 90% na data do fechamento e 10% quando ocorresse a determinação da quantidade final de Ações Bunge Ltd., na forma do item 2.7 do Contrato: Fl. 10645DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.646 25 O item 2.10 do Contrato de Investimento estabeleceu que na data do fechamento a integralidade da torna deveria ser paga aos investidores: O item 1.3.1 do Termo de Fechamento constante do Contrato de Investimento dispôs: Consoante se verifica nas planilhas (fls. 4771 e 4772), no Contrato de Investimento, e nas alterações contratuais (fls. 615 a 1262) as ações Bunge Ltd. foram objeto de aumento de capital na Agroindustrial Nova Ponte Ltda., e entregues ao Escrow Agent (Banco Itaú S/A ou qualquer de suas afiliadas) em favor dos acionistas na mesma data, de forma que, eventuais pagamentos relativos a dividendos são de obrigação do emitente das mesmas até as datas da transferência, no caso a Bunge Ltd. Concluiuse que, não restou claro no Contrato de Investimento, que os dividendos seriam de obrigação da Agroindustrial Nova Ponte Ltda., como cita o item “iv” das Considerações dos Termos de Quitação relativos ao 2º lote de ações Bunge Ltd. Fl. 10646DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.647 26 Salientouse que, ainda que constasse, as convenções particulares não seriam oponíveis ao Fisco, tampouco elidiriam a configuração do fato gerador de tributo, conforme dispõe o art. 123 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), abaixo transcrito: Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Assim, não estando tais ações sob titularidade da Agroindustrial Nova Ponte Ltda., o pagamento de dividendos não caberia a ela, pois tratase de obrigação de terceiros. Os Termos de Quitação dos acionistas relativos ao 2º lote de ações Bunge Ltd. apresentados foram firmados apenas pelos acionistas, não foram firmados pelas empresas, não se fizeram acompanhar dos seus anexos (Carta de Ajuste, Anexo I), o Anexo A dos mesmos está em idioma estrangeiro, não se fez acompanhar da tradução juramentada e não satisfaz os requisitos de validade de documentos em idioma estrangeiro, consoante orientações do item 6 do Termo de Início do Procedimento Fiscal. A despeito de várias intimações (itens 2.5 e 2.6 do Termo de Constatação e Intimação Fiscal de 24/04/2014 e item 2.3 do Termo de Constatação e Intimação Fiscal de 24/06/2014) feitas para comprovação do valor final das Ações Moema e da quantidade de Ações Bunge e apresentação dos documentos citados no item 2.5 do Contrato de Investimento, as mesmas não foram atendidas. Assim relatado, verificase que todos os valores pagos a título de torna em 11/06/2010, no valor total de R$297.865,55, foram considerados pagamentos sem causa, nos termos do art. 674 do RIR/99 e objeto de lançamento de ofício conforme Tópico VII pelos motivos: a) falta de previsão de complementação de torna no Contrato de Investimento; b) termos de Quitação Relativos ao 2º lote de Ações informaram tratarse de dividendos; c) os valores pagos em 11/06/2010 foram a título de dividendos relativamente a ações de emissão de terceiros que não estavam sob a posse do contribuinte, e não de torna, e caracterizam despesas desses terceiros. Tais valores não devem compor o ágio contabilizado pela Agroindustrial Nova Ponte, ficando suas sucessoras intimadas a excluilos. Valores Registrados a Débito nos Extratos da Conta Bancária 79006 do Banco Do Brasil Agencia 31259 Que Não Foram Comprovados Fl. 10647DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.648 27 Débito de R$14.847.118,32 em 10/03/2010 Segundo o extrato bancário tratase de TED. Foi contabilizado no dia 10/03/2010 a crédito da conta 1101030101 BCO BRASIL NOVA PONTE e a débito da conta 2101040018 MATERIA PRIMA NACIONAL SUPRIM. Intimadas a comprovar e prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, das causas das operações, da identificação dos beneficiários, bem como da contabilização, consoante item 1.16 e 2.4 do Termo de Intimação de 08/10/2014, foi apresentada resposta em 18/12/2014 (fls. 526 a 530), na qual as sucessoras do contribuinte informaram tratarse de pagamento efetuado ao Banco Itaú BBA, referente a prestação de Serviço de assessoria na aquisição do investimento na Usina Moema Participações S/A. Apresentaram o comprovante do DOC (fls. 4892 a 4893), cujo beneficiário foi BANCO ITAU BBA S.A BANCO N 1– CNPJ nº 1 17.298.092/000130, e apontaram o registro contábil da baixa da obrigação. Transcrevemos a seguir os lançamentos conexos, cujo histórico informa tratarse de pagamento de honorário de sucesso: Consoante já explicado foi firmado um Contrato de Investimento de aquisição da Moema Par em 23/12/2009 pelos acionistas desta e pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda., cujo objeto foi a aquisição de 100% do capital social e votante da Moema Par., com pagamento mediante entrega de Ações Bunge Ltd. e uma torna em dinheiro. Do Contrato de Investimento, dentro do item 1.2, extraímos os trechos: Fl. 10648DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.649 28 Do mesmo Contrato de Investimento, item 10.10, extraímos o trecho: A Companhia segundo o Contrato de Investimento é a Usina Moema Participações S/A., que na data do pagamento já havia sido incorporada pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda. Ou seja, no Contrato de Investimento, do qual não participa o BANCO ITAU BBA, estava prevista a existência do dispêndio a título de comissão e despesas, e que este seria suportado pela Companhia. Entretanto, não foram apresentados o contrato de prestação de serviços firmado entre o BANCO ITAU BBA e o tomador de serviços. Também não foram apresentadas as notas fiscais relativas à operação. Comparando o valor pago com o valor bruto constante do Contrato de Investimento, verificamos que foram efetuadas retenção de IRRF a 1,5% e CSLL/PIS/Cofins a 4,65%, consoante lançamento contábil: Destarte, foram novamente intimadas as sucessoras do contribuinte a apresentar todos os documentos que comprovam as causas das operações relativas aos valores debitados na sua conta bancária nº 79006 do Banco do Brasil, Agência 31259, (extratos bancários, contratos de mútuo/AFAC, comprovante das operações bancárias, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, demonstrativos de valores pagos, etc.), prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, das causas das operações, da identificação dos beneficiários, bem como a sua contabilização final, consoante item 1.9 e 2.2 do Termo de Intimação Fiscal de 04/02/2015. Apresentou resposta em 09/03/2015 (fls. 605 a 608), na qual as sucessoras do contribuinte informaram para o item 1.9: “Até a presente data, não foi possível localizar em nossos arquivos a documentação pertinente à operação.” Fl. 10649DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.650 29 Novamente foram intimadas as sucessoras do contribuinte a esclarecer detalhadamente a natureza dos serviços prestados, quais os serviços prestados, e comprovar, com documentação hábil e idônea, a efetiva prestação dos serviços, consoante itens 1.3 e 2.3 do Termo de Intimação fiscal de 26/03/2015. Apresentou resposta em 10/04/2015 em que consta um documento com timbre do Banco Itaú BBA (fls. 4981), sem assinatura, que trata de cobrança de HONORÁRIO DE SUCESSO, de acordo com Cláusula 5 da Carta Mandato de Assessoria Financeira, firmada entre o Banco Itaú BBA S/A e a Usina Moema Participações S/A, no valor Bruto de R$15.820.052,02, e valor líquido de R$14.847.118,82. Não foram apresentados o contrato de prestação de serviços, tampouco comprovada a sua efetiva prestação. Nos documentos constantes do Livro de Aquisição das Usinas (fls. 2214 a 4713), que contém o Contrato de Investimento e inúmeros outros documentos, não identificamos nenhum que evidencie a efetiva prestação de serviços pelo beneficiário do pagamento. Não identificamos o trânsito desse valor no resultado no anocalendário 2010. O lançamento transcrito acima que transitou pela despesa, foi estornado. O valor total da operação acabou compondo o custo de aquisição do investimento, conforme planilhas demonstrando os valores pagos relativos a Torna e Ações Bunge Ltd. (fls. 4771), apresentada juntamente com a resposta em 09/03/2015 (fls. 602 a 608). Referida despesa, ainda que venha a ser comprovada, não deve compor o valor do ágio, ficando as sucessoras do contribuinte intimadas a excluila do montante do ágio contabilizado. Portanto, à mingua de elementos para análise da necessidade e pertinência do dispêndio, nos restaram a contabilidade, cujo histórico do pagamento informou tratarse de pagamento de honorário de sucesso, e o documento com timbre do Banco Itaú BBA (fls. 4981), sem assinatura, que trata de cobrança de HONORÁRIO DE SUCESSO. Tais elementos nos permitem concluir que referido dispêndio foi pago por liberalidade do contribuinte. Dessa forma, por falta de comprovação da despesa, das causas da operação e da efetiva prestação de serviços, o valor de R$14.847.118,32, pago em 10/03/2010, foi considerado pagamento sem causa nos termos do art. 674 do RIR/99, e objeto de lançamento de ofício. Os valores retidos (R$ 735.632,42 de contribuições e R$ 237.300,78 de imposto de renda) foram recolhidos em 15/04/2010 e 20/04/2010 respectivamente, conforme razão da conta analítica 2103010035 PIS RET S CTR'S PROPRIO –PJ (fls. 4936 a 4941) e da conta 2103010010 IRRF S/SERVICOS S/C OU PJ (fls. 4942 a 4948), que estão em consonância com os pagamentos constantes dos sistemas da receita Federal (fls. 4894 e 4895), e, como compuseram o preço da prestação dos supostos serviços, também foram objeto de lançamento de ofício como pagamento sem causa. 2 Débito de R$1.512.318,06 em 24/03/2010 Segundo o extrato bancário tratase de TED. Foi contabilizado no dia 24/03/2010 a crédito da conta 1101030101 BCO BRASIL NOVA PONTE e a débito da conta 2101040019 MATERIAL INDIRETO NACIONAL SUPRIM. Fl. 10650DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.651 30 Intimadas a comprovar e prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, das causas das operações, da identificação dos beneficiários, bem como da contabilização, consoante item 1.17 e 2.4 do Termo de Intimação de 08/10/2014, foi apresentada resposta em 18/12/2014 (fls. 526 a 530), na qual as sucessoras do contribuinte informaram: Apresentaram o comprovante do DOC (fl. 4896 a 4897) cujo beneficiário foi BAIN BRASIL LTDA., CNPJ nº 02.194.588/000197, e apontaram o registro contábil da baixa da obrigação. Lançamentos contábeis: Não foram apresentados o contrato de prestação de serviços e as notas fiscais relativas à operação. Destarte, foram novamente intimadas as sucessoras do contribuinte a apresentar todos os documentos que comprovam as causas das operações relativas aos valores debitados na sua conta bancária nº 79006 do Banco do Brasil, Agência 31259, (extratos bancários, contratos de mútuo/AFAC, comprovante das operações bancárias, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, demonstrativos de valores pagos, etc.), prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, das causas das operações, da identificação dos beneficiários, bem como a contabilização final das mesmas, consoante item 1.10 e 2.2 do Termo de Intimação Fiscal de 04/02/2015. Foi apresentada resposta em 09/03/2015 (fls. 605 a 608), na qual as sucessoras do contribuinte informaram para o item 1.10: Novamente foram intimadas as sucessoras do contribuinte a esclarecer detalhadamente a natureza dos serviços prestados, quais os serviços prestados, e comprovar, Fl. 10651DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.652 31 com documentação hábil e idônea, a efetiva prestação dos serviços, consoante itens 1.3 e 2.3 do Termo de Intimação fiscal de 26/03/2015. Não foram apresentados o contrato de prestação de serviços, as notas fiscais relativas à operação, tampouco comprovada a efetiva prestação de serviços. Nos documentos constantes do Contrato de Investimento (fls. 2214 a 4713), não identificamos evidências da efetiva prestação de serviços pelo beneficiário do pagamento. Portanto, o pagamento no valor de R$1.512.318,06 em 24/03/2010 foi considerado pagamento sem causa, nos termos do art. 674 do RIR/99, e objeto de lançamento de ofício, conforme Tópico VII. Os valores retidos (R$ 74.931,04 de contribuições e R$ 24.171,31 de imposto de renda) foram recolhidos em 15/04/2010 e 20/04/2010, respectivamente, conforme razão da conta analítica 2103010035 PIS RET S CTR'S PROPRIO –PJ (fls. 4936 a 4941) e da conta 2103010010 IRRF S/ SERVICOS S/C OU PJ (fls. 4942 a 4948), que estão em consonância com os pagamentos constantes dos sistemas da receita Federal (fls. 4894 e 4895), e, como compuseram o preço da prestação dos supostos serviços, também foram objeto de lançamento de ofício como pagamento sem causa. Dessa forma, por falta de comprovação da despesa, das causas da operação e da efetiva prestação de serviços, a despesa no valor total de R$ 1.611.420,41 foi considerada indedutível na apuração do resultado, e objeto de glosa no lançamento de ofício, conforme Tópico VII. Acostamos nas fls. 4898 a 4922 cópia do Razão da conta 3.101.130.201 SERV.DE TERCEIROS, na qual se verifica o registro da despesa. 3 Débito de R$ 6.476.065,49 em 24/03/2010 Segundo o extrato bancário tratase de TED. Foi contabilizado no dia 23/03/2010 a crédito da conta 1101033101 OF SAIBCO BRASIL NOVA PONTE e a débito da conta 2101040019. MATERIAL INDIRETO NACIONAL – SUPRIM o pagamento desse valor. Intimadas a comprovar e prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, das causas das operações, da identificação dos beneficiários, bem como da contabilização, consoante item 1.18 e 2.4 do Termo de Intimação de 08/10/2014, foi apresentada resposta em 18/12/2014 (fls. 526 a 530), na qual as sucessoras do contribuinte informaram: Apresentaram o comprovante da TED (fls. 4923) que indica como destinatário: 33.987.793/000133 BANCO DE INVESTIMENTOS CREDIT SUISSE, e apontaram o registro contábil da baixa da obrigação: Fl. 10652DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.653 32 Não foram apresentados o contrato de prestação de serviços e as notas fiscais relativas à operação. Destarte, foram novamente intimadas as sucessoras do contribuinte a apresentar todos os documentos que comprovam as causas das operações relativas aos valores debitados na sua conta bancária nº 79006 do Banco do Brasil, Agência 31259, (extratos bancários, contratos de mútuo/AFAC, comprovante das operações bancárias, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, demonstrativos de valores pagos, etc.), prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, das causas das operações, da identificação dos beneficiários, bem como a contabilização final das mesmas, consoante item 1.11 e 2.2 do Termo de Intimação Fiscal de 04/02/2015. A resposta foi apresentada, em 09/03/2015 (fls. 605 a 608), na qual as sucessoras do contribuinte acostaram cópia de um contrato em idioma estrangeiro (fls. 4924 a 4934), firmado em 28/12/2009 por Bunge Limited e Bunge Alimentos S/A, confirmando um acordo com BANCO DE INVESTIMENTOS CREDIT SUISSE (BRASIL) S/A., para prestação de serviços. O documento não se fez acompanhar da tradução juramentada tampouco satisfaz os requisitos de validade de documentos em idioma estrangeiro, consoante orientações contidas no item 6 do Termo de Início, não se prestando a comprovar despesas do contribuinte. Ressaltamos ainda, que o contrato está em nome de terceiros, portanto caracteriza despesa desses terceiros. Na mesma data foi apresentado o Documento de Cobrança nº 970853 (fls. 4935), informando como cliente a empresa Agroindustrial Nova Ponte Ltda., no valor de USD 3.635.583,84. Referido documento informa que: Não foram apresentados a proposta de prestação de serviços tampouco o seu aditamento, firmados pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda. e o BANCO DE INVESTIMENTOS CREDIT SUISSE (BRASIL) S/A. Novamente foram intimadas as sucessoras do contribuinte a esclarecer detalhadamente a natureza dos serviços prestados, quais os serviços prestados, e comprovar, Fl. 10653DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.654 33 com documentação hábil e idônea, a efetiva prestação dos serviços, consoante itens 1.3 e 2.3 do Termo de Intimação fiscal de 26/03/2015. Foi postada resposta em 07/04/2015 na qual as sucessoras do contribuinte apresentaram o contrato em idioma estrangeiro (já acostado nas fls. 4924 a 4934), firmado em 28/12/2009 por Bunge Limited e Bunge Alimentos S/A e o Documento de Cobrança nº 970853 (já acostado nas fls. 4935). Do Contrato de Investimento entre Usina Moema Participações S/A. e Agroindustrial Nova Ponte Ltda., extraímos o trecho: Nos documentos constantes do Livro de Aquisição da Moema Par (fls. 2214 a 4713) que contém o Contrato de Investimento e inúmeros outros documentos relativos à aquisição da Moema Par, não identificamos evidências da efetiva prestação de serviços pelo beneficiário do pagamento. Diante de todo o exposto, entendemos que o pagamento no valor de R$ 6.476.065,49, em 24/03/2010, caracteriza pagamento sem causa nos termos do art. 674 do RIR/99. Os valores retidos (R$ 320.870,59 de contribuições e R$ 103.506,64 de imposto de renda) foram recolhidos em 15/04/2010 e 20/04/2010 respectivamente, conforme razão da conta analítica 2103010035 PIS RET S CTR'S PROPRIO –PJ (fls. 4936 a 4941) e da conta 2103010010 IRRF S/SERVICOS S/C OU PJ (fls. 4942 a 4948), que estão em consonância com os pagamentos constantes dos sistemas da receita Federal (fls. 4894 e 4895), e, como compuseram o preço da prestação dos supostos serviços, também foram objeto de lançamento de ofício como pagamento sem causa. 4 Débito de R$ 726.430,42 em 15/04/2010 Segundo o extrato bancário tratase de pagamento eletrônico de título. Foi contabilizado no dia 16/04/2010 a crédito da conta nº 1101030101 BCO BRASIL NOVA PONTE e a débito da conta 1101032101 SAIBCO BRASIL NOVA PONTE que é uma conta transitória. Intimadas a comprovar e prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, das causas das operações, da identificação dos beneficiários, bem como da contabilização, consoante item 1.23 e 2.4 do Termo de Intimação de 08/10/2014, foi apresentada resposta em 18/12/2014 (fls. 526 a 530), na qual as sucessoras do contribuinte informaram tratarse de complemento de pagamento efetuado a BAIN BRASIL, referente a prestação de serviço de assessoria. Fl. 10654DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.655 34 Apresentaram o comprovante de pagamento de título (fl. 4972 a 4973) que não identifica o beneficiário e apontou a registro contábil da baixa da obrigação. Não foram apresentados o contrato de prestação de serviços e as notas fiscais relativas à operação. Destarte, foram novamente intimadas as sucessoras do contribuinte a apresentar todos os documentos que comprovam as causas das operações relativas aos valores debitados na sua conta bancária nº 79006 do Banco do Brasil, Agência 31259, (extratos bancários, contratos de mútuo/AFAC, comprovante das operações bancárias, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, demonstrativos de valores pagos, etc.), prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, das causas das operações, da identificação dos beneficiários, bem como a contabilização final das mesmas, consoante item 1.15 e 2.2 do Termo de Intimação Fiscal de 04/02/2015. Foi apresentada resposta em 09/03/2015 (fls. 605 a 608), na qual as sucessoras do contribuinte informaram para o item 1.15: “Até a presente data, não foi possível localizar em nossos arquivos a documentação pertinente à operação”. Não foram apresentados o contrato de prestação de serviços, as notas fiscais relativas à operação, tampouco comprovada a efetiva prestação de serviços. Novamente foram intimadas as sucessoras do contribuinte a esclarecer detalhadamente a natureza dos serviços prestados, quais os serviços prestados, e comprovar, com documentação hábil e idônea, a efetiva prestação dos serviços, consoante itens 1.3 e 2.3 do Termo de Intimação fiscal de 26/03/2015. Não foram apresentados o contrato de prestação de serviços, as notas fiscais relativas à operação, tampouco comprovada a efetiva prestação de serviços. Nos documentos constantes do Contrato de Investimento (fls. 2214 a 4713), não identificamos evidências da efetiva prestação de serviços pelo beneficiário do pagamento. Portanto, o pagamento no valor de R$726.430,42 em 15/04/2010 foi considerado pagamento sem causa, nos termos do art. 674 do RIR/99, e objeto de lançamento de ofício, conforme Tópico VII. Os valores retidos (R$ 35.992,55 de contribuições e R$ 11.610,50 de imposto de renda) foram recolhidos em 30/04/2010 e 20/05/2010 respectivamente, conforme razão da conta analítica 2103010035 PIS RET S CTR'S PROPRIO –PJ (fls. 4936 a 4941) e da conta 2103010010 IRRF S/ SERVICOS S/C OU PJ (fls. 4942 a 4948), que estão em consonância Fl. 10655DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.656 35 com os pagamentos constantes dos sistemas da receita Federal (fls. 4974 e 4975), e, como compuseram o preço da prestação dos supostos serviços, também foram objeto de lançamento de ofício como pagamento sem causa. Dessa forma, por falta de comprovação da despesa, das causas da operação e da efetiva prestação de serviços, a despesa no valor total de R$ 774.033,47 foi considerada indedutível na apuração do resultado, e objeto de glosa no lançamento de ofício, conforme Tópico VII. Acostamos nas fls. 4898 a 4922 o Razão da conta 3.101.130.201 SERV.DE TERCEIROS, na qual se verifica o registro da despesa. 5 Débito de R$ 661.018,08 em 10/08/2010. Segundo o extrato bancário tratase de pagamento a fornecedores. Foi contabilizado no dia 10/08/2010 a crédito da conta 1101033101 OF SAIBCO BRASIL NOVA PONTE e a débito da conta 2101060002 BUNGE ALIMENTOS S/A – FORNECEDOR com histórico FP T – BUNGE ALIMENTOS S A. Intimadas a comprovar e prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, das causas das operações, da identificação dos beneficiários, bem como da contabilização, consoante item 1.26 e 2.4 do Termo de Intimação de 08/10/2014, foi apresentada resposta em 18/12/2014 (fls. 526 a 530), na qual as sucessoras do contribuinte informaram tratarse de pagamento efetuado a BUNGE ALIMENTOS S/A, referente a prestação de serviços NF. 008 e 020. Apresentou comprovante de crédito em conta (fl. 4976 e 4977) sendo pagador AGROINDUSTRIAL NOVA PONTE, e apontou a registro contábil da baixa da obrigação. Não foram apresentados o contrato de prestação de serviços nem as notas fiscais relativas à operação. Destarte, foram novamente intimadas as sucessoras do contribuinte a apresentar todos os documentos que comprovam as causas das operações relativas aos valores Fl. 10656DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.657 36 debitados na sua conta bancária nº 79006 do Banco do Brasil, Agência 31259, (extratos bancários, contratos de mútuo/AFAC, comprovante das operações bancárias, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, demonstrativos de valores pagos, etc.), prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, das causas das operações, da identificação dos beneficiários, bem como a contabilização final das mesmas, consoante item 1.18 e 2.2 do Termo de Intimação Fiscal de 04/02/2015. Foi apresentada resposta em 09/03/2015 (fls. 605 a 608), acostando duas notas fiscais (fls. 4978) emitidas pela Bunge Alimentos S/A, NF 008 emitida em 30/06/2010 no valor de R$ 338.809,49 e NF 20 emitida em 28/07/2010, no valor de R$ 365.525,16, as duas com CFOP 6933 e descrição dos serviços: “SERVIÇO CONT PROS ADM”. Não foi apresentado o contrato de prestação de serviços, e a descrição dos serviços constante das notas não esclarece a natureza dos mesmos. Novamente foram intimadas as sucessoras do contribuinte a esclarecer detalhadamente a natureza dos serviços prestados, quais os serviços prestados, e comprovar, com documentação hábil e idônea, a efetiva prestação dos serviços, consoante itens 1.3 e 2.3 do Termo de Intimação fiscal de 26/03/2015. Foi postada resposta em 07/04/2010 na qual as sucessoras do contribuinte apresentaram as notas fiscais nº 08 e 20 já acostadas na fl. 4978. Não foram apresentados o contrato de prestação de serviços, tampouco comprovada a efetiva prestação de serviços. Nos documentos constantes do Contrato de Investimento (fls. 2214 a 4713), não identificamos evidências da efetiva prestação de serviços pelo beneficiário do pagamento. Portanto, o pagamento no valor de R$ 661.018,08 em 10/08/2010 foi considerado pagamento sem causa, nos termos do art. 674 do RIR/99, e objeto de lançamento de ofício, conforme Tópico VII. Os valores retidos (R$ 15.754,63 + R$ 16.996,91 de contribuições e R$ 5.082,14 + R$ 5.482,88 de imposto de renda) foram recolhidos em 30/08/2010 e 20/09/2010, respectivamente, conforme razão da conta analítica 2103010035 PIS RET S CTR'S PROPRIO –PJ (fls. 4936 a 4941) e da conta 2103010010 IRRF S/ SERVICOS S/C OU PJ (fls. 4942 a 4948), que estão em consonância com os pagamentos constantes dos sistemas da Receita Federal (fls. 4979 e 4980), e, como compuseram o preço da prestação dos supostos serviços, também foram objeto de lançamento de ofício como pagamento sem causa. Dessa forma, por falta de comprovação da despesa, das causas da operação e da efetiva prestação de serviços, a despesa no valor total de R$ 704.335,00 foi considerada indedutível na apuração do resultado, e objeto de glosa no lançamento de ofício, conforme Tópico VII. Acostamos nas fls. 4988 a 4990 o Razão da conta 3.101.290.124 TRANSF.DE DESPESAS, na qual se verifica o registro da despesa. Fl. 10657DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.658 37 ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL CUSTO/DESPESA INDEDUTÍVEL 1ª ADIÇÃO O débito no valor de R$ 6.476.065,49, não foi comprovado na data de 24/03/2010 o valor consolidado de R$ 6.900.442,72, (pagamento sem causa de R$ 6.476.065,49 + R$ 320.870,59 das contribuições retidas e recolhidas e R$ 103.506,64 de imposto de renda): Intimadas a comprovar e prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, das causas das operações, da identificação dos beneficiários, bem como da contabilização, consoante item 1.18 e 2.4 do Termo de Intimação de 08/10/2014, foi apresentada resposta em 18/12/2014 (fls. 526 a 530), na qual as sucessoras do contribuinte informaram tratarse de pagamento efetuado ao Banco de Investimento Garantia, referente prestação de serviço de assessoria (NF.970853), conforme comprovante e contabilização. Apresentaram o comprovante da TED (fls. 4923) que indica como destinatário: 33.987.793/000133 BANCO DE INVESTIMENTOS CREDIT SUISSE, e apontaram o registro contábil da baixa da obrigação: Não foram apresentados o contrato de prestação de serviços e as notas fiscais relativas à operação. Destarte, foram novamente intimadas as sucessoras do contribuinte a apresentar todos os documentos que comprovam as causas das operações relativas aos valores debitados na sua conta bancária nº 79006 do Banco do Brasil, Agência 31259, (extratos bancários, contratos de mútuo/AFAC, comprovante das operações bancárias, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, demonstrativos de valores pagos, etc.), prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, das causas das operações, da identificação dos beneficiários, bem como a contabilização final das mesmas, consoante item 1.11 e 2.2 do Termo de Intimação Fiscal de 04/02/2015. Foi apresentada resposta em 09/03/2015 (fls. 605 a 608), na qual as sucessoras do contribuinte acostaram cópia de um contrato em idioma estrangeiro (fls. 4924 a 4934), firmado em 28/12/2009 por Bunge Limited e Bunge Alimentos S/A, confirmando um acordo com BANCO DE INVESTIMENTOS CREDIT SUISSE (BRASIL) S/A., para prestação de serviços. Fl. 10658DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.659 38 O documento não se fez acompanhar da tradução juramentada tampouco satisfaz os requisitos de validade de documentos em idioma estrangeiro, consoante orientações contidas no item 6 do Termo de Início, não se prestando a comprovar despesas do contribuinte. Ressaltamos ainda, que o contrato está em nome de terceiros, portanto caracteriza despesa desses terceiros. Na mesma data foi apresentado o Documento de Cobrança nº 970853 (fls. 4935), informando como cliente a empresa Agroindustrial Nova Ponte Ltda., no valor de USD 3.635.583,84. Referido documento informa que é uma proposta de prestação de serviços e aditamento firmados entre o Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S/A e a empresa acima citada. Nos documentos constantes do Livro de Aquisição da Moema Par (fls. 2214 a 4713) que contém o Contrato de Investimento e inúmeros outros documentos relativos à aquisição da Moema Par, não identificamos evidências da efetiva prestação de serviços pelo beneficiário do pagamento. Dessa forma, por falta de comprovação da despesa, das causas da operação e da efetiva prestação de serviços, e por tratarse de despesas de terceiros, a despesa no valor total de R$ 6.900.442,72, foi considerada indedutível e objeto de adição na apuração do Lucro Real no lançamento de ofício porque são dedutíveis apenas as despesas que, sendo operacionais, estejam revestidas dos predicados de usualidade e normalidade e guardem uma natural e íntima relação com a atividade da empresa e com a manutenção da respectiva fonte produtora. É o que se depreende do regramento constante dos artigos 247, 249, 299 e 300, do RIR/1999, Parecer Normativo CST 32/1981, item 4; 5. Não foi apresentado o Livro de Apuração do Lucro Real LALUR do ano calendário 2010, mas foi apresentado o demonstrativo dos valores relativos a adições e exclusões constantes da Ficha 09A da DIPJ (fls. 374 a 376). No referido demonstrativo não constam as adições dos valores objeto de lançamento na presente infração. Dessa forma, por falta de comprovação da despesa, das causas da operação e da efetiva prestação de serviços, e por tratarse de despesas de terceiros, a despesa no valor total de R$ 6.900.442,72, foi considerada indedutível e objeto de adição na apuração do Lucro Real no lançamento de ofício. 2ª ADIÇÃO Verificamos que o contribuinte apropriou o valor de R$ 8.321.783,32 a crédito de conta de despesa a título de provisão da realização do ágio, que foi levada a resultado, conforme lançamentos: Fl. 10659DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.660 39 Na Linha 78 Outras Exclusões da Ficha 09A da DIPJ (fls. 16 a 53) houve apropriação de uma exclusão no valor de R$ 8.321.783,32. Por outro lado, foi apropriado a débito da conta indicada abaixo, o valor de R$ 2.829.406,33 (34% do valor de R$ 8.321.783,32) cujo histórico informa tratarse de IRPJ e CSLL incidentes sobre a provisão da realização do ágio, que foi levado a resultado, conforme lançamentos: O valor apropriado no passivo foi reclassificado para IRPJ e CSLL diferidos: Ora se o valor creditado à conta de despesa foi excluído da tributação por tratarse de provisão, da mesma forma os valores relativos aos tributos incidentes não podem afetar o resultado devendo ser adicionados, mormente por tratarse de tributos diferidos. Ocorre que nenhuma adição relativa à conta 8102010205 IR CS S/ AMORTIZACAO foi efetuada, conforme demonstrativos acostados nas fls. 374 a 376. Portanto, a adição foi efetuada de ofício na presente infração. · Acostamos os documentos extraídos da contabilidade: · Balancete da Nova Ponte Agroindustrial ltda. fls. 4991 a 5005; · Cópia do Razão da conta 3701010123 PROVISÃO P/REALIZ.AGIO. fls. 5006; · Cópia do Razão da conta 8102010205 IR CS S/ AMORTIZACAO fls. 5007; · Cópia do Razão com contrapartidas da conta 2301010007 IR CS S/ AMORTIZAÇÃO AGIO fls. 5008. Fl. 10660DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.661 40 DO REFLEXO DE CSLL RELATIVAMENTE A ESSA INFRAÇÃO Os fatos descritos nesta infração também afetam a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, que foi lançada como reflexo. IRRF – PAGAMENTO SEM CAUSA OU BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO A consolidação dos pagamentos considerados sem causa, apontados nos itens anteriores foram informados no auto de infração reajustados consoante determina o § 3º do artigo 674 do RIR/99 conforme demonstrativo a seguir: MULTA OU JUROS ISOLADOS FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA Tendo em vista as infrações relativas a omissão de receitas, glosa de despesas e adições de despesas indedutíveis, ficaram alteradas as bases de cálculo utilizadas pelo contribuinte para apuração mensal do IRPJ e CSLL . Recompuseramse a base e verificamos falta de recolhimento de IRPJ e CSLL conforme Anexo I ao presente Termo. Sobre as divergências apuradas incide multa isolada de 50% nos termos do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007. Consoante DIPJ (fls. 16 a 53) não foram apurados valores de antecipações pelo contribuinte. Não existem débitos de antecipações confessados nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, tampouco recolhimentos de antecipações. Seguem os demonstrativos de determinação das bases de cálculo do IRPJ e CSLL com base no balanço de suspensão ou redução e a multa Isolada de 50% incidente: Fl. 10661DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.662 41 O arquivo magnético em formato Excel contendo a planilha relativa ao demonstrativo de apuração da multa isolada de IRPJ e CSLL foi compactado e anexado como arquivo não paginável (fl. 5022), e pode ser baixado, descompactado e acessado pelos julgadores, se necessário. Considerações Finais do TVF Em decorrência da alteração do resultado, os saldos negativos de IRPJ e de CSLL, outrora apurados, foram modificados para imposto e contribuição a pagar, tornando insubsistente os supostos créditos dessa natureza. Na presente Auditoria, o lançamento das infrações apuradas redundou em alterações nos valores do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL apurados pelo contribuinte no anocalendário 2010, bem como no saldo de prejuízos fiscais e no saldo de base de cálculo negativa da CSLL dos anoscalendário anteriores, conforme Planilhas de Compensação de Prejuízos e Planilhas de Compensação de Base Negativa anexas ao Auto de Infração, que serão registrados nos sistemas de controle da Receita Federal. Acostamos nas fls. 5010 a 5018 o histórico do saldo de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL, antes das alterações promovidas pelos lançamentos das infrações. Impugnação A contribuinte foi cientificada dos autos de infração em 02/06/2015, conforme Aviso de recebimento (AR) dos Correios às fls. 5149). Os responsáveis tributários foram cientificados nas seguintes datas: ITAPAGIPE em 05/06/2015, AR às fls. 5151; USINA MOEMA em 03/06/2015, AR ás fls 5153; USINA OUROESTE en 08/06/2015, AR às fls 5147 e GUARIROBA em 05/06/2015, AR às fls. 5155. Irresignada, a autuada e as responsabilizadas, por intermédio de seus representantes, apresentaram a impugnação de fls 5168 a 5240 em 02/07/2015, conforme Termo de solicitação de juntada de documentos às fls. 5167. Fl. 10662DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.663 42 As procurações, os substabelecimentos e contratos sociais da autuada e das responsabilizadas encontramse às fls. 5675 a 5776. Estas são as argumentações da contribuinte e das responsáveis tributárias: Não será questionada a exigência fiscal relativa à omissão de receitas no valor de R$ 605.246,30, e informa que irá quitar os tributos exigidos, bem como os encargos legais exigidos, valendose das reduções previstas na Lei n. 8218/91 e posteriores alterações. Informa também que, relativamente ao IRPJ e à CSLL, não há qualquer exigência tributária relativa ao valor em referência, tendo em vista que o próprio auto de infração efetuou a compensação de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da Nova Ponte, apurados no anocalendário de 2010. Ágio apurado na aquisição da Usina Moema Participações Ltda., e a reorganização societária efetuada. O TVF, em seu item IV, historia a reorganização societária ocorrida nos anos de 2010 e 2011, a qual decorreu, de forma resumida, da aquisição de Usina Moema Participações Ltda. (Moema Participações) por Nova Ponte, seguida de incorporação de Moema Participações por Nova Ponte, fatos ocorridos em 2010, e posterior reorganização no ano de 2011, que culminou na cisão total de Nova Ponte, com incorporação do seu patrimônio pelas empresas que eram por ela controladas. A fiscalização analisou estes fatos e, deparandose com o ágio apurado na aquisição acima mencionada, afirmou que não seria passível de amortização pelas empresas que incorporaram o patrimônio cindido de Nova Ponte. . Para facilitar a análise do TVF, as recorrentes pedem vénia para transcrever trecho conclusivo do referido item IV: "Isso nos permite concluir que Agroindustrial Nova Ponte Ltda., foi utilizada como empresa veículo, tendo sido posteriormente extinta por fusão total em 03/06/2011, consoante 22a Alteração do Contrato Social, firmada em 30/04/2011 e levada a registro na junta comercial em 03/06/2011 (fls. 1162 a 1241). Portanto, estamos diante de ágio transferido relativamente ao sócio com domicílio no Brasil que suportou o ônus das aquisições, e estamos diante de ágio produzido no exterior (ágio externo ou internalizado) relativamente ao sócio com domicílio no exterior que suportou o ônus das aquisições. A despeito de ter sido intimado conforme item 2.4 do Termo de Intimação Fiscal de 24/04/2014 e analisadas as respostas apresentadas no item 1.6 do Termo de Intimação Fiscal de 03/02/2015, não foram apresentados Portanto, eventual amortização do ágio apropriado por parte das sucessoras não é passível de dedução na apuração do IRPJ/CSLL, por falta de comprovação, por tratarse de ágio de si mesmas, de ágio transferido e de ágio externo." (destaques das recorrentes) Fl. 10663DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.664 43 Percebese, inicialmente, que a despeito dos questionamentos apontados, não houve qualquer exigência ou glosa fiscal relativa ao ágio apurado, o que possivelmente decorre do fato de que não houve amortização fiscal do referido ágio no anocalendário de 2010. Ao assim agir, ou seja, ao não efetuar nenhum lançamento fiscal decorrente do ágio apurado na aquisição, temse que o trabalho fiscal incorreu em evidente contradição, pois fez observações quanto à validade do ágio registrado na aquisição de investimento, mas não intimou as sucessoras, ora recorrentes, a retificarem sua contabilidade para excluir o referido ágio, o que, digase, foi feito em relação à parcela do ágio relativa ao pagamento de comissão na negociação, conforme página 33 do TVF (fl. 5114 do processo). Percebese, pois, evidente contradição do trabalho fiscal, que contesta o ágio apurado, mas solicita retificação do seu valor apenas relativamente à parcela dele, o que significa, indiretamente, a aceitação do reconhecimento do ágio na aquisição. A despeito disso, as recorrentes pedem vênia para fazer breves esclarecimentos sobre o ágio contestado pela fiscalização, não sem antes consignar a total impertinência das constatações fiscais sobre o referido ágio no presente processo, dado o fato de que nada dele foi amortizado para fins fiscais em 2010, períodobase objeto da autuação fiscal. Nesse contexto, portanto, ao invocar questões que não têm qualquer relevância jurídica para o deslinde do caso concreto, a autoridade fiscal desvia o foco da discussão de forma totalmente desnecessária. Ainda nesse contexto, as alegações se mostram totalmente despropositadas e vazias, eis que, simplesmente, não resultaram em qualquer glosa fiscal ou exigência fiscal, o que retira qualquer liquidez e certeza ao trabalho fiscal e o torna nulo, nesse ponto, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional. Pois bem. Em 23.12.2009, os acionistas da Moema Participações firmaram "Contrato de Investimento" com a sociedade Nova Ponte (doc 03), por meio do qual restou acordado que os acionistas daquela sociedade transfeririam, para a Nova Ponte, a integralidade das ações detidas na Moema Participações, representativas de 100% (cem por cento) do capital social votante da referida sociedade. Em decorrência da transferência das referidas ações, a Nova Ponte se comprometeu a transferir aos acionistas da Moema Participações ações detidas na Bunge Ltd. (sociedade sediada em Bermudas), bem como a pagar uma parcela em dinheiro (torna). O fechamento da referida operação ocorreu em 31.01.2010, tendo sido realizada a liquidação financeira substancialmente em 5.2.2010 (houve algumas parcelas pagas posteriormente, mas nada relevante para o presente processo). 1 "Referida despesa, ainda que venha a ser comprovada, não deve compor o valor do ágio, ficando as sucessoras do contribuinte intimadas a excluila do montante do ágio contabilizado Inicialmente, é importante destacar que a sociedade Nova Ponte foi constituída no anocalendário de 2006, muito antes da operação em questão, tratandose de sociedade operacional, que desenvolvia, dentre outras atividades, a exploração agrícola em geral, a exploração agrícola e industrial de cana de açúcar e seus derivados, a exploração pecuária, a comercialização de produtos, a importação de máquinas, acessórios e produtos químicos, bem como a participação no capital de outras sociedades. Desde 2007, a Nova Ponte Fl. 10664DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.665 44 é empresa do Grupo Bunge, do que se verifica a total independência entre ela e a Moema Participações. Os fatos acima expostos demonstram que: (i) houve efetiva aquisição do investimento em Moema Participações pela Nova Ponte com sacrifício de recursos, (ii) as partes envolvidas no contrato eram totalmente independentes, e (iii) a Nova Ponte existia desde 2006, efetivamente atuando desde então. Vale ressaltar, ainda, que por meio da referida operação, a Nova Ponte adquiriu todos os investimentos da Moema Participações, que era uma empresa holding, a qual detinha participações em sociedades que atuavam no setor sucroalcooleiro e de energia, dentre as quais se destacavam as seguintes: Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda. ("Usina Moema"), Usina Itapagipe Açúcar e Álcool Ltda. ("Usina Itapagipe"), Usina Guariroba Ltda. (Usina Guariroba"), Usina Frutal Açúcar e Álcool S/A ("Usina Frutal"), Usina Ouroeste Açúcar e Álcool Ltda. ("Usina Ouroeste"), e Usina Vertente Ltda ("Usina Vertente"). Desta forma, em virtude da aquisição da Moema Participações, a Nova Ponte passou a registrar o investimento nos termos do art. 20 do Decretolei n. 1598, de 26.12.1977, desdobrando o custo de aquisição em valor de patrimônio líquido da Moema Participações e ágio apurado. Cabe registrar que o ágio teve como fundamento o valor de rentabilidade futura do investimento, apurado por estudos econômicos e avaliações internas, os quais se encontram arquivados até os dias de hoje. A fiscalização, conforme acima, consignou sua contrariedade ao ágio em questão em razão de (i) tratarse de ágio de si mesma, (ii) ágio transferido mediante empresa veículo (Nova Ponte), (iii) ágio externo, além de (iv) não terem sido apresentados os documentos probatórios da natureza e do valor do referido ágio (laudos de avaliação). Ocorre, contudo, que as ilações da fiscalização não possuem nenhum fundamento jurídico, o que se comprova pela própria análise do TVF, em que não menciona, em suas conclusões, nenhum dispositivo legal, ou mesmo algum entendimento jurisprudencial sobre o tema. Percebese, pois, que a própria fiscalização desistiu de contestar o referido ágio, optando por simplesmente fazer observações impertinentes e infundadas. Nesse cenário, considerando que a própria fiscalização não lavrou qualquer infração relativa ao assunto, as recorrentes fazem apenas algumas considerações, as quais são suficientes para demonstrar a total insubsistência das alegações da fiscalização: o investimento em Moema Participações foi adquirido por Nova Ponte, conforme comprova "Contrato de Investimento" (doc. 03); a aquisição foi efetuada pela Nova Ponte com recursos (ações de Bunge Ltd. e dinheiro) que eram de sua propriedade; após adquirir o investimento em Moema Participações, Nova Ponte passou a registrar o investimento nos termos do art. 20 do Decretolei n. 1598/77, desdobrando o custo de aquisição em valor de patrimônio líquido da Moema Participações e ágio apurado; e Nova Ponte existia desde o anocalendário de 2006, muito antes da operação em questão, tratandose de sociedade operacional, que desenvolvia, dentre outras atividades, a exploração agrícola em geral, a exploração agrícola e industrial de cana de açúcar Fl. 10665DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.666 45 e seus derivados, a exploração pecuária, a comercialização de produtos, a importação de máquinas, acessórios e produtos químicos, bem como a participação no capital de outras sociedades. As observações acima são suficientes para demonstrar a insubsistência das ilações do TVF. Primeiramente, quanto à acusação de que a Nova Ponte seria mera empresa veículo, ressaltese que essa empresa existia desde muito antes dos fatos em questão (2006), exercendo, destaquese, atividades operacionais diversas, não podendo ser qualificada como mera empresa veículo. Posteriormente, quando o Grupo Bunge quis adquirir o investimento em Moema Participações, decidiu que sua controlada Nova Ponte seria responsável por efetuar a aquisição, decisão essa plenamente válida, tendo em vista que a referida aquisição poderia ter ocorrido por meio de uma das diversas empresas que o Grupo Bunge possui no Brasil. Além disso, a titularidade dos recursos utilizados na aquisição era da Nova Ponte, que os recebeu mediante aumento de capital, integralizado por meio da conferência de ações de Bunge Ltd. Nesse contexto, portanto, caem por terra as afirmações da fiscalização de que o ágio em questão seria "externo", "transferido por meio de empresa veículo", e "ágio de si mesmas", eis que está claro que a empresa adquirente, Nova Ponte, existia efetivamente desde 2006, exercendo, inclusive, atividades operacionais. Especialmente quanto à afirmação de que não teriam sido apresentados os documentos probatórios da natureza e do valor do referido ágio (laudos de avaliação), devese ressaltar que a demonstração do valor do ágio não requer a apresentação de qualquer documento além daqueles já apresentados, quais sejam, o contrato de investimento e os registros contábeis. De fato, conforme art. 20 do Decretolei n. 1598/77, a apuração do valor do ágio decorre da comparação entre o preço de aquisição do investimento ao seu patrimônio líquido, sendo que a diferença será justamente o ágio na aquisição do investimento, se positivo, ou o deságio, se negativo. Outrossim, relativamente à solicitação da fiscalização de um laudo de avaliação, temse que a legislação (parágrafo 3o do art. 20 do Decretolei n. 1598) somente requer uma "demonstração" dos fundamentos econômicos dos ágios baseados em expectativa de rentabilidade ou de valor de mercado dos bens da pessoa jurídica, sem, contudo, especificar a forma como deve ser feita, deixando aberta, portanto, a possibilidade de que o próprio contribuinte faça tal demonstração, não sendo, portanto, necessária a existência de laudo de avaliação(2). (2) Nesse sentido, o acórdão n. 1102000875, entendeu: "O fato de o Laudo de Avaliação a valor de mercado da CCB ter sido realizado por empresa do grupo econômico adquirente, e não por empresa Seja como for, a questão do fundamento econômico do ágio não é relevante nos presentes autos, tendo em vista que, em 2010, período em discussão, não houve amortização de qualquer quantia e somente depois da reunião de patrimônios prevista na Lei n. 9532/97 é que a fundamentação do ágio passa a ser relevante. De qualquer modo, as recorrentes colocamse à disposição para apresentar sua demonstração nos presentes autos, caso assim se entenda. Fl. 10666DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.667 46 As razões acima, expostas de forma bastante resumida, demonstram a total insubsistência, além da já demonstrada impertinência, das alegações da fiscalização sobre o ágio apurado na aquisição, pela Nova Ponte, do investimento em Moema Participações. Alienação do investimento em Usina Vertente. O suposto ganho de capital apurado. Conforme exposto acima, em 2010, a Nova Ponte adquiriu a empresa Moema Participações junto aos acionistas desta última, com o intuito final de aquisição de todos os investimentos da Moema Participações, quais sejam, as Usinas Moema, Itapagipe, Guariroba, Frutal, Ouroeste e Vertente. O intuito do Grupo Bunge, representado pela Nova Ponte, era justamente efetuar a aquisição integral das referidas Usinas, de forma que estes investimentos tornassem se integralmente controlados pela holding Nova Ponte. No âmbito da referida aquisição, simultaneamente à aquisição da Moema Participações (e, consequentemente, das suas investidas), a Nova Ponte negociou também a aquisição das participações societárias de terceiros nos investimentos (Usinas) acima mencionados. Isso porque os referidos investimentos possuíam outros sócios/acionistas, que não a própria Moema Participações, e o Grupo Bunge não desejava ter outros sócios no negócio no qual estava entrando. A aquisição, pela Nova Ponte, das participações societárias que outros quotistas/acionistas das referidas Usinas detinham decorreu de decisão empresarial do Grupo Bunge de iniciar no negócio de bioenergia, o que faria por meio das Usinas supra mencionadas, com o controle integral das empresas operacionais, de modo a facilitar não só a gestão de toda a operação, como também viabilizar uma futura abertura de capital a ser realizada. Dentre as Usinas que detinham outros sócios, estava a Usina Guariroba, a qual, por sua vez, tinha suas quotas pulverizadas em três companhias, quais sejam: a própria Moema Participações, a CLEEL Empreendimentos e Participações Ltda. ("CLEEL"), e a Tombette Ltd., que era uma sociedade localizada no exterior. Começaram, portanto, negociações para a aquisição integral, pelo Grupo Bunge, das quotas na Usina Guariroba, sendo que, para o presente processo, interessa especialmente a negociação entre Moema Participações e CLEEL, eis que a negociação com a Tombette não acarretou nenhuma acusação fiscal. Especializada e independente das partes, também não possui o condão de, por qualquer forma, descaracterizar o ágio pago. Ademais, é cediço que a lei sequer exige a confecção de um laudo de avaliação para fundamentar o ágio, fazendo referência tão somente a uma 'demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração'. E esta demonstração não foi infirmada ou contestada pelo fisco em seu conteúdo". Pois bem. O Grupo Bunge e a CLEEL decidiram que seria firmada uma permuta, por meio da qual a CLEEL entregaria as quotas da Usina Guariroba, mediante o recebimento das quotas da Usina Vertente Ltda. ("Usina Vertente") detidas pela Moema Participações (e pela Usina Moema). Firmouse, portanto, contrato de permuta de quotas e outras avenças (doc. 04). Fl. 10667DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.668 47 Por meio do referido contrato, as partes acordaram a permuta de quotas, a qual aconteceria apenas se a aquisição da Moema Participações pela Nova Ponte fosse efetivamente concretizada, eis que, caso esse negócio não se concretizasse, não haveria interesse na aquisição das quotas da Guariroba3. Em 5.2.2010, ou seja, no mesmo dia em que foi concretizada a aquisição, pela Nova Ponte, da Moema Participações, concretizouse, também, a permuta de quotas em comento, por meio da qual a Nova Ponte (que havia incorporado a Moema Participações, quando da aquisição do investimento) recebeu as quotas da Usina Guariroba que eram de titularidade da CLEEL, em troca das quotas que detinha na Usina Vertente. Além disso, também recebeu montante em dinheiro (torna), o qual tinha o intuito de igualar o valor da operação para os participantes, conforme será detalhado adiante. A fiscalização, diante da referida operação de permuta, entendeu ter havido ganho de capital da Nova Ponte, relativo à suposta diferença a maior do valor de mercado das ações recebidas, somado à torna, em comparação ao valor contábil do investimento na Usina Vertente, reconhecido pela Nova Ponte. Para facilitar a visualização da situação, vejase demonstrativo de cálculo constante do TVF: Com base na planilha de cálculo acima, fundamentando seu entendimento nos art. 117, parágrafo 4o, 418, 425 e 426, do Decreto n. 3000, de 26.3.1999 (RIR/99), bem como no Parecer Normativo CST n.504, de 3.8.1971, a fiscalização concluiu ter havido ganho de capital não oferecido à tributação pela Nova Ponte, no montante de R$ 98.980.905,60. Por sua vez, a Nova Ponte interpretou toda a operação em conjunto, o que acarretou no entendimento de que não houve nenhum ganho de capital apurado. A torna recebida apenas reduziu o valor do custo total de aquisição das usinas, tanto que o respectivo valor sequer compôs o ágio apurado na operação e questionado pelo fisco no tópico anterior. O raciocínio da empresa foi o seguinte: A operação de aquisição dos investimentos nas Usinas Moema, Itapagipe, Guariroba, Frutal e Ouroeste deveria ser analisada como um todo, e não de forma individualizada por etapas. Consequentemente, entendeu Nova Ponte que a permuta realizada entre as quotas de Vertente e Guariroba era parte integrante e indissociável da operação como um todo, não havendo que se falar em aquisição de Vertente, seguida de permuta de quotas com Guariroba. Tal aspecto fica evidenciado pela análise do referido contrato de permuta (doc 04), o qual esteve totalmente condicionado ao fechamento da operação principal, qual seja, a aquisição da Moema Participações pela Nova Ponte. Fl. 10668DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.669 48 Isso porque, caso a operação principal não fosse concretizada, não haveria razão para a Nova Ponte adquirir o investimento em Guariroba detido por CLEEL4. Com base em tal raciocínio, não houve apuração de ganho de capital na operação de permuta, eis que, na verdade, ocorreu a aquisição da holding Moema, na qual ela despendeu vultosos recursos para ser titular da empresa que controlava investimentos nas Usinas Moema, Itapagipe, Guariroba, Frutal e Ouroeste. Justamente por isso é que, contabilmente, as operações foram registradas como um todo, de sorte que a torna recebida pela Nova Ponte, no valor de R$ 51.338.673,96, foi considerada como redutora do valor do ágio reconhecido na aquisição da holding Moema. A forma de registro da operação pela Nova Ponte, nesse contexto, seguiu as determinações contábeis, de modo a representar a realidade econômica e consolidada da operação praticada, qual seja, a aquisição, pela Nova Ponte, do investimento na holding Moema que detinha as empresas operacionais. Nesse contexto, a aquisição de Vertente foi apenas uma etapa do negócio, sendo que essa pessoa jurídica (Vertente) nem chegou a ser detida por Nova Ponte, eis que permutada com Guariroba no próprio ato de aquisição das demais empresas. Coerentemente com isso, não se considerou ter havido qualquer ganho de capital na alienação do investimento em Vertente, eis que essa empresa nem chegou a ser efetivamente adquirida, visto que foi permutada no próprio contexto da aquisição. Isso fez com que, como já exposto, o ágio registrado na aquisição da holding Moema tivesse sido contabilizado pelo valor líquido da torna, isto é, a torna foi deduzida do valor total da aquisição feita para efeito da apuração do ágio, coerentemente com essa visão global da operação. Ademais, se a aquisição da holding Moema fosse analisada na perspectiva das usinas operacionais, individualmente consideradas, a conclusão seria de que a parcela do custo de aquisição da holding correspondente à Usina Vertente seria de R$ 122.940.445,38, hipótese em que, da mesma forma, não haveria que se falar em ganho de capital, pois a soma da torna e do valor de mercado do investimento em Guariroba recebido da CLEEL seria de R$ 118.130.612,705. Vejase, dessa forma, a composição do cálculo em comento, a partir dos mesmos critérios adotados pela fiscalização, mas com os valores acima descritos: Fl. 10669DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.670 49 Em que pese o raciocínio exposto, a contabilidade da Nova Ponte registrou apenas a aquisição de Moema participações, pois sequer considerou a aquisição de Vertente na operação. Mas mesmo que tivesse analisado as operações individualmente, como consta no quadro acima, o raciocínio leva à conclusão de que não haveria ganho a tributar, eis que parte do custo de aquisição da holding Moema corresponderia ao investimento em Vertente, permutado em seguida. Essas são as razoes que justificaram o não reconhecimento do ganho de capital na permuta realizada. Basta verificar que o fisco sempre questionou a validade de ágios apurados em operações praticadas entre partes relacionadas, a despeito da impossibilidade de apuração consolidada do IRPJ entre empresas do mesmo grupo, nos termos do Decretolei n. 1598, de 26.12.1977. Na mesma linha, ainda em matéria de ágio, a fiscalização sempre questiona a utilização de holdings para a aquisição de empresas, sustentando que a essência econômica da operação revelaria que os verdadeiros adquirentes seriam os acionistas/quotistas da holding, fato esse que chegou a ser sustentado no presente auto de infração, como visto no item anterior. É contraditório sustentar a inexistência de ágio em operações entre partes relacionadas, ou defender que os sócios de holdings são os efetivos adquirentes dos investimentos em que se apura ágio e, ao mesmo tempo, adotar premissas opostas quando se está diante de ganho de capital. Seja como for, o fato é que a fiscalização quantificou a exigência fiscal de forma absolutamente equivocada, o que macula o auto de infração. É o que as recorrentes passam a expor. Alienação do investimento em Usina Vertente. O suposto ganho de capital apurado. O erro de quantificação da matéria tributável. O valor das quotas de Usina Guariroba, assumido pela fiscalização para fins de determinação do valor dos bens recebidos na permuta está totalmente equivocado. Ademais, a jurisprudência vem entendendo que, nas permutas de bens, apenas o valor da torna pode ser considerado como ganho de capital, fato que foi desconsiderado pelo fisco no presente caso. Pois bem. Mesmo que se admita haver ganho de capital na permuta em questão nestes autos, o que como visto é contraditório com a posição defendida pelo fisco ao questionar a apuração do ágio apurado, devese destacar que o valor das quotas de Usina Guariroba indicado pela fiscalização para cálculo do ganho de capital supostamente auferido está equivocado. Conforme o contrato de permuta firmado (doc. 04), bem como memória de cálculo acostada às fls. 2087 a 2091 dos autos, as partes determinaram que as quotas da Usina Guariroba, detidas pela CLEEL, valiam R$ 75.820.220,31 (US$ 40.521.736,04 convertidos em reais com a taxa de câmbio de US$ 1 = R$ 1,8711). Já as quotas da Usina Vertente, detidas pela Moema Participações, foram avaliadas, chegandose ao valor de R$ 133.691.313,07 (US$ 71.450.650,99 convertidos em reais com a taxa de câmbio de US$ 1 = R$ 1,8711). As partes efetuaram a referida avaliação justamente para definir o montante da torna a ser paga pela CLEEL, eis que era sabido que as quotas da Usina Vertente detidas pela Moema Participações tinham valor intrínseco superior às quotas da Usina Guariroba Fl. 10670DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.671 50 detidas pela CLEEL. Após a referida avaliação, definiuse o valor da torna a ser paga em R$ 51.338.673,96, o que foi feito com o único intuito de tornar a operação igual para ambas as partes. Diante disso, a fiscalização entendeu ter havido ganho de capital auferido pela Moema Participações (sucedida por Nova Ponte) em razão de ter recebido, pelas quotas da Usina Vertente, quotas da Usina Guariroba e torna em dinheiro. Para apuração do suposto ganho de capital, a fiscalização considerou o valor das quotas da Usina Guariroba como o valor atribuído na avaliação elaborada pelas partes, enquanto considerou, para fins de apuração do custo das quotas de Usina Vertente, o valor de patrimônio líquido apurado segundo o método de equivalência patrimonial. A segunda é que, ainda que o custo indicado das quotas da Usina Vertente esteia correto, o valor considerado para as quotas da Usina Guariroba está totalmente equivocado, eis que não poderia ter sido utilizado o valor atribuído pelas partes para tanto, o que demonstra evidente contradição da fiscalização. Isso porque, para apuração do custo das quotas de Usina Vertente, a fiscalização utilizou o valor de patrimônio líquido apurado segundo o método de equivalência patrimonial, ou seja, o valor contábil das quotas. Entretanto, o valor considerado das quotas da Usina Guariroba recebidas em troca foi o valor atribuído na permuta, ou seja, o valor de avaliação determinado pelas partes, o qual, contudo, tem sentido apenas para fins de determinação da torna devida, não podendo servir de base de cálculo para tributos, como se fosse um ganho efetivo. Tal assertiva se baseia em que o ordenamento jurídico só admite a incidência do imposto de renda nas situações em que há a efetiva realização da renda, o que definitivamente não ocorre na presente situação, em que a avaliação das ações se deu apenas o objetivo de verificar o valor da torna a ser paga pela CLEEL. Com efeito, o chamado valor atribuído das quotas da Usina Guariroba não representa disponibilidade econômica ou jurídica da renda, nos termos do art. 43 do CTN, como será demonstrado com mais vagar a seguir, eis que baseado em critérios de avaliação econômica destinados apenas à determinação do valor da torna. Tais critérios consistem basicamente na avaliação do valor de mercado dos bens da empresa e dos fluxos de caixa futuros que o negócio pode gerar, deduzidas as dívidas. Mas se trata de meras estimativas, em relação às quais não se tem qualquer segurança de que de fato irão se concretizar. Realmente, o valor dos bens da empresa pode sofrer oscilação em virtude de circunstâncias macroeconômicas inesperadas, como já ocorreu no passado recente, o que também pode gerar alterações quanto ao fluxo de caixa esperado. O mesmo vale em relação às dívidas, que eventualmente podem sofrer alterações de valor. Vejase que a avaliação feita no momento da permuta foi aceita por ambas as partes, mas o Grupo Bunge estava adquirindo uma série de usinas em conjunto, o que definitivamente pesou na avaliação individual da Usina Guariroba. É certo que o valor da Guariroba seria diferente se a negociação não levasse em conta os demais negócios adquiridos. Da mesma forma, caso o Grupo Bunge desejasse vender no mercado as quotas recebidas da Guariroba, imediatamente após têlas recebido em permuta, certamente encontraria inúmeros desafios e o valor provavelmente seria diferente, pois circunstâncias como liquidez e Fl. 10671DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.672 51 rentabilidade individual do negócio, fora do conjunto das demais usinas, seriam levadas em consideração. Isso prova que, diferentemente do dinheiro efetivamente recebido e à disposição do vendedor, o valor de avaliação de uma sociedade em uma permuta representa uma renda meramente potencial, mormente se for levado em consideração que ela foi realizada em um conjunto de operações que envolveu a aquisição de várias outras usinas. A forma correta de apurar eventual ganho de capital, admitindose apenas a título argumentativo que ele tenha ocorrido, seria comparar grandezas iguais, não merecendo guarida a comparação de grandezas diferentes, de sorte que, ao optar por utilizar o valor contábil das quotas entregues pela Nova Ponte, a fiscalização também deveria considerar o valor contábil (patrimonial) das quotas recebidas pela Nova Ponte no momento da troca, assim como realizado para as quotas da Usina Vertente entregues. Apenas assim a fiscalização seria plenamente consistente em sua linha de raciocínio, eis que, caso contrário, estarseia admitindo a comparação de grandezas totalmente diferentes. Vale ressaltar que o referido posicionamento é perfilhado pela própria Procuradoria da Fazenda Nacional, a qual, em razões de recurso de ofício apresentado no processo n. 16561.720151/201212, no qual foi proferido o acórdão acima citado, assim se manifestou6: "Dessa forma, demonstrase que a realização apurada pela VCP ao baixar seu investimento na LA CELULOSE foi incorretamente pautada no valor de R$ 1 bilhão. Isso porque o valor obtido pela VCP com a baixa da LA CELULOSE foi de R$ 2,85 bilhões e não R$ 1 bilhão (Transcrição do recurso da Fazenda Nacional retirada do relatório do acórdão n. 1302001.660) Tanto foi R$ 2,85 bilhões, que a VCP reconheceu de forma indevida deságio na operação a fim de ajustar sua pretensão contábil. Contudo, o registro do contribuinte é incoerente porque, uma vez aplicando o MEP, não há como a VCP reconhecer que recebeu em troca da LA CELULOSE a CHAMFLORA pelo valor de R$ 1 bilhão. Não há como registrar o custo de aquisição da CHAMFLORA por R$ 1 bilhão. Necessariamente, ela teria que registrar tal investimento com base no patrimônio líquido do investimento adquirido, que era de R$ 2,85 bilhões. E, sendo obrigado a reconhecer que recebeu R$ 2,85 bilhões com a baixa da LA CELULOSE, não há justificativa para o registro do deságio, haja vista que o custo de aquisição da CHAMFLORA não foi mais de R$ 1 bilhão, mas sim de R$ 2,85 bilhões, haja vista a realização da baixa da LA CELULOSE que necessariamente proporciona um ganho tributável no valor de R$ 1,85 bilhão." É, portanto, descabida a apuração de ganho de capital mediante comparação do valor atribuído pelas partes para o investimento recebido com o valor contábil do investimento entregue. E tal raciocínio se confirma pela análise de um simples exemplo numérico. Imaginese situação em que duas partes (A e B) possuem investimentos com valor patrimonial de 30 e 50 respectivamente, e decidem permutar os investimentos entre si. Para tanto, avaliam os investimentos em questão, encontrando o valor de 100 para ambos os investimentos. Fl. 10672DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.673 52 Em razão disso, decidem efetuar a troca sem qualquer torna, eis que o valor de avaliação dos investimentos é o mesmo, a despeito da pequena diferença dos valores patrimoniais. Admitindose o raciocínio da fiscalização no presente processo, temse que ambas as partes estariam apurando ganho de capital tributável, eis que A teria ganho de 70 (100 30), e B teria ganho de 50 (100 50). O exemplo evidencia que, em uma permuta de participações societárias, ambas as partes podem apurar ganho de capital, o que consiste em verdadeiro absurdo e demonstra a inconsistência do raciocínio. Mesmo que se considere legítimo que a fiscalização tribute eventual ganho de capital apurado na operação de permuta, não é legítimo e nem legal, perante os princípios acima, considerar grandezas totalmente diferentes para a quantificação do referido ganho. Tratase de vício na quantificação da matéria tributária que torna imprestável o trabalho fiscal. Consequentemente, restando cristalino o erro de quantificação incorrido pela fiscalização, devese aplicar a jurisprudência do antigo Conselho de Contribuintes, que é uníssona no sentido de que o auto de infração não pode prevalecer, de vez que a exigência fiscal deve, sempre, se conformar à realidade fática e à respectiva legislação de regência, de modo a não ser desrespeitado o princípio da estrita legalidade, que norteia as obrigações tributárias (art. 150, inciso I, da Constituição Federal, e art. 97 do Código Tributário Nacional). Eis o que disse, a título exemplificativo, o acórdão n. 20310576, de 6.12.2005, da 3a Câmara do antigo Conselho de Contribuintes, o qual foi incisivo na anulação do correspondente auto de infração por força da constatação de erro de cálculo, consoante se depreende da leitura de sua ementa: "COFINS. ERRO NA BASE DE CÁLCULO. NULIDADE. É nulo o auto de infração onde a base de cálculo do tributo se encontra apurada em desacordo com a legislação de regência. Recurso anulado". Confirase o que asseveram, dentre tantos outros, os mais recentes julgados do CARF sobre a matéria acórdão n. 2402004337 de 8.10.2014: "NULIDADE VlCIO MATERIAL ERRO NA CONSTRUÇÃO DO LANÇAMENTO. Comprovado, em grau de recurso, a existência de erro material na base de cálculo do imposto lançado, resta nulo o Auto de Infração. Recurso de Ofício Negado e Recurso Voluntário Provido Ante o exposto, a declaração da nulidade do lançamento ora combatido é de rigor, tendo em vista sua total contrariedade ao ordenamento jurídico. Caso assim não se entenda, afastandose a nulidade do presente trabalho fiscal, fazse imperiosa a determinação da retificação do lançamento, para que se corrija a base de cálculo do suposto ganho de capital apurado. Ademais, ainda que não se entenda conforme acima, devese notar que, em permutas de bens, apenas a torna paga em dinheiro representa acréscimo patrimonial, passível de tributação pelo IRPJ e pela CSL, de modo que apenas o valor de R$ 51.338.673,96 poderia ser considerado, eventualmente, como ganho de capital tributável. Fl. 10673DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.674 53 Na legislação do imposto de renda há disposições esparsas e diversas manifestações jurisprudenciais ou de cunho fazendário, através das quais se confirmam as seguintes diretrizes, que se aplicam tanto ao imposto de renda das pessoas físicas (IRPF) e jurídicas (IRPJ) quanto à contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas (CSL)7, e ainda ao imposto de renda na fonte (IRF) quando houver um permutante residente ou domiciliado no exterior. Na permuta simples, cada permutante recebe o bem (adquire a propriedade dele) que lhe é entregue em troca daquele que ele deu (cuja propriedade transferiu), e, para efeitos fiscais, isto é, na declaração de bens, se pessoa física, ou na contabilidade, se pessoa jurídica, cada permutante atribui ao bem que recebeu o mesmo valor do bem que deu, portanto, sem mutação patrimonial, ainda que os bens permutados tenham valores econômicos ou de venda, ou contábeis como no caso de investimentos, distintos entre si. Na permuta com torna em dinheiro, esta (a torna) se constitui em ganho de capital tributável para a parte que a recebe, e, para a parte que a paga, a torna integra o valor do custo do bem recebido em troca, em adição ao custo do bem dado.8 Se o bem recebido em permuta tiver valor maior no mercado, em relação ao bem que foi dado em permuta, àquele deve ser atribuído o custo deste, porque este foi o único custo incorrido pelo permutante. Ocorre aí, para o permutante que recebeu bem de maior valor, o fenômeno de haver um acréscimo patrimonial meramente potencial, possível de ser obtido efetivamente apenas se, e quando, o bem recebido em permuta for alienado por preço maior do que o custo, pois a incidência tributária pressupõe ganho real e realizado, não no sentido de recebido financeiramente, mas de ganho efetivamente auferido, ou, segundo o art. 43 do CTN, ganho cuja disponibilidade econômica ou jurídica tenha sido adquirida. Por isso mesmo é que, na permuta com torna, apenas o valor da torna (em dinheiro) representa acréscimo patrimonial, eis que já pode ser considerado realizado. Ainda quanto a isto, e relembrando que não é da essência do negócio jurídico de permuta que os bens trocados tenham valores equivalentes, sob o ponto de vista do IRPJ e da CSL a equivalência também não é necessariamente um elemento relevante, pois, como visto, ganho ou perda de capital na alienação de qualquer bem baseiase no custo de aquisição do mesmo. Ora, um bem alienado pelo valor de mercado no momento da alienação não representa necessariamente haver ganho de capital, pois o custo ainda pode ser superior ao preço da alienação, isto por várias razões, inclusive por ter havido aquisição a preço elevado em virtude de algum interesse particular do adquirente, ou por ter havido aquisição a valor de mercado que naquele momento era superior ao do presente. Por evidente, o mesmo raciocínio aplicase quanto às perdas de capital. Portanto, na permuta, cujo traço distintivo é não haver preço, a correlação ou não dos valores dos bens permutados com o mercado no momento do negócio não importa necessariamente em ganho ou perda de capital, de sorte que apenas a torna é considerada acréscimo patrimonial. Prosseguindo, como na permuta não há preço, além de que há mera substituição patrimonial de caráter qualitativo (isto é, quanto ao bem dado e ao bem recebido, ou, melhor dizendo, quanto ao direito alienado e ao direito adquirido em permuta), mas não há Fl. 10674DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.675 54 mutação quantitativa, as possíveis diferenças entre os custos de aquisição dos bens permutados, e também as possíveis diferenças desses custos em relação aos valores de mercado dos mesmos bens não interferem com a formação do lucro tributável no período em que a permuta se efetiva, ficandose na expectativa de uma realização concreta de ganho ou perda no futuro, cuia existência real se submeterá a uma infindável série de contingências possíveis, tais como as oscilações de mercado, os riscos quanto à subsistência e integralidade dos bens, as mutações relacionadas à localização desses bens, o seu desgaste físico natural ou decorrente do uso ou de problemas de conservação, a sua obsolescência ou perda da sua utilidade econômica, etc. Essas diferenças, portanto, representam possíveis ganhos, mas não ganhos efetivamente realizados. Por outro lado, apenas a torna representaria efetiva realização de acréscimo patrimonial, passível, pois, de tributação pelo IRPJ e pela CSL. A doutrina e a jurisprudência relativas ao imposto de renda vêm dando particular atenção ao princípio da realização da renda, porque ele é parte indissociável da incidência desse imposto podendose dizer o mesmo quanto à contribuição social sobre o lucro , e isto pode ser constatado pela observação de que a aquisição de um bem, pelo qual se tenha pago preço inferior ao seu valor de mercado, representa uma boa compra, pois está permitindo uma eventual revenda por preço mais elevado, portanto, com ganho. Todavia, no ato da compra é impossível a tributação, por não haver a realização do ganho, o qual nesse momento é meramente potencial e somente advirá concretamente se, e quando, houver alienação por valor superior ao custo pago. Como exemplo disso, encontrase na lei ordinária do imposto de renda situações de renda não realizada, todas elas tratadas em perfeita sintonia com a exigência da realização para que essa renda possa ser submetida à tributação. Uma dessas hipóteses, de alto valor exemplificativo e de particular importância para este processo, é a do deságio obtido na aquisição de investimento submetido à equivalência patrimonial. Neste método de avaliação do investimento, que é compulsório nos casos determinados pela lei, o deságio surge quando (e corresponde ao) o custo de aquisição é inferior ao valor do investimento avaliado com base no valor patrimonial contábil do mesmo, apurado com base no patrimônio líquido contábil da pessoa jurídica à qual o investimento se refere. Tratase, pois, de um ganho de capital teórico, que no momento da aquisição do investimento é meramente potencial, mas não tributável de pronto, o qual fica segregado fiscalmente para ser considerado, e tributado (se for o caso de ganho), apenas quando da alienação (ou baixa por outras razões) do investimento, momento em que o deságio entra como elemento redutor do custo contábil de aquisição para apuração de ganho ou perda de capital. Na verdade, como o deságio somente existe em razão do método obrigatório da equivalência patrimonial e é meramente contábil, no momento da realização do bem, por venda ou outro ato, ele é expurgado do custo de aquisição (ao qual estava ou esteve acrescido contabilmente) para apuração de ganho ou perda de capital, dado que ele nunca consistiu em custo efetivo e nunca representou ganho real. A direta vinculação do princípio da realização da renda com o princípio constitucional da capacidade contributiva explicase assim: Fl. 10675DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.676 55 a capacidade contributiva é inerente a toda e qualquer obrigação tributária, significando que o tributo deve ser subtraído (na parte a ser entregue ao Poder Público) da materialidade econômica sobre a qual se dá a incidência tributária; no caso do imposto de renda, o tributo somente pode ser subtraído da própria renda; daí a renda ter que estar realizada (disponível), para dela se subtrair o imposto a ser entregue à União Federal; se fosse possível a cobrança do imposto sobre renda não realizada, ele não teria como ser subtraído da renda, porque esta ainda não estaria disponível, e, por conseguinte, teria que ser subtraído do próprio patrimônio, o que seria inconstitucional. Pois é em decorrência do princípio da realização da renda que uma permuta, tal como vem sendo entendido o seu tratamento fiscal, não gera efeito tributário (salvo a torna recebida, quando existente e disponível), pois a eventual renda que ela pode propiciar ao permutante, que recebe bem mais valioso do que o do bem dado, é renda meramente potencial. Em outras palavras, como, para o permutante, o bem recebido tem o custo do bem dado, quando o bem recebido tiver maior valor do que o custo do bem dado em permuta, somente é possível a tributação no momento em que esse ganho potencial se concretizar em ganho efetivo e definitivo (realização da renda) pela alienação do bem (realização do bem). Nos casos em que há torna, aquele que paga a torna reconhece o custo do bem recebido como o custo do bem dado somado à torna, enquanto aquele que recebe a torna reconhece o bem recebido pelo mesmo valor do bem dado em troca, além de reconhecer o ganho de capital auferido, relativo unicamente à torna. O entendimento sobre a intributabilidade da renda não realizada e das permutas sem torna, mesmo sem ter havido incursão explícita e detalhada no princípio da realização da renda, foi sustentado pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional no Parecer PGFN/PGA n. 454/92, aprovado por despacho do Ministro da Fazenda datado de 8.5.1992, quando do programa de privatização então em pleno curso. Ao fim, disse o parecer da Procuradoria no item VII das suas conclusões: "Na permuta pura e simples, os contratantes não são movidos pelo valor monetário ou, em outras palavras, pelo preço dos bens envolvidos, mas sim pelo caráter hedonístico, ou seja, o valor intrínseco de utilidade que os bens permutados terão para cada uma das partes individualmente. É por isso que a doutrina afirma que em cada um dos patrimônios o que ocorre é mera substituição de um bem de uma natureza por outro de natureza diferente, independente de qualquer referência a preço de mercado, seja este amplo e aberto ou restrito e dirigido como ocorre no leilão". A posição de Bulhões Pedreira está claramente definida no seguinte parágrafo da sua obra clássica obra (9 PEDREIRA, José Luiz Bulhões, "Imposto sobre a Renda Pessoas Jurídicas", Editora Justec, Rio de Janeiro, 1979, vol. I, p. 281): Fl. 10676DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.677 56 "A aquisição de renda financeira não consiste no fato jurídico da aquisição de direitos patrimoniais, mas na disponibilidade do objeto desses direitos, que é a moeda ou valor em moeda (v. obs. 1 ao n. 110). Se os direitos recebidos na troca são dinheiro não há dúvida de que o lucro está realizado. Mas se não têm valor em dinheiro determinável com precisão, ou não podem, com facilidade, ser convertidos em dinheiro, ainda não há lucro real ou efetivo. É o caso, por exemplo, de permuta de um bem por outro cuja realização em dinheiro, ou em direitos com liquidez, depende de nova troca no mercado. Nesse caso não há realização do lucro potencial, mas sua transferência de um bem para outro." Deste entendimento sobre as permutas não destoa a jurisprudência, que sistematicamente tem considerado tributável pelo imposto de renda apenas a permuta com torna, dizendo ser esta a importância do ganho tributável, e também afirmando que o custo do bem dado em permuta passa a ser o custo do bem recebido em troca, acrescido da torna, para aquele que a paga. Neste sentido, citamse os acórdãos n. 10611157, de 23.2.2000 (6a Câmara), 10244975, de 21.8.2001 (2a Câmara), 10321488, de 9.1.2004 (3a Câmara), 10707705, de 7.7.2004 (7a Câmara), 10808358, de 15.6.2005 (8a Câmara), 10247844, de 17.8.2006 (2a Câmara), 10248803, de 7.11.2007 (2a Câmara), e 10616964, de 26.6.2008 (6a Câmara). No atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, suas Seções já tiveram oportunidade de apreciar o assunto, sem se desviar a jurisprudência anterior. Por exemplo: Acórdão n. 340200048, de 5.3.2009, da 3a Seção, 4a Câmara, 2a Turma Ordinária: "Não podemos confundir a dação em pagamento onde há ingresso de rendimento no patrimônio do contribuinte com a permuta que é mera troca patrimonial de bens que não representaria acréscimo patrimonial, ressalvando os casos em que há pagamento de torna"; Acórdão n. 140100037, de 13.5.2009, da 1a Seção, 4a Câmara, 1a Turma Ordinária: "Ademais, tratandose de permuta sem torna, sequer é o caso de o contribuinte apurar lucro, não havendo sentido em se lançar a contrapartida da variação monetária da obrigação em resultados de exercícios futuros"; Acórdão n. 340200154, de 2.6.2009, da 3a Seção, 4a Câmara, 2a Turma Ordinária: "Em operação de permuta sem torna, o custo de aquisição, para fins de apuração de ganho de capital, é o valor do bem dado em permuta"; Acórdão n. 110200020, de 26.8.2009, da 1a Seção, 1a Câmara, 2a Turma Ordinária: "A exclusão de parcela relativa à permuta de imóveis tem como fundamento a inocorrência de acréscimo patrimonial para as partes contratantes, não se aplicando para hipóteses de dação em pagamento e com a finalidade de realização de receitas operacionais". Igualmente, vale destacar o recente acórdão n. 9202003.579, de 3.3.2015, que trata de eventual ganho de capital em operação de incorporação de ações, por parte do acionista que entrega ações que possui em determinada empresa, em troca de ações emitidas Fl. 10677DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.678 57 pela empresa que incorpora as ações. Apesar de a operação de incorporação de ações ser distinta da operação de permuta, é inegável a similaridade entre ambas no que diz respeito à realização da renda e à apuração de ganho de capital, o que foi reconhecido pela decisão em comento, a qual consignou: "A incorporação tem como um de seus efeitos a transformação da sociedade incorporada em sua subsidiária integral e não a sua extinção, como ocorre com a incorporação tradicional da qual a incorporadora passa a ser a única acionista. Ato contínuo, a incorporadora emite ações em seu nome, para substituir aquelas que foram incorporadas, cujo valor pode ser idêntico, inferior ou superior ao valor de custo. Daí o caráter de permuta: o acionista entrega a sua participação societária, e recebe em troca novas ações, agora da empresa incorporadora0". Trocamse, portanto, títulos por outros títulos. O fato de as novas ações serem eventualmente superiores ao valor contabilizado (ou valor de custo), não permite dizer que houve acréscimo patrimonial, visto que não há qualquer disponibilidade efetiva de renda. Esta somente se verificará quando o contribuinte efetuar a alienação da participação societária, recebendo, em contrapartida, o preço. O ganho de capital, portanto, depende da realização da renda. Relevante salientar que este ganho verificado em razão da substituição dos títulos é meramente potencial. Como é cediço, o mercado de capitais é sazonal, de modo que o contribuinte pode sofrer a desvalorização de suas ações, nova valorização, e assim sucessivamente. Somente quando ocorrer a alienação efetiva da participação, com recebimento das quantias pela sociedade empresária, é que se poderá verificar a existência, ou não, de ganho de capital tributável. Desta forma, ainda que se possa aceitar a ocorrência de uma transferência de ações (dos acionistas da incorporada à incorporadora), não há recebimento de preço pelos títulos, mas sim de novas ações, cujo valor total, ainda que superior, poderá ser momentâneo, diante das variáveis acima mencionadas. Assim, inexiste qualquer ganho de capital tributável pelo imposto sobre a renda quando ocorre a denominada incorporação de ações. A situação descrita não se amolda ao critério material da norma tributária. Não há efetivo acréscimo patrimonial, mas mera possibilidade de acréscimo, a ser verificado quando da efetiva alienação destas ações. Por conseguinte, exigir o tributo da pessoa física, nestas situações, não só afronta o conceito constitucional de 'renda e proventos de qualquer natureza' porquanto tributase patrimônio e não renda como também viola o princípio da capacidade contributiva (artigo 145, §1°, da Lei Constitucional de 1988, vez que o contribuinte não manifesta qualquer riqueza passível de tributável) e da legalidade (artigo 150, I, do mesmo Diploma, vez que se exige exação sem respaldo em lei ou na própria Carta Magna)." (destaques das recorrentes) Do mesmo modo, o já referido Parecer PGFN/PGA n. 454/92, com endosso ministerial, embora no contexto do programa de privatização, tratou da conferência de bens móveis como se fosse permuta. Tudo que foi exposto acima se confirma pela norma contida no art. 65 da Lei n. 8383/91: Fl. 10678DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.679 58 "Art. 65 Terá o tratamento de permuta a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal ou de outros créditos contra a União, como contrapartida à aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização. Parágrafo 1° Na hipótese de adquirente pessoa física, deverá ser considerado como custo de aquisição das ações ou quotas da empresa privatizável o custo de aquisição dos direitos contra a União, corrigido monetariamente até a data da permuta. Parágrafo 2° Na hipótese de pessoa jurídica não tributada com base no lucro real, o custo de aquisição será apurado na forma do parágrafo anterior. Parágrafo 3° No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o custo de aquisição das ações ou quotas leiloadas será igual ao valor contábil dos títulos ou créditos entregues pelo adquirente na data da operação. Parágrafo 4° Quando se configurar, na aquisição, investimento relevante em coligada ou controlada, avaliável pelo valor do patrimônio líquido, a adquirente deverá registrar o valor da equivalência no patrimônio adquirido, em conta própria de investimentos, e o valor do ágio ou deságio na aquisição em subconta do mesmo investimento, que deverá ser computado na determinação do lucro real do mês de realização do investimento, a qualquer título." No "caput" do art. 65 está escondida a norma implícita que deriva do próprio campo de incidência e do princípio da capacidade contributiva, pela qual não pode incidir imposto de renda sobre permuta ou os efeitos patrimoniais por esta gerados. Como se vê, o "caput" do artigo parte do pressuposto de que permuta não é tributável, e diz textualmente que esse tratamento será aplicado à situação que a rigor não é de permuta, mas, sim, de entrega de títulos e outros créditos. Não obstante, em disposições expressas, a norma implícita acaba sendo trazida a todas as luzes nos parágrafos do artigo, os quais expõem além de qualquer dúvida a veracidade de tudo quanto foi dito anteriormente sobre a "intributabilidade" das permutas (sem torna, e a tributabilidade apenas da torna nestas hipóteses), termo que foi empregado com a exata conotação de não haver tributabilidade por se tratar de situação estranha ao fato gerador (ao campo de incidência) dos dois tributos sobre a renda. A propósito, lembrese que os parágrafos de um artigo são complementos ou exceções ao que dispõe o seu "caput". No caso do art. 65, os parágrafos complementam o "caput" para explicitar a norma nele contida. E mais, o art. 65 não deixa dúvidas quanto à abrangência do regime tributário que expõe, sejam as permutas feitas por pessoas físicas ou jurídicas, independentemente dos bens permutados. Fl. 10679DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.680 59 Assim, esse artigo vem se somar àquela norma que já estava no ordenamento, derivada do conjunto dos art. 20, 25 e 33 do Decretolei n. 1598/77, relativas à não tributação do deságio na aquisição de investimento sujeito ao método da equivalência patrimonial. A novidade do art. 65 foi dizer explicitamente que a regra geral da intributabilidade dos deságios oriundos de quaisquer formas de aquisição também se aplica especificamente às operações por ele reguladas, porque a estas foi dado o tratamento devido às permutas. Em outras palavras, a novidade legislativa introduzida pelo art. 65 foi confirmar expressamente que, se a aquisição se der por permuta, não há incidência sobre o ganho não realizado. Dessa forma, não há dúvidas que apenas a torna é tributável nas permutas! Vale ressaltar, ademais, que ao ignorar a conclusão acima, de que o ganho de capital na permuta se dá apenas em relação à torna, a fiscalização contrariou entendimento exarado no Parecer PGFN/PGA n. 454/92, o qual, tendo sido aprovado por despacho do Ministro da Fazenda datado de 8.5.1992, tornouse obrigatório para todos os órgãos desse ministério e seus funcionários, conforme prescreve a Lei Complementar n. 73, de 10.2.1993. Realmente, essa lei complementar integra a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional entre os órgãos da AdvocaciaGeral da União (art. 2o, inciso I, letra "b"), e reza: "Art. 13 A ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional desempenha as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados. Parágrafo único No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional regese pela presente Lei Complementar. (...) Art. 42 Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo SecretárioGeral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do EstadoMaior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas." Nem se pode supor que o art. 65 da Lei n. 8383/91 se aplique apenas dentro do programa de desestatização, porque, ao contrário disto, o art. 65 manda aplicar às operações desse programa o mesmo regime concernente às permutas. Resta comprovado, pois, que, se ganho de capital houvesse, este seria apenas o valor da torna recebida pela Nova Ponte, o que comprova mais um equívoco da fiscalização na quantificação da matéria fiscal, e, consequentemente, a nulidade do presente trabalho fiscal. Na hipótese de não ser reconhecida a nulidade ora levantada, é de rigor a retificação do lançamento, para ajustar a base de cálculo do referido ganho de capital. Por fim, caso seja reconhecido algum valor a ser tributado em decorrência da permuta em questão, devese então ao menos determinar a retificação do valor do ágio apurado pela Nova Ponte, eis que, conforma exposto, a empresa deduziu o valor da torna recebida do montante registrado com ágio na apuração. Fl. 10680DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.681 60 Débito no valor de R$ 6.476.065,49, em 24.3.2010. A respeito do débito de R$ 6.476.065,49, de 24.3.2010, as recorrentes informaram à fiscalização que se tratava de pagamento efetuado em razão da prestação de serviço de assessoria pelo Banco de Investimento Credit Suisse S.A., a qual também estava relacionada com as aquisições em questão. Em complemento à informação acima, apresentou cópia do contrato firmado entre a Bunge Limited, a Bunge Alimentos S.A. e o Banco de Investimento Credit Suisse S.A. (fis. 4924 a 4934), cujo objeto reside basicamente na análise, avaliação, estruturação e negociação de operação de aquisição ou compra da integralidade ou de parte dos ativos ou do capital social das empresas mencionadas no referido instrumento, dentre elas a Usina Moema Participações S.A. No mesmo momento, também acostou ao procedimento fiscal o documento de cobrança n. 970853 (fl. 4935), emitido pelo Banco de Investimento Credit Suisse S.A. ("Credit Suisse"), em 11.3.2010, em face da Nova Ponte, requerendo o pagamento do "transaction fee" relacionado ao aludido contrato, no valor total de USD 3.635.583,84. Ao analisar os referidos documentos, a fiscalização aduziu que o contrato não estava acompanhado da respectiva tradução juramentada, assim como que a Nova Ponte não constava como parte da relação contratual, o que ensejaria o enquadramento do débito como despesa de terceiros. A fiscalização também afirmou que não localizou no Livro de Aquisição da Moema Participações S.A. evidências da efetiva prestação dos serviços em destaque, motivo pelo qual reputou o aludido pagamento e as retenções a ele relacionadas como sem causa, nos termos do art. 674 do RIR/99, lançando o IRF supostamente devido. Somese, ainda, que além de exigir o IRF sobre o aludido pagamento e suas retenções, também reputou como indedutível a referida despesa, por considerála como despesa de terceiros, adicionandoa na apuração do resultado tributável para efeitos de IRPJ e CSL. Todavia, considerando que o aludido débito encontra respaldo no contrato supramencionado, as conclusões fiscais também merecem ser reformadas, tanto no que diz respeito à exigência do IRF, como no que concerne às exigências de IRPJ e CSL. No referido contrato, conforme se observa pela tradução juramentada ora anexada (doc. 12), fora convencionada a prestação de consultoria financeira pelo Credit Suisse à Bunge Limited e à BAL. O aludido instrumento tem como plano de fundo a "Transação" envolvendo a Usina Moema Participações S.A.; Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda.; Frutal Açúcar e Álcool S.A.; Usina Guariroba Ltda.; Usina Itapagipe Açúcar e Álcool Ltda.; Usina Ouroeste Açúcar e Álcool Ltda.; Usina Vertente Ltda.; e suas afiliadas ("alvos"). A "Transação" a que se refere o contrato "deverá incluir, entre outras, qualquer aquisição ou compra (seja em uma ou em uma série de transações) da integralidade ou parte dos ativos ou do capital social dos Alvos, qualquer fusão, associação, joint venture, parceria, aquisição ou outra combinação de negócios dos Alvos, ou qualquer recapitalização, reestruturação ou liquidação dos Alvos ou qualquer outra forma de transação que resulta na Fl. 10681DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.682 61 aquisição efetiva, transferência ou outra compra efetiva de ativos, ações, capital social, propriedade, negócios e/ou operações principais dos Alvos". Neste contexto, conforme "Seção 1. Serviços" do contrato, os serviços do Credit Suisse em relação à "Transação" serão de assistência na (i) análise e avaliação dos negócios, operações e posição financeira dos "alvos"; (ii) desenvolvimento de uma estratégia para efetuar a "Transação"; e (iii) estruturação e negociação da "Transação". Como uma das formas de remuneração pelos serviços prestados, conforme "Seção 3. Compensação" e o "Anexo A" do aludido instrumento, a BAL comprometeuse a pagar ao Credit Suisse, na Data de Fechamento, uma taxa base igual ao equivalente em reais a US$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil dólares americanos). Também restou acordado na "Seção 4. Despesas; Pagamentos" que, além da remuneração segundo as disposições acima, a BAL também reembolsaria o Credit Suisse ou qualquer uma de suas afiliadas a respeito das despesas, inclusive as taxas e despesas de seu conselho jurídico externo, resultantes ou oriundas da contratação ou dos serviços prestados, bem como quaisquer outras contratações assumidas pelo Credit Suisse a pedido das contratantes. Vale registrar que, segundo a mesma "Seção 4. Despesas; Pagamentos", a BAL não deveria ser obrigada a reembolsar o Credit Suisse por despesas agregadas que ultrapassassem US$ 25.000,00 (vinte e cinco mil dólares), exceto honorários advocatícios e despesas dispostas acima, incorridas sem o consentimento por escrito da BAL. Todavia, em 2.2.2010, o referido contrato foi aditado pelas partes para, dentre outros, consignar que: "2. De acordo com o nosso entendimento recente, as partes da Carta de Contratação concordam em alterar a Carta de Contratação para ter a Agroindustrial Nova Ponte Ltda. ("Nova Ponte") como parte contratante dos serviços fornecidos pela Credit Suisse Na Carta de Contratação e, assim sendo, incluir a Nova Ponte na definição de "Empresas". Desse modo, todos os direitos, reparos e obrigações das Empresas estabelecidas na Carta de Contratação deverão ser totalmente aplicáveis à Nova Ponte. 3. Além disso, as partes da Carta de Contratação e a Nova Ponte ("Partes") concordam que a Nova Ponte será em conjunto e individualmente responsável em conjunto com a Bunge Alimentos S.A. por todos os pagamentos, reembolsos e outras obrigações estabelecidas nas Seções 2, 3, 4. 9 e Anexo A da Carta de Contratação" (g.n.). Assim, conforme aditamento anexo e sua respectiva tradução juramentada (doc. 13), a Nova Ponte tornouse parte da relação contratual, assumindo a responsabilidade individualmente e em conjunto por todos os pagamentos, reembolsos e outras obrigações estabelecidas no referido instrumento. Pois bem. À luz destas considerações, dos documentos e traduções ora apresentados, é imperioso reconhecer que o pagamento em discussão no presente tópico está abarcado pela obrigação convencionada no dito contrato de assessoria financeira. Fl. 10682DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.683 62 Conforme "Documento de Cobrança" e memória de cálculo em anexo (doc. 14), o valor de R$ 6.476.065,49 se refere ao montante objeto da "Seção 3. Compensação", cumulado com o item "i" do "Anexo A" do contrato, isto é, a taxa base igual ao equivalente em reais a US$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil dólares americanos). Confirase o quadro a seguir: Portanto, à luz do contrato firmado, de seu respectivo termo aditivo e do documento de cobrança emitido pelo Credit Suisse em face da Nova Ponte, resta comprovada a natureza jurídica do pagamento, a título de assessoramento financeiro, devendo ser afastada a aplicação do art. 674 do RIR/99 e a respectiva exigência de IRF. Isso porque, conforme exaustivamente demonstrado, o art. 674 do RIR/99, em razão da presunção a ele inerente, também não deve ser aplicado caso o contribuinte comprove a natureza dos pagamentos. É exatamente o que se observa no presente caso, conforme documentação ora anexada. Acresçase, ainda que, além de reputar o aludido montante como pagamento sem causa, a fiscalização considerou as retenções a ele relacionadas também como desprovidas de causa, pois compunham o preço da prestação do serviço. Daí novamente a constatação de que a fiscalização deturpou a aplicação do art. 674 do RIR/99, que somente deve ser aplicado em situações extremas e nas hipóteses de pagamento sem causa e ausência de identificação do beneficiário. Note que, além de demonstrar a causa do pagamento, conforme documentos e arguições acima, a própria autoridade fiscal (fl. 5118) reconhece que os valores retidos de R$ 320.870,59 e R$ 103.506,64 são tributos recolhidos pela Nova Ponte e estão em conformidade com os sistemas da Receita Federal (fls. 4894 e 4895). Confirase: "Os valores retidos (R$ 320.870,59 de contribuições e R$ 103.506,64 de imposto de renda) foram recolhidos em 15/04/2010 e 20/04/2010 respectivamente, conforme razão da conta analítica 2130010035 PIS RE S CTR'S PRÓPRIO PJ (fls. 4936 e 4941) e da conta 2103010010 IRRF S/SERVIÇOS S/C OU PJ (fls. 4942 a 4948), que estão em consonância com os pagamentos constantes dos sistemas da receita federal (fls. 4894 e 4895), e, como compuseram o preço da prestação dos supostos serviços, também foram objeto de lançamento de ofício como pagamento sem causa", (g.n.) Ora, não é razoável aplicar uma medida extremada como aquela preconizada no art. 674 , quando a própria fiscalização registra que os montantes questionados Fl. 10683DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.684 63 se referem a tributos recolhidos à Receita Federal do Brasil, em decorrência do pagamento realizado em favor do Credit Suisse. Portanto, também por todos os motivos acima, requerem o cancelamentos também das exigências de IRF sobre os montantes que reconhecidamente se referem a tributos retidos e recolhidos em favor da Administração Tributária. Paralelamente, considerando os documentos supramencionados, especialmente o termo aditivo que incluiu a Nova Ponte na relação contratual e sua responsabilidade pelo pagamento dos valores objeto do contrato, não resta a menor dúvida de que tal montante não configura despesa de terceiros, mas de despesa própria da Nova Ponte. Logo, tratandose de despesa própria e necessária ao desenvolvimento de suas atividades e das operações por praticadas, inclusive preconizadas em instrumento contratual, não resta a menor dúvida de que as exigências de IRPJ e CSL devem ser afastadas, nos termos do art. 299 do RIR/99, com o consequente cancelamento das exigências fiscais. Ora, no caso presente, a necessidade do pagamento feito ao Credit Suisse decorre principalmente da (i) ausência de liberalidade da Nova Ponte, pois era obrigatório de acordo com o disposto e acordado no contrato firmado em 28.12.2009 e aditado em 2.2.2010; e da (ii) essencialidade do serviço prestado em razão da importância da operação analisada para o desenvolvimento e aprimoramento das atividades por ela desenvolvidas. Assim, vêse que a despesa incorrida pela Nova Ponte não era de terceiros, tampouco era desprovida de causa e nem tampouco foi incorrida por mera liberalidade. Tratavase, isto sim, de valor previsto contratualmente, necessário às transações relacionadas à atividade da Nova Ponte. Portanto, mister se faz o cancelamento da glosa referente ao IRPJ e CSL sobre os pagamentos em questão. Adição não computada na apuração do lucro real no valor de R$ 2.829.406,33 Nas páginas 47 e 48 do TVF (fls. 5128 e 5129 do processo administrativo), a fiscalização efetuou a adição de ofício relativa ao valor de R$ 2.829.406,33, o qual supostamente teria afetado a apuração do lucro real e da base de cálculo da CSL no ano calendário de 2010, de forma indevida. Conforme se verifica do TVF, a fiscalização apurou lançamento de provisão para realização de ágio efetuado em 31.12.2010, no montante de R$ 8.321.783,32, que foi lançado a crédito na conta de despesa n. 3701010123 (diminuindo, portanto, as despesas do período, e, consequentemente, aumentando o lucro real e a base de cálculo da CSL), e, posteriormente, foi feita uma exclusão no LALUR no mesmo montante, de modo a neutralizar o efeito do lançamento efetuado. No mesmo período, também foi feito um lançamento no valor de R$ 2.829.406,33 na conta n. 8102010205, correspondente ao IRPJ e à CSL diferidos sobre a referida provisão para utilização do ágio em questão10. A contrapartida do referido lançamento se deu na conta do passivo n. 2301010007. Fl. 10684DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.685 64 A fiscalização, diante deste segundo lançamento, efetuado na conta n. 8102010205, entendeu que o mesmo afetou o resultado tributável, diminuindoo, sem haver outro lançamento que tenha neutralizado seus efeitos, nos moldes do que ocorreu com o valor de R$ 8.321.783,32, lançado a crédito em conta de despesa e, posteriormente, excluído no LALUR. O raciocínio da fiscalização, no entanto, está totalmente equivocado, eis que o lançamento no valor de R$ 2.829.406,33 efetuado na conta n. 8102010205 não afetou o resultado. Conforme comprova a tela do sistema SAP da Nova Ponte (doc 21), o resultado tributável apurado no período, de R$ 192.894.007,22, não foi afetado pelo lançamento efetuado na conta n. 8102010205, destacada pela fiscalização, de forma que a adição efetuada é descabida, sendo este resultado o mesmo informado na Ficha 6A da DIPJ 2011, ano calendário 2010 (doc 22) Nesse sentido, as telas do sistema SAP das contas n. 8101010101, 8101010102, 8101010103 e 8102010205 (doc. 23), analisadas em conjunto à tela do sistema SAP da Nova Ponte (doc 21), demonstram que o total do saldo de contas do diferido não afetou o resultado tributável da empresa. Vale ressaltar que o referido resultado é o mesmo informado na Ficha 6A da DIPJ 2011 (anocalendário 2010) da empresa (doc. 22). Em outras palavras, o raciocínio da fiscalização realmente estaria correto se a conta n. 8102010205 afetasse o resultado tributável da empresa, o que, porém, não ocorreu. A Ficha 6A, linhas 70 e 72, da DIPJ 2011 (anocalendário 2010) da empresa (doc. 22), demonstra os lançamentos do diferido que não afetaram o resultado tributável, nos montantes de R$ 590.356,43 (CSL) e R$ 1.639.878,96 (IRPJ), os quais totalizam R$ 2.230.235,39, relativo justamente ao saldo das contas n. 8101010101, 8101010102, 8101010103 e 8102010205 (doc. 23) acima, o que se verifica abaixo: Consequentemente, restando comprovado que o lançamento no valor de R$ 2.829.406,33 efetuado na conta n. 8102010205 não afetou o resultado tributável da Nova Ponte no anocalendário de 2010, é de rigor o cancelamento da autuação neste ponto. CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS NÃO COMPROVADOS Fato Gerador Valor Apurado Durante a fiscalização as recorrentes apresentaram dois comprovantes de pagamentos da NOVA PONTE (fls. 4896 e 4972) , sendo o primeiro deles no valor de R$ 1.512.318,06 , em 24.03.201, em favor da Bain Brasil Ltda (CNPJ nº 02.194.588/000197), e o segundo no montante de R$ 726.430,42, em 15.4.2010, contudo , sem indicação do beneficiário, embora se trate, como se verá, de pagamento à Bain Brasil Ltda. Em complemento a tais comprovantes e como meio de justificar a origem de tais pagamentos, as recorrentes acostam aos presentes autos o “Contrato de prestação de Serviços”, firmado entre a NOVA PONTE e a Bain Brasil Ltda, cujo objeto reside na prestação de serviços de implementação de projeto de integração, na forma como detalha seus anexos Fl. 10685DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.686 65 (doc. 18). A integração em questão referese justamente às usinas recém adquiridas pelo Grupo Bunge, o que por si só revela que as despesas estão inseridas em todo o contexto da operação em questão nestes autos. A remuneração da contratada Bain Brasil Ltda, dispõe na cláusula 3.1 que os honorários são de US$ 350.000,00 por mês, pelo período de três meses mais 9% sobre este valor a título de despesas de projeto e ISS, PIS e Cofins, calculados em 14,25% sobre a receita total da fatura, devendo os valores serem transformados em reais ao câmbio estimado da data da emissão da fatura, e eventual diferença ajustada na fatura do mês seguinte. À luz dos serviços e da forma de remuneração previstos em contrato, a NOVA PONTE efetuou os recolhimentos supramencionados e, no presente momento, as recorrentes anexam as notas fiscais n. 1552, de 4.3.2010 e n. 1569, de 1.4.2010, bem como os respectivos demonstrativos de cálculos. A Nota Fiscal n. 1552, emitida pela Bain Brasil Ltda. (prestador) para a NOVA PONTE (tomador) contempla o valor global de R$ 1.611.420,41, sendo R$ 1.267.700,00 a título de honorários; R$ 114.093,00, pelas despesas para pesquisas, produção de relatórios, telecomunicações, microcomputação, database, secretariado (9% dos honorários); e R$ 229.627,41, em razão da tributação incidente (doc. 19). A Nota Fiscal n. 1569, emitida pela Bain Brasil Ltda. (prestador) para a NOVA PONTE (tomador) contempla o valor global de R$ 774.033,47, sendo R$ 623.350,00 a título de honorários; R$ 56.101,50 pelas despesas para pesquisas, produção de relatórios, telecomunicações, microcomputação, databases, secretariado (9% dos honorários); R$ 110.299,77, em razão da tributação incidente; e uma redução de R$ 15.717,80 em decorrência dos ajustes cambiais dos honorários e despesas da fatura n. 1552, conforme previsão contratual e demonstrativo em anexo (doc. 20). Assim, tendo em vista a existência (i) do contrato de prestação de serviços firmado entre a NOVA PONTE e Bain Brasil Ltda.; (ii) dos comprovantes de pagamento apresentados à fiscalização; (iii) dos registros contábeis também apresentados durante o procedimento fiscal; e (iv) das notas fiscais n. 1552 e 1569 e seus respectivos demonstrativos de cálculo, resta plenamente afastada a alegação de beneficiário não identificado e pagamento sem causa, devendo ser refutada a tributação pelo IRF, nos contornos do entendimento jurisprudencial a respeito da matéria. Acresçase, ainda, que, além de reputar os aludidos montantes como pagamentos sem causa, a fiscalização considerou as retenções na fonte e pagamento de tributos a eles relacionados também como desprovidos de causa, pois compunham o preço da prestação do serviço, não fazendo qualquer sentido alegar que pagamento de tributos é sem causa, fato que desautoriza por completo o lançamento com base nbo artigo 674 do RIR99, que somente deve ser palicado em situações extremas e nas hipóteses de pagamentos sem causa e ausência de identificação do beneficiário. Paralelamente, considerando a falta de comprovação das despesas, das causas da operação e da efetiva prestação dos serviços, a fiscalização também considerou como indedutíveis na apuração do resultando, para fins de composição das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, os valores globais relacionados aos débitos em questão (R$ 1.611.420,41 e R$ 774.033,47). As aludidas despesas são necessárias, à luz do art. 299 do RIR/99, eis que relacionadas com a implementação do novo negócio adquirido pelo Grupo Bunge. Fl. 10686DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.687 66 É o que se observa do contrato firmado com a Bain Brasil Ltda. para a implementação de projeto de integração, bem como pelas notas fiscais emitidas a tal título e os registros contábeis realizados. Débitos no valor de R$ 365.525,16 e R$ 338.808,49. A recorrentes se insurgem contra esta parte da autuação com os seguintes argumentos (item 4.9 da impugnação): A respeito do aludido débito, as recorrentes esclareceram durante o procedimento fiscal que se trata de pagamentos efetuados à Bunge Alimentos S.A. pela Nova Ponte, conforme notas fiscais 008 e 020, comprovante de crédito em conta bancária e a respectiva baixa da obrigação nos registros contábeis. Todavia, considerando que as recorrentes não localizaram o contrato da referida operação, a fiscalização aduziu que não foi possível identificar a natureza do serviço para descrição contida nas notas fiscais, aplicouse sobre o valor do débito, acrescido das retenções a eles inerentes comprovadamente constantes nos sistemas da Receita Federal, as disposições do art. 674 do RIR/99 para exigir o IRF sob a alíquota de 35%. De igual modo, considerando a ausência de comprovação da despesa, das causas da operação e da efetiva prestação de serviços, a fiscalização entendeu que a despesa no valor total de R$ 704.335,00 (pagamentos e tributos retidos) seria indedutível na apuração do IRPJ e da CSL e, consequentemente, lançou de ofício também destes tributos. Contudo, o entendimento fiscal não merece prosperar, na medida em que os aludidos pagamentos referemse ao adimplemento de custos administrativos inseridos no âmbito de um contrato de rateio ("cost sharing") firmado entre a Nova Ponte e outras empresas do grupo econômico a que pertence, tal como a Bunge Alimentos S.A. Como se sabe, os contratos de compartilhamento de custos e despesas ("cost sharing") são contratos celebrados entre empresas para alocar e partilhar despesas decorrentes de determinadas atividades ou departamentos, cujo desempenho trará benefícios para todos os sujeitos participantes do convênio. Visam, em última análise, à racionalização e à redução dos gastos com estas atividades, as quais são voltadas para objetivos coincidentes, e para a maximização de eficiência em atividades comuns. Embora o contrato de compartilhamento de custos e despesas não seja previsto de maneira nominada, típica, pelo ordenamento jurídico brasileiro, tal circunstância não lhe retira a validade, já que se insere nos limites da liberdade de contratar, tal como delineada pelo art. 425 do Código Civil, segundo o qual "é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código", sempre levando em conta o disposto no art. 421 do mesmo diploma, o qual dispõe que "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato". Nesse mesmo contexto é que se encontra a desnecessidade de formalização do contrato, bastante a regra geral aplicável a todos os negócios jurídicos no Direito Brasileiro, conforme o art. 107 do Código Civil: "Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir." Fl. 10687DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.688 67 Mesmo não sendo um contrato tipificado no Direito brasileiro, por seu um contrato comumente utilizado em grandes grupos, há manifestações das autoridades que esclarecem as suas características. A Solução de Consulta da Coordenação Geral de Tributação (COSIT), órgão da Receita Federal do Brasil (RFB), n. 8, de 1.11.2012, dentre outras, reconhece a validade desse tipo de contrato, sendo desnecessário tecer outras considerações a respeito. É exatamente nesse contexto que se apresentam as despesas administrativas incorridas pela Nova Ponte no escopo de um contrato de rateio. As despesas de caráter administrativo pactuadas via contrato de rateio, tal como aquelas discutidas no presente tópico, são essenciais ao funcionamento das engrenagens da atividade desenvolvida pela Nova Ponte e devem ser reputadas como despesas operacionais passíveis de dedução, nos termos do art. 299 do RIR/99. Ora, mediante a apresentação do comprovante de crédito bancário e as notas fiscais emitidas, e, em face da natureza da operação relacionada, não deve prosperar o entendimento fiscal no sentido de que tais despesas não foram comprovadas e, portanto, não sejam dedutíveis da apuração do IRPJ e da CSLL. Assim, não restam dúvidas a respeito da efetividade e natureza das despesas incorridas, devendo ser reformado o aludido entendimento fiscal, com o consequente cancelamento dos lançamentos formalizados e o reestabelecimento das deduções efetuadas. Paralelamente, a respeito do lançamento do IRF sobre os mesmos valores, também pode se verificar a presença dos dois pressupostos que ensejam o afastamento do art. 674 do RIR/99, a saber: A essência dos pagamentos realizados encontra guarida em um contrato de rateio de despesas administrativas, firmado pela Nova Ponte e as demais empresas do grupo econômico a que pertence, evidenciando a natureza da relação jurídica firmada e, portanto, a causa da operação questionada; e os valores desembolsados em favor da Bunge Alimentos S.A., conforme notas fiscais n. 008 e 020, além de demonstrarem o sujeito beneficiário dos pagamentos, também confirmam a efetividade das despesas incorridas. Desta feita, considerando tudo o que foi exposto e comprovado, assim como à luz das arguições oportunamente realizadas nesta defesa a respeito da interpretação do art. 674 do RIR/99, inclusive a jurisprudência administrativa a respeito do tema, que notadamente reconhece a inaplicabilidade do referido dispositivo quando restar comprovada a causa e o beneficiário dos pagamentos, mister se faz o cancelamento da exigência de IRF sobre o pagamento de R$ 661.018,08. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA Uma vez encerrado o período de apuração, não há mais que se falar em imposição de multa isolada, porque o que estará sendo exigido não é mais a estimativa mensal, e sim a diferença a menor do montante de IRPJ e CSL devidos referentes a todo o período de apuração, em decorrência das infrações que teriam reduzido a totalidade de tributo devida, fato esse que será apenado com a imposição da multa de ofício de 75%. O pagamento desses tributos se dá em duas diferentes etapas, a primeira em caráter provisório e antecipatório e a segunda, quando se dá a apuração e ajuste final, de caráter Fl. 10688DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.689 68 definitivo. Resta cristalino, portanto, que o não pagamento de tributo é uma única conduta e não duas, como entendeu a d. fiscalização. O fato de o pagamento ser feito em etapas (primeiro antecipado, depois definitivo, no encerramento do período) não muda sua característica unitária. Verificase facilmente, portanto, que a imposição da multa isolada concomitantemente à multa de ofício implica dupla penalização pela mesma infração, que é o recolhimento a menor do IRPJ e CSL devidos nos períodos mencionados. [Cita e transcreve jurisprudência administrativa e doutrina, princípio da consunção (absorção) e decisão do STJ]. Menciona também que a dupla penalização sobre o mesmo fato também resta evidenciada no presente caso, quando, após todas as considerações acima, se verifica que a mesma glosa deu origem ao IRF de 35%, à glosa de despesas na base de cálculo do IRPJ e CSL, e a exigência de multa isolada sobre estimativas. A prevalecerem tais multas, nem o termo bis in idem seria apropriado ao caso, eis que a penalização é quádrupla, o que não faz qualquer sentido em um Estado Democrático de Direito. AUTUAÇÃO DA CSLL As recorrentes destacam também que, em relação aos lançamentos da CSL mencionados nos itens acima, com muito mais razão se impõe o seu cancelamento, uma vez que, segundo entendimento estratificado na jurisprudência do antigo 1o Conselho de Contribuintes, o fundamento legal do art. 299 do RIR/99, no qual está baseada a presente autuação, qual seja, o art. 47 da Lei n. 4506, restringese apenas ao imposto de renda, não se aplicando à contribuição em foco. Com efeito, no momento em que essa lei foi promulgada, a CSL não existia em nosso ordenamento jurídico, o que somente veio a ocorrer em 1988, com o advento da Lei n. 7689, de 15.12.1988. Outrossim, o dispositivo legal em questão é expresso ao determinar que as suas regras se aplicam apenas para fins de imposto de renda, conforme se vê em sua redação: "Art 2° Não são dedutíveis, para os efeitos do imposto de renda da pessoa jurídica, as importâncias que forem declaradas como pagas ou creditadas a título de comissões, bonificações, gratificações ou semelhantes, quando não for indicada a operação ou a causa que deu origem ao rendimento e quando o comprovante do pagamento não individualizar o beneficiário do rendimento." (g.n.) As regras legais, que regulam a incidência do IRPJ, a princípio, não são autoaplicáveis na determinação da base de cálculo da CSL, como quer fazer crer o v. acórdão recorrido. Analisando a sistemática das leis que tratam desses dois tributos, verificase que as regras direcionadas ao lucro real são distintas das dirigidas ao lucro líquido, sendo que, quando o legislador pretendeu conferir o mesmo tratamento perante esses tributos, ele o fez expressamente. Fl. 10689DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.690 69 Logo, estando o auto de infração ora combatido lastreado em restrição à dedutibilidade de despesas não aplicáveis à CSL, forçoso concluirse pelo caráter indevido da glosa fiscal. Sobre o assunto ora em debate, firmouse na jurisprudência administrativa o entendimento de que, quando determinado dispositivo legal faz menção apenas às regras referentes ao IRPJ, como ocorre com o art. 47 da Lei n. 4506, base legal do art. 299 do RIR/99, esse comando normativo não se aplica à CSL, em face da ausência de norma legal que estenda a sua hipótese a essa contribuição, conforme se verifica pela ementa do acórdão n. 10194825, de 27.1.2005, "in verbis": "IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA E OUTRO AC. 1995. CSLL DESPESAS DESNECESSÁRIAS ADIÇÃO A BASE DE CÁLCULO IMPROCEDÊNCIA A base de cálculo da CSLL é o resultado do período, apurado na forma da legislação comercial, ajustado na forma da legislação específica (artigo 2o da Lei n. 7689/1988). As despesas desnecessárias são indedutíveis para o IRPJ, não o sendo para a CSLL por falta de expressa previsão legal, desde que comprovadas por documentos hábeis e idôneos." Outro não foi o motivo que levou a 7a Câmara do 1o Conselho de Contribuintes a afastar o lançamento da CSL sobre despesas efetivamente incorridas pela pessoa jurídica, muito embora o tenha mantido com relação ao IRPJ em virtude de que, a despeito de ter sido comprovada a sua realização, não foi por ela comprovado que os dispêndios eram necessários à sua atividade. Confirase a ementa do acórdão n. 10707765, de 15.9.2004: "CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS Compete ao contribuinte comprovar a necessidade dos serviços prestados com documentos hábeis e idôneos, justificandose a glosa em relação à parcela apropriada contabilmente a esse título que não preencha esse requisito. (...) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO A glosa de despesas comprovadamente realizadas não afetam o lucro líquido e, assim, descabe o lançamento dessa contribuição." A 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais também já se posicionou nesse sentido, concluindo que "o Artigo 47 da Lei 4.506/64 dispõe apenas sobre as despesas operacionais relacionadas ao IRPJ', e não à CSL, o que fez no acórdão n. 9101001510, de 20.11.2012, cuja ementa é a seguinte: "APURAÇÃO BASE DE CÁLCULO DA CSLL. As despesas consideradas indedutíveis para apuração de Imposto de Renda não devem, necessariamente, ser consideradas para apuração da Base de Cálculo da CSLL. Não existe na legislação dispositivo que determine a adição à base de cálculo da Contribuição Social sobre lucro de despesas efetivas, tidas como indedutíveis na apuração do lucro real". Fl. 10690DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.691 70 Destarte, segundo a jurisprudência, não sendo determinado dispositivo aplicável na determinação da base de cálculo da CSL, devese aceitar a dedução de todos os dispêndios incorridos pelas pessoas jurídicas para os quais não haja norma específica na legislação que trata da contribuição, restringindo a sua dedutibilidade. Ademais, a jurisprudência tem entendido que o art. 57 da Lei n. 8981, de 20.1.1995, ao estender, à CSL, as regras de apuração e pagamento do IRPJ, não tratou da base de cálculo daquela contribuição, tanto que diversas leis posteriores, quando pretenderam tratar de ambos os tributos, assim o fizeram expressamente, como é o caso, por exemplo, do art. 13 da Lei n. 9249, de 26.12.1995 (exemplificadamente, vide acórdão n. 1201000789, de 10.4.2013). Esse posicionamento, inclusive, foi objeto de manifestação expressa do fisco, conforme se depreende do conteúdo da Solução de Consulta COSIT n. 198, de 9.7.2014. Em caráter meramente exemplificativo, ao enfrentar o art. 57 da Lei n. 8981/95, a autoridade responsável pela unificação do entendimento fiscal claramente afirma que: "Como se vê, a norma, apesar de unificar a forma de apuração e pagamento de ambos os tributos preserva, no entanto, aspectos particulares de cada um, uma vez que observa que devem ser mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor", (g.n.) Portanto, sem prejuízo das alegações anteriormente formuladas, à luz do entendimento sedimentado na jurisprudência deste E. CARF e do próprio fisco, mister se faz o reconhecimento da improcedência da acusação fiscal no que toca à CSLL, devendo ser cancelada a exigência fiscal. OBS: Quanto à multa isolada sobre base estimada da CSLL as argumentações das autuadas são as mesmas direcionadas para o IRPJ. DA AUTUAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE Assim se manifestam as autuadas com relação à autuação em tela: O art. 674 do RIR/99, que regulamenta o art. 61 da Lei n. 8981, de 20.1.1995, deve ser entendido como uma prerrogativa do fisco, a ser utilizada em situações extremas, em que não existe qualquer elemento para a identificar o beneficiário dos pagamentos ou sua causa, tal como ocorre com o lucro arbitrado, não podendo ser utilizado pelo fiscal em casos de mera divergência de interpretação quanto aos fatos. É precisamente essa a interpretação do próprio fisco acerca da aplicabilidade do art. 674 do RIR/99, conforme se infere do seguinte trecho da Solução de Consulta Interna n. 11, de 8.5.2013, da COSIT, na qual foi dito que o referido dispositivo só tem aplicação em situações extremas de incerteza, nas quais não se sabe quem é o beneficiário do pagamento ou sua causa, dificultando e trazendo incertezas sobre o fato passível de tributação: "O caput do art. 61 da Lei n° 8.981, de 1995, instituiu a tributação exclusiva na fonte sobre rendimentos pagos a beneficiários não identificados. Tal norma se justifica uma vez que. em razão do anonimato do beneficiário, o Fisco se vê impedido de alcançar de forma direta o beneficiário do Fl. 10691DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.692 71 rendimento. Igualmente, o seu § 1° aplica a mesma tributação quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Neste caso, embora se conheça o beneficiário do rendimento, persiste a dúvida sobre a natureza do rendimento vinculado ao referido pagamento. Sem a certeza sobre o fato ocorrido, não há segurança para a aplicação da norma geral de tributação. Portanto, o referido artigo traz uma regra de tributação que supre a insegurança sobre o fato passível de tributação". Como se nota, inclusive a partir de orientação da Receita Federal do Brasil, a interpretação sistemática do caput do art. 674, em consonância com o que está disposto no seu parágrafo 1o, revela que tais dispositivos aplicamse em "situações limite", isto é, quando o fisco não tem elementos para identificar o destinatário dos pagamentos e/ou seu motivo. De fato, a tributação na fonte, de que cogita a norma legal em questão, é reservada para as situações extremas em que o fisco se vê de mãos atadas em relação ao tratamento a ser dado ao pagamento efetuado. Tratase de uma prerrogativa do fisco, reservada a situações excepcionais, em que a falta de informações e documentos não lhe permite compreender os fatos ocorridos a fim de se atribuir os respectivos efeitos tributários na órbita do imposto sobre a renda, justamente como ocorre com o lucro arbitrado. Por outro lado, meras divergências de interpretação quanto aos documentos devidamente apresentados pelo contribuinte ao fisco, ou meras diferenças de valores e outros detalhes, em situações nas quais está clara a origem e o destino dos pagamentos, é descabida a aplicação do art. 674. Tais divergências poderiam justificar eventuais glosas de custos ou despesas, ou a tributação dos rendimentos eventualmente omitidos pelos beneficiários, mas não tributação à alíquota de 35% exclusiva na fonte sobre base reajustada. Divergência no valor de R$ 329.229,79, em 5.2.2010. Ao verificar os valores pagos a título de torna pela Nova Ponte, a fiscalização identificou uma diferença entre o valor da torna devida, de R$ 23.106.287,93 e o montante efetivamente pago, de R$ 23.435.517,72, apontando uma divergência de R$ 329.229,79, em 5.2.2010. Após compulsar os documentos e esclarecimentos apresentados pelas recorrentes no curso do procedimento fiscal, a fiscalização reputou tal pagamento como sem causa, nos termos do art. 674 do RIR/99, exigindo sobre ele o IRF sob a alíquota de 35%. Ocorre que o entendimento fiscal não merece prosperar, na medida em que se encontra completamente desprovido de fundamento no aludido art. 674 do RIR/99, conforme exaustivamente demonstrado nesta defesa. O art. 674 do RIR/99 deve ser aplicado em "situações limite" (extremas), na hipótese em que não for identificado o beneficiário do pagamento ou no caso em que a natureza da operação não for passível de identificação e comprovação. No presente caso, não há que se falar no enquadramento da aludida divergência em quaisquer das hipóteses legais, de modo a permitir a aplicação do referido dispositivo. Isso porque: Fl. 10692DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.693 72 (i) conforme aduzido pela própria fiscalização, os pagamentos foram realizados e nominados individualmente aos Srs. José Eduardo Diniz Junqueira, Maria Diniz Junqueira, Maurílio Biagi Filho, Mauro Diniz Junqueira, Ricardo Brito Santos Pereira e Ronaldo Diniz Junqueira (fl.5103); e (ii) como bem observa a d. fiscalização, a aludida divergência é parte dovalor total pago aos sujeitos acima mencionados, a título de torna da operação desenhada no Contrato de Investimento que consubstancia parte das exigências questionadas nestes autos (fl. 5103). Não se discute, portanto, que Nova Ponte realizou os pagamentos aos antigos acionistas da Usina Moema Participações S.A., assim como também não se discute que os pagamentos são contemporâneos ao contrato de investimentos. A controvérsia se deve apenas à divergência de valores. É necessário, como já exposto, haver parcimônia na aplicação do dispositivo. Nesse contexto, colocase a seguinte questão: qual outra causa haveria para um pagamento feito pela Nova Ponte aos antigos titulares da Usina Moema Participações S.A., ao tempo do Contrato de Investimento, que não o próprio Contrato de Investimento? Meras divergências de valores não podem justificar a exigência fiscal do IRF. A fiscalização evidentemente extrapolou os contornos do art. 674 do RIR/99 e desconsiderou o conjunto probatório apresentado pelas recorrentes, apenas para viabilizar o exercício do lançamento, o que é improcedente. Ademais, caso a fiscalização não tivesse se contentado com as explicações das recorrentes, poderia ter reputado tal dispêndio como custo ou despesa como indedutível para efeitos de apuração do IRPJ e da CSL e poderia ter fiscalizado as pessoas físicas que receberam as quantias em questão, tributando eventuais rendimentos omitidos, mas em hipótese alguma reputála como pagamento sem causa, tendo em vista a evidente conexão do pagamento realizado com a operação formalizada no Contrato de Investimento anteriormente citado. Por essa razão e reportandose a tudo o que foi exposto a respeito do art. 674 do RIR/99, requerem o cancelamento da aludida exigência, dada a ausência de pressupostos que permitam a aplicação do referido dispositivo ao caso concreto. Débito no valor de R$ 215.802,87, em 23.2.2010. Por sua vez, a respeito da natureza do pagamento no valor de R$ 215.802,87, de 23.2.2010, as recorrentes esclareceram tratarse de serviços advocatícios relativos à aquisição da Usina Moema Participações S.A. e acostaram duas invoices da Reed Smith, bill numberu. 1958806 e n. 1949200 (fls. 2208 e 2209 doo 15), bem como a mensagem Swift MT103, no valor de USD 118.781,85 (fl. 2210), confirmando o pagamento das invoices (doc 16). Em complemento, as recorrentes também apresentaram o contrato de câmbio de venda n. 10/023875 (fls. 2211 a 2213), no valor de R$ 215.802,87, em 23.2.2010, firmado entre a Nova Ponte e o Banco Bradesco S.A., que efetivou a remessa dos valores objeto das aludidas invoices (doo 17). Fl. 10693DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.694 73 No entanto, mesmo em posse de tais documentos, a fiscalização afirmou que o pagamento seria desprovido de causa, nos termos do art. 674 do RIR/99, pois (i) não foi apresentado o contrato de prestação de serviços; e (ii) as invoices foram emitidas em nome da Bunge Alimentos S.A. Acresçase, ainda, que a fiscalização também reputou como sem causa as despesas com os tributos incidentes na operação e suportados pela Nova Ponte, nos valores de R$ 38.082,84 (IRF) e R$ 21.580,29 (CIDE), totalizando R$ 59.966,13, por não identificar a contabilização final destes montantes. Ocorre que as aludidas conclusões fiscais não guardam consonância com as disposições legais e regulamentares a respeito da matéria, devendo ser canceladas integralmente. Como se observa das invoices emitidas pela Reed Smith em favor da Bunge Alimentos S.A., a primeira delas, sob o n. 1958806, no valor de USD 89.028,50, decorre da prestação de serviços jurídicos e tem como referência a aquisição da Usina Moema Participações S.A.. Por sua vez, a segunda invoice, sob o n. 1949200, no montante de USD 29.753,35, também referente à prestação de serviços jurídicos, bem como também tem por escopo a aquisição da Usina Moema Participações S.A. Os referidos documentos, embora emitidos em nome da Bunge Alimentos S.A., foram comprovadamente quitados pela Nova Ponte, conforme atesta o Contrato de Câmbio de Venda Tipo 4 Transferências financeiras para o exterior, sob o n. 10/023875, de 23.2.2010. Segundo o aludido contrato de câmbio, emitido pelo Banco Bradesco S.A., a Nova Ponte efetuou o pagamento de USD 118.781,85 convertido em R$ 215.802,87 em beneficio da Reed Smith LLP. Registrese, inclusive, que o aludido contrato expressamente identifica o bill number de cada uma das invoices supramencionadas, de modo a vincular a remessa ao exterior à prestação dos serviços indicados naqueles documentos. Para facilitar a compreensão, verifiquese a tabela abaixo: Invoice 1958806 USD 89.028,50 Invoice 1949200 USD 29.753,35 Total Invoices USD 118.781,85 Taxa cambial 1.8168 Valor em reais (contrato de cambio) R$ 215.802,87 Assim, à luz do das invoices, do contrato de câmbio, e do comprovante de recebimento pela empresa estrangeira, resta comprovada a natureza jurídica do pagamento, a título de despesas com serviços jurídicos, devendo também ser afastada a aplicação do art. 674 do RIR/99 e a respectiva exigência de IRF, tanto sobre o valor do pagamento, como sobre o valor das retenções a ele relacionadas. Fl. 10694DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.695 74 Ademais, nem se alegue que a causa jurídica da aludida operação não foi devidamente comprovada, pois as invoices foram emitidas em nome da Bunge Alimentos S.A. ou porque o contrato de câmbio não faria prova da prestação dos serviços contraídos. Ora, como se sabe, a Nova Ponte e a Bunge Alimentos S.A. são empresas do mesmo grupo econômico e com interesses mútuos na realização de inúmeras operações e projetos, tal como aquela envolvendo o Contrato de Investimento em destaque nestes autos. Por essa razão, o fato de a Reed Smith ter emitido as invoices em nome da Bunge Alimentos S.A. em decorrência da prestação de serviços jurídicos, não tem o condão de desnaturar a despesa incorrida efetivamente pela Nova Ponte. Não se olvide que o nome Bunge é dotado de força internacional e é natural a tendência dos prestadores de serviços em emitir as faturas contra as empresas cujo nome é mais conhecido, sendo o lapso escusável. Somese, ainda, ao fato dos pagamentos dos aludidos valores terem sido realizados pela Nova Ponte, conforme atesta o contrato de câmbio firmado e a Mensagem Swift MT103, de 25.2.2010, que confirma a operação. De igual modo, em que pese não tenha sido apresentado um contrato entre a Reed Smith e a Nova Ponte, fato é que os outros documentos carreados aos autos evidenciam a efetividade do serviço, tanto que o nome a instituição financeira brasileira responsável pela realização do contrato de cambio, aceitou proceder à remessa solicitada, o que não ocorreria, se não lhe fossem apresentados elementos que comprovasse a natureza da operação, em virtude de normas rígidas de câmbio e das sanções existentes. É exagerada a posição do fisco nesse caso, a exemplo de outros já tratados nesta impugnação. Assim, não merece prosperar o entendimento fiscal e o respectivo lançamento de ofício sub judice (sic) deve ser prontamente cancelado. Débito de R$ 297.865,55 pago em 11.6.2010 As recorrentes demonstraram detalhadamente a composição e os beneficiários dos pagamentos, que remontam a importância de R$ 297.865,55, conforme quadro abaixo: Alberto Diniz Junqueira 12.244,56 José Eduardo Diniz Junqueira 14.231,26 Lúcia Diniz Junqueira Novaes 34.975,50 Marina Diniz Junqueira 11.687,49 Maurílio Biagi Filho 108.166,74 Mauro Diniz Junqueira 11.687,49 Ricardo Brito Santos Pereira 69.246,78 Fl. 10695DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.696 75 Ronaldo Diniz Junqueira 23.938,24 Stella Junqueira Gomide 11.687,49 TOTAL 297.865,55 Somese, ainda, que as recorrentes também apresentaram os Termos de Quitação, assinados pelos referidos acionistas, em 11.6.2010, dando por liquidada a complementação da torna acordada, nos termos do Contrato de Investimento (fls. 4717 a 4770). Contudo, após analisar os aludidos documentos, a d. fiscalização entendeu que os valores supramencionados foram pagos a título de dividendos e não em razão da complementação da torna decorrente da operação preconizada no Contrato de Investimento. Mesmo assumindo tratarse de dividendos, mesmo verificando que os beneficiários dos pagamentos são os antigos acionistas da Moema Participações, a fiscalização paradoxalmente alega que os pagamentos em questão estariam sujeitos ao art. 674 do RIR/99. Ora, a própria acusação fiscal já evidencia a sua improcedência, pois, se não forem complemento de torna, os pagamentos correspondem a dividendos e sua causa resta devidamente identificada, assim como os beneficiários. Mais uma acusação totalmente despropositada. Ocorre que a avaliação dos fatos feita pelo fisco ainda assim é equivocada. Não se trata de dividendos propriamente ditos, até porque caberia à Bunge Ltd. pagar dividendos e não à Nova Ponte, mas sim de complemento de preço na aquisição da Usina Moema Participações S.A., devido aos antigos acionistas desta, cuja fórmula de cálculo estava relacionada com os dividendos devidos por aquela empresa no exterior. De fato, como visto oportunamente, em 23.12.2009, os acionistas acima mencionados celebraram com a Nova Ponte um Contrato de Investimento, por meio do qual entregariam à Nova Ponte a totalidade das ações da Usina Moema Participações S.A. e receberiam em troca determinada quantidade de Ações da Bunge Ltd. Em 5.2.2010, após o encerramento desta operação, os acionistas transferiram as ações da Usina Moema Participações S.A. para a Nova Ponte, ao passo que a Nova Ponte transferiu ao escrow agente, em benefício dos acionistas, 90% da quantidade base de ações Bunge Ltd. (vide item 2.6.1 do Contrato de Investimento). Seguindo as disposições firmadas no aludido Contrato de Investimento, em 15.4.2010, como resultado do Valor Final das ações da Usina Moema Participações S.A., a Nova Ponte enviou uma carta de retificação do valor do ajuste, de modo a indicar que foi apurada uma diferença entre a Quantidade Base de Ações Bunge Ltd. e a Quantidade Final de Ações Bunge Ltd., seguindo os preceitos da cláusula 2.7 do Contrato de Investimento. Assim, à luz desta diferença, caberia à Nova Ponte entregar aos acionistas o segundo lote de ações da Bunge Ltd., seguindo as disposições do item 2.6.1.b do Contrato de Investimento, que previa o pagamento dos 10% remanescentes. Fl. 10696DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.697 76 Ademais, em razão do disposto na cláusula 2.4.4 do Contrato de Investimento, a Bunge Ltd. declarou dividendos após a Data de Fechamento da operação, motivo pelo qual caberia à Nova Ponte efetuar o pagamento do valor por ação dos dividendos Bunge Ltd., correspondentes às ações do segundo lote. Confirase a disposição contratual: "2.4.4. Caso, após o Fechamento, ocorra a declaração, pagamento ou distribuição de Dividendos Bunge Ltd. em dinheiro e os Investidores ainda não tenham recebido a totalidade das Ações Bunge Ltd. nos termos deste Contrato, o valor por ação de tais Dividendos Bunge Ltd., correspondente às Ações Bunge Ltd. ainda não entregues aos Investidores (em vista do mecanismo de ajuste abaixo definido), deverá ser pago aos Investidores, líquido e em dinheiro, quando da transferência de referidas Ações Bunge Ltd., salvo se tal valor já estiver vinculado às Ações Bunge Ltd. objeto deste Contrato, e couber aos Investidores o recebimento de tais Dividendos Bunge Ltd. declarados e pendentes de pagamento em dinheiro diretamente da Bunge Ltd." Neste diapasão, conforme Termos de Quitação oportunamente acostados aos autos, a Nova Ponte entregou, em 11.6.2010, ao escrow agent em benefício dos acionistas determinado número de ações da Bunge Ltd. a título de "Segundo Lote de ações Bunge Ltd.", nos termos das Cláusulas 2.6.1 .b e 2.7.b do Contrato de Investimento. Da mesma forma, conforme item 1.2. do Termo de Quitação, a Nova Ponte efetuou o pagamento aos acionistas dos montantes tratados no item 2.4.4 do Contrato de Investimento, tendo em vista o valor declarado pela Bunge Ltd. a título de dividendos. Nesse contexto é que se apresenta o item 2 do Termo de Quitação, que assim dispõe: "2. Declaração e Quitação 2.1. Declaração. A Nova Ponte declara e garante que o Anexo I contempla todos os Dividendos Bunge Ltd. abrangidos pela Cláusula 2.4.4 do Contrato de Investimento às Ações do Segundo Lote. Caso tenham sido declarados, pagos ou distribuídos outros Dividendos Bunge Ltd., na forma da Cláusula 2.4.4 do Contrato de Investimento, que não aqueles constantes do Anexo I, estes caberão e também serão pagos à Investidora. 2.2. Quitação: Observado e ressalvado o disposto nas Cláusulas 1.2 e 2.1 acima, em razão da transferência das Ações do Segundo Lote ao Escrow Agent e do pagamento dos Dividendos Bunge Ltd., às Ações do Segundo Lote, a Investidores, neste ato e na melhor forma de direito, confere à Nova Ponte a mais ampla, plena, geral e rasa quitação, para não ter mais o que reclamar a título de Ações do Segundo Lote e de Dividendos Bunge Ltd, às Ações do Segundo Lote mencionados no Anexo I a qualquer tempo". Assim, como se observa, seguindo as disposições do Contrato de Investimento, a Nova Ponte cumpriu com sua obrigação de transferir o segundo lote de ações da Bunge Ltd., bem como pagar os valores correspondentes aos dividendos declarados por esta Fl. 10697DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.698 77 sociedade aos acionistas acima mencionados, tendo em vista que haviam sido declarados por aquela empresa após a Data de Fechamento. Nesse contexto, não se trata de dividendos propriamente ditos, até porque caberia à Bunge Ltd. pagar dividendos e não à Nova Ponte, mas sim de complemento de preço na aquisição da Usina Moema Participações S.A., cuja fórmula de cálculo estava relacionada com os dividendos daquela empresa no exterior. Evidenciada a natureza e a causa dos pagamentos realizados pela Nova Ponte aos acionistas, não resta a menor dúvida de que o argumento fiscal padece de qualquer procedência. Isso porque, mais uma vez é necessário destacar, conforme amplamente demonstrado, a aplicação do art. 674 do RIR/99 somente se justifica como medida extremada, quando o fisco não possui meios de identificar o beneficiário do pagamento ou mesmo a causa que motivou a operação realizada. Ora, no presente caso, tais medidas extremas não se configuram, na medida em que os beneficiários foram comprovadamente demonstrados (Termos de Quitação, planilhas e demonstrativos), assim como a causa que justificou os pagamentos efetuados encontra pleno lastro no Contrato de Investimento firmado entre a Nova Ponte e os acionistas da Usina Moema Participações S.A. Portanto, não se configurando as premissas que justificam a aplicação do art. 674 do RIR/99, conforme documentalmente demonstrado nos presentes autos, não merece prosperar o lançamento fiscal, devendo ser cancelada também esta exigência. Não obstante as assertivas acima, digase, suficientes para demonstrar a improcedência da autuação fiscal, vale registrar que a fiscalização apegouse ao fato de que (i) não havia previsão de complementação de torna no Contrato de Investimento; (ii) o Termo de Quitação relativos ao 2° lote de Ações informaram tratarse de dividendos; e (iii) os valores foram pagos a título de dividendos, relativamente a ações de emissão de terceiros que não estavam sob a posse da Nova Ponte e caracterizam despesas de terceiros. Primeiramente, no que concerne à denominação dada pela Nova Ponte aos pagamentos, como sendo pagamentos a título de complemento de torna, tal fato se deve à disposição constante ao final do item 1.2 do Termo de Quitação, que expressamente assim os tratou: "(...) Fica consignado que as partes entendem que o valor pago nos termos da Cláusula 2.4.4 do Contrato de Investimento é complementação da Torna, e o cálculo do pagamento, para que fosse recebido de forma líquida, considerou esta premissa" A divergência com a fiscalização provavelmente se deve à referência a complemento de torna contida no termo de quitação. Na verdade, tratase de pagamento pela aquisição da Usina Moema Participações S.A. feito com ações da Bunge Ltd., e não pagamento de torna. Seja como for, o "nomen júris" atribuído aos pagamentos não tem efetivamente o condão de modificar a natureza deles; logo, se o pagamento foi realizado a título de complemento de torna ou como dação em pagamento, ou como entrega de ações a Fl. 10698DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.699 78 título de permuta, em razão do segundo lote de ações da Bunge Ltd previsto em contrato, fato é que evidentemente essa remessa possui motivação, lastreada em instrumento formal (contrato) que, como se sabe, faz lei entre as partes. Note que, para efeitos desta autuação que simplesmente reputou tais pagamentos como sem causa, pouco importa a natureza jurídica do pagamento, devendo se verificar se eles possuem, ou não, uma causa que os viabilize. Daí que, cabalmente demonstrado inclusive pela fiscalização que tais pagamentos foram realizados no âmago das disposições contratuais firmadas entre a Nova Ponte a os antigos acionistas da Usina Moema Participações S.A., não resta a menor dúvida de que foi devidamente comprovada a operação e a sua causa, devendo ser afastada a aplicação do art. 674 do RIR e cancelado o lançamento de IRF. Ainda assim, tendo em vista a arguição de que os valores foram pagos a título de dividendos, relativamente a ações de emissão de terceiros que não estavam sob a posse da Nova Ponte e caracterizam despesas de terceiros, tal argumento também não merece qualquer acolhimento. Caso a fiscalização entendesse que tais despesas eram de terceiros, o que definitivamente não é o caso dos autos, como bem dispõe o Contrato de Investimento na cláusula 2.4.4, o fato é que caberia ao fisco, quando muito, glosar o gasto na apuração do ágio e não reputálo como sem causa, para efeitos de aplicação do art. 674 do RIR/99.` Débito no valor de R$ 14.874.118,32, em 10.3.2010 A respeito do referido débito, as recorrentes esclareceram que tal montante referiase a pagamento efetuado pela Nova Ponte ao Banco Itaú BBA, em razão da prestação de serviço de assessoria na aquisição do investimento na Usina Moema Participações S.A. Para subsidiar tal esclarecimento, as recorrentes apresentaram o comprovante do "DOC" da operação (documento de crédito fl. 4892), que indica a transferência do montante de R$ 14.847.118,32, em 10.3.2010, ao Banco Itaú BBA S.A. (CNPJ n. 17.298.092/000130). De igual modo, conforme inclusive afirma a fiscalização, as recorrentes também apresentaram o registro contábil da baixa desta obrigação. No entanto, ao compulsar os documentos que já haviam sido apresentados, a d. autoridade fiscal indicou que, no item 10.10. do Contrato de Investimento de aquisição da Moema Participações S.A., datado de 23.12.2009, havia expressa concordância entre as partes a respeito das despesas devidas ao Banco Itaú BBA pela intermediação da operação – no valor bruto de comissão, com grossup de tributos (PIS, COFINS e ISS) equivalente a R$ 15.820.052,00. A referida disposição ainda determinava que a "Companhia" (Usina Moema Participações S.A.11) seria a responsável pelo aludido pagamento, em até 5 (cinco) dias após o Fechamento do referida operação. Em face destas constatações, a fiscalização aduziu que não havia no referido Contrato de Investimento qualquer participação do Banco Itaú BBA, razão pela qual requereu a apresentação (i) de contrato de prestação de serviço firmado entre o banco e o tomador do Fl. 10699DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.700 79 serviço, bem como (ii) as notas fiscais relativas à operação, de modo a demonstrar a natureza dos serviços prestados. Empenhando seus melhores esforços em busca da aludida documentação, as recorrentes apresentaram à fiscalização o documento de fl. 4981, datado de 8.2.2010, por meio do qual o Banco Itaú BBA encaminha à Usina Moema Participações S.A. (sucedida pela Nova Ponte) a cobrança dos honorários de sucesso devidos após a conclusão do Contrato de Investimento, no valor bruto de R$ 15.820.052,02 (doe. 07). Vida tabela abaixo: Fee antes do gross up (total) 14.293.417,00 Fee bruto após o gross up (9,65%) 0,65% PIS; 4% COFINS; 5% ISS 15.820.052,02 Impostos retidos na fonte pagadora (972.933,20) (a) IR 1,50% (237.300,78) (b) PIS 0,65% (102.830,34) (c) COFINS 3% (474.601,56) (d)CSL1% (158.200,52) FEE LÍQUIDO (após retenção) 14.847.118,82 Ocorre que, ao analisar o referido documento, a fiscalização não o reputou como prova capaz de demonstrar a natureza do serviço prestado, ante a falta de assinatura no instrumento, considerandoo, portanto, como pagamento sem causa, nos termos do art. 674 do RIR/99. Destaquese que, além de considerar como pagamento sem causa o valor de R$ 14.874.118,32, conforme comprovante supramencionado, também reputou como sem causa os valores que foram objeto de retenção, nos montantes de R$ 735.632,42 (CSL, PIS e COFINS) e de R$ 237.300,78 (IRF), totalizando os R$ 15.820.052,00. A própria descrição dos fatos contida no auto de infração evidencia que a causa do pagamento é a prestação de serviços de assessoria prestados Banco Itaú BBA S.A. Não se pode admitir que um DOC no montante de R$ 14.847.118,82 a uma instituição financeira no Brasil e de idoneidade notória possa ser considerada como pagamento sem causa. Ocorre que o artigo 61 da Lei 8981/95 é uma prerrogativa do Fisco a ser utilizada em situações extremas, em que não existe qualquer elemento para a identificar o beneficiário dos pagamentos ou sua causa, tal como ocorre com o lucro arbitrado, não podendo ser utilizado pelo fiscal em casos de mera divergência de interpretação quanto aos fatos. É precisamente essa a interpretação do próprio fisco acerca da aplicabilidade do art. 674 do RIR/99, conforme se infere do seguinte trecho da Solução de Consulta Interna n. 11 Registrese que a própria autoridade responsável pela lavratura do Termo de Verificação Fiscal prontamente reconhece que, no momento do pagamento da referida Fl. 10700DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.701 80 importância, a "Companhia" já havia sido incorporada pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda., que a sucedeu em seus direitos e obrigações. 11, de 8.5.2013, da COSIT, na qual foi dito que o referido dispositivo só tem aplicação em situações extremas de incerteza, nas quais não se sabe quem é o beneficiário do pagamento ou sua causa, dificultando e trazendo incertezas sobre o fato passível de tributação: "O caput do art. 61 da Lei n° 8.981, de 1995, instituiu a tributação exclusiva na fonte sobre rendimentos pagos a beneficiários não identificados. Tal norma se justifica uma vez que. em razão do anonimato do beneficiário, o Fisco se vê impedido de alcançar de forma direta o beneficiário do rendimento. Igualmente, o seu § 1° aplica a mesma tributação quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Neste caso, embora se conheça o beneficiário do rendimento, persiste a dúvida sobre a natureza do rendimento vinculado ao referido pagamento. Sem a certeza sobre o fato ocorrido, não há segurança para a aplicação da norma geral de tributação. Portanto, o referido artigo traz uma regra de tributação que supre a insegurança sobre o fato passível de tributação". Como se nota, inclusive a partir de orientação da Receita Federal do Brasil, a interpretação sistemática do caput do art. 674, em consonância com o que está disposto no seu parágrafo 1o, revela que tais dispositivos aplicamse em "situações limite", isto é, quando o fisco não tem elementos para identificar o destinatário dos pagamentos e/ou seu motivo. Tratase de uma prerrogativa do fisco, reservada a situações excepcionais, em que a falta de informações e documentos não lhe permite compreender os fatos ocorridos a fim de se atribuir os respectivos efeitos tributários na órbita do imposto sobre a renda, justamente como ocorre com o lucro arbitrado. Por outro lado, meras divergências de interpretação quanto aos documentos devidamente apresentados pelo contribuinte ao fisco, ou meras diferenças de valores e outros detalhes, em situações nas quais está clara a origem e o destino dos pagamentos, é descabida a aplicação do art. 674. Tais divergências poderiam justificar eventuais glosas de custos ou despesas, o a tributação dos rendimentos eventualmente omitidos pelos beneficiários, mas não tributação à alíquota de 35% exclusiva na fonte sobre base reajustada. No caso concreto, como visto, as recorrentes apresentaram o comprovante do "DOC" da operação (fl. 4892), que indica a transferência do montante de R$ 14.847.118,32, em 10.3.2010, ao Banco Itaú BBA S.A., o que afasta qualquer suspeita a respeito do beneficiário do pagamento (primeiro pressuposto do art. 674 do RIR/99). Todavia, em relação ao segundo pressuposto do dispositivo (causa do pagamento), as recorrentes conseguiram reunir todos os elementos formais que atestam veementemente a natureza da aludida despesa. É o que se observa do contrato firmado entre o Banco Itaú BBA e a Usina Moema Participações S.A., datado de 8.4.2009 (doc 08), em que o primeiro comprometese a prestar serviços de assessoramento financeiro à segunda e seus sócios na consecução de uma "Transação Estratégica", que para efeitos do contrato compreende: Fl. 10701DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.702 81 A capitalização da Usina Moema Participações S.A. (ou de qualquer sociedade controladora, controlada, coligada e/ou afiliada, direta ou indiretamente, da Usina Moema Participações S.A. e/ou dos Sócios, especialmente a Usina Moema Holding S.A.) por qualquer terceiro interessado; e/ou A venda de ações da Usina Moema Participações S.A. e/ou de afiliadas (assim entendidas quaisquer entidades controladoras, controladas ou sob controla comum com ela) para qualquer potencial interessado (tais como, mas não limitadas, a fusão, associação, incorporação, troca de ações); e/ou Aquisição por qualquer potencial interessado de qualquer tipo de dívida conversível emitida pela Usina Moema Participações S.A. ou suas afiliadas; e/ou Qualquer transação similar ou com os mesmos efeitos das descritas acima com a Usina Moema Participações S.A. inclusive com as Afiliadas. De igual modo, conforme cláusula II do referido instrumento, "o Itaú BBA prestará a Companhia e seus Sócios serviços de assessoria e consultoria financeira usuais para operações do tipo da Transação Estratégia e que sejam apropriados e acordados entre a Companhia e o Itaú BBA" (g.n.). Nesse contexto, o escopo do serviço foi pactuado da seguinte forma: Assessoria à Usina Moema Participações S.A. e seus sócios na análise e organização do processo da Transação Estratégica; Elaboração de avaliação econômicofinanceira da Usina Moema Participações S.A. com base nas projeções de sua administração; Coordenação dos trabalhos dos demais consultores especializados para a realização de eventual "due diligence I data room";Assessoria no processo de negociação com os Potenciais Interessados; e Revisão e discussão de documentação necessária à formalização da Transação Estratégica, no tocante às questões financeiras, em conjunto com os assessores legais contratados pela Usina Moema Participações S.A. No tocante à forma de remuneração (cláusula V), acordouse que o Itaú BBA faria jus a uma "Remuneração de Sucesso" de 0,75% (setenta e cinco por cento) sobre o Valor da Firma12 ("VT") atribuída à Moema ("honorários de sucesso"), valendo destacar que essa remuneração somente se daria "em caso de conclusão com sucesso da Transação Estratégica", como de fato ocorreu. 12.Grosso modo, o "VF" consiste no valor atribuído implícito para 100% das ações da Usina Moema Participações S.A e/ou Afiliadas na Transação Estratégica, acrescido da dívida financeira liquida e eventuais contingências da empresa. Estabeleceuse, ainda, que os honorários devidos não seriam inferiores a R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos reais), bem como que o montante ao final apurado deveria ser pago em até 20 dias após a conclusão da Transação Estratégica. Assim, conforme se observa pelo contrato ora anexado, resta demonstrada a natureza dos valores questionados pela fiscalização, bem como a concretização da operação realizada, afastando, portanto, o segundo pressuposto que justifica a aplicação do art. 674 do RIR/99. Fl. 10702DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.703 82 Somese, ainda, que à luz do contrato supracitado, que por si só faz prova do serviço contratado e do escopo do assessoramento desempenhado, as recorrentes também apresentam o Recibo emitido pelo Banco Itaú BBA, atestando que a Nova Ponte realizou o pagamento de R$ 14.847.118,82, em 10.3.2010, a título de honorários de sucesso, acrescido dos tributos devidos, conforme cláusula V do contrato supracitado (doc 09). A este respeito, vale registrar que o aludido contrato determinava que o pagamento pela contraprestação do serviço contratado se daria em até 20 dias a contar da data de fechamento. A Usina Moema Participações S.A. (contratante), nesta oportunidade já havia sido sucedida pela Nova Ponte, conforme reconhece a d. fiscalização. Logo, a obrigação de honrar o compromisso firmado ficou a cargo da Nova Ponte, como de fato ocorreu. Portanto, no caso concreto, não há que se falar na hipótese extrema e excepcional que autoriza a aplicação do art. 674 do RIR/99, pois não houve pagamento motivado ou sem causa e nem a beneficiário não identificado. Pelo contrário: conforme se observa pelos documentos acostados nesta impugnação: (i) o contrato de prestação de serviços, de 8.4.2009, confirma e materialização do pacto firmado entre as partes, o escopo dos serviços prestados e a forma de remuneração do prestador; (ii) o comunicado expedido pelo Banco Itaú BBA, em 8.2.2010, aponta os valores devidos pela realização dos serviços, atribuindo liquidez e certeza aos montantes objeto do contrato firmado; (iii) o DOC acostado aos autos, apresentado desde o procedimento de fiscalização, formaliza o pagamento do montante objeto do contrato, em 10.3.2010, inclusive evidenciando o sujeito beneficiário do pagamento; e (iv) o recibo emitido pelo Banco Itaú BBA, em 10.3.2010, em favor da Nova Ponte, considera quitada a obrigação contratual. Desta feita, não resta outra alternativa se não o cancelamento da exigência de IRF, tendo em vista a improcedência da arguição fiscal. Acresçase, ainda que, além de reputar o aludido montante como pagamento sem causa, a fiscalização considerou as retenções a ele relacionadas também como desprovidas de causa, pois compunham o preço da prestação do serviço. Daí a constatação de que a fiscalização realmente aplicou de forma totalmente descabida o art. 674 do RIR/99, que somente deve ser aplicado em situações extremas e nas hipóteses de pagamento sem causa e ausência de identificação do beneficiário. Note que, conforme arguido pela própria autoridade fiscal (fl. 5114), os valores retidos de R$ 735.632,42 e R$ 237.300,78 são tributos recolhidos pela Nova Ponte e estão em conformidade com os sistemas da Receita Federal (fls. 4894 e 4895). Confirase: "Os valores retidos (R$ 735.632,42 de contribuições e R$ 237.300,78 de imposto de renda) foram recolhidos em 15/04/2010 e 20/04/2010 respectivamente, conforme razão da conta analítica 2130010035 PIS RE S CTR'S PRÓPRIO PJ (fls. Fl. 10703DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.704 83 4936 e 4941) e da conta 2103010010 IRRF S/SERVIÇOS S/C OU PJ (fls. 4942 a 4948), que estão em consonância com os pagamentos constantes dos sistemas da receita federal (fls. 4894 e 4895), e, como compuseram o preço da prestação dos supostos serviços, também foram objeto de lançamento de ofício como pagamento sem causa", (g.n.) Ora, não faz qualquer sentido aplicar uma medida extremada como aquela preconizada no art. 674 , quando a própria fiscalização registra que os montantes questionados se referem a tributos recolhidos à Receita Federal do Brasil, em decorrência do pagamento realizado em favor do Banco Itaú BBA. A causa dos pagamentos em questão é justamente a existência de obrigação tributária, na condição de responsável tributário, decorrente de lei expressa nesse sentido, sendo verdadeiramente absurdo aplicar o art. 674 sobre pagamentos que o próprio fisco identifica como decorrentes de tributos. Portanto, também por todos os motivos acima, requerem o cancelamentos das exigências de IRF sobre os montantes que reconhecidamente se referem a tributos retidos e recolhidos em favor da Administração Tributária. Mas não é só. A fiscalização também asseverou que o aludido pagamento, ainda que comprovado, não deveria compor o valor do ágio, devendo as sucessoras da Nova Ponte excluílo do montante do ágio contabilizado. Ora, de início, vale destacar que essa constatação não apresenta qualquer justificativa que a suporte, na medida em que a d. autoridade responsável limitouse a afirmar que a referida despesa não deveria compor o valor do ágio, contudo, sem fundamentar sua conclusão. Daí se evidencia a fragilidade da autuação, pois a conclusão fiscal padece da motivação necessária e inerente ao lançamento de ofício, nos termos do art. 142 do CTN. Além disso, o questionamento fiscal é vazio, eis que não consta intimação formal para retificação do valor do ágio e esse procedimento seria discutível, tendo em vista que não houve, em 2010, amortização dele. Já foi demonstrado tratarse de gasto vinculado, de forma indissociável, à aquisição da Usina Moema Participações S.A. e por isso foi contabilizada em conjunto com os demais valores incorridos com a aquisição desse investimento, formando o respectivo ágio. Mas ainda que assim não fosse, os montantes seriam despesas cujas obrigações foram assumidas pela Nova Ponte por sucessão, em virtude da incorporação ocorrida. Assim, à luz de todo o exposto, requer (i) o cancelamento da exigência de IRF, tendo em vista a comprovação da natureza da operação realizada; e (ii) a improcedência da determinação de exclusão do referido pagamento do montante do ágio contabilizado, tendo em vista a ausência de motivação fiscal e por se tratar de custo de aquisição do investimento. Débitos de R$ 6.476.065,49 e R$ 1.512.318,06, pagos em 24/03/2010 e Débito de R$ 726.430,42 pago em 15/04/2010 e R$ 661.018,08 pagos em 10/08/2010. Na sequência seguem observações deste RELATOR (da DRJ) Fl. 10704DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.705 84 Estes débitos foram reflexos de infrações pertinentes ao IRPJ e as argumentações a eles concernentes foram feitas lá. O Débito de R$ 6.476.065,49 está inserto na autuação referente a adições não computadas na apuração do Lucro Real no valor total de R$ 6.900,442,72 (que inclui tributos incidentes nos valores de R$ 320.870,59 (PISCofins e CSLL) e R$ 103.506,64 (IRRF) Os demais débitos correspondem aos valores glosados constantes da infração “CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS DESPESAS NÃO COMPROVADAS”, cujos valores no auto de infração de IRPJ estão adicionados aos tributos incidentes e retidos como segue: O Débito de R$ 1.512.718,06 está incluído na glosa de R$ 1.611.420,31 que abrange tributos retidos nos valores de R$ 74.931,04 (PISCofinsCSLL) e R$ 24.171,31 (IRRF). O débito de R$ 726.430,42 está incluído no valor glosado de R$ 774.033, 47, que abrange R$ 35.992,55 ((PISCofinsCSLL) e R$ 11.610,50 (IRRF). O valor de R$ 661.018,08 está incluído na soma de dois pagamentos efetuados no mesmo dia (10/08/2010), nos valores de R$ 365.525,16 (que inclui R$ 5.482,88 de IRRF e R$ 16.996,91 de (PISCofinsCSLL), e R$ 338.809,49 (que inclui R$ 5.082,14 de IRRF e R$ 15.754,63 (PISCofinsCSLL). As argumentações das autuadas com relação a estes débitos são dependentes da decisão quanto à procedência do feito fiscal referente à autuação de IRPJ. Da impossibilidade de aplicação do art. 674 do RIR/99 em conjunto com a multa de ofício Dupla penalidade pelo mesmo fato. As recorrentes argúem que o IRRF calculado à alíquota de 35% é uma franca punição e que o lançamento acompanhado de multa de ofício conforme art. 44 da Lei nº 9430/96 representa dupla penalidade. As autuadas ainda comparam a presente autuação ao agravamento da multa para 112,5% nos termos do art. 44 da Lei nº 9.430/96 na hipótese de arbitramento de Lucros por omissão na entrega de Livros e documentos. Ponderam que a conduta omissiva já foi devidamente punida com o arbitramento dos lucros descabendo a aplicação da multa de ofício com agravamento. DAS AUTUAÇÕES REFERENTES AO PIS E COFINS As autuações referentes ao PIS e Cofins originaramse da omissão de receita caracterizada pela falta da comprovação da origem de depósitos bancários (infração de nº 1 no auto de infração de IRPJ, no valor de R$ 605.246,30, e na Omissão de Receita no valor de R$ 703.565,21, consubstanciada na apropriação de IRRF de terceiros e não recolhido, constante da infração nº 3 no auto de infração de IRPJ (fls. 5029) . DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO As autuadas argumentam que o art. 61, "caput" e parágrafo 3o, da Lei n. 9430, de 27.12.1996, somente autoriza a incidência de juros sobre débitos "decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal", sendo que os parágrafos 1o e 2o tratam minuciosamente do cálculo das multas sem prescrever a incidencia de juros sobre elas. Fl. 10705DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.706 85 Mencionam que em decorrência do art. 3o do Código Tributário Nacional, as multas não possuem natureza jurídica de tributo ou contribuição, o que, inclusive, é indisputado na doutrina e na jurisprudência. Ressaltam que, não bastasse a clareza da norma constante do art. 61 e seus parágrafos, há na lei nº 9.430/96 outra prova de que ela não determinou que a multa cobrada juntamente com os tributos seja acrescida de juros, qual seja, o parágrafo único do art. 43 quando tratou da incidência de juros sobre a multa cobrada isoladamente. As recorrentes finalizam sua impugnação requerendo provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, especialmente a realização de diligências e a juntada de outros documentos e que as futuras intimações sejam feitas em nome de seus advogados devidamente constituídos através da anexa procuração, no endereço a seguir indicado: Rua Leopoldo Couto de Magalhães Jr., 758, 16° andar, 04542000, São Paulo SP. Antes dos autos terem sido encaminhados a julgamento, o órgão preparador procedeu à transferência dos tributos incidentes sobre a parcela não contestada no valor de R$ 605.246,30 para o processo de nº 13647.720020/201612. Em 15 de abril de 2016 as autuadas entraram com a petição de fls. 5792 a 5797, requerendo a juntada de um parecer contábil da empresa de auditoria independente PriceWaterhouse Coopers (PwC), que foi juntado às fls. 5801 a 9893. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Rogério Aparecido Gil Relator O recurso voluntário é tempestivo e estão preenchidos os demais requisitos de admissibilidade. Conheço do recurso. Preliminares A contribuinte e as responsabilizadas arguiram a nulidade da autuação, requereram a realização de diligências, juntadas de outros documentos e que as futuras intimações sejam feitas em nome de seus advogados no endereço situado à Rua Leopoldo Couto de Magalhães Jr., 758, 16° andar, 04542000, São Paulo SP. A respeito, o acórdão recorrido apresentou o seguinte entendimento: A nulidade invocada seria por ter havido alegações da fiscalização relacionadas ao ágio pago pela Nova Ponte na aquisição da Moema Par “despropositadas e vazias”, pois não resultaram em glosa fiscal de amortização no ano calendário de 2010, retirando “qualquer liquidez e certeza do trabalho fiscal”. Como se verá na sequência desse voto, há glosas de valores considerados sem respaldo documental, que compuseram o ágio, e é feita menção de que este deve ser retificado. Fl. 10706DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.707 86 Para retirar da autuação liquidez e certeza seria necessário que as referências fossem confusas a ponto de se tornarem ininteligíveis e cerceassem o direito de defesa das recorrentes. Vêse que as recorrentes não tiveram seu direito de defesa cerceado porque perceberam claramente que a fiscalização discorreu sobre o ágio pago pela Nova Ponte na aquisição da Moema Par, e que considerações sobre a indedutibilidade de eventual amortização do ágio apropriado por parte das sucessoras na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL não se aplicaria à autuação aqui examinada. A maior parte daquelas explicações dadas pela fiscalização quanto à reorganização societária do grupo Bunge [Item IV do TVF (fls. 5092)] tiveram por objetivo permitir entender como se dera a negociação. Às fls. 5094 é mencionado que: Além da aquisição do controle acionário da Moema Par, o contribuinte também adquiriu ações/quotas das Usinas afiliadas da Moema Par, negociando diretamente com os outros acionistas/quotistas dessas mesmas Usinas. A participação na Usina Vertente foi objeto de permuta com quotas da Usina Guariroba, conforme já descrevemos no Tópico III.II. Foi registrado na contabilidade um ágio no valor total de R$1.354.994.009,13 na conta analítica 1403040011 AGIO MOEMA INVEST E PARTICIPAÇOES decorrentes de todas as operações de aquisição de participações societárias, conforme demonstrativo apresentado pelo contribuinte (fls.4771). A conclusão final de que “eventual amortização do ágio apropriado por parte das sucessoras não é passível de dedução na apuração do IRPJ/CSLL, por falta de comprovação, por tratarse de ágio de si mesmas, de ágio transferido e de ágio externo”, não teve conseqüências neste feito que ficou circunscrito sobre fatos geradores ocorridos no ano calendário de 2010, no qual não houve nenhuma amortização, o que as recorrentes reconheceram na sua peça de irresignação. As recorrentes entenderam que houve desvio de foco para questões sem relevância jurídica para o deslinde do caso concreto, pois não houve nenhum lançamento, nem alguma das sucessoras foi intimada a retificar sua escrita para excluir o referido ágio como ocorrera com a parcela dele relativa ao pagamento de comissão na negociação, conforme fls. 33 do TVF (fls. 5114). Esclareçase que, houve autuação com relação às amortizações do ágio consideradas indedutíveis in totum. Tal autuação diz respeito aos anos calendário de 2011, 2012 e 2013, e consta do processo nº 16561.720059/201597. Mas notese que, os efeitos daquele procedimento não mudam R$0,01 do que foi lançado no presente feito. A intimação da fiscalização para que as sucessoras retificassem sua escrita é uma medida preventiva a ser adotada pelas recorrentes para evitar amortizar futuramente parcela de um ágio inexistente e, portanto, passível de glosa. Todavia, tal intimação para que as sucessoras excluam da formação do ágio no valor de R$ 1.354.994.009,13 a parcela de R$ 14.847.118,82, considerada um pagamento sem causa nesta autuação, de fato não faz sentido se toda e qualquer amortização daquele ágio foi posteriormente considerada indedutível. De qualquer forma, o mencionado proceder da fiscalização nada prejudica o entendimento pelas recorrentes da autuação levada a efeito. As autuadas, como bem Fl. 10707DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.708 87 salientaram em suas argumentações, constataram que não houve lançamento sobre amortização de ágio no anocalendário de 2010. Nesse contexto, não encontro fundamento para acolher a alegação de que os autos de infração seriam nulos pelo fato de a fiscalização ter mencionado aspectos sobre o ágio havido na "Operação Moema", sem contudo haver autuação a respeito. O acórdão recorrido evidenciou que, em 2010, não houve amortização de ágio. Todavia, há autuações específicas relativas aos anos 2011 e 2012 que concluíram pela indedutibilidade do ágio. Assim, compartilho da conclusão da DRJ, no sentido de que, se a impropriedade verificada no TVF não afeta o entendimento das infrações, não há que se cogitar de nulidade do lançamento que, neste caso, só caberia tal alegação, caso houvesse cerceamento do direito de defesa, o que não se verifica nestes autos. Erro de Cálculo do Ganho de Capital Também é argüido erro no cálculo do ganho de capital e que, por esta razão, o auto de infração deveria ser declarado nulo. Cita e transcreve ementas de acórdãos do Antigo Conselho dos Contribuintes. O acórdão recorrido registrou o seguinte entendimento, a respeito: Sem entrar no mérito dos acórdãos, esclareçase que as Delegacias de Julgamento estão vinculadas à lei (art. 142, parágrafo único, do CTN), às normas legais e regulamentares (art. 116, III, da Lei 8.112/1990), às Súmulas do CARF aprovadas pelo Ministro de Estado da Fazenda e com efeito vinculante em relação à administração tributária federal (Portaria – MF nº 383/2010) e ao entendimento da Secretaria da Receita Federal expresso em atos normativos (art. 7º da Portaria MF nº 341, de 12 de julho de 2011). Entendase aí que, não se constituindo em norma legal geral a decisão em processo fiscal proferida por Conselho de Contribuintes, seu acórdão não vincula qualquer outra ocorrência senão aquela objeto da decisão, ainda que de idêntica natureza, seja ou não interessado na nova relação o contribuinte parte no processo de que decorreu a decisão daquele colegiado. De todo o exposto, concluise que as decisões administrativas tem efeitos entre as partes somente. Até mesmo decisões judiciais não vinculam o entendimento dos julgadores administrativos , salvo quando possui como objeto inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo federal que esteja na lide conforme Decreto nº 2.346/1997 que consolida as normas de procedimentos a serem observados pela Administração Tributária Federal em conseqüência de decisões judiciais, confirase: Art. 4º. Ficam o Secretário da Receita Federal e o ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a determinar, no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo, que: I não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; II não sejam efetivadas inscrições de débitos em dívida ativa da União; Fl. 10708DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.709 88 III sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal. Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, o presente feito será julgado independentemente de entendimento favorável às teses defendidas pelas recorrentes e constantes em acórdãos ou julgados de tribunais por ela trazidos à colação. Em se tratando de base de cálculo na quantificação do ganho de capital, por tratarse de questão de mérito, não haveria de se cogitar de nulidade do lançamento, mas da sua improcedência por erro material. Da mesma forma, não encontro fundamento para acolher a alegação das recorrentes de que os autos de infração seriam nulo, por entenderem que teria havido erro de cálculo na apuração do ganho de capital havido na permuta de ações entre a Moema Participações e a Cleel. Erro de cálculo não constitui matéria passível de arguição em preliminar. É preciso adentrarse no mérito das questões que o envolvem para se concluir a respeito. Nesse sentido, também não há como acolher essa alegação, pois não caracteriza nulidade dos autos. Apresentação de documentação Registrouse que houve juntada de documentos após o encaminhamento da Impugnação para julgamento, em 13/04/2016. O acórdão recorrido registra que, o requerimento encaminhado à autoridade julgadora não indica nenhuma das ocorrências previstas nas alíneas do 4º parágrafo conforme determina o § 5º do artigo 16. Destacouse, ainda, que conforme § 4º do art. 16 Decreto nº 70.235/1972 que regula o Processo Administrativo Fiscal (PAF) a prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, salvo ocorra uma das hipóteses previstas nas alíneas “a” a “c” do referido parágrafo. Sobre os documentos juntados, a DRJ destacou: Ademais, tratase de parecer sobre o ganho de capital no valor decorrente de alienação de participação societária com torna em operação de permuta entre as quotas da Usina Vertente Ltda, e Usina Guariroba em 05/02/2010. O referido parecer, de autoria da empresa de auditoria independente PRICE WATERHOUSE COOPERS, é datado de 26/11/2015. As autuadas foram cientificadas dos autos de infração em 03/06/2015 e apresentaram a impugnação em 02/07/2015. Fl. 10709DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.710 89 Tratase, portanto, de um parecer solicitado à empresa de consultoria após a autuação, cujas considerações se consubstanciam em interpretação da operação de permuta à luz da legislação. A regra insculpida no § 4º do artigo 16 do PAF, ao concentrar a juntada de provas documentais ao momento da apresentação da impugnação, visou proteger o Estado de uma protelação desmesurada, com ilimitadas petições para novas juntadas em qualquer tempo. Todavia, tem sido praxe, a meu ver salutar, admitir juntada posterior de provas documentais ao processo após a entrega da impugnação. Isto se justifica porque no processo administrativo fiscal se privilegia a verdade material. Entretanto, a elasticidade que se pode dar ao momento para apresentação de provas documentais não pode ser ilimitada sob pena de se anular o que o legislador buscou ao elaborar a norma, ou seja, evitar manobras que dificultem o andamento do processo. No caso aqui examinado, além da flagrante intempestividade desmotivada, tratase de um Parecer datado de 26/11/2015, que só veio aos autos em 16/04/2016, estando o processo já distribuído para julgamento, conforme mencionei. Ademais o parecer revelase como mais uma interpretação da legislação à luz do ocorrido, como são as Decisões Administrativas, Judiciais e opinião de Doutrinadores. Conforme expus, embora mereçam reverência, não vinculam o julgamento sub examine. Nessa linha, a DRJ concluiu por não admitir a documentação acostada após o encaminhamento dos autos para julgamento da Impugnação, em 6/04/2016. Analisandose os argumentos das recorrentes e confrontandose com as conclusões da fiscalização e do acórdão recorrido, verificase que os fatos e os fundamentos apresentados no parecer da PwC em questão, ainda que não admitida a juntada posterior à impugnação, foram, de certa forma, examinados no acórdão recorrido. De qualquer forma, é possível verificar que se trata de caso específico, e que as recorrentes demonstraram a relevância de se expor, por intermédio de técnicos, suas razões de defesa que, visam expor fatos e elementos detalhados sobre como se deu a "Operação Moema" e a permuta de ações relativas à Usina Vertente e à Usina Guariroba. Assim, verificamos que cabe acolher esse pedido das recorrentes de juntada do parecer da PwC, mesmo que providenciado após o encaminhamento dos autos para o julgamento da Impugnação. Com relação ao pedido de nulidade do acórdão da DRJ, pelo fato de não acolher e não analisar o parecer em questão, verificase que os fundamentos e conclusões do parecer foram contempladas pelas recorrentes em sua Impugnação. Portanto, o parecer não traz matéria sobre a qual a DRJ não tenha se manifestado. Nesse sentido, concluise que o indeferimento da juntada do parecer e a falta de análise pela DRJ, não constitui fato que possa resultar na anulação do acórdão recorrido. Assim rejeito a preliminar. Pedido de Diligências O acórdão recorrido concluiu que o pedido de diligência das recorrentes não atende aos requisitos previstos no inciso IV do artigo 16 do PAF. Assim, consideroo não formulado conforme determina seu § 1º. Fl. 10710DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.711 90 Na forma registrada pela fiscalização, verificase que foram concedidas inúmeras oportunidades para as recorrentes apresentarem documentos e prestarem informações. Diante de respostas de que não dispunham de determinados documentos, a fiscalização requisitouos à Cleel Participações, que recebeu ações da Usina Vertente, na operação de permuta de ações relativas à Usina Guariroba. Observase, portanto, que a fiscalização foi diligente, destacandose as inúmeras vezes que procedeuse à reintimação das recorrentes para complementar documentos e esclarecimentos. Nesse contexto, também não encontro fundamentos para acolher o pedido de diligências. Rejeitase a preliminar. Requerimento indicando endereço para encaminhamento das próximas intimações Os representantes das recorrentes requerem que as intimações relativas ao presente processo administrativo sejam feitas em nome de seus advogados devidamente constituídos no endereço: Rua Leopoldo Couto de Magalhães Jr., 758, 16° andar, 04542000, São Paulo SP. Sobre esse pedido, a DRJ consignou: As autuadas devem ser cientificadas conforme preceitua o artigo 23 do Decreto n° 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal (PAF), devendo sempre ser no endereço previsto naquele dispositivo para o qual devem ser encaminhadas as intimações, ou seja, aquele em que o contribuinte elegeu como seu domicílio tributário. Em havendo interesse da contribuinte de promover qualquer alteração em seu domicílio tributário devem ser observadas as disposições previstas na legislação que trata do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) tendo em vista que é nesse cadastro que consta o domicílio tributário da contribuinte. Para tal mister, estão pormenorizadamente indicados quais são os documentos e procedimentos necessários no sítio da RFB no endereço: http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/CNPJ/ConsulSitCadastralCNPJ.ht m Analisando tais fundamentos, compartilhase do entendimento da DRJ de que, não há fundamento para que as intimações sejam encaminhadas para endereço diverso do constante no CNPJ. Mérito Resultado Não Operacional Omissão de Receitas Ganho de Capital Valor Tributável R$ 98.980.905,60 O acórdão recorrido registrou que, essa apuração se deu a partir do contrato de permuta com torna (fls. 1743 a 1958) celebrado entre CLEEL e Usina Moema Participações S/A (MOEMA PAR) em 23/12/2009. No TVF é esclarecido que a CLEEL entregara à MOEMA PAR 13.614.000 quotas da Usina Guariroba, que representavam 30% do capital desta, e mais uma compensação financeira, e recebe em troca 16.012.000 quotas do capital da Usina Vertente, equivalente a 50% do capital desta, de titularidade da MOEMA PAR. Esta Fl. 10711DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.712 91 operação foi concretizada em 05/02/2010, mesma data em que MOEMA PAR é incorporada pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda (NOVA PONTE), passando esta a ser detentora das quotas da Usina Guariroba que pertenciam àquela. Em detalhamento, a DRJ registrou: Para apurar o valor do ganho de capital da NOVA PONTE a fiscalização confrontou o valor total recebido na permuta (valor final das Quotas Guariroba + valor final da torna), subtraído do valor de aquisição (custo) das quotas da Usina Vertente cedidas na transação. O valor de custo da participação societária da MOEMA PAR e Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda. (USINA MOEMA) foi calculado a partir da percentagem de participação de cada uma no Patrimônio Líquido da Usina Vertente. Conforme demonstrativo de fls 2207, a parcela pertencente à MOEMA PAR é de 46,45%, e corresponde ao valor de R$ 19.150.119,66, e a participação da USINA MOEMA é de 3,55%, equivalente a R$ 1.463.128,11, o que totaliza R$ 20.613.247,77. O valor das Quotas da Usina Guariroba recebidas pela NOVA PONTE foi extraído do Demonstrativo do valor final das quotas da Usina Vertente e Usina Guariroba elaborado, nos dados do contrato de permuta e balanços de fechamento das empresas cujas quotas foram permutadas, conforme informação dada pela CLEEL às fls 2087 a 2091. Como a CLEEL detinha 30% das quotas da Usina Guariroba e o valor desta conforme supracitado Demonstrativo perfez o valor de R$ 252.734.067,52, sua participação em reais foi de R$ 75.820.220,31. A este valor foi adicionado o valor final da torna de R$ 51.338.673,96. A fiscalização considerou, então, que o valor recebido pela NOVA PONTE foi o somatório da participação que a CLEEL detinha sobre o valor final atribuído pelas contratantes à empresa Guariroba mais o valor final da torna, ou seja: R$ 127.158.894,27. O ganho de capital foi a diferença entre o valor recebido e o valor das quotas cedidas pelo seu custo de aquisição R$ 127.158.894,27 – R$ 20.613.247,77 , ou seja: R$ 106.545.646,50. Uma parte deste ganho de capital pertence à USINA MOEMA, que detinha 3,55% do Patrimônio da Usina Vertente e outra à NOVA PONTE, que detinha 46,45%, correspondendo, portanto, a 50% do total do Patrimônio Líquido. Coube, portanto, à NOVA PONTE a parcela do ganho de capital no valor de R$ 98.980.905,60 porque esta participava de 46,45% do total de 50% das quotas da Usina Vertente, ou seja, 92,9% do ganho de capital lhe pertence (46,45% /50%) x R$ 106.545.645,50 Com base na planilha de cálculo acima, fundamentando seu entendimento nos art. 117, parágrafo 4o, 418, 425 e 426, do Decreto n. 3000, de 26.3.1999 (RIR/99), bem como no Parecer Normativo CST n.504, de 3.8.1971, a fiscalização concluiu ter havido ganho de capital não oferecido à tributação pela Nova Ponte, no montante de R$ 98.980.905,60. Das Argumentações das Recorrentes referentes a essa infração. Fl. 10712DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.713 92 As recorrentes apresentaram as razões pelas quais sustentam que as operações de permuta não devem ser consideradas individualmente, mas em conjunto. Dos argumentos apresentados pelas recorrentes a DRJ destacou os seguintes pontos: As recorrentes mencionam que a Nova Ponte interpretou toda a operação de permuta em conjunto, o que acarretou no entendimento de que não houve nenhum ganho de capital apurado. A torna recebida apenas reduziu o valor do custo total de aquisição das usinas, tanto que o respectivo valor sequer compôs o ágio apurado na operação e questionado pelo fisco. A operação de aquisição dos investimentos nas Usinas Moema, Itapagipe, Guariroba, Frutal e Ouroeste deveria ser analisada como um todo, e não de forma individualizada por etapas. Asseveram que tal aspecto fica evidenciado pela análise do referido contrato de permuta (doc 04), o qual esteve totalmente condicionado ao fechamento da operação principal, qual seja, a aquisição da Moema Participações pela Nova Ponte. Isso porque, caso a operação principal não fosse concretizada, não haveria razão para a Nova Ponte adquirir o investimento em Guariroba detido por CLEEL. Justificam, por tal razão, que, contabilmente, as operações tenham sido registradas como um todo, de sorte que a torna recebida pela Nova Ponte, no valor de R$ 51.338.673,96, foi considerada como redutora do valor do ágio reconhecido na aquisição da holding Moema Explicam que a partir daí entenderam que a permuta realizada entre as quotas de Vertente e Guariroba era parte integrante e indissociável da operação como um todo, não havendo que se falar em aquisição de Vertente, seguida de permuta de quotas com Guariroba. Também argumentam que o trabalho fiscal incorreu em evidente contradição, ao fazer observações quanto à validade do ágio registrado na aquisição de investimento, mas sem intimar as sucessoras a retificarem sua contabilidade para excluir o referido ágio, como fez em relação à parcela do ágio relativa ao pagamento de comissão na negociação, conforme página 33 do TVF (fl. 5114 do processo). Ao contestar o ágio apurado, mas quando solicita retificação do seu valor apenas relativamente à parcela dele, significa, indiretamente, a aceitação do reconhecimento do restante do ágio na aquisição. Mencionam que, com base em tal raciocínio, não houve apuração de ganho de capital na operação de permuta, eis que, na verdade, ocorreu a aquisição da holding Moema, na qual ela despendeu vultosos recursos para ser titular da empresa que controlava investimentos nas Usinas Moema, Itapagipe, Guariroba, Frutal e Ouroeste. Alegam que mesmo se a aquisição da holding Moema fosse analisada na perspectiva das usinas operacionais, individualmente consideradas, a conclusão seria de que a parcela do custo de aquisição da holding correspondente à Usina Vertente seria de R$ 122.940.445,38, hipótese em que, da mesma forma, não haveria que se falar em ganho de capital, pois a soma da torna e do valor de mercado do investimento em Guariroba recebido da CLEEL seria de R$ 118.130,612,70. O valor de R$ 118.130.612,70 corresponde a 92,9% (correspondente a 46,45% dos 50% do total recebido de R$ 127.158.894,27 indicado no demonstrativo elaborado pelo fisco referente ao valor das quotas recebidas da CLEEL mais a torna). Fl. 10713DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.714 93 Os fundamentos e conclusões da DRJ O acórdão recorrido apreciou os fatos e fundamentos sustentados pelas recorrentes e registrou o seguinte entendimento: O ágio pago em 05/02/2010 pela NOVA PONTE na aquisição da MOEMA PAR no valor de R$ 1.354.994.009,12 tem a seguinte composição (demonstrativo extraído das fls 35 do processo 16561.720059/201597, de interesse da USINA MOEMA): na composição do ágio há dois valores reduzindoo, correspondente à torna recebida na permuta das quotas da Usina Guariroba detida pela CLEEL e da Usina Vertente, detida pela NOVA PONTE e USINA MOEMA no valor total de R$ 51.338.673,96 No demonstrativo aparecem valores que somados dão R$ 51.856.398,41 (R$ 48.673.522,21 + R$ 3.182.876,20). A diferença a maior no demonstrativo de R$ 517.724,45 não foi objeto de investigação no presente feito e, portanto, nenhuma influência terá na autuação que considerou o valor de R$ 51.338.673,96. O objetivo ao demonstrar a composição do ágio na aquisição da MOEMA PAR foi apenas o de permitir a visualização dos seus valores redutores. Um dos argumentos das recorrentes é o de que consideraram a aquisição como um todo, daí a torna recebida pela Nova Ponte, no valor de R$ 51.338.673,96, ter sido considerada como redutora do valor do ágio. O ágio pago pela aquisição da MOEMA PAR foi composto por dezenas de parcelas entregues a pessoas físicas e jurídicas. Em todos os casos, com exceção da CLEEL, o valor pago pela aquisição do investimento na MOEMA PAR foi superior ao seu valor patrimonial, daí o ágio. A transação de permuta de ações entre CLEEL e MOEMA PAR em verdade só existiu porque a aquisição da MOEMA PAR pela NOVA PONTE se concretizara, conforme rezava o contrato de permuta de quotas e outras avenças (fls. 1744 e seguintes), ou seja, embora dependente da aquisição da MOEMA PAR pela NOVA PONTE, e mesmo que o valor das ações envolvidas tenham sido avaliadas a maior pelas partes considerando este fator, certo é que se trata de operação ulterior à aquisição da MOEMA PAR conforme podese constatar pela seguinte consideração no contrato (fls. 1747): (iv) desde que ocorra o Fechamento definitivo da Operação Moema entre os Investidores e a Nova Ponte, a Moema Par e a CLEEL tem interesse em realizar permuta de quotas (“Operação”), pela qual a CLEEL entregará à MOEMA PAR 1.614.000 (treze milhões, seiscentas e quatorze mil) quotas hoje detidas por CLEEL no capital social da Guariroba (“Quotas Guariroba”) e uma compensação em moeda corrente nacional, conforme cálculo previsto abaixo, recebendo da Moema Par, em contrapartida, 16.012.000 (dezesseis milhões, doze mil) quotas detidas pela Moema Par no capital social da Vertente (“Quotas Vertente”); Logo, a transação havida entre CLEEL e MOEMA PAR só ocorrera após o fechamento definitivo da Operação Moema (fls. 1959 a 2024). Não procede, portanto, a idéia defendida pelas recorrentes de que tal permuta faça parte da aquisição da MOEMA PAR, embora só tenha se efetivado em função dessa primeira operação. Fl. 10714DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.715 94 Mas mesmo que fizesse parte integrante de dezenas de permutas de ações entre empresas do mesmo grupo ou não, para que fosse possível deduzir (ou compensar) o valor do ágio com ganho de capital teria de existir previsão legal por tratarse de uma renúncia fiscal. Por isso, o legislador constituinte de 1988 inseriu o § 6º, no art. 150, da CF com a seguinte redação: “§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição[2], sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.”. No caso em apreço houve uma compensação do ganho de capital com o ágio pago na aquisição da MOEMA PAR, o que pode ser analisado também pela ótica de amortização, sem base legal, do ágio. Via de regra o ágio não pode ser amortizado, apenas nas situações previstas no art. 7º e 8º da Lei nº 9532/97. Compensar o ganho de capital com o ágio sem que tenha se concretizado uma daquelas hipóteses de reorganização societária seria uma forma não prevista legalmente de amortização do ágio. Quanto ao argumento da suposta contradição da fiscalização por ter feito observações quanto à validade do ágio sem que intimasse a contribuinte para retificálo, como fez no tocante à parcela relativa ao pagamento de comissão, conforme fls 33 do TVF (fls. 5114), trata –se de um alerta preventivo para evitar a amortização de parcela que não poderia compor o ágio, o que já expus na parte do voto que tratou de nulidades. Não é verdade que se possa concluir que todo o restante do ágio tenha sido aceito porque não houve intimação para retificálo. A meu ver, a intimação para retificação de parte do ágio, tratouse de medida preventiva, anterior à autuação controlada pelo processo de nº 16561.720059/2015 97, que tratou especificamente da indedutibilidade do ágio. Aqui, no presente feito, verificouse apenas que parcela que compôs o custo do ágio não foi comprovada. Daí a intimação para que a contribuinte retificasse o ágio apenas com relação a esta parcela. Os demais pronunciamentos com relação ao ágio em si feitos pela fiscalização na presente fiscalização não resultaram em nenhuma autuação porque, como a própria contribuinte argüiu, não houve amortização no ano calendário de 2010, período abrangido aqui. As condições legais para a dedutibilidade das amortizações do ágio foram examinadas in totum e culminaram em sua glosa nos anos calendário de 2011, 2012 e 2013 somente no processo nº 16561.720059/201597. Conforme se vê, intimar as sucessoras da contribuinte para retificar parcela do ágio revelouse medida inócua após aquela autuação (que se efetivou posteriormente ao presente feito) porque qualquer amortização sua será glosada. Salientese que este mesmo colegiado desta 8ª Turma de julgamento chegou à conclusão que as glosas são procedentes no acórdão 1280.902, proferido em 27 de abril de 2016, conforme se observa pela ementa a seguir: Fl. 10715DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.716 95 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO PARA EMPRESA VEÍCULO SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO POR SUA CONTROLADA. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO NA CONTROLADA APÓS A INCORPORAÇÃO DA EMPRESA VEÍCULO. Para que sejam satisfeitas as determinações dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 a reorganização societária deve se dar entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Deve o investimento encontrar o ágio pago por ele. Não havendo a confusão patrimonial entre a empresa investida e sua controladora, utilizada apenas como empresa veículo para transferir ágio arcado efetivamente por empresa diversa, sua amortização é indedutível para efeito de apuração do Lucro Real. Por se tratar de medida de cunho meramente preventivo, intimar ou não as sucessoras da NOVA PONTE a retificar o ágio, não muda R$ 0,01 na autuação conforme salientei na parte do voto que trata de nulidades e em nada prejudicou o entendimento das explanações dadas pela fiscalização relacionadas às infrações imputadas. Ainda com relação a esta infração é afirmado pelas sucessoras que mesmo se a aquisição da holding MOEMA fosse analisada na perspectiva das usinas operacionais, individualmente consideradas, a conclusão seria de que a parcela do custo de aquisição da holding correspondente à Usina Vertente seria de R$ 122.940.445,38, hipótese em que, da mesma forma, não haveria que se falar em ganho de capital, pois a soma da torna e do valor de mercado do investimento em Guariroba recebido da CLEEL seria de R$ 118.130.612,70 (correspondente a 92,9%* do total recebido de R$ 127.158.894,27 referente ao valor das quotas recebidas da CLEEL mais a torna). * 92,9% representa o total da participação percentual que a NOVA PONTE detinha no total recebido da CLEEL, porque participava de 46,45% do capital da Vertente, cujas quotas foram dadas à CLEEL em permuta. A alteração contratual firmada em 05/02/2010, acostada às fls. 2025 a 2029 comprova esta participação. Sobre o demonstrativo apresentado pelas recorrentes, observase, de plano um equívoco. A participação de 30% que a CLEEL detinha no valor final das quotas da Usina Guariroba (R$ 252.734.067,52) não dá R$ 71.601.771,42, mas R$ 75.820.220,31, conforme demonstrativo elaborado pelo Fisco. Apesar deste equívoco, as recorrentes reconhecem em suas argumentações que o total recebido da CLEEL corresponde ao que está indicado no demonstrativo elaborado pela fiscalização, qual seja, R$ 127.158.894,27, pois é com base neste valor que chegam ao total de R$ 118.130.612,70 que caberia à NOVA PONTE segundo suas argumentações. O grande erro das recorrentes é o de que elas consideraram em seus cálculos que o custo de aquisição das quotas da Usina Vertente corresponderia ao seu valor de aquisição mais o valor adicional que lhe foi atribuído por ocasião da permuta, no montante de R$ 102.327.197,61. E as recorrentes entendem que é este valor de R$ 122.940.445,38 o total a ser considerado segundo artigo 33 do DL nº 1598/77. O que o artigo 33 do citado DL menciona é que: Art 33 O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do Fl. 10716DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.717 96 investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. O artigo 33 é matriz legal do art. 426 do RIR99, transcrito pela fiscalização no TVF. Também o Parecer Normativo CST nº 504, de 03/08/1971, igualmente citado pela fiscalização no TVF, não deixa margem a dúvidas quanto aos valores que devem ser considerados na apuração do ganho de capital na alienação de investimento, confira se: “3 – Também a pessoa jurídica que permutar ações por outras ações de valor equivalente ao de aquisição das cedidas, por conseqüência, não alterando quantitativamente o patrimônio social, não estará sujeita à imposição de tributo. 4 – Todavia, se resultar lucro para a pessoa jurídica na alienação de ações, quer esta se faça sob a forma de venda, troca por bens de outra natureza ou permuta por outras ações, será ele necessariamente computado no resultado do exercício para fins de tributação. 5 Ressaltese, ainda, quanto à incidência na pessoa jurídica, não ser o valor nominal das ações negociadas a base de apuração do resultado na transação, e sim o valor da aquisição das por ela cedidas, em confronto com o atribuído às que receba na permuta, observandose em qualquer caso, as disposições das alíneas a e b do art. 251 e, na hipótese de prejuízo, as normas dos arts. 192 e 193 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 58.400, de 10/05/66).” O item 5 é claro no sentido de que o que deve ser considerado é o valor de aquisição das ações em confronto com o atribuído às que sejam recebidas na permuta. Portanto, ressalto que é perfeitamente possível em uma permuta todas as partes envolvidas terem ganho de capital, bastando que o valor recebido em troca seja superior ao de aquisição do investimento que está sendo alienado. Na impugnação as autuadas esposaram entendimento de que não seria possível numa permuta todas as partes terem ganho de capital. Viram esta hipótese como absurda. Não vejo incoerência nessa possibilidade porque o ganho de capital é calculado pela diferença entre o valor do ativo dado (pelo preço de aquisição) e recebido. Não é uma diferença entre ativos negociados a valor de mercado ou reavaliados pelas partes simplesmente, quando apenas seria tributável a torna. Fl. 10717DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.718 97 Logo, a CLEEL, tanto quanto a NOVA PONTE, também teve ganho de capital quando recebeu valor superior ao da aquisição do seu investimento na Usina Guariroba, dado em permuta. Não se trata de ganho potencial como asseveram as recorrentes. Houve efetiva alienação e aquisição de participação societária na permuta pelos valores reavaliados e aprovados pelas partes. Em outras palavras, o valor da reavaliação foi realizado, pois houve aquisição de outro ativo com esta mais valia. Não se trata de um ganho potencial como defendem as recorrentes. Os casos em que não se tributa ganhos de capital são específicos, como o exemplo trazido pelas recorrentes quando se referiram ao artigo 65 da Lei 8.383/91. O artigo restringese às aquisições de ações ou quotas leiloadas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização (PND) que, pelo caput do artigo 65 tiveram tratamento de permuta quando o licitante vencedor entregasse títulos da dívida publica federal ou de outros créditos contra a União. Por uma ficção o parágrafo terceiro determinava para as pessoas jurídicas tributadas com base no Lucro Real que o custo de aquisição das ações ou quotas leiloadas fosse igual ao valor contábil dos títulos ou créditos entregues, ou seja, inexistindo diferença, não teria ganho de capital. Da mesma forma, o tão citado Parecer PGFN nº 454/1992, também trata de tributação (não incidência) a alienantes das ações de empresas incluídas no PND (ou seja, dava tratamento idêntico ao dispensado ao vencedor do leilão que deu títulos da dívida pública ou outros créditos contra a União conforme artigo 65 da Lei 8.383/91). Este Parecer veio esclarecer a aplicação de Parecer anterior, PGFN/PGA/nº 970/1991 que trata de “alienações, mediante permuta de ações no âmbito do PND”, já regulada por lei. A abrangência do Parecer PGFN/PGA/nº 970/1991 foi tratada no Parecer PGFN/CAT nº 1.722, de 9 de setembro de 2013, do qual transcrevo os seguintes excertos: I Tratase de consulta Interna, na qual foi solicitado tratamento prioritário nos termos do art. 34, caput e § 2º da Portaria PGFN nº 1.267, de 6 de dezembro de 2010, proveniente da Divisão Nacional de Acompanhamento Especial Judicial e Estratégia de Defesa (DIAEJ) da Coordenação de Consultoria Judicial (COJUD) da Coordenação Geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional, acerca da tributação do ganho de capital existente em operação de permuta de ativos mobiliários, bem como da abrangência do Parecer PGFN/PGA/Nº 970/91 [...] II 8. Prefacialmente devese perquirir o contexto e o alcance do quanto defendido no Parecer PGFN/PGA/Nº 970/91 para, então, passar se à análise da legislação que rege as operações objeto da consulta. [...]. [...]. 16. Abarcamos a proposta da DIAEJ na sua totalidade. O Parecer PGFN/PGA/Nº 970/91 se prestou especificamente para as finalidades delineadas no PND e não pode servir como substrato para quaisquer operações que não as precisamente realizadas naquele âmbito. IV Fl. 10718DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.719 98 39. Em conclusão, e respondendo objetivamente aos quesitos formulados na presente consulta, temos que: 39.1. o entendimento consubstanciado no Parecer PGFN/PGA/Nº 970/91 restringese ao âmbito do PND, não podendo ser estendido a situações outras que não aquelas especificamente tratadas no referido opinativo: 39.1.1. é possível tributar pelo imposto sobre a renda a diferença positiva, via ganho de capital, existente entre o custo de aquisição e o valor dos bens mobiliários permutados no momento em que é feita tal operação, independentemente da existência de torna; 39.1.2. é correto o entendimento de que a permuta, por encontrarse no conceito de alienação, previsto no art. 3º da Lei nº 7.713, de 1988, via de regra é tributada, não tendo as desonerações previstas na legislação, como a tratada no art 121, II, do RIR/99 (permuta de imóveis), o condão de serem aplicadas para situações diversas daquelas especificamente ali disciplinadas; 39.1.3. a determinação de que a apuração do ganho de capital recairá apenas sobre a torna, nos termos do § 2º do art. 121, do § 3º do art. 123 e do inciso III do parágrafo único do art. 138, todos os RIR/99, aplicase exclusivamente às permutas de ativos imobiliários. O mencionado Parecer PGFN/CAT nº 1.722, de 2013, foi aprovado por despacho do Ministro da Fazenda de 29/05/2015, publicado no DOU de 01/06/2015, Seção 1, p. 24, e vincula o CARF, sendo de observância obrigatória por parte de seus Conselheiros, conforme disposto nos arts. 13 e 42 da Lei Complementar nº 73 de 10 de fevereiro de 1993. O despacho de aprovação tem o seguinte teor: Processo: Registro PGFN Nº 4724/2013 Assunto: Imposto Sobre a Renda. Permuta. Tributação do ganho de capital existente em operações de permuta de ativos mobiliários. Abrangência do Parecer PGFN/PGA nº 970/1991. Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CAT/Nº 1722/2013, de 09 de setembro de 2013, que versa sobre a tributação do ganho de capital existente em operações de permuta de ativos mobiliários, e sobre a abrangência do Parecer PGFN/PGA/Nº 970/1991. JOAQUIM VIEIRA FERREIRA LEVY Este Parecer, de cunho meramente interpretativo, tem aplicação retroativa ao tempo dos fatos geradores da presente exação a teor do artigo 106, I do CTN. Vêse que o Parecer PGFN/CAT nº 1.722, de 2013, veio pacificar o entendimento de que o Parecer PGFN nº 454/1992 se estendesse aos demais casos diversos do PND e é taxativo no sentido de que a regra geral na permuta de ativos mobiliários é a da tributação. Nesse contexto, analisandose os fatos apresentados pelas recorrentes e pela DRJ não há como acolher os argumentos apresentados pela recorrente, face às evidências que demonstram a ocorrência de ganho de capital caracterizado pelas tornas em dinheiro acima Fl. 10719DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.720 99 detalhadas. Assim, compartilho do entendimento da DRJ no sentido de que está correta a apuração do ganho de capital pelo Fisco no valor de R$ 98.980.905,60. Glosas de R$ 365.525,26 e R$ 338.809,49 A DRJ analisou que, a fiscalização glosou tais despesas porque nas notas fiscais apresentadas, ambas emitidas pela Bunge Alimentos S/A, não foi possível pela descrição nela contida, averiguar a natureza dos serviços prestados. Como não foi apresentado contrato de prestação de serviços ou comprovada a efetiva prestação, e no contrato de investimento (fls. 2214 a 4713) não foram identificadas evidências dos serviços prestados pelo beneficiário do pagamento, procedeuse à glosa. Os valores de R$ 365.525,26 e R$ 338.809,49 incluem R$ 16.996,91 e R$ 15.754,63 de contribuições, e R$ 5.482,88 e R$ 5.082,14 de IRRF. As recorrentes insurgem contra esta parte da autuação (Item 4.9 fls. 5222), argumentando que: Os pagamentos referemse ao adimplemento de custos administrativos inseridos no âmbito de um contrato de rateio (“cost sharing”) firmado entre a Nova Ponte e outras empresas do grupo econômico a que pertence, tal como a Bunge Alimentos S.A. Todavia, considerando que as recorrentes não localizaram o contrato da referida operação, assim como a fiscalização aduziu que não foi possível identificar a natureza do serviço para descrição contida nas notas fiscais, aplicouse sobre o valor do débito, acrescido das retenções a eles inerentes comprovadamente constantes nos sistemas da Receita Federal, as disposições do art. 674 do RIR/99 para exigir o IRF sob a alíquota de 35%. De igual modo, considerando a ausência de comprovação da despesa, das causas da operação e da efetiva prestação de serviços, a fiscalização entendeu que a despesa no valor total de R$704.335,00 (pagamentos e tributos retidos) seria indedutível na apuração do IRPJ e da CSL e, consequentemente, lançou de ofício também destes tributos. Ocorre que os aludidos pagamentos referemse ao adimplemento de custos administrativos inseridos no âmbito de um contrato de rateio ("cost sharing") firmado entre a Nova Ponte e outras empresas do grupo econômico a que pertence, tal como a Bunge Alimentos S.A. Esses contratos de compartilhamento de custos e despesas ("cost sharing") são celebrados entre empresas para alocar e partilhar despesas decorrentes de determinadas atividades ou departamentos, cujo desempenho trará benefícios para todos os sujeitos participantes do convênio. Visam, em última análise, à racionalização e à redução dos gastos com estas atividades, as quais são voltadas para objetivos coincidentes, e para a maximização de eficiência em atividades comuns. As recorrentes reforçam seu entendimento mencionando os artigos 425 e 107 do Código Civil que , a seu ver, refutam a necessidade de formalização do contrato. Mencionam que há manifestações das autoridades que esclarecem as características de um contrato de “cost sharing” e que a Solução de Consulta da Coordenação Geral de Tributação (COSIT), n. 8, de 1.11.2012, dentre outras, reconhece a validade desse tipo de contrato, sendo desnecessário tecer outras considerações a respeito. Fl. 10720DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.721 100 Finalizam afirmando que à luz do artigo 299 do RIR99 estas despesas devem ser reputadas passíveis de dedução. Também argumentam que a essência dos pagamentos realizados encontra guarida em um contrato de rateio de despesas administrativas, firmado pela Nova Ponte e as demais empresas do grupo econômico a que pertence, evidenciando a natureza da relação jurídica firmada e, portanto, a causa da operação questionada e que os valores desembolsados em favor da Bunge Alimentos S.A., conforme notas fiscais n. 008 e 020, além de demonstrarem o sujeito beneficiário dos pagamentos, também confirmam a efetividade das despesas incorridas, devendo ser cancelada a exigência de IRRF sobre o valor de R$ 661.018,08 calcada no artigo 674 do RIR99. Razões de Decidir da DRJ À vista das evidências e informações apresentadas pelas recorrentes a DRJ registrou os seguintes aspectos: Quanto ao valor de R$ 1.611.420,31, o TVF menciona que o motivo da glosa foi não terem sido apresentados contrato de prestação de serviços, as notas fiscais relativas à operação, tampouco comprovada a efetiva prestação de serviços. Quanto ao valor de R$ 774.033,47 o motivo da glosa é o mesmo. As autuadas apresentaram as Notas Fiscais nºs 1552 e 1569 emitidas pela Bain Brasil Ltda., memórias de cálculo dos valores pagos e Contrato de Prestação dos Serviços (Doc 18). Confirmei a autenticidade das Notas Fiscais no endereço https://nfe.prefeitura.sp.gov.br/publico/verificacao.aspx?tipo=0 Portanto, considero satisfeitas duas das três exigências fiscais para comprovação das despesas, quais sejam, Contrato de Prestação de Serviço e Notas Fiscais. Quanto à terceira exigência, comprovação da prestação dos serviços, a apresentação do contrato não é suficiente. O objeto do contrato é a implementação de projeto de integração (descrito no Anexo 1) e, dada a sua natureza, para a sua execução certamente houve necessidade de apresentação de relatórios, pareceres, trocas de informações entre contratante e contratada visando dirimir dúvidas, comunicação de designação de profissional, o que está previsto na cláusula 2 que trata da execução do serviço (fls. 5561). Tampouco as Notas Fiscais contêm detalhes que possam comprovar a execução dos serviços contratados, pois o campo destinado à discriminação dos serviços foi mais utilizado para tratar dos aspectos tributários. Quanto aos serviços menciona apenas serem “Serviços efetivamente prestados no estabelecimento da Bain Brasil Ltda, situado no Município de São Paulo, cujo ISS....” A comprovação da prestação do serviço, a depender de sua natureza, não é a existência de emissão de Nota Fiscal, do seu pagamento e contabilização mas da sua execução. Fiz questão de ressaltar que depende da natureza do serviço porque há casos, como por exemplo, limpeza e segurança, que sua execução normalmente prescinde de relatórios. Fl. 10721DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.722 101 Entendo que a comprovação da efetiva prestação do serviço passa por demonstrar a existência dos relatórios, pareceres e outras informações trocadas entre contratante e contratada conforme previsto contratualmente. Mantenho a glosa, portanto. Observase, portanto, que o motivo pelo qual a DRJ manteve a glosa reside na falta de evidências de que teria realmente havido a prestação dos serviços consistentes no referido plano de integração. Sobre esse ponto, as recorrentes ressaltam que o Projeto de Integração era necessário para a conclusão da reorganização societária em questão. Portanto, as despesas administrativas incorridas pela Nova Ponte no escopo de um contrato de rateio eram necessárias. As despesas de caráter administrativo pactuadas via contrato de rateio, tal como aquelas discutidas no presente tópico, são essenciais ao funcionamento das engrenagens da atividade desenvolvida pela Nova Ponte e devem ser reputadas como despesas operacionais passíveis de dedução, nos termos do art. 299 do RIR/99. Ressalta que, uma vez comprovadas as despesas, mediante o comprovante de crédito bancário e as notas fiscais emitidas, assim como a natureza da operação relacionada, não deve prosperar o entendimento fiscal no sentido de que tais despesas não foram comprovadas e, portanto, não seriam dedutíveis da apuração do IRPJ e da CSL. Observase que, não obstante as oportunidades concedidas às recorrentes, não demonstraram que o referido Projeto de Integração foi efetivamente implementado. Suas alegações realmente indicam a necessidade de um projeto da espécie para a finalização da organização societária. Todavia, não é possível concluir em favor das recorrentes tão somente com base em suas alegações. Nesse sentido, compartilho da conclusão da DRJ para manter tais glosas. Adições Não Computadas na Apuração do Lucro Real Custo/Despesa indedutível Sobre esse ponto, o acórdão recorrido destacou os seguintes registros do TVF: a) o valor de R$6.900.442,72 foi contabilizado a crédito de Bancos e a débito da conta Material Indireto Nacional Suprim; b) as sucessoras da contribuinte informaram tratarse de pagamento efetuado ao Banco de Investimento Garantia, referente à prestação de serviço de assessoria (NF 970853); c) apresentaram o comprovante TED (fls. 4923) que indica como destinatário BANCO DE INVESTIMENTOS CREDIT SUISSE, e apontaram o registro contábil da baixa da obrigação e registro da despesa na conta Serviços de Terceiros; O débito no valor de R$ 6.476.065,49, não foi comprovado na data de 24/03/2010. O valor consolidado de R$ 6.900.442,72 inclui o pagamento de R$ 320.870,59, referente às contribuições retidas e recolhidas e R$ 103.506,64 de imposto de renda. Intimadas a comprovar e prestar esclarecimentos acerca da natureza da operação, das suas causas, da identificação dos beneficiários, bem como da contabilização, Fl. 10722DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.723 102 consoante item 1.18 e 2.4 do Termo de Intimação de 08/10/2014, foi apresentada resposta em 18/12/2014 (fls. 526 a 530), na qual as sucessoras do contribuinte informaram tratarse de pagamento efetuado ao Banco de Investimento Garantia, referente à prestação de serviço de assessoria (NF.970853), conforme comprovante e contabilização. Não foram apresentados o contrato de prestação de serviços e as notas fiscais relativas à operação. Apresentouse resposta em 09/03/2015 (fls. 605 a 608), na qual as sucessoras do contribuinte acostaram cópia de um contrato em idioma estrangeiro (fls. 4924 a 4934), firmado em 28/12/2009 por Bunge Limited e Bunge Alimentos S/A, confirmando um acordo com BANCO DE INVESTIMENTOS CREDIT SUISSE (BRASIL) S/A., para prestação de serviços. O documento não se fez acompanhar da tradução juramentada tampouco satisfaz os requisitos de validade de documentos em idioma estrangeiro, consoante orientações contidas no item 6 do Termo de Início, não se prestando a comprovar despesas do contribuinte. Ressaltamos ainda, que o contrato está em nome de terceiros, portanto caracteriza despesa desses terceiros. Dessa forma, por falta de comprovação da despesa, das causas da operação e da efetiva prestação de serviços, e por tratarse de despesas de terceiros, a despesa no valor total de R$ 6.900.442,72, foi considerada indedutível e objeto de adição na apuração do Lucro Real no lançamento de ofício. Razões das Recorrentes Com relação a este item as autuadas assim se manifestaram: A respeito do débito de R$ 6.476.065,49, de 24.3.2010, as recorrentes informaram que se tratava de pagamento efetuado em razão da prestação de serviço de assessoria pelo Banco de Investimento Credit Suisse S.A.; Em complemento à informação acima, apresentou cópia do contrato firmado entre a Bunge Limited, a Bunge Alimentos S.A. e o Banco de Investimento Credit Suisse S.A. (fis. 4924 a 4934), cujo objeto reside basicamente na análise, avaliação, estruturação e negociação de operação de aquisição ou compra da integralidade ou de parte dos ativos ou do capital social das empresas mencionadas no referido instrumento, dentre elas a Usina Moema Participações S.A. No mesmo momento, também acostou ao procedimento fiscal o documento de cobrança nº 970853 (fl. 4935), emitido pelo Banco de Investimento Credit Suisse S.A. ("Credit Suisse"), em 11.3.2010, em face da Nova Ponte, requerendo o pagamento do "transaction fee" relacionado ao aludido contrato, no valor total de USD 3.635.583,84. Ao analisar os referidos documentos, a fiscalização aduziu que o contrato não estava acompanhado da respectiva tradução juramentada, assim como que a Nova Ponte não constava como parte da relação contratual, o que ensejaria o enquadramento do débito como despesa de terceiros. A fiscalização também afirmou que não localizou no Livro de Aquisição da Moema Participações S.A. evidências da efetiva prestação dos serviços em destaque, motivo pelo qual reputou o aludido pagamento e as retenções a ele relacionadas como sem causa, nos termos do art. 674 do RIR/99, lançando o IRF supostamente devido. Fl. 10723DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.724 103 Somese, ainda, que além de exigir o IRRF sobre o aludido pagamento e suas retenções, também reputou como indedutível a referida despesa, por considerála como despesa de terceiros, adicionandoa na apuração do resultado tributável para efeitos de IRPJ e CSL. Ocorre que no referido contrato, conforme se observa pela tradução juramentada ora anexada (doc. 12 da Impugnação), fora convencionada a prestação de consultoria financeira pelo Credit Suisse à Bunge Limited e à BAL e tem como plano de fundo a "Transação" envolvendo a Usina Moema Participações S.A.; Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda.; Frutal Açúcar e Álcool S.A.; Usina Guariroba Ltda.; Usina Itapagipe Açúcar e Álcool Ltda.; Usina Ouroeste Açúcar e Álcool Ltda.; Usina Vertente Ltda.; e suas afiliadas ("alvos"). A "Transação" a que se refere o contrato "deverá incluir, entre outras, qualquer aquisição ou compra (seja em uma ou em uma série de transações) da integralidade ou parte dos ativos ou do capital social dos Alvos, qualquer fusão, associação, joint venture, parceria, aquisição ou outra combinação de negócios dos Alvos, ou qualquer recapitalização, reestruturação ou liquidação dos Alvos ou qualquer outra forma de transação que resulta na aquisição efetiva, transferência ou outra compra efetiva de ativos, ações, capital social, propriedade, negócios e/ou operações principais dos Alvos". Neste contexto, conforme "Seção 1. Serviços" do contrato, os serviços do Credit Suisse em relação à "Transação" serão de assistência na (i) análise e avaliação dos negócios, operações e posição financeira dos "alvos"; (ii) desenvolvimento de uma estratégia para efetuar a "Transação"; e (iii) estruturação e negociação da "Transação". Como uma das formas de remuneração pelos serviços prestados, conforme "Seção 3. Compensação" e o "Anexo A" do aludido instrumento, a BAL comprometeuse a pagar ao Credit Suisse, na Data de Fechamento, uma taxa base igual ao equivalente em reais a US$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil dólares americanos). Também restou acordado na "Seção 4. Despesas; Pagamentos" que, além da remuneração segundo as disposições acima, a BAL também reembolsaria o Credit Suisse ou qualquer uma de suas afiliadas a respeito das despesas, inclusive as taxas e despesas de seu conselho jurídico externo, resultantes ou oriundas da contratação ou dos serviços prestados, bem como quaisquer outras contratações assumidas pelo Credit Suisse a pedido das contratantes. Vale registrar que, segundo a mesma "Seção 4. Despesas; Pagamentos", a BAL não deveria ser obrigada a reembolsar o Credit Suisse por despesas agregadas que ultrapassassem US$ 25.000,00 (vinte e cinco mil dólares), exceto honorários advocatícios e despesas dispostas acima, incorridas sem o consentimento por escrito da BAL. Todavia, em 2.2.2010, o referido contrato foi aditado pelas partes para, dentre outros, consignar que: "2. De acordo com o nosso entendimento recente, as partes da Carta de Contratação concordam em alterar a Carta de Contratação para ter a Agroindustrial Nova Ponte Ltda. ("Nova Ponte") como parte contratante dos serviços fornecidos pela Credit Suisse Na Carta de Contratação e, assim sendo, incluir a Nova Ponte na definição de "Empresas". Desse modo, todos os direitos, reparos e obrigações das Empresas estabelecidas na Carta de Contratação deverão ser totalmente aplicáveis à Nova Ponte. Fl. 10724DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.725 104 3. Além disso, as partes da Carta de Contratação e a Nova Ponte ("Partes") concordam que a Nova Ponte será em conjunto e individualmente responsável em conjunto com a Bunge Alimentos S.A. por todos os pagamentos, reembolsos e outras obrigações estabelecidas nas Seções 2, 3, 4. 9 e Anexo A da Carta de Contratação" (g.n.). Assim, conforme aditamento anexo e sua respectiva tradução juramentada (doc. 13), a Nova Ponte tornouse parte da relação contratual, assumindo a responsabilidade individualmente e em conjunto por todos os pagamentos, reembolsos e outras obrigações estabelecidas no referido instrumento. Diante das informações prestadas e dos documentos e traduções apresentados pelas recorrentes na Impugnação, é imperioso reconhecer que o pagamento em discussão no presente tópico estava contemplado na obrigação convencionada no dito contrato de assessoria financeira. Assim, a DRJ destacou: Conforme "Documento de Cobrança" e memória de cálculo em anexo (doe. 14), o valor de R$ 6.476.065,49 se refere ao montante objeto da "Seção 3. Compensação", cumulado com o item "i" do "Anexo A" do contrato, isto é, a taxa base igual ao equivalente em reais a US$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil dólares americanos). Portanto, considerando o contrato firmado, seu respectivo termo aditivo e do documento de cobrança emitido pelo Credit Suisse em face da Nova Ponte, resta comprovada a natureza jurídica do pagamento, a título de assessoramento financeiro, devendo ser afastada a aplicação do art. 674 do RIR/99 e a respectiva exigência de IRF à luz do que dispõe a SCI Cosit nº 11/2013. Isso porque, conforme exaustivamente demonstrado, o art. 674 do RIR/99, em razão da presunção a ele inerente, também não deve ser aplicado caso o contribuinte comprove a natureza dos pagamentos. É exatamente o que se observa no presente caso, conforme documentação ora anexada. Acresçase, ainda que, além de reputar o aludido montante como pagamento sem causa, a fiscalização considerou as retenções a ele relacionadas também como desprovidas de causa, pois compunham o preço da prestação do serviço. Daí novamente a constatação de que a fiscalização deturpou a aplicação do art. 674 do RIR/99, que somente deve ter lugar em situações extremas e nas hipóteses de pagamento sem causa e ausência de identificação do beneficiário. Note que, além de demonstrar a causa do pagamento, conforme documentos e arguições acima, a própria autoridade fiscal (fl. 5118) reconhece que os valores retidos de R$ 320.870,59 e R$ 103.506,64 são tributos recolhidos pela Nova Ponte e estão em conformidade com os sistemas da Receita Federal (fls. 4894 e 4895). Confirase: "Os valores retidos (320.870,59 de contribuições e 103.506,64 de imposto de renda) foram recolhidos em 15/04/2010 e 20/04/2010 respectivamente, conforme razão da conta analítica 2130010035 PIS RE S CTR'S PRÓPRIO PJ (fls. 4936 e 4941) e da conta 2103010010 IRRF S/SERVIÇOS S/C OU PJ (fls. 4942 a 4948), que estão em consonância com os pagamentos constantes dos sistemas da receita federal (fls. 4894 e 4895), e, como compuseram o preço da prestação dos supostos serviços, também foram objeto de lançamento de ofício como pagamento sem causa", (g.n.) Fl. 10725DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.726 105 Ora, não é razoável aplicar uma medida extremada como aquela preconizada no art. 674 quando a própria fiscalização registra que os montantes questionados se referem a tributos recolhidos à Receita Federal do Brasil, em decorrência do pagamento realizado em favor do Credit Suisse. Portanto, também por todos os motivos acima, requerem o cancelamento também das exigências de IRF sobre os montantes que reconhecidamente se referem a tributos retidos e recolhidos em favor da Administração Tributária. Paralelamente, considerando os documentos supramencionados, especialmente o termo aditivo que incluiu a Nova Ponte na relação contratual e sua responsabilidade pelo pagamento dos valores objeto do contrato, não resta a menor dúvida de que tal montante não configura despesa de terceiros, mas própria da Nova Ponte. Logo, tratandose de despesa própria e necessária ao desenvolvimento de suas atividades e das operações praticadas, inclusive preconizadas em instrumento contratual, não resta a menor dúvida de que as exigências de IRPJ e CSL devem ser afastadas, nos termos do art. 299 do RIR/99, com o consequente cancelamento das exigências fiscais. Ora, no caso presente, a necessidade do pagamento feito ao Credit Suisse decorre principalmente da (i) ausência de liberalidade da Nova Ponte, pois era obrigatório de acordo com o disposto e acordado no contrato firmado em 28.12.2009 e aditado em 2.2.2010; e da (ii) essencialidade do serviço prestado em razão da importância da operação analisada para o desenvolvimento e aprimoramento das atividades por ela desenvolvidas. Assim, vêse que a despesa incorrida pela Nova Ponte não era de terceiros, tampouco era desprovida de causa e nem tampouco foi incorrida por mera liberalidade. Tratavase, isto sim, de valor previsto contratualmente, necessário às transações relacionadas à atividade da Nova Ponte. Portanto, mister se faz o cancelamento da glosa referente ao IRPJ e CSL sobre os pagamentos em questão. Conclusão da DRJ Após detida análise, a DRJ registrou os pontos relevantes e apresentou suas conclusões nos seguintes termos. O valor de R$ 6.900.442,72 foi considerado indedutível e objeto de adição na apuração do Lucro Real por falta de comprovação da despesa, de sua causa e da efetiva prestação de serviços além de tratarse de despesas de terceiros. À época da fiscalização, segundo TVF, não foram apresentados o contrato de prestação de serviços e as notas fiscais relativas à operação. O contrato trazido pelas sucessoras estava versado em idioma estrangeiro, sem tradução juramentada, e firmado em 28/12/2009 por Bunge Limited e Bunge Alimentos S/A, confirmando um acordo com BANCO DE INVESTIMENTOS CREDIT SUISSE (BRASIL) S/A, para prestação de serviços. Compulsando os autos vejo que o nº 970853, que no lançamento contábil consta como sendo o de uma Nota Fiscal, na realidade, é o número de controle do documento de cobrança emitido pelo Credit Suisse (fls. 4935). Fl. 10726DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.727 106 Todavia, considerando que o BANCO DE INVESTIMENTOS CREDIT SUISSE (BRASIL) S/A é uma Instituição Financeira e que, no município de São Paulo, o Regulamento do ISS no artigo 82, § 3º , II, as desobriga a emitir Nota Fiscal de Serviços, considero superada a ausência de Nota Fiscal. Superada está também a questão do contrato apresentado em idioma estrangeiro sem tradução juramentada, pois as autuadas em sede de julgamento o fizeram. A tradução juramentada encontramse acostada às fls. 5541/5549 (contrato entre “CREDIT SUISSE” e Bunge Limited e Bunge Alimentos S.A.) Quanto ao fato de que o contrato estava em nome de terceiros, e não da Nova Ponte, que arcou com a despesa, as autuadas trouxeram o aditivo ao contrato firmado em 02.02.2010 (fls. 5552 a 5553) para comprovar que se tornou parte da relação contratual, assumindo todas as obrigações ali previstas. Ocorre que o aditivo, feito em papel timbrado do “Credit Suisse”, e que tem por escopo alterar termos do contrato entre Bunge Alimentos S.A., Bunge Limited e o Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S.A , não está assinado por este último interessado (fls. 5551). Como ter certeza de que a NOVA PONTE passou a ser parte da relação contratual estabelecida em 28.12.2009 se o aditivo não está assinado pela prestadora dos serviços? Para mim fica prejudicada a comprovação do ingresso da NOVA PONTE na relação contratual! Além do exposto, em face da natureza dos serviços contratados, para a comprovação de sua efetiva prestação, como solicitado pelo fisco, além da apresentação do contrato, deve ser comprovada sua execução com a apresentação do Parecer previsto na seção 2, por exemplo, ou , se não exigida sua emissão, qualquer documento que comprove a análise e avaliação dos negócios, operações, e demais serviços contratados conforme itens (a), (b) e (c) (fls. 5541). Quanto à SCI Cosit nº 11/2013 trata da compatibilidade entre a glosa de custos ou despesas com o lançamento reflexo de IRRF, quando estão amparados em notas fiscais inidôneas. A solução menciona apenas ser necessária que haja a comprovação do pagamento para aplicação do artigo 674 do RIR –99. Por outro lado, enfatiza que não cabe a cobrança de IRRF sem a devida comprovação do pagamento (item 20). Admite, ainda, que as despesas amparadas por notas fiscais consideradas inidôneas possam ser consideradas dedutíveis quando comprovado o pagamento concomitantemente com o recebimento das mercadorias e prestação dos serviços (itens 13 e 14). Tanto no caso deste pagamento como em todos os demais que estou mantendo na autuação de IRRF, o faço porque uma das situações descritas a seguir ocorreu, isoladamente, ou em conjunto: não houve comprovação da ligação da pessoa jurídica pagadora com o beneficiário do pagamento, bem como da efetiva prestação do serviço (no presente caso ambas situações ocorreram). Em face do exposto, mantenho incólume a autuação neste item. Não obstante, em sede de Recurso Voluntário, as recorrentes juntaram via assinada do referido Termo Aditivo e declaração do Credidt Suisse de que prestou o serviço. Fl. 10727DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.728 107 Diante de tais juntadas, verificase que está demonstrada a prestação de serviços no interesse da Nova Ponte. Assim, considero atendidas as disposições do art. 299 do RIR/99 e, nesse sentido, divirjo da DRJ para afastar a referida glosa. Falta de Recolhimento do IRPJ sobre Base de Cálculo Estimada O acórdão recorrido destacou que a autuação da multa sobre base de cálculo estimada decorreu das omissões de receitas, glosa de despesas e adições de despesas indedutíveis, as quais alteraram as bases de cálculo utilizadas pela contribuinte para apuração mensal do IRPJ e CSLL . No TVF é ressaltado que na DIPJ (fls. 16 a 53) não foram apurados valores de antecipações, tampouco existem débitos de antecipações confessados nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF, nem recolhimentos. Seguem os demonstrativos de determinação das bases de cálculo do IRPJ e CSLL, com base no balanço de suspensão ou redução e a multa Isolada de 50% incidente: As autuadas argumentam que: a) após o encerramento do período de apuração, não há mais que se falar em imposição de multa isolada; b) o pagamento desses tributos se dá em duas diferentes etapas, a primeira em caráter provisório e antecipatório e a segunda, quando se dá a apuração e ajuste final, de caráter definitivo. c) o não pagamento de tributo é uma única conduta e não duas, como entendeu a d. fiscalização. O fato de o pagamento ser feito em etapas (primeiro antecipado, depois definitivo, no encerramento do período) não muda sua característica unitária. d) a imposição da multa isolada concomitantemente à multa de ofício implica dupla penalização pela mesma infração, que é o recolhimento a menor do IRPJ e CSLL devidos nos períodos mencionados. Fl. 10728DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.729 108 [Cita e transcreve jurisprudência administrativa e doutrina, princípio da consunção (absorção) e decisão do STJ]. Menciona também que a dupla penalização sobre o mesmo fato também resta evidenciada no presente caso, quando, após todas as considerações acima, se verifica que a mesma glosa deu origem ao IRF de 35%, à glosa de despesas na base de cálculo do IRPJ e CSL, e a exigência de multa isolada sobre estimativas. Razões de Decidir da DRJ A DRJ ressalta que o próprio texto do artigo 44 já esclarece que a multa isolada de que trata o seu inciso IV ocorre distintamente da apuração de tributo. Vejamos: “Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica O Artigo 2º mencionado na alínea “b” trata da tributação determinada com base no lucro real em base estimada e que à época dos fatos geradores da presente exação apresentava as seguintes disposições: Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995 A Lei instituiu a obrigatoriedade de recolhimento das antecipações de IRPJ mensalmente devidas, independentemente de apuração de base tributável ao final do período anual de apuração, impondo assim uma importante distinção jurídica entre o “recolhimento” mensal das estimativas (antecipações) e o “pagamento” do IRPJ e da CSLL devidos após o período de apuração. Fl. 10729DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.730 109 Nesse sentido, compartilho que a DRJ, no sentido de que, não há, portanto, duplicidade de penalidades sobre os mesmos fatos, na medida que as hipóteses de incidência são distintas. No caso da multa de ofício exigida juntamente com o tributo ou a contribuição não pagos, o fato ilícito que sustenta a imputação é a falta de pagamento e a falta de declaração ou declaração inexata do tributo ou contribuição devidos ao final do período de apuração anual; no que diz respeito à multa isolada, a ilicitude decorre da falta de recolhimento das estimativas mensalmente devidas, a título de antecipações, no curso do anocalendário. Em se verificando a existência de ilícitos distintos e inconfundíveis, não se pode caracterizar a identidade das multas aplicadas. Há também jurisprudência a referendar o entendimento adotado: IRPJ LANÇAMENTO DE MULTA ISOLADA FALTA DE PAGAMENTO DE ESTIMATIVAS CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO ACOMPANHANDO EXIGÊNCIA DE TRIBUTO COMPATIBILIDADE A falta de recolhimento do IRPJ sobre a base de cálculo estimada por empresa que optou pela tributação com base no lucro real anual, enseja a aplicação da multa de ofício isolada, de que trata o inciso IV do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. O lançamento é compatível com a exigência de tributo apurado ao final do anocalendário, acompanhado da correspondente multa de ofício. Recurso negado. Acórdão 10807660 Data da Sessão: 05/12/2003 Relator: José Carlos Teixeira da Fonseca MULTA DE OFÍCIO ISOLADA – FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA – Cabível a aplicação de multa de ofício, aplicada isoladamente, na falta de recolhimento da CSLL com base na estimativa dos valores devidos, por expressa previsão legal. Acórdão 10194858 1ª Câmara Data da Sessão: 23/02/2005 Relator: Caio Marcos Cândido MULTA DE OFÍCIO – MESMA BASE DE CÁLCULO – APLICAÇÃO EM DUPLICIDADE – O lançamento de duas multas de ofício, sobre a mesma base de cálculo, é possível, visto tratarse de duas infrações à lei tributária, tendo por conseqüência a aplicação de duas penalidades distintas. Recurso voluntário não provido”. Acórdão 10194861 Data da Sessão: 24/02/2005 Relator: Sandra Maria Faroni “MULTA ISOLADA CUMULADA COM MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE Verificada a falta de pagamento da contribuição social por estimativa, após o término do ano calendário, cabe o lançamento da multa, exigida isoladamente, sobre os valores devidos e não recolhidos por estimativa e da multa proporcional calculada sobre a contribuição devida no encerramento do anocalendário, não declarada e/ou não Fl. 10730DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.731 110 recolhida pela pessoa jurídica. Recurso a que se nega provimento”. Acórdão 10194519 Data da Sessão: 17/03/2004 Relator: Valmir Sandri “MULTA ISOLADA – Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o térmico do anocalendário, o lançamento de ofício abrangerá a multa de ofício sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos e o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do imposto”. Portanto, na mesma forma como concluiu a DRJ, mantémse parcialmente o valor da multa isolada sobre base estimada. Ajustandoa, apenas, pela dedução da base estimada do valor não mantido referente à Omissão de Receitas ocorrida em fevereiro de R$703.565,21 tendo em vista que nos demais meses só há bases negativas conforme planilha de cálculo no TVF. Assim, a multa isolada fica alterada como demonstrado na forma a seguir: A multa isolada sobre estimativas de IRPJ não pagas a ser mantida é de R$ 11.805.507,77 Quanto ao IRPJ, o valor mantido na autuação em decorrência desse voto em função do afastamento da tributação dos valores de R$ 703.565,21 e R$ 2.829.406,33 será calculado como a seguir demonstrado: Fl. 10731DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.732 111 VALOR DAS INFRAÇÕES : R$ 113.109.354,69 VALORES CANCELADOS: (R$ 703.565,21) (R$ 2.829.406,23) VALOR DAS INFR. APÓS CANCELAMENTO R$ 109.576.383,25 PREJUÍZO DO PERÍODO: (R$ 25.816.429,54) PREJUÍZO DE PERÍODOS ANTERIORES (R$ 2.543.490,64) =VALOR TRIBUTÁVEL APÓS COMPENSAÇÃO R$ 81.216.463,07 IMPOSTO 15% R$ 12.182.469,46 CALCULO DO ADICIONAL =VALOR TRIB APÓS COMPENSAÇÃO R$ 81.216.463,07 PARCELA NÃO SUJEITA AO ADICIONAL (R$ 240.000,00) = VALOR TRIBUT. SUJEITO AO ADICION R$ 80.976.463,07 ADICIONAL 10% R$ 8.097.646.30 IMPOSTO DEVIDO ANTES DAS DEDUÇÕES : R$ 12.182.469,46 + R$ 8.097.646,30 = R$ 20.280.115,76 DEDUÇÃO DE SALDO NEGATIVO (R$ 644.992,08) IMPOSTO DEVIDO R$ 19.635.123,68 Deve, portanto, ser afastada da cobrança de IRPJ a parcela de R$ 883.242.87. OBS: O valor dos saldos de prejuízos fiscais compensados com o valor das infrações remanescentes após o expurgo do valor das canceladas não foi alterado, tendo em vista que a compensação continuou sendo inferior à trava de 30% prevista no artigo 15 da Lei nº 9065/95. Autuação Referente à CSLL Verificouse que, a autuação da CSLL decorreu das mesmas infrações apuradas no lançamento do IRPJ. Com relação à infração CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS DESPESAS NÃO COMPROVADAS, o autuante menciona no TVF que os fatos descritos (referentes à autuação do IRPJ) afetam a base de cálculo da CSLL, lançada com reflexo. Menciona e transcreve os artigos 13 da Lei 9249/95, 47 da Lei 4506/94 (sic) e 57 da Lei nº 8.981/95 que respaldariam o entendimento de que as deduções da base de cálculo da Fl. 10732DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.733 112 CSLL devem observar as mesmas normas aplicadas para a apuração da base de cálculo do IRPJ. Com relação à OMISSÃO DE RECEITAS NÃO OPERACIONAIS consubstanciada na apuração das receitas auferidas na alienação das participações societárias mediante permuta, o lançamento da CSLL como reflexo baseouse no artigo 24 da Lei nº 9.249/1995 (transcrito à fl. 5123). A autuação da CSLL em face da infração CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS NÃO DEDUTÍVEIS baseouse nos mesmos dispositivos mencionados na infração CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS NÃO COMPROVADOS. As recorrentes mencionam que o entendimento estratificado na jurisprudência do antigo 1º Conselho de Contribuintes, é o de que o fundamento legal do art. 299 do RIR/99, no qual está baseada a presente autuação, qual seja, o art. 47 da Lei n. 4.506/64, restringese apenas ao imposto de renda, não se aplicando à contribuição em foco, até porque a CSLL só veio a ser criada com o advento da Lei nº 7.689/88. Ressalta que as regras legais, que regulam a incidência do IRPJ, a princípio, não são auto aplicáveis na determinação da base de cálculo da CSLL e sempre que o legislador pretendeu conferir o mesmo tratamento perante esses tributos, ele o fez expressamente, como no artigo 13 da Lei nº 9.249/95. Traz várias ementas do extinto Conselho de Contribuintes e da CSRF e lembra a Solução de Consulta COSIT nº 198, de 09/07/2014 que, ao interpretar o artigo 57 da Lei nº 8.981/95, deixou claro que a norma, apesar de unificar a forma de apuração e pagamento de ambos os tributos preserva, no entanto, aspectos particulares de cada um, uma vez que observa que devem ser mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor. Razões de Decidir da DRJ À vista de tal entendimento das recorrentes, a DRJ destacou que, os dispositivos citados pelas recorrentes permitem concluir que, em relação à autuação da CSLL não houve insurgência específica relacionada à infração OMISSÃO DE RECEITAS NÃO OPERACIONAIS. Com efeito, a citada infração resulta na apuração de uma Receita e, as demais, de Despesas que devem ser adicionadas/glosadas. Além disso o teor da impugnação das autuadas centrase na necessidade de existir determinação expressa para tratar da base de cálculo da CSLL, o que de fato ocorreu no tocante à infração de omissão de receitas que se baseou no artigo 24 da Lei 9.249/95, in verbis: Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no períodobase a que corresponder a omissão. § 1º No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita Fl. 10733DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.734 113 omitida, esta será adicionada àquela a que corresponder o percentual mais elevado. § 2º O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, da Contribuição para o PIS/Pasep e das contribuições previdenciárias incidentes sobre a receita.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009). A DRJ concordou com as recorrentes, quanto às suas ponderações de que o art. 57 da Lei nº 8.981/95 de forma alguma autoriza o entendimento de que ao estender à CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, também incluiu as mesmas adições e exclusões ao lucro líquido para o cálculo daquela contribuição. Entretanto, salientou que, o cálculo de ambos os tributos partem de uma mesma base, qual seja, o lucro líquido. E o artigo 2º da Lei nº 7.689/88 (que instituiu a CSLL), mencionado no auto de infração de CSLL em todas as imputações, prevê as seguintes disposições: Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: a) será considerado o resultado do períodobase encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; c ) o resultado do períodobase, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) ........................................................................................................ A base de cálculo da CSLL é o resultado do períodobase apurado com observância da legislação comercial, ajustada pelas adições e exclusões previstas na alínea “c”. Dentre as exigências das leis comerciais está a de que a escrituração deve ter correspondência com a documentação respectiva (art. 1.179 do Código Civil). A documentação deve ser hábil para a comprovação dos lançamentos contábeis, os quais, por sua vez, são os meios pelos quais são registrados os fatos contábeis. Se há o registro de uma despesa ocorrida por uma prestação de serviços, por exemplo, é documentação hábil (aceita pelo Fisco), a Nota Fiscal, o contrato de prestação de serviços e a comprovação da efetiva prestação deste. Se o valor do serviço tiver sido pago ou no passivo não constar como obrigação o Fisco também pode exigir a comprovação do pagamento. Fl. 10734DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.735 114 Conforme demonstrado pela recorrente, o referido aditivo ao contrato, referente ao ingresso na NOVA PONTE como parte, está assinado (ao contrário da conclusão da fiscalização e DRJ). Dessa forma, está comprovado o ingresso. Por tais razões, cabe reformar o acórdão recorrido para afastar da autuação relativa à CSLL, o valor de R$6.900.442,72, tendo em vista que devidamente demonstrada a dedutibilidade da despesa. Custos/Despesas Operacionais/Encargos Não Comprovados A DRJ manteve na autuação de IRPJ o valor de R$1.611.420,31 lançado à despesa porque a execução do serviço não foi comprovada, o mesmo ocorrendo com o valor de R$774.033,47. Na forma ressaltada, o objeto do contrato é a implementação de projeto de integração (descrito no Anexo 1) e, dada a sua natureza, para a sua execução certamente houve necessidade de apresentação de relatórios, pareceres, trocas de informações entre contratante e contratada visando dirimir dúvidas, comunicação de designação de profissional, o que está previsto na cláusula 2 que trata da execução do serviço (fls. 5561). Os valores de R$365.525,26 e R$338.809,49 corresponderam a lançamentos de despesas que, segundo as recorrentes, seriam referentes a serviços prestados ligados a um contrato de compartilhamento de custos. Todavia não foi trazido ao processo contrato escrito como se destacou, quando tratouse daquela autuação. Ou seja, também falta documentação hábil para respaldar o lançamento destas despesas. Como se vê, a autuação não se deu sobre adições restritas à apuração do IRPJ mas tanto ao IRPJ como também à CSLL, pois não houve comprovação da própria despesa o que afeta o Lucro Líquido, base de ambos tributos. O equívoco do fiscal autuante foi ter inserido indevidamente na descrição dos fatos da autuação de CSLL, relativamente à infração 3, que seriam valores não adicionados ao lucro líquido do período para determinação do Lucro Real . Entretanto também está mencionado que é “...conforme Termo de Verificação em Anexo”. E no Termo de Verificação as infrações estão minuciosamente descritas, bem como sua apuração. Portanto, tal como ocorreu na autuação referente ao IRPJ, compartilhamos do entendimento de que, da mesma forma, cabe o cancelamento da autuação da CSLL apenas quanto as infrações de omissão de receitas no valor de R$703.565,21 e de Despesas Operacionais não dedutíveis no valor de R$ 2.829.406,33. A autuação da CSLL darseá conforme abaixo: VALOR DAS INFRAÇÕES : R$ 113.109.354,69 VALORES CANCELADOS: (R$ 703.565,21) (R$ 2.829.406,23) VALOR DAS INFR. APÓS CANCELAMENTO R$ 109.576.383,25 BASE NEGATIVA DO PERÍODO: (R$ 25.816.429,54) BASE NEGATIVA DE PERÍODOS ANTERIOR (R$ 2.423.801,63) Fl. 10735DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.736 115 =VALOR TRIBUTÁVEL APÓS COMPENSAÇÃO R$ 81.336.152,08 CSLL 9% R$ 7.320.253,68 Por conseguinte, cancelase a parcela de R$ 317.967,43 OBS: O valor do saldo da base negativa da CSLL compensado com o valor das infrações remanescentes após o expurgo do valor das canceladas não foi alterado, tendo em vista que a compensação continuou sendo inferior à trava de 30% prevista no artigo 16 da Lei nº 9.065/95. Da Multa pela Falta de Recolhimento da CSLL Relativamente à multa pela falta de recolhimento da CSLL sobre base estimada ratificase a conclusão da DRJ, no sentido de que deve ser ajustada pelo afastamento da base tributável do valor de R$703.565,21 considerada receita omitida, conforme examinado na autuação de IRPJ. Segue demonstrativo do cálculo considerando o citado ajuste: Da Autuação de IRRF Pagamento Sem Causa ou Beneficiário Não Identificado A autuação dos pagamentos considerados sem causa ou cuja operação não foi comprovada se deu sobre consolidação dos valores abaixo indicados. A primeira coluna da esquerda para a direita faz referência ao Item do TVF no qual consta explicação de como foi apurado o valor tributável. No auto de infração os valores são os reajustados na forma do § 3º do artigo 674 do RIR/99: Fl. 10736DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.737 116 A DRJ destacou que, a fiscalização apurou que o valor de R$ 329.229,79, pago em 05/02/2010, foi o somatório de divergências relativas à torna decorrentes da aquisição de 100% do capital social e votante da MOEMA PAR pelos sócios da NOVA PONTE (o pagamento se deu mediante entrega de ações Bunge Ltd e uma torna em dinheiro). Registrouse que, embora tenham sido dados esclarecimentos sobre as divergências não foram acostados documentos comprobatórios. Os valores pagos em 05/02/2010 foram confrontados com os da torna constante do Anexo 1.3.1 dos Termos de fechamento e instruções de pagamento da torna acostados às fls. 4773 a 4781, conforme quadro abaixo: No TVF consta que na resposta apresentada pelas autuadas em 13/04/2015, acostaram arquivo magnético com informações detalhadas acerca do Anexo 1.3.1 (fls. 4982 a 4985) mas o documento não esclarece os motivos das divergências apontadas. Fl. 10737DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.738 117 É ressaltado que o item 2.8 do Contrato de Investimento (fls. 2214 a 4713), estabeleceu que cada parte arcará com os seus próprios tributos incidentes na operação na forma da legislação aplicável. Razões das Recorrentes Com relação a este item as autuadas alegam que: Os pagamentos foram realizados e nominados individualmente aos Srs. José Eduardo Diniz Junqueira, Maria Diniz Junqueira, Maurílio Biagi Filho, Mauro Diniz Junqueira, Ricardo Brito Santos Pereira e Ronaldo Diniz Junqueira (fl. 5103); e A aludida divergência é parte do valor total pago aos sujeitos acima mencionados, a título de torna da operação desenhada no Contrato de Investimento que consubstancia parte das exigências questionadas nestes autos (fl. 5103); Não se discute, portanto, que Nova Ponte realizou os pagamentos aos antigos acionistas da Usina Moema Participações S.A., assim como também não se discute que os pagamentos são contemporâneos ao contrato de investimentos. A controvérsia se deve apenas à divergência de valores. Ademais, caso a fiscalização não tivesse se contentado com as explicações das recorrentes, poderia ter reputado tal dispêndio como custo ou despesa como indedutível para efeitos de apuração do IRPJ e da CSL e poderia ter fiscalizado as pessoas físicas que receberam as quantias em questão, tributando eventuais rendimentos omitidos, mas em hipótese alguma reputála como pagamento sem causa, tendo em vista a evidente conexão do pagamento realizado com a operação formalizada no Contrato de Investimento anteriormente citado. A fiscalização evidentemente extrapolou os contornos do art. 674 do RIR/99 e desconsiderou o conjunto probatório apresentado pelas recorrentes, apenas para viabilizar o exercício do lançamento, o que é improcedente. A interpretação do próprio fisco acerca da aplicabilidade do art. 674 do RIR/99 é a de que só tem aplicação em situações de extremas de incerteza, nas quais não se sabe quem é o beneficiário do pagamento ou sua causa, dificultando o conhecimento do fato passível de tributação, conforme se infere pela Solução de Consulta Interna n. 11, de 08.05.2013, da COSIT. Razões de Decidir A DRJ registrou que, os pagamentos estão nominados é incontroverso. Entretanto as recorrentes não se desincumbiram de demonstrar os motivos pelos quais houve diferença no pagamento da torna em favor de determinados beneficiários ao arrepio do estipulado no Contrato de Investimento, bem como com as instruções de pagamento (fls. 4776). Pelas argumentações das recorrentes o Fisco deveria saber que essas diferenças que somaram R$329.229,79 não poderia ser outra coisa senão o pagamento da torna. Ocorre que estando acima do pactuado e sem nenhuma explicação, não há motivo (causa) para este pagamentos a maior. A SCI COSIT nº 11/2013, que as recorrentes mencionam para amparar seu entendimento, tratou dos casos de glosa de despesas amparadas por notas fiscais inidôneas, que Fl. 10738DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.739 118 autorizam o lançamento do IRPJ, e dos casos em que cabe a concomitância com o lançamento de IRRF com base no artigo 61 da Lei nº 8.981/95. O texto selecionado reforça o lançamento aqui ocorrido: "O caput do art. 61 da Lei n° 8.981, de 1995, instituiu a tributação exclusiva na fonte sobre rendimentos pagos a beneficiários não identificados. Tal norma se justifica uma vez que. em razão do anonimato do beneficiário, o Fisco se vê impedido de alcançar de forma direta o beneficiário do rendimento. Igualmente, o seu § 1° aplica a mesma tributação quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Neste caso, embora se conheça o beneficiário do rendimento, persiste a dúvida sobre a natureza do rendimento vinculado ao referido pagamento. Sem a certeza sobre o fato ocorrido, não há segurança para a aplicação da norma geral de tributação. Portanto, o referido artigo traz uma regra de tributação que supre a insegurança sobre o fato passível de tributação No presente caso se conhecem os beneficiários mas não a causa dos pagamentos efetuados a maior. A hipótese aventada pelas recorrentes de considerar tal dispêndio como custo ou despesa como indedutível para efeitos de apuração do IRPJ e da CSLL não se aplica porque tratase de ágio não levado à resultado. Nesse sentido, portanto, compartilho da conclusão da DRJ no sentido de manter o valor apurado na autuação. Débito no valor de R$ 215.802,87, em 23.2.2010 O Fisco menciona que se trata de remessas para o exterior em nome de REED SMITH LLP, e que não foi apresentado contrato de prestação de serviços, e as invoices encontramse em nome de BUNGE ALIMENTOS S/A, embora tenha sido paga pela NOVA PONTE. Consta no campo “OUTRAS ESPECIFICAÇÕES” que a remessa é referente às Bill number nº 1958806 e 1949200 (fls. 2208 e 2209 – doc 15). Foi apresentado um contrato de venda de câmbio (fls. 2211 a 2213), transferências financeiras para o exterior nº 10/023875 de 23/02/2010, no valor de R$215.802,87, com descrição da operação: SERV. DIVEXP/IMP SVSV TEC ESP. O recebedor no exterior foi REED SMITH LLP. e sobre o valor existiu incidência de IR no valor de R$38.082,84 e CIDE no valor de R$21.580,29 (totalizando R$59.966,13), que ficaram a cargo do comprador da moeda estrangeira, NOVA PONTE. Também não foi identificada a contabilização final dos pagamentos dos tributos ocorridos em 24/02/2010. As recorrentes esclarecem tratarse de serviços advocatícios relativos à aquisição da Usina Moema Participações S.A. Alegam ainda que: Fl. 10739DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.740 119 A fiscalização afirmou que o pagamento seria desprovido de causa, nos termos do art. 674 do RIR/99, pois (i) não foi apresentado o contrato de prestação de serviços; e (ii) as invoices foram emitidas em nome da Bunge Alimentos S.A. Acresçase, ainda, que a fiscalização também reputou como sem causa as despesas com os tributos incidentes na operação e suportados pela Nova Ponte, nos valores de R$ 38.082,84 (IRF) e R$ 21.580,29 (CIDE), totalizando R$ 59.966,13, por não identificar a contabilização final destes montantes. As invoices emitidas pela Reed Smith em favor da Bunge Alimentos S.A., a primeira delas, sob o n. 1958806, no valor de USD 89.028,50, decorre da prestação de serviços jurídicos e tem como referência a aquisição da Usina Moema Participações S.A.. Por sua vez, a segunda invoice, sob o n. 1949200, no montante de USD 29.753,35, também referente à prestação de serviços jurídicos, bem como também tem por escopo a aquisição da Usina Moema Participações S.A e que os referidos documentos, embora emitidos em nome da Bunge Alimentos S.A., foram comprovadamente quitados pela Nova Ponte, conforme atesta o Contrato de Câmbio de Venda Tipo 4 Transferências financeiras para o exterior, sob o n. 10/023875, de 23.2.2010. Segundo o aludido contrato de câmbio, emitido pelo Banco Bradesco S.A., a Nova Ponte efetuou o pagamento de USD 118.781,85 convertido em R$ 215.802,87 em beneficio da Reed Smith LLP. Registrese, inclusive, que o aludido contrato expressamente identifica o bill number de cada uma das invoices supramencionadas, de modo a vincular a remessa ao exterior à prestação dos serviços indicados naqueles documentos. Para facilitar a compreensão, verifiquese a tabela abaixo: Assim, à luz do das invoices, do contrato de câmbio, e do comprovante de recebimento pela empresa estrangeira, resta comprovada a natureza jurídica do pagamento, a título de despesas com serviços jurídicos, devendo também ser afastada a aplicação do art. 674 do RIR/99 e a respectiva exigência de IRF, tanto sobre o valor do pagamento, como sobre o valor das retenções a ele relacionadas. A Nova Ponte e a Bunge Alimentos S.A. são empresas do mesmo grupo econômico e com interesses mútuos na realização de inúmeras operações e projetos, tal como aquela envolvendo o Contrato de Investimento em destaque nestes autos e, por essa razão, o fato de a Reed Smith ter emitido as invoices em nome da Bunge Alimentos S.A. em decorrência da prestação de serviços jurídicos, não tem o condão de desnaturar a despesa incorrida efetivamente pela Nova Ponte. Não se olvide que o nome Bunge é dotado de força internacional e é natural a tendência dos prestadores de serviços em emitir as faturas contra as empresas cujo nome é mais conhecido, sendo o lapso escusável. Somese, ainda, ao fato dos pagamentos dos aludidos valores terem sido realizados pela Nova Ponte, conforme atesta o contrato de câmbio firmado e a Mensagem Swift MT103, de 25.2.2010, que confirma a operação. Fl. 10740DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.741 120 De igual modo, em que pese não tenha sido apresentado um contrato entre a Reed Smith e a Nova Ponte, fato é que os outros documentos carreados aos autos evidenciam a efetividade do serviço, tanto que o nome a instituição financeira brasileira responsável pela realização do contrato de cambio aceitou proceder à remessa solicitada, o que não ocorreria, se não lhe fossem apresentados elementos que comprovasse a natureza da operação, em virtude de normas rígidas de câmbio e das sanções existentes. Razões de Decidir da DRJ A DRJ consignou que, o que comprova a causa de um pagamento é a demonstração de sua referência, e não as remessas efetuadas mormente em nome de terceiros. Embora a Bunge Alimentos SA pertença ao mesmo grupo empresarial não pode uma invoice em seu nome comprovar que algum serviço tenha sido prestado para a NOVA PONTE. Ressaltou que, o Fisco sequer conseguiu identificar a contabilização final dos pagamentos da prestação de serviços e dos tributos incidentes. Com relação à tributação levada a efeito sobre o imposto de renda retido na fonte no valor R$ 38.082,84 e da CIDE no valor de R$ 21.580,29, totalizando R$ 59.966,13, não entendeu que devesse ser mantida. Assim, explicou: o § 3º do artigo 61 da Lei nº 8.981/95 ao determinar o reajustamento do rendimento considerando o valor pago líquido, base sobre a qual incidirá o Imposto de Renda exclusivamente não pode estar abrangendo tributos retidos. O dispositivo em foco quando exige da fonte pagadora o imposto exclusivo na fonte afasta a responsabilidade do contribuinte, que é o beneficiário do rendimento. Esta previsão legal ocorre nos casos em que os beneficiários dos rendimentos/renda não podem ser alcançados pela fiscalização por serem desconhecidos ou quando a causa da operação não foi esclarecida, colocando dúvida quanto à verdadeira natureza do rendimento auferido e qual seria a tributação incidente. Os pagamentos de tributos e contribuições retidos sabidamente têm destinação conhecida e não têm natureza de renda/rendimento. São parcelas descontadas de renda/rendimento auferido por outrem cuja responsabilidade pela retenção e recolhimento por lei foi determinada à fonte pagadora. Mas quando o Fisco entende que os pagamentos efetuados não têm causa comprovada e que deve ser aplicada a tributação exclusiva prevista no artigo 61 da Lei nº 8.981/95, por consequência, torna as retenções de tributos indevidas, o que não significa transmutar sua natureza em disponibilidade jurídica ou econômica de renda. Não há como considerar tributos recolhidos sem causa fato gerador de tributação, seja ela qual for. Um tributo recolhido que não tenha causa deve ser considerado indevido. Na presente exação está havendo tributação de tributo pago indevido, que, mesmo que não tenha causa, tem tratamento previsto nas normas que tratam de compensação, restituição, ou quando o tributo retido tem natureza de antecipação do imposto devido apurado na data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual. Dessa forma, também compartilho do entendimento da DRJ de que deve ser cancelada a tributação de IRRF sobre o IRRF no valor de R$ 38.082,84 e da CIDE , no valor de R$ 21.580,29, mantendose, no mais, a conclusão da DRJ. Fl. 10741DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.742 121 Pagamento no valor de R$ 297.865,55 em 11/06/2010 A fiscalização considerou sem causa por: a) falta de previsão de complementação de torna no Contrato de Investimento; b) os Termos de Quitação Relativos ao 2º lote de Ações informaram tratarse de dividendos; c) os valores pagos em 11/06/2010 foram a título de dividendos relativamente a ações de emissão de terceiros que não estavam sob a posse do contribuinte, e não de torna, e caracterizam despesas desses terceiros. d) consoante se verifica nas planilhas (fls. 4771 e 4772), no Contrato de Investimento, e nas alterações contratuais (fls. 615 a 1262) as ações Bunge Ltd. foram objeto de aumento de capital na Agroindustrial Nova Ponte Ltda., e entregues ao Escrow Agent (Banco Itaú S/A ou qualquer de suas afiliadas) em favor dos acionistas na mesma data, de forma que, eventuais pagamentos relativos a dividendos são de obrigação do emitente delas até as datas da transferência, no caso a Bunge Ltda.; e) não restou claro no Contrato de Investimento, que os dividendos seriam de obrigação da Agroindustrial Nova Ponte Ltda., como cita o item “iv” das Considerações dos Termos de Quitação relativos ao 2º lote de ações Bunge Ltda. f) e ainda que constasse, as convenções particulares não são oponíveis ao Fisco, tampouco elidem a configuração do fato gerador de tributo, conforme dispõe o art. 123 do Código Tributário Nacional; g) os Termos de Quitação dos acionistas relativos ao 2º lote de ações Bunge Ltd. apresentados foram firmados apenas pelos acionistas, não foram firmados pelas empresas, não se fizeram acompanhar dos seus anexos (Carta de Ajuste, Anexo I), o Anexo A dos mesmos está em idioma estrangeiro, não se fez acompanhar da tradução juramentada e não satisfaz os requisitos de validade de documentos em idioma estrangeiro, consoante orientações do item 6 do Termo de Início. Razões das Recorrentes O valor de R$ 297.865,55 foi detalhado conforme quadro: Fl. 10742DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.743 122 Apresentaram os Termos de Quitação, assinados pelos referidos acionistas, em 11.6.2010, dando por liquidada a complementação da torna acordada, nos termos do Contrato de Investimento (fls. 4717 a 4770). Mesmo assumindo tratarse de dividendos, e que os beneficiários dos pagamentos são os antigos acionistas da Moema Participações, a fiscalização paradoxalmente alega que os pagamentos em questão estariam sujeitos ao art. 674 do RIR/99. Não se trata de dividendos propriamente ditos, até porque caberia à Bunge Ltd. pagar dividendos e não à Nova Ponte, mas sim de complemento de preço na aquisição da Usina Moema Participações S.A., devido aos antigos acionistas desta, cuja fórmula de cálculo estava relacionada com os dividendos devidos por aquela empresa no exterior. Razões de Decidir A DRJ concluiu que, pelas disposições contratuais seria de se dar procedência às argumentações das autuadas, porém, os Termos de Quitação entregues por elas, acostados às fls. 4717 a 4770, além de serem acompanhados de um anexo A sem tradução juramentada, só estão assinados pelos acionistas da MOEMA PAR. A parte NOVA PONTE e a interveniente BUNGE ALIMENTOS S.A não assinam os Termos nos quais constam declarações conforme abaixo: 2. Declaração e Quitação. 2.1 Declaração. A Nova Ponte declara e garante que o Anexo I contempla todos os Dividendos Bunge Ltd. Abrangidos pela Cláusula 2.4.4 do Contrato de Investimento às Ações do Segundo Lote. Caso tenham sido declarados, pagos ou distribuídos outros Dividendos Bunge Ltd, na forma da Cláusula 2.4.4 do Contrato de Investimento, que não aqueles constantes do Anexo I, estes caberão e também serão pagos à Investidora 2.2 Quitação. Observado e ressalvado o disposto nas Cláusulas 1.2 e 2.1 acima, em razão da transferência das Ações do Segundo Lote ao Escrow Agent e do pagamento dos dividendos Bunge Ltd à ações do segundo lote, a Investidora, neste ato e na melhor forma de direito, confere à Nova Ponte a mais ampla, plena, geral e rasa quitação, para não ter mais o que reclamar a título de ações do segundo lote e de dividendos Bunge Ltd. às ações do Segundo Lote, mencionados no Anexo I a qualquer tempo. Conforme menciona o TVF, os Termos de Quitação não estão acompanhados dos Anexos I, nos quais constariam o quantitativo de ações do segundo lote destinado a cada acionista. Por essa razão, é possível concluir com mesmo entendimento da DRJ, no sentido de que o Termo de Quitação não tem valor probante. Sendo assim, o pagamento de R$297.865,55 não tem uma causa comprovada, devendo ser mantida a respectiva autuação. Fl. 10743DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.744 123 Débito de R$14.293.417,00 Com relação a este débito a fiscalização registrou que no Contrato de Investimento de aquisição da Moema Par, celebrado em 23/12/2009, pelos acionistas desta e pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda., cujo objeto foi a aquisição de 100% do capital social e votante da MOEMA PAR, com pagamento mediante entrega de Ações Bunge Ltd. e uma torna em dinheiro, consta comissão a ser paga ao banco intermediário no valor líquido de R$14.293.417,00 e Bruto, incluindo PIS, Cofins e ISS totalizando R$15.820.052,00, a ser paga em até 5 dias após o fechamento pela MOEMA PAR. Não houve contrato de prestação de serviços firmado entre o BANCO ITAÚ BBA e o tomador de serviços nem foram apresentadas as notas fiscais relativas à operação. Em resposta dada em 10/04/2015 à intimação para esclarecer detalhadamente a natureza dos serviços prestados, quais foram, e comprovar, com documentação hábil e idônea, a sua efetiva prestação, consoante itens 1.3 e 2.3 do Termo de Intimação fiscal de 26/03/2015, as sucessoras apresentaram um documento com timbre do Banco Itaú BBA (fls. 4981), sem assinatura, que trata de cobrança de HONORÁRIO DE SUCESSO, de acordo com Cláusula 5. Nos documentos constantes do Livro de Aquisição das Usinas (fls. 2214 a 4713), que contém o Contrato de Investimento e inúmeros outros documentos, não identificamos nenhum documento que evidencie a efetiva prestação de serviços pelo beneficiário do pagamento. Pela falta de comprovação da despesa, da causa da operação e da efetiva prestação de serviços, o valor de R$14.847.118,32, pago em 10/03/2010, foi considerado pagamento sem causa nos termos do art. 674 do RIR/99, e objeto de lançamento de ofício, bem como os valores retidos de R$ 735.632,42 de contribuições e R$ 237.300,78 de imposto de renda, os quais foram recolhidos em 15/04/2010 e 20/04/2010 respectivamente, conforme razão da conta analítica 2103010035 PIS RET S CTR'S PROPRIO –PJ (fls. 4936 a 4941) e da conta 2103010010 IRRF S/SERVICOS S/C OU PJ (fls. 4942 a 4948) e que estão em consonância com os pagamentos constantes dos sistemas da receita Federal (fls. 4894 e 4895). Razões das Recorrentes As recorrentes argumentam que: a) tratase de serviço de assessoria na aquisição de investimento na MOEMA PAR e foi apresentado o comprovante do "DOC" da operação (documento de crédito fl. 4892), que indica a transferência do montante de R$ 14.847.118,32, em 10.3.2010, ao Banco Itaú BBA S.A. (CNPJ n. 17.298.092/000130); b) não se pode admitir que um DOC no montante de R$ 14.847.118,82 a uma instituição financeira no Brasil e de idoneidade notória possa ser considerada como pagamento sem causa; c) as recorrentes conseguiram reunir todos os elementos formais que atestam veementemente a natureza da aludida despesa, como o contrato entre o Banco Itaú BBA e a MOEMA PAR (doc 8) em que o primeiro comprometese a prestar serviços de assessoramento financeiro à segunda e seus sócios na consecução de Fl. 10744DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.745 124 uma "Transação Estratégica", que , para efeitos do contrato compreende a capitalização da Usina Moema Participações S.A. (ou de qualquer sociedade controladora, controlada, coligada e/ou afiliada, direta ou indiretamente, da Usina Moema Participações S.A. e/ou dos Sócios, especialmente a Usina Moema Holding S.A.) por qualquer terceiro interessado; e/ou a venda de ações da Usina Moema Participações S.A. e/ou de afiliadas (assim entendidas quaisquer entidades controladoras, controladas ou sob controle comum com ela) para qualquer potencial interessado e/ou aquisição por qualquer potencial interessado de qualquer tipo de dívida conversível emitida pela Usina Moema Participações S.A. ou suas afiliadas; e/ou qualquer transação similar ou com os mesmos efeitos das descritas acima com a Usina Moema Participações S.A., inclusive com as Afiliadas; d) de igual modo, conforme cláusula II do referido instrumento, "o Itaú BBA prestará a Companhia e seus Sócios serviços de assessoria e consultoria financeira usuais para operações do tipo da Transação Estratégia e que sejam apropriados e acordados entre a Companhia e o Itaú BBA" (g.n.). Nesse contexto, o escopo do serviço foi pactuado da seguinte forma: Assessoria à Usina Moema Participações S.A. e seus sócios na análise e organização do processo da Transação Estratégica; Elaboração de avaliação econômicofinanceira da Usina Moema Participações S.A. com base nas projeções de sua administração; Coordenação dos trabalhos dos demais consultores especializados para a realização de eventual "due diligence I data room"; Assessoria no processo de negociação com os Potenciais Interessados; e Revisão e discussão de documentação necessária à formalização da Transação Estratégica, no tocante às questões financeiras, em conjunto com os assessores legais contratados pela Usina Moema Participações S.A.; e) no tocante à forma de remuneração (cláusula V), acordouse que o Itaú BBA faria jus a uma "Remuneração de Sucesso" de 0,75% (setenta e cinco por cento) sobre o Valor da Firma13 ("VT") atribuída à Moema ("honorários de sucesso"), valendo destacar que essa remuneração somente se daria "em caso de conclusão com sucesso da Transação Estratégica", como de fato ocorreu; f) conforme se infere da solução de consulta interna COSIT nº 11/2013 o artigo 61 da Lei 8.981/95 deve ser aplicado em situações limite, quando o fisco não tem elementos para identificar o destinatário dos pagamentos e/ou seu motivo e quando a falta de documentos não lhe permitem compreender os fatos ocorridos; g) também é asseverado que o aludido pagamento, ainda que comprovado, não deveria compor o valor do ágio, devendo as sucessoras da Nova Ponte excluílo do montante do ágio contabilizado, valendo destacar que essa constatação não apresenta qualquer justificativa que a suporte, na medida em que a d. autoridade responsável limitouse a afirmar que a referida despesa não deveria compor o valor do ágio, contudo, sem fundamentar sua conclusão; h) o questionamento fiscal é vazio, eis que não consta intimação formal para retificação do valor do ágio e esse procedimento seria discutível, tendo em vista que não houve, em 2010, amortização dele; Razões de Decidir A DRJ já havia destacado que, as Instituições Financeiras não são obrigadas a emitir Notas Fiscais de Serviços no município de São Paulo, a teor do que dispõe o Regulamento do ISS no artigo 82, § 3º, II. Considerouse, assim, superada a ausência de Nota Fiscal. Fl. 10745DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.746 125 As recorrentes acostaram o contrato de fls. 5511/5517. De modo geral, o "VF" consiste no valor atribuído implícito para 100% das ações da Usina Moema Participações S.A e/ou Afiliadas na Transação Estratégica, acrescido da dívida financeira liquida e eventuais contingências da empresa. Compulsando o contrato vemos que, para a execução dos serviços de assessoria financeira para a MOEMA PAR com o fim previsto conforme descrito na letra “c” é necessária elaboração de avaliação econômicofinanceira da Cia. com base em projeções de sua administração e revisão e discussão de documentação necessária à formalização da Transação Estratégica, no tocante às questões financeiras, em conjunto com assessores legais contratados pela Companhia. Tais atividades pressupõem a existência de relatórios profissionais exaustivos e conclusivos pertinentes com base nas projeções da própria contratante (MOEMA PAR). Um dos questionamentos da fiscalização foi o de que não foi constatado nos documentos constantes do Livro de Aquisição das Usina (fls 2214 a 4713) que contém o contrato de investimento, nenhuma evidência da efetiva prestação de serviços pelo beneficiário do pagamento. As recorrentes em sede de julgamento conseguiram trazer provas do contrato do serviço e seu pagamento. Faltou, no entendimento da DRJ, comprovar a efetiva prestação do serviço contratado. Com relação aos argumentos sobre a retificação do ágio na mesma proporção do valor da despesa incorporada, a questão foi tratada preliminarmente porque foi alegada nulidade por cerceamento do direito de defesa. O ágio em sua totalidade foi considerado indedutível em autuação posterior ao presente feito, constante do processo nº 16561720059/201597. Por esta razão, retificar ou não o ágio é inócuo, conforme explanado anteriormente. E haver ou não intimação para retificar também não influencia na procedência da glosa ora examinada, pois não muda o fato de o pagamento ser considerado sem causa. Nesse contexto, à vista das informações prestadas pelas recorrentes e a juntada de email do Banco Itaú indicando a realização dos serviços e o recebimento do valor em questão, voto no sentido dar provimento ao recurso voluntário, neste ponto, para acolher as alegações das recorrentes entendendo que está demonstrada a motivação do pagamento. Tributos retidos nos valores de R$ 735.032,42 e R$ 237.300,78 Com relação aos valores tributáveis correspondentes aos tributos retidos e pagos de R$ 735.032,42 e R$ 237.300,78 a DRJ posicionouse no sentido de não considerálos fatos geradores de tributação de IRRF pela razões expostas quando do exame do Débito no valor de R$ 215.802,87, em 23.2.2010 (fls. 9904). No entanto, como acima analisado, a recorrente demonstrou as causas dos pagamentos, sendo, portanto, devida a reforma do acórdão da DRJ. Assim, nesse ponto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Fl. 10746DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.747 126 Débitos de R$1.512.718,06, R$ 726.430,42 e R$661.018,08 Estes valores estão insertos nas glosas de despesas não comprovadas, cuja procedência foi analisada no auto de infração referente ao IRPJ e CSLL. O Débito de R$ 1.512.718,06 está incluído na glosa de R$ 1.611.420,31 que abrange tributos retidos nos valores de R$ 74.931,04 (PISCofinsCSLL) e R$ 24.171,31 (IRRF). O débito de R$ 726.430,42 está incluído no valor glosado de R$ 774.033.47, que abrange R$ 35.992,55 (PISCofinsCSLL) e R$ 11.610,50 (IRRF). O valor de R$ 661.018,08 está incluído na soma de dois pagamentos efetuados no mesmo dia (10/08/2010), nos valores de R$ 365.525,16 (que inclui R$ 5.482,88 de IRRF e R$ 16.996,91 de PISCofinsCSLL), e R$338.809,49 (que inclui R$ 5.082,14 de IRRF e R$ 15.754,63 PISCofinsCSLL). A autuação que se efetivou sobre os valores glosados de R$ 1.611.420,31 e R$ 774.033,47 foi mantida pela DRJ, sob o fundamento de não ter sido comprovada a efetiva prestação dos serviços contratados no caso das glosas de R$ 1.611.420,31 e R$ 774.033,47. Registrouse que, para os valores R$ 365.525,26 e R$ 338.809,49, sequer houve apresentação de contrato. Considerouse, portanto, tais valores, líquidos dos impostos e contribuições, pagamentos sem causa comprovada e passíveis da tributação prevista no art. 61 da Lei 8.981/85. Já com relação aos tributos retidos a DRJ posicionouse no sentido de que devem ser afastados da exação pelas razões expostas quando do exame do Débito no valor de R$ 215.802,87, em 23.2.2010 (fls 9904). Nesse ponto, também não encontramse fundamentos para mudar a conclusão da DRJ. Débito de R$ 6.476.065,49 Este débito está incluído no valor de R$ 6.900.442,72, objeto de autuação de IRPJ referente à infração “Adições não computadas na apuração do Lucro Real”. As argumentações das autuadas quanto à autuação de IRRF foram comuns à autuação de IRPJ. A diferença entre os dois valores se deve às contribuições de PIS, Cofins e CSLL, no valor de R$ 320.870,59, e IRRF no valor de R$103.506,64. O valor de R$ 6.900.442,72 foi considerado indedutível e objeto de adição na apuração do Lucro Real por falta de comprovação da despesa, de sua causa e da efetiva prestação de serviços além de tratarse de despesas de terceiros. A DRJ manteve a glosa na autuação de IRPJ porque o aditivo do contrato com o “Credit Suisse”, que incluiu a NOVA PONTE, não estava assinado por aquela pessoa jurídica. Como ficou prejudicada a comprovação do ingresso da NOVA PONTE na relação contratual o pagamento da prestação dos serviços de assessoria por esta, também não tem sua causa comprovada. Nessa situação, a DRJ manteve a tributação decorrente de IRRF no valor líquido de R$ 6.476.065,49 e quantos aos tributos retidos e pagos, afastou da exação em face Fl. 10747DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.748 127 dos mesmos motivos dados por ocasião do exame do Débito no valor de R$ 215.802,87, em 23.2.2010 (fls 9904). Da impossibilidade de aplicação do art. 674 do RIR/99 em conjunto com a multa de ofício Dupla penalidade pelo mesmo fato. As recorrentes argúem que o IRRF calculado à alíquota de 35% é uma franca punição e que o lançamento acompanhado de multa de ofício conforme art. 44 da Lei nº 9430/96 representa dupla penalidade. A autuadas ainda comparam a presente autuação ao agravamento da multa para 112,5% nos termos do art. 44 da Lei nº 9.430/96 na hipótese de arbitramento de Lucros por omissão na entrega de Livros e documentos. Ponderam que a conduta omissiva já foi devidamente punida com o arbitramento dos lucros descabendo a aplicação da multa de ofício com agravamento. Razões de Decidir A DRJ conclui que houve equívoco por parte das autuadas quando confundem tributação com punição. A alíquota de 35% de IRRF, exclusiva de fonte, prevista no artigo 61 da Lei nº 8981/95, não representa punição mas é aplicada quando é impossível aferir seu beneficiário ou sua causa. Neste sentido assemelhase ao Arbitramento de Lucros, quando também é impossível apurálo com base na escrita, seja por qual razão for. O arbitramento de Lucros também não é uma punição, como argumenta a contribuinte, mas uma forma de apurar o Lucro quando não há outra maneira de fazêlo, inclusive no caso de não entrega de Livros e documentos. A DRJ concordou que, não se deve aplicar o agravamento da multa quando o motivo do arbitramento tenha sido a não entrega dos Livros. Isto porque já há a previsão de tributação específica quando os Livros não são entregues, restringindose a penalidade à multa de ofício não agravada. Da mesma forma que o IRPJ calculado sobre Lucro Arbitrado, o IRRF incidente sobre os pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado não é penalidade. A penalidade está consubstanciada na multa de ofício que incide sobre o imposto. O que não poderia ter lugar é, por exemplo, agravar a penalidade (multa de ofício) para 112,5% pelo fato de as autuadas não terem apresentado todos os elementos que permitiriam identificar o beneficiário ou a causa da operação. Aí teríamos a situação imaginada pelas autuadas, qual seja, a de aplicar penalidade sobre uma forma de tributação que já prevê a conduta omissiva. Pelo exposto, não encontramse fundamentos para afastar a multa de ofício proporcional ao tributo lançado. A seguir , segue um demonstrativo resumo dos valores mantidos. Fl. 10748DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.749 128 QUADRO DOS VALORES MANTIDOS NA TRIBUTAÇÃO DE IRRF Somatório do IRRF mantido = R$ 13.496.995,66 Dos Juros Sobre a Multa de Ofício A DRJ reconheceu que, não são poucas as vezes que as leis tributárias deixam dúvidas. Daí surgem os atos infralegais em um esforço para dirimilas. Em se tratando de juros incidente sobre a multa de ofício a RFB já se manifestou com parecer MF/SRF/COSIT/COOPE/SENOG nº 28, de 02/04/98 nos seguintes termos: 3. (...). Assim, desde 01.01.97, as multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais previstos estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de um por cento no mês de pagamento, desde que estejam associadas a: a) fatos geradores ocorridos a partir de 01.01.97; b) fatos geradores que tenham ocorrido até 31.12.94, se não tiverem sido objeto de pedido de parcelamento até 31.08.95. Embora o entendimento desse parecer tenha pacificado a matéria no âmbito da Receita Federal do Brasil, vinculando todos os seus servidores, a controvérsia continuava extramuros. Para eliminar qualquer dúvida foi editada a Medida Provisória nº 2.176 79/2001 publicada em 24/08/2001, depois convertida na Lei nº 10.522/2002, que no artigo 29 e 30 dispõe: Art. 29. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional e os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, constituídos ou não, cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994, que não hajam sido objeto de parcelamento requerido até 31 de agosto de 1995, expressos em quantidade de UFIR, serão reconvertidos para real, com base no valor daquela fixado para 1° de janeiro de 1997. Fl. 10749DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.750 129 § 1° A partir de 1° de janeiro de 1997, os créditos apurados serão lançados em reais. § 2° Para fins de inscrição dos débitos referidos neste artigo em Dívida Ativa da União, deverá ser informado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional o valor originário dos mesmos, na moeda vigente à época da ocorrência do fato gerador da obrigação. § 3° Observado o disposto neste artigo, bem assim a atualização efetuada para o ano de 2000, nos termos do art. 75 da Lei n° 9.430 de 27 de dezembro de 1996, fica extinta a Unidade de Referência Fiscal – UFIR, instituída pelo art. 1° da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991. Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29, bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 1° de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento. A partir da aludida Medida Provisória não há mais margem para dúvidas. Multa de ofício, seja ela isolada ou a que acompanha o tributo lançado é, sem dúvida, um débito para com a Fazenda Nacional, e desde 01/01/1997 é passível de sofrer a incidência dos juros de que trata o artigo 30, acima transcrito. Correta, portanto, a conclusão da DRJ sobre a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício a partir da ciência do auto de infração ora impugnado. Resumo Final Por todo o exposto voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário. Recurso de Ofício Em face da exoneração parcial do crédito pelo acórdão recorrido foi interposto recurso de ofício pelo colegiado a quo. O recurso de ofício deve ser conhecido, pois o valor exonerado extrapola o limite fixado pelo Ministro da Fazenda, por meio da Portaria MF. nº 63, de 09/02/2017 (créditos de tributos e encargos de multa superior a R$ 2.500.000,00). A decisão recorrida, acolheu parcialmente as alegações da recorrente, sobre as quais passo a analisar. Outras Receitas Não Operacionais Valor Tributável R$ 703.565,21 A fiscalização registrou as seguintes informações sobre a retenção desse valor pela NOVA PONTE: Fl. 10750DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.751 130 Quadro das Retenções identificadas pela fiscalização: a) no Anexo 1.3.1 e instruções de pagamento da torna (fls. 4773 a 4781), o valor de R$23.809.853,14, que os acionistas tinham direito de receber da Agroindustrial Nova Ponte Ltda. foi transferido para a Usina Moema Holding S/A, e por essa à Sociedade Energética Orindiúva I Ltda., e foi quitado pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda. mediante pagamento por conta e ordem da Sociedade Energética Orindiúva I Ltda., de dívida que esta detinha com os acionistas; b) nas instruções de pagamento foi orientado para que se procedesse a retenção do imposto de renda incidente; c) não foram identificados na Dirf apresentada pela Sociedade Energética Orindiúva I Ltda. os rendimentos e os valores retidos, tampouco o seu recolhimento; d) não foi identificado na contabilidade da Agroindustrial Nova Ponte Ltda., o registro dos valores retidos tampouco o repasse deles à Sociedade Energética Orindiúva I Ltda., responsável pelo recolhimento do IRRF e pela informação na DIRF; e) também não foram identificados recolhimentos dos valores retidos feitos no CNPJ da Agroindustrial Nova Ponte Ltda.; f) como o valor foi retido pela Agroindustrial Nova Ponte Ltda., as sucessoras desta foram intimadas a justificar a falta de recolhimento, ou comprovar o repasse dos valores retidos à Sociedade Energética Orindiúva I Ltda., consoante Termo de Intimação Fiscal de 26/03/2015; g) na resposta é informado que o valor de R$ 703.565,21 referese ao IRRF que a NOVA PONTE ficou autorizada apenas a reter para a formação do preço final da quitação da torna, conforme item 2 do anexo do item 1.31. do Termo de Fechamento.não foi comprovada a arrecadação dos valores tampouco o repasse dos valores retidos à Sociedade Energética Orindiúva I Ltda.; e h) como não houve recolhimento e nem repasse dos recursos retidos o Fisco considerou o valor de R$ 703.565,21 disponibilidade de renda. Razões das Recorrentes As recorrentes, com relação a esse item, trazem as argumentações a seguir sintetizadas: a) conforme documentação já carreada aos autos e os instrumentos novos a seguir expostos, o entendimento fiscal não merece qualquer acolhimento, devendo ser reformado; b) em relação à quitação parcial da torna, acordouse que a quantia de R$23.809.853,14, cujo crédito foi transferido pelos investidores à Usina Moema Holding S.A., e por esta à Sociedade Energética Orindiúva I Ltda., deveria ser Fl. 10751DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.752 131 quitado pela Nova Ponte, por conta e ordem da Sociedade Energética Orindiúva I Ltda., de dívida detida por esta perante os acionistas lá mencionados, notadamente os Srs. José Eduardo Diniz Junqueira, Maria Diniz Junqueira, Maurílio Biagi Filho, Mauro Diniz Junqueira, Ricardo Brito Santos Pereira e Ronaldo Diniz Junqueira; c) em consonância com os termos narrados acima, a Sociedade Energética Orindiúva I Ltda. emitiu uma "Solicitação de Pagamento por Conta e Ordem", por meio do qual também solicita à Nova Ponte o pagamento, por conta e ordem, do montante de R$23.809.853,14, aos mesmos sujeitos mencionados no instrumento acima (fls.4584 e 4585); d) no entanto, em que pese a fiscalização tenha reconhecido a existência do pagamento do montante supramencionado fato este confirmado e não questionado, não recolheu a importância de R$703.565,21, a título de IRRF sobre o valor global da operação; e) o raciocínio desenvolvido pela fiscalização é bastante inusitado, eis que considera ter havido uma apropriação indébita na operação, a qual teria justificado a apuração de uma receita não oferecida à tributação. Pressupõese que a Nova Ponte teria praticado um ilícito e que o produto disso seria uma receita tributável, fato que por si só já é totalmente questionável; f) seja como for, as recorrentes requerem a juntada das guias DARF que comprovam o recolhimento do IRF no montante total de R$ 703.565,21, encerrando definitivamente qualquer dúvida que pudesse ainda pairar a respeito do assunto (doe. 10). Confirase o quadro abaixo: Razões de Decidir da DRJ O acórdão recorrido analisou as informações e documentos apresentados pelas recorrentes e concluiu no seguinte sentido: a) as recorrentes juntaram telas de comprovantes de arrecadação nos valores indicados no demonstrativo, todos referentes ao período de apuração encerrado em 10/02/2010, com vencimento em 17/02/2010 pagos nesta mesma data pela USINA MOEMA AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA.; b) todavia, é incontroverso que à época do fato gerador a responsável tributária pela retenção e recolhimento do IRRF incidente sobre parte do pagamento da torna no valor de R$23.809.853,14 era a NOVA PONTE, pois esta era a fonte pagadora. Apenas em 2011 houve Cisão da NOVA PONTE, sendo parte de seu acervo vertido para USINA MOEMA; Fl. 10752DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.753 132 c) seja como for, a autuação, neste caso, deveria ser tendente a apurar o IRRF e não considerar o valor retido e não pago pela NOVA PONTE receita sua, posto que sua natureza é a de um tributo. A teor do Parecer Normativo nº 1 de 2002, como houve retenção e não recolhimento deveria ter sido exigido da fonte pagadora o IRRF. Assim fundamentado, a DRJ afastou da exação a base tributável de R$ 703.565,21. Analisandose a situação, verificase que, não obstante os instrumentos contratuais previrem que caberia à Nova Ponte a retenção na fonte e o recolhimento dos valores referentes aos pagamentos de complementos de tornas, dado que na data desses, a Moema Par já havia sido totalmente cindida, o fato é que, realmente não havia fundamento para se concluir que, a falta de retenção e/ou recolhimento dos respectivos valores autorizaria a referida tributação como se receita tributável fosse. Assim, compartilho com o entendimento da DRJ no sentido de que, o não cumprimento das obrigações da substituta tributária (Nova Fonte) implicaria a cobrança dos respectivos tributos retidos ou não, recolhidos ou não, mantendose, assim, afastado da exação a base tributável de R$703.565,21. Quanto ao valor de R$2.829.406,33 foi afastado da tributação de IRPJ devendo por reflexo também ser na CSLL. CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS DESPESAS NÃO COMPROVADAS A DRJ registrou que, consta no TVF que o valor de R$ 1.611.420,31, é a soma da importância paga a Bain Brasil referente à prestação de serviços de assessoria mais PIS e IRRF retidos. O motivo da autuação se deu porque não foram apresentados o contrato de prestação de serviços, as notas fiscais relativas à operação, tampouco comprovada a efetiva prestação de serviços. Nos documentos constantes do Contrato de Investimento (fls. 2214 a 4713) o fisco informa não ter identificado evidências da efetiva prestação de serviços. Quanto ao valor de R$ 774.033,47 igualmente referese a pagamento sem comprovação porque não foram apresentados o contrato de prestação de serviços, as notas fiscais relativas à operação, tampouco as provas da efetiva prestação de serviços. Neste valor também estão incluídos IRRF e PIS retidos. Pela falta de comprovação, o pagamento desta despesa também foi considerado sem causa, o que será tratado na autuação de IRRF. As despesas nos valores de R$ 365.525,16 e R$ 338.809,49 foram glosadas porque não houve a comprovação da efetiva prestação de serviços. Igualmente foram considerados pagamentos sem causa. Estes valores estão também acrescidos de PIS e IRRF retidos. As recorrentes insurgemse contra este item da autuação com os seguintes argumentos: Fl. 10753DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.754 133 a) durante a fiscalização as recorrentes apresentaram dois comprovantes de pagamentos da NOVA PONTE (fls. 4896 e 4972), sendo o primeiro deles no valor de R$ 1.512.318,06, em 24.03.2001, em favor da Bain Brasil Ltda (CNPJ nº 02.194.588/000197), e o segundo no montante de R$ 726.430,42, em 15.4.2010, contudo, sem indicação do beneficiário, embora se trate, como se verá, de pagamento à Bain Brasil Ltda.; b) em complemento a tais comprovantes e como meio de justificar a origem de tais pagamentos, as recorrentes acostam aos presentes autos o “Contrato de prestação de Serviços”, firmado entre a NOVA PONTE e a Bain Brasil Ltda, cujo objeto reside na prestação de serviços de implementação de projeto de integração, na forma como detalha seus anexos (doc. 18). A integração em questão referese justamente às usinas recém adquiridas pelo Grupo Bunge, o que por si só revela que as despesas estão inseridas em todo o contexto da operação em questão nestes autos; c) a remuneração da contratada Bain Brasil Ltda, dispõe na cláusula 3.1 que os honorários são de US$ 350.000,00 por mês, pelo período de três meses mais 9% sobre este valor a título de despesas de projeto e ISS, PIS e Cofins, calculados em 14,25% sobre a receita total da fatura, devendo os valores serem transformados em reais ao câmbio estimado da data da emissão da fatura, e eventual diferença ajustada na fatura do mês seguinte; d) à luz dos serviços e da forma de remuneração previstos em contrato, a NOVA PONTE efetuou os recolhimentos supramencionados e, no presente momento, as recorrentes anexam as notas fiscais n. 1552, de 4.3.2010 e n. 1569, de 1.4.2010, bem como os respectivos demonstrativos de cálculos; e) a Nota Fiscal n. 1552, emitida pela Bain Brasil Ltda. (prestador) para a NOVA PONTE (tomador) contempla o valor global de R$ 1.611.420,41, sendo R$1.267.700,00 a título de honorários; R$ 114.093,00, pelas despesas para pesquisas, produção de relatórios, telecomunicações, microcomputação, database, secretariado (9% dos honorários); e R$ 229.627,41, em razão da tributação incidente (doc. 19); f) a Nota Fiscal n. 1569, emitida pela Bain Brasil Ltda. (prestador) para a NOVA PONTE (tomador) contempla o valor global de R$ 774.033,47, sendo R$ 623.350,00 a título de honorários; R$ 56.101,50 pelas despesas para pesquisas, produção de relatórios, telecomunicações, microcomputação, databases, secretariado (9% dos honorários); R$ 110.299,77, em razão da tributação incidente; e uma redução de R$ 15.717,80 em decorrência dos ajustes cambiais dos honorários e despesas da fatura n. 1552, conforme previsão contratual e demonstrativo em anexo (doc. 20); Diante de tais evidências e informações apresentadas pelas recorrentes, juntamente com a Impugnação, em especial, a existência (i) do contrato de prestação de serviços firmado entre a NOVA PONTE e Bain Brasil Ltda.; (ii) dos comprovantes de pagamento apresentados à fiscalização; (iii) dos registros contábeis também apresentados durante o procedimento fiscal; e (iv) das notas fiscais n. 1552 e 1569 e seus respectivos demonstrativos de cálculo, a DRJ concluiu que não cabe, no caso, a alegação de beneficiário não identificado e pagamento sem causa. Acrescentou, ainda, que além de reputar os aludidos montantes como pagamentos sem causa, a fiscalização considerou as retenções na fonte e pagamento de tributos a eles relacionados também como desprovidos de causa, pois compunham o preço da prestação do serviço, não fazendo qualquer sentido alegar que pagamento de tributos é sem causa, fato Fl. 10754DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.755 134 que desautoriza por completo o lançamento com base no artigo 674 do RIR99, que somente deve ser aplicado em situações extremas e nas hipóteses de pagamentos sem causa e ausência de identificação do beneficiário. Paralelamente, considerando a falta de comprovação das despesas, das causas da operação e da efetiva prestação dos serviços, a fiscalização também considerou como indedutíveis na apuração do resultando, para fins de composição das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, os valores globais relacionados aos débitos em questão (R$ 1.611.420,41 e R$ 774.033,47). Em conclusão de sua análise, a recorrente registrou que, as aludidas despesas são necessárias, à luz do art. 299 do RIR/99, eis que relacionadas com a implementação do novo negócio adquirido pelo Grupo Bunge. Nesse contexto, verificase que, o próprio contrato de prestação de serviços firmado com a Bain Brasil Ltda. para a implementação de projeto de integração, instruído de suas respectivas notas fiscais e os registros contábeis específicos, deixam patente que, as despesas decorrentes atendem aos requisitos do art. 299 do RIR/99, reformandose o acórdão recorrido nesse sentido. Adição não computada no valor de R$ 2.829.406,33 Para a adição não computada na apuração do Lucro Real no valor de R$ 2.829.406,33, o acórdão recorrido destacou os seguintes registros do TVF: a) menciona que se trata de 34% (IRPJ + CSLL) de R$ 8.321.783,32, valor este correspondente à apropriação de provisão da realização do ágio a crédito de conta de despesa; b) na DIPJ (fls 16 a 53) , constatouse na Linha 78 Outras Exclusões da Ficha 09A que houve uma exclusão no valor de R$ 8.321.783,32; c) por outro lado, o valor de R$ 2.829.406,33 foi levado a resultado; d) o valor apropriado no passivo foi reclassificado para IRPJ e CSLL diferidos; Ressaltou que, se o valor creditado à conta de despesa foi excluído da tributação por tratarse de provisão, da mesma forma os valores relativos aos tributos incidentes não podem afetar o resultado devendo ser adicionados, mormente por tratarse de tributos diferidos. Continuou sua análise com seguintes apontamentos: Ocorre que nenhuma adição relativa à conta 8102010205 IR CS S/ AMORTIZACAO foi efetuada, conforme demonstrativos acostados nas fls. 374 a 376. Portanto, a adição foi efetuada de ofício na presente infração. Acostaramse os documentos extraídos da contabilidade: a) Balancete da Nova Ponte Agroindustrial ltda. fls. 4991 a 5005; b) Cópia do Razão da conta 3701010123 PROVISÃO P/REALIZ.AGIO. fls. 5006; c) Cópia do Razão da conta 8102010205 IR CS S/ AMORTIZACAO fls. 5007; d) Cópia do Razão com contrapartidas da conta 2301010007 IR CS S/ AMORTIZAÇÃO AGIO fls. 5008. Fl. 10755DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.756 135 Razões das Recorrentes As autuadas argumentam que: O raciocínio da fiscalização está totalmente equivocado, eis que o lançamento no valor de R$ 2.829.406,33 efetuado na conta n. 8102010205 não afetou o resultado. Conforme comprova a tela do sistema SAP da Nova Ponte (doc 21), o resultado tributável apurado no período, de R$ 192.894.007,22, não foi afetado pelo lançamento efetuado na conta n. 8102010205 destacada pela fiscalização, de forma que a adição efetuada é descabida, sendo este resultado o mesmo informado na Ficha 6A da DIPJ 2011, ano calendário 2010 (doc 22). Nesse sentido, as telas do sistema SAP das contas n. 8101010101, 8101010102, 8101010103 e 8102010205 (doc. 23), analisadas em conjunto à tela do sistema SAP da Nova Ponte (doc 21), demonstram que o total do saldo de contas do diferido não afetou o resultado tributável da empresa. A Ficha 6A, linhas 70 e 72, da DIPJ 2011 (anocalendário 2010) da empresa (doc. 22), demonstram os lançamentos do diferido que não afetaram o resultado tributável, nos montantes de R$ 590.356,43 (CSL) e R$ 1.639.878,96 (IRPJ), os quais totalizam R$ 2.230.235,39, relativo justamente ao saldo das contas n. 8101010101, 8101010102, 8101010103 e 8102010205 (doc. 23): Consequentemente, restando comprovado que o lançamento no valor de R$ 2.829.406,33 efetuado na conta n. 8102010205 não afetou o resultado tributável da Nova Ponte no anocalendário de 2010, é de rigor o cancelamento da autuação neste ponto. Razões de Decidir Em suas razões a DRJ ressalta que, para melhor entendimento, é importante apresentar a parte final do Demonstrativo de Resultado da NOVA PONTE em 2010: Fl. 10756DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.757 136 Destacou que, o valor de R$2.230.235,39, que é o resultado da soma algébrica das contas n. 8101010101, 8101010102, 8101010103 e 8102010205, representa o somatório do IRPJ R$ 1.639.878,96 e CSLL R$ 590.356,43 que foram declarados na ficha 6A , linhas 70 e 72 da DIPJ/2011 conforme segue: O Lucro Líquido que foi considerado na apuração do Lucro Real é o da linha 71 da Ficha 6A, qual seja, o Lucro Líquido antes do IRPJ no valor de R$ 1.639.878,96. E para o cálculo do IRPJ a CSLL no valor de R$ 590.356,43 foi adicionada, conforme Linha 6 da Ficha 9A destinada à Demonstração do Lucro Real. Fl. 10757DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.758 137 Com base em tais fundamentos, a DRJ afastou da tributação do IRPJ o valor de R$ 2.829.406,33. Também consignou que, com relação à apuração da base de cálculo da CSLL, também foi desconsiderado o valor de R$ 590.356,43, pois, conforme podese atestar na Ficha 17, o cálculo da CSLL parte do Lucro Líquido antes da CSLL (R$ 192.894.007,22 – Linha 1 da Ficha 17 = Linha 69 da Ficha 6A). Assim, analisandose os fatos e a documentação com base nos quais a DRJ afastou da tributação do IRPJ o valor de R$ 2.829.406,33, verificase que não cabe a adição realizada de ofício pela fiscalização, mantendose a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos. Das Autuações sobre a CSLL Portanto, tal como ocorreu na autuação referente ao IRPJ, compartilhamos do entendimento de que, da mesma forma, cabe o cancelamento da autuação da CSLL apenas quanto as infrações de omissão de receitas no valor de R$703.565,21 e de Despesas Operacionais não dedutíveis no valor de R$ 2.829.406,33. Da autuação de PIS e COFINS. Quanto ao lançamento levado a efeito sobre a Omissão de Receita no valor de R$ 703.565,21, considerouse improcedente pelas razões expostas quando do exame da autuação de IRPJ. Sendo a Omissão de Receita afastada da tributação de IRPJ também fato gerador de PIS e Cofins, deve também ser cancelada a exação relativa a essas contribuições. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso de ofício. Rogério Aparecido Gil Voto Vencedor Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo Redator designado Em que pese o substancioso voto proferido pelo Relator, peço vênias para divergir apenas em relação à glosa de despesas de assessoria para a empresa Bain Brasil LTDA. Como relatado, e repetido no voto, a autoridade fiscal glosou, na apuração do IRPJ e da CSLL, despesas registradas contabilmente, nos montantes de R$ 1.611.420 e R$ 774.033,47, que, alegadamente, se refeririam a serviços de assessoria prestados pela referida pessoa jurídica. Por ocasião do procedimento fiscal, apesar de repetidas intimações, a Recorrente não apresentou contrato de prestação de serviços, nem logrou comprovar a efetividade da prestação dos serviços. Fl. 10758DF CARF MF Processo nº 10972.720011/201561 Acórdão n.º 1302002.542 S1C3T2 Fl. 10.759 138 Por ocasião da Impugnação, o sujeito passivo apresentou o “Contrato de prestação de Serviços” (fls. 5.561 a 5.567), firmado entre a NOVA PONTE e a Bain Brasil Ltda, cujo objeto reside na prestação de serviços de implementação de projeto de integração. Ademais, apresentou as notas fiscais nº 1.552 (fl. 5.663) e 1.569 (fl. 5.666), emitidas pela Bain Brasil Ltda., cujas faturas anexas (fls. 5.664/5.665 e 5.667/5.668, respectivamente) revelam que os valores pagos se refeririam a honorários, pesquisas, produção de relatórios, telecomunicações, microcomputação, database e secretariado. O Relator, em seu voto, considerou que os referidos elementos são suficientes para comprovar a necessidade das referidas despesas, nos termos do art. 299 do RIR/99, de modo que estas devem ser admitidas como dedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL. Acostome, contudo, à conclusão dos julgadores de primeira instância, no sentido de que os documentos apresentados, desacompanhados de qualquer elemento de prova da efetiva prestação dos serviços, não possuem o condão de tornar dedutíveis as despesas alegadas. É que, como se extrai do próprio contrato e das faturas apresentadas, supostamente, teria havido a produção de trabalhos intelectuais formalizados em relatórios, os quais não foram apresentados pelo sujeito passivo, de modo que não se comprova a efetiva prestação dos alegados serviços que fundamentaram os pagamentos realizados pela Recorrente. Como destaca o Acórdão recorrido: "O objeto do contrato é a implementação de projeto de integração (descrito no Anexo 1) e, dada a sua natureza, para a sua execução certamente houve necessidade de apresentação de relatórios, pareceres, trocas de informações entre contratante e contratada visando dirimir dúvidas, comunicação de designação de profissional, o que está previsto na cláusula 2 que trata da execução do serviço (fls. 5561)." A simples formalidade documental, consubstanciada no contrato, notas fiscais de serviço, registros contábeis e comprovantes de pagamentos, não é suficiente para a necessária comprovação da efetividade dos serviços, de modo que deve ser negado provimento ao Recurso Voluntário, quanto a tal item, mantendo a glosa das despesas tanto na apuração do IRPJ quanto da CSLL. (assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 10759DF CARF MF
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Numero do processo: 10120.730577/2014-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jun 21 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1402-000.570
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, determinar o retorno dos autos à Unidade Local a fim de que o sujeito passivo seja intimado a demonstrar a adoção, pelo Estado de Goiás, das providências estabelecidas na cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017, ficando o julgamento sobrestado até que seja demonstrado tal fato ou até 28/12/2018, data limite para esse procedimento, o que ocorrer em primeiro lugar, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Julio Lima Souza Martins, Eduardo Morgado Rodrigues, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente justificadamente o Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, determinar o retorno dos autos à Unidade Local a fim de que o sujeito passivo seja intimado a demonstrar a adoção, pelo Estado de Goiás, das providências estabelecidas na cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017, ficando o julgamento sobrestado até que seja demonstrado tal fato ou até 28/12/2018, data limite para esse procedimento, o que ocorrer em primeiro lugar, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Julio Lima Souza Martins, Eduardo Morgado Rodrigues, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente justificadamente o Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 01 20 .7 30 57 7/ 20 14 -4 1 Fl. 5364DF CARF MF Processo nº 10120.730577/201441 Resolução nº 1402000.570 S1C4T2 Fl. 5.365 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte acima identificado em face de decisão exarada pela 2ª Turma da DRJ/CGE, em sessão de 17 de junho de 2015 (fls. 540/548)1, que julgou improcedente a impugnação apresentada perante aquela Turma Julgadora e manteve os lançamentos de IRPJ e Reflexos, em Acórdão assim ementado ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009 SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. APLICAÇÃO DE RECURSOS. DESPESAS DE CUSTEIO. TRIBUTAÇÃO. Subvenção para investimento é a transferência de recursos destinados à aplicação em bens e direitos visando implantar e expandir empreendimentos econômicos, não sendo reconhecido como tal o incentivo que consiste na liberação de recursos destinados ao custeio da atividade econômica, que ficam sujeitos à incidência do Imposto de Renda. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA. FATO NÃO OCORRIDO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício só é passível de impugnação a partir do momento em que o fato se materializar, sendo defeso ao órgão julgador conhecer da impugnação para apreciar a matéria preventivamente. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2009 CSLL E IRPJ. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO MESMOS FUNDAMENTOS. Aplicamse ao lançamento da CSLL as mesmas razões de decidir adotadas quanto ao lançamento do IRPJ, quando ambos recaírem sobre a mesma base fática. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2009 COFINS E IRPJ. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO MESMOS FUNDAMENTOS. Aplicamse ao lançamento da Cofins as mesmas razões de decidir adotadas quanto ao lançamento do IRPJ, quando ambos recaírem sobre a mesma base fática. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2009 PIS E IRPJ. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO MESMOS FUNDAMENTOS. Aplicamse ao lançamento do PIS as mesmas razões de decidir adotadas quanto ao lançamento do IRPJ, quando ambos recaírem sobre a mesma base fática. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 1 A numeração referida das fls., quando não houver indicação contrária, é sempre a digital Fl. 5365DF CARF MF Processo nº 10120.730577/201441 Resolução nº 1402000.570 S1C4T2 Fl. 5.366 3 Por bem resumir os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida (fls. 542/545), dividindoa nos subitens abaixo: DA ACUSAÇÃO FISCAL Tratase de impugnação apresentada contra lançamento que, apurando falta de inclusão na base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins de receitas tributáveis, formalizou a exigência de crédito tributário no montante de R$ 18.816.801,40, compreendendo aqueles quatro tributos, acrescidos de juros de mora e multa, tendo por fundamento legal o art. 3º da Lei nº 9.249/1995 e demais dispositivos indicados nos autos de infração de fls. 402 a 407, 408 a 413, 414 a 419 e 420 a 425. A autoridade fiscal afirmou, no relatório de fls. 394 a 401, que a impugnante obteve empréstimo subsidiado, concedido pelo Governo do Estado de Goiás com recursos do Fundo de Participação e Fomento à Industrialização do Estado de Goiás Fomentar. O empréstimo teve como limite 70% do ICMS devido. Posteriormente, com o advento da Lei nº 13.436/1998, abriuse a possibilidade de quitação antecipada da dívida, com desconto de até 89%, mediante oferta pública em leilão. O valor correspondente ao desconto deveria ser aplicado na ampliação ou modernização do parque industrial do beneficiário. Ocorre que a Lei Estadual nº 15.518/2006 permitiu que o valor do desconto pudesse ser deduzido dos investimentos feitos desde o início da implantação do projeto inicial da empresa, aprovado pelo programa Fomentar. Além disso, a mesma lei teria dispensado as empresas de fazer qualquer comprovação perante o Estado acerca da efetiva aplicação dos recursos. Diante desse quadro, entendeu a autoridade fiscal que o benefício concedido pelo Estado de Goiás não se enquadrava como subvenção para investimentos, mas sim como subvenção para custeio, a qual, à luz do Regulamento do Imposto de Renda e do Parecer CST nº 112/1978, não poderia ser excluída da base de cálculo dos tributos. Acerca dos tipos de subvenção, manifestouse a autoridade lançadora nos seguintes termos: “Existem dois tipos de subvenções de acordo com o RIR/99 (Regulamento do Imposto de RendaDecreto nº 3.000/99) concedidas pelo poder público: uma é aquela utilizada para custeio, que deve ser computada na apuração do lucro operacional, e a outra deve ser empregada em investimentos para a implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, não sendo computada na apuração do lucro real, desde que apresente alguns requisitos, listados a seguir: Fl. 5366DF CARF MF Processo nº 10120.730577/201441 Resolução nº 1402000.570 S1C4T2 Fl. 5.367 4 (...) Ocorre no referido benefício fiscal uma desvinculação entre o benefício decorrente do desconto do saldo devedor com a execução da “ampliação e/ou modernização” do parque industrial incentivado. A Lei Estadual n° 15.518, de 05/01/2006, admite a desnecessidade de ampliação e/ou modernização do estabelecimento industrial do beneficiário do desconto, porque, do montante a ser aplicado na ampliação e/ou implantação do empreendimento, poderia ser deduzido o valor dos investimentos feitos desde o início da implantação do projeto inicial da empresa aprovado pelo PRODUZIR e objeto do empréstimo. Ora, se a subvenção é para investimentos, para expandir ou modernizar, é necessário que algo seja acrescentado à economia local, não estamos falando de passado, e isso não se consegue com projetos já implementados e concluídos anteriormente à concessão do benefício do desconto do saldo devedor. A reutilização do projeto antigo, já empregado para a obtenção do financiamento, é incompatível com o que está disposto no art. 443 do Decreto n° 3.000/99, descaracterizando a subvenção para investimento. A mesma Lei Estadual n° 15.518/2006 também determina que a incorporação do montante do desconto concedido ao capital social da empresa, junto com o cumprimento das obrigações assumidas nos projetos (anteriormente) aprovados pelo FOMENTAR, a empresa beneficiária fica desonerada de qualquer outra comprovação perante o Estado de Goiás, ou seja, novamente, a “subvenção para investimento” pode ser recebida sem que haja mais a necessidade de ampliação e/ou modernização do parque industrial da empresa favorecida com o desconto obtido sobre o saldo devedor do financiamento. Os contratos de empréstimos do FOMENTAR indicam ainda que os recursos se destinam a reforço de capital de giro (fls.18 e 41). Os recursos de Capital de giro servem para sustentar as operações do diaadia da empresa, ou seja, àquelas destinadas à condução normal dos negócios da empresa. A utilização dos recursos como capital de giro é incompatível com a essência da subvenção para investimento, uma vez que esta somente prevê a aplicação dos recursos em imobilizado para a implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado. (fls. 399 e 400)”. Fl. 5367DF CARF MF Processo nº 10120.730577/201441 Resolução nº 1402000.570 S1C4T2 Fl. 5.368 5 DA IMPUGNAÇÃO OFERTADA A impugnante, por sua vez, sustenta a improcedência dos autos de infrações com base nos seguintes argumentos: “a) a fruição do beneficio está condicionada à realização dos investimentos previstos no projeto incentivado, ainda que conste dos contratos de empréstimo subsidiados da IMPUGNANTE que os recursos transferidos poderão ser utilizados como capital de giro; b) mesmo que não fosse necessária a realização de nenhum investimento para que a IMPUGNANTE fizesse jus aos empréstimos do FOMENTAR, tal fato seria irrelevante para determinar a natureza do beneficio correspondente ao desconto obtido na liquidação antecipada da dívida deles decorrente, já que, até então, eles (empréstimos subsidiados) não configuravam, por si sós, nenhuma subvenção financeira, mas, sim, dívidas, porquanto concedidos com o compromisso de restituição, só sendo adequado falarse em subvenção financeira quando eles passaram a poder ser liquidados com desconto; c) a concessão de desconto na liquidação antecipada da dívida do FOMENTAR está condicionada à realização de investimentos no montante correspondente ao desconto obtido, daí qualificarse como subvenção para investimento; d) o fato de a legislação permitir que o desconto na liquidação antecipada da divida do FOMENTAR seja concedido como contrapartida à realização de investimentos pretéritos não impede que ele seja considerado subvenção para investimento, já que é pacífico na jurisprudência administrativa o entendimento de que não é necessário para essa classificação (por ausência de previsão legal) qualquer concomitância ou absoluta correspondência temporal entre a percepção dos recursos e sua aplicação; e) ao contrário do que alega o fiscal autuante, a legislação do Estado de Goiás prevê mecanismos de controle e fiscalização dos investimentos realizados pelos beneficiários do FOMENTAR; f) mas, ainda que a legislação do Estado de Goiás não exigisse do beneficiário do FOMENTAR a comprovação dos investimentos por ele realizados, tal fato não teria o condão de alterar a natureza do benefício, já que a classificação do benefício como subvenção para investimento apenas depende da Fl. 5368DF CARF MF Processo nº 10120.730577/201441 Resolução nº 1402000.570 S1C4T2 Fl. 5.369 6 existência de obrigação legal da aplicação dos recursos recebidos em investimentos; g) ao contrário do que alega a fiscalização, o valor do desconto obtido pela IMPUGNANTE na liquidação antecipada da dívida com o FOMENTAR foi levado a resultados e, posteriormente, transferido para reserva de lucros de incentivos fiscais, como determina a legislação; e h) ainda que os AUTOS fossem procedentes, o que se admite apenas para argumentar, seria descabida a cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício neles lançada. (fls. 438 a 439)”. DA DECISÃO RECORRIDA Analisando o litígio, a 2ª Turma da DRJ/CGE, depois de discorrer sobre os conceitos de subvenção para custeio e investimento à luz da legislação tributária (IRPJ), concluiu: SOBRE OS LANÇAMENTOS A partir desse lineamento, é possível inferir, como o fez a autoridade lançadora, que não se amolda ao conceito de subvenção para investimento a transferência de recursos com o escopo de compensar despesas ou aplicações previamente realizadas pelo beneficiário, porquanto não atenderiam à condição de concomitância e de correspondência entre a percepção da vantagem e a aplicação dos recursos. A aplicação de recursos em investimentos na implantação e expansão de empreendimento econômico é a finalidade da subvenção. Sendo a finalidade, a aplicação há de ser subsequente à liberação dos recursos. Se a aplicação antecede a entrega dos recursos, ela deixa de ser fim, para ser um pressuposto fático. Nesse sentido se pode afirmar que investimento é escopo, e não causa. Os recursos são entregues para que o investimento ocorra, e não porque ele já ocorreu. A subvenção para investimento não se destina a ressarcir, nem a compensar investimentos já realizados. No caso em exame, a subvenção (caracterizada pelo desconto na liquidação antecipada da dívida) é posterior ao investimento, como a própria impugnante admite: (...) A subvenção propriamente dita se concretizou com o desconto concedido na liquidação antecipada da dívida. Contudo, o financiamento originalmente indicava que a quantia liberada se destinava a reforço do capital de giro. É o que se constata da cláusula primeira do instrumento particular de contrato de financiamento mediante abertura de crédito: Fl. 5369DF CARF MF Processo nº 10120.730577/201441 Resolução nº 1402000.570 S1C4T2 Fl. 5.370 7 PRIMEIRA NATUREZA, VALOR E FINALIDADE DO CRÉDITO: O BANCO abre à FINANCIADA, por este instrumento, um crédito de NCz$ 11.834.447,11 (onze milhões, oitocentos e trinta e quatro mil, quatrocentos e quarenta e sete cruzados novos e onze centavos), com recursos oriundos do Fundo de Participação e Fomento à Industrialização do Estado de Goiás FOMENTAR, que lhe é deferido, de acordo com a lei Estadual nº 9.489/84 e os Decretos nºs 2.453/85 e 2.579/86, bem como o convênio celebrado em 25.06.86, entre o FOMENTAR e o BANCO, e que será utilizado no reforço do seu capital de giro, em decorrência da implantação de sua unidade industrial, objeto deste financiamento, localizada no endereço de sua sede, em TrindadeGO, à Rodovia GO060 s/nº, Km 9,5 Setor Barcelos, de conformidade com o seguinte Cronograma de Usos e Fontes: USOS: CAPITAL DE GIRO: NCz$ 16.906.353,02 (dezesseis milhões, novecentos e seis mil, trezentos e cinquenta e três cruzados novos o dois centavos); FONTES: 1) FOMENTAR: NCz$ 11.834.447,11 (onze milhões, oitocentos e trinta e quatro mil, quatrocentos o quarenta e sete cruzados novos o onze centavos); 2) RECURSOS PRÓPRIOS DA FINANCIADA: NCz$ 5.071.905,91 (cinco milhões, setenta e um mil, novecentos e cinco cruzados novos e noventa o um centavos). (fl. 18) Por essas razões, o benefício em análise, para fins de incidência do Imposto de Renda e dos demais tributos federais, não pode ser havido como subvenção para investimento. Portanto, os valores nos quais o benefício se traduz economicamente são passíveis de tributação. SOBRE A EXIGÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA No caso em tela, não consta do auto de infração a incidência de juros sobre a multa. Dessa forma, se o ato contra o qual a impugnante investe não se consumou, sendo mera possibilidade, a manifestação por parte do órgão de julgamento, além de desnecessária, é incabível. Apenas no momento em que a suposta ilegalidade se concretizar, poderá o contribuinte impugnála, dirigindo seu inconformismo para o órgão ou autoridade competente. (...) O fato, embora possa ocorrer no futuro, ainda não se consumou. A matéria, portanto, não pode ser conhecida por este órgão de julgamento. Conclusão. Fl. 5370DF CARF MF Processo nº 10120.730577/201441 Resolução nº 1402000.570 S1C4T2 Fl. 5.371 8 Pelo exposto, voto no sentido de conhecer da impugnação, exceto quanto à incidência de juros de mora sobre a multa, para no mérito negarlhe provimento. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada do R. decisum em 24/06/2015 (fls. 559), a recorrente interpôs Recurso Voluntário em 16/07/2015 (fls. 561/603), no qual, basicamente, repisa os argumentos anteriormente expendidos, rebate as conclusões da decisão recorrida e requer o provimento do seu pedido. É o relatório do essencial, em apertada síntese. Fl. 5371DF CARF MF Processo nº 10120.730577/201441 Resolução nº 1402000.570 S1C4T2 Fl. 5.372 9 Voto Conselheiro Paulo Mateus Ciccone Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que o recebo e dele conheço. Os autos já foram anteriormente submetidos à apreciação deste Colegiado que, pelo voto condutor deste Relator, entendeu por converter o julgamento em diligência (Resolução nº 1402000.369, de 06/07/2016 fls. 614/637), apontandose os seguintes questionamentos e exigências: “Com estas considerações, e submisso ao princípio que norteia o processo administrativo fiscal de sempre buscar a verdade material dos fatos, VOTO por converter o julgamento em diligência para que o agente autuante ou quem lhe faça as vezes: 1) DILIGENCIE junto à autuada, intimandoa a apresentar todos os documentos, comprovantes e registros contábeis que possam, no seu entendimento, representar inversões que comprovem que o benefício fiscal recebido seja, efetivamente, subvenção para investimento; 2) ainda no curso da citada diligência, verifique outras evidências, inclusive físicas, de que tenha havido “ampliação” e “modernização” das instalações fabris da autuada, como previsto na legislação goiana que trata do tema; 3) oficie, pelo Titular da Unidade da DRF/Goiânia, ao governo do Estado de Goiás, especificamente ao “Setor de Auditoria e Inspeção da Diretoria Executiva do FOMENTAR” (ou, se já não mais existente tal órgão, a quem lhe substituiu), no sentido de que informe se, nos termos do Decreto Estadual nº 3.822/92, artigos 11, 25, 27 e 35, “restaram comprovadas a efetiva realização dos investimentos previstos nos projetos incentivados”; “o cumprimento dos prazos e a efetivação dos investimentos”; se foi providenciada “auditoria da escrita da empresa no sentido de comprovar a realização dos investimentos”; e se foi “constatado” pelo Setor de Auditoria, a ocorrência de eventual paralisação da execução de projeto de implantação ou de ampliação; 4) No mesmo ofício, solicitar informações se a Diretoria Executiva do FOMENTAR, no cumprimento de suas atribuições, fez o “acompanhamento” e a “fiscalização” da execução e do andamento dos projetos incentivados, procedimento devidamente comprovado por relatórios, pareceres ou documentos semelhantes; 5) A seguir, elaborar relatório circunstanciado detalhando todas as informações possíveis e juntando documentos comprobatórios. Fl. 5372DF CARF MF Processo nº 10120.730577/201441 Resolução nº 1402000.570 S1C4T2 Fl. 5.373 10 6) do procedimento de diligência, inclusive do relatório referido no item 5 (anterior), deverá ser cientificada a contribuinte, com reabertura do prazo de 30 (trinta) dias para que esta, querendo, venha a se manifestar exclusivamente sobre os fatos articulados e narrados na referida diligência, sendo desconsideradas manifestações de outra espécie. Transcorrido o prazo de trinta dias da ciência da autuada, com ou sem nova intervenção da contribuinte, o presente processo deverá retornar a esta 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Sejul para prosseguimento de seu julgamento”. Cumprida a diligência, com a Informação Fiscal, as contrapartes da recorrente e os documentos e planilhas anexados, os autos voltaram para julgamento, estando pautado para esta sessão de março/2018. A questão é polêmica no âmbito desta Corte. Existem decisões nos dois sentidos, e a controvérsia tem origem principalmente na definição dos requisitos tidos com necessários para que a subvenção possa ser entendida como de investimento. Entretanto, no interregno temporal entre a sessão que levou à conversão do julgamento em diligência (julho/2016) e esta sessão (março/2018), ocorreu fato de extrema relevância quanto ao tema, mais precisamente a modificação no art. 30, da Lei nº 12.973/2014, trazida pela Lei Complementar nº 160/2017, com acréscimo dos parágrafos 4º e 5º nos seguintes moldes (destaques acrescidos): [...]Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: I absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II aumento do capital social. § 1oNa hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2oAs doações e subvenções de que trata ocaputserão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1oou seja dada destinação diversa da que está prevista nocaput, inclusive nas hipóteses de: I capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos; II restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações Fl. 5373DF CARF MF Processo nº 10120.730577/201441 Resolução nº 1402000.570 S1C4T2 Fl. 5.374 11 ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 3oSe, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput, esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 4oOs incentivos e os benefícios fiscais ou financeirofiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caputdo art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. § 5oO disposto no § 4odeste artigo aplicase inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. [...]Vêse que não apenas a lei trata o benefício/incentivo fiscal instituído pelos Estados referente ao ICMS como subvenção para custeio como também veda qualquer restrição a esse conceito que não esteja prevista na própria Lei. Sendo assim, nenhum ato normativo da RFB tem o condão de estabelecer condições fora do texto legal, cujo descumprimento possa ensejar a descaracterização da subvenção de investimento. Mais ainda, o § 5º supra transcrito estende as disposições ali estabelecidas aos processos administrativos ainda não definitivamente julgados. Sendo assim, é fato incontroverso que os dispositivos legais em comento aplicamse ao caso aqui sob exame. Por outro lado, o texto da Lei Complementar nº 160/2017 estabelece a aplicação dos §§ 4º e 5º, do artigo 30, da Lei nº 12.973/2014 a benefícios anteriores, concedidos em desacordo com o artigo 155, II, §2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal, desde que atendidas exigências de registro e depósito de novo Convênio entre os Estados (destaques acrescidos): Art. 10. O disposto nos §§ 4º e 5o do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplicase inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeirofiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3º desta Lei Complementar. Por sua vez, o mencionado art. 3º prevê: [...]Art. 3º O convênio de que trata o art. 1o desta Lei Complementar atenderá, no mínimo, às seguintes condicionantes, a serem observadas pelas unidades federadas: I publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos relativos às isenções, aos Fl. 5374DF CARF MF Processo nº 10120.730577/201441 Resolução nº 1402000.570 S1C4T2 Fl. 5.375 12 incentivos e aos benefícios fiscais ou financeirofiscais abrangidos pelo art. 1o desta Lei Complementar; II efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeirofiscais mencionados no inciso I deste artigo, que serão publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária, que será instituído pelo Confaz e disponibilizado em seu sítio eletrônico. [...]Com escopo na Lei Complementar 160/2017 foi editado pelo Confaz o Convênio ICMS nº 190, de 15 de dezembro de 2017, regulando a sistemática de reconhecimento dos incentivos fiscais. Primeiramente, reitera o regramento estabelecido no supra transcrito art. 3º da LC: [...]Cláusula segunda As unidades federadas, para a remissão, para a anistia e para a reinstituição de que trata este convênio, devem atender as seguintes condicionantes: I publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos, conforme modelo constante no Anexo Único, relativos aos benefícios fiscais, instituídos por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal; II efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais mencionados no inciso I do caput desta cláusula, inclusive os correspondentes atos normativos, que devem ser publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária instituído nos termos da cláusula sétima e disponibilizado no sítio eletrônico do CONFAZ. [...]A seguir determina o prazo para atendimento: Cláusula terceira A publicação no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal da relação com a identificação de todos os atos normativos de que trata o inciso I do caput da cláusula segunda deve ser feita até as seguintes datas: I 29 de março de 2018, para os atos vigentes em 8 de agosto de 2017; II 30 de setembro de 2018, para os atos não vigentes em 8 de agosto de 2017. Parágrafo único. O CONFAZ pode, em casos específicos, observado o quórum de maioria simples, autorizar que o cumprimento da exigência prevista no caput desta cláusula seja feita até 28 de dezembro de 2018, devendo o pedido da unidade federada requerente se fazer acompanhar da identificação dos atos normativos objeto da solicitação, na forma do modelo constante no Anexo Único. Fl. 5375DF CARF MF Processo nº 10120.730577/201441 Resolução nº 1402000.570 S1C4T2 Fl. 5.376 13 Cláusula quarta O registro e o depósito na Secretaria Executiva do CONFAZ da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais de que trata o inciso II do caput da cláusula segunda, devem ser feitas até as seguintes datas: I 29 de junho de 2018, para os atos vigentes na data do registro e do depósito; II 28 de dezembro de 2018, para os atos não vigentes na data do registro e do depósito. Parágrafo único. O CONFAZ pode, em casos específicos, observado o quórum de maioria simples, autorizar que o cumprimento da exigência prevista no caput desta cláusula seja feita até 28 de dezembro de 2018, devendo o pedido da unidade federada requerente se fazer acompanhar da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais. Deste modo, tendo em vista que a LC estabelece sua aplicabilidade aos processos em curso, entendo ser necessário que a recorrente demonstre que o Estado de Goiás adotou as providências supra mencionadas. Dessa forma, ficaria assegurado o enquadramento do programa aos ditames do Convênio ICMS nº 190/2017 e, por consequência, à Lei Complementar nº 160/2017. Do exposto, voto no sentido de que o sujeito passivo seja intimado a demonstrar a adoção, pelo Estado de Goiás, das providências estabelecidas na cláusula segunda do Convênio ICMS 190/17, ficando o julgamento sobrestado até que seja demonstrado tal fato, ou até 28/12/2018, data limite para esse procedimento, o que ocorrer em primeiro lugar. É como voto. Brasília (DF), 15 de março de 2018. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 5376DF CARF MF Processo nº 10120.730577/201441 Resolução nº 1402000.570 S1C4T2 Fl. 5.377 14 Fl. 5377DF CARF MF
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Numero do processo: 10880.726321/2011-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jun 11 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008
NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas são todos aqueles bens e serviços pertinentes e essenciais ao processo produtivo, cuja subtração obsta a atividade produtiva ou implica substancial perda de qualidade do serviço ou do produto final resultante.
TRANSPORTE DE MATÉRIA-PRIMA E O UTILIZADO NO SISTEMA DE PARCERIA (INTEGRAÇÃO). O frete contratado e suportado pela Recorrente para o transporte de matéria prima e o utilizado no sistema de parceria (integração) não é passível de crédito do PIS/COFINS não cumulativo.
CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. PERCENTUAL. PRODUTO FABRICADO. INTERPRETAÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA. O montante do crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, da alíquota de 60% ou a 35%, em função da natureza do produto a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo nele aplicado, nos termos da interpretação trazida pelo artigo 8°, §10 da Lei n° 10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013. Aplica-se retroativamente ao caso concreto sob julgamento, nos termos do art. 106, I do CTN, a norma legal expressamente interpretativa.
Numero da decisão: 3301-004.276
Decisão: Recurso Voluntário Provido em Parte
Acordam os membros do Colegiado em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos: I - por unanimidade de votos, em dar provimento para: a) retificar o percentual da alíquota reduzida de 35% para 60% sobre as aquisições de bens sujeitos à alíquota zero que fazem jus ao crédito presumido; b) reconhecer o direito ao crédito presumido no percentual de 60% sobre os insumos adquiridos de pessoas físicas e utilizados na produção de mercadorias de origem animal; c) reverter as glosas de graxa, combustíveis e lubrificantes, utilizados no processo produtivo da recorrente; d) reverter as glosas referentes a: balde pp para banha, bandeja branca b3/m4 funda, big bags, capa pallet pe 117x98x150, corda trançada polipropileno, sacos e plástico utilizado na proteção da matéria-prima; e) reverter as glosas referentes aos produtos utilizados no sistema de refrigeração ou aquecimento de caldeiras e fornos industriais: e.1) água para indústria; e.2) gás glp 45 kg; e.3) gás glp granel; e.4) gás p13; e.5) briquete de bagaço de cana; e.6) briquets industrial; e.7) cavaco de lenha - m3; e.8) dispersante e inibidor; e.9) lenha; e.10) óleo combustível bpf tipo 2a; e.11) óleo de xisto; e e.12) amônia; e f) reverter as glosas de produtos químicos utilizados no tratamento de efluentes, limpeza e higienização dos ambientes de trabalho: aditivo bioquímico aha, antiespumante aquaplan ae 20, coagulante orgânico, polímero aniônico, polímero catiôncio, sulfato de alumínio, ácido muriático, água sanitária, álcool 96º para uso desinfectante, caulim, formol, fornecimento de água, serragem, gás cloro, etc.; II - por maioria de votos, em dar provimento para: a) reverter as glosas de créditos relativos a frete de produtos acabados entre os estabelecimentos da Recorrente. Vencido o Conselheiro Antonio Carlos Cavalcanti Filho; e b) reverter as glosas de frete para transporte de insumos e matéria-prima no sistema de parceria (integração), salvo para o CFOP 5503 (devolução de mercadoria recebida com fim específico de exportação) para o qual manteve-se a glosa. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen e Ari Vendramini que divergem para conceder o crédito também para o CFOP n. 5503; III - por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso quanto: a) ao crédito presumido de agroindústria na aquisições de insumos de pessoas jurídicas, por falta de comprovação dos créditos alegados; ao ressarcimento do crédito presumido de PIS/COFINS, nos termos da Lei n° 12.350/2010, por ser incabível o ressarcimento ou compensação com outros débitos da recorrente, do crédito presumido previsto no art. 8° da Lei n° 10.925/2004; c) às glosas de serviços prestados- "serv c/ despachantes impor", "armazenagem terc monitoram", "transporte de matérias-prima" e "serviço de transporte", por ausência de comprovação; d) às glosas de créditos sobre comissões de vendas; e) às glosas de créditos sobre despesas de armazenagem; e f) às glosas de créditos da atividade de prestação de serviço de transportes realizada pela Recorrente e subcontratações; e IV - por voto de qualidade, em negar provimento quanto às glosas de caibro de madeira, estrado madeira e estrado madeira Arlog. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Valcir Gassen e Ari Vendramini. José Henrique Mauri - Presidente Substituto.
Liziane Angelotti Meira- Relatora.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques DOliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semiramis de Oliveira Duro, Ari Vendramini, Maria Edudarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Valcir Gassen e José Henrique Mauri (Presidente Substituto).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas são todos aqueles bens e serviços pertinentes e essenciais ao processo produtivo, cuja subtração obsta a atividade produtiva ou implica substancial perda de qualidade do serviço ou do produto final resultante. TRANSPORTE DE MATÉRIAPRIMA E O UTILIZADO NO SISTEMA DE PARCERIA (INTEGRAÇÃO). O frete contratado e suportado pela Recorrente para o transporte de matéria prima e o utilizado no sistema de parceria (integração) não é passível de crédito do PIS/COFINS não cumulativo. CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. PERCENTUAL. PRODUTO FABRICADO. INTERPRETAÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA. O montante do crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, da alíquota de 60% ou a 35%, em função da natureza do ‘produto’ a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo nele aplicado, nos termos da interpretação trazida pelo artigo 8°, §10 da Lei n° 10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013. Aplicase retroativamente ao caso concreto sob julgamento, nos termos do art. 106, I do CTN, a norma legal expressamente interpretativa. Recurso Voluntário Provido em Parte Acordam os membros do Colegiado em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos: I por unanimidade de votos, em dar provimento para: a) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 72 63 21 /2 01 1- 94 Fl. 2715DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.716 2 retificar o percentual da alíquota reduzida de 35% para 60% sobre as aquisições de bens sujeitos à alíquota zero que fazem jus ao crédito presumido; b) reconhecer o direito ao crédito presumido no percentual de 60% sobre os insumos adquiridos de pessoas físicas e utilizados na produção de mercadorias de origem animal; c) reverter as glosas de graxa, combustíveis e lubrificantes, utilizados no processo produtivo da recorrente; d) reverter as glosas referentes a: balde pp para banha, bandeja branca b3/m4 funda, big bags, capa pallet pe 117x98x150, corda trançada polipropileno, sacos e plástico utilizado na proteção da matériaprima; e) reverter as glosas referentes aos produtos utilizados no sistema de refrigeração ou aquecimento de caldeiras e fornos industriais: e.1) água para indústria; e.2) gás glp 45 kg; e.3) gás glp granel; e.4) gás p13; e.5) briquete de bagaço de cana; e.6) briquets industrial; e.7) cavaco de lenha m3; e.8) dispersante e inibidor; e.9) lenha; e.10) óleo combustível bpf tipo 2a; e.11) óleo de xisto; e e.12) amônia; e f) reverter as glosas de produtos químicos utilizados no tratamento de efluentes, limpeza e higienização dos ambientes de trabalho: aditivo bioquímico aha, antiespumante aquaplan ae 20, coagulante orgânico, polímero aniônico, polímero catiôncio, sulfato de alumínio, ácido muriático, água sanitária, álcool 96º para uso desinfectante, caulim, formol, fornecimento de água, serragem, gás cloro, etc.; II por maioria de votos, em dar provimento para: a) reverter as glosas de créditos relativos a frete de produtos acabados entre os estabelecimentos da Recorrente. Vencido o Conselheiro Antonio Carlos Cavalcanti Filho; e b) reverter as glosas de frete para transporte de insumos e matériaprima no sistema de parceria (integração), salvo para o CFOP 5503 (devolução de mercadoria recebida com fim específico de exportação) para o qual mantevese a glosa. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen e Ari Vendramini que divergem para conceder o crédito também para o CFOP n. 5503; III por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso quanto: a) ao crédito presumido de agroindústria na aquisições de insumos de pessoas jurídicas, por falta de comprovação dos créditos alegados; ao ressarcimento do crédito presumido de PIS/COFINS, nos termos da Lei n° 12.350/2010, por ser incabível o ressarcimento ou compensação com outros débitos da recorrente, do crédito presumido previsto no art. 8° da Lei n° 10.925/2004; c) às glosas de serviços prestados "serv c/ despachantes impor", "armazenagem terc monitoram", "transporte de matériasprima" e "serviço de transporte", por ausência de comprovação; d) às glosas de créditos sobre comissões de vendas; e) às glosas de créditos sobre despesas de armazenagem; e f) às glosas de créditos da atividade de prestação de serviço de transportes realizada pela Recorrente e subcontratações; e IV por voto de qualidade, em negar provimento quanto às glosas de caibro de madeira, estrado madeira e estrado madeira Arlog. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Valcir Gassen e Ari Vendramini. José Henrique Mauri Presidente Substituto. Liziane Angelotti Meira Relatora. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D’Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semiramis de Oliveira Duro, Ari Vendramini, Maria Edudarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Valcir Gassen e José Henrique Mauri (Presidente Substituto). Relatório Fl. 2716DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.717 3 Visando à elucidação do caso, adoto e cito o relatório do constante da decisão recorrida, Acórdão no 1656.4586ª Turma da DRJ/SP1 (fls 2536/2572): 4. O processo em exame versa sobre pedido de ressarcimento de crédito de Cofins pertinente a receitas de exportação, no montante de R$ 21.549.846,83, o qual teria sido apurado no 1° trimestre de 2008 pelo regime nãocumulativo. 5. Ao referido pedido se acham vinculadas diversas declarações de compensação. 6. Em despacho decisório exarado nas fls. 2.294/2.327, a Equipe especial de Auditoria (EQAUD) da DERAT/SPO deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento, reconhecendo o crédito de R$ 3.617.722,38, e homologou até esse valor as compensações declaradas. 7. Intimada da decisão por via postal em 03/04/2012 (fl. 2.331), apresentou a contribuinte em 27/04/2012 tempestivamente portanto a manifestação de inconformidade anexa às fls. 2.333/2.379, cujo teor resumo a seguir, acompanhada de alguns documentos. Resumo da impugnação I. Dos créditos sobre bens sujeitos à alíquota zero (fls. 3/6 do recurso) a) Alega basicamente que os bens sujeitos à alíquota zero trazem embutidos em seu preço tanto o Pis quanto a Cofins, visto que, incidindo nas etapas anteriores da comercialização, essas contribuições oneram em cascata o custo do produto final, que é adquirido como insumo pela empresa. b) Assim prossegue ainda que tenha adquirido insumos tributados à alíquota zero, é fato incontestável tratarse de operações sujeitas ao pagamento dessas contribuições, de modo que não incide no caso o óbice a que alude o art. 3o, § 2o, da lei n° 10.833/2003. c) Cita em seu favor jurisprudência do STJ e do CARF, afirmando tratarse de posicionamento unânime nos tribunais administrativos e judiciais. d) Argumenta ainda que caso se entenda não lhe assistir direito aos créditos integrais decorrentes da aquisição de produtos sujeitos à alíquota zero — devese reconhecer nesse caso seu direito ao crédito presumido previsto no art. 8o da lei n° 10.925/2004, calculado sobre o valor dos bens citados no art. 3o, II, da lei n° 10.833/2003. II. Do crédito presumido decorrente de atividades agroindustriais Insumos adquiridos de pessoas físicas (fls. 6/11 do rec.) Fl. 2717DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.718 4 e) Esclarece inicialmente que, segundo o entendimento da autoridade administrativa, na apuração do crédito presumido relativo às aquisições de pessoas físicas, a recorrente “deveria aplicar a alíquota de 35% previstas (sic) no inciso III do §3° do artigo 8° da Lei n° 10.925/04 de acordo com cada insumo adquirido”. f) Acrescenta que, ainda segundo a referida autoridade, a contribuinte “teria utilizado, equivocadamente, a alíquota de 4,56% sobre as aquisições de alguns insumos”, quando, na verdade, deveria ter aplicado a alíquota de 2,66%. g) Discordando dessa tese, alega em síntese que os percentuais de crédito presumido previstos no art. 8° da lei n° 10.925/2004 devem ser aplicados em função dos produtos elaborados (no caso produtos de origem animal, sobretudo carne de suínos e aves, classificados no capítulo 2 da TIPI) e não como afirma a autoridade administrativa em função dos insumos utilizados (no caso, além de insumos vegetais, animais vivos, classificados no capítulo 1). h) Assim, prossegue, as empresas agroindustriais que fabricam produtos de origem animal, como é o seu caso, têm direito ao crédito presumido calculado à alíquota de 60% (art. 8°, § 3°, I), pouco importando se os insumos adquiridos de pessoa física ou pessoa jurídica são de origem animal ou vegetal, da mesma forma que as fabricantes de bens de origem vegetal, independentemente da natureza dos insumos utilizados, devem creditarse com base na alíquota de 35% (art. 8°, § 3°, III), relativa a produtos vegetais. i) Escudada em tal raciocínio e considerando a alíquota de 7,6% prevista no art. 2o da lei n° 10.833/2003, contesta a glosa dos créditos presumidos por ela apropriados à alíquota de 4,56% (60% X 7,6%), glosados por entender a autoridade fiscal que a alíquota aplicável seria 2,66% (35% X 7,6%). [Vide a esse respeito o item 33 na fl. 13 do despacho decisório] j) Observa que sua interpretação do art. 8o está de acordo com o pronunciamento da Receita Federal no processo de consulta n° 134/09, da 8a Região Fiscal, cuja ementa reproduz nas fls. 9/10 do recurso. j1) Argumenta ainda que a intenção do legislador teria sido conceder aos produtores de bens de origem animal maior percentual de crédito presumido devido ao fato de sua cadeia de custos ser mais onerada pelo Pis e pela Cofins do que a cadeia de custos relativa à produção de bens de origem vegetal. j2) Pondera também que, se a intenção do legislador fosse realmente conceder o direito ao crédito presumido com base nas entradas, teria incluído no inciso I do § 3° do art. 8° os animais vivos, visto tratarse do “principal insumo de parte significativa da agroindústria de alimentos de origem animal”. Fl. 2718DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.719 5 j3) Concluindo, contesta as glosas realizadas, declarando corretos os procedimentos que adotou para apropriarse do crédito presumido sobre os insumos adquiridos de pessoas físicas. III. Do conceito de insumo (fls. 11/19 do recurso) K) Em longa dissertação entremeada de citações de doutrina e jurisprudência administrativa, salientando a ausência de positivação do conceito de insumo nas leis que disciplinam o regime nãocumulativo do Pis e da Cofins e invocando os arts. 290 e 299 do Regulamento do Imposto de Renda, advoga a tese de que o referido termo deve ser entendido em acepção ampla, abarcando todos os custos de produção e despesas operacionais necessários à atividade geradora de receita da pessoa jurídica, tais como matériasprimas, máquinas, equipamentos, capital, mãodeobra, energia elétrica, marketing, produtos intermediários, arrendamentos, etc. l) Assevera que qualquer outra interpretação que se aplique à nãocumulatividade do Pis e da Cofins implicaria afronta à Constituição Federal, particularmente aos princípios da isonomia tributária, do nãoconfisco e da capacidade contributiva. m) Nesse sentido, salientando a impossibilidade de restringir o conceito de insumo a determinadas operações, para fins de tomada de créditos, visto estar ligado aos custos e despesas inerentes à atividade ensejadora de receita tributável, alega que as instruções normativas n° 247/2002 (art.66) e n° 404/2004 (art.8°) — em que, abusivamente, se fundam diversas respostas a consulta — extrapolam a competência regulamentar do Poder Executivo, “aplicando restrições que não encontram respaldo no sistema de nãocumulatividade criado para o PIS/COFINS”. IV. Das glosas resultantes do conceito de insumo adotado pela autoridade fiscal (fls. 19/46 do recurso) n) Esclarece de início que a autoridade administrativa glosou créditos oriundos da aquisição dos bens indicados na linha 2 do DACON por entender que não se enquadram no conceito de insumo delimitado no artigo 8° , § 4°, inciso I, alíneas " a " e " b", da IN SRF n° 404/2004. o) Discordando da glosa, sob a alegação de que tais bens teriam sido consumidos no processo produtivo, protesta pela posterior juntada de laudos técnicos que demonstrarão de forma detalhada sua utilização no referido processo, mencionando especialmente os seguintes insumos: a) Combustíveis e lubrificantes; b) Produtos utilizados na movimentação e armazenagem de cargas; c) Produtos utilizados no sistema de Verdadrefrigeração/aquecimento; d) Serviços prestados; e) Produtos químicos utilizados no tratamento de efluentes, limpeza e higienização dos ambientes de trabalho. IV. 1 Da utilização da graxa no processo produtivo (fls. 20/22) Fl. 2719DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.720 6 p) Afirma que a “graxa”, assim como o “óleo lubrificante”, é uma espécie do gênero “lubrificante”, tendo portanto previsão legal o direito ao crédito sobre sua aquisição, visto que o art. 3o, II, da lei n° 10.833/2003 menciona expressamente os “combustíveis e lubrificantes”. q) Com base em excerto transcrito do despacho decisório, assevera que o próprio auditor fiscal admite que a “graxa” é um “lubrificante”, acrescentando que em momento algum a referida lei limitou o direito ao crédito apenas aos “óleos lubrificantes”, como afirma a dita autoridade. r) Ressalta ainda ser a “graxa” essencial a seu processo produtivo, tendo fundamental importância para manter em pleno funcionamento as máquinas e equipamentos nele utilizados. IV. 2 Das despesas de comissões sobre vendas (fls. 28/29) s) Reconhece que, embora as despesas de comissões sobre vendas devessem constar da linha 03 das fichas 06A e 16A do DACON, as registrou indevidamente na linha 07 como despesas com armazenagem. t) Entretanto, prossegue, como tais despesas também são insumos, devem ser reclassificadas na referida linha 03, devendo se reconhecer os créditos delas decorrentes. u) Retomando alguns dos argumentos expendidos ao discutir o conceito de insumo, observa que as despesas com comissão de vendas, ou seja, as comissões pagas a representantes comerciais autônomos de acordo com os pedidos de compra que obtenham, constituem insumos porque são essenciais à atividade da empresa, viabilizandolhe a comercialização das mercadorias produzidas. IV. 3 Das despesas de armazenagem e fretes nas operações de venda (fls. 22/27 e 29/46) v) Inicialmente relata, de forma bastante pormenorizada, as várias fases da auditoria realizada pela autoridade fiscal no tocante a este tópico, bem como as conclusões a que ela chegou (fls. 22/27). x) Passa em seguida a examinar individualmente cada uma das rubricas glosadas, aduzindo diversos argumentos: 1a Rubrica: Créditos relativos a armazenagem (fl. 27) y) Reconhece que, de fato, parte do montante registrado como despesa com armazenagem se refere a aluguéis pagos a pessoas jurídicas que foram indevidamente classificados na linha 07. z) A seu ver, tais parcelas devem ser consideradas como créditos nas linhas 05 e 06 das fichas 06A e 16A dos DACON do período fiscalizado, tratandose portanto de “mera reclassificação na declaração e não de glosa a afetar o valor do pedido de ressarcimento analisado”. Fl. 2720DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.721 7 2a Rubrica: Créditos relativos a frete sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos da empresa (fls. 29/35) aa) Retomando argumentos já expendidos ao tratar do conceito legal de insumo, refuta novamente a legitimidade da IN SRF n° 404/2004, sob a alegação de que as leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003 jamais o definiram nem tampouco “previram a aplicação subsidiária de uma outra norma”. bb) Afirma, em síntese, que as transferências de mercadorias entre centros de distribuição (CD) ou entre estes e lojas varejistas não têm outro propósito senão a operação de venda, constituindo etapa essencial à atividade econômica da pessoa jurídica, de modo que todas essas operações geram direito ao creditamento do frete e não apenas o “deslocamento da mercadoria da loja varejista para o consumidor final, como querem fazer crer as autoridades fiscais”. cc) Acrescenta que “o «frete transferência» compõe o custo de produção ou comercialização de uma mercadoria, dentro da acepção de insumo já plenamente defendida nesta manifestação de inconformidade” e que o legislador, ao valerse da expressão “operação de venda” em vez de referirse à “venda” propriamente dita, não teve outro intuito senão o de “conferir crédito de PIS e COFINS sobre o frete para transporte de mercadorias, sempre que este transporte estiver relacionado à atividade de venda”. dd) Cita em seu favor um excerto de doutrina, uma sentença judicial e um acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). ee) Assinala que as Soluções de divergência mencionadas no despacho decisório se originam não apenas de decisões desfavoráveis, senão também de decisões favoráveis aos contribuintes, como o demonstra a Solução de Consulta n° 71/2005, da 9ª Região Fiscal, cuja ementa reproduz na fl. 32 da manifestação de inconformidade. ff) Alega ainda que “as manifestações da RFB em respostas a consulta sobre IMPOSSIBILIDADE de creditamento sobre o valor incorrido a título de fretes entre estabelecimentos de uma mesma empresa não encontra[m] supedâneo legal e transgride[m] elementos nevrálgicos ínsitos a não cumulatividade do PIS/COFINS, razão pela qual a glosa procedida deve ser revertida”. gg) Concluindo as considerações a respeito deste tópico, observa haver juntado à manifestação de inconformidade, como forma de provar o alegado, “cópia de demonstrativo contendo resumo das entradas e saídas por CFOP envolvendo os CDs da fiscalizada nas filiais abaixo citadas nos períodos de 10 a 12/2007, 10 a 12/2008, 10 a 12/2009 (docs): SP CD JANDIRA FILIAL 147; DF CD BRASILIALFILIAL 163; BA CD SIMOES FILHO FILIAL 345”. Fl. 2721DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.722 8 3a Rubrica: Créditos relativos a frete pago na subcontratação de transporte de carga (fls. 35/39) — Tese 1 hh) Afirma constar de seu objeto social a atividade de “transporte rodoviário de mercadorias próprias e de terceiros” (fl. 2.384) e que possui filiais em diversos estados habilitadas perante a ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre) para o exercício dessa função (fls. 2.412/2.417). ii) Como não dispõe de frota própria — prossegue —, subcontrata transportadores autônomos (pessoas físicas) e transportadoras (pessoas jurídicas), utilizandoos não apenas para atividade de transporte interno, mas também para transportar mercadorias de terceiros, conforme documentos anexos às fls. 2.410/2.411, o que corrobora “a efetividade de seu objeto social quanto a prestação de serviços de transporte rodoviário de carga”. jj) Conclui daí, em vista de “sua legítima atividade de transporte”, assistirlhe direito ao creditamento dos custos com a contratação de transportadores, seja por meio de crédito ordinário, consoante o art. 3o, II, das leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003 (subcontratação de pessoa jurídica), seja por meio de crédito presumido, na forma do art. 3o, § 19, II, e § 20, da lei n° 10.833/2003 (subcontratação de pessoa física). Reproduz em parte o referido art. 3o na fl. 36 da manifestação de inconformidade. kk) Alega que o fato de haver enquadrado, por equívoco, o custo em causa na linha 07 dos DACON entregues (“frete na operação de venda”) não significa a inexistência de direito a crédito, cabendo à autoridade fiscal alocar e considerar o dito custo nas linhas 03 (“insumo – contratação de transportador PJ”) e 18 (“crédito presumido – contratação de transportador PF”) das fichas 06A e 16A, “conforme amplamente demonstrado durante a auditoria fiscal e também nesta manifestação”. ll) Quanto à afirmação de que a atividade de transporte por ela exercida não gera receita, contida na fl. 31, item 103, do despacho decisório, afirma não haver nenhuma exigência legal que condicione à geração de receita o direito ao crédito, sujeito apenas às condições previstas no art. 3o, §§ 2o e 3o, das leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, as quais enumera na fl. 38 da manifestação de inconformidade. mm) Em remate, argumenta que na hipótese de os custos com subcontratação de transportadoras não serem aceitos como insumos da atividade de serviços de transporte é manifesta a possibilidade de enquadrálos, alternativamente, como insumos da atividade agroindustrial, no que toca às “aquisições de serviços de transporte junto a pessoas jurídicas”, como mostrará a seguir. Fl. 2722DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.723 9 3a Rubrica: Créditos relativos a frete pago no transporte de insumos e matériaprima no sistema de parceria (fls. 39/46) Tese 2 nn) Discorrendo sobre o conceito de integração vertical ou verticalizada (agrupamento de diversas fases da cadeia produtiva dentro de uma mesma empresa), observa adotar, em suas atividades agroindustriais, a chamada “integração para trás”, controlando a produção de seus “inputs” (insumos), bem como seus canais de distribuição. oo) Descreve de maneira pormenorizada as diversas fases do processo produtivo, assim como o sistema de parceria que lhe é inerente, procurando demonstrar a existência de “uma série de movimentos logísticos de insumos e matériasprima” necessários ao ciclo de produção. pp) Afirma não se resumir sua atividade ao abate e processamento de carne, visto que seu processo produtivo abarca, “além da planta industrial de abate, as fabricas de rações, os domicílios rurais dos parceiros agrícolas, os custos com medicação, vacinas, veterinário, assistência técnica aos produtos parceiros”, etc. qq) Assim, no seu entender, “os fretes incorridos nos deslocamentos de insumos e matériasprimas da Seara para o produtor parceiro e viceversa fazem parte do seu custo de aquisição de mercadorias para fabricação de produtos destinados a venda”. rr) Informa terem sido objeto de glosa os CFOP de saída, acrescentando que, embora não tenham a denominação de venda, estão diretamente vinculados à venda ou ao processo produtivo, sendo incontestável que geram crédito de Pis e Cofins. ss) Relaciona a seguir alguns CFOP que deram origem a fretes cujo crédito foi glosado, explicando por que, a seu ver, lhe dariam direito a crédito: 5151 Transferência de Produção do Estabelecimento (Vide fl. 43). 5451 Remessa de Animal ou de Insumo p/ Estabelecimento Produtor (Vide fl. 43). 5501 Remessa de produção do estabelecimento, com fim específico de exportação (Vide fls. 43/44). 5152 Transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros (Vide fl. 44). 5503 Devolução de mercadoria recebida com fim específico de exportação (Vide fl. 44). 5905/6905 Remessa para depósito fechado ou armazém geral (Vide fl. 44). Fl. 2723DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.724 10 5923 Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado (Vide fls. 44/45). 6151 Transferência de produção do estabelecimento (Vide fl. 45). 7949 Outra Saída de Mercadoria ou Prestação de Serviço Não Especificada (Vide fls. 45/46). tt) Assevera ser “notório que todas as atividades acima discriminadas estão vinculadas ao processo produtivo, não havendo justificativa plausível para a glosa realizada pela fiscalização”. uu) Em remate, afirma que os citados fretes constituem insumos de sua atividade produtiva, nos termos do art. 3o, II, das leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003 tomado o termo insumo na acepção já exposta e portanto geram direito a crédito do Pis e da Cofins, conforme o demonstra o acórdão do CARF cuja ementa reproduz na fl. 46. V. Do Pedido (fls. 46/47 do recurso) vv) Por fim, dando por encerrada a exposição de suas razões de defesa, requer: 1. a suspensão da exigibilidade do crédito tributário; 2. o reconhecimento integral do crédito pleiteado, bem como a homologação total das compensações que realizou; e, 3. na hipótese de este órgão julgador não se convencer de seus argumentos, a conversão do julgamento em diligência. ddd) No mais, “protesta pela juntada de novos documentos a fim de corroborar todas as argumentações acima expostas”. 8. Posteriormente, em 29/06/2012, apresentou a recorrente um aditamento à manifestação de inconformidade (fls. 2.429/2.456), cujo teor resumo abaixo, acompanhado de alguns documentos. Resumo do aditamento à manifestação de inconformidade I. Do conceito de insumo e glosas a ele vinculadas (fls. 2/17 do rec.) a) Informa que como já observou na manifestação de inconformidade a autoridade administrativa glosou créditos oriundos da aquisição dos bens indicados na artigo 8°, § 4°, inciso I, alíneas " a " e " b ", da IN SRF n° 404/2004. b) Tais bens, acrescenta, relacionados nas fls. 17/21 do despacho decisório, foram agrupados pela referida autoridade nos seguintes itens: a) Combustíveis e lubrificantes; b) Produtos utilizados na movimentação e armazenagem de cargas; c) Produtos utilizados Fl. 2724DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.725 11 no sistema de refrigeração/aquecimento; d) Serviços prestados; e) Produtos químicos utilizados no tratamento de efluentes, limpeza e higienização dos ambientes de trabalho. c) Contestando as glosas em apreço, afirma que os produtos citados devem ser considerados como insumos utilizados no processo produtivo, porquanto “foram integralmente consumidos durante o processo de produção das mercadorias comercializadas”. d) Argumenta que, ao contrário do que afirma a fiscalização, “o conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela nãocumulatividade do PIS e da COFINS deve ser entendido como qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI, uma vez que a materialidade de tal tributo é diversa da materialidade do PIS e da COFINS”. e) “Desse modo, prossegue, a legislação atinente à não cumulatitividade da apuração do PIS e da COFINS permite o creditamento em relação à aquisição de todo e qualquer insumo, sem limitações, sendo inaplicável ao presente caso, portanto, o conceito de insumo atinente à apuração e recolhimento do IPI.” f) Observando que a autoridade tributária glosou os créditos relativos a uma extensa gama de produtos, listados nas fls. 3/4 do recurso em exame, considera improcedente essa glosa, por tratar se de “combustíveis aplicados em seu processo produtivo, no qual sofrem desgaste físico que legitima, inquestionavelmente, o creditamento efetuado”. g) Ressalta que tanto o art. 3o, II, da lei n° 10.833/2003 quanto o art. 8°, I, “b”, da IN SRF n° 404/2004 admitem “o creditamento de combustíveis utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou prestação de serviços”, donde conclui ser “de todo arbitrária, ilegal e inadmissível” a glosa realizada. h) Em seguida, nas fls. 5/6 do recurso, apresenta sucinta descrição dosprodutos citados nas fls. 3/4 (exceto a soda cáustica), indicando seu emprego no processo produtivo. i) Observa, além disso, ter juntado “aos autos laudo técnico que discrimina a destinação dos produtos adquiridos e a sua utilização como insumo no processo produtivo”. j) Cita ainda em seu favor uma Solução de Consulta da 9ª Região Fiscal, uma Solução de Divergência da Cosit e um acórdão relativo à própria Seara Alimentos S/A, proferido pela DRJ 2 do Rio de Janeiro, o qual, segundo se depreende do trecho transcrito, versa sobre “óleo diesel para geradores de combustível utilizado no processo produtivo da empresa” (fls. 7/8 do recurso). k) Apoiada sobretudo nesse acórdão, assinala que “a própria Secretaria da Receita Federal admite o crédito de COFINS sobre Fl. 2725DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.726 12 a aquisição de combustíveis em processo produtivo ou prestação de serviços”. l) Nas fls. 9/15 do recurso em exame, apresenta nova listagem de produtos, com a descrição de suas características e utilização, alegando tratarse de insumos empregados em seu processo produtivo que também teriam sido objeto de glosa por parte da fiscalização. m) Tais produtos podem ser divididos em 5 categorias: 1ª. Produtos incluídos pela autoridade fiscal na tabela do item 49.b do despacho decisório (Produtos Utilizados na Movimentação e Armazenagem de Cargas); 2ª. Produtos incluídos pela autoridade fiscal na tabela do item 49.c do despacho decisório (Produtos Utilizados no Sistema de Refrigeração / Aquecimento de caldeiras e fornos industriais); 3ª. Serviços incluídos pela autoridade fiscal na tabela do item 49.d do despacho decisório (Serviços Prestados — Serviços não considerados como insumos); 4ª. Produtos incluídos pela autoridade fiscal na tabela do item 49.e do despacho decisório (Produtos Químicos utilizados no tratamento de efluentes, limpeza e higienização dos ambientes de trabalho); 5ª. Produtos não mencionados pela autoridade fiscal. n) Retomando argumentos já expostos na manifestação de inconformidade a respeito da acepção “ampla” que entende se deva atribuir ao termo “insumo”, afirma que o “conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS não cumulativo deve abranger todo e qualquer custo e despesa necessária à atividade da empresa, conforme é previsto na legislação do IRPJ, devendo ser afastada, portanto, o conceito trazido pela legislação do IPI”. o) Cita em seu favor alguns acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), acrescentando tratarse de tese já abraçada pelo próprio STJ. p) Concluindo este tópico, reitera acharse anexado “ao presente aditamento laudo técnico que comprova a destinação dos insumos adquiridos no 1° trimestre de 2008, os quais deram origem aos créditos glosados, corroborando os argumentos apresentados pela Manifestante”. II. Do crédito presumido decorrente de atividades agroindustriais Insumos adquiridos de pessoas jurídicas (fls. 17/23 do rec.) q) No tocante aos insumos adquiridos de pessoas físicas, reitera os argumentos já expendidos na manifestação de inconformidade, alegando em síntese que, “se uma empresa agroindustrial comercializa produtos de origem animal, suas aquisições de insumos de pessoa física devem gerar crédito Fl. 2726DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.727 13 presumido à alíquota de 60%, pouco importando se o insumo adquirido para o processo produtivo é animal ou vegetal”. r) Passando a discorrer sobre o crédito presumido decorrente de insumos adquiridos de pessoas jurídicas, previsto no art. 8o, III, da lei n° 10.925/2004, alega que, segundo afirma a própria autoridade fiscal, só geram direito a essa modalidade de crédito os insumos adquiridos em venda realizada com suspensão da exigibilidade da Cofins, nos termos do art. 9° desse diploma legal. s) Observa que o aproveitamento da referida suspensão está condicionado ao cumprimento da formalidade prevista no § 2° do art. 2° da IN SRF n° 660/2006, assim redigido: “§ 2º Nas notas fiscais relativas às vendas efetuadas com suspensão, deve constar a expressão «Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS», com especificação do dispositivo legal correspondente”. t) Assim, fiandose no pressuposto de ser “requisito obrigatório para a suspensão da exigibilidade do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as vendas dos produtos agropecuários” a inclusão da expressão citada na nota fiscal de venda, conclui que “o não atendimento desse requisito implica na renúncia do aproveitamento dessa suspensão da exigibilidade pelo vendedor dos produtos agropecuários, culminando, ainda, na obrigatoriedade do recolhimento das aludidas contribuições”. u) Em outras palavras, continua, a pessoa jurídica que tenha vendido produtos agropecuários sem informar nas notas fiscais que a venda foi efetuada com suspensão da exigibilidade do Pis e da Cofins “renunciou ao aproveitamento desse benefício, sujeitandose assim ao pagamento das contribuições sobre essas vendas em sua integralidade”. v) Voltando à afirmação de que só há direito ao crédito presumido a que alude, em seu inciso III, o art. 8° da lei n° 10.925/2004 se a venda se der com a suspensão da exigibilidade das contribuições em apreço, declara ser “inquestionável que as vendas não amparadas pela aludida suspensão dão direito ao creditamento integral das aludidas contribuições”. Isso porque nesse caso os fornecedores estão sujeitos ao pagamento integral do Pis e da Cofins. x) Feitas essas considerações, informa que, no caso em estudo, ao examinar as notas fiscais de venda de insumos agropecuários adquiridos de pessoas jurídicas, verificou a ausência da expressão «Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS». y) Observa que, diante desse fato, “apurou créditos de PIS/COFINS sobre as aquisições de insumos realizadas no período de apuração em destaque, mediante a aplicação da alíquota integral de 1,65% (PIS/PASEP) e 7,6% (COFINS), os quais são pleiteados no presente pedido de ressarcimento”. Fl. 2727DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.728 14 z) Afirma que, ao assim proceder, “agiu com total boafé e dentro do que determina a legislação”, visto que, dada a ausência da informação em apreço nas notas fiscais de vendas, não tinha como pressupor que os insumos adquiridos estavam acobertados pelo benefício da suspensão da exigibilidade das contribuições. aa) Reitera que realizou o creditamento do Pis e da Cofins pela alíquota integral em evidente boafé, “não podendo ser penalizada com as glosas em questão por suposto creditamento indevido, como no presente caso”. bb) Desviandose do assunto em causa, declara eivado de “nulidade absoluta” o “lançamento do crédito tributário” praticado pelo Fisco, por “imputar responsabilidade a terceiro que age em estrita boafé”. cc) Afirma ser possível inferir “por conclusão lógica que as aquisições de insumos agropecuários de pessoa jurídica vinculadas ao caso em tela sofreram a tributação pela COFINS, o que pela sistemática da nãocumulatividade” lhe confere plenos direitos de apropriarse integralmente de créditos dessa contribuição sobre as referidas aquisições. Cita em seu favor uma Solução de Consulta na fl. 22 do recurso. dd) Por essa razão, ausente a suspensão da exigibilidade, entende que “as aquisições dos insumos agropecuários glosadas deveriam ter sido incluídas pela fiscalização na rubrica correspondente aos bens utilizados como insumos adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País, as quais estariam sujeitas à incidência dessas contribuições, gerando crédito normal calculado à alíquota de 1,65% PIS/PASEP e 7,6% COFINS”. ee) Reiterando seu direito ao crédito da Cofins mediante aplicação da alíquota integral, “sob pena de ofensa ao princípio da nãocumulatividade, uma vez que tais insumos foram devidamente tributados na etapa anterior”, “protesta pela posterior juntada das notas fiscais relativas às vendas dos insumos comercializados por pessoa jurídica domiciliada no País, das quais deixou de constar a expressão «Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS», razão pela qual houve apropriação dos créditos em seu valor integral”. III. Do ressarcimento do crédito presumido (fls. 23/27 do recurso) ff) Afirma que o art. 16 da lei n° 11.116/2005 instituiu a possibilidade legal de ressarcimento ou compensação do crédito presumido apurado nos termos dos arts. 8° e 15 da lei n° 10.925/2004, quando não tenha sido utilizado em sua totalidade, pela pessoa jurídica adquirente, na dedução do Pis e da Cofins por ela devidos a cada mês. gg) Alega que o ADI n° 15/2005 e a IN SRF n° 660/2006, ao vedarem o ressarcimento e a compensação do saldo credor do Fl. 2728DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.729 15 referido crédito, feriram os princípios da legalidade e da hierarquia das leis, visto que, além de contrariarem o disposto no art. 16 da lei n° 11.116/2005, citado acima, impuseram restrições não previstas na mencionada lei n° 10.925/2004. hh) Conclui que, por essas razões, “deve ser reconhecido o direito ao ressarcimento e compensação do saldo de créditos presumidos apurados na forma do art. 8°, da Lei n° 10.925/2004, para os períodos em discussão”. ii) Ad argumentandum, caso não sejam acolhidas as alegações respeitantes à ilegalidade dos atos normativos citados, recorre a novo argumento, discorrendo sobre a possibilidade de ressarcir ou compensar o crédito presumido em causa com base na lei n° 12.350/2010, “cujos artigos 55, e § 7° e 56A introduziram no ordenamento jurídico a permissão legal para o ressarcimento e compensação dos saldos de créditos presumidos apurados nos termos do artigo 8° da Lei n° 10.925/2004”. jj) Pondera que, muito embora tenha a referida lei entrado em vigor apenas em 20/12/2010 e estabeleça que somente a partir de 01/01/2011 se poderá formalizar os pedidos de ressarcimento de créditos apurados no anocalendário de 2008, tratase de “mera questão temporal”, não podendo impedir a recorrente de reaver os créditos a que faz jus. Isso porque essa lei teria convalidado o procedimento adotado pela empresa. kk) É que, no seu entender, conquanto tenha formalizado o pedido de ressarcimento de saldo de crédito presumido relativo ao 1° trimestre de 2008 quando ainda não havia previsão legal para tanto, a posterior edição da lei n° 12.350/2010, que introduziu a possibilidade do ressarcimento, lhe convalidou o ato praticado. ll) Assim, assevera que, não havendo embasamento para a glosa do crédito em questão, deve, quanto a ele, ser integralmente reconhecido o pedido de ressarcimento formulado pela empresa. mm) Em arremate a suas razões de defesa, reitera os termos da manifestação de inconformidade já apresentada, requerendo seja julgada procedente e integralmente reconhecidos os créditos de Cofins vinculados a operações de exportação apurados no 1° trimestre de 2008. Analisada a manifestação de inconformidade, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento negoulhe provimento, com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITO. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. É legítima a glosa do crédito pleiteado sempre que a requerente deixar de observar as normas que disciplinam a matéria. Fl. 2729DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.730 16 ALEGAÇÕES DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. Não compete ao julgador da esfera administrativa a análise de questões que versem sobre a legalidade ou constitucionalidade de norma tributária regularmente editada. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Foi apresentado Recurso Voluntário (fls. 2577/2651), no qual foram apresentados pela Recorrente seus argumentos, que serão analisados mais adiante neste Voto, divididos nos seguintes tópicos: II.2. AQUISIÇÕES DE BENS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO II.3. CRÉDITO PRESUMIDO ATIVIDADES AGROINDUSTRIAIS AQUISIÇÕES DE BENS DE PESSOA FÍSICA PARA PRODUÇÃO DE CARNE E SEUS DERIVADOS II.4 DO CONCEITO DE INSUMOS PARA FINS DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS NÃO CUMULATIVO II.5 CRÉDITO PRESUMIDO DE AGROINDÚSTRIA AQUISIÇÕES DE INSUMOS DE PESSOAS JURÍDICAS II.6DO RESSARCIMENTO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS NOS TERMOS DA LEI N° 12.350/2010 II.7 GLOSAS REFERENTES AOS DEMAIS BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS II.7.1. UTILIZAÇÃO DA GRAXA NO PROCESSO PRODUTIVO DA RECORRENTE II.7.2. DEMAIS INSUMOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO DA RECORRENTE 1 Combustíveis e lubrificantes 2 Produtos utilizados na movimentação e armazenagem de cargas 3 Produtos utilizados no sistema de refrigeração ou aquecimento de caldeiras e fornos industriais 4) Produtos químicos (Produtos químicos utilizados no tratamento de efluentes, limpeza e higienização dos ambientes de trabalho) 5) Serviços prestados II.8. DOS CRÉDITOS SOBRE COMISSÕES DE VENDAS Fl. 2730DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.731 17 II.9. DOS CRÉDITOS SOBRE DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES NAS OPERAÇÕES DE VENDAS 1. Dos Créditos sobre Despesas de Armazenagem 2. Dos Créditos Relativos a Frete de Transferência de Mercadorias entre Estabelecimentos 3. Fretes Utilizados como Insumo nos Serviços de Transporte 3.1. Da Atividade de Prestação de Serviço de Transportes Realizada pela Recorrente e do Direito a Crédito nas Subcontratações 3.2. Frete para Transporte De Insumos e Matéria Prima no Sistema de Parceria (Integração É o relatório. Voto Conselheira Liziane Angelotti Meira O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. Quanto ao pedido de sobrestamento do processo, mantém o entendimento da decisão recorrida no sentido de que não merece acolhida em razão de falta de fundamento legal. Quanto ao mérito, analisarseá um a um os tópicos apresentados pela Recorrente em seu Recurso Voluntário. II.2. AQUISIÇÕES DE BENS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO A Recorrente se insurge contra as glosas referentes à aquisições de produtos sujeitos à alíquota zero, pois, conforme acredita, estariam sujeitos à incidência em cascata do PIS/Cofins nas etapas anteriores da circulação. Segundo entende, não se tratariam de operações não sujeitas ao pagamento das contribuições, e por isto não incidiria o óbice previsto no artigo 3°, §2° da Lei 10.833/2003, com a redação dada pelas Leis n° 10.684/03 e 10.865/04. Ocorre que o artigo 3°, §2° da Lei 10.833/2003, transcrito abaixo, é bastante claro ao estabelecer que não dará direito ao crédito da Cofins a aquisição de bens não sujeitos ao pagamento desta contribuição: Fl. 2731DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.732 18 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I de mãodeobra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) (grifouse) Assim, sendo incontroverso que os bens foram adquiridos pela recorrente com alíquota zero, não estão sujeitos ao pagamento da contribuição e, portanto, em face da disposição expressa em lei, não dão direito ao creditamento da Cofins, não havendo que se aventar sobre o eventual valor das contribuições embutido no preço dos bens adquiridos. A jurisprudência colacionada pela recorrente não lhe socorre, vez que trata de matéria diferente, qual seja, do direito ao crédito presumido de IPI como ressarcimento de PIS/Cofins das aquisições de não contribuintes, cuja restrição está disposta apenas em Instrução Normativa. Requer, a Recorrente, de forma alternativa, o reconhecimento do direito ao crédito presumido previsto no artigo 8° da Lei n° 10.925/2004, vez que seriam insumos adquiridos pela Recorrente, na qualidade de produtora de mercadorias de origem animal destinados à alimentação humana, os quais foram utilizados na fabricação de produtos por ela fabricados e destinados à venda. No entanto, para aquelas aquisições de bens com alíquota zero da Cofins que faziam jus ao crédito presumido a fiscalização já o reconheceu, conforme demonstra o trecho abaixo do despacho decisório (fl. 2.357): BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS 16.Analisando os registros constantes dos arquivos magnéticos de notas fiscais e planilhas de cálculo fornecidas pelo contribuinte, identificamos aquisições de bens utilizados como insumos com alíquota da contribuição reduzida a zero e com direito a crédito presumido, além de bens adquiridos para industrialização não caracterizados como insumos no molde das Instruções Normativas SRF 247/2002 e 404/2004. Dessa forma, apuramos a base de cálculo dos bens utilizados como insumos e com direito aos créditos integrais do PIS e da COFINS excluindo da base os bens não sujeitos ao pagamento (alíquota zero), os sujeitos ao crédito presumido e os não caracterizados como insumos. 17. Importante ressaltar que o contribuinte não informou nos DACONs mensais os créditos presumidos, assim, sobre os montantes excluídos da base de cálculo referentes ao crédito presumido aplicamos a alíquota reduzida equivalente a 35% da alíquota integral: 2,66% (35% de 7,6% da COFINS e de 1,65% do PIS). (grifouse) Fl. 2732DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.733 19 Desta forma, como a recorrente não informou e comprovou quais outras aquisições com alíquota zero que dariam direito ao crédito presumido, além daquelas já aceitas pela fiscalização, seu pedido alternativo há de ser indeferido. Assim, devem ser mantidas as glosas relativas às aquisições de bens sujeitos à alíquota zero da Cofins. II.3. CRÉDITO PRESUMIDO ATIVIDADES AGROINDUSTRIAIS AQUISIÇÕES DE BENS DE PESSOA FÍSICA PARA PRODUÇÃO DE CARNE E SEUS DERIVADOS Alega a Recorrente que os percentuais de crédito presumido previstos no art. 8° da lei n° 10.925/2004 devem ser aplicados em função dos produtos por ela elaborados, e não como entendem a fiscalização e o julgador de primeira instância, em razão dos insumos utilizados no processo produtivo. Aduz que, com a publicação da Lei 12.865/2013, restaria comprovado o seu direito ao crédito presumido no percentual de 60% sobre os insumos adquiridos de pessoas físicas e utilizados na produção de mercadorias de origem animal. Com razão a recorrente, pois o §10 do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, acrescentado pela Lei nº 12.865/2013, publicada em 10/10/2013, trouxe norma para interpretação do §3º, I desse artigo: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a Fl. 2733DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.734 20 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e III 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (Renumerado pela Lei no11.488, de 15 de junho de 2007) (...) § 10. Para efeito de interpretação do inciso I do § 3º, o direito ao crédito na alíquota de 60% (sessenta por cento) abrange todos os insumos utilizados nos produtos ali referidos. (Incluído pela Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013) (grifouse) De forma que o novo dispositivo da Lei adota o entendimento defendido pela Recorrente, de que os percentuais de crédito presumido previstos no art. 8° da lei n° 10.925/2004 devem ser aplicados em função dos produtos elaborados, e, como se trata de norma expressamente interpretativa, aplicase retroativamente ao presente caso concreto, nos termos do art. 106, I do CTN. Nessa esteira, após a publicação da Lei nº 12.865/2013, que acrescentou a referida norma interpretativa, tem sido adotado no CARF adotado o entendimento nela constante de norma interpretativa, conforme ementa do Acórdão nº 3402002.809 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, da qual transcrevemos excerto: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 Ementa: (...) CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. PERCENTUAL. PRODUTO FABRICADO. INTERPRETAÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA. O montante do crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, da alíquota de 60% ou a 35%, em função da natureza do ‘produto’ a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo nele aplicado, nos termos da interpretação trazida pelo artigo 8°, §10 da Lei n° 10.925/2004, com redação dada pela Lei n° 12.865/2013. Aplicase retroativamente ao caso concreto sob julgamento, nos termos do art. 106, I do CTN, a norma legal expressamente interpretativa. Assim, o crédito presumido de Cofins não cumulativa a que a recorrente faz jus deverá ser recalculado pela fiscalização aplicandose as alíquotas em função dos bens produzidos e não dos insumos adquiridos, em conformidade com a interpretação trazida pelo §10 do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. II.4 DO CONCEITO DE INSUMOS PARA FINS DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS NÃO CUMULATIVO Fl. 2734DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.735 21 Em relação ao conceito de insumo, sustenta a Recorrente que se deve considerar para fins de creditamento os dispêndios diretamente vinculados à geração de receita, sem os quais não se consiga proceder à criação, à apresentação e à venda de bens para circulação econômica. Nessa linha, colaciona precedentes deste CARF com o posicionamento de que, para a definição de insumos para aproveitamento dos créditos das contribuições sociais não cumulativas, deverseia adotar legislação do IRPJ. Ocorre que, atualmente, este Conselho Administrativo, na maior parte de suas decisões, não tem adotado, para fins de aproveitamento de créditos do PIS/Pasep e da Cofins, a interpretação do conceito de insumos segundo a legislação do Imposto de Renda, nem aquela veiculada pelas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004, conforme bem esclarece o Acórdão nº 3403002.656, julgado em 28/11/2013: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 Ementa: (...) CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. Assim, segundo o entendimento consolidado neste CARF, temse aceitado os créditos relativos a bens e serviços utilizados como insumos que são pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, ainda que neles sejam empregados indiretamente, conforme ilustra excerto da ementa do Acórdão nº 3403003.052, julgado em 23/07/2014: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos, para fins de creditamento da Contribuição Social não cumulativa, são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade empresária, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. O custo dos serviços de remoção de resíduos, em face das exigências do controle ambiental, subsumemse no conceito de insumo e ensejam a tomada de créditos. Não há, portanto, como acolher a pretensão de ordem genérica da recorrente de, em sede de julgamento, ter reconhecido o direito ao crédito sobre todos os dispêndios de bens e serviços sob o entendimento de que todos os custos de produção e despesas necessárias à atividade da empresa gerariam o referido direito creditório. Com efeito, incumbe analisar as glosas expressamente contestadas no âmbito do presente recurso voluntário, dentro do princípio da livre persuasão racional deste órgão Fl. 2735DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.736 22 julgador, segundo o entendimento acima exposto, o que será feito mais a frente, conforme os itens do Recurso Voluntário. II.5 CRÉDITO PRESUMIDO DE AGROINDÚSTRIA AQUISIÇÕES DE INSUMOS DE PESSOAS JURÍDICAS Neste tópico, argumenta a recorrente, em síntese, que, nas notas fiscais de venda de insumos agropecuários por ela adquiridos de pessoas jurídicas, não havia a inscrição «Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS», que seria uma formalidade exigida para a concessão da suspensão da exigibilidade da Cofins, nos termos do § 2° do art. 2° da IN SRF n° 660/2006, de forma que lhe seria cabível o creditamento das contribuições sobre essas aquisições, não beneficiadas pela suspensão. No entanto, como a recorrente não apresentou as referidas notas fiscais, comprovando o alegado, apenas "protesta pela posterior juntada das notas fiscais relativas às vendas dos insumos comercializados por pessoa jurídica domiciliada no País, das quais deixou de constar a expressão 'venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS." Em consequência, tornase prejudicada a análise da eventual procedência desse argumento. Cumpre ter presente que incumbe à recorrente a prova de suas alegações em conformidade com o art. 36 da Lei nº 9784/99. Assim, diante da ausência de prova da alegação da recorrente como elemento modificativo à decisão que indeferiu nessa parte seu pleito, as glosas relativas ao crédito presumido das aquisições com suspensão da Cofins devem ser mantidas. II.6 DO RESSARCIMENTO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS NOS TERMOS DA LEI N° 12.350/2010 Alega a recorrente que o art. 16 da lei n° 11.116/2005, que segue abaixo, teria instituído a possibilidade de ressarcimento ou compensação do crédito presumido apurado nos termos dos arts. 8° e 15 da Lei n° 10.925/2004, quando não tenha sido utilizado em sua totalidade na dedução do Pis e da Cofins devidos a cada mês: Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o Fl. 2736DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.737 23 último trimestrecalendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei. (grifouse) No entanto, conforme se vê, a autorização legal acima não diz respeito ao crédito presumido previsto no art. 8° da Lei n° 10.925/2004, ao qual a recorrente faria jus na qualidade de produtora de mercadorias de origem animal destinadas à alimentação humana, mas somente ao crédito apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003 e do art. 15 da Lei no 10.865/2004. Também a Lei nº 12.350/2010 não pode socorrer a Recorrente, eis que, conforme disposto no seu art. 56A, incluído pela Lei nº 12.431, de 24 de junho de 2011, a possibilidade de ressarcimento ou de compensação com outros débitos do saldo de crédito relativo ao 2º trimestre de 2007 somente seria cabível para pleitos efetuados "a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da publicação desta Lei", sendo que, no caso presente, o pedido da recorrente foi protocolizado em 15/08/2008: Art. 56A . O saldo de créditos presumidos apurados a partir do anocalendário de 2006 na forma do § 3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, existentes na data de publicação desta Lei, poderá: (Incluído pela Lei nº 12.431, de 24 de junho de 2011 ) I ser compensado com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria; ( Incluído pela Lei nº 12.431, de 24 de junho de 2011 ) II ser ressarcido em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. ( Incluído pela Lei nº 12.431, de 24 de junho de 2011 ) § 1º O pedido de ressarcimento ou de compensação dos créditos presumidos de que trata o caput somente poderá ser efetuado: ( Incluído pela Lei nº 12.431, de 24 de junho de 2011) I relativamente aos créditos apurados nos anoscalendário de 2006 a 2008, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da publicação desta Lei; (Incluído pela Lei nº 12.431, de 24 de junho de 2011 ) II relativamente aos créditos apurados no anocalendário de 2009 e no período compreendido entre janeiro de 2010 e o mês de publicação desta Lei, a partir de 1º de janeiro de 2012. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 24 de junho de 2011) Também não merece acolhida a alegação de que o artigo acima, acrescido à Lei nº 12.350/2010, teria convalidado o seu entendimento, vez que, não obstante o legislador ordinário tenha disposto sobre a possibilidade de ressarcimento e compensação para saldos apurados no anocalendário de 2007, restringia, expressamente, "somente" para pedidos a serem formulados após a publicação da Lei. Fl. 2737DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.738 24 O crédito presumido da agroindústria estava previsto originariamente nos §§ 10 e 12 do art. 3º da Lei nº 10.637/02 e nos §§ 5º e 6º do art. 3º da Lei nº 10.833/03 e, portanto, no caso de exportação, gozava nessa época do benefício da tríplice forma de aproveitamento. Ocorre que o crédito presumido previsto nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 foi expressamente revogado a partir de agosto de 2004 pelo art. 16, I, "a" e “b”, da Lei nº 10.925/2004, passando a constar dos arts. 8º e 15 dessa mesma lei. De forma que, por opção do legislador ordinário, passouse a restringir o aproveitamento do crédito presumido da agroindústria apenas para o abatimento da contribuição devida por operações no mercado interno, ainda que o crédito tenha sido auferido em operações de exportação. Nessa esteira, a Receita Federal do Brasil dispôs em normas complementares, mediante a Instrução Normativa SRF nº 660/2006 e o Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 15/2005 sobre a compensação ou ressarcimento dos créditos presumidos apurados a partir de 01/08/2004, nos termos do art. 8° da lei n° 10.925/2004, ou seja, decorrentes de atividades agroindustriais, permitindo apenas deduzilos das contribuições devidas: IN SRF n° 660/2006 Do Crédito Presumido Do direito ao desconto de créditos presumidos Art. 5º A pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial, na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pagar no regime de nãocumulatividade, pode descontar créditos presumidos calculados sobre o valor dos produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação de produtos: I destinados à alimentação humana ou animal, classificados na NCM: (...) Do cálculo do crédito presumido Art. 8º Até que sejam fixados os valores dos insumos de que trata o art. 7 º, o crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins será apurado com base no seu custo de aquisição. (...) § 3º O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo: I não constitui receita bruta da pessoa jurídica agroindustrial, servindo somente para dedução do valor devido de cada contribuição; e II não poderá ser objeto de compensação com outros tributos ou de pedido de ressarcimento. Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 15/2005 Art. 1º O valor do crédito presumido previsto na Lei nº 10.925, de 2004, arts. 8º e 15, somente pode ser utilizado para deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência nãocumulativa. Art. 2º O valor do crédito presumido referido no art. 1º não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, de que trata a Lei nº 10.637, de 2002, art. 5º, § 1º, inciso II, e § 2º, a Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º,§ 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16. (grifouse) Fl. 2738DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.739 25 Conforme já decidido na Apelação Cível Nº 2006.72.00.0078654/SC, do Tribunal Federal da 4ª Região, cuja ementa transcrevemos, "as próprias leis instituidoras dos créditos presumidos em questão previram como modo de aproveitamento destes créditos o desconto das contribuições do PIS e COFINS a pagar, limitando a sua utilização, assim, à esfera das próprias contribuições": 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.72.00.0078654/SC RELATORA : Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO. ARTS. 8º E 15 DA LEI N.º 10.925/04. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. NORMAS INFRALEGAIS. 1. Os artigos 17 da Lei n.º 11.033/2004 e 16 da Lei n.º 11.116/2005 tratam de saldos credores do PIS e da COFINS apurados na forma do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, ou seja, de créditos gerados a partir da sistemática da não cumulatividade e inerentes a ela, calculados em relação aos bens e serviços descritos nos seus incisos, não alcançando os créditos previstos nos artigos 8º e 15 da Lei n.º 10.925/2004. 2. As próprias leis instituidoras dos créditos presumidos em questão previram como modo de aproveitamento destes crédito o desconto das contribuições do PIS e COFINS a pagar, limitando a sua utilização, assim, à esfera das próprias contribuições. 3. Tanto os artigos 1º e 2º do Ato Declaratório Interpretativo SRF n.º 15/2005 como o § 6º do artigo 3º da Instrução Normativa SRF n.º 636/2006 (substituído pelo art. 5º da IN SRF n.º 660/06), ao vedarem expressamente outra forma de devolução do montante do crédito presumido apurado, vieram somente a esclarecer aquilo que a lei já trazia em seu conteúdo. Assim, tais dispositivos infralegais possuem cunho meramente interpretativo, de modo que não "inovaram", desbordando de sua competência regulamentar. Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça manifestou seu entendimento, no REsp 1240714/PR (Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013), conforme ementa colacionada: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. PRODUTOR RURAL. CRÉDITOS PRESUMIDOS. RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 8º DA LEI 10.925/04. LEGALIDADE DA ADI/SRF 15/05 E DA IN SRF 660/06. PRECEDENTES DO STJ. MORA DO FISCO. INEXISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. "A jurisprudência firmada por ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ é no sentido de que inexiste previsão legal para deferir restituição ou compensação (art. 170, do CTN) com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil do crédito presumido de PIS e da COFINS estabelecido na Lei 10.925/2004, considerandose, outrossim, que a ADI/SRF 15/2005 não inovou no plano normativo, mas apenas explicitou vedação já prevista no art. 8º, da lei antes referida" Fl. 2739DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.740 26 (AgRg no REsp 1.218.923/PR, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 13/11/12). 2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser legítima a atualização monetária de crédito escritural quando há demora no exame dos pedidos pela autoridade administrativa ou oposição decorrente de ato estatal, administrativo ou normativo, postergando o seu aproveitamento, o que não ocorre na hipótese, em que os atos normativos são legais. 3. "O Fisco deve ser considerado em mora (resistência ilegítima) somente a partir do término do prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias contado da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento, aplicandose o art. 24 da Lei 11.457/2007, independentemente da data em que efetuados os pedidos" (AgRg no REsp 1.232.257/SC, Rel. Min.NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 21/2/13). 4. Recurso especial conhecido e não provido. Assim, não merece reforma a decisão recorrida na parte em que entendeu incabível o ressarcimento ou compensação com outros débitos da recorrente do crédito presumido previsto no art. 8° da Lei n° 10.925/2004. II.7. GLOSAS REFERENTES AOS DEMAIS BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS II.7.1. UTILIZAÇÃO DA GRAXA NO PROCESSO PRODUTIVO DA RECORRENTE Insurgese a Recorrente em face das glosas dos créditos oriundos das aquisições de graxas, uma vez que seria essencial no seu processo produtivo, bem como que o direito ao crédito restaria previsto expressamente em lei. Aduz que a graxa seria de fundamental importância para manter em pleno funcionamento as máquinas e equipamentos utilizados na atividade principal da Recorrente, qual seja, o abate de animais vivos e o processamento da carne dela decorrente. A fiscalização glosou os créditos relativos às aquisições de graxa, tendo em vista não se tratar de insumos diretos e não haver disposição expressa na Lei de direito a creditamento como um insumo indireto, como ocorre, por exemplo, em relação aos combustíveis e aos lubrificantes (conforme se verifica às fls. 2.368/2.369). No entanto, conforme entendimento consolidado neste CARF, insumos para fins de creditamento da contribuição social não cumulativa são todos aqueles bens e serviços que são pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, que sejam neles empregados direta ou indiretamente. No caso presente, a fiscalização reconheceu a condição da graxa como um insumo indireto, sendo incontroverso no processo que é utilizada nas máquinas e do seu processo produtivo, mas sem contato direto com o produto em fabricação, de forma que, segundo o entendimento consolidado neste CARF, cabível é o creditamento relativo às aquisições de graxa, devendo a glosa correspondente ser revertida. Fl. 2740DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.741 27 II.7.2. DEMAIS INSUMOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO DA RECORRENTE Indicase no Recurso Voluntário (fl. 2.614) que a decisão recorrida manteve a glosa dos seguintes insumos: 1 Combustíveis e lubrificantes (óleo diesel e graxa); 2 Produtos utilizados na movimentação e armazenagem de cargas (auxílio no transporte de cargas, baldes, bandejas, bigbags etc); 3 Produtos utilizados no sistema de refrigeração ou aquecimento de caldeiras e fornos industriais (gás GLP 45 kg, gás GLP granel, gás P13, briquete de bagaço de cana, briquets industrial, cavaco de lenha, dispersante e inibidor, lenha, óleo combustível tipo 2A, óleo de xisto tipo eote, amônia etc); e 4 Produtos químicos 5 Serviços prestados. Passase a analisar as glosas expressamente contestadas neste tópico sob a classificação adotada pela fiscalização. 1 Combustíveis e lubrificantes A fiscalização assim justificou a exclusão desses itens (fl. 2.370): a. Combustíveis e lubrificantes: A auditoria não aceitou como base para créditos os valores utilizados com gastos discriminados como óleo diesel para empilhadeiras, pois, efetivamente não foram aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda. Os gastos com esse ou outros combustíveis utilizados na atividade de transporte de matéria prima, produtos intermediários ou produtos em elaboração, entre as diversas etapas do processo produtivo, não geram direito a crédito a ser descontado na sistemática não cumulativa da Contribuição ao PIS/PASEP e Cofins, por não se subsumirem no conceito de insumos para fins do disposto no art. 3o, II, da Lei nº 10.637, de 2002 e lei 10.833/03, art. 3º, II e Solução de Consulta 323 de 25/10/2010 da 8ª RF. ; Concluímos, no entanto, na esteira do entendimento deste CARF sobre insumos, que óleo diesel para empilhadeiras, que é utilizado nas empilhadeiras para movimentação de produtos dentro do abatedouro, configura bem pertinente e essencial ao processo produtivo, ainda que não tenha contato direto com o produto em fabricação, e, portanto, deve ser considerado insumo que dá direito ao crédito da contribuição social não cumulativa. Dessa forma, assiste razão à recorrente nesta parte, não sendo cabível a exclusão desse item da base de cálculo da Cofins efetuada pela fiscalização. 2 Produtos utilizados na movimentação e armazenagem de cargas Sob essa rubrica, a fiscalização excluiu da base de cálculo da Cofins por não considerálos insumos os seguintes itens: Fl. 2741DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.742 28 BALDE PP PARA BANHA, BANDEJA BRANCA B3/M4 FUNDA, BIGBAGS, CAIBRO DE MADEIRA, CAPA PALLET PE 117X98X150, CORDA TRANÇADA POLIPROPILENO, ESTRADO MADEIRA e ESTRADO MADEIRA ARLOG Esses bens possuem a função de "auxílio no transporte de cargas". Segundo a recorrente, esses itens possuem as seguintes funções: · Balde PP para banha Recipiente para armazenar banha suína. Utilizado para acondicionamento de produto resultante do abate de suínos e que será comercializado ou utilizado no processo produtivo como insumo. · Bandeja Branca B3/M4 Funda Recipiente para uso na sala de cortes de aves para colocar as porções de carnes advindas das desossas das carcaças de aves, como coxa, sobrecoxa, peito, miúdos a fim de proceder pesagem do produto e congelamento. · BigBags Para armazenar e transportar matérias primas em fabricas de rações e produtos embalados ou não em abatedouros e indústria de carnes. · Sacos grandes que acondicionam insumos para utilização na fabricação de ração e também para acondicionar insumos utilizados no processo produtivo dos abatedouros. · Caibro de madeira sustentação de ninhos de matrizes em produção e sustentação de furneiros para defumações de produtos cárneos em geral, como salames. Age juntamente com as ripas na distribuição das cargas sobre todo o madeiramento, como forma de sustentação dos ninhos das matrizes de produção de ovos e no processo de defumação de produtos industrializados (salames). Capa Pallet PE 117X114X140 · Capa plástica para proteger pallet em big bag para transporte de CMS (carne mecanicamente separada), CMR (Carne Mecanicamente recuperada) e carnes em geral, assegurando proteção ao risco de corpos estranhos à matéria prima cárnea, produtos em processo e produtos de transferência para plantas de processamento. · Plástico utilizado na proteção da matériaprima transportada internamente ou entre filiais e utilizada no processo produtivo dos produtos industrializados (salsichas, mortadelas, etc). · Corda trançada Polipropileno Cordão para movimentação de cortina de aviários de matrizes produtoras de ovos férteis a fim de prevenir o stress térmico pelo frio ou pelo calor das aves. Corda plástica para acionar a abertura e o fechamento das cortinas dos aviários de matrizes de produção de ovos. · Estrado 1,0X1,20X0,138 MCD, Estrado 1200X800X140, Estrado de Madeira 1,1X1,IX, Estrado MAD 1,1X0,9X0,14 LI, Estrado MAD Fl. 2742DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.743 29 1.2X1X0.135 TRAT, Estrado MAD 1200X1000X162 BE, Estrado Madeira 1200X1000X13, Estrado Madeira 1200X1000X14, Estrado Madeira, PALLET 1000X1200X137 TIP PBR base de madeira, plástico ou papelão, para sustentar pallete formados por caixas plásticas, contendo produtos cárneos para consumo final ou matéria prima para transferência à industrialização. Entendese que pode ser considerado como insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas, o material de embalagem ou transporte, eis que a proteção ou acondicionamento do produto final para transporte também é um gasto essencial e pertinente ao processo produtivo, de forma que o produto final destinado à venda tenha as características desejadas quando chegar ao comprador. Nesse sentido, já foi decidido por esta 3ª Seção, conforme trecho do Voto Vencedor da Conselheira Fabíola Cassiano Keramidas: Processo nº 12571.000126/201079 Acórdão nº 3302001.858 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Após análise dos autos constato que o único item possível para o crédito do PIS e COFINS não cumulativo tratase da embalagem para transporte. Em relação a este item, ouso divergir do parecer apresentado pelo ilustre Conselheiro Relator. Pareceme claro que a embalagem de transporte é UTILIZADO no processo produtivo (isso porque entendo que a produção alcança até este momento, apenas com a embalagem para o transporte é que a fase produtiva se finda), é INDISPENSÁVEL e necessária para a composição do produto final, uma vez que a madeira tem que estar em condições para poder ser disponibilizada ao consumidor; e sem dúvida está RELACIONADO à atividade da Recorrente. (...) Além dos materiais de embalagem e transporte, os itens relativos à movimentação e à armazenagem dos produtos em elaboração também podem ensejar o creditamento das contribuições sociais não cumulativas desde que não se tratem de bens ativáveis. Com relação aos itens: CAIBRO DE MADEIRA, ESTRADO MADEIRA e ESTRADO MADEIRA ARLOG não há provas nos autos, que incumbiria à recorrente, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70.235/72 e do art. 36 da Lei nº 9.784/72, de que eles não seriam de ativação obrigatória à luz do disposto no art. 301 do Regulamento do Imposto de Renda/99. De forma que, incabível o reconhecimento do direito creditório na forma pleiteada pela recorrente, pelo custo total da aquisição desses bens. Conforme já foi decidido por este Conselho Administrativo, no Acórdão nº 3403002.648, de 27/11/2013, para fins de creditamento da contribuição não cumulativa, nos termos do art. 3º, II da Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, o bem deve ser aplicado no processo produtivo e não ser passível de ativação obrigatória, sendo que, na hipótese de o bem ser de ativação obrigatória, o crédito deveria ser apropriado com base na despesa de depreciação ou amortização, conforme normas específicas. Nessa linha, este CARF também já decidiu que os paletes utilizados para transporte ensejam o creditamento da Cofins somente pela despesa depreciação: Fl. 2743DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.744 30 Acórdão nº 3403001.935 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 30/11/2004 a 31/12/2004 NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO DE CRÉDITO. BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS. INDUSTRIALIZAÇÃO. Os materiais utilizados como insumo, durante o processo produtivo, geram direito a crédito de PIS e COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. PALETES E BARROTES DE MADEIRA NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO MATERIAL DE EMBALAGEM. Os bens incorporados ao ativo não circulante só geram direito a crédito de PIS e COFINS via depreciação, nos termos do inciso III do §1º do art. 3º da Lei 10.833/03. (...) Assim, conforme exposto neste item, relativamente à rubrica Produtos utilizados na movimentação e armazenagem de cargas, foi indevida a exclusão da base de cálculo efetuada pela fiscalização somente dos seguintes bens: BALDE PP PARA BANHA, BANDEJA BRANCA B3/M4 FUNDA, BIGBAGS, CAPA PALLET PE 117X98X150 e CORDA TRANÇADA POLIPROPILENO. 3 Produtos utilizados no sistema de refrigeração ou aquecimento de caldeiras e fornos industriais Os itens dessa rubrica foram excluídos da base de cálculo de crédito pela fiscalização sob os seguintes fundamentos (fl. 2370/2.371): c. Produtos Utilizados no Sistema de Refrigeração / Aquecimento: Não gera direito a crédito, por não haver caracterização como insumo, os gastos com materiais e produtos utilizados no processo industrial para o resfriamento ou aquecimento de máquinas, equipamentos e moldes, bem assim para a lavagem ou limpeza desses bens. Também não há que se cogitar de direito a crédito relativamente à água utilizada no funcionamento de máquinas e equipamentos para aquecimento ou resfriamento. Base Legal: Ementa da Solução de Consulta 8ª RF, no 439/2003, Lei 10833/03, art 3, inciso II; Lei 10637/02, art 3; IN SRF 404/2004, art 8, &4, inciso II, alínea B; IN SRF 247/2002, art.66 &5, inciso II, alínea B. Conforme consta na decisão recorrida, as características e o emprego de cada produto dessa rubrica são os seguintes (fls 2560/2561): a) Água para indústria – É utilizada como desinfetante na higienização de frigoríficos e outros ambientes, de modo que não pode ser considerada insumo. Vejase, a este respeito, a Solução de Divergência n° 12/2007 da Cosit, já mencionada. Embora esta aluda a “materiais de limpeza de equipamentos e máquinas”, aplicase, por analogia, a qualquer produto utilizado em atividades de limpeza e higienização, as quais não estão diretamente ligadas ao processo produtivo. b) Gás GLP 45 kg – Tratase de combustível empregado no aquecimento de aviários. Não sendo aplicado ou consumido no processo produtivo, não pode ser considerado insumo. Fl. 2744DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.745 31 c) Gás GLP granel – Verificase neste caso flagrante contradição entre as informações do aditamento à manifestação de inconformidade e aquelas contidas no laudo técnico. Segundo o primeiro documento, tratase de combustível usado no aparelho chamuscador, ao passo que, de acordo com o laudo, seu emprego se dá em processos de cozimento de carnes e na incineração de aves mortas. Dada essa incongruência nos dados fornecidos pela própria empresa, entendo que não pode ser caracterizado como insumo. d) Gás P13 – É utilizado no cozimento de carnes e na incineração de aves mortas. Apenas a primeira atividade está relacionada ao processo produtivo. e) Briquete de bagaço de cana – É utilizado como combustível nas caldeiras para aquecimento de água, a qual se destina a dois usos: peletização da ração e geração de vapor para depilagem de suínos e depenagem de aves. Apenas esta segunda atividade está ligada ao processo produtivo. f) Briquets industrial – Aplicase a este produto o que foi dito do briquete de bagaço de cana, visto terem sido incluídos pela recorrente na mesma rubrica. g) Cavaco de lenha – M3 – Tratase de combustível usado na caldeira para geração de vapor, o qual se destina a três usos distintos: alimentação de digestores utilizados no cozimento de resíduos de aves; depilagem de suínos e depenagem de aves; e peletização de rações. Esta última atividade, como já assinalei, não tem relação com o processo produtivo. h) Dispersante e inibidor – Não pode ser considerado insumo, visto ser utilizado para impedir a corrosão e incrustação do sistema de resfriamento de água, sendo aplicado portanto na manutenção deste sistema e não no processo produtivo em si. i) Lenha – Tanto a manifestação de inconformidade quanto o laudo técnico referemse a “lenha eucalipto”, informando tratar se de combustível utilizado em caldeiras para aquecimento de água, a qual se destina à peletização da ração e à geração de vapor para a depilagem de suínos e a depenagem de aves. A primeira atividade não guarda relação com o processo produtivo. j) Óleo combustíve BPF tipo 2A – Assim como outros óleos incluídos pela recorrente na mesma rubrica, é empregado na movimentação de máquinas, como empilhadeiras, em tratores que efetuam a limpeza externa das granjas e matrizes e em equipamentos, como caldeiras para aquecimento de água. As duas primeiras atividades não tem relação com o processo produtivo. Por outro lado, a empresa não esclarece a que uso se destina a água nem informa a que equipamentos, além das caldeiras, se refere e qual a função destes. Assim, justificase plenamente sua descaracterização como insumo. Fl. 2745DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.746 32 k) Óleo de xisto tipo eote – Incluído pela recorrente na mesma rubrica, aplicase a este produto o que foi dito do óleo combustíve BPF tipo 2A. l) Amônia – Segundo a recorrente, é empregada como desinfetante em várias “etapas do processo produtivo”, entre as quais a desinfecção de pneus de veículos, a desinfecção de recipientes e meios de transporte das aves e suínos até o abatedouro, etc. Como já foi visto, as atividades de limpeza e higienização diferentemente do que alega a interessada não fazem parte do processo produtivo, cabendo aqui citar uma vez mais a Solução de Divergência n° 12/2007 da Cosit. Não se trata, portanto, de insumo. Segundo o conceito de insumo adotado neste Voto, todos os dispêndios dessa rubrica, relativos a produtos utilizados para aquecimento, resfriamento ou limpeza de máquinas, equipamentos e moldes, ainda que não tenham contato direto com o produto em fabricação, são essenciais e pertinentes ao processo produtivo da recorrente e dão direito ao creditamento da Cofins. De forma que entendo que devem ser revertidas todas as exclusões da fiscalização sob a rubrica Produtos utilizados no sistema de refrigeração/aquecimento. 4) Produtos químicos (Produtos químicos utilizados no tratamento de efluentes, limpeza e higienização dos ambientes de trabalho) Entendeu a fiscalização, conforme trecho abaixo transcrito, que não ensejaria crédito como insumos a aquisição dos seguintes produtos químicos descritos como aditivo bioquímico aha, antiespumante aquaplan AE 20, coagulante orgânico, polímero aniônico, polímero catiôncio, sulfato de alumínio, ácido muriático, água sanitária, álcool 96º para uso desinfectante, caulim, formol, fornecimento de água, serragem, gás cloro, etc (cf. fl. 2.372). e. Produtos Químicos utilizados no tratamento de efluentes, limpeza e higienização dos ambientes de trabalho: Não geram direito a crédito os valores relativos a gastos com materiais e produtos químicos utilizados no tratamento de água efluente do processo industrial, por não configurarem pagamento de bens ou serviços enquadrados como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens ou produtos destinados à venda. Esses insumos não foram considerados por não agregarem ao produto em fabricação, não se incorporando a ele e não perdendo suas propriedades físicas ou químicas em decorrência do contato com o produto em fabricação. Dispositivos legais: art. 3o da Lei 10.637/02, art. 66 e 67 da IN SRF no 247/02 com alterações da IN SRF no 358/03 e Lei 10.833/03; Lei 10.865/04, IN SRF no 404/04 e Solução de Consulta 323/SRRF/8a RF de 25/10/2010. O julgador de primeira instância, em cotejo das informações fornecidas pela recorrente sobre os referidos produtos químicos com o laudo técnico, chegou a conclusão que (fl. 2.564): 106. SERRAGEM – Consta na citada tabela que a serragem é empregada para fins de forração. Já a recorrente incorre em contradição mais uma vez, ora afirmando empregála como Fl. 2746DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.747 33 combustível nas caldeiras (laudo), ora alegando que a utiliza como combustível em estufa para queima e defumação de produtos. Neste caso, se a própria empresa não é capaz de informar com exatidão o uso que dá ao produto, agiu bem a autoridade fiscal ao excluílo da base de cálculo de créditos de Cofins. 107. Excluída portanto a serragem, podese afirmar, sem contestação possível, que todos os produtos listados na tabela do item 49.e do despacho decisório são empregados pela contribuinte quer na higienização e limpeza de máquinas ou ambientes, quer no tratamento de águas e de esgoto. 108. Tais atividades, naturalmente, não têm relação direta com o processo produtivo da empresa, de modo que os produtos químicos em apreço não se enquadram no conceito de insumo a que alude o § 4o do art. 8o da IN SRF n° 404/2004. Além disso, não há previsão legal que autorize as empresas a creditarse sobre os valores pagos em sua aquisição. Não obstante a recorrente não tenha esclarecido qual seria a efetiva aplicação da serragem, tanto o emprego dela como combustível nas caldeiras ou como em estufa, para queima e defumação de produtos, dariam direito a crédito, eis que essenciais e pertinentes ao processo produtivo da recorrente. O mesmo ocorre em relação aos produtos químicos utilizados "quer na higienização e limpeza de máquinas ou ambientes, quer no tratamento de águas e de esgoto", que são considerados insumo, conforme o entendimento exposto esposado neste Voto. Assim, concluise que devem ser revertidas todas as exclusões dos créditos da base de cálculo de créditos da Cofins sob a rubrica Produtos químicos utilizados no tratamento de efluentes, limpeza e higienização dos ambientes de trabalho. 5) Serviços prestados A fiscalização indeferiu alguns serviços sob os seguintes fundamentos: Serviços Prestados (fls. 2371): d. O termo "serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto" não pode ser interpretado como todo e qualquer serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente, como aqueles, adquiridos de pessoa jurídica, que efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço da atividade. Assim sendo, não foram aceitos os créditos dos serviços apresentados no quadro abaixo por não se enquadram nesse conceito: (...) Os serviços cujos créditos foram excluídos da base de cálculo da Cofins foram os seguintes: Fl. 2747DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.748 34 A recorrente nada acrescentou, no recurso voluntário, relativamente à exclusão desses serviços, apenas repisou a descrição já constante no processo (cf. fls. 2.616 e 2.619): Armazenagem Terc Monitoramento e Armazenagem Termômetro de monitoramento do perfil térmico de produto aplicado nos produtos para definir o comportamento térmico durante a armazenagem e atestar ao serviço de Inspeção federal o cumprimento dos valores requeridos pela legislação de 8°C para produtos resfriados em armazenamento e 12 para produtos congelados e 18°C para produtos ultra congelados como a carne mecanicamente separada. Equipamento utilizado para controlar a temperatura do produto resultante do abate até o seu destino e atender o previsto na legislação. (...) Serv. com despach. Azeite GALLO , serv. c/ Despachantes Impor. serv. de armazenagem, transporte de matérias prima Aquisição de insumos industriais como óleos de origem vegetal para preparação dos alimentos cárneos e sua saborização. O azeite é utilizado como insumo na produção de alguns produtos que compõem a linha de produtos comercializados pela empresa. Serv. de transporte mudança, serv. movimentação matéria, serviço de transporte, transportes de matérias prima transferência de equipamentos e matérias para compor linhas de produção. Os denominados "SERV C/ DESPACHANTES IMPOR", ao que tudo indica, seriam serviços utilizados na importação de azeite para posterior utilização no processo produtivo da recorrente, e não são considerados serviços "utilizados como insumo (...) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", não ensejando o correspondente creditamento. O serviço "ARMAZENAGEM TERC MONITORAM" não foi tampouco descrito pela recorrente, não obstante a observação do julgador de primeira instância de que "Tratase, aparentemente, não de um serviço, mas de um equipamento utilizado pela empresa". Fl. 2748DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.749 35 Como já observado, incumbiria à recorrente trazer aos autos a prova dos fatos alegados, razão pela qual incabível o direito creditório. Também os serviços de "TRANSPORTE DE MATÉRIASPRIMA" e "SERVIÇO DE TRANSPORTE", à mingua de uma melhor descrição e da demonstração, a cargo da recorrente, de que são serviços efetivamente "utilizados como insumo (...) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", não cabe o creditamento respectivo. Assim, no que concerne aos "serviços prestados", nada há a reparar na decisão que manteve a exclusão dos correspondentes créditos. II.8. DOS CRÉDITOS SOBRE COMISSÕES DE VENDAS Sobre a exclusão dos créditos sobre comissões de venda assim se pronunciou o julgador de primeira instância (fl. 2.566): 122. A autoridade fiscal glosou créditos sobre quantias pagas a título de comissões de venda, as quais haviam sido indevidamente incluídas na linha 07 da ficha 16A dos DACON, relativa às despesas com armazenagem. 123. Reconhecendo o erro, requer a empresa a reclassificação desses valores na linha 03 da referida ficha, por entender tratarse de insumos. 124. Como observei anteriormente, o conceito de insumo para fins de creditamento da Cofins se encontra no § 4o do art. 8° da IN SRF n° 404/2004. No que respeita especificamente a serviços, segundo o inciso I, alínea “b” do referido parágrafo, consideram se insumos apenas “os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto”. 125. Ora, os serviços em questão foram prestados por representantes comerciais autônomos, segundo informe da própria empresa, os quais constituem pessoas físicas, e não jurídicas. Além disso, tratase de serviço prestado na fase de comercialização dos produtos prontos, etapa bastante posterior ao término do processo de produção. 126. Logo, não se trata de insumos, devendo ser mantida a glosa realizada pela autoridade tributária. No Recurso Voluntário, alegou a recorrente, em síntese, que as referidas despesas seriam essenciais para o desenvolvimento das atividades da empresa e ensejariam o creditamento como insumo, cabível em relação aos "bens, serviços e encargos que se transformam em custos de produção ou em despesas operacionais, mormente quando tais custos e despesas estão intrinsecamente vinculados à obtenção das receitas tributáveis pelas contribuições sociais". Fl. 2749DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.750 36 Aduz a recorrente que "é empresa que produz, processa e comercializa, em grande parte para o mercado externo, carnes de aves, suínos e termoprocessados in natura (carcaças e cortes)", sendo assim, "incorre em dispêndios com representante comerciais autônomos, encarregados de fomentar as vendas dos itens produzidos, ou seja, remunera esses profissionais, na medida em que estes consigam gerar pedidos de compra a serem atendidos pela empresa e efetivamente concretizados por meio da tradição da mercadoria". Não obstante as diversas interpretações do conceito de insumo existentes na doutrina e jurisprudência, incabível o correspondente creditamento por disposição expressa da Lei nº 10.833/2003, no seu art. 3º, §2°, I, de que "Não dará direito a crédito o valor: I de mão deobra paga a pessoa física". De forma que nada há a reparar na exclusão dos créditos sobre comissões de venda. II.9. DOS CRÉDITOS SOBRE DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES NAS OPERAÇÕES DE VENDAS 1. DOS CRÉDITOS SOBRE DESPESAS DE ARMAZENAGEM Sob esta rubrica foram excluídos pela fiscalização os seguintes dispêndios (fl. 2.374): 58. Das Despesas com Armazenagem. Analisando a Planilha L 07.1 apresentada pela interessada contendo o Memorial de Cálculo das Despesas com Armazenagem, constatamos que além das Despesas com Armazenagem a interessada creditouse também de outras despesas como ALUGUEL/ARRENDAMENTO; COMISSÃO SOBRE VENDAS – AVES, IND E SUÍNOS; FRETE CROSS DOCKING; FRETE DISTRIBUIÇÃO; SERVIÇO DE TRANSPORTE DE CONTAINER, SERVIÇO DE FRETE DE CONTAINER; SERVIÇO DE MOVIMENTAÇÃO CROSSD, tais despesas para fins de creditamento na sistemática da não cumulatividade da Contribuição ao PIS/PASEP e a COFINS não são passiveis de creditamento a título de “Despesa com Armazenagem” por ausência de previsão legal, nesse sentido segue a seguinte jurisprudência: (...) Sobre os gastos com “ALUGUEL/ARRENDAMENTO”, incluídos indevidamente sob esta rubrica, o julgador da DRJ decidiu pela manutenção da correspondente exclusão por ausência de provas (fl. 2.567): 131. Ora, em primeiro lugar convém esclarecer que o contrato de arrendamento não se confunde com o de aluguel. E, desde que a rubrica citada pela autoridade fiscal se refere tanto a aluguel quanto a arrendamento, deveria a recorrente ter discriminado os valores relativos a cada uma dessas despesas. 132. Por outro lado, a contribuinte não apresentou os contratos de Fl. 2750DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.751 37 aluguel e tampouco os registros contábeis e bancários relativos aos supostos aluguéis pagos, de modo que não é possível saber se, no trimestre em exame, teria de fato realizado dispêndios com o aluguel de imóveis, se estes eram utilizados em suas atividades e se os locadores eram pessoas físicas ou jurídicas. 133. Assim posto, dada a ausência de provas, devese manter a glosa em apreço. Protesta ainda a recorrente, no Recurso Voluntário, "pela posterior juntada dos contratos de aluguéis, bem como registros contábeis e bancários relativos aos aluguéis pagos" (fl. 2.629), o que não tem qualquer cabimento, em face da fase processual em que se encontra o processo; da preclusão para a produção de provas e da concentração das provas no recurso, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70.235/72; bem como do seu ônus processual de comprovar o alegado, nos termos do art. 36 da Lei nº 9.784/99. Assim, diante da ausência de comprovação, a cargo da recorrente, de qualquer elemento modificativo da decisão da DRJ, ela há de ser mantida nesta parte. 2. DOS CRÉDITOS RELATIVOS A FRETE DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS No que concerne ao serviço de transporte, as leis de regência permitem o creditamento das contribuições não cumulativas i) sobre o frete pago quando o serviço de transporte quando utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem destinado à venda, com base no inciso II do art. 3° das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03; e ii) sobre o frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor, conforme os arts. 3o , IX e 15, II da Lei n° 10.833/03. A construção jurisprudencial admite também a tomada de créditos sobre despesas com iii) fretes pagos a pessoas jurídicas quando o custo do serviço, suportado pelo adquirente, é apropriado ao custo de aquisição de um bem utilizado como insumo ou de um bem para revenda; bem como de iv) fretes pagos a pessoa jurídica para transporte de insumos ou produtos inacabados entre estabelecimentos, dentro do contexto do processo produtivo da pessoa jurídica. No entanto, o transporte de produto acabado, tais como os fretes indicados pela recorrente neste tópico, entre centros de distribuição ou entre esses e as lojas varejistas, depois de concluído o processo produtivo, não se enquadra em quaisquer das outras hipóteses permissivas de creditamento acima mencionadas, vez que não se refere ao transporte do produto vendido entre o estabelecimento do produtor e o do adquirente e nem de produto inacabado. Nesse sentido, já foi decidido no Acórdão nº 3403001.556, 25 de abril de 2012, conforme trecho transcrito abaixo da ementa, que somente na hipótese de produtos inacabados pode haver o creditamento do frete pago relativamente ao transporte entre estabelecimentos do contribuinte: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/01/2006 a 31/03/2006 Fl. 2751DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.752 38 (...) PIS. NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS DO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. A contratação de serviço de transporte entre estabelecimentos do próprio contribuinte somente enseja a apropriação de crédito, na sistemática de apuração não cumulativa do PIS e da COFINS, em se tratando do frete de produtos inacabados, caso em que o dispêndio consistirá de custo de produção e, pois, funcionará como “insumo” da atividade produtiva, nos termos do inciso II, do art. 3º das Leis nos. 10.637/02 e 10.833/03. De forma que, não obstante os argumentos da recorrente, conforme acima exposto, o frete de produtos acabados entre os seus estabelecimentos não encontra amparo na legislação pertinente para o creditamento como insumo, razão pela qual foi correto o entendimento da fiscalização do julgador da DRJ que não reconheceu o crédito da Cofins correspondente. 3. FRETES UTILIZADOS COMO INSUMO NOS SERVIÇOS DE TRANSPORTE 3.1. Da Atividade de Prestação de Serviço de Transportes Realizada pela Recorrente e do Direito a Crédito nas Subcontratações A subcontratação de serviço de transporte está regulada no art. 3º da Lei nº 10.833/2003 da seguinte forma: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, (...) § 19. A empresa de serviço de transporte rodoviário de carga que subcontratar serviço de transporte de carga prestado por:(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) I – pessoa física, transportador autônomo, poderá descontar, da Cofins devida em cada período de apuração, crédito presumido calculado sobre o valor dos pagamentos efetuados por esses serviços;(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II pessoa jurídica transportadora, optante pelo SIMPLES, poderá descontar, da Cofins devida em cada período de apuração, crédito calculado sobre o valor dos pagamentos efetuados por esses serviços.(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 20. Relativamente aos créditos referidos no § 19 deste artigo, seu montante será determinado mediante aplicação, sobre o valor dos mencionados pagamentos, de alíquota correspondente a 75% (setenta e cinco por cento) daquela constante do art. 2o desta Lei.(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifouse) O julgador de primeira instância entendeu que os serviços de transporte descritos pela contribuinte não se enquadrariam na situação tipificada acima, primeiro porque ela não é uma empresa de serviço de transporte rodoviário de carga, eis que sua atividadefim é a industrialização e comercialização de produtos alimentícios; segundo porque não se verifica a hipótese de subcontratação, mas da contratação, por suas filiais, de pessoas físicas ou jurídicas para realizar o transporte de suas mercadorias. Fl. 2752DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.753 39 Alega a recorrente que exerce a atividade de transporte rodoviário de mercadorias próprias e de terceiros, conforme consta no seu objeto social, por meio de suas filiais, que, para esse fim, subcontratam transportadores autônomos ou transportadoras. Aduz que os gastos com tais subcontratações são insumos da atividade de serviços de transporte, cabendo o correspondente creditamento da Cofins. Acrescenta que inexiste impedimento legal para que uma filial preste um serviço de transporte para outra filial/matriz do mesmo titular, mesmo porque para fins do ICMS os estabelecimentos são autônomos, havendo independência no tocante às atividades por eles realizadas. Segundo entende, o fato de a quitação desse serviço se dar por meio de lançamento entre centros de custo da recorrente não afeta a natureza do serviço prestado. No entanto, o permissivo legal está expressamente direcionado para a "empresa de serviço de transporte rodoviário de carga", qual seja, aquela que preste serviço desta natureza como atividadefim a outras empresas ou pessoas físicas. Embora a recorrente tenha essa atividade incluída em seu objeto social e possa eventualmente prestar esses serviços, essa não é sua atividadefim, como já esclareceu a decisão recorrida. Caso o legislador ordinário quisesse incluir os serviços de transporte prestados por qualquer empresa, não teria feito a ressalva sobre o tipo de empresa faz jus ao benefício. Além disso, para que houvesse a subcontratação para fruição do benefício, farseia necessária uma primeira contratação para a prestação do serviço de transporte entre a recorrente e a outra pessoa jurídica, o que não ocorreu, vez que sua filial não é considerada uma outra pessoa jurídica. Desta forma não merece qualquer reparo a decisão recorrida no que concerne à exclusão dos créditos relativos à subcontratação de transporte. 3.2. Frete para Transporte De Insumos e MatériaPrima no Sistema de Parceria (Integração) Explica a recorrente que seu processo produtivo envolve uma série de movimentos logísticos de insumos e matériasprimas, não se resumindo apenas ao abate e processamento da carne. Desta forma, os fretes incorridos nos deslocamentos de insumos e matérias primas da Seara para o produtor parceiro e viceversa fazem parte do seu custo de aquisição de mercadorias para fabricação de produtos destinados a venda. Aduz que foram objeto de glosa os CFOP de saída abaixo, os quais, embora não tenham a denominação de venda, estão diretamente vinculados às vendas ou ao processo produtivo, sendo incontestável, a seu ver, a geração do crédito de PIS/COFINS: 5151 Transferência de Produção do Estabelecimento Transferência de produto industrializado ou produzido no estabelecimento para outro estabelecimento da mesma empresa. Tratase basicamente das remessas enviadas das fábricas aos CD Fl. 2753DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.754 40 Centro de Distribuição. Este frete inicial é indispensável para que aconteça efetivamente o frete da venda, gerando assim o crédito. 5451 Remessa de Animal ou de Insumo p/ Estabelecimento Produtor Classificamse neste código as saídas referentes à remessa de animais e de insumos para criação de animais no sistema integrado, tais como: pintos, leitões, rações e medicamentos. Tratase de uma despesa de frete diretamente relacionada ao processo produtivo (insumo), visto que a Recorrente pratica o sistema de "parceria" com seus produtores integrados. Evidente, portanto, o crédito de COFINS sobre esse frete. 5501 Remessa de produção do estabelecimento, com fim específico de exportação. Saída de produto industrializado ou produzido pelo estabelecimento, remetido com fim específico de exportação a "trading company", empresa comercial exportadora ou outro estabelecimento do remetente. Tratase de frete para fins de formação do lote de exportação, ou seja, relacionado à venda de exportação, ou seja, dá direito a crédito. 5152 Transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros Mercadoria adquirida ou recebida de terceiros para industrialização, comercialização ou utilização na prestação de serviço e que não tenha sido objeto de qualquer processo industrial no estabelecimento, transferida para outro estabelecimento da mesma empresa. Tratase de mercadoria/insumo recebido por uma unidade e transferida à outra para revenda/industrialização. Esta despesa de frete na transferência da respectiva mercadoria/insumo é legítima, sendo também legítimos os créditos apurados sobre referido frete. 5503 Devolução de mercadoria recebida com fim específico de exportação Referemse a devoluções efetuadas por trading company, empresa comercial exportadora ou outro estabelecimento do destinatário, de mercadorias recebidas com fim específico de exportação, cujas entradas tenham sido classificadas no código 1.501 Entrada de mercadoria recebida com fim específico de exportação. Tratase de devolução dos produtos recebidos conforme CFOP 5501 (acima). 5905/6905 Remessa para depósito fechado ou armazém geral Classificamse neste código as remessas de mercadorias para depósito em depósito fechado ou armazém geral. Tratase de frete relacionado à despesas de armazenagem, que conseqüentemente é passível de créditos. 5923 Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado. Classificamse neste código as saídas correspondentes à entrega de mercadorias por conta e ordem de terceiros, em vendas à ordem, cuja venda ao adquirente originário foi classificada nos códigos "6.118 Venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem" ou "6.119 Venda de mercadoria adquirida ou Fl. 2754DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.755 41 recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem". Também serão classificadas neste código as remessas, por conta e ordem de terceiros, de mercadorias depositadas ou para depósito em depósito fechado ou armazém geral. Tratase de triangulação por conta e ordem de terceiro, originária de uma venda, ou seja, o crédito procede normalmente. 6151 Transferência de produção do estabelecimento Produto industrializado ou produzido no estabelecimento e transferido para outro estabelecimento da mesma empresa. Trata se basicamente das remessas enviadas das fábricas aos CD Centro de Distribuição. Este frete inicial é indispensável para que aconteça efetivamente o frete da venda, gerando assim o crédito (idem 5151). 7949 Outra Saída de Mercadoria ou Prestação de Serviço Não Especificada Classificamse neste código as outras saídas de mercadorias ou prestações de serviços que não tenham sido especificados nos códigos anteriores. Tratase da operação que a empresa internamente chama de 'Nota Fiscal Global', ou seja, é emitida uma NF principal de venda com o valor total desta operação (global) no momento da realização da exportação para um determinado cliente. Posteriormente, as mercadorias saem em diversos momentos da empresa para formação do lote que compõe o total desta Nota Fiscal global, e são essas as remessas emitidas com o CFOP 7949. Ou seja, é neste momento que as mercadorias são efetivamente transportadas e que ocorre a despesa do frete, gerando direito à apropriação dos créditos de PIS/COFINS. A autoridade fiscal glosou as despesas com frete não ligadas a operações de venda, que foram indevidamente incluídas pela contribuinte na linha 07 das fichas 06A e 16A do DACON. Em análise documental para validar os requisitos exigidos pela legislação para o creditamento das "Despesas com Frete na Operação de Venda", quais sejam, (1) comprovação de que o ônus foi suportado pelo vendedor e (2) se o serviço foi pago ou creditado a pessoa jurídica domiciliada no País, constatou a fiscalização que (fl. 2.378): 79. Analisando os documentos apresentados nos chamou atenção o fato de a SEARA figurar como emissora dos conhecimentos de transportes na maioria dos documentos analisados. Sendo a própria SEARA a prestadora do serviço de transporte não se teria uma despesa incorrida, no máximo, uma mudança de centro de custos entre os estabelecimentos da empresas, pois a SEARA estaria prestando o serviço de transporte para ela mesmo por intermédio de suas filiais transportadoras. 80. Ademais, os conhecimentos de transportes apresentados referiamse a cargas que não condiziam com os produtos de venda finais da SEARA como ração. Questionada informou que a documentação entregue não se referia a fretes sobre operações de venda e sim a frete sobre compras de insumos, o que também se demonstrou não ser verdadeiro, pois se tratavam de operações de fomento aos parceiros onde a SEARA enviava, por exemplo, ração e matrizes de aves aos seus parceiros para que estes Fl. 2755DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.756 42 procedessem ao manejo e a engorda das aves devolvendo ou vendendo à SEARA os animais após a engorda, assim a ração seria insumo para os parceiros, por obvio, os fretes a eles relacionados comporiam o custo de aquisição dos parceiros e não da SEARA. (grifouse) Além do frete na operação de venda (arts. 3o , IX e 15, II da Lei n° 10.833/03), existem outras três possibilidades de creditamento das contribuições não cumulativas do frete pago a outra pessoa jurídica: a) frete como insumo na produção (inciso II do art. 3° das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03); b) fretes pagos a pessoas jurídicas quando o custo do serviço, suportado pelo adquirente, é apropriado ao custo de aquisição de um bem utilizado como insumo ou de um bem para revenda; c) fretes pagos a pessoa jurídica para transporte de insumos ou produtos inacabados entre estabelecimentos, dentro do contexto do processo produtivo da pessoa jurídica. Não se vislumbra o creditamento das contribuições relativamente à transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da própria empresa, mas tão somente de produtos inacabados dentro do seu contexto produtivo. Também, não se tratando os CFOP´s acima de deslocamento entre o estabelecimento produtor e o comprador, não se trata de frete na operação de venda. Na hipótese de envio de produtos aos seus parceiros (CFOP 5451 Remessa de Animal ou de Insumo p/ Estabelecimento Produtor), como, por exemplo, ração e matrizes de aves para manejo e a engorda, os fretes relacionados compõem o custo de aquisição dos parceiros, como já esclareceu a fiscalização, não dando direito ao creditamento para a recorrente. Quanto ao CFOP 5152 Transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, que se trata de "mercadoria/insumo recebido por uma unidade e transferida à outra para revenda/industrialização", referese ao frete (serviço) relacionado a operação posterior (para revenda) ou anterior (para industrialização) ao processo produtivo, não cabendo o correspondente creditamento. Assim, nada há a reparar da decisão recorrida que manteve as glosas dos créditos relativos aos fretes que não integravam a operação de venda. Em face do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reconhecer parcialmente o direito creditório sob litígio e homologar as compensações correspondentes nessa proporção, na seguinte forma: a) reconhecer o crédito presumido em conformidade com a interpretação trazida pelo §10 do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, aplicandose as alíquotas em função dos bens produzidos, e não dos insumos adquiridos antes efetuado pela fiscalização; b) reconhecer o crédito relativo às aquisições de graxa e óleo diesel. c) relativamente aos itens sob a rubrica Produtos utilizados na movimentação e armazenagem de cargas, reconhecer o direito creditório relativamente aos seguintes bens: BALDE PP PARA BANHA, BANDEJA BRANCA B3/M4 FUNDA, BIGBAGS, CAPA PALLET PE 117X98X150 e CORDA TRANÇADA POLIPROPILENO; Fl. 2756DF CARF MF Processo nº 10880.726321/201194 Acórdão n.º 3301004.276 S3C3T1 Fl. 2.757 43 d) reconhecer os créditos relativos a todos os itens sob as rubricas Produtos utilizados no sistema de refrigeração/aquecimento e Produtos químicos utilizados no tratamento de efluentes, limpeza e higienização dos ambientes de trabalho. Liziane Angelotti Meira Relatora Fl. 2757DF CARF MF
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Numero do processo: 13839.914394/2011-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 22 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu May 17 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/11/2001 a 30/11/2001
PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO REPETITIVO. STJ.
Transitou em julgado decisão do STJ, no Recurso Especial nº 1144469/PR, sob a sistemática de recurso repetitivo, que deu pela inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Pasep e da Cofins, de observância obrigatória por este Conselho, nos termos do seu Regimento Interno.
Já o STF, entendeu pela não inclusão, no Recurso Extraordinário nº 574.706, que tramita sob a sistemática da repercussão geral, mas de caráter não definitivo, pois pende de decisão embargos de declaração protocolados pela Fazenda Nacional, elemento necessário à vinculação deste CARF.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-004.453
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria qualificada de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. O Conselheiro Ari Vendramini votou pelas conclusões.
(assinado digitalmente)
José Henrique Mauri - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: JOSE HENRIQUE MAURI
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ICMS NA BASE DE CÁLCULO. Recorrente QUÍMICA AMPARO LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/11/2001 a 30/11/2001 PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO REPETITIVO. STJ. Transitou em julgado decisão do STJ, no Recurso Especial nº 1144469/PR, sob a sistemática de recurso repetitivo, que deu pela inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Pasep e da Cofins, de observância obrigatória por este Conselho, nos termos do seu Regimento Interno. Já o STF, entendeu pela não inclusão, no Recurso Extraordinário nº 574.706, que tramita sob a sistemática da repercussão geral, mas de caráter não definitivo, pois pende de decisão embargos de declaração protocolados pela Fazenda Nacional, elemento necessário à vinculação deste CARF. Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do colegiado, por maioria qualificada de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. O Conselheiro Ari Vendramini votou pelas conclusões. (assinado digitalmente) José Henrique Mauri Presidente e Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 91 43 94 /2 01 1- 35 Fl. 113DF CARF MF Processo nº 13839.914394/201135 Acórdão n.º 3301004.453 S3C3T1 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 06051.770, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba. Por meio de Despacho Decisório da Delegacia da Receita Federal de Jundiaí foi indeferido o pleito constante do Pedido Eletrônico de Restituição – PER transmitido pela contribuinte, em razão da realização de pagamento a maior. Em referido ato administrativo, a autoridade fiscal indeferiu o pleito da interessada tendo em vista que o DARF discriminado no PER estava integralmente utilizado para quitação do débito de PIS cumulativa/o, não restando saldo de crédito disponível para o reconhecimento do crédito solicitado. A contribuinte foi cientificada do citado despacho decisório e apresentou, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade cujo conteúdo é resumido a seguir. A interessada defende, em apertada síntese, o direito ao crédito solicitado com a alegação de ter incluído de forma indevida o ICMS na base de cálculo da contribuição recolhida. Diz que o ato administrativo foi proferido de forma precipitada e com flagrante desrespeito à legislação tributária, notadamente a que trata da necessidade de lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional). Sustenta a legitimidade do indébito tributário informado no pedido de restituição alegando que no presente caso não existe óbice à restituição, nos termos do art. 165, do Código Tributário Nacional, uma vez que houve um erro na composição da base de cálculo da contribuição e que a vinculação do DARF, pago indevidamente, a um débito declarado em DCTF, constituise em uma mera informação. Relata que está juntando ao processo planilha por meio da qual se pode constatar a existência do pagamento a maior do que o devido e que este documento faz a prova necessária para confirmar o indébito alegado. Acrescenta que em caso de dúvida quanto ao crédito o julgamento pode ser convertido em diligência para que a interessada seja intimada a demonstrar, através de outros elementos, o crédito vindicado. Defende a tese relativa a improcedência da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição alegando que referido tributo não integra o conceito de faturamento (receita bruta), pois tratase de mero ingresso de recursos, os quais devem ser repassados ao fisco estadual, e que o Supremo Tribunal Federal – STF, consoante o voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, entendeu que o valor do ICMS não pode compor a base de cálculo das contribuições Fl. 114DF CARF MF Processo nº 13839.914394/201135 Acórdão n.º 3301004.453 S3C3T1 Fl. 4 3 (PIS e Cofins). Sustenta que a interpretação da autoridade tributária relacionada com a questão da inclusão do ICMS nas receitas dos contribuinte (interpretação do art. 3º da Lei 9.718, de 1988) é contrária ao art. 110 do CTN, uma vez que não se caracteriza como juízo de inconstitucionalidade, mas sim como controle administrativo interno dos atos administrativos. Aduz, por fim, que a declaração de inconstitucionalidade (exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição) em referido RE é iminente e que o proferimento dela pelo Supremo Tribunal Federal tornará sua observância obrigatória pela Administração Tributária. Diante do exposto, requer a interessada o acolhimento da manifestação para o fim de afastar o Despacho Decisório questionado e deferir integralmente o pedido de restituição. O citado acórdão decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade, sob o fundamento, em síntese, que falece ao julgador da esfera administrativa competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária e pela impossibilidade de exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da contribuição. Inconformada com a improcedência da manifestação de inconformidade, a contribuinte interpôs recurso voluntário, basicamente, repetindo os argumentos trazidos em sede de manifestação. Ao final, pugna pela reforma do acórdão recorrido. É o relatório. Fl. 115DF CARF MF Processo nº 13839.914394/201135 Acórdão n.º 3301004.453 S3C3T1 Fl. 5 4 Voto Conselheiro José Henrique Mauri, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3301004.397, de 22 de março de 2018, proferido no julgamento do processo 13839.900183/201204, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301004.397): "O recurso voluntário apresentado é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade1. O núcleo da discussão em pauta é a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da Cofins. O acórdão recorrido enumera diplomas legais de regência, concluindo não haver previsão legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins: Pelas argumentações trazidas em sua manifestação de inconformidade, vêse, de pronto, que a pretensão da contribuinte implica negar efeito a disposição expressa de lei. Nesse contexto, cumpre registrar que não há na legislação de regência previsão para a exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, na forma aduzida pela interessada, já que esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos, exceção feita para o ICMS recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário. De fato. A Lei Complementar nº 7, de 1970, a Lei Complementar nº 70, de 1991, a Lei nº 9.715, de 1998 (que resultou da conversão da Medida Provisória nº 1.212, de 1995 e suas reedições), a Lei nº 9.718, de 1998, e, mais recentemente, as Leis 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, ao longo de seus dispositivos, definem expressamente todos os aspectos das hipóteses de incidência vinculadas ao PIS e à Cofins. As citadas normas definem os sujeitos passivos da relação tributária, os casos de nãoincidência, a alíquota, a base de cálculo, o prazo de recolhimento, etc., e submetem as contribuições às normas do processo administrativo fiscal, além do que, para os casos de atraso de pagamento e penalidades, as 1 Ressaltese ser desnecessário responder todos as questões levantadas pelas partes, em já havendo motivo suficiente para decidir (Lei n° 13.105/15, art. 489, § 1o , IV. STJ, 1ª Seção, EDcl no MS 21.315DF, julgado de 8/6/2016, rel. Min. Diva Malerbi). Fl. 116DF CARF MF Processo nº 13839.914394/201135 Acórdão n.º 3301004.453 S3C3T1 Fl. 6 5 subordina, de forma subsidiária, à legislação do imposto de renda. Como se percebe, nada resta a definir. Os atos legais descrevem expressamente todas as feições das exações instituídas, nada deixando ao alvedrio do intérprete. Quando remetem atribuições a normas de outro tributo, o fazem estabelecendo com precisão os limites da remissão; limites estes, aliás, que, in concreto, jamais se estendem sobre a definição das bases de cálculo das contribuições. O conceito de faturamento tem sua extensão perfeitamente delimitada pela explicitação de seu conteúdo e pela expressa enumeração das exclusões passíveis de serem efetuadas, não havendo dentre essas, como se vê, qualquer referência ao ICMS devido pela venda de mercadorias. Caso pretendesse o legislador excluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, estaria a hipótese expressamente prevista como uma das exclusões da receita bruta. Sobre o tema, o STJ decidiu, em recurso especial sob a sistemática de recurso repetitivo, pela inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, já com trânsito em julgado. Já o STF entendeu pela sua não inclusão, em recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral, mas em caráter não definitivo, pois pende de decisão sobre embargos de declaração protocolados pela Fazenda Nacional. É o que detalha decisão recente deste Conselho: PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO REPETITIVO. STJ. TRÂNSITO EM JULGADO. CARF. REGIMENTO INTERNO. Decisão STJ, no Recurso Especial nº 1144469/PR, sob a sistemática do recurso repetitivo, art. 543C do CPC/73, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendose à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações", a qual deve ser reproduzida nos julgamentos do CARF a teor do seu Regimento Interno. Em que pese o Supremo Tribunal Federal ter decidido em sentido contrário no Recurso Extraordinário nº 574.706 com repercussão geral, publicado no DJE em 02.10.2017, como ainda não se trata da "decisão definitiva" a que se refere o art. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, não é o caso de aplicação obrigatória desse precedente ao caso concreto. Recurso Voluntário Negado (CARF, 3º Seção, 4º Câmara, 2º Turma Ordinária, Ac. 3402 004.742, de 24/10/2017, rel. Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire). Fl. 117DF CARF MF Processo nº 13839.914394/201135 Acórdão n.º 3301004.453 S3C3T1 Fl. 7 6 Assim, transitada em julgado decisão do STJ, em recurso especial, sob a sistemática de recurso repetitivo, pela inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Pasep e da Cofins, deve este Conselho observála, nos termos do seu Regimento Interno, descabendo analisar argumentos trazidos aos autos sobre o tema. A decisão do STF, em sentido contrário, em recurso extraordinário de repercussão geral, mas de caráter não definitivo, não tem o mesmo efeito. Nos ditos embargos, a Fazenda Nacional requer a modulação dos efeitos da decisão embargada, para que produza efeitos ex nunc, apenas após o julgamento dos embargos. Ora, se há pedido de modulação dos efeitos, tratase de atividade satisfativa, incluíndose na solução de mérito nos termos do art. 487 do atual CPC. E se assim é, podese afirmar que não houve ainda decisão definitiva de mérito, independentemente do transito em julgado. A embargante ainda suscita, entre outras questões, haver erro material ou omissão, por ter a corrente vencedora prestado ao art. 187 da Lei 6.404/76 efeito que ele não possui: estabelecer conceito de receita bruta: 7. Observese que, no caso dos autos, alguns votos da corrente vencedora2 [...] concederam grande relevância ao fundamento de que “receita bruta”, expressão a que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao longo de inúmeros julgados, equiparou ao vocábulo “faturamento” (art. 195, I, b, da Constituição), possui um sentido próprio no direito privado, definido no art. 187, I, da Lei 6.404/76. 8. No entanto, cumpre destacar que há um equívoco evidente em tal linha de argumentação: o mencionado dispositivo legal não estabelece qualquer conceito para receita bruta. Apenas disciplina que, na demonstração do resultado do exercício, deverá estar descrita a “receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos”. A assertiva, simplesmente, permite concluir que tais expressões se referem a grandezas diferentes, mas não afirma que uma não esteja contida na outra. Levanta também, na mesma toada que os votos vencedores "deixaram de considerar o disposto no art. 12 do DecretoLei 1.598/77, reiteradamente citado pelos votos vencidos", que dá pela inclusão dos tributos na receita bruta: art. 12. A receita bruta compreende: I o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II o preço da prestação de serviços em geral; III o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (...) III tributos sobre ela incidentes; e Fl. 118DF CARF MF Processo nº 13839.914394/201135 Acórdão n.º 3301004.453 S3C3T1 Fl. 8 7 (...) § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5o Na receita bruta incluemse os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Grifos do original). Ainda que sejam três os pilares da argumentação da corrente vencedora, apenas um deles tratando do conceito de receita, tratase evidentemente de questão meritória. A recorrente traz aos autos planilha na qual recalcula a base de cálculo da Cofins "sem o ICMS", com a qual, juntamente como os documentos mencionados na seqüência, pretende provar o seu direito ao crédito em discussão: (...) Instrui o recurso voluntário com relatórios "NOVA GIA" a demonstrarem a apuração do ICMS, referente apenas a novembro de 2011, como também o balancete referente apenas a este período. O acordão recorrido assim se manifestou quando lhe fora levada dita planilha: "não sendo hábil para a comprovação do direito à repetição do indébito, uma simples planilha, desacompanhada de documentação contábil e fiscal que lhe conceda suporte e validade.A planilha segue abaixo". Tais elementos não demonstram o direito ao crédito sem que a questão de direito que defende, de não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição, prospere. A planilha mencionada também não se fez acompanhar de documentos que lhe fizessem prova, para todos os períodos. Assim, também, a diligência que requer, para, eventualmente, "atestar in loco a regularidade da escrituração e do crédito", somente mereceria provimento, em caso de demonstração da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Insurgese a recorrente contra a afirmação do acórdão de piso de que "o débito de Cofins cumulativa, do período de apuração de nov/2002 (para o qual consta alocado o pagamento objeto do pedido de restituição), foi constituído, nos termos do art. 142 do CTN, através de [...] DCTF apresentada pela interessada, posto que essa declaração constituí confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito tributário, conforme prevê o § 1º do art. 5º do Decretolei nº 2.124, de 13 de junho de 1984". Ainda que se apliquem tais normas, há decisões deste Conselho que têm entendido pela relativização de tal meio de prova, com as quais concordo, privilegiandose o princípio da verdade material: Fl. 119DF CARF MF Processo nº 13839.914394/201135 Acórdão n.º 3301004.453 S3C3T1 Fl. 9 8 COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. INFORMAÇÕES CONSTANTES DA DOCUMENTAÇÃO SUPORTE. LIQUIDEZ E CERTEZA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. O direito creditório pleiteado não pode ser vinculado a requisitos meramente formais, nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional. Assim, ainda que a DCTF seja instrumento de confissão de dívida, a comprovação por meio de outros elementos contábeis e fiscais que denotem erro na informação constante da obrigação acessória, acoberta a declaração de compensação, em apreço ao princípio da verdade material Recurso Voluntário Provido (CARF, 3º Seção, 3º Câmara, 1º Turma Ordinária, Ac. 3301 002.678, de 08/12/2015, rel. Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas). O acórdão de piso entendeu não ter se configurado qualquer das hipóteses do art. 165 do CTN, aquele que estabelece o direito à restituição de tributo, especialmente por que "não existe a comprovação de que tenha ocorrido, em face da legislação aplicável, pagamento da contribuição em valor a maior do que o devido"; como também porque "não foi demonstrada a existência de decisão judicial transitada em julgado reconhecendo a existência de indébito tributário (relativamente ao pagamento apontado no pedido de restituição – PER) que diga respeito à inclusão indevida do ICMS na base de cálculo da contribuição. não havendo decisão". Argumenta a recorrente ter havido erro na composição da base de cálculo da Cofins, visto que "a Recorrente considerou inadvertidamente o ICMS como componente de sua receita bruta", nos termos do inciso II, do dito artigo. Mais uma vez, somente com a demonstração do direito ao crédito, o que não ocorre, poderseia falar no dito erro. Assim, pelo exposto voto por negar provimento ao recurso voluntário." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o Colegiado decidiu negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) José Henrique Mauri Fl. 120DF CARF MF Processo nº 13839.914394/201135 Acórdão n.º 3301004.453 S3C3T1 Fl. 10 9 Fl. 121DF CARF MF
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Numero do processo: 15889.000318/2009-66
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 12 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri May 11 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2005
PROCESSUAL - CONSTITUCIONAL - LEI COMPLEMENTAR 105 E O SIGILO BANCÁRIO
Em 2016, por meio do RE de nº 601.314/SP, convalidou as disposições da Lei Complementar 105/01, art. 5º, declarando a sua constitucionalidade e a inocorrência de violação à garantia constitucional ao sigilo bancário, decisão cuja observância é obrigatória pelos órgão Colegiados do CARF por força das disposições do art. 62, § 1º, II, "b", do RICARF.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
Tributa-se como omissão de receita os depósitos efetuados em conta bancária, cuja origem dos recursos depositados não tenha sido comprovada pelo contribuinte mediante apresentação de documentação hábil e idônea, nos termos do art. 42 da Lei 9.430, de 27/12/1996. Os valores dos depósitos cuja origem houver sido comprovada e que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente.
OMISSÃO DE RECEITA - REGIME TRIBUTÁRIO APLICÁVEL
Constatada a omissão de receita, aplica-se ao contribuinte o regime de tributação a que estava sujeito, consoante regra encartada no art. 288 do RIR, salvo na hipótese de arbitramento (inaplicável à espécie dado que optante, o contribuinte, pelo regime simplificado de tributação preconizado pela Lei 9.317/96).
APURAÇAO DO VALOR DEVIDO.
Inexiste violação ao art. 5° da Lei n° 9.317/96 quando os lançamentos são efetuados em total consonância com a legislação reguladora da matéria, mediante a correta aplicação de percentuais utilizados para se calcular os impostos e contribuições do SIMPLES, na situação de Empresa de Pequeno Porte - EPP, inclusive quanto ao percentual aplicado sobre o valor excedente ao limite legal, no mês da ocorrência do excesso e sobre a totalidade da receita mensal auferida, a partir de então.
1NCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CARÁTER ABUSIVO DA MULTA DE OFÍCIO. ILEGALIDADE DA TAXAS SELIC. FALTA DE COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO - ART. 62 DO RICARF
Aos membros deste Conselho é vedado apreciar alegações concernentes à inconstitucionalidade de normas, a luz do art. 62 do RICARF.
Numero da decisão: 1302-002.776
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Rogério Aparecido Gil, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente Convocado), Carlos César Candal Moreira Filho, Flávio Machado Vilhena Dias e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Nome do relator: GUSTAVO GUIMARAES DA FONSECA
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ME Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Anocalendário: 2005 PROCESSUAL CONSTITUCIONAL LEI COMPLEMENTAR 105 E O SIGILO BANCÁRIO Em 2016, por meio do RE de nº 601.314/SP, convalidou as disposições da Lei Complementar 105/01, art. 5º, declarando a sua constitucionalidade e a inocorrência de violação à garantia constitucional ao sigilo bancário, decisão cuja observância é obrigatória pelos órgão Colegiados do CARF por força das disposições do art. 62, § 1º, II, "b", do RICARF. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Tributase como omissão de receita os depósitos efetuados em conta bancária, cuja origem dos recursos depositados não tenha sido comprovada pelo contribuinte mediante apresentação de documentação hábil e idônea, nos termos do art. 42 da Lei 9.430, de 27/12/1996. Os valores dos depósitos cuja origem houver sido comprovada e que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente. OMISSÃO DE RECEITA REGIME TRIBUTÁRIO APLICÁVEL Constatada a omissão de receita, aplicase ao contribuinte o regime de tributação a que estava sujeito, consoante regra encartada no art. 288 do RIR, salvo na hipótese de arbitramento (inaplicável à espécie dado que optante, o contribuinte, pelo regime simplificado de tributação preconizado pela Lei 9.317/96). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 88 9. 00 03 18 /2 00 9- 66 Fl. 1067DF CARF MF Processo nº 15889.000318/200966 Acórdão n.º 1302002.776 S1C3T2 Fl. 852 2 APURAÇAO DO VALOR DEVIDO. Inexiste violação ao art. 5° da Lei n° 9.317/96 quando os lançamentos são efetuados em total consonância com a legislação reguladora da matéria, mediante a correta aplicação de percentuais utilizados para se calcular os impostos e contribuições do SIMPLES, na situação de Empresa de Pequeno Porte EPP, inclusive quanto ao percentual aplicado sobre o valor excedente ao limite legal, no mês da ocorrência do excesso e sobre a totalidade da receita mensal auferida, a partir de então. 1NCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CARÁTER ABUSIVO DA MULTA DE OFÍCIO. ILEGALIDADE DA TAXAS SELIC. FALTA DE COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO ART. 62 DO RICARF Aos membros deste Conselho é vedado apreciar alegações concernentes à inconstitucionalidade de normas, a luz do art. 62 do RICARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente. (assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Rogério Aparecido Gil, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente Convocado), Carlos César Candal Moreira Filho, Flávio Machado Vilhena Dias e Gustavo Guimarães da Fonseca. Relatório Cuida o feito de autos de infração lavrados para exigirse créditos tributários afeitos ao tributos federais que compunham o Simples Federal contemplado pela Lei 9.317/96, em decorrência da constatação, pela D. Fiscalização, de: a) omissões de receitas relativas à descontos de títulos e duplicatas, não informadas pelo contribuinte por meio de sua declaração simplificada; b) omissões de receitas decorrentes à depósitos bancários cuja origem não teria sido demonstrada/comprovada pelo contribuinte; c) falta/insuficiência de recolhimento de valores concernentes ao simples em decorrência do acréscimo das receitas tributáveis oriundas das constatações descritas em "a" e "b" supra. Fl. 1068DF CARF MF Processo nº 15889.000318/200966 Acórdão n.º 1302002.776 S1C3T2 Fl. 853 3 Em apertadíssima síntese, a firma individual Benedito Aparecido Silvestre sucedida pela ora recorrente, teria movimentado valores substanciais em contas bancárias de sua titularidade, incompatíveis com as receitas por ela declarada. Tendo em conta tal discrepância, e verificado que o contribuinte mantinha escrituração apenas dos valores movimentados na conta havida perante o Banco Itaú, deixando de informar/escriturar as movimentações realizadas em contas detidas pela empresa nos Bancos CEF, Banco do Brasil e Mercantil, promoveuse a intimação da sucessora para apresentar os livros auxiliares tratados pelo Decretolei 486/69, ocasião em que o contribuinte informou não dispor destes livros. Solicitados os extratos bancários e analisandoos, a Fiscalização exclui de seu lançamento os créditos relativos à "transferências entre contas de mesma titularidade, empréstimos, financiamentos, reembolso, es orno, e relacionou na planilha de fls. 784/830 os valores de depósitos/créditos que não puderam ter sua origem identificada e intimou a empresa a comprovar a origem dos valores creditados/depositados conforme relação anexa (fls. 784/830)". Em resposta à esta intimação, o contribuinte apresentou os seguintes esclarecimentos: As TRANSFERÊNCIAS identificadas nos extratos são operações entre as contas próprias em razão de ocasiões em que um conta tenha saldo disponível e a outra esteja com saldo negativo. Outra situação possível é a iminente provisão para débito programado em uma conta em que o saldo não seja suficiente, necessitando de cobertura que virá de outra conta, dependendo das necessidades de cada dia. Assim como a rubrica "TED RECEBIDA ", pois ambas são transferências de contas de mesma titularidade entre bancos. Os DEPÓSITOS são, em grande parte, oriundos de cheques das outras contas próprias e, também, redepósitos de cheques que são devolvidos por insuficiência de fundos, dando a falsa impressão de serem novos depósitos. Notase também a inscrição "LIB. CH. BL. " que tratase de mera liberação e não de um novo depósito. Assim como a rubrica "DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO"que nada . mais é que a liberação de depósitos em cheques lançados anteriormente que estão sendo desbloqueados neste lançamento, gerando assim um lançamento em duplicidade se consideramos ambos como depósito, o que seria incorreto. No Banco Itaú a nomenclatura "DESC. CH. PRÉDATADO" referese a cheques que estavam no caixa da empresa e que ainda não estavam disponíveis e foi necessário antecipálos para cobrir conta negativa. Assemelhando se assim a empréstimo para capital de giro. Assim como duplicatas que foram descontadas em demais bancos. Também no Banco Itaú a denominação ".LIQ. EXPORT. " Tem relação com algumas vendas para o exterior que a empresa efetuou neste período, cuja ocorrência encontrase se perfeitamente lançada nos livros fiscais. Fl. 1069DF CARF MF Processo nº 15889.000318/200966 Acórdão n.º 1302002.776 S1C3T2 Fl. 854 4 A míngua de provas documentais a lastrear as assertivas acima, a D. Auditoria não acatou tais esclarecimentos e promoveu o lançamento por presunção de omissão de receitas com espeque nas disposições do art. 42 da Lei 9.430/96. Além disso, e ainda com base nos extratos bancários, a autoridade lançadora identificou diversos lançamentos relativos à descontos de títulos e duplicatas; passo seguinte, emitiu as competentes requisições às instituição financeiras a fim de explicitar a natureza e dados concernentes aos preditos lançamentos. Em resposta, a preditas instituições encaminharam "cópia de extratos de cobrança, com a indicação dos sacados, data e valor dos créditos em conta". Compulsando este documentos a D. Auditoria concluiu que tais lançamentos refeririamse à recebimento de duplicatas/títulos decorrentes de operações de venda de mercadorias, as quais, uma vez não declaradas, também foram tributadas como "omissão de rendimentos". Regularmente intimado do auto de infração, o contribuinte opôs a sua impugnação cujas razões não foram acolhidas pela DRJ de Ribeirão Preto, cujo acórdão foi proferido em 26 de novembro de 2010 e cuja ementa reproduzo abaixo: SIGILO BANCÁRIO. A LC 105/2001, ao estabelecer normas gerais sobre o dever de sigilo bancário, permitiu, sob certas condições, o acesso e utilização, pelas autoridades da administração tributária, a documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras. A questão da constitucionalidade e da observância de princípios constitucionais levantadas constituem matérias que ultrapassam; os limites da competência para julgamento na esfera administrativa, matérias, estas reservadas ao Poder Judiciário OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS Tributase como omissão de receita os depósitos efetuados em conta bancária, cuja origem dos recursos depositados não tenha sido comprovada pelo contribuinte mediante apresentação de documentação hábil e idônea, nos termos do art. 42 da Lei 9.430, de 27/12/1996. Os valores dos depósitos cuja origem houver sido comprovada e que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente. APURAÇAO DO VALOR DEVIDO. Inexiste violação ao art. 5° da Lei n° 9.317/96 quando os lançamentos são efetuados em total consonância com a legislação reguladora da matéria, mediante a correta aplicação de percentuais utilizados para se calcular os impostos e contribuições do SIMPLES, na situação de Empresa de Pequeno Porte EPP, inclusive quanto ao percentual aplicado sobre o valor excedente ao limite legal, no mês da ocorrência do excesso Fl. 1070DF CARF MF Processo nº 15889.000318/200966 Acórdão n.º 1302002.776 S1C3T2 Fl. 855 5 e sobre a totalidade da receita mensal auferida, a partir de então. SIMPLES. AUTOS DE INFRAÇÃO. DIFERENÇA DA BASE DE CÁLCULO. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. A caracterização da ocorrência de omissão de receita que repercuta em diferença na apuração da base de cálculo ou a insuficiência de recolhimento dos impostos e contribuições tributados pela sistemática do SIMPLES, nos termos da legislação de regência, constitui infração que autoriza a lavratura do competente auto de infração, para fins de constituição dos créditos tributários correspondentes. 1NCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CARÁTER ABUSIVO A MULTA DE OFÍCIO. ILEGALIDADE DA TAXAS SELIC. FALTA DE COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. Alegações contra suposto caráter abusivo da multa de ofício instituída em lei, bem assim contra suposta ilegitimidade do uso da Taxa SELIC no cômputo dos juros de mora, não podem ser apreciadas pelas autoridades julgadoras administrativas. A estas cabe apenas examinar a conformidade do ato de lançamento em face das normas fiscais de regência, já que lhes carecem poderes para apreciar pretensos vícios de leis, prerrogativa esta exclusiva do Poder Judiciário. O Recorrente foi intimado do resultado do julgamento em 15 de abril de 2011, conforme AR de efls. 827, tendo interposto o seu Recurso Voluntário através dos correios, conforme comprovante de efls. 988, em 17 de maio daquele mesmo ano, sustentando, basicamente: a) a ilegalidade do lançamento tendo em conta a sua concretização mediante requisição de dados bancários do contribuinte (quebra de sigilo bancário), arguindo, outrossim, a inconstitucionalidade da LC 105; b) a ilegalidade da presunção assumida pela D. Fiscalização de que a totalidade dos depósitos considerados (e cuja origem não foi depositada) seria receita da empresa; c) ultrapassadas as questões anteriores, que parte do lançamento estaria equivocado dado que, a seu ver, a autoridade lançadora, e a própria DRJ, teriam desconsiderados fatos declinados em sua impugnação que justificariam parte dos depósitos (transferências entre contas da mesma titularidade, depósitos relativos à cheques provenientes de outras contas de sua titularidade ou "redepositados", em razão de insuficiência de fundos, a consideração, em duplicidade, de lançamentos concernentes às operações denominadas "DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO" e, ainda, a antecipação de recebíveis concernente à cheques prédatados e operações de venda para o mercado externo); d) que, quando do lançamento, a D. Fiscalização deveria ter promovido a dedução da base de cálculo do IRPJ dos valores aqui lançados a título de PIS, COFINS, CSLL e INSS; Fl. 1071DF CARF MF Processo nº 15889.000318/200966 Acórdão n.º 1302002.776 S1C3T2 Fl. 856 6 e) que ocorreram equívocos na recomposição das alíquotas aplicáveis ao Simples; f) por fim, que a multa e os juros (SELIC) aplicados seriam contrários aos limites constitucionais de praxe. Os autos então foram encaminhados à este Conselho para análise e julgamento. Este, o relatório. Voto Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca Relator O recurso, como dito no relatório, foi interposto por meio de agência dos Corrêios, de sorte que, a teor dos preceitos do art. 56, § 5º do Decreto 7.574/11, há que se considerar como data do protocolo, a respectiva data de postagem que, no caso, se deu em 17/05/2011 (uma terçafeira); considerandose que a intimação do acórdão da DRJ se deu em 15/04/2011 (sextafeira), o apelo é tempestivo e, portanto, dele conheço. I Quebra de Sigilo Bancário Ainda que à época da oposição da impugnação e, também, deste recurso voluntário, esta questão estivesse definitivamente resolvida pelo judiciário, atualmente semelhante argumento não encontra, mais, qualquer respaldo. Com efeito, em fevereiro do ano passado, o Supremo Tribunal Federal pôs um ponto final no assunto ao julgar, sob regime de repercussão geral, o Recurso Extraordinário de nº 601.314/SP, relatado pelo Min. Edson Fachin, entendendo, então, pela plena constitucionalidade da Lei Complementar supra. E aqui, inclusive para atender ao comando inserto no art. 62, §2º, do RICARF, transcrevo a seguir a respectiva ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de Fl. 1072DF CARF MF Processo nº 15889.000318/200966 Acórdão n.º 1302002.776 S1C3T2 Fl. 857 7 personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entendese que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verificase que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observandose um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplicase, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento (RE 601.314/SP, Relator Min. Edson Fachin, sessão de 24/02/2016, Tribunal Pleno, publicado no DJe198, divulgado em 1509 2016 e Publicado em 16092016). Roma locuta questio finita. Não há mais o que se discutir acerca das disposições da Lei Complementar em análise, muito menos neste Conselho, em especial a vista dos preceitos do já citado art. 62, § 1º, II, "b", do RICARF. As provas obtidas pela fiscalização para fundamentar as conclusões exaradas no TVF são válidas, mormente à luz da decisão do STF acima reproduzida, não carecendo de reforma, pois, a decisão ora combatida. II Da presunção legal de omissão de receitas. Permissa venia, mas não me alongarei sobre o tema. A presunção de omissão de receitas, quando identificados depósitos bancários cuja origem é nebulosa, é presunção iures tatnum, decorrente dos preceitos do art. 42 da Lei 9.430/96. Neste passo, ainda que o predito preceptivo comporte críticas e, mais, tenha a sua constitucionalidade questionada perante o Fl. 1073DF CARF MF Processo nº 15889.000318/200966 Acórdão n.º 1302002.776 S1C3T2 Fl. 858 8 SUpremo Tribunal Federal, enquanto não houver decisão definitiva derrubandoo, a sua observância pelos órgãos da administração pública é mandadória. Não nos cabe, pois, desconsiderar a aplicação, mormente quando calcada em alegação de inconstitucionalidade, vedação, inclusive, explicitada no RICARF, art. 62, caput. Correta, pois, também neste ponto, a decisão ora recorrida. III Dos fatos levantados pelo recorrente concernentes à pretensa comprovação da origem de parte dos depósitos. Neste ponto, diferentemente do que alega o contribuinte, tanto a Autoridade Lançadora como a própria DRJ se debruçaram sim sobre as suas alegações. Peço vênia, aqui, para reproduzir as razões de decidir da instância a quo, com as quais concordo e adoto, na forma do art. 57, § 3º, do RICARF: Quanto as alegações apresentadas, seja durante o procedimento fiscal, seja na fase impugnatória, verificase que elas estão desprovidas de qualquer prova documental, razão pela qual não há como acolher as alegações de que as transferências e TED são operações entre contas próprias, nem que parte dos depósitos são provenientes de contas de mesma titularidade e re depósitos (sic) de cheques devolvidos, nem que o desconto de duplicatas e de cheques se assemelhem a empréstimos para capital de giro. De igual forma não há como acolher a alegação de que os créditos com a denominação "LIQ. EXPORT" tem relação com venda para o exterior e que estariam escriturados, pois a escrituração dos livros fiscais sem observância das normas pertinentes não dá respaldo a sua pretensão, uma vez que não é possível identificar as receitas contabilizadas e declaradas. Como bem destacou a autoridade fiscal, foram expurgados todos os valores identificados como transferências entre constas do mesmo titular e, relativamente aos créditos com o histórico "LIB. CH. BL", e "DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO", foi considerado apenas o crédito na data da liberação ou desbloqueio do depósito, ou seja, não foi considerado como créditos os depósitos bloqueados. Se a contribuinte entende que outros valores, além daqueles já expurgados, deveriam ser excluídos da relação dos depósitos de origem não comprovada, deveria discriminálos apresentado provas no sentido de confirmar o que se alegou. É oportuno recordar o brocardo jurídico que se aplica à situação que está sendo apresentada: "Allegatio et non probattio, quasi non allegatio" que significa que "quem alega e não prova, se mostrará como se estivesse calado e nada alegasse". Ou seja, não basta questionar graciosamente os argumentos do fisco, deve o interessado rebater de forma coerente e com meios de prova idôneos. Acrescentese que a impugnação, a qual instaura a fase litigiosa do procedimento, deve, nos termos do art. 15 do Decreto n ° Fl. 1074DF CARF MF Processo nº 15889.000318/200966 Acórdão n.º 1302002.776 S1C3T2 Fl. 859 9 70.235, de 6 de março de 1972, ser formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, o que não ocorreu no caso em tela. Apesar das oportunidades, tanto na fase de fiscalização quanto na fase de impugnação, a interessada não trouxe aos autos prova de sua alegação, qual seja, de que os valores depositados em sua conta corrente não lhe pertenciam, o que respalda o procedimento fiscal, pois configurado está a materialização da hipótese legal Lembremse que estamos diante de hipótese legal de presunção omissão de receitas, consoante regra encartada no art. 42 da Lei 9.430/96 que, uma vez tipificada, inverte o onus probandi jogando sobre os ombros do contribuinte o mister de comprovar que os valores identificados pelo Fisco foram devida e escorreitamente escriturados e ofertados à tributação ou, quando menos, não se sujeitavam à exigência tributária. Não basta, pois, alegar genericamente, sem provas e, principalmente, sem o necessário cotejo entre os extratos e os livros e declarações fiscais, que semelhante movimentação teria origem ou, lado outro, não representaria receita tributável. Sem reparos a fazer, portanto, na decisão primerva também neste ponto. IV Dos alegados equívocos quanto à definição das alíquotas e das bases de cálculo concernentes à apuração do Simples Federal. Aqui o contribuinte se limita a reprisar as alegações já lançadas em sua impugnação sem se insurgir, especificamente, quanto as razões de decidir da DRJ. Vale destacar que as conclusões e argumentos adotados pelo acórdão recorrido são inatacáveis e com eles concordo in totum, pelo que, novamente com espeque nos preceitos do art. 57, § 3º, do RICARF, adotoos como razões de decidir: A reclamação é insubsistente e resulta de interpretação equivocada do dispositivo citado. Transcrevese a seguir os arts. 5° e 23 da Lei n° 9.317, de 1996, com a redação dada pelo art. Y da Lei n° 9.732 , de 11 de dezembro de 1998: Art. 5. II — para a empresa de pequeno porte, em relação à receita bruta acumulada dentro do anocalendário; f) de R$ 720.000, 01 (setecentos e vinte mil reais e um centavo) a RS 840.000, 00 (oitocentos e quarenta mil reais): sete inteiros e quatro décimos por cento; (Incluída pela Lei n° 9.732, de 11. 12.1998) g) de R$ 840.000, 01 (oitocentos e quarenta mil reais e uni centavo) a RS 960.000, 00 (novecentos e sessenta mil reais): sete inteiros e oito décimos por cento; (Incluída pela Lei n'9.732, de 11. 12.1998) h) de R$ 960.000, 01 (novecentos e sessenta mil reais e um centavo) a RS 1.080.000,00 (um milhão e oitenta mil reais): oito inteiros e dois décimos por cento; (Incluída pela Lei n° 9.732, de 11. 12.1998) i) de R$ 1.080.000, 01 (uni milhão, oitenta mil reais e um centavo) a RS 1.200.000, 00 (um milhão e duzentos mil Fl. 1075DF CARF MF Processo nº 15889.000318/200966 Acórdão n.º 1302002.776 S1C3T2 Fl. 860 10 reais): oito inteiros e seis décimos por cento; (Incluída pela Lei n' 9.732, de 11. 12.1998) § 1' O percentual a ser aplicado em cada mês, na forma deste artigo, será o correspondente à receita bruta acumulada até o próprio mês. § 2° No caso de pessoa jurídica contribuinte do IPI, os percentuais referidos neste artigo serão acrescidos de 0,5 (meio) ponto percentual.(destaquei) Art. 23. Os valores pagos pelas pessoas jurídicas inscritas no Simples corresponderão a: 3°A pessoa jurídica cuja receita bruta, no decurso do ano calendário, exceder ao limite a que se refere o inciso II do art. 2° adotará, em relação aos valores excedentes, dentro daquele ano, os percentuais previstos na alínea e do inciso II e nos §§ 2, 3, inciso III ou IV, e § 4, inciso III ou IV, todos do art. 5, acrescidos de 20% (vinte por centos observado o disposto em seu § 1 °. Observase no "Demonstrativo de percentuais aplicáveis sobre a receita bruta" que relativamente ao mês de janeiro/2005 aplicouse o percentual correto de 7,90% sobre a receita bruta de R$ 743.838,05, lembrando que a empresa por ser contribuinte de IPI os coeficientes acima transcritos ficam acrescidos de 0,50%. Relativamente ao mês de fevereiro foi aplicada alíquota prevista na alínea "i" ( 8,60%), acrescida de 0,50%, sobre a receita de R$ 1.200.000,00. Nesse mês a receita acumulada superou o limite de R$ 1.200.000,00. Segundo dispõe o art. 23, §3 0, a partir do mês da ocorrência do excesso e sobre a totalidade da receita bruta mensal auferida aplicase a alíquota majorada em 20% que, à época dos fatos, era de R$ 1.200.000,00, que corresponde ao percentual de 8,6%, resultando na alíquota majorada de 10,32%. Como é a empresa contribuinte de IPI a alíquota majorada passa a ser 10,92%, sendo esta a que foi aplicada. Assim, verificase, no"Demonstrativo de percentuais aplicáveis sobre a receita bruta" (fl. 70), a total correção dos percentuais utilizados para calcular os impostos e contribuições do SIMPLES, na situação de Empresa de Pequeno Porte EPP, inclusive quanto ao percentual aplicado sobre o valor excedente ao limite legal, nos meses da ocorrência do excesso e sobre a totalidade da receita mensal auferida, a partir de então. Não há, ao contrário do alegado, qualquer violação à legislação tributária. Alegou a impugnante que os valores da renda bruta constante no "Demonstrativo de percentuais aplicáveis sobre a renda bruta", em sua primeira página, apresenta um (sic) evolução de receita que totaliza um (sic) importância bem superior àquela da qual deveria, qual seja, a constante na página 12/14 do anexo "Termo de Verificação Fiscal e Encerramento Parcial de Fiscalização". Fl. 1076DF CARF MF Processo nº 15889.000318/200966 Acórdão n.º 1302002.776 S1C3T2 Fl. 861 11 Totalmente improcedente a alegação, pois analisando os autos verificase que as receitas omitidas (receita não contabilizada + depósitos de origem não comprovada) apuradas e consolidadas no "Termo de Verificação Fiscal e Encerramento Parcial de Fiscalização" (fls. 87/100) somadas às receitas declaradas perfazem exatamente os valores da receita bruta constante no "Demonstrativo de percentuais aplicáveis sobre a renda bruta", conforme quadro abaixo, não havendo qualquer reparo a ser feito. Sem reparos a fazer na decisão recorrida, quanto ao ponto em análise. V Do pedido de dedução dos valores apurados quanto ao IRPJ, dos montantes relativos aos demais tributos aqui exigidos. A teor dos preceitos do art. 288 do RIR, aprovado pelo Decreto 3.000/99, "verificada a omissão de receita, a autoridade determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período de apuração a que corresponder a omissão". A despeito de compreender que o lançamento em testilha referese ao Simples Federal (consoante se extrai da primeira parte do recurso voluntário e.fls 928), pretende, contraditoriamente, que se lhe seja aplicado outro regime de apuração (na hipótese, o lucro real único regime que franquearia a possibilidade de dedução de tributos suportados pelo contribuinte) que não aquele contemplado pela Lei 9.317/96, pretensão que encontra óbice, justamente, na regra supra invocada, tratada pelo art. 288 do RIR. Vale lembrar e destacar que tributação na forma da Lei 9.3'7, contempla alíquotas que já encerram, em si, presunção acerca da diminuta capacidade contributiva das empresas optantes pelo regime por ela regrado e, por isso mesmo, não autoriza dedução dos montantes de receita bruta apurados para a definição do valor da obrigação tributária dos valores requeridos pelo recorrente (como, inclusive, pontuado pelo acórdão recorrido). Fl. 1077DF CARF MF Processo nº 15889.000318/200966 Acórdão n.º 1302002.776 S1C3T2 Fl. 862 12 A míngua de bases legais para se acolher semelhante pedido, correta, e irrepreensível, a decisão de primeiro grau. VI Das alegadas inconstitucionalidades verificáveis quanto a multa e o juros aplicáveis ao crédito tributário. Por fim, quanto aos argumentos pertinentes à uma alegada inconstitucionalidade da multa de ofício e, ainda, quanto a aplicação dos juros de mora calculados com base na SELIC. vale reprisar que este Conselho não detêm competência para sobre isso se manifestar, a teor do já citado art. 62 do RICARF. Também aqui, pois, improcedem as alegações do recorrente. V Conclusão. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Fl. 1078DF CARF MF
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