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2021-10-08T01:09:55Z
201407
1ª SEÇÃO
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004
MULTA QUALIFICADA. CONDUTA REITERADA. A escrituração e a declaração sistemática de receita menor que a real, provada nos autos, demonstra a intenção, de impedir ou retardar, parcialmente o conhecimento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal por parte da autoridade fazendária e enquadra-se perfeitamente na norma hipotética contida do artigo 71 da Lei 4.502/64, justificando a aplicação da multa qualificada. (ACÓRDÃO CSRF/01-05.810 em 14 de abril de 2008).
Recurso Especial Provido.
1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2014-09-25T00:00:00Z
13603.720076/2006-10
201409
5382589
2014-09-25T00:00:00Z
9101-001.956
Decisao_13603720076200610.PDF
2014
JORGE CELSO FREIRE DA SILVA
13603720076200610_5382589.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Paulo Roberto Cortez (Suplente Convocado), nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente
(assinado digitalmente)
Jorge Celso Freire da Silva - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Otacilio Dantas Cartaxo (Presidente), Marcos Aurélio Pereira Valadão, Valmar Fonseca de Menezes, Moises Giacomelli Nunes da Silva (Suplente Convocado), Jorge Celso Freire da Silva, Marcos Vinicius Barros Ottoni (Suplente Convocado). Rafael Vidal de Araújo, Orlando Jose Gonçalves Bueno (Suplente Convocado) e Paulo Roberto Cortez (Suplente Convocado). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Valmir Sandri, Karem Jureidini Dias e João Carlos de Lima Junior.
2014-07-18T00:00:00Z
5634480
2014
2021-10-08T10:28:54.324Z
N
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1
CSRFT1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 13603.720076/200610
Recurso nº Especial do Procurador
Acórdão nº 9101001.956 – 1ª Turma
Sessão de 18 de julho de 2014
Matéria IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS REITERADA. MULTA QUALIFICADA.
Recorrente FAZENDA NACIONAL
Interessado DISTRIBUIDORA PEQUI LTDA.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário: 2002, 2003, 2004
MULTA QUALIFICADA. CONDUTA REITERADA. A escrituração e a
declaração sistemática de receita menor que a real, provada nos autos,
demonstra a intenção, de impedir ou retardar, parcialmente o conhecimento
da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal por parte da
autoridade fazendária e enquadrase perfeitamente na norma hipotética
contida do artigo 71 da Lei 4.502/64, justificando a aplicação da multa
qualificada”. (ACÓRDÃO CSRF/0105.810 em 14 de abril de 2008).
Recurso Especial Provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao
recurso. Vencido o Conselheiro Paulo Roberto Cortez (Suplente Convocado), nos termos do
relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Otacílio Dantas Cartaxo Presidente
(assinado digitalmente)
Jorge Celso Freire da Silva Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Otacilio Dantas
Cartaxo (Presidente), Marcos Aurélio Pereira Valadão, Valmar Fonseca de Menezes, Moises
Giacomelli Nunes da Silva (Suplente Convocado), Jorge Celso Freire da Silva, Marcos
Vinicius Barros Ottoni (Suplente Convocado). Rafael Vidal de Araújo, Orlando Jose
Gonçalves Bueno (Suplente Convocado) e Paulo Roberto Cortez (Suplente Convocado).
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Processo nº 13603.720076/200610
Acórdão n.º 9101001.956
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Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Valmir Sandri, Karem Jureidini Dias e João Carlos
de Lima Junior.
Relatório
A PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, cientificada do Acórdão
10323.409 de interesse da empresa DISTRIBUIDORA PEQUI LTDA., proferido na sessão de
16/04/2008 da Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, apresentou RECURSO
ESPECIAL À CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS CSRF, com fulcro no
artigo 7o, incisos I e II, do Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria MF n°
147/2007, vigente à época da aludida decisão.
O Recurso Especial, protocolado em 12/8/2008, fls. 31053112, teve
seguimento conforme Despacho 1030.292/2008 (fl. 31143115), assim redigido (verbis):
“(...)
A recorrente insurgiuse contra a decisão que, por maioria de
votos, deu provimento parcial ao recurso para afastar a
qualificação da multa. Asseverou que tal decisão mostrou
contrariedade com o disposto no art. 44, 11, da Lei n° 9.430/96,
bem assim à evidência das provas.
De inicio cabe salientar cumprido o primeiro requisito
necessário para a interposição de recurso especial com base no
inciso I, do art. 7°, do RICSRF, qual seja, que a decisão tenha
sido prolatada por maioria de votos relativamente à matéria
recorrida.
Quanto às razões do recurso especial, entendo que restou
demonstrado, fundamentadamente, em que a decisão recorrida
seria contrária à lei e as provas no entendimento da Fazenda
Nacional, consoante o disposto no §1°, do art. 15, do R1CSRF.
Destarte, à vista destes fundamentos e no uso da competência
conferida pelo § 6°, do art. 15, do RICSRF, DOU
SEGUIMENTO ao recurso especial, por estarem satisfeitos os
pressupostos regimentais de admissibilidade.
(...)” (Grifei).
Cientificado, às fls. 3.123, o Representante do contribuinte apresentou
contrarrazões ao recurso (fls. 3.132).
Os aspectos quanto aos pressupostos da aplicação da multa qualificada, bem
como da sua exoneração, encontramse detalhados no voto a seguir.
Os autos foram encaminhados à CSRF e o processo distribuído, a este
Relator.
É o breve relatório.
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Processo nº 13603.720076/200610
Acórdão n.º 9101001.956
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Voto
Conselheiro Jorge Celso Freire da Silva Relator
O Recurso Especial da Fazenda Nacional atende aos pressupostos
Regimentais, vigentes a época da sua interposição, logo deve ser admitido e apreciado.
Conforme relatado, tratase de recurso em face de decisão quanto à matéria
que não alcançou unanimidade no colegiado ordinário, qual seja: a desqualificação da multa de
oficio (redução de 150% para 75%).
O acórdão recorrido deu provimento parcial ao Recurso Voluntário
apresentado pelo contribuinte por considerar que não restou comprovado o evidente intuito de
fraude para justificar a penalidade mais gravosa, conforme sintetizado na ementa e no trecho
do voto do condutor, a seguir transcrito:
“MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITA A simples
apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só,
não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária
a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo
(Súmula 1° CC no 14).”
(...)
ACORDAM os membros da Terceira Câmara do Primeiro
Conselho de Contribuintes, (...) no mérito, por maioria de votos,
DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a multa de
oficio ao percentual de 75%, vencidos os conselheiros
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Antonio Bezerra Neto e
Luciano de Oliveira Valença (Presidente), que deram
provimento parcial apenas para reduzir a multa ao percentual
de 150%, mantendo a qualificação da mesma. (...)
Voto:
Conselheiro LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Relator
(...)
Grande parte do procedimento fiscal foi direcionado à
comprovação da existência de um mesmo grupo econômico, que
agiria por trás de interpostas pessoas no comando de diversas
empresas do ramo de bebidas, inclusive a autuada.
Os motivos que, segundo a Fiscalização, teriam motivado essa
prática foram aqueles que justificaram a imputação da multa
qualificada. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls.
1727):
“Desse modo, os contribuintes tinham interesse na
apresentação da organização societária como se aparenta,
era seu objetivo colocar terceiros no quadro societário das
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Processo nº 13603.720076/200610
Acórdão n.º 9101001.956
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empresas, que uma vez inadimplentes, não ofereceriam
risco de uma execução envolvendo a riqueza patrimonial
do grupo, sendo seu desiderato deixar de recolher os
tributos gerados pela atividade, com evidente intuito de
fraude. ’
Com base nesses argumentos, a autoridade fiscal enquadrou o
sujeito passivo no art 72 da Lei n° 4.502/64 que estabelece:
(...)
Para que o enquadramento esteja correto, duas circunstâncias
devem estar caracterizadas de forma concomitante:
A ocorrência de ação ou omissão dolosa; e:
Os efeitos dessa ação ou omissão sobre o fato gerador,
impedindo ou retardando sua ocorrência, ou ainda afetando suas
características essenciais.
Em outras palavras, não basta que o sujeito passivo tenha agido
fraudulentamente, o enquadramento no dispositivo só ocorrerá se
a conduta teve impacto no fato gerador.
A omissão de receita que implicou na presente exigência foi
apurada pela constatação de que o sujeito passivo não ofereceu a
tributação o valor correspondente as notas fiscais de saída
relacionadas em volumes anexos aos autos. Além da omissão
propriamente dita, a Fiscalização não mencionou qualquer outra
irregularidade no conteúdo desses documentos que tivesse
origem ou fosse relacionada com a existência de um grupo
econômico agindo dolosamente sob a proteção de interpostas
pessoas.
Se, por hipótese, fosse confirmada a utilização de interpostas
pessoas com vistas a ocultar os efetivos responsáveis pela pessoa
jurídica, tal fato mostrase absolutamente dissociado da
irregularidade tributária apurada. Não há nexo entre esse fato e o
resultado tributável.
(...)
Sem esse liame temse apenas um caso simples de omissão de
receita que, conforme Sumula 1° CC n° 14, não enseja a
aplicação da multa qualificada:
(...)
Isso significa a inexistência de fraude? De forma alguma.
Ressaltando que se argumenta por hipótese quanto ao fato, a
conduta seria tipicamente fraudulenta mas não se enquadraria no
dispositivo em comento. 0 que se busca nesse procedimento é
fugir responsabilidade na situação posterior de execução da
divida, caracterizando a denominada fraude à execução.
Grande parte do Termo de Verificação Fiscal foi dedicada a
apresentar os motivos e documentos que levaram a autoridade
Fl. 3238DF CARF MF
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Processo nº 13603.720076/200610
Acórdão n.º 9101001.956
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lançadora a concluir pela existência de um mesmo grupo
econômico que, agindo à sombra de interpostas pessoas, era
responsável de fato pela Fiscalizada.
Com esse entendimento, o Fisco lavrou Termo de Sujeição
Passiva Solidária para identificar as pessoas físicas responsáveis
pela autuada. Essas pessoas apresentaram impugnação e recurso
contestando os motivos pelos quais foram responsabilizados,
com razões que foram também reproduzidas nas peças de defesa
da pessoa jurídica.
As mesmas razões que me levaram ao entendimento de que não
caberia a qualificação da multa servem para afirmar que a
existência ou não de um grupo econômico agindo h. sombra de
interpostas pessoas é matéria estranha à autuação e não merece
aqui ser apreciada.
Isso porque se trata de circunstância que só tem impacto na
atribuição da responsabilidade tributária, que deve ser dirimida
apenas em fase de execução. Entendo que, nos termos do Decreto
n° 70.235, de 1972, não cabe aos Conselhos de Contribuintes a
apreciação do inconformismo de terceiro contra ato de atribuição
de responsabilidade tributária distinto de auto de infração ou
notificação de lançamento. Reforça o ponto de vista ora
consignado a simples leitura dos artigos 1 0, 90, 10, 11, 16 e 24,
II e § 1°, do referido diploma normativo.
De todo o exposto, meu voto é no sentido de dar provimento
parcial ao recurso apenas para reduzir a multa ao percentual de
75%.”
Contrapondo aos fundamentos do voto condutor, o ilustre Conselheiro
Antonio Bezerra Neto, asseverou em sua Declaração de Voto que: “Dessa forma, a prática de
omitir receitas por 3(três) anos de forma reiterada (elemento objetiva) denota concretamente
o "evidente intuito de fraude". Não se pode aqui imaginar que o agente que pratica "erros"
de forma continua por um longo tempo não possua a intenção de retardar/impedir ou afetar as
características essenciais da ocorrência do fato gerador.” (Grifei).
Pois bem. De inicio registro que, a meu ver, o recurso da Fazenda Nacional
reúne elementos para ser admitido tanto em face de a decisão do colegiado ordinário ter sido
por maioria, quanto em face da divergência jurisprudencial, isso porque foram citados e
transcritos a ementas de 5 (cinco) acórdãos das demais Câmaras do Primeiro Conselhos de
Contribuinte, fls. 3110 e seguintes, no sentido de que a pratica reiterada de apresentação de
declarações e recolhimentos de valores significativamente abaixo das receitas efetivamente
auferidas pela empresa caracteriza o evidente intuito de fraude.
Compulsando os autos, verificase que ao contrário do que afirma o douto
Conselheiro Leonardo Andrade Couto (Relator do Voto Condutor do Acórdão recorrido), a
qualificação da multa não está calcada apenas na acusação de que a contribuinte fez uso de
interpostas pessoas para omitir as receitas do Fisco. No Termo de Verificação Fiscal, as fls.
1497 e seguintes, consta expressamente que:
“(...)
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Processo nº 13603.720076/200610
Acórdão n.º 9101001.956
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O procedimento fiscal iniciado nos três contribuintes acima
referidos justificase por tratarse de empresas do mesmo grupo
econômico, que possuem comunhão de interesses e pertencem
aos mesmos proprietários, como vai ficar demonstrado ao final
deste termo, e ainda por essas empresas efetuarem atividades
complementares. 0 grupo econômico (vamos chamálo —
"Grupo Del Rey", por ser o nome da principal marca utilizada
pelas empresas e como elas próprias são conhecidas)
industrializa e vende refrigerantes de várias marcas, sendo a
"Del Rey", o "carrochefe".
De um modo geral, o "Grupo Del Rey" opera da seguinte forma:
a Distribuidora Pequi (matriz) adquire insumos para produzir
refrigerantes e remeteos para industrialização na fábrica, em
Ribeirão das Neves, da empresa Belo Horizonte Refrigerantes
Ltda com suspensão do IPI. Após industrializados, a Belo
Horizonte Refrigerantes emite duas notas fiscais: 1) para a
Distribuidora Pequi (matriz) relativa à remessa simbólica dos
insumos utilizados na industrialização por encomenda e à
industrialização efetuada e 2) para a Distribuidora Pequi Ltda
(filial, CNPJ 03.743.779/000204), relativa à remessa do
refrigerante já industrializado por conta e ordem do remetente
dos insumos, ou seja, a matriz da Distribuidora Pequi. Em
nenhuma das notas fiscais referidas há destaque do IPI. Em
poucos casos, a Belo Horizonte Refrigerantes remeteu os
refrigerantes diretamente para a filial da Distribuidora Pequi
Ltda.
Por sua vez, a Distribuidora Pequi Ltda (matriz) emite uma
nota fiscal de remessa dos refrigerantes para sua filial COM
DESTAQUE DO IPI, mas sem nunca ter recolhido o imposto, e
a filial emite uma nota fiscal de saída para a empresa
distribuidora de refrigerante, em geral, para a Maxdrink
Empreendimentos e Participações Ltda, SEM DESTAQUE DO
IPI.
(...)
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A BELO HORIZONTE REFRIGERANTES LTDA simulou
contrato de industrialização por encomenda e criou outras
empresas com objetivo único de industrializar e comercializar
refrigerantes, cada uma realizando parte da tarefa, com o intuito
de desvincularse do pagamento de tributos que, em decorrência
de suas atividades operacionais seriam de sua responsabilidade.
Na prática, a estratégia visou a diminuir a base de cálculo dos
impostos e contribuições, distribuindo o faturamento entre as
três empresas do "Grupo Del Rey": Belo Horizonte Refrigerantes
Ltda, Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda e
Distribuidora Pequi Ltda, tendo em vista que estas duas últimas
não possuem bens para garantir a execução dos créditos
tributários.
(...)” Grifei.
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Processo nº 13603.720076/200610
Acórdão n.º 9101001.956
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Portanto, no extenso e minucioso Termo de Verificação fiscal foi relatado e
comprovado que alem da interposição de pessoas, o chamado “Grupo Del Rey” também omitiu
integralmente as receitas da empresa Distribuidora Pequi Ltda.
Registrese que nas contrarrazões ao Recurso Especial, a Interessada nada
alega quanto a constatação da prática de reiterada omissão de receitas (fls. 3.133 a 3.136).
Consoante o enquadramento legal utilizado pela fiscal autuante, a multa
qualificada no percentual de 150% tem fulcro no do art. 44, inciso II, da Lei nº. 9.430/96, que,
com a redação vigente à época da autuação, assim dispõe:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de
tributo ou contribuição:
I – se setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento
ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento
do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de
declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do
inciso seguinte;
II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de
fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis.
...” (grifei).
Com o advento da Medida Provisória n.º 303, de 29 de junho de 2006, art.
18, foi dada nova redação ao art. 44 da Lei n.º 9.430/96:
Art.18. O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas:
Ide setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de
tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de
falta de declaração e nos de declaração inexata;
IIde cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor
do pagamento mensal:
§1oO percentual de multa de que trata o inciso I do caput será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no
4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis. ...” (grifei).
Observo que para os casos de mera falta de pagamento ou recolhimento, de
falta de declaração ou de declaração inexata será aplicada a multa de 75%, a menos que o fisco
detecte e aponte as condutas dolosas definidas como sonegação, fraude ou conluio, consoante a
Lei n.º 4.502, de 1964, arts. 71 a 73:
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Processo nº 13603.720076/200610
Acórdão n.º 9101001.956
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“Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por
parte da autoridade fazendária:
I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;
II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar
a tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o
montante do imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas
naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos
arts. 71 e 72.” (Grifei).
Por sua vez, na Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, no âmbito do
Direito Penal e, portanto, com reflexos no presente caso (aplicação de penalidade qualificada
com conhecimento do Ministério Público para fins penais), a sonegação vem definida, de
forma genérica, como qualquer conduta dolosa que ofenda a ordem tributária:
“Art. 1o Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou
reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório
mediante as seguintes condutas:
I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às
autoridades fazendárias;
II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos
inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em
documento ou livro exigido pela lei fiscal;
(...)
Art. 2o Constitui crime da mesma natureza:
I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas,
bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximirse, total ou
parcialmente, de pagamento de tributo;
...” (Grifei).
O inciso I do art. 1o, bem como o inciso I do artigo 2°, supra transcritos
assemelhamse ao tipo penal previsto no artigo 299 do Código Penal, o qual descreve a conduta
da falsidade ideológica, que também se materializa neste crime na sua forma omissiva – omitir
informação – uma vez que a omissão da verdade pode interferir significativamente no resultado
tributário.
A importância das declarações entregues ao Fisco fundase nas próprias bases
do Direito Tributário. O Código Tributário Nacional estabelece a primazia e importância das
informações prestadas tanto pelos contribuintes como por terceiros, elementos estes decisivos
no lançamento do crédito tributário. Lembro que a apresentação de declarações, sendo uma
obrigação acessória, “decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou
Fl. 3242DF CARF MF
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TAXO
Processo nº 13603.720076/200610
Acórdão n.º 9101001.956
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negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.” (CTN, art.
113, § 2º).
O Código Tributário Nacional estabelece que o ‘lançamento é efetuado com
base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da
legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato,
indispensáveis à sua efetivação’ (art. 147 CTN). Aliomar Baleeiro observa que ‘até prova em
contrário (e também são provas os indícios e as presunções veementes), o Fisco aceita a
palavra do sujeito passivo, em sua declaração, ressalvado o controle posterior, inclusive nos
casos do art. 149 do CTN. E prossegue, ‘mas, em relação ao valor ou preço dos bens, direitos,
serviços ou atos jurídicos, o sujeito passivo pode ser omisso, reticente ou mendaz. Do mesmo
modo, ao prestar informações, o terceiro, por displicência, comodismo ou conluio, desejo de
não desgostar o contribuinte etc., às vezes deserta da verdade e da exatidão...
Daí que, ao produzir uma declaração falsa destinada ao Fisco, sendo ela
capaz de reduzir ou suprimir tributo, configurase o delito, que é consumado com a entrega da
declaração.
Pelo exposto, com a supressão ou redução de tributo obtida através da
falsidade ou omissão de prestação de informações na declaração de rendimentos e/ou bens e,
concomitantemente, identificada a vontade do agente em fraudar o fisco, por afastada a
possibilidade do cometimento de erro natural, independentemente de haver um outro
documento falso, configurase o dolo, a fraude, o crime contra a ordem tributária, o que dá
ensejo ao lançamento de ofício com a aplicação da penalidade qualificada.
Não resta dúvida de que a falsidade material deixa exposto o evidente intuito
de fraude, porém, o dolo elemento subjetivo do tipo qualificado tributário ou do tipo penal
também está presente quando a consciência e a vontade do agente para a prática da conduta
(positiva ou omissiva) exsurgem de atos que tenham por finalidade impedir ou retardar o
conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador e de suas
circunstâncias materiais, necessárias a sua mensuração.
Neste caso concreto, a autoridade lançadora apontou fatos, sem que haja
qualquer prova em contrário, que afastam a possibilidade de simples erro e levam à
qualificação da penalidade em virtude da prática dolosa. Ora, as omissões chega a quase
totalidade das receitas ao longo de 3 (três) anos consecutivos.
Diante de tais circunstâncias, não se concebe que outra tenha sido a intenção
do sujeito passivo que não a de ocultar do fisco a ocorrência dos fatos geradores da obrigação
tributária principal, de modo a evitar seu pagamento, o que evidencia o intuito de fraude e
obriga à qualificação da penalidade. Nesse sentido já se manifestou Egrégio Conselho de
Contribuintes:
“MULTA DE OFÍCIO MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL
SITUAÇÃO QUALIFICATIVA FRAUDE O sujeito passivo, ao
declarar e recolher valores menores que aqueles devidos, agiu
de modo a impedir ou retardar o conhecimento por parte da
autoridade fiscal do fato gerador da obrigação tributária
principal, restando configurado que a autuada incorreu na
conduta descrita como sonegação fiscal, cuja definição decorre
do art. 71, I, da Lei nº 4.502/64. A omissão de expressiva e
vultosa quantia de rendimentos não oferecidos à tributação
Fl. 3243DF CARF MF
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Processo nº 13603.720076/200610
Acórdão n.º 9101001.956
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demonstra a manifesta intenção dolosa do agente, tipificando a
infração tributária como sonegação fiscal. E, em havendo
infração, cabível a imposição de caráter punitivo, pelo que
pertinente a infligência da penalidade inscrita no art. 44, II, da
Lei nº 9.430/96. Recurso ao qual se nega provimento.” (Ac. 203
09129, sessão de 13/08/2003. No mesmo sentido: Ac. 202
14693, Ac. 20214692 etc).
“REDUÇÕES SISTEMÁTICA E REITERADA DOS
MONTANTES TRIBUTÁVEIS USO DE REDUTOR NO ENTE
ACESSÓRIO EXIGÊNCIA PERTINENTE Restando provada a
manifesta intenção de se ocultar a ocorrência do fato gerador
dos tributos com o objetivo de se obter vantagens indevidas em
matéria tributária, mormente quando se mantém dualidade de
informações de forma sistemática e reiterada , ao longo de
vários períodos ao sabor da clandestinidade, impõese a multa
majorada consentânea com a tipicidade que se apresenta
viciada. Recurso negado.” (Ac. 10706937 de 28/01/2003.
Publicado no DOU em: 24.04.2003).
“MULTA QUALIFICADA – CONDUTA CONTINUADA – A
escrituração e a declaração sistemática de receita menor que a
real, provada nos autos, demonstra a intenção, de impedir ou
retardar, parcialmente o conhecimento da ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal por parte da
autoridade fazendária e enquadrase perfeitamente na norma
hipotética contida do artigo 71 da Lei 4.502/64, justificando a
aplicação da multa qualificada”. ACÓRDÃO CSRF/0105.810
em 14 de abril de 2008).
Destarte, à luz dos fartos elementos probatórios constantes dos autos,
concluise que restou comprovada a conduta dolosa da contribuinte suficiente para ensejar a
aplicação da multa de ofício no percentual de 150%.
Conclusão
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Especial
interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional para restabelecer a exigência da multa de
oficio qualificada de 150%.
(assinado digitalmente)
Jorge Celso Freire da Silva
Fl. 3244DF CARF MF
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CÓ
PI
A
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201405
1ª SEÇÃO
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2001
Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Constatada a omissão quanto a ponto sobre o qual deveria a Turma ter se pronunciado, acolhem-se os embargos, com efeitos infringentes, para suprir a omissão.
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA - Uma vez que, diante de situações fáticas análogas, os julgados confrontados deram à lei tributária interpretações distintas, deve ser conhecido o recurso especial para uniformizar a jurisprudência.
ROYALTIES - INDEDUTIBILIDADE -. Os royalties pelo uso de patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação, ou pelo uso de marcas de indústria, que atendam as normas gerais de necessidade, usualidade e normalidade são dedutíveis, exceto se pagos por filial no Brasil em benefício de sua matriz no exterior, ou por sociedade com sede no Brasil a pessoa com domicílio no exterior que mantenha, direta ou indiretamente, controle do seu capital com direito a voto. Quaisquer outros royalties, se pagos a sócio, pessoa física ou jurídica, são indedutíveis.
1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2014-08-25T00:00:00Z
19515.000764/2006-27
201408
5371462
2014-08-25T00:00:00Z
9101-001.908
Decisao_19515000764200627.PDF
2014
VALMIR SANDRI
19515000764200627_5371462.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 1ª Turma da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por maioria de votos, embargos conhecidos e acolhidos para suprir a omissão alegada e conhecer do recurso especial interposto. Vencidos os Conselheiros Marcos Vinicius Barros Ottoni (Suplente Convocado) e Karem Jureidini Dias que conheciam e improviam os Embargos. No mérito, por unanimidade de votos, recurso especial provido. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão, Valmar Fonseca de Menezes, Jorge Celso Freire da Silva e Rafael Vidal de Araújo. O patrono da embargada (SAP BRASIL LTDA.) protestou alegando cerceamento do direito de defesa em face do julgamento do mérito do recurso especial ter ocorrido nesta mesma sessão de julgamento. Estiveram presentes e procederam à sustentação oral o representante da Fazenda Nacional, Paulo Roberto Riscado Junior e o patrono da embargada, Dr. Mauro Berenholc OAB-SP 104529.
(documento assinado digitalmente)
OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
Presidente
(documento assinado digitalmente)
Valmir Sandri
Relator
Participaram do julgamento os Conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Marcos Aurélio Pereira Valadão, Valmir Sandri, Valmar Fonseca de Menezes, Karem Jureidini Dias, Jorge Celso Freire da Silva, Marcos Vinícius Barros Ottoni (Suplente Convocado), Rafael Vidal de Araújo, Paulo Roberto Cortez (Suplente Convocado) Ausentes, justificadamente, os Conselheiros João Carlos de Lima Júnior e Antonio Lisboa Cardoso (Suplente Convocado).
2014-05-13T00:00:00Z
5579289
2014
2021-10-08T10:26:18.140Z
N
1713047032983191552
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CSRFT1
Fl. 2
1
1
CSRFT1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 19515.000764/200627
Recurso nº 157.115 Embargos
Acórdão nº 9101001.908 – 1ª Turma
Sessão de 13 de maio de 2014
Matéria IRPJ
Embargante Fazenda Nacional
Interessado SAP Brasil Ltda.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Anocalendário: 2001
Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Constatada a omissão quanto a ponto
sobre o qual deveria a Turma ter se pronunciado, acolhemse os embargos,
com efeitos infringentes, para suprir a omissão.
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA Uma vez que, diante de
situações fáticas análogas, os julgados confrontados deram à lei tributária
interpretações distintas, deve ser conhecido o recurso especial para
uniformizar a jurisprudência.
ROYALTIES INDEDUTIBILIDADE . Os royalties pelo uso de patentes
de invenção, processos e fórmulas de fabricação, ou pelo uso de marcas de
indústria, que atendam as normas gerais de necessidade, usualidade e
normalidade são dedutíveis, exceto se pagos por filial no Brasil em benefício
de sua matriz no exterior, ou por sociedade com sede no Brasil a pessoa com
domicílio no exterior que mantenha, direta ou indiretamente, controle do seu
capital com direito a voto. Quaisquer outros royalties, se pagos a sócio,
pessoa física ou jurídica, são indedutíveis.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 1ª Turma da CÂMARA SUPERIOR DE
RECURSOS FFIISSCCAAIISS, por maioria de votos, embargos conhecidos e acolhidos para suprir a
omissão alegada e conhecer do recurso especial interposto. Vencidos os Conselheiros Marcos
Vinicius Barros Ottoni (Suplente Convocado) e Karem Jureidini Dias que conheciam e
improviam os Embargos. No mérito, por unanimidade de votos, recurso especial provido.
Votaram pelas conclusões os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão, Valmar Fonseca
de Menezes, Jorge Celso Freire da Silva e Rafael Vidal de Araújo. O patrono da embargada
(SAP BRASIL LTDA.) protestou alegando cerceamento do direito de defesa em face do
AC
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Fl. 987DF CARF MF
Impresso em 25/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
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ACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 05/08/2014 por VALMIR SANDRI
Processo nº 19515.000764/200627
Acórdão n.º 9101001.908
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Fl. 3
2
julgamento do mérito do recurso especial ter ocorrido nesta mesma sessão de julgamento.
Estiveram presentes e procederam à sustentação oral o representante da Fazenda Nacional,
Paulo Roberto Riscado Junior e o patrono da embargada, Dr. Mauro Berenholc OABSP
104529.
(documento assinado digitalmente)
OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
Presidente
(documento assinado digitalmente)
Valmir Sandri
Relator
Participaram do julgamento os Conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo
(Presidente), Marcos Aurélio Pereira Valadão, Valmir Sandri, Valmar Fonseca de Menezes,
Karem Jureidini Dias, Jorge Celso Freire da Silva, Marcos Vinícius Barros Ottoni (Suplente
Convocado), Rafael Vidal de Araújo, Paulo Roberto Cortez (Suplente Convocado) Ausentes,
justificadamente, os Conselheiros João Carlos de Lima Júnior e Antonio Lisboa Cardoso
(Suplente Convocado).
Relatório
Em sessão plenária de 28 de março de 2011, mediante o Acórdão 9101
000.89, esta Primeira Turma, por unanimidade de votos, não conheceu o recurso especial
interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão n° 10809.531, ao argumento de não ter
sido demonstrada a divergência de interpretação.
A Fazenda Nacional opõe embargos de declaração, alegando de que o
acórdão foi omisso ao nada dispor sobre a aplicação do artigo 71 da Lei 4.506/64, que
fundamentou o lançamento objeto do presente processo, bem como constituiu o fundamento
legal no acórdão paradigma.
É o Relatório.
Voto
Fl. 988DF CARF MF
Impresso em 25/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
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Autenticado digitalmente em 05/08/2014 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 19/08/2014 por OT
ACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 05/08/2014 por VALMIR SANDRI
Processo nº 19515.000764/200627
Acórdão n.º 9101001.908
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3
Conselheiro Valmir Sandri, Relator.
O litígio se refere à glosa de custos, promovida pela fiscalização, de valores
pagos à empresa alemã SAP AG, por caracterizálos como royalties pagos.
Em impugnação, o sujeito passivo alegou que os pagamentos referemse à
licença de uso e direito de comercialização de software, o que corresponde a pagamentos por
direitos autorais e não de royalties, e que o contrato firmado com a SAP AG trata de uso e
comercialização de software e não prevê a transferência de tecnologia.
A decisão de primeira instância considerou fundamental definir se os
pagamentos se caracterizam ou não como royalties, tendo em vista que a legislação fiscal
citada pelo autuante veda a dedução de royalties pagos a sócios.
Após concluir que os pagamentos se caracterizam como royalties, o voto
condutor da decisão de primeira instância passa a examinar a contestação do sujeito passivo ao
fundamento legal da exigência, centrandose no art. 353 do RIR/99, que teria sido indicado
pelo autuante sem precisar qual dos seus incisos seria aplicável, tendo o relator concluído que
seria o inciso I do referido artigo, que dispõe:
Art. 353. Não são dedutíveis (Lei n° 4.506, de 1964, art. 71,
parágrafo único):
I os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou
dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes;.
Assim, em primeira instância, o lançamento foi considerado procedente, em
decisão assim ementada:
"Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ
Anocalendário: 2001
Ementa:
SOFTWARE. CESSÃO DE DIREITO AO USO E
COMERCIALIZA ÇÃO. A contraprestação decorrente de licença
para uso, comercialização e sublicenciamento de software tem
natureza de pagamento de royalties.
ROYALTIES. PAGAMENTO A SÓCIO.
O pagamento de royalties a sócio não deve ser considerado
despesa dedutível, para fins de apuração do imposto de renda.
A 8ª Câmara do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes, como primeiro
ponto, analisou a questão do enquadramento legal, concluindo que, diferentemente do que
entendeu a primeira instância, o autuante enquadrou a infração no art. 353, III, “b”, do RIR/99,
que dispõe:
Art. 353. Não são dedutíveis (Lei n° 4.506, de 1964, art. 71,
parágrafo único):
(...)
Fl. 989DF CARF MF
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ACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 05/08/2014 por VALMIR SANDRI
Processo nº 19515.000764/200627
Acórdão n.º 9101001.908
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Fl. 5
4
III os royalties pelo uso de patentes de invenção, processos e
fórmulas de fabricação, ou pelo uso de marcas de indústria ou
de comércio, quando:
b) pagos pela sociedade com sede no Brasil a pessoa com
domicílio no exterior que mantenha, direta ou indiretamente,
controle do seu capital com direito a voto, observado o disposto
no parágrafo único;.
(...)
Parágrafo único. O disposto na alínea "h" do inciso III deste
artigo não se aplica às despesas decorrentes de contratos
que,posteriormente a 31 de dezembro de 1991, sejam averbados
no Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI e
registrados no Banco Central do Brasil, observados os limites e
condições estabelecidos pela legislação em vigor (Lei n°8.383,
de 1991, art. 50).
Concluiu a 8ª Câmara que:
(a) Em se tratando de royalties a exigência fiscal é improcedente, pois o
pagamento de taxa de licenciamento e comercialização de software não se inclui no rol
explicitado no inciso III, que se refere a pagamento de royalties pelo uso de patentes de
invenção, processos e fórmulas de fabricação, ou pelo uso de marcas de indústria ou de
comércio, o que não é a hipótese dos autos.
(b) Portanto, a dedutibilidade dos dispêndios a título de royalties referentes a
software para efeitos do imposto de renda submetese as regras definidas para as despesas em
geral, pelos critérios da necessidade, usualidade e normalidade ao desenvolvimento das
atividades da empresa.
(c) Se de royalies se tratar, estáse diante de um tipo de royaIties cujo
pagamento não foi elencado como indedutível nos artigos 352 e 353 do RIR/99.
(d) Os pagamentos de taxa de licenciamento e comercialização de software
são royalties, tal como definidos nas soluções de consultas citadas nos autos e entendimentos
expressos pela autoridade lançadora, bem como pela autoridade julgadora de primeira
instância, no bojo dos autos, porém não se subsumem às hipóteses de indedutibilidade
enumeradas nos incisos do artigo 353, do RIR/99.
A Fazenda impetrou recurso especial de divergência trazendo como
paradigma o Acórdão 10516.451:
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
IRPJ EXERCÍCIO 2002
REMUNERAÇÃO À CONTROLADORA NO EXTERIOR PELA
CESSÃO DE DIREITOS DE USO DE PROGRAMAS DE
COMPUTADOR E MARCAS INDEDUTIBILIDADE – As
remunerações pagas pela controlada a sua controladora no
Exterior pela cessão de direitos sobre programas de computador
e uso de marcas constituem "royalties" e são indedutíveis para
efeito de imposto de renda.”
Fl. 990DF CARF MF
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Processo nº 19515.000764/200627
Acórdão n.º 9101001.908
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Fl. 6
5
Argumentou a Fazenda Nacional que, enquanto o acórdão recorrido entendeu
que os pagamentos realizados à controladora no exterior tratamse de royalties, mas os
considerou dedutíveis, o acórdão paradigma entende que os pagamentos são de fato royalties,
sendo, portanto indedutíveis para fins de Imposto de Renda.
Como razões de reforma do recurso, defende a Fazenda Nacional que os
pagamentos se enquadram no inciso I do art. 353, como entendeu o julgador de primeira
instância, e não no inciso III, alínea “b”, como entendeu a 8ª Câmara, destacando que erro no
enquadramento legal não invalida o auto de infração.
Os acórdãos confrontados (recorrido, e paradigma) analisam pagamentos a
título de contraprestação decorrente de licença para uso, comercialização e sublicenciamento
de software feitas à controladora o exterior.
Ao analisar o recurso especial, o Colegiado entendeu não cumprido requisito
de admissibilidade, assim fundamentando sua decisão:
No caso em julgamento, a natureza de royalties das despesas
realizadas pela contribuinte não está sob questionamento. 0 que
a decisão recorrida afirmou é que os pagamentos realizados
pela contribuinte referemse a um tipo de royalties cujo
pagamento não foi elencado como indedutível nos artigos 352 e
353 do RIR199, já que seria dedutível segundo as regras
definidas para as despesas em geral, pelos critérios da
necessidade, usualidade e normalidade ao desenvolvimento das
atividades da empresa, previstas no art. 299 do RIR199.
Ocorre que a decisão indicada como paradigma analisa apenas
a aplicação da regra geral de indedutibilidade dos royalties
pagos à controladora, não adentrando na especificidade
acolhida pela decisão recorrida, sobre a dedutibilidade das
despesas de royalties pelos critérios da necessidade, usualidade
e normalidade, com base no art. 299 do RIR/99. A decisão
paradigma não indica por que a dedutibilidade dos royalties
pagos à controladora não se submete aos critérios da
necessidade, usualidade e normalidade.
Entendo que o recurso especial não atendeu os requisitos de
admissibilidade, por não restar caracterizada a divergência
entre o paradigma e a decisão recorrida, razão pela qual não
deve ser conhecido.
Contudo, tem razão a embargante, uma vez que o ponto fulcral da decisão
situase no enquadramento dos royalties no parágrafo único do art. 71 da Lei nº 4.506/64
(reproduzido no art. 353 do RIR/99), norma que excepciona a aplicação da norma geral de
dedutibilidade (art. 47 da Lei nº 4.506/94, reproduzida no art. 299 do RIR/99).
Equivocouse o voto condutor da decisão embargada ao assentar que o
acórdão da 8ª Câmara afirmou que os pagamentos realizados pela contribuinte referemse a um
tipo de royalties cujo pagamento não foi elencado como indedutível nos artigos 352 e 353 do
RIR/99, já que seria dedutível segundo as regras definidas para as despesas em geral, pelos
critérios da necessidade, usualidade e normalidade (destaquei).
Fl. 991DF CARF MF
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Processo nº 19515.000764/200627
Acórdão n.º 9101001.908
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Ao contrário, o que a 8ª Câmara afirmou foi que, uma vez que os royalties de
que se trata não estão elencados como indedutíveis nos artigos 352 e 353 do RIR/99, eles se
submetem apenas à regra geral de dedutibilidade definida pelos critérios de usualidade,
normalidade e necessidade.
Para desqualificar o paradigma o voto condutor alega que ele só analisou a
aplicação da regra de indedutibilidade, não indicando por que a dedutibilidade dos royalties
pagos à controladora não se submete aos critérios da necessidade, usualidade e normalidade.
Esse argumento não procede, porque a submissão aos critérios de
necessidade, usualidade e normalidade é norma geral, e a dedutibilidade de qualquer custo ou
despesa a eles se submete. As normas de indedutibilidade são normas de exceção, que retiram
do campo da dedutibilidade certas despesas, muito embora atendam aos critérios gerais de
necessidade, usualidade e normalidade.
Portanto, tendo o acórdão paradigma entendido que os royalties se
enquadram nas normas especiais de indedutibilidade, não lhe cabia falar dos critérios gerais de
dedutibilidade.
Assim, a divergência de interpretação invocada pela Fazenda Nacional reside
no enquadramento dos royalties no § único do art. 71 da Lei 4.506/64 (art. 353 do RIR/99), e o
acórdão embargado sobre isso não se manifestou.
Portanto, acolho os embargos para suprir a omissão.
Como visto, o Acórdão embargado entendeu que os royalties pagos à
controladora no exterior não são indedutíveis porque não se referem a royalties pelo uso de
patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação, ou pelo uso de marcas de indústria
ou de comércio (inciso III do art. 353), enquanto o paradigma entendeu que são indedutíveis
porque se compreendem no inciso I (pagos a sócio).
Caracterizada a divergência, atribuo efeitos infringentes aos embargos e
conheço do recurso especial da Fazenda Nacional.
A questão controvertida, que recebeu interpretações divergentes, gira em
torno dos incisos I e III, ”b”, do art. 353 do RIR/99 (parágrafo único do art. 71 da Lei nº
4.506/64), que prescrevem:
Art.353. Não são dedutíveis (Lei n º 4.506, de 1964, art. 71,
parágrafo único):
Ios royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou
dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes;
(...)
IIIos royalties pelo uso de patentes de invenção, processos e
fórmulas de fabricação, ou pelo uso de marcas de indústria ou
de comércio, quando:
a) pagos pela filial no Brasil de empresa com sede no exterior,
em benefício de sua matriz;
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Processo nº 19515.000764/200627
Acórdão n.º 9101001.908
CSRFT1
Fl. 8
7
b) pagos pela sociedade com sede no Brasil a pessoa com
domicílio no exterior que mantenha, direta ou indiretamente,
controle do seu capital com direito a voto, observado o disposto
no parágrafo único;
O voto condutor do acórdão paradigma (10516.451) explicita que “a
Recorrente obteve o direito de explorar comercialmente o "direito autoral" e de "uso de um
nome e marca”. Mais adiante, prossegue:
Pelo exposto, chegase a conclusão de que os pagamentos em
apreço têm a característica de royalties.
Artigo 71 da Lei 4.506/1964, prescreve que:
"a dedução de despesas com royalties será admitida quando
necessárias para que o contribuinte mantenha a posse, uso
ou fruição do bem ou direto do produto que produz o
rendimento".
Entretanto o parágrafo único do mencionado artigo 71, prevê
que:
"Não são dedutiveis:"
I os royalties pagos a sócios ou dirigentes de empresas, e a
seus parentes ou dependentes;
III os royalties pelo uso de patentes de invenção, processos
e fórmulas de fabricação, ou pelo uso de marcas de
indústria quando:
b) pagos pela sociedade com sede no Brasil a pessoa com
domicílio no exterior que mantenha direta ou indiretamente,
controle do seu capital com direito a voto, observado o
disposto no parágrafo único;
Conforme está pacificado nos autos, a recorrente é controlada
pela empresa estrangeira que lhe licenciou os direitos, estando
portanto enquadrada no inciso 1 do artigo 71 acima transcrito.”
Não se trata, como poderia parecer, de concluir genericamente que os
royalties de qualquer tipo, pagos a sócios, são sempre indedutíveis, pois uma conclusão dessa
ordem resulta em considerar inútil a restrição veiculada pela alínea “b” do inciso III.
De fato, a “pessoa com domicílio no exterior que mantenha, direta ou
indiretamente, controle do seu capital com direito a voto”, referida no inciso III, “b”, é
elemento do conjunto “sócio, pessoa física ou jurídica” contida no inciso I. Assim, despicienda
seria a vedação do inciso III, “b”, pois abrangida sempre pela vedação do inciso I, mais ampla.
Nessa ordem de ideias, o inciso III só pode ser entendido como excepcionado, para
particularizar, a vedação do inciso I.
Explicitando:
Os royalties pagos a sócio, pessoa física ou jurídica, são indedutíveis, exceto
quando se tratar de royalties pelo uso de patentes de invenção, processos e fórmulas de
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Acórdão n.º 9101001.908
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Fl. 9
8
fabricação, ou pelo uso de marcas de indústria, que só serão indedutíveis se pagos por filial no
Brasil de empresa com sede no exterior, em benefício de sua matriz, ou pagos por sociedade
com sede no Brasil a pessoa com domicílio no exterior que mantenha, direta ou indiretamente,
controle do seu capital com direito a voto1.
A conclusão do acórdão guerreado foi em sentido oposto a essa interpretação,
pois, assentou que os royalties em questão não se compreendem no inciso III (não decorrerem
de uso de patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação, ou pelo uso de marcas de
indústria), e por isso não são indedutíveis.
Ora, o simples fato de os royalties questionados serem pagos a sócio (pessoa
física ou jurídica) os insere na regra de indedutibilidade, da qual poderiam ser excluídos (se
não fossem pagos a controladora no exterior) se se tratasse de royalties pagos pelo uso de
patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação, ou pelo uso de marcas de indústria.
Isto posto, acolho os embargos para suprir a omissão, conheço do recurso
especial da Fazenda Nacional e doulhe provimento.
É como voto.
Sala das Sessões, em 13 de maio de 2014.
(documento assinado digitalmente)
Valmir Sandri
1 Observo que mesmo esses royalties, quando decorrentes de contratos assinados posteriormente a 31 de
dezembro de 1991, averbados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e registrados no Banco
Central do Brasil, passam a ser dedutíveis para fins de apuração do lucro real, observados os limites e condições
estabelecidos pela legislação em vigor. (art. 50 da Lei nº 8.383/91).
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1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201805
1ª SEÇÃO
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008
RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE. DESMUTUALIZAÇÃO. ASSOCIAÇÃO ISENTA. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO. TRIBUTAÇÃO.
1- O processo de desmutualização trouxe ganhos patrimoniais à contribuinte, que passou de simples associada da antiga CETIP a detentora de ações da CETIP S/A, acrescendo ao seu patrimônio as novas ações adquiridas com os valores que havia despendido para a formação da associação e que lhe foram devolvidos.
2- A devolução implicou em aplicação de parte dos valores que compunha o patrimônio da associação em ações de empresas com fins lucrativos, o que desnatura o processo de sucessão legal das associações e autoriza a incidência de tributos em razão do acréscimo patrimonial experimentado pela contribuinte.
3- Sujeita-se à incidência do imposto de renda, computando-se na determinação do lucro real do exercício, a diferença entre o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa jurídica, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver sido entregue para a formação do referido patrimônio. O processo de desmutualização autoriza a incidência do imposto de renda e da CSLL, como pretendido pelo Fisco, nos exatos termos do quanto disposto no artigo 17 da Lei nº 9.532/97.
Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano calendario 2010
RECURSO ESPECIAL DA PGFN. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO FINAL DO ANO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM.
1- A multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Elas configuram penalidades distintas previstas para diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em bis in idem. A multa normal de 75% pune o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano subseqüente.
2- A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL
Estende-se ao lançamento decorrente, no que couber, a decisão prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2018-06-20T00:00:00Z
16327.720505/2012-93
201806
5870365
2018-06-20T00:00:00Z
9101-003.572
Decisao_16327720505201293.PDF
2018
RAFAEL VIDAL DE ARAUJO
16327720505201293_5870365.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que não conheceram do recurso. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe negaram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo - Presidente.
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araujo - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Vidal de Araújo, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente, justificadamente, o conselheiro André Mendes Moura.
2018-05-08T00:00:00Z
7327158
2018
2021-10-08T11:20:24.892Z
N
1713050307698622464
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CSRFT1
Fl. 2
1
1
CSRFT1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 16327.720505/201293
Recurso nº Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão nº 9101003.572 – 1ª Turma
Sessão de 09 de maio de 2018
Matéria DESMUTUALIZAÇÃO. ESTIMATIVAS MENSAIS MULTA ISOLADA.
Recorrentes FAZENDA NACIONAL
BANCO VOLKSWAGEN S/A
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário: 2008
RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE. DESMUTUALIZAÇÃO.
ASSOCIAÇÃO ISENTA. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO.
TRIBUTAÇÃO.
1 O processo de desmutualização trouxe ganhos patrimoniais à contribuinte,
que passou de simples associada da antiga CETIP a detentora de ações da
CETIP S/A, acrescendo ao seu patrimônio as novas ações adquiridas com os
valores que havia despendido para a formação da associação e que lhe foram
devolvidos.
2 A devolução implicou em aplicação de parte dos valores que compunha o
patrimônio da associação em ações de empresas com fins lucrativos, o que
desnatura o processo de sucessão legal das associações e autoriza a incidência
de tributos em razão do acréscimo patrimonial experimentado pela
contribuinte.
3 Sujeitase à incidência do imposto de renda, computandose na
determinação do lucro real do exercício, a diferença entre o valor dos bens e
direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa jurídica, a título de
devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos
que houver sido entregue para a formação do referido patrimônio. O processo
de desmutualização autoriza a incidência do imposto de renda e da CSLL,
como pretendido pelo Fisco, nos exatos termos do quanto disposto no artigo
17 da Lei nº 9.532/97.
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano calendario 2010
RECURSO ESPECIAL DA PGFN. MULTA ISOLADA POR FALTA DE
RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A
AC
ÓR
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16
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05
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2-
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Fl. 2157DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
CSRFT1
Fl. 3
2
MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO FINAL DO ANO.
INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM.
1 A multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta
de recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Elas configuram
penalidades distintas previstas para diferentes situações/fatos, e com a
finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos, não
havendo, portanto, que se falar em bis in idem. A multa normal de 75% pune
o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de
apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos
recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de
apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano
subseqüente.
2 A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei
nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há
mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a
incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das
estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de
ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos
ao final do anocalendário.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA CSLL
Estendese ao lançamento decorrente, no que couber, a decisão prolatada no
lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os
vincula.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto e Daniele
Souto Rodrigues Amadio, que não conheceram do recurso. No mérito, por maioria de votos,
acordam em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio
Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe negaram provimento. Acordam, ainda, por
unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por
maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto,
Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo Presidente.
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araujo Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Vidal de
Araújo, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner,
Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Ausente, justificadamente, o conselheiro André Mendes Moura.
Fl. 2158DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 4
3
Relatório
Tratase de recursos especiais de divergência interpostos pela Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e pela contribuinte acima identificada, fundamentados
atualmente no art. 67 e seguintes do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, que
aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
Esses recursos buscam reverter o que foi decidido no Acórdão nº 1402
002.073, de 20/01/2016, por meio do qual a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de
Julgamento do CARF deu provimento parcial a recurso voluntário anteriormente apresentado,
para fins de, entre outras questões, cancelar a exigência da multa isolada por falta/insuficiência
de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ/CSLL (relativamente ao anocalendário de
2010), e manter o lançamento referente a IRPJ/CSLL com fundamento nos valores recebidos
de instituição isenta a título de devolução de patrimônio desmutualização (relativamente ao
anocalendário de 2008).
O acórdão recorrido contém a ementa e a parte dispositiva transcritas abaixo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Data do fato gerador: 31/12/2008, 31/12/2009, 31/12/2010
DESMUTUALIZAÇÃO DE BOLSAS DE VALORES. DEVOLUÇÃO DE
PATRIMÔNIO DE ASSOCIAÇÃO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO.
AVALIAÇÃO PELO CUSTO DE AQUISIÇÃO.
A operação de desmutualização sob a forma de cisão parcial seguida de
incorporação, não se faz possível, em razão do disposto no art. 61 do
Código Civil de 2002, que veda a destinação de qualquer parcela do
patrimônio de associações a entes com finalidade lucrativa. Sujeitase à
incidência do imposto de renda à alíquota de quinze por cento a diferença
entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos recebidos de
instituição isenta, por pessoa física, a título de devolução de patrimônio, e o
valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver entregue para a
formação do referido patrimônio.
MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL.
CONCOMITÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
É inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas
quando há concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo
devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44
da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007.
PAGAMENTO MENSAL. ESTIMATIVA. DEDUÇÃO DO DEVIDO EM
MESES ANTERIORES. POSSIBILIDADE.
O valor do imposto mensal pode ser reduzido ao montante correspondente à
diferença positiva entre o imposto devido, calculado com base no lucro real
do período em curso, e a soma do imposto de renda devido, correspondente
aos meses do mesmo anocalendário, anteriores àquele a que se refere o
balanço ou balancete levantado.
Fl. 2159DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 5
4
JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO.
Os juros de mora são devidos sobre os tributos e a multa de ofício desde o
seu lançamento.
DEMAIS TRIBUTOS (CSLL). MESMOS EVENTOS. DECORRÊNCIA.
A procedência do lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica implica
manutenção da exigência fiscal decorrente dos mesmos fatos.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade e negar provimento ao recurso de ofício. Por maioria
de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a multa
isolada, vencidos Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Leonardo de Andrade
Couto. Vencidos em primeira votação os Conselheiros Leonardo Luis
Pagano Gonçalves e Demetrius Nichele Macei que davam provimento em
maior extensão para afastar a irregularidade referente à desmutualização.
RECURSO ESPECIAL DA PGFN
Em seu recurso especial, a PGFN afirma que o acórdão recorrido deu à lei
tributária interpretação divergente da que tem sido dada em outros processos, especificamente
quanto à parte da decisão que cancelou a multa isolada por falta/insuficiência de recolhimento
de estimativas mensais de IRPJ/CSLL.
Para o processamento de seu recurso, a PGFN desenvolve os seguintes
argumentos:
DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
a e. Câmara a quo, julgou que não existe a possibilidade de se aplicar,
cumulativamente, a multa de ofício pelo não recolhimento do imposto de renda apurado com o
ajuste anual, e a multa isolada pelo descumprimento de obrigação acessória quando, em
verdade, essa obrigação acessória converteuse em obrigação principal ao final do ano
calendário, pela superveniência do fato gerador do imposto de renda;
ocorre que a 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF
(Acórdão nº 1202000.964 de 10/04/2013) e a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do
CARF (Acórdão nº 1302001.080 de 07/05/2013), ao analisarem caso similar, interpretaram o
art. 44 da Lei 9.430/96, de modo diverso ao esposado pela e. Câmara a quo;
com efeito, os acórdãos paradigmas acima citados mantiveram a cobrança
de multa isolada exigida de contribuinte, devido ao não recolhimento do IRPJ sobre base de
cálculo estimada, e, também, mantiveram a cobrança da multa de ofício cobrada juntamente
com o tributo devido, senão vejamos:
Acórdão nº 1202000.964
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
Fl. 2160DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 6
5
A incidência de multa isolada aplicável na hipótese de falta de pagamento
das estimativas mensais de IRPJ e CSLL não elide a aplicação concomitante
de multa de ofício calculada sobre diferenças do IRPJ e da CSLL devidos na
apuração anual, por observarem previsões legais específicas.
Acórdão nº 1302001.080
MULTA ISOLADA.
A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de
antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de
suspensão, logo, conduta diferente daquela punível com a multa de ofício
proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da
Fazenda Nacional. O legislador dispôs expressamente, já na redação
original do inciso IV do § 1º do art. 44 da Lei 9.430/96, que é devida a multa
isolada ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa ao final do ano, deixando claro que o valor apurado como base de
cálculo do tributo ao final do ano é irrelevante para se saber devida ou não a
multa isolada e que a multa isolada é devida ainda que lançada após o
encerramento do anocalendário.
nas hipóteses dos acórdãos paradigmas, tanto como na hipótese analisada
pela Câmara a quo, os fatos são similares. Entretanto, as soluções dadas pelos colegiados são
inteiramente diferentes;
vêse, portanto, que as câmaras deste Conselho de Contribuintes deram
soluções diferentes para o mesmo caso. Enquanto que a Câmara a quo entende que não pode
ser exigida a multa por lançamento de ofício e a multa isolada concomitantemente, a 2ª Turma
Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF (Acórdão nº 1202000.964 de 10/04/2013) e a 2ª
Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF (Acórdão nº 1302001.080 de
07/05/2013) julgaram que ambas as multas podem ser exigidas simultaneamente, sem ofensa a
qualquer dispositivo do Código Tributário Nacional, por se tratar de hipóteses legais distintas;
assim, estando devidamente prequestionada a matéria, e demonstrada a
divergência jurisprudencial entre Câmaras do CARF, encontramse presentes os requisitos de
admissibilidade do presente recurso;
DOS FUNDAMENTOS PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO
RECORRIDO
o ordenamento jurídico pátrio rechaça a existência de bis in idem na
aplicação de penalidades tributárias. Isso significa dizer, em suma, que não é legítima a
aplicação de mais de uma penalidade em razão do cometimento da mesma infração tributária,
sendo certo que o contribuinte não pode ser apenado duas vezes pelo cometimento de um
mesmo ilícito;
por outro lado, não há óbice de que sejam aplicadas ao contribuinte faltante,
diante de duas infrações tributárias, duas penalidades que possuam a mesma base de cálculo.
Ora, como se sabe, a base de calculo é elemento que apenas quantifica o imposto ou a
Fl. 2161DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 7
6
penalidade tributária, não se confundindo com os fatos/atos que lhe dão origem. Assim, a
penalidade tributária decorre sempre de um ato ilícito e a base de cálculo mensura o montante
dessa penalidade;
o que a proibição do bis in idem pretende evitar é a dupla penalização por
um mesmo ato ilícito, e não, propriamente a utilização de uma mesma medida de quantificação
para penalidades diferentes, decorrentes do cometimento de atos ilícitos também diferentes;
ainda nessa linha, é de se notar que a utilização de uma mesma base de
cálculo (medida de quantificação) para penalidades diversas, não representa qualquer ofensa
aos direitos do contribuinte, uma vez que essa identidade de bases de cálculos apenas indica
que as duas penalidades foram quantificadas a partir das mesmas bases ou critérios. A
sobrecarga indevida em relação ao contribuinte apenas existiria se as penalidades fossem
aplicadas em razão do cometimento da mesma infração;
na hipótese dos autos, a legitimidade, ou não, da cumulação entre a multa de
ofício e a multa isolada não dependerá da análise em torno das bases de cálculos dessas
penalidades, se idênticas ou não, mas sim do exame acerca das infrações que motivaram a
aplicação das mesmas;
no passo, temse como ocorrido o bis in idem se as referidas multas
decorrerem de uma mesma infração; ao contrário, será lícita a concomitância se as multas
resultarem de infrações diversas, ainda que possuam bases de cálculo idênticas;
analisandose os autos, vêse que a aplicação da multa de ofício, prevista no
art. 44, inc. I, da Lei 9.430/96, resultou falta de recolhimento de tributo (IRPJ e CSLL) por
parte da empresa. A denominada multa isolada, fundada no art. 44, II, ‘b’ da Lei 9.430/96, foi
aplicada em razão do descumprimento da sistemática de recolhimento por estimativa mensal da
CSLL;
como se sabe, no Imposto de Renda e na CSLL temse o chamado fato
gerador complexivo, expressão criticada por alguns doutrinadores, mas aceita pela maioria.
Significa dizer que, apesar de a disponibilidade jurídica ou econômica da renda ser adquirida
no decorrer de todo ano calendário, o fato gerador apenas será considerado ocorrido no dia 31
de dezembro de cada ano;
entretanto, apesar de o fato gerador se concretizar apenas no dia 31 de
dezembro, o que, a princípio, faria com que o tributo fosse considerado devido a partir de tal
data, foi criada a sistemática do recolhimento antecipado, a ocorrer mensalmente, nos termos
previstos no art. 2º da Lei 9.430/96, e seus parágrafos;
observese, nesse ponto, que essa sistemática de recolhimento antecipado
nos termos do referido art. 2º se justifica diante da necessidade que possui a União de auferir
receitas no decorrer do ano, precisamente a fim de fazer face às despesas em que incorre
também nesse período. Caso não ocorresse essa antecipação mensal, a União apenas teria
acesso às receitas decorrentes da arrecadação do IR e da CSLL ao final do ano calendário, ou
no exercício seguinte, por ocasião do ajuste anual;
vêse, portanto, que com recolhimento mensal antecipado, conforme o art.
2º da lei 9.430/96, o contribuinte do IRPJ e da CSLL auxilia a União a fazer frente às despesas
Fl. 2162DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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incorridas durante o ano calendário, o que não ocorreria se a referida exação apenas fosse paga
no exercício seguinte;
sob essa ótica, o não recolhimento do IRPJ e da CSLL por estimativa é
infração bastante diversa daquela consistente na omissão de receitas apurada ao final do ano
calendário. Nada impede que dessas infrações resultem penalidades distintas: da omissão de
rendimentos, decorre a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96; enquanto
que do descumprimento do regime de recolhimento de estimativa, decorre a multa isolada
prevista no atual art. 44, inciso II, alínea “b”, da mesma Lei;
notese, que a multa de ofício somente será devida caso exista tributo a
pagar por ocasião do Ajuste Anual;
por outro lado, a multa isolada será devida ainda que, ao final do período,
tenha sido apurado prejuízo fiscal, já que a infração da qual resulta essa multa consiste,
simplesmente, no descumprimento do regime de recolhimento mensal por estimativa, não
possuindo qualquer relação com o pagamento em si do imposto. É o que se extrai do atual art.
44, inciso II, alínea “b”, da Lei 9.430/96, segundo o qual a multa isolada será devida ainda que
o contribuinte tenha “apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente”. Em suma, as multas de ofício
e isolada não decorrem da mesma infração. São multas inteiramente diversas, previstas em lei,
e não configuram bis in idem, como defendido pela parte;
portanto, não se pode concluir que estaria havendo dupla penalidade sobre o
mesmo fato infracional. A contribuinte cometeu dois atos ilícitos distintos, previstos em lei, e
há uma pena para cada um deles;
o Código Tributário Nacional prevê, em seu art. 97, o seguinte, verbis:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(...)
VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários,
ou de dispensa ou redução de penalidades.
o fato de estar sendo exigida a multa de ofício decorrente do não pagamento
de tributo, não elide a incidência da multa prevista no art. 44, inciso II, alínea ‘b’, uma vez que
a lei não dispensa a cobrança de penalidade nesses casos;
uma vez constatada a falta de pagamento do imposto devido por estimativa,
após o término do anocalendário, há que ser aplicada a multa isolada sobre os valores devidos
e não recolhidos pela pessoa jurídica. Não existe limitação no sentido de que a multa isolada
somente pode ser aplicada antes da apuração definitiva do imposto;
apenas para corroborar as conclusões acima expostas, cumpre trazer alguns
acórdãos do CARF sobre a matéria: [...];
especificamente, quanto à base de cálculo das duas penalidades,
normalmente elas não são coincidentes. A multa de ofício incide sobre o tributo devido pela
parte e que não foi recolhido no momento oportuno. Já a multa isolada deve ser calculada sobre
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Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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as antecipações que não foram pagas pela empresa no decorrer do ano. Nem sempre o conjunto
dessas antecipações equivalerá ao tributo cobrado;
o limite admitido no auto de infração é corroborado pela Lei n° 8.981/95,
pois ela autoriza o sujeito passivo reduzir ou suspender o pagamento devido em cada mês,
desde que demonstre por balancete/balanço mensal que o valor acumulado já recolhido excede
o valor devido apurado até o mês corrente: [...];
considerando que o limite máximo da multa isolada, após o encerramento
do anocalendário, é mesmo o tributo anual devido e como a empresa não efetuou qualquer
recolhimento de CSLL, excepcionalmente, a base de cálculo das penalidades será a mesma.
Lembrando que tal fato não configura ilegalidade, pois, como visto acima, as multas são
aplicadas para punir infrações distintas;
com efeito, a teor art. 44, §1º, “IV” (art. 44, II, “b”), da Lei 9.430/96, a
“multa isolada” é devida em função do não pagamento do imposto devido pelo regime de
estimativa, ainda que o contribuinte tenha apurado, ao final do período, prejuízo fiscal ou base
de cálculo negativa;
no caso, não há dúvida de que a Recorrida optou por recolher o IRPJ/CSLL
pelo regime de estimativa. Por outro lado, também não há dúvida de que a Recorrida
descumpriu o regime, pois não recolheu integralmente o IRPJ/CSLL, e não justificou o não
recolhimento mediante a apresentação dos balancetes de suspensão ou redução;
sobre o tema objeto deste recurso especial fazendário são esclarecedores os
judiciosos argumentos contidos nos votoscondutores dos acórdãos paradigmas, in verbis: [...];
portanto, concluise que, a partir da Lei 9.430/96, o contribuinte somente
estará dispensado de recolher os tributos devidos, apurados pelo sistema de estimativa, quando
transcrever no Livro Diário os balancetes de suspensão ou redução;
quando deixar de recolher os tributos devidos, sem justificar o não
recolhimento mediante a transcrição no Livro Diário dos balancetes de suspensão ou redução,
estará sujeito ao pagamento da multa prevista no art. 44, §1º, inciso IV da Lei n.º 9.430/96;
no presente caso, restou plenamente configurado o desrespeito da Recorrida
à Lei 9.430/96, devendo, portanto, ser mantido o lançamento da multa isolada;
DA CONCLUSÃO
assim, face ao exposto, requer a União (Fazenda Nacional) seja dado
provimento ao presente recurso, para reformar o acórdão recorrido, mantendose a multa
isolada aplicada.
Quando do exame de admissibilidade do recurso especial da PGFN, o
Presidente da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, por meio do despacho exarado
em 31/05/2016, deu seguimento ao recurso, fundamentando sua decisão na seguinte análise
sobre a divergência suscitada:
[...]
Fl. 2164DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
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Primeiramente, cumpre destacar que o Acórdão recorrido entendeu
não ser aplicável a súmula CARF nº 105, pois tal enunciado trata
especificamente da multa isolada lançada com fundamento no art. 44, § 1º,
inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996, isto é, na redação original do dispositivo
legal, antes, portanto, das alterações promovidas pela Lei nº 11.488, de
2007.
Com relação à divergência, temos que, no recorrido, a Turma a quo
exarou entendimento no sentido da inaplicabilidade da multa isolada quando
concomitante com a multa de ofício proporcional ao tributo apurado.
Entretanto, nos paradigmas, decidiuse que a incidência de multa
isolada não elide a aplicação concomitante de multa de ofício calculada
sobre diferenças do IRPJ e da CSLL devidos na apuração anual, por
observarem previsões legais específicas. A multa isolada pune o
contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a
base estimada ou levantar o balanço de suspensão, conduta diferente
daquela punível com a multa de ofício proporcional, devida pela ofensa ao
direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional.
Ante o exposto, diante da necessária similitude fática, evidenciouse a
divergência jurisprudencial exigida para prosseguimento do Recurso
Especial.
Tendo sido atendidos os pressupostos de admissibilidade do Recurso
Especial (arts. 67 e 68 do Anexo II do RICARF/2015), e uma vez
demonstradas as divergências de entendimentos para a matéria exposta,
concluise que devese DAR SEGUIMENTO ao Recurso Especial da
ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional.
CONTRARRAZÕES DA CONTRIBUINTE
Em 11/08/2016, a contribuinte teve ciência do despacho que deu seguimento
ao recurso especial da PGFN, e em 24/08/2016 ela apresentou tempestivamente as
contrarrazões ao recurso, com os argumentos descritos a seguir:
PRELIMINARMENTE. AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO DOS
PRESSUPOSTOS CONDICIONANTES DA ADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL À
CSRF.
AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE
“INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE” NO TOCANTE À VEDAÇÃO À APLICAÇÃO
CONCOMITANTE DE MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO.
no caso concreto, com relação à aplicação concomitante de multa isolada e
de ofício, a Recorrente não comprova a necessária divergência jurisprudencial para o
cabimento da via recursal, porquanto as situações fáticas são diversas;
o acórdão 1202000.964, indicado como primeiro precedente a lastrear a
divergência, tem o seguinte escopo fático:
“Entendo que não há que se confundir a base de cálculo da multa isolada e a
base de cálculo de eventual multa de ofício, já que, em caso de opção pela
sistemática das estimativas, o tributo não é apurado trimestralmente, mas
Fl. 2165DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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anualmente, e a base de cálculo da multa isolada é a estimativa mensal
calculada a partir da receita bruta. A multa de ofício, por sua vez, incide
sobre o imposto ou contribuição efetivamente devidos ao final do período de
apuração”.
em igual sentido é o acórdão 1302001.080, arrolado como segundo
precedente a pretensamente demonstrar a divergência nessa parte:
“A multa isolada corresponde a um percentual do IRPJ calculado sobre a
base estimada, na qual o valor das despesas e custos decorrem de uma
estimativa legal, ou seja, o legislador quando determina a aplicação de um
percentual sobre a receita bruta, para o cálculo da base estimada, está, em
verdade, estimando custos e despesas. A multa de ofício, in casu,
corresponde a um percentual sobre o IRPJ calculado sobre o lucro real, na
qual se leva em conta as despesas e custos efetivamente incorridos. Em
suma, se a base estimada difere do lucro real, se são valores distintos,
inclusive com previsões legais distintas, os impostos delas resultantes são
também valores distintos e, consequentemente, as multas ad valorem que
incidem sobre elas, também, são valores que não se confundem”.
por todo o exposto, constitui premissa para o entendimento exarado em
ambos os casos paradigmas o fato de as bases de cálculo das multas isolada e de ofício não se
justaporem, ou seja, restar uma diferença de tributo em aberta;
situação diversa é a do acórdão recorrido. Vejase:
“Portanto, as multas de ofício isoladas, naquilo em que forem concomitantes
com as multas de ofício proporcionais, devem ser exoneradas. Em outras
palavras, a multa isolada será cancelada até o montante de base de cálculo
menor ou igual à base de cálculo da multa de ofício proporcional.
Dito isso, passase à análise fática da questão.
(...)
Ademais, perscrutandose aquele processo constatase as seguintes bases de
cálculo para as multas de ofício proporcionais, relativas ao anocalendário
2010.
IRPJ 2010: R$ 11.416.804,92, fl. 1022 do processo 16327.720416/201247
CSLL 2010: R$ 6.850.082,95 fl. 1031 do processo 16327.720416/201247
Assim, recompondose as bases de cálculo das multas isoladas e
proporcionais, chegase aos valores mostrados no quadro a seguir, para o
anocalendário de 2010.
Anocalendário BC multa proporcional
(1)
BC multa isolada
(2)
(2)(1)
IRPJ 11.416.804,92 11.416.804,82 0,10
CSLL 6.850.082,95 6.850.082,95 0,00
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Tendo em vista que a base de cálculo da multa isolada foi inferior à base de
cálculo da multa de ofício proporcional, há que se reconhecer que a
concomitância atinge a multa isolada por inteiro” (destacamos).
como é possível perceber, a Turma julgadora que prolatou a decisão
recorrida afastou a multa isolada sobre as estimativas, pois no caso em questão, considerando o
encerramento do período de apuração, a base de cálculo aplicada à multa pelo não pagamento
de tributo (multa de ofício) equivale àquela da multa isolada, não restando quaisquer diferenças
devidas a título de estimativas. Foi esta sobreposição de penalidades, presente no caso concreto
e inexiste nos processos objeto dos paradigmas colacionados, que constitui a razão de decidir
do acórdão recorrido;
não há, por conseguinte, a divergência entre o acórdão recorrido e os
acórdãos 1202000.964 e 1302001.080. Nestes as respectivas bases de cálculo das multas de
ofício e isolada divergiam, ou seja, restava uma diferença a ser submetida à última espécie de
penalidade, algo que não se tem no caso do Recorrido;
assim sendo, conclusão inequívoca é o não reconhecimento do recurso
especial igualmente neste tocante, uma vez que a Recorrente não demonstrou o requisito para a
apreciação da divergência jurisprudencial, tal como já consolidado na jurisprudência da CSRF:
“Recurso Especial de Divergência. Admissibilidade. A admissibilidade do
recurso especial de divergência está condicionada à demonstração de que
outro Colegiado do CARF ou dos extintos Conselhos de Contribuintes,
julgando matéria similar, tenha interpretado a mesma legislação de maneira
diversa da assentada no acórdão recorrido. Consequentemente, não há que
se falar divergência jurisprudencial, quando estão em confronto situações
diversas, que atraem incidências específicas, cada qual regida por legislação
própria.” (Acórdão 9303003.429, Con. Rel. Henrique Pinheiro Torres, DJ:
27/01/2016)
“ADMISSIBILIDADE. REQUISITOS. Não se conhece Recurso Especial que
não tenha sido instruído com as decisões divergentes para os mesmos
pressupostos fáticos, nos termos do RICARF” (Acórdão 9303002.131, Con.
Rel. Rodrigo da Costa Pôssas, DJ: 16/10/2012)
ante o exposto, não restam dúvidas de que a Recorrente não se desincumbiu
de sua obrigação de demonstrar a divergência jurisprudencial que enseja o cabimento da via
recursal eleita. Portanto, o que se requer, é o necessário reconhecimento da inadmissibilidade
do recurso especial pela Câmara Superior;
MÉRITO.
DESCABIMENTO DAS MULTAS ISOLADAS.
IMPOSSIBILIDADE DE COMINAÇÃO DAS MULTAS ISOLADAS
CONCOMITANTEMENTE COM AS MULTAS DE OFÍCIO ANTERIORMENTE
LANÇADAS A PARTIR DAS MESMAS E ÚNICAS INFRAÇÕES.
as multas isoladas ora contestadas têm por origem antecipações que se
tornaram obrigatórias a partir dos ajustes das bases de IRPJ e CSLL realizados pela
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Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fiscalização nos autos que resultaram na formação do processo nº 16327.720416/201247 e na
adição de ganho de capital decorrente da substituição dos títulos patrimoniais da "associação
CETIP" por ações da "sociedade empresária CETIP". Quer dizer, as estimativas que servem de
substrato às multas isoladas decorrem de autuações promovidas pela mesma Fiscalização, todas
elas acompanhadas de multas de ofício, por conta da: (1) glosa do ágio amortizado; (2) adição
da superveniência de depreciação; e (3) tributação da “desmutualização” da CETIP;
contudo, o lançamento de multas isoladas, quando os valores sobre os quais
são calculadas foram igualmente apenados com multas de ofício (impostas com a exigência de
tributos), afigurase em desacordo com a legislação. Isto porque equivale a exigir duas multas
para uma única e mesma infração que se acusa o Recorrido de ter cometido, procedimento
evidentemente vedado;
realmente, tanto a penalidade de ofício quanto a penalidade isolada
decorrem da mesma suposta infração imputada ao Recorrido, qual seja, recolhimento
considerado a menor de IRPJ e CSLL por conta da dedução de despesas tidas por indevidas e
da ausência de tributação de receitas cujas adições ao resultado seriam, no entender da
fiscalização, obrigatórias (tanto que a base de cálculo para a aplicação dos percentuais das
multas é a mesma: resultado reajustado após a glosa do ágio indevidamente amortizado e
consideração da superveniência de depreciação e do ganho de capital oriundo da
"desmutualização");
o exame das situações em que são aplicáveis as penalidades descritas no
artigo 44 da Lei 9.430/96, o que inclui a multa de ofício, indica que elas devem ser lançadas
juntamente com a exigência do tributo não recolhido ou, de maneira isolada, ao longo do
exercício, quando não houver tributo devido a ser exigido de ofício;
consequentemente, a aplicação de uma das penalidades previstas no artigo
44 exclui a possibilidade de aplicação da outra sobre o mesmo fato que se alega que o
contribuinte teria praticado. Essa é a interpretação correta que se extrai do artigo 44 da Lei
9.430/1996;
ilação contrária, no sentido de ser admissível a imposição de duas sanções a
uma só infração, com mesma base de cálculo, implica, como apontado, reconhecer a
possibilidade de o contribuinte ser penalizado mais de uma vez pela prática do mesmo e único
ilícito ocorrido;
esta última conclusão, no entanto, é incongruente com a finalidade da pena,
na medida em que ela pretende reprimir condutas contrárias aos interesses da sociedade e servir
como medida educativa, com objetivo de desestimular a prática de novas condutas condenáveis
e não se prestar como meio arrecadatório de receitas para os entes tributantes. Deste modo, a
partir de uma interpretação sistemática, concluise que a aplicação da multa de ofício
acompanhada da exigência de tributos exclui a possibilidade de imposição da multa isolada;
neste mesmo sentido, entendeuse no acórdão recorrido que: [...];
a interpretação descrita tem, outrossim, fundamento no disposto no artigo
112 do CTN, uma vez que o dispositivo determina que, diante da inexistência de norma que
fixe quando se aplica uma ou outra pena, deve ser necessariamente adotado o entendimento
que conduz à aplicação da sanção isolada de forma restrita aos casos em que inexiste a
cobrança de tributos acompanhados de multas de ofício;
Fl. 2168DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
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a conclusão exposta é de rigor, independentemente de a multa isolada ter, a
partir da redação dada ao artigo 44 da Lei 9.430/1996 pela Lei 11.488/2007, passado a ser
calculada no percentual de 50%, enquanto a multa de ofício padrão é calculada pelo percentual
de 75% do tributo lançado. Isto porque, embora a Lei 11.488/2007 tenha reduzido o percentual
de graduação da pena isolada, manteve inalterada a situação fática que autoriza sua imputação,
qual seja, a ausência de recolhimento de estimativa por pessoa jurídica que apure o resultado
tributável pelo lucro real anual;
portanto, verificase do exposto que, na hipótese em exame, não houve
propriamente a aplicação da multa de 50% “isoladamente”. Em verdade, ela foi imposta em
conjunto com a exigência do tributo e somada à multa de ofício ordinária. Pior, a multa de 50%
decorre da falta de recolhimento de tributos que a mesma Fiscalização julgou devidos;
daí porque se conclui ter havido a desconsideração expressa do disposto no
artigo 44 da Lei 9.430/96 ao se aplicar duas penalidades para a mesma infração, o que, por
absurdo, não pode prevalecer;
por conseguinte, são descabidas as alegações da Recorrente no sentido de
que:
“[...] as multas de ofício e isolada não decorrem da mesma infração. São
multas inteiramente diversas, previstas em lei, e não configuram bis in idem,
como defendido pela parte. Portanto, não se pode concluir que estaria
havendo dupla penalidade sobre o mesmo fato infracional. A contribuinte
cometeu dois atos ilícitos distintos, previstos em lei, e há uma pena para
cada um deles”.
ora, tendo em vista que a penalidade de ofício e a penalidade isolada
decorrem da mesma suposta infração imputada ao Recorrido (recolhimento considerado a
menor de IRPJ e CSLL nos anos de 2008 e 2010), é evidente o desacerto das ilações supra
transcritas (tratamse de infrações idênticas);
além disto, o fato de o recolhimento mensal e a apuração anual do tributo
ocorrerem em momentos diferentes (esse em 31/12 e aquele ao longo do anocalendário), não
significa que se possa concluir pela inexistência de dupla punição por um só fato, como
argumenta a Recorrente. O que é fundamental para o entendimento da questão é o motivo que
levou a aplicação das duas penalidades, o que no caso concreto é o mesmo (a suposta infração
cometida pelo Recorrido) e demonstra a existência de dupla punição para o mesmo fato;
não por outra razão que o CARF tem sistematicamente se manifestado pela
inaplicabilidade da multa isolada conjuntamente com a multa de ofício sempre que as suas
bases forem as mesmas, a exemplo do que sucede no caso presente, inclusive em casos em que
a primeira tenha sido quantificada no percentual de 50%, como se vê, exemplificativamente,
das ementas das seguintes decisões: [...];
o Superior Tribunal de Justiça também não aceita a aplicação concomitante
das multas já com a análise da nova legislação (Lei 11.488/07): REsp 1496354/PR [...];
o posicionamento citado não é isolado. Ao inverso: expressa o
entendimento que está se consolidado nas Turmas de Direito Público da Corte sobre a matéria,
conforme se percebe dos precedentes abaixo ementados: [...];
Fl. 2169DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
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portanto, na esteira da sedimentada jurisprudência administrativa e judicial,
devem ser canceladas as multas isoladas por falta de recolhimento das antecipações de IRPJ e
CSLL, uma vez demonstrado que as multas isoladas e de ofício têm origem nas mesmas
acusações e foram apuradas sobre o mesmo valor (IRPJ e CSLL que supostamente teriam
deixado de ser recolhidos no caso concreto);
DESCABIMENTO DA COMINAÇÃO DAS MULTAS ISOLADAS POR
AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS APÓS O ENCERRAMENTO DO
RESPECTIVO PERÍODO DE APURAÇÃO.
as multas isoladas no percentual de 50% descritas no artigo 44, II, "b", da
Lei 9.430/1996 são aplicáveis ao sujeito passivo que, tendo optado pela sistemática do lucro
real anual, deixa de efetuar o pagamento mensal de IRPJ e CSLL a título de estimativa (regime
previsto no artigo 2º da mesma Lei 9.430/1996);
a partir de tais características, é correto assumir que a multa isolada não é
passível de ser imposta após o encerramento do período fiscalizado, quando:
(i) a autoridade fiscal, ao rever o resultado do sujeito passivo em período já
encerrado, considerar ter ocorrido infrações que impõem a cobrança de IRPJ e CSLL, uma vez
que tais valores são lançados acompanhados de multa de ofício. Neste caso, não há razão para
impor a penalidade isolada, pois, a análise da obrigatoriedade de efetuar ou não a antecipação
perde qualquer sentido, na medida em que toda a apuração do período é examinada para haver
a autuação das diferenças apuradas ao final do período a título de IRPJ e CSLL; e
(ii) antes do encerramento do período, caso a sociedade apure prejuízo fiscal
(IRPJ) e base negativa (CSLL), bem como se os valores que eram devidos a título de
antecipação tornemse desnecessários para compor o devido até então (como, por exemplo,
quando há antecipações superiores às devidas nos meses seguintes ou retenções que suplantam
o total devido). Em ambos os cenários, o que se tem é que, no momento averiguado, o fato
passível de ser punido ficou superado. Daí seguese a conclusão de que não se justifica a
imposição de multa, uma vez que a pena só é imposta se o sujeito passivo estiver em estado de
ilicitude perante o Fisco.
verificase, assim, que a multa isolada por ausência de recolhimento de
estimativas de IRPJ e CSLL aplicase exclusivamente se: (i) forem impostas no mesmo ano em
que tiver ocorrido a impontualidade e (ii) os valores vertidos aos cofres públicos forem
inferiores aos até então devidos a título de IRPJ e CSLL. Não atendidas as duas condições
antes mencionadas, não há como impor a penalidade isolada;
a conclusão indicada, decorrente da interpretação conjunta das diferentes
normas que disciplinam a apuração do IRPJ, da CSLL e das espécies de multas previstas na
legislação, aplicase especialmente ao caso concreto, até porque, como também já indicado, na
ausência de regra expressa que determina a imputação simultânea das duas penas, devese
adotar interpretação que leva à impossibilidade de sua imputação conjunta, por força do
disposto no artigo 112 do CTN;
na hipótese em exame, as condições necessárias para a imputação das
multas isoladas não estavam presentes em nenhum dos anos em que foram lançadas (2008 e
2010);
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de fato, por primeiro, tendo em vista que a Fiscalização revisou a apuração
do resultado tributável do Recorrido, impondo exigências de ofício sobre valores que
considerava devidos, conforme descrito no tópico anterior. Neste caso, o artigo 44 da Lei
9.430/1996 não autoriza a imputação das duas penalidades – multa de ofício com a exigência
de tributos e multa isolada a título de estimativa – de maneira concomitante;
em segundo lugar, porque examinou, em 2012, as antecipações que seriam
obrigatórias em 2008 e 2010, o que lhe era vedado, já que tais períodos de apuração já haviam
se encerrado, razão pela qual, neste caso, a única penalidade imputável seria a multa de ofício,
oriunda da ausência de recolhimento de IRPJ e CSLL que a Fiscalização considerou devidos no
encerramento do período, como, aliás, acabou por realizar;
por esses motivos, a Primeira Turma da CSRF do CARF tem, em repetidas
oportunidades, adotado o entendimento pelo descabimento da multa isolada em situações
semelhantes, como se percebe dos julgados a seguir descritos: [...];
portanto, dada a impossibilidade de no caso concreto serem impostas as
multas isoladas, seja por ter havido a exigência de tributos acompanhados de multas de ofício,
seja por terem sido lançadas após o encerramento do período de apuração das estimativas a que
se correlacionam, impõese o seu cancelamento;
a referência aos inúmeros precedentes do CARF, inclusive por intermédio
da sua CSRF, bem como do Superior Tribunal de Justiça, os quais adotam o entendimento pelo
descabimento da multa isolada em situações como a ora em exame, objetiva consignar tratarse
de matéria já definida em inúmeras e reiteradas decisões proferidas no decorrer de vários anos
pelo tribunal administrativo competente para tanto e pela Corte Superior competente para
julgar questões legais. Assim, ao contrário do que sugere a Recorrente, não se trata de mera
tese acerca da melhor interpretação da legislação pertinente (artigo 44 da Lei 9.430/1996), mas
sim de questão já intensamente debatida no âmbito do CARF e do STJ;
em suma, por qualquer ângulo que se examine a questão, é de rigor o
cancelamento das multas isoladas cominadas pelos lançamentos de ofício, em estrita
observância da remansosa jurisprudência administrativa e judicial sobre a questão;
DA APRECIAÇÃO DOS DEMAIS ARGUMENTOS CONSTANTES DO
RECURSO VOLUNTÁRIO.
na remota hipótese de se entender possível o provimento do apelo especial
fazendário, o que se admite apenas para argumentar, deve essa CSRF determinar o retorno dos
autos à instância “a quo”, para que haja a apreciação dos demais argumentos aduzidos no
recurso voluntário;
com efeito, foi aduzido que: (i) é descabida a cominação das multas isoladas
por ausência de recolhimento de estimativas após o encerramento do respectivo período de
apuração, (ii) impossibilidade de exigência de multa isolada de CSLL de 2008, visto que as
importâncias sobre as quais a Fiscalização calculou as estimativas integraram o resultado
inicialmente apurado (foram excluídas apenas em 2010, quando se procedeu à retificação do
resultado do período) e (iii) quando menos, deve ser determinada a suspensão da exigibilidade
das multas isoladas, uma vez que a procedência das importâncias que suportam sua cobrança é
objeto de contestação em processo administrativo diverso (processo nº 16327.720416/201247)
e ainda em trâmite;
Fl. 2171DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 17
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nesse sentir, como nem todos os argumentos referidos foram analisados no
acórdão recorrido, dar provimento ao recurso especial fazendário para restabelecer a exigência
acarretará em supressão de instância, com ofensa à ampla defesa e contraditório do Recorrido,
já que os pontos não foram debatidos na decisão recorrida, de modo que a sua avaliação
ofenderia a Constituição Federal e as normas do processo administrativo, o que essa CSRF não
admite (p.ex. acórdãos 9101002.02912, 9101002.10713);
CONCLUSÃO.
diante de todo o exposto, requer o Recorrido seja inadmitido o recurso
interposto pela Fazenda Nacional, uma vez não atendidos os pressupostos que condicionam a
sua recepção ou, alternativamente, ultrapassada a questão da admissibilidade, seja negado
provimento para manter, nessa parte, o quanto decidido no acórdão 1402002.073,
reconhecendose em definitivo a insubsistência das multas isoladas. Quando menos, os autos
devem ser remetidos à instância “a quo”, de modo que haja a apreciação das outras questões
aduzidas no recurso voluntário, as quais não foram abordadas pelo acórdão recorrido.
RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE
Em seu recurso especial, a contribuinte também afirma que o acórdão
recorrido deu à lei tributária interpretação divergente da que tem sido dada em outros
processos, mas nesse caso a divergência diz respeito às exigências fiscais apuradas a partir de
valores recebidos de instituição isenta a título de devolução de patrimônio (desmutualização).
A contribuinte apresenta os seguintes argumentos:
INEXISTÊNCIA DE APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL QUANDO
DA "DESMUTUALIZAÇÃO" DA CETIP.
DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL QUE AUTORIZA O
PROCESSAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
o aresto recorrido desconhece da cisão parcial de associação seguida de
incorporação, dizendo tratarse, na realidade, de subscrição de ações, mediante recursos
provenientes da devolução de patrimônio de entidade isenta. Entretanto, em sentido
diametralmente oposto, analisando caso idêntico ao presente, esse Conselho já entendeu pelo
reconhecimento da operação de desmutualização como mera permuta de ativos, mesmo em se
tratando de pessoa jurídica com natureza de associação, sem auferimento de receita ou mesmo
ganho de capital, conforme se vê do seguinte acórdão paradigma da 3ª Turma Ordinária da 1ª
Câmara da 1ª Seção do CARF:
Acórdão Paradigma nº 1103001.047
“BOLSAS DE VALORES CONSTITUÍDAS SOB A FORMA DE
ASSOCIAÇÕES CIVIS. DESMUTUALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DE
CISÃO. Os acréscimos de valor dos títulos patrimoniais decorrentes de
valorização do patrimônio social das bolsas de valores constituídas sob a
forma de associações civis sem fins lucrativos não constituem receita nem
ganho de capital das sociedades corretoras associadas, autorizandose a sua
exclusão na apuração do lucro real desde que não sejam distribuídos e
formem reserva para oportuna e compulsória incorporação ao capital. As
Fl. 2172DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 18
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associações civis são passíveis de cisão, não se limitando tal instituto apenas
às pessoas jurídicas reguladas especificamente pela Lei Societária (Lei
6.404/1976). A desmutualização das bolsas de valores processo de
reorganização da sua estrutura societária, alterandoas de associações civis
sem fins lucrativos para sociedades anônimas não resulta em receita
tributável sujeita à incidência de IRPJ e CSLL nas corretoras decorrente da
valorização dos títulos patrimoniais (avaliados pelo valor contábil
atualizado pelo patrimônio líquido das bolsas) permutados por ações.
Descabida a alegação do Fisco de devolução de patrimônio das bolsas às
corretoras associadas”.
depreendese do voto condutor do referido decisium tomado como
paradigma o seguinte:
“Concluise, pois, que as associações podem sim, legalmente, ser objeto de
cisão e que os títulos patrimoniais das bolsas de valores constituídas como
associações devem ser avaliados para fins de registro contábil nas
corretoras associadas pelo valor do patrimônio líquido das bolsas, da
mesma forma que o são os investimentos avaliados segundo o método da
equivalência patrimonial (MEP), conforme critério determinado por
disposição expressa da Portaria MF 785/1977.
(...)
Quanto à alienação de títulos patrimoniais anterior ao referido processo na
BM&F, na forma de integralização de aumento de capital realizado pela
autuada na Prosper Gestão, não ocorreu qualquer ganho, tendo em vista a
entrega dos títulos pelo valor contábil com base no PL da bolsa, tal qual
determinam a Portaria MF 785/1977 e o art. 426 do RIR/1999”.
assim, enquanto o aresto recorrido entende que, por se tratar de pessoa
jurídica com natureza de associação, seria impossível a cisão, sendo que a operação havida
configuraria uma devolução patrimonial seguida de subscrição de ação, com o consequente
auferimento de ganho de capital, o paradigma rechaça tal hipótese e afirma que as associações
podem ser objeto de cisão, tratandose, por consequência, de mera troca de ativos, de modo que
essa operação não gera qualquer acréscimo patrimonial à pessoa jurídica antes associada e
posteriormente sócia;
portanto, é patente que a decisão recorrida adotou solução diversa da
orientação do precedente colacionado, o que caracteriza a necessária divergência
jurisprudencial e demanda o conhecimento do presente recurso especial nesse ponto;
DO MÉRITO DA QUESTÃO.
até meados de 2008 as atividades de registro, custódia, negociação e
liquidação de valores mobiliários e demais títulos negociados nos mercados de capitais eram
coordenados pela CETIP – Câmara de Compensação e Custódia e Liquidação (CNPJ
28.719.664/000124), associação sem fins lucrativos. À época, somente aqueles que fossem
seus associados poderiam executar as atividades descritas. Por esse motivo, os interessados em
exercêlas deveriam ter títulos patrimoniais para que fossem associados da CETIP;
Fl. 2173DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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em 29.05.2008, decidiuse alterar a forma de prestação dos serviços
descritos. Os associados da CETIP deliberaram por desvincular dos direitos patrimoniais dos
associados o acesso aos serviços e sistemas por ela coordenados e, ato subsequente, transmitir,
mediante cisão da entidade, parte das atividades e patrimônio para uma nova sociedade (a
cindida permaneceu em funcionamento para o fim de prestar serviços educacionais em relação
à custódia de títulos, tal como já realizava);
o patrimônio cindido foi contribuído para a CETIP S/A – Balcão
Organizado de Ativos e Derivativos, sociedade empresária que passou a realizar as atividades
então a cargo da "associação CETIP" e seus associados (CNPJ 09.358.105/000191);
a esta operação deuse o nome de "desmutualização". Isso porque foram
assim denominadas transações equivalentes em diferentes Países, em que as atividades
atinentes ao mercado de capitais, até então executadas por associações civis, foram transferidas
para sociedades empresárias;
em consequência da "desmutualização", aqueles que até então eram titulares
de títulos patrimoniais da "associação CETIP" tiveram parte seus papéis (na proporção do
patrimônio cindido) substituídos por ações da "sociedade empresária CETIP". A troca se deu
mediante o recebimento de participação societária pelo mesmo valor dos títulos patrimoniais da
associação cindida, uma vez que o patrimônio transmitido foi avaliado a valor contábil (item
4.1. do Instrumento de Protocolo e Justificativa da Operação de Cisão Parcial da CETIP –
Câmara de Custódia e Liquidação);
o Recorrente, a exemplo dos demais titulares de títulos patrimoniais
substituídos por ações, não tributou a participação societária recebida, tão só por conta da
"desmutualização" realizada. Foi aplicado ao caso o artigo 21 da Lei nº 9.249/95, segundo o
qual: "A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de
incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço específico para esse fim, no qual os bens
e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado". Como, a partir da
"desmutualização", não houve alteração no valor patrimonial da investida, não foi igualmente
realizada qualquer mudança no registro da participação societária, que manteve o preço dos
títulos patrimoniais anteriormente detidos;
a Fiscalização, ao examinar os fatos, discordou do procedimento descrito. A
seu ver, não teria havido cisão da "associação CETIP" com incorporação do seu patrimônio na
"sociedade empresária CETIP". Nas suas palavras, "a operação decorrente do processo de
desmutualização se deu por 'subscrição' de ações de sociedades anônimas de capital aberto,
mediante recursos provenientes da devolução de patrimônio de entidade isenta";
fixada a premissa de que a transação efetuada compreenderia a devolução
de patrimônio de entidade sem fins lucrativos, asseverou que seria aplicável ao caso o artigo 17
da Lei nº 9.532/97, segundo o qual o patrimônio recebido em decorrência de devolução feita
por entidade isenta será tributado pelo beneficiário. Logo, o "valor a ser tributado é, portanto, o
representado pela diferença entre o valor recebido pelo BVW, na forma de ações de ações da
CETIP S.A. e o valor por ele entregue para a formação do patrimônio da CETIP Associação
(...)";
para assim concluir, o Fisco assevera que, após a entrada em vigor do
Código Civil editado em 2002 (Lei nº 10.406/02), é vedada a cisão de associações, sendo tal
forma de divisão patrimonial de pessoa jurídica admitida unicamente às sociedades
Fl. 2174DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
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empresárias. Nessa medida, a retirada de patrimônio da associação para subsequente
transmissão à sociedade por ações por conta da subscrição de seus papéis dáse,
necessariamente, mediante devolução de seu acervo patrimonial e, como tal, estaria sujeita ao
tratamento fixado no artigo 17 da Lei nº 9.532/97;
o entendimento aplicado, no entanto, não pode prosperar;
a cisão de associações é, de fato, em regra, vedada pelo Código Civil. Isso
porque ele fixa que quaisquer mudanças nos atos das pessoas jurídicas por ele referidas serão
regidas por suas disposições, as quais, ao tratar de associações, não prevêem a realização de
cisão (arts. 53 a 61). Não obstante, o diploma citado assegura que legislação de caráter especial
sobre dada matéria pode estabelecer tratamento diverso. É o que determina o artigo 2.033:
"Art. 2.033. Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das
pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou
fusão, regemse desde logo por este Código";
a "associação CETIP", por força das atribuições que possuía, era regulada
por lei especifica. A Lei nº 6.385/76 estabelece que serão disciplinadas de acordo com as suas
disposições as seguintes atividades, dentre outras: a distribuição de valores mobiliários no
mercado; a intermediação no mercado de valores mobiliários; e a administração de carteiras e a
custódia de valores mobiliários (art. 1º). O mesmo diploma atribui à Comissão de Valores
Mobiliários – CVM, entidade autárquica em regime especial, vinculada ao Ministério da
Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio próprios (art. 5º), competência para
regulamentar as matérias expressamente previstas na Lei nº 6.385/76, administrar os registros
por ela instituídos e fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de
valores mobiliários (art. 7º);
as atividades executadas tanto pela antiga "associação CETIP", quanto pela
atual "sociedade empresária CETIP", consistentes no registro, custódia, negociação e
liquidação de valores mobiliários e demais títulos negociados nos mercados de capitais,
enquadramse dentre as matérias cuja legislação regula de forma diferenciada e atribui à CVM
a função de fiscalizar. Assim o faz a Lei nº 6.385/76 por conta de os negócios conduzidos pela
CETIP (antes associação, hoje sociedade empresária) compreenderem todo o mercado de
capitais, envolvendo recursos de diferentes pessoas, destinados, dentre outros, aos
investimentos em sociedades anônimas de capital aberto. O agente que conduz negócios de tal
natureza integra o sistema de distribuição de valores mobiliários, o qual, dentre outros, envolve
"as entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários" (art. 15,
VII);
não por outra razão, a Lei nº 6.385/76 é expressa em fixar: (1) que
dependem de prévia autorização da CVM as atividades de compensação e liquidação de
operações com valores mobiliários (art. 16, IV); (2) a competência da CVM para estabelecer as
diretrizes para o funcionamento "das entidades de compensação e liquidação", a exemplo da
"associação CETIP", sem prejuízo de elas averiguarem, por meios próprios, as condutas dos
seus associados (art. 8º, § 1º); e, de forma bastante objetiva, que (3) "As Bolsas de Valores, as
Bolsas de Mercadorias e Futuros, as entidades do mercado de balcão organizado e as entidades
de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários terão autonomia
administrativa, financeira e patrimonial, operando sob a supervisão da Comissão de Valores
Mobiliários";
Fl. 2175DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
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por essas razões, dado o caráter especial de seus serviços relacionados ao
mercado de capitais, as atividades da "associação CETIP" eram reguladas pela Lei 6.385/76 e
pelas disposições editadas pela CVM. Ficava a cargo desta editar normas gerais, dentre outros
temas, sobre: condições para obter autorização ou registro necessário ao exercício das
atividades de compensação e liquidação e condições de constituição e extinção das Bolsas de
Valores, entidades do mercado de balcão organizado e das entidades de compensação e
liquidação de operações com valores mobiliários, forma jurídica, órgãos de administração e seu
preenchimento (art. 18, I);
dessa maneira, por força da interpretação conjunta do artigo 2.033 do
Código Civil e das disposições da Lei nº 6.385/76, antes citadas, as alterações nos atos
constitutivos da "associação CETIP" não se sujeitavam ao estatuto civil. Tanto é verdade que
nos instrumentos em que se promoveu a "desmutualização" foi fixado que: "A eficácia dos atos
previstos no presente Protocolo fica sujeita às autorizações societárias competentes e à
autorização prévia da Comissão de Valores Mobiliários CVM" (item 7.3. do Instrumento de
Protocolo e Justificativa da Operação de Cisão Parcial da CETIP– Câmara de Custódia e
Liquidação);
a proposta de cisão da "associação CETIP" com incorporação do patrimônio
destacado na "sociedade empresária CETIP" foi levada ao conhecimento da CVM, que aprovou
as deliberações na forma da documentação apresentada (processo RJ 2008 10085 doc. 06
que acompanhou a impugnação). Por meio deles, é possível verificar que se praticou "operação
de cisão parcial da CETIP ASSOCIAÇÃO, com versão da parcela cindida de seu patrimônio
para a CETIP S.A. e a consequente atribuição de novas ações, a serem emitidas pela CETIP
S.A. para os associados da CETIP ASSOCIAÇÃO" (item 1.1. do Instrumento de Protocolo e
Justificativa da Operação de Cisão Parcial da CETIP– Câmara de Custódia e Liquidação);
a cisão de qualquer pessoa jurídica se dá quando "transfere parcelas de seu
patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes,
extinguindose a sociedade cindida, se houver total transferência de seu patrimônio, ou
dividindose o seu capital, se parcial a transferência". A operação não se confunde com uma
redução no patrimônio da entidade com transmissão dos bens e direitos aos associados ou sua
dissolução, que pressupõe a extinção da pessoa jurídica sem fins lucrativos, interpretação que,
no caso, não só seria contrária ao quanto deliberado, em que se acordou que a associação
continua a existir para fins educacionais, como também com a própria realidade fática, já que
basta o Fisco diligenciar para constatar que a atualmente denominada CETIP Educacional
continua a existir;
na cisão com versão do patrimônio destacado a outra pessoa jurídica a valor
contábil, tal como se deu na hipótese, não há mutação patrimonial para o investidor. Na
realidade, para este há uma mera atualização, se o caso, no nome do direito detido, que deixa
de ser algo relacionado à cindida (na hipótese em exame, título patrimonial) e passa a dizer
respeito à incorporadora (ações da "sociedade empresária CETIP");
é o que reconhece a própria Administração Fiscal: “2.1 – Segundo
entendimento consagrado em atos normativos da Secretaria da Receita Federal, nos casos de
incorporação, fusão e cisão não acontece descontinuidade na vida das empresas, tendo em vista
que as obrigações tributárias nas sucedidas continuam a ser cumpridas pelas sucessoras, como
se não houvesse alteração nas firmas ou sociedades. Não há, a rigor, baixa de bens e direitos de
Fl. 2176DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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um patrimônio e ingresso em outro, mas, sim, a transposição de patrimônio de uma para outra
pessoa jurídica, que sucede a primeira nos direitos e obrigações”;
embora os fundamentos expostos revelem o descabimento da exigência
fiscal, tanto a DRJ, quanto a 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF, mantiveram a
exação;
as razões para assim concluírem são de que a Lei nº 6.385/76 não
contemplaria dispositivo que disciplinasse de forma expressa e específica “as modificações dos
atos constitutivos das pessoas jurídicas integrantes do mercado de valores imobiliários (sic),
nem tampouco sobre as hipóteses de sua transformação, incorporação, cisão ou fusão. Ou seja,
não há disposição expressa específica que regule a transformação da CETIP, que era uma
associação constituída nos termos do inciso I, do art. 16 do Código Civil de 1916 (a CETIP foi
instituída em 1984)”. Disso resultaria que: “Na ausência de disposição expressa estabelecendo
um regime jurídico distinto da alteração, transformação, incorporação, cisão ou fusão, para as
associações que têm por objeto atividades de registro, custódia, negociação e liquidação de
valores mobiliários e demais títulos negociados nos mercados de capitais, não há como afastar
a aplicação das regras do Código Civil”;
sucede que, diferentemente do alegado, para o funcionamento de pessoa
jurídica regida por lei especial, não se faz necessário que as disposições que a regulem estejam
integralmente descritas em lei. Basta que o texto legal determine que a espécie de pessoa
jurídica subordinase a regra especial e que a sua formação e funcionamento será regrado por
ato editado pela entidade que regule o mercado em que atue;
é o que sucede, por exemplo, com os escritórios de advocacia. A Lei
8.906/94 Estatuto da Advocacia resumese a estabelecer que “Os advogados podem reunir
se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no
regulamento geral” (art. 15). Os detalhes acerca da constituição e outras operações envolvendo
sociedades de advogados são regidos pelo Provimento 112/06 da Ordem dos Advogados do
Brasil OAB, regras que afastam a possibilidade de adoção das prescrições do Código Civil a
tais espécies de pessoas jurídicas, nos termos do artigo 983, parágrafo único, do Estatuto Civil,
conforme Deliberação 14/04, da Comissão de Sociedade de Advogados da OABSP (segundo
o qual é possível se recorrer ao Código Civil apenas de forma subsidiária e sem contrariar as
normas especiais);
dentre as operações especialmente reguladas pelas normas inerentes às
sociedades de advogados consta a cisão, sujeita, portanto, a disciplina própria, conforme se
depreende, aliás, de rito descrito no site da OABSP. Portanto, a despeito não constar de lei, a
cisão de sociedade de advogados é matéria regida de forma autônoma ao quanto estabelece o
Código Civil;
algo semelhante se verifica em relação à CETIP;
a disciplina quanto ao funcionamento da antiga associação CETIP estava
sob a tutela e autorização do Conselho Monetário Nacional (CMN) e da Comissão de Valores
Mobiliários (CVM). Por esses motivos, tais entidades é que disciplinavam o seu
funcionamento, bem como a viabilidade de sua cisão e versão de seu patrimônio a sociedade
empresária, destinada a explorar o mesmo objeto, independentemente de a forma específica de
como fazêlo não constar detalhadamente regrada na Lei nº 6.385/76, sendo descabida a
assertiva de que caberia a aplicação do regime geral do Código Civil. Isso porque a legislação
Fl. 2177DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
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conferiu diretamente ao CMN e à CVM a faculdade para fixarem como deveria se dar o
funcionamento e as mudanças patrimoniais da associação CETIP e da sociedade empresária
CETIP, a exemplo do que o Estatuto da Advocacia fez em relação às sociedades de advogados,
conferindo à OAB ampla liberdade para estabelecer as condições acerca das pessoas jurídicas
prestadoras de serviços legais;
assim, diferente do quanto afirmado pela decisium recorrido, depreendese
que não houve uma devolução de patrimônio da associação aos seus membros, seguida da
subscrição e aumento de sociedade por ações com bens. Houve, concretamente, a troca dos
títulos patrimoniais pelas ações, mediante cisão, cujos efeitos são de uma permuta, a qual não
configura ganho de capital ou receita operacional para o Recorrente;
observese, ainda, ser vedado, de todo modo, à Receita Federal pretender
negar validade aos atos de cisão da "associação CETIP" com incorporação de seu patrimônio a
valor contábil na "sociedade empresária CETIP". É que, como apontado, a constituição,
funcionamento e alterações nos atos regulamentares de sociedade liquidação e custódia de
valores mobiliários, a exemplo da antiga "associação CETIP", são matérias legalmente
reservadas à CVM pela Lei nº 6.385/76. Como decorrência, se o tratamento do tema foi
reservado à entidade pública diversa da Receita Federal, é vedado a esta pretender não aceitar o
regime jurídico conferido por aquela à operação de “desmutualização”. Nessas circunstâncias,
deve o Fisco averiguar se o regime fiscal aplicado está de acordo ou não com as normas
tributárias que os disciplinam. No caso, se o tratamento está condizente com as regras
tributárias cabíveis na cisão de pessoas jurídicas. Entretanto, não lhe cabe afastar a natureza da
operação, tal como legitimamente realizada e reconhecida como correta pela CVM;
afinal, se cada órgão da União pudesse adotar uma interpretação própria
sobre a norma aplicável ao mesmo fato, não haveria coerência nos atos emanados pela
Administração Federal, causando insuportável insegurança jurídica. É por isso que o artigo 11
da Lei nº 9.784/99 estabelece que: “A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos
administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação
legalmente admitidos";
o acórdão recorrido, tratando do ponto, assevera que “a autoridade fiscal
exerceu a competência que lhe é atribuída pela legislação, não se identificando em sua atuação
qualquer incoerência com atos de outros órgãos da Administração Federal, uma vez que as
normas aplicadas ao mesmo fato são de naturezas distintas”;
entretanto, o Fisco não tem competência para descaracterizar a natureza da
operação de “desmutualização” (uma cisão), afirmando tratarse de devolução de patrimônio
sujeita aos ditames do art. 17 da Lei nº 9.532/97, tendo em vista que se trata de matéria
legalmente reservada à CVM pela Lei nº 6.385/76;
com efeito, se o ato praticado pelo particular é qualificado pela autoridade
competente CVM como cisão, é vedado ao Fisco, a pretexto de avaliar a correta aplicação
das normas tributárias, afirmarse que se trata de dissolução de associação e constituição de
sociedade empresária. Ora, se nem mesmo a lei pode alterar o conteúdo dos atos de direito
privado utilizado para definir as competências tributárias (CTN, art. 110), muito menos os
agentes fiscais – individualmente – podem negar os seus efeitos para fins tributários e aplicar
regime previsto para figuras diversas. Isto é, ao contrário do que apontou o acórdão guerreado,
um único ato não pode ser ao mesmo tempo cisão (classificação dada pela CVM) e dissolução
(assunção da peça fiscal em questão);
Fl. 2178DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
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daí porque a decisão paradigma, em consonância com a jurisprudência do
CARF, afasta a pretensão do Fisco de desqualificar as cisões realizadas e requalificálas como
devoluções de patrimônio de entidade isenta com ganho de capital e subsequentes entregas do
acervo em aumento de capital em sociedades anônimas. No mesmo sentido, as seguintes
decisões do CARF: [...];
também as decisões judiciais caminham no mesmo sentido, conforme se
percebe das seguintes decisões: [...];
em resumo, resta demonstrado que o Código Civil expressamente admite a
cisão de associações, desde que assim autorizado em legislação especial. As atividades
anteriormente desempenhadas pela "associação CETIP" são regidas pela Lei nº 6.385/76, que
atribui à CVM competência para disciplinar o funcionamento e as alterações das entidades
responsáveis pelo registro, custódia, negociação e liquidação de valores mobiliários e demais
títulos negociados nos mercados de capitais. A CVM examinou e autorizou que fosse
implementada a cisão parcial da "associação CETIP" com incorporação do seu patrimônio na
"sociedade empresária CETIP";
tal como consignado nas decisões antes referidas, tratandose de mera
permuta de ativos de mesmo valor, não há como caracterizar acréscimo patrimonial ou lucro
tributáveis;
por esses motivos, aplicamse ao caso as normas fiscais que tratam de cisão
de pessoas jurídicas, tal como feito pelo Recorrente, sendo vedado ao Fisco desconsiderar a
transação feita e o regime fiscal adotado, razão pela qual deve ser reformada a decisão
recorrida e decretada a insubsistência do lançamento efetuado;
PEDIDO
por todo o exposto e demonstrado o cabimento do presente recurso, pede e
espera a Recorrente seja o mesmo conhecido e provido para, reformandose o r. aresto
recorrido, determinarse o restabelecimento do prejuízo fiscal em questão.
Quando do exame de admissibilidade do Recurso Especial da
contribuinte, o Presidente da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, por meio do
despacho exarado em 30/09/2016, deu seguimento ao recurso, fundamentando sua decisão na
seguinte análise sobre a divergência suscitada:
[...]
I Matéria objeto do recurso especial
No RECURSO ESPECIAL a contribuinte afirma que o acórdão
recorrido apresentaria divergência jurisprudencial com os acórdãos
paradigma nº 1103001.047, nº 3403003.384 e 3403001.734 em relação à
matéria: ausência de adição ao resultado de acréscimo proporcionado a
partir da troca de títulos patrimoniais de associação sem fins lucrativos por
ações de sociedade empresária, efetuada por cisão parcial da primeira com
incorporação na segunda do patrimônio desmembrado procedimento
denominado “desmutualização”.
[...]
Fl. 2179DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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III.1. O acórdão paradigma n° 1103001.047, de 08/01/2015, trouxe
em ementa:
[...]
Trata o acórdão paradigma do processo de 'desmutualização' da
Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) e da Bolsa de Mercadorias e
Futuros (BM&F), assim entendido o processo pelo qual aquelas bolsas, que
se constituíam em sociedades civis sem fins lucrativos, transformaramse
em uma sociedade anônima de capital aberto.
Segundo o relatório no acórdão paradigma, as associadas à Bovespa
– as corretoras de câmbio e valores mobiliários – detinham seus títulos
patrimoniais, condição exigida para a intermediação dos negócios. No
momento da "desmutualização" da Bovespa, a recorrente naquele acórdão
recebeu em devolução sua participação no patrimônio de uma entidade
isenta, a bolsa. Na devolução do patrimônio da entidade isenta, a diferença
entre o valor devolvido e o originalmente entregue para a formação do
patrimônio da bolsa, o custo original dos títulos patrimoniais, constituiu
ganho tributável, na forma do art. 17 da Lei nº 9.532, de 1997.
Mas, o voto vencedor do acórdão paradigma asseverou que não
ocorreu qualquer ganho, tendo em vista a entrega dos títulos pelo valor
contábil com base no PL da bolsa, tal qual determinam a Portaria MF
785/1977 e o art. 426 do RIR/1999 (efl. 2097).
Concluímos que houve diferentes interpretações legais para a mesma
legislação e para semelhantes situações fáticas, tendose em vista que,
para o acórdão paradigma, no momento da "desmutualização", a diferença
entre o valor do patrimônio da entidade isenta devolvido e o entregue para a
formação do patrimônio da nova sociedade empresária não constituiu ganho
tributável, na forma do art. 17 da Lei nº 9.532, de 1997. Mas, para o acórdão
recorrido haveria ganho de capital tributável.
III.2. O acórdão paradigma nº 3403003.384 trouxe em ementa: [...];
O acórdão paradigma afirma já na ementa que a "desmutualização"
envolve um conjunto de atos típicos das operações societárias de cisão e
incorporação, com o que não haveria concretamente um ato de restituição
do patrimônio pela associação aos associados, tampouco um ato sucessivo
de utilização destes recursos para a aquisição das ações. Como este
entendimento é oposto ao contido no acórdão recorrido, reputo configurada
a divergência.
III.3. O acórdão paradigma n° 3403001.734.
O terceiro acórdão paradigma volta a trazer entendimento divergente,
já suscitado nos acórdãos paradigmas anteriores, de que a
desmutualização, envolve um conjunto de atos típicos das operações
societárias de cisão e incorporação, com o que não haveria concretamente
um ato de restituição do patrimônio pela associação aos associados,
tampouco um ato sucessivo de utilização destes recursos para a aquisição
das ações.
Como já se analisou dois acórdãos paradigmas para esta matéria, e
com base no prescrito no § 7º do art. 67 do Anexo II do RICARF, aprovado
Fl. 2180DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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pela Portaria MF nº 343, de 2015, deixo de apreciar este acórdão
paradigma.
IV CONCLUSÃO
Tendo a recorrente demonstrado a divergência de entendimentos para
a matéria e acórdãos paradigmas mencionados concluise que se deve DAR
SEGUIMENTO ao seu Recurso Especial (art. 68, §2º, do Anexo II do
RICARF).
CONTRARRAZÕES DA PGFN
Em 25/10/2016, o processo foi encaminhado à PGFN, para ciência do
despacho que admitiu o recurso especial da contribuinte, e em 27/10/2016 o referido órgão
apresentou tempestivamente as contrarrazões ao recurso, com os seguintes argumentos:
DAS RAZÕES PELA QUAIS O ACÓRDÃO RECORRIDO DEVE SER
MANTIDO.
BREVE HISTÓRICO FÁTICO SOBRE A DESMUTUALIZAÇÃO.
a Bovespa e a BMF (Bolsas) nasceram, respectivamente em 1967 e 1985,
com contornos jurídicos de Associações sem Fins Lucrativos. Tal característica assim
permaneceu até o ano de 2007, data em que sucederam as alterações na estrutura jurídica
daquelas entidades que adiante serão mencionadas;
durante sua existência, essas associações emitiram diversos títulos,
representativos de frações do seu patrimônio, cuja propriedade dos mesmos era condição
necessária ao acesso às operações por elas intermediadas;
em outras palavras, as pessoas físicas e jurídicas que desejassem participar
de operações organizadas pelas bolsas (Bovespa e BMF, posteriormente BM&F) deveriam
adquirir tais títulos patrimoniais;
a recorrente detinha alguns desses títulos patrimoniais (mais adiante
abordaremos esta circunstância com maior profundidade);
é oportuno notar que a característica de associações sem fins lucrativos,
somada ao fato de realizar atividades de extrema relevância para os interesses nacionais,
permitiram às Bolsas gozar de tratamento diferenciado pela legislação nacional;
como exemplos desses favores legais podemos citar, de antemão, o disposto
no artigo 15 da Lei nº 9.532/1997 e no artigo 14 da Lei nº 6.385/76, com a redação dada pela
Lei nº 10.303/2001:
Lei nº 9.532/1997
Art. 15. Consideramse isentas as instituições de caráter filantrópico,
recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços
para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo
de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos. (Vide Medida Provisória
nº 215835, de 2001)
Fl. 2181DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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§ 1º A isenção a que se refere este artigo aplicase, exclusivamente, em
relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social sobre
o lucro líquido, observado o disposto no parágrafo subseqüente.
Lei nº 6.385/76
Art. 14. A Comissão de Valores Mobiliários poderá prever, em seu
orçamento, dotações de verbas às Bolsas de Valores e às Bolsas de
Mercadorias e Futuros. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
foi justamente neste cenário de favor fiscal (isenção) e de íntima relação
com o poder público (possibilidade de dotação orçamentária) que as Bolsas construíram um
patrimônio robusto e invejável;
ocorre que em 2007, seguindo uma tendência mundial iniciada em março de
1997, quando o OMX Group (reunião de bolsas de valores Nórdicas) abriu o seu capital e
deflagrou a oferta inicial de ações, a Bovespa decidiu afastarse do modelo de associação sem
finslucrativos para adotar a forma de sociedade anônima e sua inexorável finalidade lucrativa;
foi denominado “Desmutualização” justamente o conjunto de alterações
societárias que culminaram na transferência das atividades das Bolsas, até então
desempenhadas por associações sem fins lucrativos, para companhias abertas, com propósitos
econômicos;
a literatura sobre o tema nos dá conta de que os principais motivos para a
abertura de capital das bolsas de valores em todo o mundo foram: 1. progresso da tecnologia da
informação; 2. ambiente favorável para a concorrência criado pela liberalização da economia
associada à menor proteção e controle de capitais; 3. temor de que transações migrassem para
outros mercados; 4. necessidade de captação de recursos, cada vez mais necessários para fazer
frente aos investimentos em tecnologia;
é de extrema relevância para o presente caso a menção dos reais motivos
que levaram as bolsas a abrirem seu capital em todo o mundo;
afastase, com isso, qualquer pretensão (fundada em interpretação deturpada
e pontual da Resolução CNM nº 2.690/2000) no sentido de aproximar o processo de
desmutualização (criação de sociedades anônimas) com qualquer determinação estatal;
em outras palavras, a desmutualização das Bolsas brasileiras partiu de
decisão interna corporis das associações e de seus associados, detentores dos títulos de
propriedade, seguindo tendências mundiais do setor; não houve, repitase, qualquer
determinação estatal para tanto;
DO REGIME JURÍDICO APLICÁVEL ÀS ASSOCIAÇÕES E SEUS
EFEITOS TRIBUTÁRIOS.
em seu recurso voluntário, a recorrente defende que não auferiu nenhum
ganho de capital no processo de desmutualização, pois o valor das ações da Bovespa Holding e
da BM&F S.A. foi idêntico ao valor dos títulos patrimoniais detidos nas respectivas bolsas;
Fl. 2182DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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em sua óptica, teria havido um simples fato permutativo, no qual ocorreu
uma troca de elementos patrimoniais entre a Bovespa e a Bovespa Holding, bem como entre a
BM&F e a BM&F S.A., não se podendo considerar que houve alteração do patrimônio da
recorrente. A simples substituição dos títulos patrimoniais da Bovespa e da BM&F não se
traduziria em acréscimo ou incremento patrimonial;
tais assertivas, contudo, não se sustentam.
a correta solução da presente controvérsia passa necessariamente por uma
análise do regime jurídico a que se submetiam as Bolsas de Valores (Bovespa e BM&F) ao
tempo das “operações societárias”. Primeiramente, é preciso ser dito que não encontra respaldo
no ordenamento jurídico brasileiro a tese de que a incorporação, a cisão e a fusão de bolsas de
valores eram plenamente aplicáveis ao caso em análise;
em casos semelhantes a este, já em apreciação no CARF, verificase
argumentação baseada em uma leitura pontual e isolada do artigo 5º da Resolução CNM nº
2.690/2000, que assim dispõe:
Art. 5º O estatuto social das bolsas de valores deve estabelecer, além do que
for exigido pela legislação aplicável, regras básicas relativas à adoção de
estrutura administrativa e operacional que permitam assegurar o pleno
atendimento do seu objeto social e dos requisitos inerentes à sua condição de
instituição auxiliar da Comissão de Valores Mobiliários enquanto entidade
reguladora e fiscalizadora do mercado, dispondo, ainda, sobre:
[...]
VII incorporação, fusão, cisão e dissolução da bolsa de valores;
[...]
os Contribuintes esquecem, ou optam por não mencionar, que a leitura
integral e sistemática da Resolução CNM nº 2.690/2000 demonstra a plena possibilidade de
convivência de bolsas de valores constituídas como associações civis ou como sociedades
anônimas;
em outros termos, o poder público instituiu uma faculdade para as bolsas de
valores: ou elas se constituem sob a forma de associações civis ou sob a forma de sociedades
anônima;
esse é o teor do artigo 1º, bem como de diversos dispositivos daquela
resolução CMN:
Art. 1º As bolsas de valores poderão ser constituídas como associações civis
ou sociedades anônimas, tendo por objeto social:
(...)
Parágrafo único. As bolsas de valores que se constituírem como associações
civis, sem finalidade lucrativa, não podem distribuir a sociedades membros
parcela de patrimônio ou resultado, exceto se houver expressa autorização
da Comissão de Valores Mobiliários.
(...)
Art. 6º O Patrimônio ou o capital social das bolsas de valores deve ser
formado, quando da constituição, mediante realização em dinheiro, e será
Fl. 2183DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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dividido, conforme o caso, em títulos patrimoniais ou ações ordinárias com
direito de voto pleno, devendo a quantidade e o valor inicial de emissão de
títulos patrimoniais ser fixados pela Comissão de Valores Mobiliários.
(...)
Art. 7º As bolsas de valores podem emitir títulos patrimoniais ou ações com
direito de voto pleno, cuja colocação será realizada mediante leilão, com
préqualificação para os licitantes, ou na forma prevista em lei.
(...)
como se observa, a Resolução CMN nº 2.690/2000 faculta a adoção de
qualquer das formas – associação civil sem fins lucrativos ou sociedade anônima – para as
bolsas de valores. Igualmente, traça diretrizes tanto para as que adotaram a estrutura jurídica de
associação quanto para aquelas que adotaram a forma de S.A.;
ocorre, porém, que os Contribuintes autuados em razão da desmutualização
desejam a aplicação de dispositivos previstos apenas para quem adotou a forma de S.A.
quando, indiscutivelmente, a estrutura jurídica da Bovespa e da BM&F era de associações
civis;
por mais engenhosas que tenham sido as operações societárias que
culminaram com a transferência das atividades das Bolsas para uma S.A., não há como fugir da
simplicidade dos fatos. Ou seja, ao final das operações, as associações civis sem fins lucrativos
estavam extintas e, em seu lugar, constituíramse sociedades anônimas;
ora, os institutos da fusão, cisão e incorporação não são de utilização
permitida pelas associações por força do disposto no artigo 1.113 e seguintes do Código Civil,
cuja localização topográfica indica sua aplicação somente às sociedades empresárias (Livro II –
Do Direito de Empresa; Título II – Da Sociedade; Subtítulo II – Da Sociedade Personificada;
Capítulo X – Da Transformação, Da Incorporação, Da Fusão e Da Cisão das Sociedades);
corrobora esse entendimento de aplicação daqueles institutos jurídicos
somente às sociedades mercantis a Instrução Normativa Nº 88 do DNRC, que, em pleno vigor,
dispõe sobre o arquivamento dos atos de transformação, incorporação, fusão e cisão de
sociedades mercantis;
a referida IN assim dispõe:
Art. 23. As operações de transformação, incorporação, fusão e cisão
abrangem apenas as sociedades mercantis, não se aplicando às firmas
mercantis individuais.
como se observa, ilustres Conselheiros(as), uma vez que a cisão e a
incorporação não podem ser aplicadas às sociedades civis, as operações societárias resultaram,
em verdade, na extinção das sociedades civis Bovespa e BM&F. Em casos como estes, a regra
aplicável não é outra senão o artigo 61 do Código Civil:
Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido,
depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no
parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos
designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à
instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.
Fl. 2184DF CARF MF
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§ 1º Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos
associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste
artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as
contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação.
§ 2º Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no
Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições
indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à
Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.
como se vê, o artigo 61 do Código Civil veda a destinação de qualquer
parcela do patrimônio das bolsas de valores, constituídas sob a forma de associações, a entes
com finalidade lucrativa;
os Contribuintes defendem a aplicação de institutos próprios de sociedades
empresárias com fundamento em interpretação literal e isolada do artigo 2.033:
Art. 2.033. Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos
constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua
transformação, incorporação, cisão ou fusão, regemse desde logo por este
Código.
ora senhores(as) Conselheiros(as), uma interpretação de dispositivo legal
não pode retirar todo o conteúdo normativo de um outro artigo da lei. Neste caso específico,
ainda que se admita a aplicação de cisão, incorporação, etc, às sociedades civis, não se pode
fugir das consequências estipuladas no artigo 61 do Código Civil;
em outras palavras, caso se entenda aplicáveis os institutos da cisão e
incorporação às sociedades civis, por força de interpretação isolada do art. 2.033 do CC, as
estipulações próprias à natureza de sociedades civis sem fins lucrativos não podem ser
desprezadas, sob pena de ofensa ao critério da especificidade, prestigiado até mesmo pelo
citado artigo 2.033;
com efeito, o art. 2.033 ressalva sua aplicação em caso de legislação
específica. No que se refere às associações civis, a legislação específica tratase da Lei nº
6.015, de 1973, que nada fala sobre tais institutos (fusão, cisão, incorporação, transformação)
para esses entes associativos;
assim sendo, a matéria possui tratamento específico nos artigos 53 a 61 do
Código Civil. Em todos os artigos do Código sobre as associações fica claro o distanciamento
entre elas e a finalidade econômica;
parecenos suficientemente claro, a partir de interpretação sistemática e
teleológica dos artigos, que a exploração de atividade econômica por pessoa jurídica submetida
a regime incompatível com a mercancia exigiria sua prévia extinção;
ainda que admitíssemos a aplicação de institutos como a transformação,
cisão e incorporação de sociedades empresárias ao presente caso, apenas para se evitar eventual
solução de continuidade das atividades desenvolvidas pelas bolsas, ainda assim, dada a nítida
disparidade de regimes, não há como fugir à conclusão (como manda a lei) de que os
Fl. 2185DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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associados receberam de volta patrimônio e, ato contínuo, dele se utilizaram na integralização
de ações em sociedade anônima;
entender de maneira diversa, ou seja, admitir a utilização indiscriminada dos
institutos da transformação, cisão e incorporação de sociedades empresárias ao presente caso, é
negar vigência ao regime jurídico que disciplina as associações civis sem fins lucrativos,
mormente ao Art. 61 do Código Civil;
acrescentese, Senhores(as), não havia qualquer determinação ou exigência
estatal para que as Bolsas passassem a adotar a forma de sociedade anônima. Como vimos
acima, a decisão foi tomada seguindo uma tendência mundial e em observância aos reclames
do setor;
os beneficiários da desmutualização não podem se furtar aos efeitos
jurídicos dessa decisão, inclusive os efeitos tributários;
assim, a recorrente deveria ter oferecido à tributação os valores do
patrimônio das associações extintas que lhe foram devolvidos, uma vez que se tratavam de
entidades isentas. Esse é o comando do artigo 17 da Lei nº 9.532/1997, senão vejamos:
Art. 17. Sujeitase à incidência do imposto de renda à alíquota de quinze por
cento a diferença entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos
recebidos de instituição isenta, por pessoa física, a título de devolução de
patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver
entregue para a formação do referido patrimônio.
(...)
§ 3º Quando a destinatária dos valores em dinheiro ou dos bens e direitos
devolvidos for pessoa jurídica, a diferença a que se refere o caput será
computada na determinação do lucro real ou adicionada ao lucro presumido
ou arbitrado, conforme seja a forma de tributação a que estiver sujeita.
(...)
vale a pena destacar que a matéria já recebeu manifestação do Poder
Judiciário, que acolheu todos os argumentos aqui enunciados e manteve os lançamentos
tributários, senão vejamos: [...];
recentemente, em 3 julgamentos ocorridos em 11 de abril de 2012, este
CARF acolheu os argumentos aqui defendidos e reconheceu a impossibilidade de versão do
patrimônio de associação isenta a pessoa jurídica com finalidade lucrativa;
prestigiando a sistemática do art. 61 do Código Civil, o CARF reconheceu
na Sessão de abril de 2012 ter havido devolução de patrimônio aos associados das bolsas de
valores, atraindo a incidência do art. 17 da Lei nº 9.532/97, que determina a tributação.
Confiramse: [...];
assim, Senhores(as) Conselheiros(as), por não ter o Contribuinte Recorrente
observado as disposições legais que regem a matéria, mormente o artigo 61 do Código Civil e
o artigo 17 da Lei nº 9.532/1997, o lançamento tributário realizado não merece reparo, como já
amplamente reconhecido pelo Judiciário e, mais recentemente, pelo próprio CARF;
Fl. 2186DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
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DA TRIBUTAÇÃO DO GANHO DE CAPITAL DECORRENTE DO
PROCESSO DE DESMUTUALIZAÇÃO: APURAÇÃO DO VALOR DOS TÍTULOS
PATRIMONIAIS DAS BOLSAS DE VALORES.
a contribuinte aduz que o procedimento contábil a ser utilizado para as
atualizações dos títulos patrimoniais seria análogo ao da equivalência patrimonial. Além disso,
afirma que a utilização do MEP teria sido imposta pelo Conselho Monetário Nacional e pela
CVM às instituições financeiras e equiparadas. Assim, deverseia aplicar ao presente processo
as normas que tratam das avaliações procedidas pelo método da equivalência patrimonial.
Entretanto, tais alegações não merecem prosperar;
percebese que a recorrente, mais uma vez, visa à aplicação do regime
jurídico próprio das sociedades anônimas. Isso porque pretende utilizar o método da
equivalência patrimonial – previsto na Lei nº 6.404, de 1976 – para avaliar o ativo
correspondente ao título patrimonial que lhe assegurava a condição de associada das Bolsas de
Valores;
diante disso, necessário verificar porque o regime da Lei nº 6.404/76
(sociedade por ações) não podia ser aplicado, à época dos fatos geradores, às operações de
alienação de títulos patrimoniais da Bovespa e da BM&F – concretizadas com a
desmutualização. Além disso, também é imprescindível demonstrar porque a contribuinte
deveria ter oferecido à tributação o acréscimo patrimonial auferido com mencionada operação;
INAPLICABILIDADE DO MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA
PATRIMONIAL PARA AVALIAÇÃO DO PATRIMÔNIO DE ASSOCIAÇÕES.
a Bovespa e a BMF nasceram, respectivamente, em 1967 e 1985, com
contornos jurídicos de Associações sem Fins Lucrativos. Durante sua existência, essas
associações emitiram diversos títulos, representativos de frações do seu patrimônio. Nesse
ponto, vale ressaltar que a propriedade desses títulos era condição necessária para ter acesso às
operações intermediadas pelas bolsas de valores acima mencionadas. Em outras palavras, as
pessoas físicas e jurídicas que desejassem participar de operações organizadas pela Bovespa e
pela BM&F deveriam adquirir tais títulos patrimoniais;
ao tempo das operações que culminaram com a desmutualização, o regime
jurídico das Bolsas de Valores permanecia o mesmo, ou seja, aquele próprio das associações
sem fins lucrativos. Diante disso, não restam dúvidas de que as normas aplicáveis à Bovespa e
à BM&F eram as previstas nos art. 53 a 61 do Código Civil de 2002. Isso porque o regime
jurídico das associações está previsto nos aludidos dispositivos legais – em local apartado dos
dispositivos que tratam das sociedades;
ora, é sabido que uma sociedade é caracterizada por ser uma pessoa jurídica
decorrente de um estatuto social ou de um contrato, pelo qual duas ou mais pessoas se obrigam
a prestar certa contribuição de bens ou serviços, formando um patrimônio destinado ao
exercício de atividade econômica, e com a intenção de partilhar lucros entre si. Nessa
perspectiva, as antigas Bovespa e BM&F, para serem consideradas sociedades, deveriam
partilhar os resultados advindos da atividade econômica desenvolvida. Todavia, por terem sido
constituídas sob a forma de associações civis SEM FINS LUCRATIVOS, não há que se falar
em distribuição de lucros e, portanto, em equiparação de tais entidades a sociedades;
Fl. 2187DF CARF MF
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dessa maneira, a legislação aplicável às sociedades não pode ser estendida
às associações em razão das próprias características que diferenciam um e outro tipo de pessoa
jurídica. Portanto, resta inviabilizada a pretensão de estender à Bovespa e à BM&F a legislação
de regência das sociedades empresárias;
as razões utilizadas acima servem para se refutar o entendimento da
contribuinte, no sentido de que seria aplicável o método da equivalência patrimonial (MEP)
para a avaliação do título patrimonial das bolsas de valores. Ora, o MEP foi introduzido no
ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 6.404, de 1976, e deve ser aplicado de acordo com
os preceitos firmados por este diploma legal. Assim, o primeiro aspecto que deve ser ressaltado
é que a Lei n° 6.404, de 1976, tem como destinatárias as sociedades por ações, que possuem
natureza jurídica totalmente diversa das associações. Com efeito, basta lembrar que a Bovespa
e a BMF foram instituídas como associações sem fins lucrativos, enquanto as sociedades por
ações servem para o desenvolvimento de atividades empresariais – cujo objetivo é
proporcionar lucro aos seus sócios. Desse modo, fica evidente a incompatibilidade da Lei nº
6.404, de 1976, com o regime jurídico das associações;
não obstante, nada impede que uma lei possa autorizar que as associações
civis utilizem as regras previstas para as sociedades empresárias. Apesar das inúmeras
disparidades entre as sociedades empresárias e as associações civis sem fins lucrativos, se a lei
previsse que estas poderiam ser regidas pelas normas da Lei n° 6.404, de 1976, caberia apenas
obedecer ao comando legal. Nessa perspectiva, o contribuinte teria razão se houvesse uma lei
que autorizasse as associações civis a seguirem as normas contábeis específicas para as
sociedades por ações. Entretanto, não existe tal suporte legal que fundamente a pretensão do
contribuinte – pois os dispositivos do Código Civil que regulamentam as associações não
trouxeram norma com este conteúdo, tampouco a Lei n° 6.404, de 1976;
feitas estas considerações, não há como se distanciar das conclusões
exaradas na Solução de Consulta Cosit nº 10/2007, ao afirmar que:
(...) nunca estiveram as sociedades corretoras autorizadas a avaliar as cotas
ou frações ideais do patrimônio das bolsas de valores pelo MEP. Estavam,
sim, autorizadas pela Portaria nº 785, de 1977, a postergar a tributação
sobre o valor dos acréscimos efetuados ao valor nominal das cotas ou
frações ideais recebidos em virtude de aumento do capital social das bolsas
de valores para o momento em que houvesse a redução do capital ou até
mesmo a extinção dessas associações.
conforme se verifica no trecho acima transcrito, não havia autorização legal
para que as corretoras avaliassem seus títulos patrimoniais da Bovespa e da BMF utilizando o
MEP. Esse entendimento apenas confirma que o regime jurídico das Bolsas de Valores era
distinto das sociedades por ações – e não poderia ser diferente, visto que a Bovespa e a BMF
eram entidades sem fins lucrativos, ao contrário das sociedades empresárias. Assim, resta
evidenciado que nenhuma lei ou DecretoLei fundamentou a pretensão do contribuinte de
avaliar seus títulos patrimoniais das Bolsas de Valores pelo MEP;
por sua vez, cumpre destacar que a Portaria nº 785/1977, do Ministro de
Estado da Fazenda, regulamentou a tributação dos acréscimos patrimoniais auferidos pela
Bovespa e pela BMF. Ocorre que a mencionada Portaria em momento algum determinou a
utilização da Lei das Sociedades por Ações para contabilização dos acréscimos de valor dos
títulos patrimoniais das Bolsas. Confirase:
Fl. 2188DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
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Portaria nº 785, de 20 de dezembro de 1977
O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suas atribuições e, com,
fundamento no que dispõe o art. 223, ‘m’, do Regulamento do Imposto de
Renda aprovado pelo Decreto nº 76.186/75:
Resolve:
I. Os acréscimos do valor nominal dos títulos patrimoniais das Bolsas de
Valores, em decorrência de alteração do seu patrimônio social, não constitui
receita nem ganho de capital das sociedades corretoras associadas e, por
isso, pode ser excluído do lucro real destas desde que não seja distribuído e
constitua reserva para oportuna e compulsória incorporação ao capital.
II. Aos aumentos de capital assim procedidos aplicase o disposto no
DecretoLei nº 1.109/70, art. 3º, § 3º (RIR, art. 237).
inicialmente, chama a atenção que a citada Portaria foi editada para
regulamentar a alínea “m” do art. 223 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo
Decreto nº 76.186/75. Significa dizer que a Portaria n° 785, de 1977, retirou fundamento de
validade de uma norma anterior ao próprio surgimento do MEP – que passou a vigorar apenas
a partir da Lei n° 6.404, de 1976. Dessa forma, fica patente que a interpretação ministerial
explicitada na mencionada Portaria não se referia ao MEP. Para confirmar essa constatação,
vejamos o que dispunha a alínea “m” do art. 223 do Regulamento do Imposto de Renda
aprovado pelo Decreto nº 76.186/75:
Art. 223. – Serão excluídos do lucro real para os efeitos de tributação:
(...)
m) o valor das ações, quotas ou quinhões de capital, recebidos em
decorrência dos aumentos de capital efetuados nos termos e condições dos
artigos 197, §§ 6º e 9º, 223, alínea l, 223, § 31, 236, 243, alínea d, 250, 254,
§ 3º, 283, 297, 577, 578 e 583 (Decretolei nº 1.096/70, art. 1º, §§ 6º e 7º, Lei
nº 4.862/65, art. 49, Decretolei nº 1.260/73, art. 4º, Decretolei nº 1.109/70,
art. 3º e § 1º, Lei nº 4.357/64, art. 3º, § 6º, Decretolei nº 756/69, art. 25,
Decretolei nº 1.338/74, art. 15, § 4º, Decretolei nº 1.191/71, art. 9º, §
único, Decretolei nº 221/67, art. 80, § 4º, Lei nº 5.508/68, art. 36, Decreto
lei nº 756/69, art. 24, § 4º, Decretolei nº 1.346/74, arts. 6º, § 3º, e 11, e
Decretolei nº 1.370/74, art. 2º, § 3º);
dessa forma, percebese que a norma acima tratava dos quinhões ou frações
ideais recebidas pelos associados em decorrência de meros aumentos de capital da bolsa de
valores. Assim, não há que se confundir a situação tratada nos referidos atos normativos com o
MEP;
não merecem prosperar, igualmente, alegações no sentido de que o Ofício
Circular CVM nº 325/1979, e a Circular do Banco Central do Brasil nº 1.273/1987 teriam
obrigado as sociedades corretoras de valores a avaliarem seus títulos patrimoniais das bolsas de
valores (associações) pelo MEP. Com efeito, inferese da leitura do art. 248 da Lei nº 6.404, de
19761, que o MEP só se aplica aos investimentos em sociedades controladas ou coligadas.
Diante disso, não se pode admitir que o Poder Regulamentar conferido à CVM, pela Lei nº
6.404 de 1976, possa servir para autorizar a extensão do MEP para as Bolsas de Valores
constituídas sob a forma de associação civil. Isso porque o art. 4º da referida lei evidencia que
as normas expedidas pela CVM sujeitam apenas as companhias abertas;
Fl. 2189DF CARF MF
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por outro lado, se o Ofício Circular CVM nº 325/1979, e a Circular do
Banco Central do Brasil nº 1.273/1987 conferiram tal prerrogativa às corretoras, o fizeram
desrespeitando o art. 248 da Lei n° 6.404, de 1976. Isso porque o citado dispositivo legal
restringe a aplicação do MEP para avaliação de investimentos em sociedades coligadas ou
controladas. Ora, Srs. Conselheiros, é possível conceber que as corretoras eram coligadas ou
controladoras das Bolsas de Valores? Se prevalecer o entendimento de que as corretoras
poderiam avaliar seus títulos patrimoniais nas Bolsas de Valores pelo MEP, restaria
desconfigurada ou simplesmente ignorada a natureza jurídica das próprias Bolsas de Valores.
Significa dizer que o MEP serviria para associados avaliarem sua participação no patrimônio
da associação – o que é totalmente incompatível com a finalidade e a estrutura de uma
associação sem fins lucrativos;
acrescentese ainda que a Circular do Banco Central do Brasil nº
1.273/1987 determina apenas que as sociedades corretoras observem normas consubstanciadas
no COSIF, mas, de forma alguma autorizou que se avaliassem investimentos em associações
pelo MEP. Vale a pena transcrever as disposições da referida Circular:
Às Instituições Financeiras e demais Entidades Autorizadas a Funcionar
pelo Banco Central do Brasil Comunicamos que a Diretoria do Banco
Central do Brasil, em sessão realizada em 16.12.87, com fundamento no art.
4., inciso XII, da Lei n. 4.595, de 31.12.64, por competência delegada pelo
Conselho Monetário Nacional, decidiu instituir, para adoção obrigatória a
partir do Balanço de 30.06.88, o anexo PLANO CONTÁBIL DAS
INSTITUIÇÕES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL COSIF.
2. As normas consubstanciadas no COSIF aplicamse aos bancos
comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, sociedades
de crédito, financiamento e investimento, sociedades de arrendamento
mercantil, sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, sociedades
distribuidoras de títulos e valores mobiliários, sociedades de crédito
imobiliário, associações de poupança e empréstimo, caixas econômicas e
cooperativas de crédito.
3. O período compreendido entre janeiro e junho de 1988 é considerado
como de implantação, devendo as instituições financeiras tomar as
providências necessárias para que a sua escrituração esteja em condições de
fornecer, em 30.06.88, os dados indispensáveis ao levantamento das
demonstrações financeiras exigidas.
4. Observarseá também o seguinte:
a) considerada a database de 30.06.88, remeterseá ao Banco Central o
Balancete Geral Analítico (Doc. n. 01), confeccionado de acordo com os
planos contábeis vigentes, ou na forma usual, no caso de instituições que não
possuam, ainda, demonstrações padronizadas pelo Banco Central;
b) juntarseão ao Balancete Geral Analítico, indicado no item 4.a, as
demonstrações financeiras previstas no COSIF, dispensada a Demonstração
das Origens e Aplicações de Recursos DOAR (Doc. n.12);
c) a Demonstração das Origens e Aplicações de Recursos DOAR, relativa
ao Balanço de 31.12.88, será elaborada segundo as variações patrimoniais
que afetarem o disponível no período de 01.07 a 31.12.88;
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d) dispensarseá, em 30.06 e 31.12.88, a publicação das demonstrações
financeiras de forma comparada com as de outros períodos.
como se vê, não há na Circular acima transcrita qualquer autorização ou
determinação para que as sociedades corretoras avaliem seus ativos representativos dos títulos
patrimoniais das bolsas de valores pelo MEP;
de forma a evidenciar ainda mais o desacerto do entendimento sustentado
pelo contribuinte, analisemos também o já revogado art. 10 da Resolução Bacen nº 1.656/1989,
que aprovou o Regulamento que disciplinava a constituição, a organização e o funcionamento
das bolsas de valores, por força do disposto, à época, no art. 18 da Lei nº 6.385, de 1976, que
assim dispunha:
Art. 10. Ao término de cada exercício social, o valor do patrimônio social
deve ser atualizado com base nas demonstrações financeiras
correspondentes, feitas de acordo com os procedimentos e critérios adotados
pelas sociedades anônimas.
Parágrafo 1. O valor do patrimônio, apurado anualmente, dividido pelo
número de títulos patrimoniais, computados, inclusive, os que não tenham
sido ainda colocados ou que estejam em tesouraria, dará o valor nominal
destes, e terá vigor nos 12 (doze) meses subseqüentes.
Parágrafo 2. A atualização anual do patrimônio deve ser submetida, até 10
(dez) dias depois de aprovada pela assembléia geral, à Comissão de Valores
Mobiliários, para sua homologação.
Parágrafo 3. A falta de manifestação da Comissão de Valores Mobiliários,
após 30 (trinta) dias da apresentação dos respectivos processos de
atualização, implicará aceitação da proposta.
Parágrafo 4. O prazo previsto no parágrafo anterior poderá ser
interrompido, uma única vez, por no máximo 30 (trinta) dias, caso a
Comissão de Valores Mobiliários requisite à Bolsa de Valores informações
ou documentos adicionais.
ocorre que o parágrafo 1º do artigo 10 acima transcrito não foi repetido na
Resolução CMN nº 2.690/2000, que atualmente consolida as normas que disciplinam a
constituição, a organização e o funcionamento das bolsas de valores. Com efeito, o disposto
nos artigos 6º, 7º e 9º da Resolução em vigor indicam que as bolsas de valores não podem mais
alterar o valor dos títulos patrimoniais, pois agora, se quiserem, podem emitir novos títulos e
colocálos em leilão, conforme se depreende da inteligência dos referidos artigos. Confirase:
Art. 6º. O Patrimônio ou o capital social das bolsas de valores deve ser
formado, quando da constituição, mediante realização em dinheiro, e será
dividido, conforme o caso, em títulos patrimoniais ou ações ordinárias com
direito de voto pleno, devendo a quantidade e o valor inicial de emissão de
títulos patrimoniais ser fixados pela Comissão de Valores Mobiliários.
Art. 7º As bolsas de valores podem emitir títulos patrimoniais ou ações com
direito de voto pleno, cuja colocação será realizada mediante leilão, com
préqualificação para os licitantes, ou na forma prevista em lei.
Parágrafo 1º O preço mínimo de emissão ou colocação de título patrimonial
ou ação não será inferior ao seu valor nominal.
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Parágrafo 2º A emissão e colocação de títulos patrimoniais ou de ações de
forma diversa da prevista no caput depende de prévia autorização da
Comissão de Valores Mobiliários ou de previsão legal.
Parágrafo 3º O desdobramento de títulos patrimoniais ou de ações depende,
igualmente, de prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários ou de
previsão legal.
................................................................................................
Art. 9º Ao término de cada exercício social, o valor do patrimônio social
deve ser apurado com base nas demonstrações financeiras correspondentes,
feitas de acordo com os procedimentos e critérios adotados pelas sociedades
anônimas.
Parágrafo 1º A apuração anual do patrimônio deve ser submetida, até dez
dias depois de aprovada pela assembléia geral, à Comissão de Valores
Mobiliários, para sua homologação.
Parágrafo 2º A falta de manifestação da Comissão de Valores Mobiliários,
após trinta dias da apresentação dos respectivos processos de apuração,
implicará aceitação da proposta.
Parágrafo 3º O prazo previsto no parágrafo anterior poderá ser
interrompido, uma única vez, por no máximo trinta dias, caso a Comissão de
Valores Mobiliários requisite à bolsa de valores informações ou documentos
adicionais.
como se vê, o que tais dispositivos determinam não se confunde com
equivalência patrimonial, pois o MEP é método de avaliação de investimento e não, método de
apuração de patrimônio social. O que os aludidos dispositivos tratam é da apuração do próprio
patrimônio das bolsas de valores, de como ele deve ser repartido pelo número de títulos
patrimoniais e da emissão de novos títulos;
APLICAÇÃO DO MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL
PARA AVALIAÇÃO DO PATRIMÔNIO DE ASSOCIAÇÕES: DA DEFINIÇÃO DOS
EFEITOS TRIBUTÁRIOS SEGUNDO AS NORMAS TRIBUTÁRIAS.
no tópico anterior, procurouse demonstrar as razões que impedem a
utilização do MEP para avaliar os títulos patrimoniais emitidos pela Bovespa e pela BM&F.
No entanto, caso se entenda que o MEP poderia ser utilizado pelas corretoras que detinham
títulos patrimoniais das Bolsas de Valores – situação da recorrente – ainda assim há que se
diferenciar os efeitos meramente contábeis dos efeitos tributários das operações realizadas pela
contribuinte recorrente;
primeiramente, relevante explicitar quais seriam as conseqüências da
pretensão da contribuinte, no sentido de utilizar o MEP para avaliar seus títulos patrimoniais da
Bovespa e BM&F. Primeiramente, deveria ser considerado o valor contábil dos títulos
patrimoniais no momento de sua alienação. Significa dizer que, segundo a contribuinte, para
verificar se houve ganho de capital, a Fiscalização teria que cotejar o valor registrado em sua
contabilidade – que correspondia ao valor originário do título patrimonial acrescido das
atualizações efetivadas ao longo dos anos – e o valor recebido na alienação título patrimonial.
Assim, a recorrente discorda da metodologia empregada pela autoridade administrativa, que
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considerou o custo de aquisição do título patrimonial para apurar o ganho de capital da
operação;
o problema da proposta da contribuinte é que ela não condiz com a
realidade da Bovespa e da BM&F. Em outras palavras, a recorrente tenta fazer prevalecer os
efeitos tributários do MEP para as associações sem fins lucrativos – apesar de notória a
disparidade entre o regime jurídico das sociedades empresárias e o regime jurídico das
associações sem fins lucrativos. Assim, vale a pena explicar por qual motivo um investimento
avaliado pelo MEP, ao ser alienado pela investidora, tem como parâmetro o valor contábil.
Nesse ponto, importante transcrever trecho da obra Manual de Contabilidade Societária:
O método da equivalência patrimonial concentra grandes complexidades e
dificuldades de aplicação prática. Todavia, apresenta resultados
significativamente mais adequados. Esse critério traz reflexos relevantes nas
demonstrações contábeis das empresas com participação em coligadas, em
controladas e em controladas em conjunto, com repercussões positivas
particularmente nos mercados de capitais e de crédito. Por esse critério, as
empresas reconhecem os resultados de seus investimentos nessas entidades
no momento em que tais resultados são gerados naquelas empresas, e não
somente no momento em que são distribuídos na forma de dividendo, como
ocorre no método de custo. (destaques não constam no original)
Dessa forma, o método da equivalência patrimonial acompanha o fato
econômico, o que é a geração dos resultados e não a formalidade da
distribuição de tal resultado.
percebese, portanto, que a lógica do MEP é oportunizar às sociedades
investidoras a possibilidade de registrar os resultados ainda não distribuídos pelas suas
coligadas ou controladas. Especificamente quanto aos lucros, não é preciso que a sociedade
investida reconheça e distribua os dividendos dos seus acionistas para que estes registrem os
ganhos provenientes da coligada ou controlada. Dessa maneira, os investidores obtêm a
vantagem de refletir em seus balanços contábeis os resultados de seus investimentos em
coligadas ou controladas mesmo sem o efetivo recebimento;
partindo desse contexto, se um ativo foi avaliado pelo MEP significa que os
dividendos não distribuídos integram o valor do investimento, ou seja, o investidor reconhece
em sua contabilidade, por meio do MEP, os dividendos ainda não disponibilizados pela
coligada ou controlada. É por essa razão que, no momento da alienação do investimento deve
se considerar o seu valor contábil. Com efeito, os valores a que teria direito o investidor –
produzidos e não disponibilizados pelas suas coligadas ou controladas – serão realizados com a
alienação do ativo. A lógica é relativamente simples: o lucro será tributado na investida,
ficando retido nesta o dividendo ainda não entregue ao investidor. Assim, os dividendos serão
“recebidos” pelo investidor quando este vender um investimento pelo seu valor contábil. Isso
porque o preço pago pelo ativo será composto pelo custo de aquisição mais os resultados da
coligada ou controlada ainda não distribuídos;
diante disso, fica evidente que a apuração do ganho de capital decorrente
das operações de desmutualização da BOVESPA e da BMF não segue a mesma lógica
demonstrada acima. Com efeito, para o investimento ser avaliado pelo MEP presumese que a
investida – coligada ou controlada – não tenha distribuído seus resultados aos acionistas. Nesse
ponto reside o primeiro obstáculo à pretensão da contribuinte, qual seja: a BOVESPA e a
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Processo nº 16327.720505/201293
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BMF, entidades sem fins lucrativos, não possuíam lucro e tampouco poderiam cogitar
distribuírem seus resultados. Ora, Srs. Conselheiros, como aplicar o MEP às Bolsas de Valores
se estas ostentavam natureza jurídica de associações sem fins lucrativos? Se não havia lucros a
distribuir, qual a razão que justificaria a aplicação do MEP?
não obstante essas constatações indicarem que o MEP não é compatível
com o regime jurídico da BOVESPA e da BMF – enquanto associações sem fins lucrativos – é
possível admitir que a CVM e o Banco Central tenham determinado que as corretoras
utilizassem uma técnica contábil parecida com o MEP para avaliarem os títulos patrimoniais
das Bolsas de Valores. Ao que parece, a preocupação da CVM e do Banco Central era conferir
transparência ao mercado de capitais. Desse modo, editaram regras específicas para que os
valores dos títulos patrimoniais da BOVESPA e da BMF fossem atualizados na contabilidade
das corretoras;
entretanto, é preciso ressaltar que essas regras criadas pela CVM e pelo
Banco Central tem efeitos meramente contábeis, não atingindo a relação jurídicotributária da
contribuinte com a Fazenda Pública. Isso porque, se entendermos que a manifestação da CVM
e do Banco Central teria determinado a utilização do MEP levando em consideração a relação
jurídica mantida entre as Bolsas de Valores e as corretoras, teremos a seguinte conseqüência: a
BOVESPA e a BM&F não são e nunca foram verdadeiras associações sem fins lucrativos;
eram, na realidade, sociedades coligadas ou controladas das corretoras. Por seu turno, se esta
for a linha adotada, implica dizer que as Bolsas de Valores nunca estiveram abrangidas pelos
benefícios fiscais que, é bom frisar, usufruíram durante décadas;
percebam, Srs. Conselheiros, que a contribuinte almeja a produção do
mesmo sentido e dos mesmos efeitos das normas societárias e contábeis no âmbito do direito
tributário. Entretanto, essa pretensão somente se concretizaria se houvesse normas tributárias
que previssem os efeitos pretendidos pela contribuinte. Diante disso, há que se reconhecer o
acerto da decisão recorrida, que afastou a aplicação do MEP e apurou o ganho de capital
auferido na alienação dos títulos patrimoniais tomando por parâmetro o custo de aquisição dos
mencionados ativos;
DO PEDIDO
pelo exposto, espera a União (Fazenda Nacional) seja negado provimento
ao recurso especial.
É o relatório.
Fl. 2194DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Voto
Conselheiro Rafael Vidal de Araujo, Relator.
O presente processo tem por objeto lançamento referente ao IRPJ e à CSLL
do anocalendário de 2008, e também lançamento de multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas mensais destes tributos nos anoscalendário de 2008 e 2010 (efls. 1325/1342).
A infração apurada nos presentes autos diz respeito ao fato de a contribuinte
não ter reconhecido o ganho de capital auferido na operação de desmutualização da CETIP em
2008.
Mas o presente lançamento também guarda relação com um lançamento
anterior, formalizado nos autos do processo nº 16327.720416/201247, referente ao IRPJ e à
CSLL no ajuste anual dos anoscalendário de 2008, 2009 e 2010 (efls. 1016/1044).
Esse lançamento anterior foi motivado por outras duas infrações: dedução
indevida de despesas com amortização de ágio (IRPJ e CSLL 2008/2009/2010) e exclusão
indevida de receita de superveniência de depreciação (CSLL 2008).
Naquele outro processo, as duas infrações apuradas resultaram, para o IRPJ:
na redução do prejuízo fiscal em 2008 e 2009, e exigência de imposto em 2010; para a CSLL:
na redução da base negativa em 2009, e exigência da contribuição em 2008 e 2010.
Como mencionado, esse lançamento anterior teve reflexos no lançamento
formalizado nos presentes autos. O conjunto das infrações mencionadas acima repercutiu no
presente processo na forma descrita a seguir.
Para o IRPJ: mais redução do prejuízo fiscal em 2008 (em decorrência da
infração relativa à desmutualização); lançamento de multa isolada por falta de estimativas
mensais em 2008 (em decorrência da dedução indevida de ágio e da infração relativa à
desmutualização); e lançamento de multa isolada por falta de estimativas mensais em 2010 (em
decorrência da dedução indevida de ágio).
Para a CSLL: exigência de uma parcela adicional da contribuição em 2008
(em decorrência da infração relativa à desmutualização); lançamento de multa isolada por falta
de estimativas mensais em 2008 (em decorrência da dedução indevida de ágio, da exclusão
indevida de receita de superveniência de depreciação, e da infração relativa à
desmutualização); e lançamento de multa isolada por falta de estimativas mensais em 2010 (em
decorrência da dedução indevida de ágio).
As infrações relativas à exclusão indevida de receita de superveniência de
depreciação e à operação de desmutualização da CETIP dizem respeito ao anocalendário de
2008.
A composição das bases de cálculo para a aplicação da multa isolada está
demonstrada na planilha de efls. 1322/1324.
Fl. 2195DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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A decisão de primeira instância administrativa proferida no presente
processo:
· manteve a infração referente à desmutualização da CETIP em 2008;
· cancelou integralmente as multas isoladas por falta de estimativas de IRPJ
nos meses de 2008, e reduziu a multa isolada por falta de estimativas de CSLL referente ao
mês de abril de 2008, nos dois casos, em razão do aproveitamento de estimativas que tinham
sido recolhidas pela contribuinte; e
· manteve as multas isoladas por falta de estimativas de IRPJ nos meses de
2010; as multas isoladas por falta de estimativas de CSLL nos demais meses de 2008 em que
houve lançamento (excluindo abril, onde houve redução da multa isolada); e as multas isoladas
por falta de estimativas de CSLL nos meses de 2010.
A recomposição das bases de cálculo para a aplicação da multa isolada, feita
pela Delegacia de Julgamento, está demonstrada na planilha de efls. 1745/1746.
A decisão de segunda instância administrativa proferida no presente processo
(acórdão ora recorrido), por sua vez:
· manteve a infração referente à desmutualização da CETIP em 2008;
· esclareceu que no processo nº 16327.720416/201247 foi cancelada a
infração relativa à superveniência de depreciação (Acórdão nº 1402002.072), e que, em
consequência disso, não havia mais que se falar em multa isolada por falta de estimativas a
título de CSLL para o anocalendário de 2008; e
· cancelou integralmente as multas isoladas por falta de estimativas de IRPJ
e de CSLL nos meses de 2010, em razão de concomitância com a multa de ofício lançada no
processo nº 16327.720416/201247 (referente ao ajuste anual de 2010).
O recurso especial da PGFN questiona o afastamento da multa isolada em
razão da concomitância de multas, e, dessa forma, busca restabelecer o lançamento da multa
isolada por falta/insuficiência de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ/CSLL no ano
calendário 2010.
A multa isolada por falta/insuficiência de recolhimento das estimativas
mensais de IRPJ/CSLL no anocalendário 2010 guarda relação direta com a infração relativa à
dedução indevida de despesas com amortização de ágio naquele anocalendário (matéria
tratada no processo nº 16327.720416/201247).
O recurso especial da contribuinte, por sua vez, ataca o acórdão recorrido na
parte em que ele manteve a infração referente à desmutualização da CETIP em 2008.
É oportuno destacar que a infração referente à desmutualização da CETIP em
2008 não tem mais reflexos na questão da multa isolada por falta de estimativas de IRPJ/CSLL
neste anocalendário. Com efeito, as multas isoladas para esse período foram canceladas por
motivos que não guardam relação com o que se decidiu sobre a mencionada infração, e esses
motivos não são objeto de recurso especial, nem no presente processo, nem no processo nº
16327.720416/201247.
Fl. 2196DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 42
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Por uma questão de cronologia, inicio o julgamento pelo recurso especial da
contribuinte, que trata de infração apurada no anocalendário 2008.
RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE
O recurso especial da contribuinte aponta divergência jurisprudencial em
relação à parte da decisão que manteve a infração referente à desmutualização da CETIP em
2008.
Com seu recurso especial, a contribuinte procura demonstrar, em síntese, que
não houve devolução de patrimônio da associação aos seus membros, seguida da subscrição e
aumento de sociedade por ações com bens; que houve, concretamente, a troca dos títulos
patrimoniais pelas ações, mediante cisão, cujos efeitos são de uma permuta, a qual não
configura ganho de capital ou receita operacional para a Recorrente; que a constituição,
funcionamento e alterações nos atos regulamentares de sociedade liquidação e custódia de
valores mobiliários, a exemplo da antiga "associação CETIP", são matérias legalmente
reservadas a outros órgãos (CMN e CVM); e que seria vedado à Receita Federal negar validade
aos atos de cisão da CETIP.
A primeira observação a fazer é que as referidas normas infralegais editadas
pelo CMN e CVM não tem o escopo de definir efeitos tributários para o caso ora examinado,
até porque não é essa a finalidade das normas editadas pelos referidos órgãos.
O acórdão recorrido já tratou adequadamente dessa questão:
Da ausência de apuração de ganho de capital na desmutualização da
CETIP (infração n° 1).
Competência da Secretaria da Receita Federal para analisar os efeitos
tributários da operação de desmutualização da CETIP.
A competência da Secretaria da Receita Federal está definida no art.
15 do Decreto n° 7.482/2011. A seguir destacamos os itens que
consideramos mais relevantes para o presente caso:
[...]
Ao analisarmos os elementos contidos no processo, e em especial o
Termo de Verificação Fiscal, constatamos que a fiscalização seguiu os
seguintes passos: i) descreveu os fatos (item 2.1 descrição dos fatos); ii)
interpretou a legislação (item 2.2 do direito aplicado); iii) quantificou a base
de cálculo e deu esclarecimentos sobre o lançamento (itens 2.3 e 4).
O trabalho fiscal resumiuse à interpretação dos fatos à luz da
legislação tributária, conforme demonstra trecho a seguir reproduzido com
as conclusões específicas sobre a desmutualização (fls. 1399/1400):
[...]
Em nenhum momento, a fiscalização apreciou questões relativas à
aplicação da legislação que disciplina o funcionamento do mercado de
valores mobiliários e a atuação dos diversos integrantes do mercado. Nem
tampouco, questionou a validade da operação sob a ótica do
desenvolvimento dos negócios com valores mobiliários.
Fl. 2197DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 43
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A fiscalização limitouse a analisar a operação sob o ponto de vista
fiscal, aplicando norma tributária relativa à apuração de ganho de capital.
É equivocado falarse em "competência para afastar a natureza da
operação".
No Direito Administrativo, competência é a aptidão de uma autoridade
pública para a efetivação de certos atos.
As esferas de competência da Comissão de Valores Mobiliários e da
Secretaria da Receita Federal são distintas e bem delimitadas, podendo um
mesmo fato ser infração tributária mas não configurar ilícito à legislação que
regula o funcionamento do mercado de valores mobiliários.
O escopo da CVM ao analisar a operação de desmutualização da
CETIP é, grosso modo, zelar pelo bom funcionamento do mercado de
valores mobiliários, garantindo a confiabilidade e a regularidade das
informações divulgadas pelas companhias e os demais integrantes do
mercado. A regularidade da operação perante as normas que estão na
esfera de sua competência não implica a inexistência de ilícito na esfera
fiscal.
A Secretaria da Receita Federal aprecia os fatos e as normas relativas
à legislação dos tributos e demais receitas sob sua administração,
exercendo a fiscalização e aplicando as penalidades nelas previstas.
Concluise, pois, que a autoridade fiscal exerceu a competência que
lhe é atribuída pela legislação, não se identificando em sua atuação
qualquer incoerência com atos de outros órgãos da Administração Federal,
uma vez que as normas aplicadas ao mesmo fato são de naturezas
distintas.
O lançamento fiscal não buscou desconstituir os eventos societários que, a
partir da antiga CETIP (organizada como associação sem fins lucrativos), criaram a CETIP S/A
(estruturada como sociedade anônima), ou obstruir (nem mesmo tentar reverter) a destinação
dos bens que já foi consumada nesse referido processo de transmutação da mencionada
entidade.
O que se buscou com o lançamento foi simplesmente dar o devido tratamento
tributário para a operação em questão, e isso é competência legal da Receita Federal.
Penso que o entendimento defendido pela contribuinte (e corroborado pelo
acórdão paradigma) procura descaracterizar a devolução de patrimônio a partir de uma
interpretação bastante formal e restritiva da hipótese de tributação prevista no art. 17 da Lei
9.532/1997, onde o lançamento está fundamentado:
Art. 17. Sujeitase à incidência do imposto de renda à alíquota de quinze por
cento a diferença entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos
recebidos de instituição isenta, por pessoa física, a título de devolução de
patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver
entregue para a formação do referido patrimônio.
Em síntese, a CETIP, durante o tempo em que foi organizada na forma de
associação civil sem fins lucrativos, desfrutando de benesses fiscais próprias para esse tipo de
Fl. 2198DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 44
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entidade, acumulou grande patrimônio, e a forma de apropriação desse patrimônio foi
radicalmente alterada na chamada operação de desmutualização.
É importante perceber, conforme já mencionado que o lançamento fiscal não
buscou desconstituir os eventos societários aprovados pela CVM. O que se buscou com o
lançamento foi simplesmente dar o devido tratamento tributário que está previsto em lei, e que
a contribuinte pretende neutralizar adotando extremo formalismo na sua linha de interpretação.
Ficou bem evidente que o patrimônio que pertencia a uma associação sem
fins lucrativos, obrigada a destinar seu resultado, integralmente, à manutenção e ao
desenvolvimento dos seus objetivos sociais, passou a pertencer a uma sociedade anônima, com
evidente finalidade econômica e sem qualquer vinculação às regras impostas às entidades sem
fins lucrativos, no que diz respeito à destinação dos resultados e do próprio patrimônio
acumulado ao longo de muitos anos.
O fato é que esse processo transferiu para a sociedade anônima destinatária a
disponibilidade sobre os resultados auferidos durante todo o período no qual a associação se
beneficiou de isenções tributárias, os quais, após esta operação, são passíveis de destinação aos
agora acionistas da S/A sem as restrições legais anteriores.
O texto do referido art. 17 da Lei nº 9.532/1997 não dá margem para uma
linha de interpretação que coloca as hipóteses de devolução e de substituição (de patrimônio)
como possibilidades tão excludentes uma da outra, como se fossem conceitos jurídicos com
conteúdos específicos e contrapostos.
Devolver significa enviar de volta, restituir algo a alguém. E substituir
significa colocar em lugar de, trocar.
Nas próprias palavras do referido dispositivo legal, a devolução é de
patrimônio, que pode estar representado por dinheiro, ou por quaisquer bens ou direitos.
O que se devolve não são os próprios títulos (porque estes já pertenciam ao
associado), e nem o mesmo patrimônio que o associado um dia entregou à associação para nela
ingressar (o mesmo bem, o mesmo direito, etc.).
O que se devolve é algum bem, algum direito, ou mesmo uma quantia em
dinheiro que vai "substituir" os antigos títulos. No caso do art. 17 da Lei nº 9.532/1997, a
devolução "de patrimônio" vai sempre se dar com a substituição dos títulos por alguma outra
coisa.
Aliás, se for para se apegar ao significado literal da palavra, nem se pode
defender a idéia de que só haveria devolução se o que estivesse sendo devolvido fosse o
próprio patrimônio da sociedade, porque o patrimônio da sociedade, na maioria dos seus itens,
nunca pertenceu ao associado. O que se entrega para o associado é um patrimônio
(representado por quaisquer bens, direitos ou dinheiro) em devolução (ou em substituição) de
um patrimônio antigo do associado (também representado por quaisquer bens, direitos ou
dinheiro), que ele um dia entregou para a associação.
Até daria para aceitar a tese de que houve mera "substituição", na forma
defendida pela contribuinte, se tivesse havido a troca dos títulos de uma instituição sem fins
lucrativos por títulos de outra instituição sem fins lucrativos.
Fl. 2199DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 45
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Mas, diante do contexto ora analisado, não é razoável defender que houve
mera substituição dos títulos de uma instituição sem fins lucrativos (entidade isenta de tributos)
por ações de uma sociedade anônima, sem que se veja aí a devolução de um patrimônio
formado após muitos anos de gozo de isenções tributárias.
Registro novamente que a devolução de que trata o art. 17 da Lei nº
9.532/1997 é uma devolução de patrimônio, e não de um bem específico, de um direito
específico, ou do mesmo valor em dinheiro que foi entregue anteriormente à associação.
A devolução aqui tratada se caracteriza em função daquele que recebe algo
"de volta" (no caso, um bem qualquer, um direito qualquer, ou uma quantia em dinheiro), e que
é entregue por quem havia recebido algo anteriormente.
Não é necessário que se devolva um item específico do patrimônio da
associação. Nem mesmo importa se o que está sendo entregue a título de devolução chegou a
ingressar efetivamente no patrimônio da associação.
Se a associação entregou algo (ações da S/A) em "substituição" daquilo que
gerava um vínculo específico dela com o associado (no caso, os títulos), não há como deixar de
ver aí uma "devolução" de patrimônio, inclusive com extinção total ou parcial do vínculo que
existia entre associado/associação sem fins lucrativos.
Não há dúvida de que a associação, por meio de seus órgãos, participou dos
atos que levaram aos eventos de desmutualização, e consentiu em devolver patrimônio aos seus
associados. Essa devolução se deu por meio das ações da sociedade anônima que a associação
também decidiu criar.
O patrimônio que o associado tinha indiretamente, e que era representado
pelos títulos da associação, deixou de existir. Esse patrimônio foi a ele devolvido, na forma de
ações de uma S/A.
A vontade individual do associado, em relação ao conjunto de eventos de
transformação da CETIP, é irrelevante para que se possa visualizar a devolução de patrimônio.
Basta notar que se tivesse ocorrido simplesmente a extinção da associação,
com devolução de patrimônio aos associados, a tributação aqui em pauta se daria da mesma
forma, independentemente de o associado ter ou não consentido individualmente com a
extinção da associação.
Desse modo, não há dúvida de que a operação de desmutualização envolveu a
devolução de patrimônio de entidade isenta (a antiga CETIP), que era constituída como
associação civil sem fins lucrativos.
O acórdão recorrido apresenta outros fundamentos, além dos já transcritos,
que são suficientes para negar provimento ao recurso especial da contribuinte.
Mas há outras decisões do CARF que trataram dessa matéria no mesmo
sentido acima referido.
Fl. 2200DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 46
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Cito aqui trechos do Acórdão nº 1101000.833, orientado por voto da
Conselheira Edeli Pereira Bessa, que traz elementos adicionais importantes para a correto
tratamento da matéria, e que complementam os fundamentos do presente voto:
No âmbito da incidência do IRPJ e da CSLL, a Lei nº 9.532/97, ao
revogar o art. 28 do Decretolei nº 5.844/43, e o art. 30 da Lei nº 4.506/64,
consolidou as regras para reconhecimento de isenção às associações civis
sem fins lucrativos:
[...]
Nestes termos, a associação civil que atende aos requisitos legais e
destina seu superávit, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento
dos seus objetivos sociais, está isenta dos tributos incidentes sobre o lucro.
Caso esta associação devolva bens e direitos a pessoa jurídica que
contribuiu para a formação de seu patrimônio, a diferença entre o valor
recebido e o valor antes entregue à associação deverá ser adicionada à
base de cálculo do IRPJ e da CSLL (art. 17, caput c/c §§ 3º e 4º da Lei nº
9.532/97).
O Código Civil de 2002 somente cogita da destinação do patrimônio de
uma associação em caso de dissolução, fixando que ela deve beneficiar
entidade de fins não econômicos ou os associados que contribuíram para a
formação daquele patrimônio:
[...]
Ao ser editado, o referido Código ainda trouxe algumas disposições
transitórias para adaptação de todas as pessoas jurídicas, inclusive as
associações, ao novo regime, estipulando prazo que foi prorrogado pela Lei
nº 10.838/2004 e pela Lei nº 11.127/2005:
[...]
Observase no referido diploma legal que as hipóteses de
transformação, incorporação, cisão ou fusão somente foram previstas para
sociedades, nos termos dos arts. 1.113 a 1.122, integrantes do Capítulo X
(Da Transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades)
do Subtítulo II (Da Sociedade Personificada). Quando quis compartilhar as
normas aplicáveis às sociedades com as demais pessoas jurídicas privadas,
o legislador foi expresso:
[...]
Neste cenário jurídico, a dissolução da associação civil sem fins
lucrativos deve resultar na destinação de seu patrimônio a entidade de fins
não econômicos, idênticos ou semelhantes aos seus, ou favorecer os
associados que contribuíram para a formação de seu patrimônio. E, caso
bens e direitos sejam devolvidos a pessoa que contribuiu para formação do
patrimônio da associação civil, haverá a incidência tributária prevista no art.
17 da Lei nº 9.532/97.
Estas regras aplicamse, inclusive, em caso de dissolução parcial da
associação civil, devendo o parágrafo único do art. 16 da Lei nº 9.532/97 ser
interpretado à luz do Código Civil de 2002, que somente permite a
Fl. 2201DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
CSRFT1
Fl. 47
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transferência de bens e direitos do patrimônio das entidades isentas para o
patrimônio de outra pessoa jurídica de fins não econômicos.
Inexistindo a possibilidade de cisão da associação civil, ou mesmo de
destinação de seu patrimônio a entidade de fins econômicos, o fato jurídico
que converteu os títulos patrimoniais que a recorrente possuía em Bolsa de
Valores em ações de Bolsa de Valores somente pode ser caracterizado
como dissolução parcial da associação sem fins lucrativos, com devolução
de patrimônio a associado, que utiliza este valor para aporte de capital na
sociedade anônima referida. Em tais circunstâncias, a diferença entre o
valor recebido e o valor antes entregue à associação deverá ser adicionada
à base de cálculo do IRPJ e da CSLL (art. 17, caput c/c §§ 3º e 4º da Lei nº
9.532/97).
Aliás, recente decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região
orientase neste mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MANDAMENTAL. IRPJ. CSSL. BM&F
BOLSA DE MERCADORIAS E FUTURO DE SÃO PAULO.
OPERAÇÃO DE DESMUTUALIZAÇÃO. TÍTULOS CONVERTIDOS EM
AÇÕES DE S/A. LEI 9.532/97, ART. 17. INCIDÊNCIA NA ESPÉCIE.
1. O processo de desmutualização trouxe ganhos patrimoniais à
impetrante que passou de simples associada da BM&F à detentora de
ações na nova holding, acrescendo ao seu patrimônio as novas ações
adquiridas com os valores que havia despendido para a formação da
associação e que lhe fora devolvido.
2. A devolução implicou em aplicação de parte dos valores que
compunha o patrimônio da associação em ações de empresa com fins
lucrativos, o que desnatura o processo de sucessão legal das
associações e autoriza a incidência de tributos em razão do acréscimo
patrimonial experimentado pela impetrante.
3. Não há que se falar em avaliação pelo método de equivalência
patrimonial porquanto o Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de
Renda), autoriza a utilização de tal método apenas na hipótese de
investimentos em controladas e coligadas, não sendo este o caso dos
autos.
4. Também não socorre a impetrante a Solução de Consulta nº 13 de
10/11/97, proferida antes da vigência da Lei 9.532/97. O mesmo vale
para a aplicação da Portaria nº MF nº 785/77, já que esta cuidava de
"constituição de reserva com os acréscimos no valor nominal dos
títulos" e a exclusão de tais acréscimos ao lucro real, não sendo este o
caso dos autos.
5. O processo de desmutualização autoriza a incidência do imposto de
renda e da CSLL, como pretendido pelo Fisco, nos exatos termos do
quanto disposto no artigo 17 da Lei nº 9.532/97.
6. Apelação que se nega provimento. (Apelação Cível nº
003517962.2007.4.03.6100/SP, processo nº 2007.61.00.0351795/SP,
Relator Desembargador Federal Márcio Moraes, sessão de 19 de julho
de 2012).
Fl. 2202DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 48
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Discordo, portanto, do I. Relator quando:
· Admite a possibilidade de cisão de associação civil sem fins
lucrativos com fundamento:
no art. 2.033 do Código Civil de 2002, pois embora tais associações
sejam uma das pessoas jurídicas de direito privado mencionadas no art. 44
do mesmo diploma legal (inciso I), a possibilidade de cisão destas pessoas
jurídicas foi submetida à regência do Código, e este somente disciplinou tal
procedimento relativamente às sociedades, pessoas jurídicas de direito
privado referidas no inciso II do art. 44 de seu texto;
no art. 174 do RIR/99, pois a base legal deste dispositivo é a Lei nº
9.532/97, anterior ao Código Civil de 2002, que estabeleceu o cenário
jurídico antes mencionado;
na prática civil, pois ainda que tal ocorra, e não há demonstração
neste sentido, é necessário distinguir hipóteses como a presente, na qual a
destinação do patrimônio ocorre em favor de uma entidade de fins
econômicos;
no arquivamento dos competentes atos sociais, sem objeção pelos
órgãos públicos de registro, na medida em que os registros de dissolução
parcial da associação civil e de constituição da sociedade anônima são
independentes, em órgãos distintos.
· Não vislumbra a devolução de patrimônio sujeita à tributação porque:
não haveria solução de continuidade da BM&F, nem mesmo extinção
de uma associação e constituição imediata de pessoas jurídicas diferentes,
apesar de evidenciado que, na parte aqui tributada, o patrimônio antes
administrado por uma associação sem fins lucrativos, obrigada a destinar
seu resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus
objetivos sociais, passou a ser administrado por uma sociedade anônima,
com evidente finalidade econômica e sem qualquer vinculação às regras
impostas às entidades sem fins lucrativos;
houve mera transmutação de valores mobiliários, em estrita paridade
patrimonial, sem que tenham ocorrido quaisquer perdas ou ganhos, apesar
desta transmutação ter transferido à sociedade anônima destinatária a
disponibilidade sobre os resultados auferidos durante todo o período no qual
a associação se beneficiou da isenção tributária, os quais, após esta
operação, são passíveis de qualquer destinação sem as restrições legais
anteriores;
a hipótese de incidência somente se verificaria quando, por ventura,
as ações fossem alienadas, pois neste momento, para afastar o lançamento,
bastaria à alienante demonstrar que, juridicamente, o fato gerador previsto
em lei ocorrera no momento em que a associação civil sem fins lucrativos foi
dissolvida, ainda que parcialmente. Demais disso, considerando que a
sociedade anônima então constituída sofrerá mutações patrimoniais em
razão de suas atividades não mais isentas, seria necessário um controle
específico das ações gravadas com o passado de atividade isenta para
aferir, em eventual alienação, qual parcela daqueles resultados antes
beneficiados foram realizados segundo o conceito pretendido, em total
afronta à disciplina legal fixada.
Fl. 2203DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Adicionalmente cabe também refutar outras alegações que a
recorrente apresentou em sua defesa:
· Não teria havido devolução patrimonial pela BM&F, mas sim
transformação, na modalidade cisão, o que resultou na destinação de parte
de seu patrimônio para o aumento de capital de uma sociedade anônima: os
titulares das ações decorrentes deste aumento de capital são as sociedades
corretoras de valores que antes integravam a associação, e não havendo
previsão legal para a cisão desta, e quanto menos de destinação de seu
patrimônio a entidade com fins econômicos, a disponibilização destes
valores somente se efetiva mediante devolução do patrimônio aos
associados e destinação, por estes, à sociedade anônima;
· A cisão foi parcial e a BM&F continuou existindo, reunindo o
patrimônio não operacional: inexistindo a previsão legal de cisão de
associação civil, e somente podendo se cogitar de transferência de
patrimônio de uma associação civil em favor de uma entidade de fins não
econômicos, o ato praticado caracterizase como devolução parcial do
patrimônio aos associados;
· Há solução de consulta anterior no qual operação semelhante
realizada por outra associação, há cerca de dez anos, não ensejou a
apuração de ganho de capital em favor dos associados: a hipótese legal de
incidência em razão da caracterização de ganho de capital surgiu com a Lei
nº 9.532/97, e as associações civis submeteramse a novo regramento com
a edição do novo Código Civil, em 2002, de modo que operação ocorrida em
contexto legal anterior não serve como paradigma para validar a operação
aqui questionada;
· A Junta Comercial do Estado de São Paulo seria a autoridade
competente para avaliar o procedimento societário: a pretendida cisão de
uma associação civil, correspondente à sua extinção parcial, não está
sujeita a registro na Junta Comercial, mas sim no Registro Civil das Pessoas
Jurídicas. À Junta Comercial do Estado de São Paulo coube, apenas,
registrar os estatutos da nova sociedade anônima, inexistindo qualquer
prova de que neste procedimento tenha sido convalidado o aporte de
patrimônio vertido de associação civil;
· Não haveria óbice legal à transformação, na modalidade cisão, de
qualquer sociedade ou associação: a cisão é procedimento que somente
passou a existir com a Lei nº 6.404/76, e sem esta previsão legal, era
necessário que a sociedade devolvesse capital a seus sócios para que
estes utilizassem tal parcela para integralização em outra sociedade. Não
basta inexistir óbice legal, é preciso que haja previsão legal para que a
forma jurídica “cisão” possa ser adotada. Inexistindo previsão legal para
cisão de associação civil, o ato praticado somente pode ser caracterizado
como devolução parcial do patrimônio aos associados, e assim ensejar a
aplicação do art. 17 da Lei nº 9.532/97;
· Os ativos patrimoniais teriam sido vertidos do patrimônio da
associação BM&F para o patrimônio da sociedade anônima que surgiu pela
cisão, pelo valor contábil: a sociedade anônima foi constituída com um
capital equivalente ao valor do patrimônio devolvido pela associação aos
seus associados. Em que pese a equivalência de valores, não era possível
a versão direta de patrimônio da associação civil para a sociedade anônima,
Fl. 2204DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 50
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nem há evidências de que assim se fez na proposta de Estatuto das
sociedades anônimas constituídas (fls. 272/306). Portanto, necessariamente
ocorreu a devolução de patrimônio aos associados antes destes
subscreverem as ações da nova sociedade com estes mesmos valores. E,
mesmo na visão da recorrente, não se pode olvidar que a associação civil
teria destinado patrimônio a entidade de fins econômicos, transmitindolhe
os resultados beneficiados com isenção de IRPJ e CSLL, em afronta às
condições legais deste benefício, especialmente a necessária destinação de
seus resultados às atividades sem fins lucrativos. Em tais condições, a lei
não cogita da suspensão da isenção, mas sim da tributação dos
beneficiários daqueles rendimentos;
· Em termos de valor absoluto nada teria mudado na contabilidade dos
associados: isto porque foi dado indevidamente o tratamento de cisão, que
tem como característica a permuta de ações/quotas no patrimônio do
investidor. Não sendo possível a cisão da associação civil, a devolução do
patrimônio com os rendimentos por ele produzidos durante o período que
permaneceu sob a administração da entidade isenta, em confronto com o
custo contabilizado deste aporte antes feito pelo associado, revela riqueza
tributável segundo o disposto no art. 17 da Lei nº 9.532/97;
· O custo para fins de apuração do resultado tributável seria aquele
contabilizado no momento da cisão, pois há regras do BACEN e da CVM,
além do art. 3º do Decreto Lei nº 1.109/70 e da Lei nº 8.849/94, e suas
alterações, que determinam o registro em Patrimônio Líquido da
contrapartida da diferença resultante entre o valor inicialmente contabilizado
e o valor do patrimônio da Bolsa proporcional ao título detido pelo
associado: as leis referidas afastam a incidência tributária sobre distribuição
de lucros quando estes, mantidos em contas de reservas, sem distribuição,
são utilizados para aumento de capital, bem como estabelecem presunções
de distribuição se a incorporação é seguida ou precedida de redução do
capital com devolução aos sócios. A Portaria MF nº 785/77 declarou que o
acréscimo do valor nominal dos títulos patrimoniais das Bolsas de Valores,
em decorrência de alteração de seu patrimônio social não constitui receita
nem ganho de capital, desde que mantido em reserva, providência,
inclusive, determinada pelo BACEN. Nestes termos, enquanto não alienado
ou baixado o investimento que gerou aquele rendimento, não há incidência
de IRPJ e CSLL como extensamente justificado no início deste voto. A
devolução de patrimônio pela associação isenta nada mais é do que a baixa
deste investimento, e a apuração do ganho de capital deve observar o diz a
legislação, consoante já expresso neste voto, integrando a hipótese de
incidência expressa no art. 17 da Lei nº 9.532/97, que expressamente
alcança todo o acréscimo auferido entre o aporte inicial e a devolução do
patrimônio. Em suma, inexiste tributação se o patrimônio da associação
isenta com ela permanece ou é destinado a outra entidade sem fins
econômicos, consoante permite o Código Civil. Se o patrimônio é destinado
a entidade com fins econômicos, o que pressupõe, necessariamente, a sua
devolução aos associados, há realização dos resultados segundo a
determinação legal e, por conseqüência, incidência de IRPJ e CSLL quando
o beneficiário deste ganho é pessoa jurídica;
· O entendimento da Solução de Consulta COSIT nº 10/2007
estabeleceria nova regra de tributação, desqualificaria a escrituração
contábil dos associados e arbitraria o lucro: a regra de tributação foi fixada
pela Lei nº 9.532/97 e a hipótese de incidência ocorreu tal qual interpretado
Fl. 2205DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 51
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na Solução de Consulta referida, na medida em que não houve cisão parcial
da associação civil, mas sim devolução parcial de seu patrimônio aos
associados, que o destinaram à constituição de uma entidade com fins
econômicos, em total afronta às exigências fixadas em lei para manutenção
dos efeitos da isenção dos resultados de entidades sem fins lucrativos;
· Não há previsão de ajuste do lucro líquido na lei para refletir a
valorização dos títulos, e, por conseqüência, não há incidência de CSLL
sobre estes valores: o art. 17, §4º da Lei nº 9.532/97 estabelece que a base
de cálculo expressa no caput do dispositivo prestase, não só à adição ao
lucro real, como também para determinação da base de cálculo da CSLL.
Assim, caracterizada a devolução parcial de patrimônio aos associados, há
fundamento legal para exigência, também, da CSLL.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso
especial da contribuinte.
RECURSO ESPECIAL DA PGFN
Conforme mencionado, a PGFN suscitou divergência quanto à parte da
decisão que cancelou a multa isolada por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas
mensais de IRPJ/CSLL em razão de concomitância, o que abrange as multas isoladas aplicadas
em relação ao anocalendário de 2010.
Já vimos também que a aplicação da multa isolada em relação ao ano
calendário de 2010 decorreu da infração relativa à dedução indevida de despesas com
amortização de ágio, matéria cujo mérito foi apreciado no processo nº 16327.720416/201247
(onde houve lançamento de IRPJ e CSLL no ajuste anual de 2010, motivado por essa mesma
infração).
Em sede de contrarrazões, a contribuinte suscita uma preliminar de não
conhecimento do recurso especial da PGFN.
Ela alega, em síntese, que não há que se falar em divergência jurisprudencial
quando estão em confronto situações diversas; que constitui premissa para o entendimento
exarado nos paradigmas o fato de as bases de cálculo das multas isolada e de ofício não se
justaporem, ou seja, de restar uma diferença de tributo em aberto; que nos casos paradigmas,
restava uma diferença a ser submetida à multa isolada, algo que não se tem no caso do acórdão
recorrido.
A preliminar é improcedente.
Conforme esclarece o Termo de Verificação Fiscal (efls. 1404), a
contribuinte apurou as estimativas de 2010 exclusivamente com base em balanços/balancetes
de suspensão/redução, e foi por isso que a glosa das despesas de ágio repercutiu igualmente na
apuração das estimativas e na apuração de ajuste.
Mas no primeiro paradigma (Acórdão nº 1202000.964) a situação não é
diferente, porque a multa isolada por falta de estimativas também foi aplicada com base em
balanço ou balancete de suspensão ou redução, em razão de infração de omissão de receita que
afetou igualmente a apuração de ajuste anual.
Fl. 2206DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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O primeiro paradigma, portanto, já seria suficiente para a admissibilidade do
recurso.
O segundo paradigma (Acórdão nº 1302001.080), por sua vez, ao abordar
essa questão da diferença entre as bases para o cálculo das multas, não a invoca como um
fundamento necessário para a manutenção da multa isolada, mas apenas como uma
possibilidade que pode ocorrer em razão de várias circunstâncias, destacando ainda que não
haveria o alegado bis in idem mesmo que as multas isolada e de ofício estivessem sendo
calculadas sobre a mesma base, senão vejamos:
Das diferentes bases para cálculos das multas
A tese de que as multas isolada e de ofício, no presente caso, estariam
incidindo sobre a mesma base, também, não deve prosperar, seja porque as
bases não são idênticas, seja porque, ainda que idênticas, o bis in idem só
ocorreria se as duas sanções fossem aplicadas pela ocorrência da mesma
conduta, o que já ficou demonstrado que não ocorre, se não vejamos.
A multa isolada corresponde a um percentual do IRPJ calculado sobre
a base estimada, na qual o valor das despesas e custos decorrem de uma
estimativa legal, ou seja, o legislador quando determina a aplicação de um
percentual sobre a receita bruta, para o cálculo da base estimada, está, em
verdade, estimando custos e despesas. A multa de ofício, in casu,
corresponde a um percentual sobre o IRPJ calculado sobre o lucro real, na
qual se leva em conta as despesas e custos efetivamente incorridos. Em
suma, se a base estimada difere do lucro real, se são valores distintos,
inclusive com previsões legais distintas, os impostos delas resultantes são
também valores distintos e, consequentemente, as multas ad valorem que
incidem sobre elas, também, são valores que não se confundem.
Todavia, ainda que as multas isolada e de ofício fossem calculadas
sobre o IRPJ incidente sobre a mesma base de cálculo, isso não significaria
um bis in idem, pois, como já asseverado acima, a ocorrência de uma
infração não importa necessariamente na ocorrência da outra, o que torna
irrefutável que as infrações decorrem de condutas diversas. O contribuinte
pode ter recolhido todo o IRPJ devido sobre a base estimada em cada mês
do anocalendário e não recolher a diferença calculada ao final do período,
ficando sujeito assim a multa de ofício, mas não a multa isolada. Ao
contrário, pode deixar de recolher o IRPJ sobre a base estimada, mas
pagar, ao final do ano, todo o IRPJ sobre o lucro real, hipótese na qual só
ficará sujeito à multa isolada.
Está bem evidente que o contexto do segundo paradigma não é o apresentado
pela contribuinte, no sentido de que a multa isolada só foi mantida porque as bases das multas
eram diferentes, porque a base da multa isolada era maior que a base da multa de ofício no
ajuste anual.
Basta ver que o paradigma manteve toda a multa isolada, e não apenas a parte
correspondente ao alegado excesso das estimativas mensais em relação ao ajuste anual.
A referida decisão nem mesmo esclarece com precisão qual foi a forma de
apuração das estimativas. Não deixa claro se elas foram apuradas com base na receita bruta ou
se com base em balancetes de suspensão/redução.
Fl. 2207DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 53
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Ela apenas registra que é normal que a base de cálculo mensal, em que as
despesas e custos decorrem de uma estimativa legal, seja diferente da base anual, onde são
computados as despesas e custos efetivamente incorridos, mas que não há bis in idem mesmo
que as multas isolada e de ofício estivessem sendo calculadas sobre a mesma base.
Nesse passo, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso.
Quanto ao mérito, vale novamente registrar que a aplicação da multa isolada
em relação ao anocalendário de 2010 decorreu da infração relativa à dedução indevida de
despesas com amortização de ágio, matéria cujo mérito foi apreciado no processo nº
16327.720416/201247 (onde houve lançamento de IRPJ e CSLL no ajuste anual de 2010,
motivado por essa mesma infração).
Naquele outro processo, a infração relativa à dedução indevida de despesas
com amortização de ágio foi mantida em segunda instância administrativa, por meio do
Acórdão nº 1402002.072, com a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Data do fato gerador: 31/12/2008, 31/12/2009, 31/12/2010
APARTAMENTO DO PROCESSO. DESCABIMENTO.
Serão objeto de um único processo administrativo as exigências de crédito
tributário do mesmo sujeito passivo, formalizadas com base nos mesmos
elementos de prova.
COMPETÊNCIA DA RECEITA FEDERAL.
À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete interpretar e aplicar a
legislação tributária.
AUTONOMIA ENTRE EMPRESAS DO GRUPO. FALTA DE
COMPROVAÇÃO.
Os elementos constantes dos autos demonstram a subordinação jurídica e
econômica entre as empresas do grupo.
VALOR DE MERCADO. PROVA.
As provas coligidas aos autos não são suficientes para demonstrar que o
preço praticado na operação seria o mesmo acordado entre partes não
relacionadas, envolvidas nas mesmas transações ou em transações
similares, nas mesmas condições ou em condições semelhantes, no
mercado aberto.
SEQUÊNCIA DE OPERAÇÕES. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL.
O conjunto dos elementos de prova dos autos indicam que as operações
societárias não possuem propósito negocial e foram estruturadas com o
objetivo de obter vantagens tributárias.
MULTA QUALIFICADA. DÚVIDA SOBRE A GRADUAÇÃO.
INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO ACUSADO.
Havendo dúvida a respeito da ocorrência de fraude (art. 72 da Lei nº
4.502/64) necessária à qualificação da multa de ofício, e, em se tratando de
penalidade, incide o disposto no art. 112, inciso IV, do CTN, ou seja, em
caso de dúvida quanto à natureza da penalidade aplicável, ou à sua
Fl. 2208DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 54
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graduação, interpretase da maneira mais favorável ao acusado a lei
tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades.
LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE.
Não comprovada a duplicidade de lançamento deve ser mantida a
exigência.
SUPERVENIÊNCIA DE DEPRECIAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DA CSLL.
A lei tributária prescreve o regramento contábil além do tratamento tributário,
impondo a ativação do bem a ser arrendado no imobilizado da arrendadora
e a consequente depreciação com sua despesa nela. Ao assim estatuir, a lei
não se limita ao lucro real quanto ao tratamento tributário "decorrente" da
contabilização imposta, além do que a lei nem referencia lucro real ao
versar sobre a disciplina da arrendadora. Os ajustes de superveniências e
de insuficiências de depreciação das normas do Bacen se prestam para
obtenção de resultado de um financiamento conforme os fluxos das taxas
de juros contratuais o que não se dá pela contabilização imposta pela lei.
Para tanto, a lei teria de prever a ativação do bem no imobilizado da
arrendatária, e não no da arrendadora o que dispensaria os ajustes das
normas do Bacen. Os ajustes de superveniências de depreciação afetam o
resultado da arrendadora como receita, mas não geram efeitos tributários:
não interferem na base de cálculo da CSLL. Diante da amplitude da lei
tributária cabe a inteligência do Ato Declaratório (Normativo) CST 34/87
para a CSLL.
JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO.
Os juros de mora são devidos sobre os tributos e a multa de ofício desde o
seu lançamento.
Em resumo, essa decisão manteve as glosas das despesas relativas à
amortização do ágio, mas deu provimento ao recurso voluntário para desqualificar a multa de
ofício associada à infração, além de exonerar a cobrança de CSLL relacionada à exclusão da
superveniência de depreciação (infração que só abrange o anocalendário de 2008).
Na sequência daquele processo, esta Primeira Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais deu provimento a recurso especial da PGFN para restabelecer a multa
qualificada de 150%, nos termos do Acórdão nº 9101003.273, de 06/12/2017, com a seguinte
ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário: 2008, 2009, 2010
MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO.
A constatação de evidente intuito de fraudar o Fisco, pela intencional prática
de atos simulados, enseja a qualificação da multa de ofício.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL
Anocalendário: 2008, 2009, 2010
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos e inexistindo razão que
demande tratamento diferenciado, aplicase à CSLL o quanto decidido em
relação ao IRPJ.
Fl. 2209DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Nesses termos, estão mantidas tanto a infração relativa à dedução indevida de
despesas com amortização de ágio, quanto a multa de ofício sobre o lançamento de IRPJ e
CSLL no ajuste anual de 2010.
O que está em questão neste momento, nos termos do recurso especial
apresentado pela PGFN nos presentes autos, é se a multa isolada por falta/insuficiência de
estimativas de IRPJ e CSLL no anocalendário de 2010, lançada em razão da glosa dessas
mesmas despesas nos balancetes mensais de suspensão/redução, subiste ou não diante da
exigência da multa de ofício no ajuste anual (aplicada e mantida naquele outro processo).
O objeto da contestação se refere ao entendimento exposto no acórdão
recorrido no sentido de que a multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas mensais
não pode ser cobrada concomitantemente com a multa de ofício devida por conta da falta de
pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no ajuste anual.
O acórdão recorrido adotou tal entendimento em relação ao anocalendário
2010.
Até o advento da MP nº 351/2007 e da Lei nº 11.488/2007, a multa isolada
devida por ausência de pagamento das estimativa mensais de IRPJ e de CSLL tinha a seguinte
previsão:
Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem
o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração
inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.
§ 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas:
(...)
IV isoladamente, no caso de pessoa jurídicas sujeita ao pagamento do
imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, na forma do
art. 2°, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no
anocalendário correspondente;
(...)
Com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.488/2007, passou a dispor a
mesma Lei nº 9.430/1996:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata;
Fl. 2210DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
(...)
b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha
sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de
pessoa jurídica.
(...)
Observemse as alterações efetivas operadas pela mudança de redação: (i) a
multa isolada não é mais calculada sobre "a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição";
passando a incidir sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser pago na forma prevista
no art. 2º da mesma lei; (ii) o percentual aplicável no cálculo da multa passa de 75% para 50%.
A antiga redação do art. 44 efetivamente não deixava tão clara a distinção
entre as multas de ofício e isolada. A base sobre a qual as multas incidiam era prevista de
forma conjunta, no caput do artigo ("calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição"). O percentual aplicável para ambas as multas também era fixado no mesmo
dispositivo, o inciso I do artigo ("setenta e cinco por cento"). Somente no inciso IV do §1º é
que existia a previsão específica da exigência de multa isolada pelo não pagamento de IRPJ ou
CSLL na forma do art. 2º da Lei nº 9.430/1996 (estimativas mensais com base na receita bruta
do período).
A falta de clareza na antiga redação do art. 44 e o fato de parte das previsões
das duas multas constarem dos mesmos dispositivos (mesma base de cálculo, inclusive) foram,
em grande medida, responsáveis pela sedimentação do entendimento desta Corte no sentido da
impossibilidade de cobrança simultânea das multas isolada e de ofício. Por conta disso, editou
se a multicitada Súmula CARF nº 105:
Súmula CARF nº 105 : A multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº
9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício
por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo
subsistir a multa de ofício.
Mas com o advento da MP nº 351, de 22/01/2007, e sua posterior conversão
na Lei nº 11.488, de 15/06/2007, julgo terem sido extirpadas as fontes de dúbia interpretação
do art. 44 no que diz respeito à previsão das multas isolada e de ofício. A nova redação é clara
em relação às hipóteses de incidência de cada uma das multas, suas bases de cálculo e
percentuais aplicáveis.
Friso que a Súmula CARF nº 105 é explícita ao mencionar a impossibilidade
de cobrança concomitante da "multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada
com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996" com a "multa de ofício por
falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual".
Tendo sido a Súmula editada pela 1ª Turma da CSRF apenas em 08/12/2014,
muito tempo após a revogação do inciso IV do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 e o início da
vigência da Lei nº 11.488/1997, seria esperado que ela fizesse alguma referência genérica
como "A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas não pode ser exigida (...)" caso
Fl. 2211DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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não desejasse se referir especificamente à multa isolada prevista no dispositivo revogado em
2007.
Neste mesmo sentido já se manifestou a CSRF no Acórdão nº 910100.947,
cujo voto condutor assim se pronunciou:
"Da comparação entre a redação vigente e a anterior do mesmo dispositivo,
constatase que com as alterações introduzidas recentemente a penalidade
isolada não deve mais incidir "sobre a totalidade ou diferença de tributo",
mas apenas sobre "valor do pagamento mensal" a titulo de recolhimento
de estimativa. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo
dano que a conduta ilícita proporciona, ajustouse o percentual da multa
pela falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a
25% no caso de o contribuinte, notificado, efetuar o pagamento do débito no
prazo legal de impugnação.
Desta forma, a penalidade isolada aplicada em procedimento de oficio em
função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de
mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%).
Providência que se fazia necessária para tomar a punição proporcional ao
dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo.
Porém, este novo disciplinamento das sanções administrativas
aplicadas no procedimento de oficio passaram a viger somente a partir
de janeiro de 2007, portanto, após os fatos de que tratam os autos.
No caso presente, em relação ao anocalendário 1998, a contribuinte foi
autuada para exigir principal e multa de oficio em relação a CSLL não
recolhida ao final do exercício e, concomitantemente, foi aplicada multa
isolada sobre a mesma base estimada não recolhida. Como dito acima,
essa dupla penalização sobre ilícitos materialmente relacionados e por força
do principio da consunção, não pode subsistir." (Grifouse)
Interpretando a contrario sensu a referida decisão, concluise que, a partir de
janeiro de 2007, quando entrou em vigência a MP nº 351/2007, não subsistem os motivos que
outrora impediam a cobrança concomitante das duas multas.
Ainda quanto ao mérito, considero oportuno reproduzir os fundamentos de
uma outra decisão do CARF, o Acórdão nº 1802001.408, em que foi negado provimento a
recurso voluntário do contribuinte que pedia o cancelamento da multa isolada, a partir do
mesmo tipo de argumentação das contrarrazões que foram apresentadas nos presentes autos:
Voto Vencedor
Conselheiro José de Oliveira Ferraz Corrêa, Redator designado.
Em que pesem as razões de decidir do eminente relator, peço vênia
para dele divergir quanto à multa isolada pela falta de recolhimento de
estimativas mensais.
A previsão dessa penalidade está contida no art. 44 da Lei
9.430/1996, com as alterações introduzidas pela Lei 11.488/2007, já
vigentes à época dos fatos:
Fl. 2212DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
I – (...)
II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o
valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488,
de 2007)
a) (...)
b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda
que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano
calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída
pela Lei nº 11.488, de 2007)
Ao determinar que a multa isolada será aplicada “ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente”, a norma
legal evidencia aspectos importantes.
Primeiramente, a clareza do texto não admite outra leitura, senão a de
que a referida multa será aplicada “ainda que tenha sido apurado prejuízo
fiscal ou base de cálculo negativa (...)”. Não há espaço para outra
interpretação, a menos que se admita o afastamento de norma legal vigente,
tarefa que não compete à Administração Tributária.
Além disso, a hermenêutica jurídica ensina que se deve preferir a
inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os
reduza à inutilidade. Nesse caso, um entendimento contrário (de que essa
multa não incidira em caso de prejuízo ...) implicaria na supressão ou
inutilidade de todo o adendo estabelecido na alínea “b” acima transcrita
(ainda que tenha sido apurado prejuízo ...).
Vêse também que o texto diz “ainda que tenha sido apurado prejuízo
....” e não “ainda que venha a ser apurado prejuízo...”, numa clara indicação
de que a multa deve ser aplicada mesmo com o período já encerrado, e não
apenas no ano em curso.
Tais aspectos não deixam nenhuma dúvida de que as estimativas
mensais configuram obrigações autônomas, que não se confundem com a
obrigação tributária decorrente do fato gerador anual, em 31 de dezembro.
Sua natureza jurídica, inclusive, a faz destoar totalmente do padrão
traçado pelo art. 113 do CTN (que trata das obrigações tributárias), pois ela
é uma obrigação que surge antes da ocorrência do fato gerador do tributo.
Seu pagamento, por outro lado, nada extingue, gerando apenas um registro
contábil de crédito a favor do contribuinte, a ser aproveitado no futuro.
Além disso, nos termos do art. 44 da Lei 9.430/96, essa obrigação
subsiste mesmo que a pessoa jurídica tenha apurado prejuízo fiscal ou base
de cálculo negativa para a CSLL. Ou seja, existe ainda que não haja tributo
devido no ajuste.
Com mais razão, portanto, ela deve existir quando há tributo devido
ao final do ano, e é esse o nosso caso.
Fl. 2213DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 59
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Realmente não há entre as estimativas e o tributo devido no final do
ano uma relação de meio e fim, ou de parte e todo (porque a estimativa é
devida mesmo que não haja tributo devido no ajuste), e, sendo assim, a
multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de
recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro.
Ainda que assim não fosse, caberia assinalar que não há no Direito
Tributário algo semelhante ao Princípio da Consunção (Absorção) do Direito
Penal, o que também afasta os argumentos sobre a concomitância de
multas.
Finalmente, é preciso ressaltar que não há um regime de tributação
de IRPJ/ CSLL em que o contribuinte apure o tributo anualmente e o recolha
somente no ajuste, com vencimento no último dia útil do mês de março do
ano subseqüente.
O que há é um regime de apuração anual (opcional) no qual o
contribuinte fica obrigado a realizar recolhimentos mensais no decorrer do
ano, por meio de estimativas, ressalvada a possibilidade de suspender ou
reduzir estes recolhimentos mensais mediante a elaboração de balancetes
cumulativos de suspensão ou redução desta obrigação.
Fosse o caso de um tributo com fato gerador instantâneo, ocorrido em
31 de dezembro, e com vencimento no mês de março subseqüente, todo o
problema relativo ao descumprimento da obrigação estaria resolvido
(compensado) pela multa normal de 75%, prevista no inciso I do art. 44 da
Lei 9.430/1996, com as suas devidas majorações, quando cabíveis.
Mas tratandose de tributo com fato gerador complexivo, como é o
caso do IRPJ e da CSLL, em que a opção pela apuração anual impõe
também a obrigação de recolhimentos mensais (as chamadas
“antecipações”), a multa de 75%, embora puna o descumprimento da
obrigação vencida em março do ano seguinte (ajuste anual), não resolve
todos os problemas, porque ela não compensa o atraso no ingresso dos
recursos, que deveriam ter sido recolhidos ao longo do próprio ano.
O prejuízo sofrido pelos cofres públicos em relação ao atraso nas
“antecipações” ficaria a descoberto, não fosse a multa isolada em questão,
que está prevista justamente para preencher esta lacuna, dando eficácia ao
regime de apuração anual com estimativas mensais.
Se não houvesse essa multa isolada, nenhum contribuinte faria
recolhimento de estimativas mensais, deixando para recolher todo o tributo
de uma só vez, e somente no ajuste, em março do ano seguinte.
Vejo com bastante clareza que a multa normal de 75% pune o não
recolhimento de obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de
apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso
dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio
ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do
ano subseqüente.
Com efeito, estamos diante de penalidades distintas previstas para
diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos
financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em
concomitância de multas.
Fl. 2214DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
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Nestes termos, também em relação à multa isolada, nego provimento
ao recurso voluntário.
A aplicação das duas penalidades mencionadas acima é perfeitamente
possível, uma vez que elas configuram penalidades distintas previstas para diferentes situações/
fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos.
O voto acima transcrito elucida com clareza esses aspectos.
A contribuinte, ao deduzir despesas indevidas no curso do anocalendário de
2010, acarretou dois prejuízos aos cofres públicos. Um deles, é de não ter recolhido
integralmente, em 31/03/2011, o tributo devido no ajuste anual (o que justifica a multa de
ofício exigida juntamente com o tributo lançado no processo nº 16327.720416/201247). Antes
disso, porém, já havia causado outro prejuízo, na medida em que valores já deveriam ter
ingressado nos cofres públicos no curso do próprio ano de 2010, via recolhimento de
estimativas mensais (o que justifica a multa isolada por falta das "antecipações").
Não é razoável pensar que a multa isolada somente pode ser exigida quando
não existe valor de principal a ser exigido, na hipótese de prejuízo fiscal/base negativa de
CSLL, ou de já se ter recolhido o tributo.
Ora, se a multa isolada deve ser aplicada "ainda" que não haja tributo devido
no ajuste (em razão de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, conforme o texto da lei), com
mais razão ela deve ser exigida se há tributo devido ao final do ano, e ainda não quitado.
A noção de justiça força essa conclusão, e o fato de a lei utilizar a expressão
"ainda", apenas a confirma.
Não seria razoável punir por falta de "antecipações" aquele que nada deveu
no ajuste anual, e exonerar dessa penalidade aquele que era realmente devedor de tributo.
E se o texto legal diz “ainda que tenha sido apurado prejuízo ....” e não “ainda
que venha a ser apurado prejuízo...”, esta é realmente uma clara indicação de que a multa deve
ser aplicada mesmo com o período já encerrado, e não apenas no ano em curso.
Diante de todo o exposto, não vislumbro óbice à cobrança cumulativa das
multas isolada (art. 44, inciso II, alínea "b", da Lei nº 9.430/1996) e de ofício (art. 44, inciso I,
da mesma Lei) para as infrações apuradas no anocalendário de 2010.
Não merece acolhimento o pedido subsidiário da contribuinte, feito em sede
de contrarrazões, no sentido de que os autos sejam devolvidos à instância “a quo”, para que
haja a apreciação dos demais argumentos aduzidos no recurso voluntário, em caso de
provimento do recurso especial da PGFN.
É que a multa isolada referente à CSLL de 2008 já foi integralmente
cancelada nos presentes autos, sendo desnecessária qualquer nova manifestação sobre essa
exigência. Também não há mais nenhuma pendência em relação ao julgamento do processo nº
16327.720416/201247, estando esgotado naqueles autos o exame de mérito sobre a infração
relativa à dedução do ágio. Finalmente, a questão jurídica sobre a possibilidade de lançamento
da multa isolada após o encerramento do período de apuração está completamente exaurida, e
também não justifica a devolução dos autos à instância a quo.
Fl. 2215DF CARF MF
Processo nº 16327.720505/201293
Acórdão n.º 9101003.572
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Fl. 61
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Desse modo, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial da
PGFN, para que sejam restabelecidas as multas isoladas por falta/insuficiência de recolhimento
das estimativas mensais de IRPJ e CSLL no anocalendário 2010.
Resumindo, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO do recurso especial
da contribuinte, e de DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN, para fins de
restabelecer as multas isoladas por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas mensais
de IRPJ e CSLL no anocalendário 2010.
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araujo
Fl. 2216DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201805
1ª SEÇÃO
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
MULTA QUALIFICADA. LEI 9.430, ART. 44. OMISSÃO SUBSTANCIAL. SÚMULA CARF 25.
A omissão substancial de receita, sem que sejam justificados 90% dos depósitos bancários, legitima a aplicação de multa qualificada.
A Súmula CARF nº 25 trata da presunção legal de omissão de receita, impedindo a aplicação de multa qualificada sem a comprovação do dolo do contribuinte, na forma dos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/1964.
O lançamento tributário expressamente trata do dolo do contribuinte, com a substancial omissão de rendimentos, aplicando-se o racional da Súmula CARF 25 para manutenção da multa.
1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2018-06-11T00:00:00Z
10640.723603/2011-62
201806
5868373
2018-06-12T00:00:00Z
9101-003.583
Decisao_10640723603201162.PDF
2018
CRISTIANE SILVA COSTA
10640723603201162_5868373.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo - Presidente
(assinado digitalmente)
Cristiane Silva Costa - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Vidal de Araújo, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente, justificadamente, o conselheiro André Mendes Moura.
2018-05-09T00:00:00Z
7316275
2018
2021-10-08T11:19:44.860Z
N
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CSRFT1
Fl. 455
1
454
CSRFT1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 10640.723603/201162
Recurso nº Especial do Contribuinte
Acórdão nº 9101003.583 – 1ª Turma
Sessão de 09 de maio de 2018
Matéria IRPJ
Recorrente INDUSTRIA METALURGICA PPIENK LTDA.
Interessado FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário: 2007
MULTA QUALIFICADA. LEI 9.430, ART. 44. OMISSÃO
SUBSTANCIAL. SÚMULA CARF 25.
A omissão substancial de receita, sem que sejam justificados 90% dos
depósitos bancários, legitima a aplicação de multa qualificada.
A Súmula CARF nº 25 trata da presunção legal de omissão de receita,
impedindo a aplicação de multa qualificada sem a comprovação do dolo do
contribuinte, na forma dos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/1964.
O lançamento tributário expressamente trata do dolo do contribuinte, com a
substancial omissão de rendimentos, aplicandose o racional da Súmula
CARF 25 para manutenção da multa.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
do Recurso Especial e, no mérito, em negarlhe provimento. Votou pelas conclusões a
conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo Presidente
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Fl. 457DF CARF MF
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(assinado digitalmente)
Cristiane Silva Costa Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Vidal de
Araújo, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner,
Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rêgo
(Presidente). Ausente, justificadamente, o conselheiro André Mendes Moura.
Relatório
Tratase de processo originado por Autos de Infração de IRPJ, CSLL, PIS e
COFINS, quanto a 2007, sendo aplicada multa de 150% quanto à omissão de receita
operacional caracterizada pela falta de contabilização de depósitos bancários (fls. 11). Consta
do Relatório Fiscal anexo ao Auto de Infração sobre o tema ainda em discussão no processo
(multa qualificada):
Por outro lado, os depósitos listados para comprovação perfaz o
total de R$ 4.402.993,90, referente à conta nº 14509 do banco
Bradesco, Agência 1591, e de R$ 468.172,23, referente à conta
nº 8041 do banco HSBC, aência 609. Quer dizer, o contribuinte
logrou comprovar a origem de menos de 10% do total dos
depósitos / créditos efetuados nestas duas contas.
De fato, não registrado em sua contabilidade a maior parte da
movimentação financeira ocorrida no anocalendário de 2007
(...).
No presente caso, estando caracterizada a movimentação, pela
fiscalizada, de conta bancária mantida à margem da
contabilidade, consolidase a presunção legal de receita omitida,
com base nos depósitos / créditos efetuados sem a prova da
origem dos recursos utilizados nessas operações (...)
O procedimento adotado pelo contribuinte, relatado
anteriormente, de omitir receitas na escrituração contábil e
fiscal, mediante utilização de conta bancária não escriturada,
denota o elemento subjetivo da prática dolosa e, portanto, enseja
a aplicação de multa qualificada de 150% (...)
Em virtude dos fatos mencionados, a Fiscalização entendeu por
agravar a multa de ofício nos termos do artigo 44 da Lei nº
9.430, de 27/12/1996, combinado com o artigo 71 da Lei nº
4.502, de 30 de novembro de 1964 (...)
Diferente da inadimplência, do erro e da omissão simples,
sonegação, fraude e conluio são as figuras típicas que descrevem
os delitos tributários, em que sempre estará presente o dolo. (...)
Fl. 458DF CARF MF
Processo nº 10640.723603/201162
Acórdão n.º 9101003.583
CSRFT1
Fl. 456
3
Manter e movimentar conta bancária mantida à margem da
contabilidade, utilizandoa com o propósito de omitir receita, é
conduta que se subsume à figura típica da sonegação.
O contribuinte apresentou Impugnação Administrativa, decidindo a
Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora pela manutenção do lançamento
(fls. 240):
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Anocalendário: 2007
CONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
Não cabe ao julgador administrativo apreciar a matéria do
ponto de vista constitucional.
OMISSÃO DE RECEITA.
Não comprovada a origem dos valores depositados em contas,
esses valores serão considerados como omissão de receita.
MULTA QUALIFICADA.
Caracterizandose a sonegação fiscal a multa de oficio deve ser
qualificada.
JUROS DE MORA. SELIC.
A exigência da taxa SELIC como juros moratórios encontra
respaldo na legislação regente, não podendo ser dispensada.
Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido
O contribuinte apresentou recurso voluntário, ao qual foi negado provimento
pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Primeira Seção deste Conselho, conforme acórdão do
qual se extrai a ementa (fls. 301):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA
JURÍDICA IRPJ Exercício: 2008 Ementa: NULIDADE DO
LANÇAMENTO. OBJETO. AUSÊNCIA.
Descabe falar em nulidade do lançamento na circunstância em
que o fato que poderia servir de lastro para a decretação da
medida (ausência de análise da escrituração contábil e fiscal),
comprovadamente não encontra respaldo nas peças reunidas ao
processo.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL DE
OMISSÃO DE RECEITAS.
A partir da edição da Lei nº 9.430, de 1996, caracterizamse
omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou
de investimento mantida junto a instituição financeira, em
relação aos quais o titular, regularmente intimado, não
comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
Fl. 459DF CARF MF
4
MULTA QUALIFICADA. PROCEDÊNCIA.
Se os fatos apurados pela Autoridade Fiscal permitem
caracterizar o intuito deliberado do contribuinte de subtrair
valores à tributação, é cabível a aplicação, sobre os valores
apurados a título de omissão de receitas, da multa de ofício
qualificada de 150%, prevista no artigo 44 da Lei nº 9.430, de
1996.
INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
JUROS SELIC. PROCEDÊNCIA
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes
sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da
Receita Federal são devidos, no
O contribuinte foi intimado em 26/03/2015 (fls. 323), interpondo recurso
especial em 10/04/2015 (fls. 326). O recurso especial está fundado em divergência na
interpretação da lei tributária a respeito da multa qualificada, identificandose como
paradigmas os acórdãos: 9202002.653 e 9202003.644.
O contribuinte ainda apresenta arrazoado sobre a nulidade do lançamento
sem apresentar acórdãos paradigmas.
O recurso especial foi admitido pelo então Presidente da 3ª Câmara da
Primeira Seção do CARF quanto à qualificação da multa (fls. 447), destacandose trecho da
decisão a seguir:
O acórdão recorrido manteve a qualificação da multa de ofício
por entender que estava configurada a circunstância prevista no
artigo 71 da referida Lei nº 4.502, de 1964, considerando que o
valor omitido corresponde a 70%, aproximadamente, do que foi
declarado ao Fisco, não sendo o caso de aplicação da Súmula
CARF nº 14, conforme o seguinte excerto (fl. 309): (...)
Por seu turno, o recorrente afirma que a Câmara Superior deste
CARF já prolatou decisões em sentido oposto ao acórdão
recorrido, entendendo que o montante do valor omitido frente à
tributação não é causa suficiente para a qualificação da multa
de ofício. Para tanto, aponta como paradigmas os acórdãos nº
20309098 e nº 10196757, no que diz respeito à omissão de
valores vultosos, e os acórdãos nº 9202002.653 e nº 9202
003.644. Passase à análise desses acórdãos. (...)
Desta feita, está configurada a divergência na
interpretação/aplicação do §1º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de
1996, uma vez que a decisão do acórdão paradigma não
considera como prova suficiente do dolo a constatação de que o
valor omitido ao Fisco atinge vultosa quantia, ao contrário do
acórdão recorrido, que aponta esse fato como fundamento de
decidir pela manutenção da qualificação da multa de ofício.
Fl. 460DF CARF MF
Processo nº 10640.723603/201162
Acórdão n.º 9101003.583
CSRFT1
Fl. 457
5
Ressaltese que a peça recursal aborda todas as outras questões
decididas no acórdão recorrido (nulidade do lançamento,
omissão de receita presumida, sigilo bancário, erro no
enquadramento legal, juros Selic, lançamentos reflexos).
Todavia, não afirma que tais decisões divergem de outras já
adotadas no âmbito deste CARF, de forma que esses argumentos
não devem ser conhecidos no âmbito do presente recurso
especial de divergência. (...)
Atendidos os pressupostos de tempestividade e legitimidade,
previstos no art. 67 do Regimento Interno do CARF, e tendo sido
caracterizada a divergência jurisprudencial em relação à
qualificação da multa de ofício, nos termos acima examinados,
DOU SEGUIMENTO ao presente recurso especial naquilo que
tange à referida matéria.
Os autos foram remetidos à Procuradoria em 31/07/2015 (fls. 448), que
apresentou contrarrazões ao recurso especial em 07/08/2015 (fls. 452), requerendo seja negado
provimento ao recurso especial. Alega, em síntese, que “está absolutamente comprovada a
conduta fraudatória do contribuinte, bem como o intuito de sonegação. Pela conduta
praticada pela contribuinte, o intuito fraudatório está evidente, pois, no caso, houve omissão
reiterada de vultosas quantias, o que impediu a autoridade fiscal de conhecer o fato gerador
dos tributos. Conforme se observa, essa conduta se subsume com perfeição ao art. 71 da Lei nº
4.502/66, que conceitua sonegação.” (reprodução de trecho das contrarrazões, fls. 451)
É o relatório.
Voto
Conselheira Cristiane Silva Costa, Relatora
Adoto as razões do Presidente de Câmara para conhecimento do recurso
especial, passando à análise do mérito.
Relembro que a fiscalização entendeu pela qualificação da multa pelos
fundamentos extraídos do Relatório de Atividade Fiscal que acompanha o auto de infração (fls.
11):
Por outro lado, os depósitos listados para comprovação perfaz o
total de R$ 4.402.993,90, referente à conta nº 14509 do banco
Bradesco, Agência 1591, e de R$ 468.172,23, referente à conta
nº 8041 do banco HSBC, agência 609. Quer dizer, o contribuinte
logrou comprovar a origem de menos de 10% do total dos
depósitos / créditos efetuados nestas duas contas.
De fato, não registrado em sua contabilidade a maior parte da
movimentação financeira ocorrida no anocalendário de 2007
(...).
Fl. 461DF CARF MF
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No presente caso, estando caracterizada a movimentação, pela
fiscalizada, de conta bancária mantida à margem da
contabilidade, consolidase a presunção legal de receita omitida,
com base nos depósitos / créditos efetuados sem a prova da
origem dos recursos utilizados nessas operações (...)
O procedimento adotado pelo contribuinte, relatado
anteriormente, de omitir receitas na escrituração contábil e
fiscal, mediante utilização de conta bancária não escriturada,
denota o elemento subjetivo da prática dolosa e, portanto, enseja
a aplicação de multa qualificada de 150% (...)
Em virtude dos fatos mencionados, a Fiscalização entendeu por
agravar a multa de ofício nos termos do artigo 44 da Lei nº
9.430, de 27/12/1996, combinado com o artigo 71 da Lei nº
4.502, de 30 de novembro de 1964 (...)
Diferente da inadimplência, do erro e da omissão simples,
sonegação, fraude e conluio são as figuras típicas que descrevem
os delitos tributários, em que sempre estará presente o dolo. (...)
Manter e movimentar conta bancária mantida à margem da
contabilidade, utilizandoa com o propósito de omitir receita, é
conduta que se subsume à figura típica da sonegação.
(grifamos)
Os Autos de Infração identificam como fundamento para a imposição de
multa qualificada o disposto no artigo 44, da Lei nº 9430/1996. Com a edição da Lei nº
11.488/2007, fruto da conversão da Medida Provisória nº 351/2007, a multa qualificada passou
a ser tratada pelo §1º, do artigo 44, nos seguintes termos:
Art. 44 (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do
caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts.
71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
O Relatório Fiscal ainda menciona o artigo 71, da Lei nº 4.502/1964, verbis:
Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por
parte da autoridade fazendária:
I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;
II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar
a obrigação tributária principal ou o crédito tributário
correspondente.
A Turma Ordinária, em julgamento do recurso voluntário, entendeu pela
manutenção da multa qualificada, conforme voto do Relator Wilson Fernandes Guimarães:
É certo que a receita tida como omitida que foi tributada de
ofício foi assim considerada em razão de presunção legal.
Decorre daí que, como regra, não se pode admitir que a
presunção que autoriza considerar como receita omitida
depósitos de origem não comprovada, possa, também, permitir a
Fl. 462DF CARF MF
Processo nº 10640.723603/201162
Acórdão n.º 9101003.583
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Fl. 458
7
qualificação da penalidade, eis que, nesse caso, partese de uma
presunção para, também por presunção, concluir pela
ocorrência de outro fato.
Não obstante, penso que a apreciação acerca da qualificação da
penalidade deve ser feita a partir do confronto entre os fatos
descritos na peça de autuação, a norma autorizadora da adoção
da medida e as razões trazidas pela defesa interposta pelo
fiscalizado.
Na circunstância em que o fato retratado nos autos efetivamente
não se amolda ao tipo descrito na norma sancionadora, descabe
a exasperação da penalidade. Se, embora haja adequação entre
o fato e a norma autorizadora da qualificação, mas os
argumentos trazidos em sede de defesa contaminam de incerteza
a natureza dos recursos movimentados à margem da
escrituração, penso que, também, não cabe qualificar a multa de
ofício.
No caso vertente, constato que o fato apontado na peça
acusatória amoldase por completo ao tipo descrito no art. 71 da
Lei nº 4.502, de 1964, que traz norma autorizadora da
exasperação da penalidade, vez que aquele que mantém à
margem da escrituração recursos financeiros que representam
algo próximo de 70% do que foi declarado ao Fisco (R$
4.565.827,78 de R$ 6.583.694,96), age de forma a impedir, ou ao
menos a retardar, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária das suas condições pessoais, afetando, assim, a
obrigação tributária principal e, por decorrência, o crédito
tributário correspondente. (...)
Não se trata aqui, portanto, de uma “simples” apuração de
omissão de receita capaz de atrair a aplicação as súmula CARF
nº 14, e, a meu sentir, resta comprovada a adequação do fato
descrito na peça de autuação à norma estampada no inciso II do
art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964, de modo que não se pode falar
em aplicação da súmula CARF nº 25.
Entendo que o acórdão recorrido não merece reforma, eis que os fatos
descritos pelo Termo de Verificação Fiscal – inclusive para justificar a qualificação da multa
de ofício – atestam que houve substancial omissão pelo contribuinte e, assim, o dolo na sua
conduta. Com efeito, a omissão substancial de receita, sem que sejam justificados 90% dos
depósitos bancários, legitima a aplicação de multa qualificada. Não há mero erro do
contribuinte, mas conduta evidente de sonegação fiscal.
Lembro que a Súmula CARF nº 25 trata da presunção legal de omissão de
receita, impedindo a aplicação de multa qualificada sem a comprovação do dolo do
contribuinte, na forma dos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/1964:
Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou
de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa
de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses
dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (grifo nosso)
Fl. 463DF CARF MF
8
No caso destes autos, o lançamento tributário expressamente referese ao
dolo do contribuinte, comprovandoo pela substancial omissão de rendimentos (90%). Assim,
aplicando o racional da Súmula CARF 25, entendo pela procedência da multa qualificada.
Assim, concluo por negar provimento ao recurso especial do contribuinte,
mantendo o acórdão recorrido.
Conclusão
Por tais razões, voto por conhecer e negar provimento ao recurso especial
do contribuinte.
(assinado digitalmente)
Cristiane Silva Costa
Fl. 464DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201805
1ª SEÇÃO
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009
ARBITRAMENTO. MOTIVO DE FORC¸A MAIOR.
O fato de a documentac¸a~o conta´bil e fiscal ter sido supostamente extraviada em virtude de inundac¸a~o que atingiu o seu estabelecimento, na~o exime o contribuinte de envidar esforc¸os no sentido de reunir elementos que lhe possibilite apurar as bases de ca´lculo dos tributos e contribuic¸o~es devidos. Presentes circunsta^ncias indicativas da total impossibilidade de apurac¸a~o do efetivo resultado fiscal, o lucro deve ser arbitrado, seja por iniciativa do pro´prio contribuinte, seja pela autoridade administrativa competente, por meio de procedimento fiscal regular.
1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2018-06-14T00:00:00Z
15521.000197/2010-55
201806
5869308
2018-06-14T00:00:00Z
9101-003.576
Decisao_15521000197201055.PDF
2018
LUIS FLAVIO NETO
15521000197201055_5869308.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no me´rito, em negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rego - Presidente
(assinado digitalmente)
Luís Flávio Neto - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rafael Vidal de Arau´jo, Cristiane Silva Costa, Fla´vio Franco Corre^a, Luis Fla´vio Neto, Viviane Vidal Wagner, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Re^go (Presidente). Ausente, justificadamente, o conselheiro Andre´ Mendes Moura.
2018-05-08T00:00:00Z
7320629
2018
2021-10-08T11:19:54.877Z
N
1713050308330913792
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CSRFT1
Fl. 751
1
750
CSRFT1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 15521.000197/201055
Recurso nº Especial do Contribuinte
Acórdão nº 9101003.576 – 1ª Turma
Sessão de 8 de maio de 2018
Matéria Lucro arbitrado
Recorrente INDUSTRIA E COMERCIO DE CARNES E CHARQUES GMA DE
ITAPERUNA LTDA
Interessado FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário: 2009
ARBITRAMENTO. MOTIVO DE FORÇA MAIOR.
O fato de a documentaçaõ contábil e fiscal ter sido supostamente extraviada em
virtude de inundaçaõ que atingiu o seu estabelecimento, não exime o contribuinte de
envidar esforços no sentido de reunir elementos que lhe possibilite apurar as bases
de cálculo dos tributos e contribuicõ̧es devidos. Presentes circunstâncias indicativas
da total impossibilidade de apuração do efetivo resultado fiscal, o lucro deve ser
arbitrado, seja por iniciativa do próprio contribuinte, seja pela autoridade
administrativa competente, por meio de procedimento fiscal regular.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
do Recurso Especial e, no mérito, em negarlhe provimento.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rego Presidente
(assinado digitalmente)
Luís Flávio Neto Relator
AC
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Fl. 1713DF CARF MF
2
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rafael Vidal de
Araújo, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner,
Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Ausente, justificadamente, o conselheiro André Mendes Moura.
Relatório
Tratase de recurso especial interposto por INDUSTRIA E COMERCIO
DE CARNES E CHARQUES GMA DE ITAPERUNA LTDA (doravante “contribuinte”
ou “recorrente”) em face do acórdão n. 130200.803 (doravante “acórdão a quo” ou “acórdão
recorrido”), proferido pela então 2a Turma, 3a Câmara, da 1a Seção (doravante “Turma a quo”).
A Turma a quo, por maioria de votos, decidiu dar provimento parcial ao
recurso de ofício, afastando a qualificacã̧o da multa, em decisão que restou assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Exercício: 2009
Ementa:
ARBITRAMENTO. MOTIVO DE FORÇA MAIOR.
O fato de a documentacã̧o contábil e fiscal ter sido supostamente extraviada em
virtude de inundação que atingiu o seu estabelecimento, não exime o
contribuinte de envidar esforços no sentido de reunir elementos que lhe
possibilite apurar as bases de cálculo dos tributos e contribuições devidos.
Presentes circunstan̂cias indicativas da total impossibilidade de apuração do
efetivo resultado fiscal, o lucro deve ser arbitrado, seja por iniciativa do próprio
contribuinte, seja pela autoridade administrativa competente, por meio de
procedimento fiscal regular.
MULTA QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA
Nos termos da SÚMULA CARF no 25, a presunca̧õ legal de omissão de receita
ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício,
sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da
Lei n° 4.502/64. No caso vertente, adicionalmente, não cuidou a autoridade
responsável pelo procedimento fiscal de reunir elementos capazes de criar a
convicção de que, deliberadamente, a contribuinte deixou de escriturar seus
livros e conservar em ordem e boa guarda a respectiva documentaçaõ de
suporte, de modo a evitar a incidência dos tributos e contribuições devidos.
MATÉRIA TRIBUTÁVEL. QUANTIFICAÇÃO. CORREÇAÕ.
A simples constatação de erros e omissões na determinação da matéria
tributável, passíveis de serem corrigidos pela autoridade responsável pela
revisão dos lançamentos, não implica nulidade dos feitos fiscais.
Em face da aludida decisão, o contribuinte apresentou “recurso voluntário”
(efls. 1591 e seg.), o qual foi recebido como “recurso especial” pelo despacho de
admissibilidade (efls. 1613 e seg.). Contudo, o referido despacho compreendeu que o recurso
seria intempestivo, negandolhe seguimento, o que foi confirmado em sede de reexame de
admissibilidade (efls. 1615 e seg.).
O contribuinte, então, apresentou “embargos de declaração”, que foram
recebidos como “petição inominada” (efls. 1628 e seg.), a qual foi acolhida por despacho, com
a reabertura de prazo para a apresentação de recurso especial por vícios contidos na intimação
do acórdão a quo (efls. 1634 e seg.).
Fl. 1714DF CARF MF
Processo nº 15521.000197/201055
Acórdão n.º 9101003.576
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Fl. 752
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Nesse seguir, o contribuinte apresentou petição de recurso especial (efls.
1644 e seg.), o qual foi conhecido parcialmente por despacho, apenas em relação à validade do
arbitramento de lucros, quando a falta de apresentacã̧o de livros e documentos decorre de
motivo de forca̧ maior (efls. 1683 e seg.). No caso, o aludido despacho, confirmado em sede
de reexame de admissibilidade (efls. 1683 e seg.), decidiu negar seguimento à discussão se o
arbitramento é medida extrema e que devem ser promovidos esforco̧s no sentido da aferiçaõ do
crédito tributário no regime adotado pelo sujeito passivo, concedendose prazo razoável ao
contribuinte para correções, ajustes e, por extensão à reconstituicã̧o e recuperaçaõ de
documentação contábil.
A PFN apresentou contrarrazões em face da matéria conhecida (efls. 1705 e
seg.) e seg.), nas quais, embora não se oponha ao conhecimento do recurso especial, requer lhe
seja negado provimento.
Concluise, com isso, o relatório.
Voto
Conselheiro Luís Flávio Neto, Relator
Compreendo que o despacho de admissibilidade bem analisou o cumprimento
dos requisitos para a interposição do recurso especial de divergência interposto, razão pela qual
não merece reparo, adotandose neste voto os seus fundamentos.
Quanto ao mérito do recurso, é fundamental observar que a Constituição
Federal atribuiu à lei complementar a função de definir o fatos geradores e bases de cálculo dos
impostos:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos
discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de
cálculo e contribuintes;
Cumprindo as vezes desta lei complementar requerida pela Constituição, o
Código Tributário Nacional (“CTN”) define abstratamente não apenas o fato gerador do
imposto sobre a renda (CTN, art. 43), mas também as suas bases de cálculo, como se observa
do art. 44:
Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou
presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.
Ainda cumprindo a sua função de estabelecer normas gerais, com a eficácia
de vincular a todos os entes tributantes, o CTN também delimita abstratamente as hipóteses em
que o recurso ao arbitramento poderá ser excepcionalmente adotado para o cálculo do tributo:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração,
o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade
lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre
que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos
prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
Fl. 1715DF CARF MF
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legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação
contraditória, administrativa ou judicial.
No caso de tributos indiretos, como o ICMS ou o ISS, o preço de bens e
serviços corresponde à própria base de cálculo do tributo. Para tributos diretos como o IRPJ e a
CSLL, por sua vez, “o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos” são
componentes positivos ou negativos na composição da base de cálculo, tomandoos em
obrigatoriamente em consideração.
Nesses termos, o CTN prescreveu vetores fundamentais quanto ao
arbitramento da base de cálculo do imposto em tela:
i) a base de cálculo poderá ser arbitrada pela autoridade fiscal
(CTN, art. 44);
ii) o arbitramento é cabível em hipóteses restritas, que têm como fim
proteger o legítimo interesse arrecadatório da União dependente
do correto conhecimento quanto ao valor de bens, direitos,
serviços ou atos jurídicos da órbita do contribuinte (CTN, art.
148: “Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em
consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou
atos jurídicos, (...) sempre que sejam omissos ou não mereçam fé
as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os
documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
legalmente obrigado”)
iii) presente a hipótese de arbitramento, este passa a ser dever de
ofício da autoridade fiscal (CTN, art. 148: “sempre que (...) a
autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará”).
iv) Deve ser assegurado ao contribuinte o direito ao contraditório e
ampla defesa (CTN, art. 148: “ressalvada, em caso de
contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”).
Por se tratar de uma norma geral, ao prescrever as normas de arbitramento
para a tributação da renda e do lucro, a União deverá se abster aos lindes delimitados pelo
CTN, bem como os intérpretes das leis ordinárias que venham a ser produzidas por esta
deverão interpretálas com vistas à concretização dos referidos ditames do art. 148.
Prosseguindo o ciclo de positivação ínsito ao Direito tributário brasileiro, o
legislador ordinário estabeleceu critérios menos abstratos para a identificação dos casos em que
a autoridade fiscal deverá apurar lucro da pessoa jurídica pelo método do arbitramento, bem
como as fórmulas que devem ser utilizadas para tanto. É o que se observa dos arts. 47 e seg. da
Lei n. 8.981/95:
Lei n. 8.981/95
Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando:
I o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou submetido ao
regime de tributação de que trata o DecretoLei nº 2.397, de 1987, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
II a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes
indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem
imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
Fl. 1716DF CARF MF
Processo nº 15521.000197/201055
Acórdão n.º 9101003.576
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Fl. 753
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b) determinar o lucro real.
III o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de
que trata o art. 45, parágrafo único;
IV o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro
presumido;
V o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de
cumprir o disposto no § 1º do art. 76 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de
1958;
VI o contribuinte não apresentar os arquivos ou sistemas na forma e prazo
previstos nos arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, com as
alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de
1991; (Revogado pela Lei nº 9.718, de 1998)
VII o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas
contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizados para resumir e
totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário.
VIII o contribuinte não escriturar ou deixar de apresentar à autoridade
tributária os livros ou registros auxiliares de que trata o § 2o do art. 177 da Lei
no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e § 2o do art. 8o do DecretoLei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 1º Quando conhecida a receita bruta, o contribuinte poderá efetuar o
pagamento do Imposto de Renda correspondente com base nas regras previstas
nesta seção.
§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior:
a) a apuração do Imposto de Renda com base no lucro arbitrado abrangerá todo
o anocalendário, assegurada a tributação com base no lucro real relativa aos
meses não submetidos ao arbitramento, se a pessoa jurídica dispuser de
escrituração exigida pela legislação comercial e fiscal que demonstre o lucro
real dos períodos não abrangido por aquela modalidade de tributação,
observado o disposto no § 5º do art. 37;
b) o imposto apurado com base no lucro real, na forma da alínea anterior, terá
por vencimento o último dia útil do mês subseqüente ao de encerramento do
referido período.
Vale observar que os dispositivos da Lei n. 8.981/95 que tratam do
arbitramento foram reproduzidos pelo RIR/99 em seus arts. 530 e seg.
O legislador ordinário, na diretriz do legislador complementar, especificou
hipóteses em que omissões ou inexatidões atinentes à escrituração contábil e fiscal do
contribuinte prejudicariam o legítimo interesse arrecadatório da União, dependente do correto
conhecimento quanto ao valor de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos da órbita do
contribuinte.
Assim, deve haver arbitramento pela autoridade fiscal se o contribuinte,
submetido ao lucro real, deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da
escrituração comercial e fiscal. A regra se aplica tanto na hipótese em que o contribuinte sequer
os tenha elaborado ou mantido (Lei 8.981/95, art. 47, I), quanto nos casos em que ele a tenha
elaborado mas se recuse a apresentála ao agente fiscal (Lei 8.981/95, art. 47, III; Súmula
CARF n. 59). Em específico, deve o contribuinte manter, “em boa ordem e segundo as normas
contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou
subconta, os lançamentos efetuados no Diário” (Lei 8.981/95, art. 47, VII).
Fl. 1717DF CARF MF
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Notese que os documentos obrigatórios, cuja ausência é capaz de ensejar o
arbitramento, incluem livros e registros auxiliares de natureza contábil ou fiscal. Ocorre que o
contribuinte deverá utilizar exclusivamente livros ou registros auxiliares para evidenciar
hipóteses a utilização de métodos ou critérios contábeis diferentes daqueles que geralmente
seriam adotados em face de alguma norma, inclusive tributária que lhe tenha exigidos ou
induzido a tal prática ou, ainda, determinado registros, lançamentos ou ajustes ou a elaboração
de outras demonstrações financeiras (Lei n. 6.404, art. 177, § 2; DecretoLei no 1.598, art. 8o, §
2o). O lucro deverá ser arbitrado pela autoridade fiscal se o contribuinte não escriturar ou
deixar de apresentar à autoridade tributária os livros ou registros auxiliares em questão (Lei
8.981/95, art. 47, VIII).
Também pode acontecer de o contribuinte apresentar à fiscalização sua
escrituração contábil a que está obrigado, mas esta revelar evidentes indícios de fraude ou
contiver vícios, erros ou deficiências que prejudiquem a apuração do tributo, hipótese em que
lucro também deve ser arbitrado pela autoridade fiscal. O legislador, contudo, frisou o
cabimento do arbitramento apenas na hipótese de alguma dessas máculas tornar a escrituração
contábil do contribuinte imprestável para: “a) identificar a efetiva movimentação financeira,
inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real” (Lei 8.981/95, art. 47, II).
Se o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro
presumido, o lucro deverá ser arbitrado pela autoridade fiscal (Lei 8.981/95, art. 47, IV).
Ademais, o lucro também deverá ser arbitrado pela autoridade fiscal se o contribuinte, embora
seja legitimado a optar pelo lucro presumido, deixe de apresentar à autoridade tributária os
livros e documentos da escrituração comercial e fiscal ou, no mínimo, o livro Caixa em que
tenha escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária (Lei 8.981/95, art. 45 c/c
art. 47, III).
Há, ainda, previsões mais específicas. Assim, agentes ou representantes do
comitente com domicílio fora do país deverá escriturar os seus livros comerciais de modo que
demonstre, além dos próprios rendimentos, os lucros reais apurados nas operações de conta
alheia, em cada ano. No caso, deve arbitrado o lucro se o contribuinte o comissário ou
representante da pessoa jurídica estrangeira descumprir esse dever (Lei 8.981/95, art. 47, V).
Todas essas prescrições do legislador ordinário, como se pode observar, são
vocacionadas à concretização das diretrizes acima analisadas.
Merece cautela a interpretação do inciso II, art. 47, da Lei 8.981/95, que
deixa expresso que o cabimento do arbitramento apenas se as máculas nele tratadas tornarem a
escrituração contábil do contribuinte imprestável para: “a) identificar a efetiva movimentação
financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real”. Ocorre que, embora esse
dispositivo apresente ressalva expressa, essa mesma diretriz é comum à generalidade dos casos
de arbitramento motivados em questões documentais.
Uma análise sistemática, que considere ao menos os arts. 146 da Constituição
e os arts. 44 e 148 do CTN, evidencia ser inaplicável uma interpretação a contrario sensu, no
sentido de que a ressalva contida no inciso II, art. 47, da Lei 8.981/95 seria restrita a este, de
forma que os demais incisos deveriam ser aplicados sem os aludidos limites. Interpretação
diversa castigaria o legislador por querer se fazer mais claro ao tutelar as hipóteses do inciso II,
art. 47, da Lei 8.981/95, convertendo uma pretendida garantia dos administrados em um
enfraquecimento ou mesmo negativa de eficácia às normas que já seriam decorrentes da lei
complementar préexistente (CTN, arts. 44 e 148).
Fl. 1718DF CARF MF
Processo nº 15521.000197/201055
Acórdão n.º 9101003.576
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Fl. 754
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Todos as hipóteses de arbitramento baseadas em questões documentais,
previstas pelo art. 47 da Lei 8.981/95, portando, são aplicáveis com o propósito finalístico, qual
seja, proteger o legítimo interesse arrecadatório da União, dependente do correto conhecimento
quanto ao valor de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos da órbita do contribuinte. Significa
dizer que, ausente risco ao legítimo interesse arrecadatório da União, em contexto no qual reste
assegurado à administração fiscal o razoável conhecimento quanto ao valor de bens, direitos,
serviços ou atos jurídicos da órbita do contribuinte, não há permissivo legal ao arbitramento
dos lucros.
O elemento volutivo é determinante apenas em hipóteses previstas em lei
(como a possibilidade do contribuinte optar por esse regime). Contudo, em relação às normas
que incidem sobre o presente caso, o elemento elemento volitivo não é essencial para que o
arbitramento do lucro seja levado a termo.
Significa dizer que a inexistência ou imprestabilidade de informes financeiros
necessários à apuração do lucro real ou do lucro presumido deve ensejar o arbitramento do
lucro, independentemente de tal fato ter sido ocasionado pelo contribuinte ou por razões alheias
à sua vontade. Tratase de decorrência necessária para a apuração do tributo pela sistemática do
lucro reais, pois a ausência dos elementos de prova em questão impossibilitariam o razoável
conhecimento quanto ao valor de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos da órbita do
contribuinte.
Na hipótese de destruição das escritas contábeis em razão de catástrofes,
salvo quando o contribuinte envidar os esforços necessários para a sua reelaboração em tempo
hábil embasada em meios de prova que tenham resistido ao evento, o lançamento por
arbitramento se mostra o caminho adequado. Vale lembrar que essa modalidade de lançamento
não é espécie de punição, mas uma das formas previstas pelo art. 44 do CTN para a apuração
da base de cálculo do tributo.
É importante transcrever os fundamentos adotados pela decisão recorrida, in
verbis:
“Tomando por base o assinalado no acórdão no 10189.595, referenciado pela
decisão de primeira instan̂cia, acompanho o entendimento de que “a autoridade
tributária somente arbitrará o lucro quando não lhe for possível, de outro modo,
determinar o lucro real..”.
Penso que a situaca̧õ retratada nos autos é exatamente essa, senão vejamos: a
contribuinte, domiciliada em município atingido por enchente, teve,
supostamente, sua escrituraca̧õ extraviada, fato ocorrido em janeiro de 2009.
Em fevereiro de 2009 publica, no Diário Oficial do estado, a ocorren̂cia do
extravio. Em 16 de outubro de 2009, apresenta à Receita Federal declaração
sem registro de valores, isto é, sem a apuração da base de cálculo do imposto.
Em 31 de maio de 2010 é instaurado procedimento fiscal contra a contribuinte,
momento em que é requisitada a sua escrituraçaõ contábil. A contribuinte, em
09 e 30 de junho de 2010, sem fazer qualquer referência às providen̂cias que
vinha adotando para recuperar a documentacã̧o extraviada, requer prorrogação
do prazo para apresentaçaõ da escrituração. Em 21 de julho de 2010, mais uma
vez sem qualquer pronunciamento acerca das providências que vinha adotando
para reconstituir a escrita, noticia o extravio dos documentos. Em 27 de
setembro de 2010 a contribuinte é mais uma vez intimada a apresentar a
escrituraca̧õ, e, em resposta, datada de 05 de outubro de 2010, solicita nova
prorrogaca̧õ. Novas intimações são encaminhadas à contribuinte em 11 de
outubro de 2010. Em resposta, a contribuinte afirma que: a) vem buscando
Fl. 1719DF CARF MF
8
incessantemente reconstituir sua escrita fiscal e contábil; b) está cumprindo
exigências da Junta Comercial no sentido de operacionalizar os registros. Nesse
momento, a contribuinte junta cópia de ofício dirigido ao Presidente da Junta
Comercial do estado do Rio de Janeiro, datado de 14 de outubro de 2010, em
que requer autorização para refazer seus livros comerciais.
Com o devido respeito a quem enxerga de modo diverso, penso que os fatos
acima revelam de forma cristalina que a contribuinte, tendo a sua escrituração
supostamente extraviada em razão de uma enchente, apesar de ter noticiado o
fato (extravio) por meio de publicacã̧o em diário oficial, não adotou, em tempo
hábil, providen̂cias que lhe possibilitasse apurar os tributos e contribuicõ̧es
devidos relativos ao anocalendário de 2008. Isto porque, transcorridos cerca de
dez meses da ocorrência do evento, apresentou declaração de informações ao
Fisco totalmente zerada, apesar de ter movimentado mais de dezoito milhões de
reais em contas bancárias. Ademais, limitouse a confessar débitos única e
exclusivamente decorrentes de imposto de renda retido na fonte.
Considerados os elementos carreados aos autos, somente um ano e dez meses
depois da ocorren̂cia da enchente, e, ainda assim, no curso de um procedimento
fiscal, é que se identifica documento indicativo do início de providências da
contribuinte no sentido de reconstituir a sua escrita contábil (ofício dirigido ao
Presidente da Junta Comercial do estado do Rio de Janeiro, datado de 14 de
outubro de 2010, requerendo autorizaçaõ para refazer livros comerciais).
Partindo da premissa de que inexiste hipótese de dispensa de cumprimento das
obrigações tributárias por parte do contribuinte vitimado por fato alheio à sua
vontade, o certo é que a fiscalizada deveria ter envidado esforco̧s para, com os
elementos que pudesse reunir, apurar as bases de cálculo dos tributos e
contribuições devidos.
Contudo, não é isso que se colhe dos fatos retratados no processo, vez que,
repisese, somente a partir da instauração do procedimento administrativo pela
Administração Tributária é que algumas providências foram adotadas. Isto resta
evidente pelas contradicõ̧es refletidas nas respostas apresentadas à Fiscalização,
em que, intimada a apresentar a documentação contábil, primeiro alega que
encontra dificuldades para disponibilizála em razão do lapso de tempo, para,
depois, argumentar que referida documentação foi extraviada.
De qualquer forma, por qualquer an̂gulo que se analise a questaõ, resta
indubitável que o único meio de apuração do IRPJ e da CSLL devidos,
aceitável diante do tempo transcorrido entre o momento da ocorrência do
suposto fato motivador do extravio e o vencimento legal das obrigações, seria
com base no arbitramento do lucro, ainda que fosse por iniciativa própria.
O que se observa, porém, é que a contribuinte, ao ver instaurada contra si
procedimento fiscal, requereu inúmeras prorrogações de prazo para
apresentaçaõ da documentaca̧õ contábil (praticamente todas, aceitas pela
Fiscalização), documentação essa que possibilitaria ao Fisco apurar as bases de
cálculo efetivas das exacõ̧es devidas, para, em momento imediatamente
posterior aos lançamentos de ofício, informar que dispunha de documentos
hábeis e idôneos capazes de comprovar que nenhum tributo ou contribuiçaõ
seria devido, seja em virtude de bases negativas (IRPJ e CSLL), seja em razão
da ausência de apuraçaõ de débito (PIS e COFINS).
Com a devida permissão, revelase absolutamente equivocado entender que, nas
circunstan̂cias aqui descritas, o arbitramento do lucro não deveria ser realizado.
Diante de todo o exposto, penso que o arbitramento do lucro promovido pela
autoridade fiscal tem respaldo na legislação de regência, especialmente em
virtude dos seguintes elementos: não existe, como já dito, possibilidade de
dispensa do cumprimento de obrigações tributárias em razão de extravio de
documentos causado por fato alheio à vontade da contribuinte; nessas
circunstan̂cias, a contribuinte, além de noticiar o fato em jornal de grande
circulação, deveria ter envidado esforços no sentido de reunir informações que
lhe possibilitasse determinar as bases de cálculo dos tributos, ainda que por
Fl. 1720DF CARF MF
Processo nº 15521.000197/201055
Acórdão n.º 9101003.576
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Fl. 755
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autoarbitramento; a Fiscalização concedeu prazo mais do que razoável para
que lhe fossem apresentados documentos capazes de viabilizar a apuração do
resultado efetivo; a contribuinte apresentou reiterados pedidos de prorrogaca̧õ
e, indicando causas contraditórias para explicar a falta de apresentação da sua
escrituraca̧õ contábil, não atendeu, satisfatoriamente, as intimações que lhe
foram dirigidas.
Nesse contexto, ainda que reste evidente que os documentos aportados ao
processo pela contribuinte não possibilitam a aferição dos resultados fiscais
alegados (a ausen̂cia do Livro Razão e da documentação de suporte,
certamente, impossibilita a referida aferica̧õ), não cabe analisálos, eis que
correto o procedimento adotado pela autoridade fiscal no sentido de determinar
o lucro por meio de arbitramento.”
Considerando como certos os fatos tal como expostos pela decisão recorrida,
resta claro que a documentação apresentada pelo contribuinte suficientes para a apuração do
tributo por método diverso do lucro arbitrado, tendo a fiscalização. Ademais, vale destacar, a
partir da mesma análise fática, restar evidenciado que a fiscalização não ignorou a enchente
que acometeu toda a região do contribuinte, oportunizandolhe a reconstituição de sua
contabilidade supostamente afetada por tal evento; contudo, o contribuinte não foi capaz de
suprir a ausência de documentos, ensejando o arbitramento da base de cálculo dos tributos.
Nesse seguir, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao
recurso especial.
(assinado digitalmente)
Luís Flávio Neto
Fl. 1721DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201801
1ª SEÇÃO
1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2018-04-30T00:00:00Z
19647.012688/2005-16
201804
5858156
2018-04-30T00:00:00Z
9101-000.038
Decisao_19647012688200516.PDF
2018
GERSON MACEDO GUERRA
19647012688200516_5858156.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para reunir as informações solicitadas no voto, inclusive a demonstração sobre a existência de lançamento para o mesmo período da multa isolada, nos termos do voto do relator.
O presente processo foi indicado como paradigma de lote na sistemática dos recursos repetitivos, porém, durante a sessão, verificou-se a necessidade de julgamento de forma isolada, sem vinculação de resultado com os demais processos indicados inicialmente como repetitivos, os quais foram retirados de pauta.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo Presidente
(assinado digitalmente)
Gerson Macedo Guerra - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luis Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
2018-01-17T00:00:00Z
7254971
2018
2021-10-08T11:16:57.892Z
N
1713050309731811328
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CSRFT1
Fl. 472
1
471
CSRFT1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 19647.012688/200516
Recurso nº Especial do Contribuinte
Resolução nº 9101000.038 – 1ª Turma
Data 17 de janeiro de 2018
Assunto IRPJ
Recorrente FAZENDA NACIONAL
Interessado ARMANDO DA FONTE COMERCIO LTDA
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para reunir as informações
solicitadas no voto, inclusive a demonstração sobre a existência de lançamento para o mesmo
período da multa isolada, nos termos do voto do relator.
O presente processo foi indicado como paradigma de lote na sistemática dos
recursos repetitivos, porém, durante a sessão, verificouse a necessidade de julgamento de
forma isolada, sem vinculação de resultado com os demais processos indicados inicialmente
como repetitivos, os quais foram retirados de pauta.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo – Presidente
(assinado digitalmente)
Gerson Macedo Guerra Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura,
Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luis Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele
Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Relatório
Tratase de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional
contra decisão onde se decidiu que a multa isolada por falta de recolhimento de estimativa de
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05
-1
6
Fl. 472DF CARF MF
Processo nº 19647.012688/200516
Resolução nº 9101000.038
CSRFT1
Fl. 473
2
IRPJ e CSLL tem como limite material da base imponível, o imposto ou contribuição
efetivamente devido ao final do período de apuração anual, sendo totalmente indevida em caso
de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa.
Cientificada dessa decisão a Fazenda Nacional, tempestivamente, apresentou
Recurso Especial de divergência, objetivando discutir a aplicabilidade da multa isolada.
O Recurso da Fazenda foi integralmente conhecido pelo despacho de
admissibilidade.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Gerson Macedo Guerra Relator
Na origem, lançouse multa isolada lançada pela constatação de falta de
recolhimento do IRPJ e CSLL devidos por antecipação mensal, comumente denominado
estimativas mensais, que devem ser recolhidas pelos contribuintes que apuram o imposto e a
contribuição pelo regime lucro real anual.
Os períodos de apuração em que apuradas a multas são 2001, 2002 e 2003.
Ocorre que, conforme termo de verificação fiscal, além da multa isolada,
aparentemente, também foi aplicada multa de ofício, em Auto de infração apartado, a teor da
seguinte passagem da referida peça (efl. 20):
Tendo em vista que o contribuinte não recolheu os valores originários
acima descritos, nem os declarou em DCTF, face ao disposto no art.
957, inciso I e parágrafo único, inciso IV do Decreto 3.000/99
(Regulamento do Imposto de Renda) será lançada a multa de oficio de
75%, aplicada sobres os valores originários conforme está descrito na
Tabela 17, Anexo XII ao Termo de Verificação Fiscal.
Como se vê, é expressa a menção ao artigo 957, I, do RIR/99, que trata da
aplicação da multa de ofício, sobre tributos lançados.
Nesse contexto, na hipótese de também haver lançamento de multa de ofício
relacionado aos mesmos fatos do presente caso, deveria ser analisada a aplicação da Súmula
Carf 105.
Nesse contexto, voto pela presente resolução para que seja verificada a
existência de lançamento de multa de ofício sobre IRPJ e CSLL relacionados aos fatos e
contribuinte em questão, no mesmo período do presente lançamento.
Posteriormente, retornemse os presentes autos para realização do julgamento.
(assinado digitalmente)
Gerson Macedo Guerra
Fl. 473DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201802
1ª SEÇÃO
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 1993
CORREÇÃO MONETÁRIA. DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. PERÍODO.
Reconhecendo-se que o contribuinte tem direito índice distinto daquele estipulado pela legislação para efetuar a correção monetária de determinado período, é a demonstração financeira daquele período que deve ser utilizada para tal cálculo.
DECADÊNCIA. APRESENTAÇÃO APENAS DE DIPJ SEM EFICÁCIA CONSTITUTIVA. CTN, ART. 173.
Ausente pagamento ou declaração com efeitos constitutivos do crédito tributário, o prazo decadencial deve ser contado conforme a regra do art. 173 do CTN.
1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2018-06-11T00:00:00Z
10980.011192/99-14
201806
5868326
2018-06-12T00:00:00Z
9101-003.434
Decisao_109800111929914.PDF
2018
GERSON MACEDO GUERRA
109800111929914_5868326.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito em dar-lhe provimento (i) por maioria de votos, em relação à decadência, vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (relator) e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe negaram provimento; e (ii) por unanimidade de votos, em relação ao cálculo da correção monetária. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luís Flávio Neto.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rego - Presidente
(assinado digitalmente)
Gerson Macedo Guerra - Relator
(assinado digitalmente)
Luís Flávio Neto - Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flavio Franco Correa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rego.
2018-02-07T00:00:00Z
7316117
2018
2021-10-08T11:19:42.386Z
N
1713050310282313728
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CSRFT1
Fl. 1000
1
999
CSRFT1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 10980.011192/9914
Recurso nº Especial do Procurador
Acórdão nº 9101003.434 – 1ª Turma
Sessão de 7 de fevereiro de 2018
Matéria DECADENCIA
Recorrente FAZENDA NACIONAL
Interessado DIVESA DISTRIBUIDORA CURIT1BANA DE VElCULOS LTDA
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Anocalendário: 1993
CORREÇÃO MONETÁRIA. DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS.
PERÍODO.
Reconhecendose que o contribuinte tem direito índice distinto daquele
estipulado pela legislação para efetuar a correção monetária de determinado
período, é a demonstração financeira daquele período que deve ser utilizada
para tal cálculo.
DECADÊNCIA. APRESENTAÇÃO APENAS DE DIPJ SEM EFICÁCIA
CONSTITUTIVA. CTN, ART. 173.
Ausente pagamento ou declaração com efeitos constitutivos do crédito
tributário, o prazo decadencial deve ser contado conforme a regra do art. 173
do CTN.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
do Recurso Especial e, no mérito em darlhe provimento (i) por maioria de votos, em relação à
decadência, vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (relator) e Daniele Souto
Rodrigues Amadio, que lhe negaram provimento; e (ii) por unanimidade de votos, em relação
ao cálculo da correção monetária. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luís
Flávio Neto.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rego Presidente
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Fl. 1001DF CARF MF
2
(assinado digitalmente)
Gerson Macedo Guerra Relator
(assinado digitalmente)
Luís Flávio Neto Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Mendes de
Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flavio Franco Correa,
Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rego.
Relatório
Tratase o presente de Recurso Especial de divergência interposto pela
Fazenda Nacional contra o decisão, por meio do qual os membros do Colegiado (i) acolheram a
preliminar de decadência, com fulcro no art. 150 §4º, do CTN; e (ii) entenderam que seria
possível, para o cálculo da diferença de correção monetária do "Plano Verão" relativa ao
balanço de janeiro de 1989, realizado em 1994, serem excluídos os bens integrantes do ativo
permanente em 01/1989, mas que foram alienados ou totalmente depreciados até 08/1994.
Na origem, tratase de auto de infração de IRPJ, com ciência do contribuinte
em 17/06/1999, para lançamento de IRPJ, pela constatação de três infrações à legislação
tributária, a saber (AI a partir da efl. 388):
1. Glosa de prejuízos compensados indevidamente;
2. Redução indevida, do Lucro Real em virtude da exclusão a maior em
31/12/93, efetuada a titulo de "Ajuste por Aumento no valor de
Investimento avaliado pelo Patrimônio Liquido"; e
3. Exclusão indevida na Demonstração do Lucro Real em 31/08/94 do
valor total de R$2.478.478,00, a título de "Efeito liquido da correção
monetária devedora "Plano Verão".
4. Multa fixa pelo preenchimento incorreto do LALUR referente ao
período 12/93, em decorrência da infração de nº 2, acima;
5. Multa pelo atraso na entrega da Declaração do período base 1993.
Impugnado o Auto de Infração a DRJ deu parcial provimento, para afastar a
cobrança do multa pelo atraso na entrega da DIRPJ. Desse modo, foi regularmente interposto o
Recurso Voluntário.
Fl. 1002DF CARF MF
Processo nº 10980.011192/9914
Acórdão n.º 9101003.434
CSRFT1
Fl. 1001
3
No Julgamento do voluntário, a Turma a quo, em sessão de 17/10/2002 (efls.
625 em diante), preliminarmente, reconheceu a decadência em relação à segunda e quarta
infrações descritas no Auto de Infração, a saber: (i) Redução indevida, do Lucro Real em
virtude da exclusão a maior em 31/12/93, efetuada a titulo de "Ajuste por Aumento no valor de
Investimento avaliado pelo Patrimônio Liquido; e (ii) Multa fixa pelo preenchimento incorreto
do LALUR referente ao período 12/93.
No mérito, a Turma deu provimento, em parte, para afastar a incidência da
multa de lançamento de oficio e dos juros moratórios, cobrados juntamente com o crédito
tributário objeto de depósito judicial.
A Fazenda Nacional apresentou Embargos de Declaração (efl. 649), alegando
omissão em relação à possibilidade de lançamento de multa e juros em relação a depósitos
judiciais feitos a destempo. Os embargos foram acolhidos e a decisão reformada para dar
provimento, em parte, para afastar a incidência da multa de lançamento de oficio e dos juros
moratórios, cobrados juntamente com o crédito tributário objeto de depósito judicial, desde que
efetuado até a data de vencimento da correspondente obrigação tributária (efl. 655).
Dessa decisão o contribuinte apresentou embargos de declaração (efl. 731 em
diante), alegando omissão quanto a apreciação de duas questões postas no Recurso Voluntário,
quais sejam (a) redução indevida do lucro real em virtude da exclusão a maior, em 31.12.93,
efetuada a titulo de "ajuste por aumento no valor de investimento avaliado pelo patrimônio
liquido", assim como a (b) exclusão indevida na demonstração do lucro real em 31.08.94 do
valor total de r$ 2.478.478,00, a título de "efeito líquido da correção monetária devedora
"plano verão".
Seus embargos foram admitidos em parte, apenas em relação ao item (b),
acima, por se considerar que o item (a) foi analisado no âmbito da decadência.
Após diligência realizada, em sessão de 21/09/2006 (conforme acórdão à efl.
753 em diante), os embargos foram acolhidos, restando decidido, além do quanto tratados nas
sessões anteriores, pela exclusão da tributação a parcela de R$ 1.590.234,86, relativa ao item
(b) dos embargos do contribuinte, ou sejam item 3 do auto de infração, nos termos do relatório
e voto respectivos.
Ao fim, e ao cabo, a decisão pode ser assim resumida:
1. Reconheceuse a decadência em relação ao item 2 e 4 do Auto de
Infração;
2. Afastouse a incidência da multa de oficio e dos juros moratórios,
cobrados juntamente com o crédito tributário objeto de depósito
judicial, desde que efetuado até a data de vencimento da
correspondente obrigação tributária; e
3. Cancelouse o lançamento relativo ao item 3 do Auto de Infração,
qual seja Exclusão indevida na Demonstração do Lucro Real em
31/08/94 do "Efeito liquido da correção monetária devedora "Plano
Verão"
Fl. 1003DF CARF MF
4
Inconformada, a Fazenda Nacional apresenta Recurso Especial de
divergência, quanto à decadência e, no mérito, quanto à questão relativa a sistemática de
cálculo da diferença de correção monetária do Plano Verão.
Seu recurso foi integralmente conhecido pelo despacho do Presidente da
Câmara.
O Contribuinte apresentou contrarrazões, alegando em suma:
ü O não conhecimento do Recurso, por pautarse em paradigma oriundo
da mesma Câmara julgadora do recorrido;
ü O não conhecimento do Recurso em relação à decadência, pelo fato
de o acórdão paradigma ter sido reformado por decisão da CSRF;
ü No mérito, a manutenção da decisão a quo.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Gerson Macedo Guerra, Relator
CONHECIMENTO
Alegou o contribuinte que o Recurso da Fazenda não poderia ser conhecido
quanto às 02 matéria aventadas, tendo em vista que o paradigma utilizado foi proveniente da
mesma Câmara de julgamento.
Não assiste razão ao contribuinte quanto a essa alegação.
O presente caso foi analisado pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, enquanto que a decisão paradigma mencionada pelo contribuinte em suas
contrarrazões foi exarada pela Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes.
Não houve, pois, violação ao §2º, do artigo 7º, da Portaria 147, vigente à
época da interposição do presente Recurso, que assim dispunha:
Art. 7º Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por
suas Turmas, julgar recurso especial interposto contra:
I decisão nãounânime de Câmara, quando for contrária à lei
ou à evidência da prova; e
II decisão que der à lei tributária interpretação divergente da
que lhe tenha dado outra Câmara ou a própria Câmara Superior
de Recursos Fiscais.
§ 2º Para efeito da aplicação do inciso II, entendese como outra
Câmara as que integram a atual estrutura dos Conselhos de
Contribuintes ou as que vierem a integrála.
Alegou o Contribuinte, ainda, com relação à matéria decadência, que a
decisão paradigma foi reformada pela CSRF, de modo a não servir de paradigma, nos termos
do artigo 15, §5º do RICARF.
Fl. 1004DF CARF MF
Processo nº 10980.011192/9914
Acórdão n.º 9101003.434
CSRFT1
Fl. 1002
5
Mais uma vez não assiste razão ao Contribuinte.
De fato, tal decisão foi reformada pela CSRF, pelo Acórdão 910100.025, em
sessão de 09/03/2009. Contudo, o Recurso interposto pela fazenda Nacional foi protocolado em
03/07/2007 (efl. 792). Ou seja, à época da interposição do Recurso da Fazenda, a decisão
paradigma ainda não havia sido reformada.
Portanto, mantenho o conhecimento integral do Recurso, nos termos do
despacho de admissibilidade.
MÉRITO
DECADÊNCIA
O lançamento por homologação, regulado pelo artigo 150 do CTN, tem como
principal característica a atribuição ao contribuinte do dever de antecipar o pagamento do
tributo, ficando a autoridade administrativa com o dever de posteriormente chancelar ou não o
valor do recolhimento efetuado e, sendo o caso, efetuar cobrança de diferença, verbis:
Art.150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos
tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de
antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo
obrigado, expressamente a homologa.
A regra da decadência do direito do fisco de lançar o tributo por
homologação é regra especial, contida no §4º, do artigo 150 em questão, que estabelece o prazo
de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, caso não comprovada
a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, verbis:
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco
anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse
prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado,
considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto
o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento
do Recurso Especial repetitivo 973.733/SC, firmou o seguinte entendimento em relação a
questão em debate:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO
CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO
ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO
CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL.
ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS
PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN.
IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para
o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício)
Fl. 1005DF CARF MF
6
contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei
não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a
despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a
constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito.” (Precedentes da
Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux,
julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp
216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em
22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro
Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005. Acórdão
submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução
STJ 08/2008.”
Ao se posicionar sobre o tema a 1ª Turma da CSRF, por maioria, se
manifestou que a aplicação do artigo 173, I, do CTN na constituição de crédito relativo a
tributos sujeitos ao lançamento por homologação, apenas pode ocorrer na hipótese de não
haver pagamento, nem declaração do tributo, conforme trecho do voto vencedor do Acórdão
9101002.021, abaixo transcrito:
A interpretação do texto transcrito nos leva à conclusão de que
devemos nos dirigir ao artigo 173, I, do CTN quando, a despeito
da previsão legal de pagamento antecipado da exação, o mesmo
inocorre e inexiste declaração prévia do débito que constitua o
crédito tributário.
Assim, encontraríamos duas condições para sairmos do artigo
150, §4º: 1) não haver o pagamento e 2) não haver declaração
prévia constitutiva do crédito. Assim, mesmo não existindo o
pagamento, a declaração prévia constitutiva do crédito bastaria
para mantermos a contagem do prazo a partir do fato gerador.
Entendo pertinente essa última colocação, no sentido de que a declaração
prévia basta para manutenção da contagem do prazo decadencial a partir da ocorrência do fato
gerador. Isso porque, não pago o tributo a União já possui informação suficiente para a
averiguação da apuração do crédito tributário.
Apenas discordo no sentido de que apenas declaração constitutiva equivale
ao pagamento. Entendo que qualquer tipo de declaração, seja ela constitutiva ou apenas
informativa, tem o condão de levar o prazo decadencial para a regra do § 4º, do artigo 150, do
CTN.
Isso porque, de posse da declaração informativa o fisco já possui a
informação suficiente para efetuar a cobrança do crédito tributário. O que substancialmente
difere a declaração constitutiva da declaração informativa é o órgão competente para cobrança
no âmbito da administração pública deferal.
Vale frisar que essa distinção não foi feita pelo STJ, que, no fim do ano de
2015, editou a Súmula 555, com a seguinte redação:
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial
quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário contase
exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em
que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o
pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.
Fl. 1006DF CARF MF
Processo nº 10980.011192/9914
Acórdão n.º 9101003.434
CSRFT1
Fl. 1003
7
A meu ver, para fins de contagem do prazo decadencial a declaração do
débito na competente obrigação acessória se equivale ao pagamento, independente de ser a
declaração informativa ou constitutiva.
Assim, para a aplicação do §4º, do artigo 150, do CTN exigese a ocorrência
dos seguintes situações:
1. A lei deve estabelecer que o lançamento do tributo é realizado na
modalidade homologação;
2. Não ocorra a comprovação de dolo, fraude ou simulação pelo ente
tributante;
3. Haja pagamento e/ou declaração do tributo.
Passo, então, a verificar a aplicação da decisão representativa de controvérsia
do Recurso Especial nº 973.733 ao caso ora sob análise.
Inicialmente, importante lembrar que apenas para os itens 2 e 4, cujos fatos
geradores ocorreram em 31/12/1993, foi acatada preliminar de decadência pela turma a quo.
Conforme ementa da decisão a Turma a quo decidiu que "(...) a ausência de
recolhimento do imposto não altera a natureza do lançamento, vez que o contribuinte continua
sujeito aos encargos decorrentes da obrigação inadimplida (...)."
Apesar de não concordar com os fundamentos da decisão recorrido, concordo
com sua conclusão.
Destacase que há nos autos a DIPJ do Contribuinte, demonstrando que no
anocalendário 1993 foi apurado prejuízo fiscal. Ou seja, há declaração do tributo, de modo
que diante de todo o acima exposto, entendo que o prazo decadencial deve ser aquele previsto
no §4º, do artigo 150, do CTN.
Nesse contexto, voto NEGAR provimento ao recurso da União, quanto à essa
matéria.
CÁLCULO DA CORREÇÃO MONETÁRIA
Como bem mencionado pela Turma a quo, o deslinde da controvérsia, neste
ponto, está, portanto, em definir qual sistemática deve prevalecer para cálculo da diferença de
correção monetária do denominado "Plano Verão", se: considerados todos os bens integrantes
do Ativo Permanente em 1988, como defendido pela autoridade lançadora; ou promovendose
a exclusão dos efeitos resultantes da baixa dos bens alienados e das depreciações ocorridas, no
período de janeiro de 1989 a junho de 1994, como adotado pela recorrente.
Entendeu a fiscalização que o contribuinte promovei uma exclusão indevida
na Demonstração do Lucro Real em 31/08/94 do valor total de R$2.478.478,00, a título de
"Efeito liquido da correção monetária devedora "Plano Verão.
Para a fiscalização, ao efetuar o cálculo dos efeitos da utilização do índice
diferente na Correção Monetária do Balanço em 1989, o contribuinte omitiu a existência das
principais contas de seu ativo permanente em janeiro de 1989.
Fl. 1007DF CARF MF
8
O Contribuinte rebate essa acusação, por sua, vez alegando que o cálculo
correto, por ele efetuado partiu do levantamento dos bens do Ativo Permanente (Investimentos,
Imobilizado e Diferido) existentes na data de 31 de julho de 1994, mas que foram adquiridos
em data anterior a 15 de janeiro de 1989. Eliminouse os bens alienados entre 16 de janeiro de
1989 e 31 de julho de 1994, bem como considerouse o valor residual dos bens do imobilizado
(custo corrigido ate 31/07/94 menos a depreciação acumulada até este período), tendo em vista
que o efeito é nulo. De posse deste levantamento, calculouse a diferença de correção
monetária do piano verão.
Entendo não ter razão o Contribuinte.
Importante frisar que a diferença de correção monetária que estamos tratando
referese ao período base 01/1989 e decorre de discussão judicial onde se discutiu o índice que
seria aplicável nesse período.
A par disso, o contribuinte pretende aplicar o índice diferencial sobre seu
ativo permanente de 1994. Não faz sentido, há uma clara confusão acerca do aspecto temporal
de cálculo do tributo.
Ora, reconhecendose que o contribuinte tem direito índice distinto daquele
estipulado pela legislação para efetuar a correção monetária de determinado período, é a
demonstração financeira daquele período que deve ser utilizada para tal cálculo.
Traduzindo para o presente caso, seriam os bens do ativo detidos em 1989
que deveriam sofrer a atualização pela correção monetária pelo novo índice, não os bens do
ativo adquiridos até 1989, mantidos até 08/1994, conforme pretendeu o contribuinte.
Nesse mesmo sentido, inclusive, foi a decisão da Terceira Câmara, no
Acórdão 10321025, onde se analisou os mesmos fatos, sobe o enfoque da CSLL. Peço vênia
para transcrição de trecho do referido julgado:
"Relativamente ao valor não abrangido pela concomitância
1.590.234,86, a recorrente reitera que o fisco deixou de
considerar o efeito das baixas e das depreciações ocorridas no
período de janeiro de 1989 a agosto de 1994 dos mesmos bens
que sofreram o efeito da correção monetária do Plano Verão.
Todavia que, da análise das petições iniciais de fls. 332/357,
denotase, de forma cristalina, que o objeto dos mesmos é
garantir o direito da impetrante excluir do lucro real e da base
de cálculo da contribuição social de 1994, o valor que deixou de
ser lançado como despesa em 1989, a título de saldo devedor de
correção monetária do balanço relativo à diferença de correção
que a autora entende ter sido suprimida em janeiro de 1989, por
ocasião do lançamento do denominado Plano Verão.
Isto posto, não há reparos a fazer na decisão recorrida. Tal
diferença deve ser apurada mediante o cálculo da correção, pela
diferença do índice questionado, sobre todos os valores sujeitos
à correção monetária do balanço, o que abrange a totalidade
dos valores integrante do ativo permanente em 31/01/1989.
Destarte, há que manter a tributação. Recurso negado."
Nesse contexto, dou provimento ao Recurso da Fazenda quanto à essa
matéria.
Fl. 1008DF CARF MF
Processo nº 10980.011192/9914
Acórdão n.º 9101003.434
CSRFT1
Fl. 1004
9
Em resumo, dou parcial provimento ao Recurso Especial da Fazenda.
(assinado digitalmente)
Gerson Macedo Guerra
Voto Vencedor
Conselheiro Luís Flávio Neto, Redator designado.
Peço vênia para divergir parcialmente do i. Conselheiro Relator, apenas em
relação à contagem do prazo decadencial.
Conforme exposto pelo i. Conselheiro Relator, discutese a decadência de
tributos sujeitos a lançamento por homologação cujo fato gerador ocorreu em 31/12/1993. No
caso, o contribuinte apresentou DIPJ com a apuração de prejuízos fiscais, que não possui
eficácia constitutiva.
Nesse contexto, em que não foi apresentada declaração com eficácia
constitutiva do crédito tributário e nem foi realizado qualquer pagamento de tributo,
compreendo que o prazo decadencial quanto aos débitos tributários em questão deve seguir a
contagem do art. 173 do CTN (e não do art. 150 do CTN, como entendeu o i. Conselheiro
Relator).
Esse mesmo entendimento tem sido adotado em outros casos semelhantes por
esta 1a Turma da CSRF. Nesse sentido, peço vênia para transcrever os fundamentos do acórdão
n. 9101002.786, de 06/04/2017, os quais acompanhei naquela oportunidade, in verbis:
“Com a devida vênia, ouso divergir do Ilustre Conselheiro Relator no
mérito, considerando a impossibilidade de aplicação do artigo 150, §4º
no caso de mera apresentação de DIPJ, que desde 1999 é informativa.
Destaco trechos da ementa do acórdão em julgamento do Recurso
Especial nº 973.733, submetido à regra do artigo 543C, do antigo
CPC/1973:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C,
DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO
ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO
CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO
INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO
CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS
150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo
decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito
tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou
simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do
Fl. 1009DF CARF MF
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débito (...) 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do
Direito Tributário, importa no perecimento do direito
potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase
regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as
quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos
casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos
dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o
contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico
Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito
Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs..
163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra
decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN,
sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à
ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos
sujeitos a lançamento por homologação, revelandose
inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos
previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante
a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal
(Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário
Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs..
91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª
ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz
de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª
ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199). 5. In
casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo
sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege
de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não
restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos
imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro
de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários
respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse
caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o
decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco
efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso
especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo
543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.(Primeira Seção,
Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/2009)
A exigência da comprovação de pagamento para aplicação do artigo
150, do CTN, ressoa do citado acórdão repetitivo, conforme
precedentes desta Turma da CSRF. No caso destes autos, no entanto,
houve mera declaração de rendimentos (DIPJ), sem que haja qualquer
pagamento ou declaração que a ele possa ser equiparada, nos termos
do entendimento predominante entre os julgadores desta Turma da
CSRF.
Assim, é aplicável o artigo 173, do CTN, sem que tenha ocorrido
decadência no caso dos autos. Diante de tais razões, voto por dar
provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, decidindo, ainda,
pelo retorno ao Colegiado a quo para apreciação das demais alegações
da parte em recurso voluntário.”
Voto, portanto, por CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso especial
da PFN.
Fl. 1010DF CARF MF
Processo nº 10980.011192/9914
Acórdão n.º 9101003.434
CSRFT1
Fl. 1005
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(assinado digitalmente)
Luís Flávio Neto
Fl. 1011DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201804
1ª SEÇÃO
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO FINAL DO ANO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM.
1- A multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Elas configuram penalidades distintas previstas para diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em bis in idem. A multa normal de 75% pune o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano subseqüente.
2- A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL
Estende-se ao lançamento decorrente, no que couber, a decisão prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2018-05-09T00:00:00Z
16682.721205/2011-00
201805
5861047
2018-05-11T00:00:00Z
9101-003.501
Decisao_16682721205201100.PDF
2018
RAFAEL VIDAL DE ARAUJO
16682721205201100_5861047.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que não conheceram do recurso. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe negaram provimento.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo - Presidente.
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araujo - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luis Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
2018-04-03T00:00:00Z
7272954
2018
2021-10-08T11:17:36.153Z
N
1713050310588497920
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CSRFT1
Fl. 2
1
1
CSRFT1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 16682.721205/201100
Recurso nº Especial do Procurador
Acórdão nº 9101003.501 – 1ª Turma
Sessão de 03 de abril de 2018
Matéria MULTA ISOLADA POR FALTA DE ESTIMATIVA
Recorrente FAZENDA NACIONAL
Interessado UNIMEDRIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE
JANEIRO
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário: 2007
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE
ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO
SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO FINAL DO ANO. INOCORRÊNCIA
DE BIS IN IDEM.
1 A multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta
de recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Elas configuram
penalidades distintas previstas para diferentes situações/fatos, e com a
finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos, não
havendo, portanto, que se falar em bis in idem. A multa normal de 75% pune
o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de
apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos
recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de
apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano
subseqüente.
2 A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei
nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há
mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a
incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das
estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de
ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos
ao final do anocalendário.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA CSLL
Estendese ao lançamento decorrente, no que couber, a decisão prolatada no
lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os
vincula.
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Fl. 1467DF CARF MF
Processo nº 16682.721205/201100
Acórdão n.º 9101003.501
CSRFT1
Fl. 3
2
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do
Recurso Especial, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues
Amadio, que não conheceram do recurso. No mérito, por maioria de votos, acordam em darlhe
provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Daniele Souto
Rodrigues Amadio, que lhe negaram provimento.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo Presidente.
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araujo Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de
Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luis Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa,
Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Relatório
Tratase de recurso especial de divergência interposto pela Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional (PGFN), fundamentado atualmente no art. 67 e seguintes do Anexo
II da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, que aprova o Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em que se alega divergência de interpretação da
legislação tributária quanto ao afastamento da multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas mensais de IRPJ e CSLL nos anoscalendário de 2006 e 2007.
No exame de admissibilidade, foi dado seguimento ao recurso apenas em
relação ao anocalendário de 2007. Houve negativa de seguimento em relação à divergência
suscitada para o anocalendário de 2006, em razão da Súmula CARF nº 105, conforme o
despacho exarado em 31/05/2016 pelo Presidente da 1ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do
CARF.
Na sequência, a PGFN apresentou agravo contra o exame de admissibilidade,
e esse agravo foi rejeitado liminarmente e de forma definitiva, nos termos do art. 71, §2º, inciso
VI, e §3º do Anexo II do RICARF, conforme o despacho exarado em 27/07/2016 pelo
Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
A recorrente insurgise contra o Acórdão nº 1102000.936, de 08/10/2013,
ratificado pelo Acórdão nº 1102001.315, de 05/03/2015, por meio dos quais a 2ª Turma
Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF decidiu, entre outras questões,
por maioria de votos, cancelar a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais
de IRPJ e CSLl..
Fl. 1468DF CARF MF
Processo nº 16682.721205/201100
Acórdão n.º 9101003.501
CSRFT1
Fl. 4
3
O Acórdão nº 1102000.936 contém a ementa e a parte dispositiva descritas
abaixo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Exercício: 2007, 2008
IRPJ. CSLL. SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS.
RECEITA PROVENIENTE DA VENDA DE PLANOS DE SAÚDE A
TERCEIROS (PACIENTES). ATO NÃO COOPERATIVO. Os resultados de
atos nãocooperativos, caracterizados pelo fornecimento de serviços a
terceiros não cooperados, não estão abrigados pela nãoincidência do
imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro. Precedentes do E.
Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob a sistemática do art. 543C do
CPC.
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA.
CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO
LAVRADO PARA A COBRANÇA DE TRIBUTO.
Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de
tributo sobre bases estimadas e da multa de ofício exigida no lançamento
para cobrança de tributo, quando ambas penalidades tiveram como base o
valor das receitas tidas como não tributadas pela Fiscalização.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial
provimento ao recurso, para cancelar a exigência das multas de ofício
isoladas por não recolhimento do tributo sob bases estimadas, vencidos os
conselheiros João Otávio Oppermann Thomé e José Evande Carvalho
Araujo, que negavam provimento ao recurso, e os conselheiros Francisco
Alexandre dos Santos Linhares e João Carlos de Figueiredo Neto, que
também excluíam do lançamento uma parcela das receitas equivalente à
proporção entre as despesas com os médicos cooperados e o total das
despesas.
E o Acórdão nº 1102001.315, que rejeitou embargos da PGFN contra a
decisão acima transcrita, contém a ementa e a parte dispositiva descritas a seguir:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário: 2006, 2007
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA.
CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO
LAVRADO PARA A COBRANÇA DE TRIBUTO. ALTERAÇÕES DA LEI
11.488/07.
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ,
mesmo após as alterações no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, promovidas
pela Lei nº 11.488/07.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 1469DF CARF MF
Processo nº 16682.721205/201100
Acórdão n.º 9101003.501
CSRFT1
Fl. 5
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Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar os
embargos, vencidos os conselheiros Jackson Mitsui e João Otávio
Oppermann Thomé, que acolhiam os embargos e lhe conferiam efeitos
infringentes para manter a exigência das multas isoladas sobre as
estimativas não recolhidas, nos termos do relatório e voto que passam a
integrar o presente julgado.
A PGFN afirma que a decisão recorrida deu à legislação tributária
interpretação divergente da que tem sido dada em outros processos, relativamente à matéria
acima mencionada.
Para o processamento de seu recurso, a PGFN desenvolve os argumentos
descritos a seguir:
DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
a e. 2ª Turma afastou o emprego da multa isolada por considerar ilegítima a
sua aplicação com a multa de ofício, e, portanto, divergiu da jurisprudência da 2ª Turma da 2ª
Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, que analisando caso idêntico, defendeu a
compatibilidade entre as penalidades e manteve a aplicação da multa isolada para o ano
calendário de 1998, reduzindo apenas o seu percentual para 50%;
eis a ementa do acórdão paradigma nº 120200.410 reproduzida na forma do
art. 67, §9º do RICARF: [...];
a similitude fática existe, da mesma forma que a divergência de
interpretação da mesma tese jurídica, pelo que cabe a esta e. Câmara Superior de Recursos
Fiscais julgar, então, qual a posição correta;
é oportuno destacar que é inaplicável ao caso concreto, o entendimento
contido na Súmula CARF nº 105;
na situação em análise, as multas isoladas relativas aos anos de 2006 e 2007
foram lançadas já com fundamento no art. 44, II, “b” da Lei nº 9.430/96, ou seja, foi reduzido o
seu percentual para 50%;
assim, mostrase inviável a ligação do caso concreto ao conteúdo da Súmula
CARF nº 105, pois o lançamento da multa isolada relativa a 2006 e 2007 foi efetuado com base
nas disposições surgidas após a edição da MP nº 351/2007;
na remota hipótese de não ser aceito esse entendimento, passase a
demonstrar que o acórdão recorrido também divergiu da jurisprudência da 1ª Turma da 4ª
Câmara da 1ª Seção do CARF, que considerou ser legítima, a partir do anocalendário 2007, a
aplicação cumulativa das duas multas;
eis a ementa do acórdão paradigma nº 1401000.761:
“Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Anocalendário: 2005, 2006, 2007
Fl. 1470DF CARF MF
Processo nº 16682.721205/201100
Acórdão n.º 9101003.501
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Fl. 6
5
IRPJ. CSLL. ESTIMATIVA. FALTA DE RECOLHIMENTO. MULTA
ISOLADA.
A falta ou insuficiência de recolhimento das estimativas mensais, decorrente
do cometimento de infração tributária, implica na multa de 50%, aplicada
isoladamente, sobre o valor que deixou de ser recolhido a título de
estimativa.
MULTA ISOLADA. ENCERRAMENTO DO ANO CALENDÁRIO,
CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO.
Segundo o art. 115 do CTN, obrigação acessória “é qualquer situação que,
na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que
não configure obrigação principal”. No caso de recolhimento das
estimativas do IRPJ, tratase de antecipação de imposto de renda, pelo que,
ao final do ano calendário, com a ocorrência do fato gerador do imposto de
renda, as estimativas passam a ser absorvidas pelo imposto de renda devido
em razão do ajuste anual, desnaturando a sua natureza como obrigação
instrumental. Não existe, assim, a possibilidade de se aplicar,
cumulativamente, a multa de ofício pelo não recolhimento do imposto de
renda apurado com o ajuste anual, e a multa isolada pelo descumprimento
de obrigação acessória quando, em verdade, essa obrigação acessória
converteuse em obrigação principal ao final do ano calendário, pela
superveniência do fato gerador do imposto de renda.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE DAS NORMAS E
PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL AO DIREITO TRIBUTÁRIO.
DIVERSIDADES DE CONTEXTOS. DIVERSIDADE DA NATUREZA DAS
SANÇÕES.
As normas e princípios do direito penal, relativas a excludentes de ilicitude
ou dirimentes, tendo em conta as sanções restritivas de liberdade ali
cominadas, não são aplicáveis às sanções administrativas de caráter
exclusivamente patrimonial, previstas no âmbito do direito tributário.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado em DAR provimento PARCIAL ao
recurso, nos seguintes termos: I) Por maioria de votos, DAR provimento em
relação aos períodos anteriores a 2007. Vencidos os Conselheiros Antonio
Bezerra Neto (Relator) e Fernando Luiz Gomes de Mattos. Designado para
redigir o voto vencedor nesta parte, o Conselheiro Alexandre Antonio
Alkmim Teixeira; e II) Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento em
relação à multa isolada do anocalendário de 2007. Vencidos os
Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e
Karem Jureidini Dias."
registrese que no acórdão suprareferido, indicado como paradigma,
discutiuse a possibilidade de cobrança concomitante da multa isolada com a multa de ofício
em relação aos anoscalendário de 2005, 2006 e 2007. O Colegiado, por maioria de votos,
resolveu cancelar a cobrança da multa isolada nos anos de 2005 e 2006. Manteve, entretanto, a
Fl. 1471DF CARF MF
Processo nº 16682.721205/201100
Acórdão n.º 9101003.501
CSRFT1
Fl. 7
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exigência da multa isolada em relação ao anocalendário 2007, em face da mudança legislativa
promovida pela Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) na redação
do art. 44 da Lei nº 9.430/96;
tal conclusão, aliás, restou estampada no voto proferido pelo Conselheiro
Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, vencedor no que toca aos anos de 2005 e 2006, mas
vencido no que tange à possibilidade de cobrança da multa isolada concomitante com a multa
de ofício a partir do anocalendário 2007. Confirase: [...];
pois bem. Uma vez relatado o contexto em que foi proferido o acórdão
paradigma, transcrevese trecho do voto proferido pelo Conselheiro Antonio Bezerra Neto, que
se sagrou vencedor em relação ao ano de 2007, a fim de melhor demonstrar a divergência
jurisprudencial: [...];
notese que o acórdão recorrido considera incabível a aplicação
concomitante da multa de ofício e da denominada multa isolada prevista no art. 44, inc. II,
alínea “b”, da Lei nº 9.430/96;
por outro lado, o acórdão apontado como paradigma, considera, em clara
divergência com o acórdão recorrido, ser cabível a aplicação da multa de ofício em
concomitância com a multa isolada prevista para penalizar o contribuinte que não cumpre a
sistemática de recolhimento mensal do tributo com base no regime de estimativa;
sendo assim, o acórdão ora recorrido, ao afirmar que a multa de ofício e a
multa isolada são excludentes, diverge do acórdão paradigma, que entende ser plenamente
possível a exigência de ambas as multas, por se referirem a infrações distintas, mormente em
face da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei
nº 11.488/2007) na redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96;
de fato, conforme a tese esposada no acórdão indicado como parâmetro de
divergência, a multa de ofício decorre da omissão de rendimentos tributáveis, enquanto a multa
isolada decorre do não cumprimento, pelo contribuinte, do regime de antecipação mensal do
pagamento do imposto;
por outro lado, desponta ainda outro julgado ora indicado como paradigma,
a saber, o acórdão nº 910100.947, proferido pela Primeira Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais. Tal Colegiado sinalizou ser possível a cobrança concomitante da multa de
ofício com a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas após a entrada em vigor da
MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, tendo no caso então sob exame cancelado a
exigência da multa isolada por se tratar de período anterior à alteração legislativa;
eis a ementa do citado julgado:
“ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano
calendário: 1998 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OBSCURIDADE. Havendo obscuridade no acórdão embargado, acolhese
os embargos de declaração interpostos para suprir a omissão apontada.
FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA.
CONCOMITÂNCIA. A multa isolada por falta de recolhimento da CSLL
sobre base de cálculo mensal estimada não pode ser aplicada
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cumulativamente com a multa de lançamento de oficio prevista no art. 44, I,
da Lei 9.430/1996.”
conforme já registrado, a Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos
Fiscais, no caso então analisado, excluiu do lançamento a multa isolada por se tratar de período
anterior ao advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007.
Deixou registrado, entretanto, que após a alteração legislativa do art. 44 da Lei nº 9.430/96, é
possível a exigência concomitante da multa isolada com a multa de ofício. In verbis:
“É necessário destacar que a Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de
2007, convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, veio a disciplinar
posteriormente a aplicação de multas nos casos de lançamento de ofício pela
Administração Pública Federal. A partir de janeiro de 2007, o mencionado
art. 44 passou a apresentar a seguinte redação, verbis:
[...]
Da comparação entre a redação vigente e a anterior do mesmo dispositivo,
constatase que com as alterações introduzidas recentemente a penalidade
isolada não deve mais incidir “sobre a totalidade ou diferença de tributo”,
mas apenas sobre “valor do pagamento mensal” a título de recolhimento de
estimativa. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo dano
que a conduta ilícita proporciona, ajustouse o percentual da multa pela
falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a 25%
no caso de o contribuinte, notificado, efetuar o pagamento do débito no
prazo legal de impugnação.
Desta forma, a penalidade isolada aplicada em procedimento de oficio em
função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de
mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%).
Providência que se fazia necessária para tornar a punição proporcional ao
dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo.
Porém, este novo disciplinamento das sanções administrativas aplicadas no
procedimento de ofício passaram a viger somente a partir de janeiro de
2007, portanto, após os fatos de que tratam os autos.”
resta claro, pois, que os órgãos prolatores dos paradigmas, em análise de
casos similares, interpretaram o art. 44 da Lei nº 9.430/96 de modo diverso ao esposado pela E.
Turma Ordinária a quo;
de fato, diferentemente do colegiado a quo, os órgãos prolatores dos
acórdãos paradigmas consideraram ser possível, a partir de 2007, a cobrança de multa isolada
devido ao não recolhimento do imposto sobre a base de cálculo estimada, assim como a
cobrança da multa de ofício juntamente com o tributo devido;
em todos os casos os fatos são similares. Entretanto, as soluções dadas pelos
colegiados são inteiramente diferentes;
enquanto a Turma Ordinária a quo entendeu que não pode ser exigida a
multa por lançamento de ofício e a multa isolada concomitantemente, mesmo quando a
Fl. 1473DF CARF MF
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Acórdão n.º 9101003.501
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primeira incide sobre os valores de tributos apurados pela própria autoridade fiscal, e a segunda
sobre os valores que não foram recolhidos pelo contribuinte, que desobedeceu o regime de
estimativa, a Primeira Turma da Quarta Câmara da Primeira Seção do CARF e a Primeira
Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, julgaram que, a partir de 2007, as duas multas
podem ser exigidas simultaneamente, sem ofensa a qualquer dispositivo do Código Tributário
Nacional;
dessa forma, uma vez evidenciado o dissídio jurisprudencial existente no
que toca à possibilidade, ou não, de aplicação concomitante da multa isolada e da multa de
ofício a partir de 2007, passase a demonstrar doravante as razões pelas quais merece ser
adotado o entendimento exarado nos paradigmas, reformandose, assim, o v. acórdão ora
recorrido;
DOS FUNDAMENTOS PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO
RECORRIDO.
a União (Fazenda Nacional) adota como razões a elucidativa
fundamentação apresentada pelo acórdão paradigma nº 120200.410, que tratou de situação
idêntica: [...];
nesse mesmo sentido, segue o acórdão 120200.412, que também analisa
caso semelhante: [...];
assim, deve ser totalmente restabelecida a multa isolada;
na remota hipótese de não ser aceito o entendimento acima, passase a
demonstrar que a multa isolada deve ser restabelecida ao menos para o anocalendário de 2007.
Explicase;
após o advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº
11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há sequer espaço para
discussão do assunto, em face da clareza do texto legal. Confirase: [...];
assim, conforme bem pontuou o Conselheiro Antônio Bezerra Neto, relator
do acórdão paradigma nº 1401000.761, o art. 44 da Lei nº 9.430/96 “foi alterado pela lei nº
11.488, de 15 de junho de 2007, dandolhe nova redação, reduzindo a multa isolada para 50%;
bem assim deixando bem claro, se dúvidas haviam, de que a referida multa isolada era cabível
no caso de estimativa mensal não paga e não de tributo final não pago”;
frisese que até as bases de cálculo das citadas multas foram diferenciadas,
afastandose, dessa forma, qualquer alegação de bis in idem. Com efeito, segundo texto dado
pela Lei nº 11.488/2007, a base de cálculo da multa isolada pela falta de pagamento da
estimativa consiste no valor do pagamento mensal, no percentual de 50%, enquanto a multa
pelo lançamento de ofício incide sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição
nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração
inexata, no percentual de 75%;
por fim, cabe registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais já
sinalizou ser possível a cobrança concomitante da multa de ofício com a multa isolada por falta
de recolhimento de estimativas após a entrada em vigor da MP nº 351/2007, convertida na Lei
Fl. 1474DF CARF MF
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Acórdão n.º 9101003.501
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nº 11.488/2007. Confirase, por oportuno, o que ficou registrado no acórdão nº 910100.947:
[...];
desse modo, estando plenamente configurado o desrespeito do sujeito
passivo ao disposto no art. 44, II, “b” da Lei nº 9.430/96 e havendo fato apurado no ano de
2007, não há qualquer dúvida sobre a possibilidade/necessidade de cobrança da multa isolada
nesse período;
DO PEDIDO.
em face do exposto, requer a União (Fazenda Nacional) o conhecimento e o
provimento do presente recurso para que seja restabelecida: I) a cobrança integral da multa
isolada ou caso assim não entenda, II) a cobrança da multa isolada referente ao anocalendário
de 2007.
Conforme já mencionado, o recurso especial foi admitido apenas para o ano
calendário de 2007.
Em 30/08/2016, a contribuinte foi intimada do despacho que admitiu o
recurso especial da PGFN, e em 13/09/2016, ela apresentou tempestivamente as contrarrazões
ao recurso, com os seguintes argumentos:
PRELIMINARMENTE.
DA AUSÊNCIA DE CÓPIA DO INTEIRO TEOR OU DA TRANSCRIÇÃO
INTEGRAL DA EMENTA DO ACÓRDÃO PARADIGMA.
a r. decisão de admissibilidade considerou que o Acórdão nº 910100.947,
juntamente com o Acórdão nº 14010.761 seriam aptos a demonstrar a existência de
divergência jurisprudencial para o ano de 2007, não obstante aquele acórdão faça referência ao
ano de 1998 (?!);
tanto é assim que a decisão de admissibilidade assim fez constar:
“Já no tocante à segunda matéria, “concomitância da exigência da multa de
ofício e da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, no ano
calendário de 2007”, enquanto a decisão recorrida entendeu ser incabível a
aplicação simultânea dessas multas, os acórdãos paradigmas apontados
(Acórdãos nºs 1401000.761, de 2012, e 910100.947, de 2011) entenderam,
de modo diametralmente oposto, que a partir da edição da Medida
Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, que deu
novo disciplinamento à questão, é cabível essa dupla exigência.”
ainda que possa se considerar o Acórdão nº 910100.947 como apto à
demonstração da divergência jurisprudencial, verificase que a Recorrente não cumpriu
requisito obrigatório de conhecimento recursal, vez que deveria ter trazido o inteiro teor deste
Acórdão ou então a integralidade da ementa, na forma do que dispõe o artigo 67, §§ 9º e 11, do
Regimento Interno do CARF;
ora, a Recorrente se limitou a transcrever os trechos que julgou importantes
para o deslinde da controvérsia, sem, no entanto, cumprir o requisito básico do supracitado
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Acórdão n.º 9101003.501
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comando, até porque, se assim o fizesse, deixaria claro que o Acórdão é inaplicável ao caso por
se tratar do ano de 1998. Leiase: [...];
portanto, também por este motivo, o presente Recurso Especial não merece
ser conhecido;
DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO EXPRESSA DO
PREQUESTIONAMENTO.
além do exposto, vale frisar que o recurso fazendário também não merece
ser conhecido, por ausência de demonstração expressa e cabal do prequestionamento do objeto
recursal, nos moldes específicos determinados pelo art. 67, § 5º, do RICARF;
como se sabe, o prequestionamento recursal merece tópico específico e
autônomo, com precisa indicação de como e onde se deu o debate da matéria. Porém, no
recurso combatido, encontrase apenas um tópico genérico “DO CABIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL”, com foco exclusivo na existência de ementas supostamente
divergentes de acórdãos paradigmas, sem conferir qualquer atenção à demonstração cabal e
inequívoca do prequestionamento;
ora, não se vislumbra na peça recursal a precisa indicação do debate da
matéria recorrida pelo órgão julgador. Com efeito, a mera transcrição de excertos do acórdão
recorrido não demonstra, de forma detalhada, o debate e a posição assumida pelo órgão
julgador;
nesse sentido, é o entendimento dessa CSRF, conforme julgado recente:
Acórdão nº 9202003.904 [...];
portanto, também por este motivo, o Recurso Especial da Fazenda não deve
ser conhecido;
DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA
DIVERGÊNCIA.
por fim, verificase que a Recorrente se limitou a transcrever as ementas e
trechos dos Acórdãos paradigmas, sem sequer proceder à demonstração analítica da
divergência, que poderia e deveria ter sido aferida através de cotejo sistemático entre o acórdão
recorrido e os acórdãos paradigmas;
nesse sentido, é o entendimento do E. CARF: Acórdão nº 9202003.550
[...];
com efeito, a divergência analítica pressupõe a comparação sistemática
entre os julgados, com transcrições destes, lado a lado, comprovandose precisamente os
fundamentos divergentes;
assim, como não houve a demonstração analítica da divergência, não restou
cumprindo requisito para o conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional;
DA AUSÊNCIA DO NÚMERO MÍNIMO DE PARADIGMAS
DIVERGENTES POR MATÉRIA.
Fl. 1476DF CARF MF
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de plano, deve ser frisado que não merece ser conhecido o Recurso
Especial, uma vez que com relação ao exercício de 2007 a Recorrente somente apresentou UM
paradigma, qual seja, o Acórdão nº 1401000.761;
com relação aos outros paradigmas, todos anteriores à mudança legislativa
trazida pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, vigorava sem qualquer dúvida a Súmula do
CARF nº 105;
ou seja, da análise dos acórdãos paradigmas nºs 120200.410, 910100.947,
120200.412, trazidos pela Recorrente, verificase que os fatos geradores de todos estes
correspondem ao ano de 1998 (?!), sendo, portanto, a Súmula nº 105 do CARF completamente
aplicável;
portanto, tendo em vista a alteração legislativa trazida pela Lei nº 11.488, de
15 de junho de 2007, a Recorrente deveria ter, no mínimo, trazido dois paradigmas enfrentando
a suposta concomitância da multa de ofício e da multa isolada no ano de 2007! Mas, ao invés
disso, a Recorrente prefere confundir os julgadores ao trazer 3 paradigmas totalmente obsoletos
para o caso em questão, quais sejam: Acórdãos nº 120200.410, 910100.947e 120200.412;
o único julgado que enfrentaria a questão seria o Acórdão nº 1401000.761,
que tratou do ano de 2007, porém, o requisito mínimo de dois acórdãos não foi cumprido, não
podendo, por isso, ser conhecido o Recurso Especial da Fazenda Nacional;
DO MÉRITO RECURSAL – DAS RAZÕES DE MANUTENÇÃO DO
ACÓRDÃO RECORRIDO QUANTO À PARTE FAVORÁVEL À RECORRIDA.
na remota hipótese de serem ultrapassadas as preliminares acima arguidas,
vale frisar que o mérito não recorre aos anseios da Recorrente. Esta requereu a reforma do
acórdão recorrido, para que a multa isolada fosse integralmente exigida da Recorrida
conjuntamente com a multa de ofício, sob o fundamento de que, apesar de a base de cálculo
das penalidades ser idêntica, a multa de ofício teria sido aplicada em virtude da omissão de
receitas e exigida junto com os tributos (IRPJ e CSLL), enquanto que a multa isolada estaria
sendo exigida pela falta de recolhimento dos tributos na sistemática de estimativa mensal a que
a empresa estava sujeita, caso tivesse reconhecido a receita omitida;
ademais, alegou que com o advento da Lei nº 11.488/2007, que alterou a
redação do art. 44, da Lei nº 9.430/96, não haveria mais qualquer margem de discussão sobre o
assunto, já que a multa isolada passaria a ser cabível no caso de estimativa mensal não paga
diante da expressa disposição legal, não se podendo alegar a existência de bis in idem;
em que pese a Recorrente tenha trazido aos presentes autos acórdãos
(antigos e ultrapassados) deste E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que se
posicionam no sentido de que é possível a cobrança concomitante da multa de ofício e da multa
isolada, este não é o melhor entendimento a ser conferido ao artigo 44, inciso I e II, da Lei nº
9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº Lei nº 11.488, de 2007;
ora, verificase que a intenção do legislador é que a multa constante no
inciso II, do referido artigo, somente seja aplicada quando não for possível a aplicação da
multa prevista no inciso I;
Fl. 1477DF CARF MF
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isto porque, o inadimplemento das antecipações mensais do Imposto de
Renda não demonstram, por si só, a certeza de que haverá tributo devido, já que o fato gerador
deste Tributo é complexo. Os recolhimentos mensais, ainda que configurem obrigações de
pagar diante de uma sistemática de apuração, não representam, no sentido técnico, o tributo em
si, o qual apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador
(31/12);
a interpretação finalística do comando do citado artigo 44 revela que não se
tratam de multas distintas, mas apenas formas diferentes de aplicação da multa do art. 44, em
consequência de, porventura, não haver qualquer montante a ser cobrado a título de obrigação
tributária principal no final do anobase;
as chamadas "multas isoladas", portanto, apenas servem aos casos em que
não possam ser as multas de ofício cobradas juntamente com o tributo devido (inciso I). Nesse
sentido, é o Acórdão proferido no julgamento do REsp 1496354/PR, veiculado através do
informativo de Jurisprudência nº 558 do STJ: [...];
ainda, cumpre à Recorrida lembrar sobre a existência da Sumula nº 105, que
dispõe que “A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento
no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da
multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo
subsistir a multa de ofício”;
ora, não há razão para que esta Súmula seja aplicada por este E. CARF
apenas aos fatos geradores ocorridos até 2006, uma vez que a alteração legislativa trazida pela
Lei nº 11.488, de 2007 não teve o condão de trazer um “cheque em branco” para que a multa
isolada pudesse ser exigida juntamente com a multa de ofício;
tratase de um verdadeiro bis in idem, pois se está duplamente penalizando
um único ato do contribuinte, o que é expressamente vedado pelo texto constitucional, porque
demonstra uma prática eminentemente confiscatória e conota o enriquecimento sem causa –
violandose, gritantemente, o princípio do nãoconfisco e a vedação ao enriquecimento sem
causa;
não bastasse, a prática de dupla penalização pelo mesmo ato vai de encontro
ao que preceitua o artigo 112, do CTN, sendo prática odiosa que não pode ser admitida;
vale dizer que tal questão encontrase pacificada no âmbito do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais e ratificada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais
(CSRF), exarando o entendimento de que não comporta a cobrança de multa isolada por falta
de recolhimento de estimativas em lançamento de ofício, in verbis: [...];
vejase, também, algumas ementas de julgados do Eg. CC/MF: [...];
de fato, verificase que a multa isolada aplicada pelo Auto de Infração aqui
combatido possui um efeito arbitrário e confiscatório, já que importa na tipificação e
penalização por 2 (duas) vezes de uma única conduta tida como infracional;
a suposta falta de recolhimento de tributo não pode ser penalizada
duplamente sob a justificativa de existência de previsão legal, pois o que se postula é a sua
aplicação em separado, sendo a nova legislação válida nesse sentido, mas não de forma
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Processo nº 16682.721205/201100
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cumulativa com a multa de ofício, pois irá ocasionar em uma punição desarrazoada e fora de
finalidade, característica do bis in idem confiscatório;
vejase que, em casos semelhantes, o Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF) já se manifestou em sentido contrário à aplicação concomitante de multa
lastreada no mesmo fato gerador: [...];
de acordo com o dicionário Novo Aurélio, concomitante é aquilo "que se
manifesta simultaneamente com outro", "que acompanha", e, simultâneo, é o "que ocorre ou é
feito ao mesmo tempo ou quase ao mesmo tempo que outra coisa";
essa definição evidencia que a multa isolada deve ser afastada caso aplicada
concomitantemente com a genérica (de ofício). A bem da verdade, tratase da aplicação do
Princípio da Consunção relativo à obrigação tributária, eis que, coíbe a aplicação de mais de
uma penalidade sobre uma única infração;
prosseguindo nas razões do voto que orientou o acórdão recorrido, o
Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, muito bem consignou: [...];
de forma a colocar uma “pá de cal” sobre a questão, a Câmara Superior de
Recursos Fiscais deste E. CARF, em 15.05.2013, proferiu o acórdão nº 9101 001.657, tendo
muito bem decidido pela impossibilidade de cobrança da multa isolada juntamente com a multa
de ofício por notória ocorrência de bis in idem: [...];
vêse, pois, que os precedentes acima citados e o v. acórdão recorrido
corroboram o entendimento esposado nestas contrarrazões, sendo evidente que não pode
subsistir a exigência de multa isolada pelo não pagamento das estimativas recalculadas como
decorrência das infrações autuadas. Isso porque essas mesmas infrações impactaram a apuração
feita pela fiscalização dos tributos devidos no final do anocalendário e da multa de ofício
sobre este tributo ocasionando em inadmissível concomitância;
até porque, as alterações promovidas pela edição da Medida Provisória nº
351/07, convertida na Lei nº 11.488/07, em nada alteraram o entendimento adotado nos
presentes autos pelo CARF no tocante à inaplicabilidade da multa isolada pelo não pagamento
de estimativas apuradas no curso do anocalendário simultaneamente à aplicação da multa
proporcional pela falta de pagamento do tributo devido apurado no balanço final do mesmo
anocalendário;
a aludida alteração legislativa se referiu à aplicação de multa isolada ainda
que o contribuinte apurar prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido. Contudo, tal alteração não autorizou (e não poderia) a concomitância das
multas isoladas e de ofício pela suposta falta de recolhimento de tributo;
com efeito, demonstrado está que o objeto recursal fazendário já se encontra
fulminado por jurisprudência majoritária e definitiva dos órgãos do CARF responsáveis por
apreciar a matéria, devendo ser inteiramente rejeitado;
ressaltese, por oportuno, que a mera alegação de que a Súmula CARF nº
105 não se refere aos fatos geradores objeto da presente autuação não autoriza a sua
inaplicabilidade ao caso, eis que a referida súmula exterioriza e uniformiza o entendimento
jurídico a respeito da controvérsia, sendo que no caso afasta a aplicação cumulativa e
Fl. 1479DF CARF MF
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concomitante de multa de ofício e multa isolada relativas ao mesmo período de apuração pela
suposta falta de pagamento de IRPJ e CSLL;
portanto, evidente que a cobrança concomitante da multa isolada com a
multa de ofício viola o artigo 44 da Lei nº 9.430/96, bem como se trata de verdadeiro bis in
idem, indo de encontro com a jurisprudência histórica do E. CARF, bem como a própria
Súmula 105 do CARF;
ou seja, no presente caso, não cabe a aplicação concomitante da multa de
ofício e multa isolada, sob pena de violação ao princípio do nãoconfisco e enriquecimento sem
causa, bem como ao art. 112, do CTN;
DO PEDIDO
por todo o exposto, a Recorrida requer que esta C. Câmara Superior de
Recursos Fiscais não conheça ou, na remota hipótese de ser conhecido, negue provimento ao
Recurso de Especial interposto pela União Federal/Fazenda Nacional, a fim de que seja
mantido o v. acórdão recorrido na parte em debate e favorável à Recorrida.
Cabe ainda registrar que a contribuinte, além das contrarrazões acima
mencionadas, também apresentou recurso especial contra a parte da decisão de segunda
instância administrativa que lhe foi desfavorável, mas esse recurso não foi admitido, conforme
o despacho exarado em 07/11/2016 pelo Presidente da 1ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento
do CARF, que também observou que não era cabível agravo contra essa decisão, nos termos do
art. 71, § 2º, inciso VI, do Anexo II do RICARF.
É o relatório.
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Voto
Conselheiro Rafael Vidal de Araujo, Relator.
Conheço do recurso, pois este preenche os requisitos de admissibilidade.
O presente processo tem por objeto lançamento a título de IRPJ e CSLL
apurados em relação aos anoscalendário de 2006 e 2007 (Lucro Real anual).
As exigências decorreram da glosa de exclusões que a contribuinte
indevidamente fez ao lucro real e à base de cálculo da CSLL no ajuste anual dos referidos
períodos.
De acordo com a Fiscalização, a autuada opera com planos de saúde e as
receitas daí resultantes não constituem ato cooperado e, portanto, não são isentas.
Ainda de acordo com a Fiscalização, "tendo em vista a impropriedade da
segregação de resultados, diante do desrespeito às condições para gozo da isenção tributária de
que trata a Lei 5.764/71, ficou a fiscalizada sujeita à tributação aplicável às pessoas jurídicas
em geral , conforme art 182 do RIR/1999".
A mesma infração ensejou ainda a recomposição dos resultados mensais, em
razão do que também houve lançamento de multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas mensais de IRPJ e CSLL.
As exigências fiscais foram mantidas pela decisão de primeira instância
administrativa.
A decisão de segunda instância administrativa (decisão ora recorrida), por sua
vez, cancelou integralmente a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas,
apontando o problema da concomitância da multa isolada com a multa de ofício que incidiu
sobre o tributo devido no ajuste anual.
O recurso especial da PGFN busca restabelecer o lançamento da multa
isolada por falta/insuficiência de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ/CSLL.
Conforme já relatado no início, esse recurso especial foi admitido apenas
para o anocalendário de 2007.
Houve negativa de seguimento em relação à divergência suscitada para o
anocalendário de 2006, em razão da Súmula CARF nº 105 e do disposto no art. 67, §3º, do
RICARF.
A contribuinte, em sede de contrarrazões, apresenta várias preliminares de
não conhecimento do recurso, mas todas elas são improcedentes.
Fl. 1481DF CARF MF
Processo nº 16682.721205/201100
Acórdão n.º 9101003.501
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Em primeiro lugar, o recurso especial da PGFN apresenta a transcrição
integral das ementas dos acórdãos que serviram como paradigma para a caracterização da
divergência em relação ao anocalendário 2007 (Acórdãos nºs 1401000.761 e 910100.947).
Aliás, vêse, tanto pela transcrição da ementa, quanto pelos argumentos
apresentados em relação ao Acórdão paradigma nº 910100.947, que a PGFN não procurou em
nenhum momento omitir a informação de que esse acórdão tratou de fatos ocorridos no ano
calendário de 1998. Ficou bastante esclarecido que essa decisão, embora tenha cancelado a
multa isolada aplicada para o ano de 1998, deixou expressamente registrado que, após a
alteração legislativa do art. 44 da Lei nº 9.430/96 (vigente a partir de 2007), era possível a
exigência concomitante da multa isolada com a multa de ofício.
E o Acórdão nº 1401000.761, mesmo diante da questão da concomitância de
multas, manteve a multa isolada especificamente para o anocalendário de 2007, mesmo ano
que está em questão nos presentes autos, de modo que a divergência restou caracterizada.
Quanto à alegação de ausência de demonstração de prequestionamento da
matéria que é objeto do recurso especial, cabe esclarecer que o prequestionamento configura
requisito para os recursos especiais interpostos pelos contribuintes, e não pela Fazenda
Nacional. Isso, aliás, está expressamente previsto no §5º do art. 67 do RICARF, regra
regimental que foi transcrita pela própria contribuinte em suas contrarrazões.
Não bastasse isso, vêse que a questão da concomitância das multas foi
fartamente analisada na segunda instância administrativa. Inclusive, o segundo acórdão
exarado na segunda instância (Acórdão nº 1102001.315), que julgou embargos de declaração
apresentados pela PGFN, foi proferido especificamente para que se examinasse de forma mais
detida o problema da concomitância das multas após as alterações no art. 44 da Lei nº 9.430, de
1996, promovidas pela Lei nº 11.488/07, matéria totalmente voltada para a questão da
concomitância no anocalendário de 2007, e que corresponde justamente à parte admitida do
recurso especial.
Também é totalmente improcedente a alegação de que a PGFN se limitou a
transcrever as ementas e trechos dos Acórdãos paradigmas, sem sequer proceder à
demonstração analítica da divergência.
A PGFN não só transcreveu a ementa integral e trechos dos votos dos
acórdãos paradigmas, como também apresentou toda uma argumentação a partir do confronto
das decisões cotejadas, colhendo detalhadamente dos acórdão paradigmas, a manifestação do
entendimento divergente em relação ao acórdão recorrido, especialmente quanto tratou do ano
calendário de 2007 (período sob exame nesse momento).
Além disso, a exigência em relação à demonstração analítica da divergência
depende da complexidade da situação, varia caso a caso, e a norma regimental (RICARF) não
demanda, para a comprovação analítica da divergência, que os julgados sejam transcritos lado
a lado, na forma de uma tabela, ou algo semelhante.
A divergência em pauta, cuja percepção não demanda tão grande esforço, foi
demonstrada analiticamente.
Finalmente, a contribuinte incorreu em grande equívoco ao entender que a
regra regimental impõe um número mínimo de paradigmas por matéria.
Fl. 1482DF CARF MF
Processo nº 16682.721205/201100
Acórdão n.º 9101003.501
CSRFT1
Fl. 18
17
Segundo ela, o único julgado que poderia embasar a admissibilidade do
recurso especial da PGFN seria o Acórdão nº 1401000.761, que tratou do ano de 2007, e,
sendo assim, o requisito mínimo de dois acórdãos paradigmas não teria sido cumprido.
Mas o que a regra regimental estabelece é que o recorrente deverá demonstrar
a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria; e que na
hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois)
primeiros indicados, descartandose os demais (RICARF, art. 67, §§ 6º e 7º).
Não há nenhuma regra impondo um número mínimo de paradigmas por
matéria. O que a regra estabelece é justamente o contrário, ou seja, de que vão ser examinados
até dois paradigmas (no máximo dois), para os casos em que o recorrente apresentar uma
quantidade maior que essa.
Rejeito, portanto, todas as preliminares de não conhecimento do recurso.
Quanto ao mérito, há que se reconhecer a procedência da pretensão da
Fazenda Nacional em relação ao anocalendário de 2007.
O objeto da contestação se refere ao entendimento exposto no acórdão
recorrido no sentido de que a multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas mensais
não pode ser cobrada concomitantemente com a multa de ofício devida por conta da falta de
pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no ajuste anual.
Até o advento da MP nº 351/2007 e da Lei nº 11.488/2007, a multa isolada
devida por ausência de pagamento das estimativa mensais de IRPJ e de CSLL tinha a seguinte
previsão:
Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem
o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração
inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.
§ 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas:
(...)
IV isoladamente, no caso de pessoa jurídicas sujeita ao pagamento do
imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, na forma do
art. 2°, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no
anocalendário correspondente;
(...)
Fl. 1483DF CARF MF
Processo nº 16682.721205/201100
Acórdão n.º 9101003.501
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Fl. 19
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Com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.488/2007, passou a dispor a
mesma Lei nº 9.430/1996:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata;
II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
(...)
b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha
sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de
pessoa jurídica.
(...)
Observemse as alterações efetivas operadas pela mudança de redação: (i) a
multa isolada não é mais calculada sobre "a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição";
passando a incidir sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser pago na forma prevista
no art. 2º da mesma lei; (ii) o percentual aplicável no cálculo da multa passa de 75% para 50%.
A antiga redação do art. 44 efetivamente não deixava tão clara a distinção
entre as multas de ofício e isolada. A base sobre a qual as multas incidiam era prevista de
forma conjunta, no caput do artigo ("calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição"). O percentual aplicável para ambas as multas também era fixado no mesmo
dispositivo, o inciso I do artigo ("setenta e cinco por cento"). Somente no inciso IV do §1º é
que existia a previsão específica da exigência de multa isolada pelo não pagamento de IRPJ ou
CSLL na forma do art. 2º da Lei nº 9.430/1996 (estimativas mensais com base na receita bruta
do período).
A falta de clareza na antiga redação do art. 44 e o fato de parte das previsões
das duas multas constarem dos mesmos dispositivos (mesma base de cálculo, inclusive) foram,
em grande medida, responsáveis pela sedimentação do entendimento desta Corte no sentido da
impossibilidade de cobrança simultânea das multas isolada e de ofício. Por conta disso, editou
se a multicitada Súmula CARF nº 105:
Súmula CARF nº 105 : A multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº
9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício
por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo
subsistir a multa de ofício.
Mas com o advento da MP nº 351, de 22/01/2007, e sua posterior conversão
na Lei nº 11.488, de 15/06/2007, julgo terem sido extirpadas as fontes de dúbia interpretação
do art. 44 no que diz respeito à previsão das multas isolada e de ofício. A nova redação é clara
em relação às hipóteses de incidência de cada uma das multas, suas bases de cálculo e
percentuais aplicáveis.
Fl. 1484DF CARF MF
Processo nº 16682.721205/201100
Acórdão n.º 9101003.501
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Friso que a Súmula CARF nº 105 é explícita ao mencionar a impossibilidade
de cobrança concomitante da "multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada
com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996" com a "multa de ofício por
falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual".
Tendo sido a Súmula editada pela 1ª Turma da CSRF apenas em 08/12/2014,
muito tempo após a revogação do inciso IV do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 e o início da
vigência da Lei nº 11.488/1997, seria esperado que ela fizesse alguma referência genérica
como "A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas não pode ser exigida (...)" caso
não desejasse se referir especificamente à multa isolada prevista no dispositivo revogado em
2007.
Neste mesmo sentido já se manifestou a CSRF no Acórdão nº 910100.947,
cujo voto condutor assim se pronunciou:
"Da comparação entre a redação vigente e a anterior do mesmo dispositivo,
constatase que com as alterações introduzidas recentemente a penalidade
isolada não deve mais incidir "sobre a totalidade ou diferença de tributo",
mas apenas sobre "valor do pagamento mensal" a titulo de recolhimento
de estimativa. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo
dano que a conduta ilícita proporciona, ajustouse o percentual da multa
pela falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a
25% no caso de o contribuinte, notificado, efetuar o pagamento do débito no
prazo legal de impugnação.
Desta forma, a penalidade isolada aplicada em procedimento de oficio em
função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de
mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%).
Providência que se fazia necessária para tomar a punição proporcional ao
dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo.
Porém, este novo disciplinamento das sanções administrativas
aplicadas no procedimento de oficio passaram a viger somente a partir
de janeiro de 2007, portanto, após os fatos de que tratam os autos.
No caso presente, em relação ao anocalendário 1998, a contribuinte foi
autuada para exigir principal e multa de oficio em relação a CSLL não
recolhida ao final do exercício e, concomitantemente, foi aplicada multa
isolada sobre a mesma base estimada não recolhida. Como dito acima,
essa dupla penalização sobre ilícitos materialmente relacionados e por força
do principio da consunção, não pode subsistir." (Grifouse)
Interpretando a contrario sensu a referida decisão, concluise que, a partir de
janeiro de 2007, quando entrou em vigência a MP nº 351/2007, não subsistem os motivos que
outrora impediam a cobrança concomitante das duas multas.
Ainda quanto ao mérito, considero oportuno reproduzir os fundamentos de
uma outra decisão do CARF, o Acórdão nº 1802001.408, em que foi negado provimento a
recurso voluntário do contribuinte que pedia o cancelamento da multa isolada, a partir do
mesmo tipo de argumentação das contrarrazões que foram apresentadas nos presentes autos:
Fl. 1485DF CARF MF
Processo nº 16682.721205/201100
Acórdão n.º 9101003.501
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Fl. 21
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Voto Vencedor
Conselheiro José de Oliveira Ferraz Corrêa, Redator designado.
Em que pesem as razões de decidir do eminente relator, peço vênia
para dele divergir quanto à multa isolada pela falta de recolhimento de
estimativas mensais.
A previsão dessa penalidade está contida no art. 44 da Lei
9.430/1996, com as alterações introduzidas pela Lei 11.488/2007, já
vigentes à época dos fatos:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
I – (...)
II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o
valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488,
de 2007)
a) (...)
b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda
que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano
calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída
pela Lei nº 11.488, de 2007)
Ao determinar que a multa isolada será aplicada “ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente”, a norma
legal evidencia aspectos importantes.
Primeiramente, a clareza do texto não admite outra leitura, senão a de
que a referida multa será aplicada “ainda que tenha sido apurado prejuízo
fiscal ou base de cálculo negativa (...)”. Não há espaço para outra
interpretação, a menos que se admita o afastamento de norma legal vigente,
tarefa que não compete à Administração Tributária.
Além disso, a hermenêutica jurídica ensina que se deve preferir a
inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os
reduza à inutilidade. Nesse caso, um entendimento contrário (de que essa
multa não incidira em caso de prejuízo ...) implicaria na supressão ou
inutilidade de todo o adendo estabelecido na alínea “b” acima transcrita
(ainda que tenha sido apurado prejuízo ...).
Vêse também que o texto diz “ainda que tenha sido apurado prejuízo
....” e não “ainda que venha a ser apurado prejuízo...”, numa clara indicação
de que a multa deve ser aplicada mesmo com o período já encerrado, e não
apenas no ano em curso.
Tais aspectos não deixam nenhuma dúvida de que as estimativas
mensais configuram obrigações autônomas, que não se confundem com a
obrigação tributária decorrente do fato gerador anual, em 31 de dezembro.
Fl. 1486DF CARF MF
Processo nº 16682.721205/201100
Acórdão n.º 9101003.501
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Fl. 22
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Sua natureza jurídica, inclusive, a faz destoar totalmente do padrão
traçado pelo art. 113 do CTN (que trata das obrigações tributárias), pois ela
é uma obrigação que surge antes da ocorrência do fato gerador do tributo.
Seu pagamento, por outro lado, nada extingue, gerando apenas um registro
contábil de crédito a favor do contribuinte, a ser aproveitado no futuro.
Além disso, nos termos do art. 44 da Lei 9.430/96, essa obrigação
subsiste mesmo que a pessoa jurídica tenha apurado prejuízo fiscal ou base
de cálculo negativa para a CSLL. Ou seja, existe ainda que não haja tributo
devido no ajuste.
Com mais razão, portanto, ela deve existir quando há tributo devido
ao final do ano, e é esse o nosso caso.
Realmente não há entre as estimativas e o tributo devido no final do
ano uma relação de meio e fim, ou de parte e todo (porque a estimativa é
devida mesmo que não haja tributo devido no ajuste), e, sendo assim, a
multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de
recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro.
Ainda que assim não fosse, caberia assinalar que não há no Direito
Tributário algo semelhante ao Princípio da Consunção (Absorção) do Direito
Penal, o que também afasta os argumentos sobre a concomitância de
multas.
Finalmente, é preciso ressaltar que não há um regime de tributação
de IRPJ/ CSLL em que o contribuinte apure o tributo anualmente e o recolha
somente no ajuste, com vencimento no último dia útil do mês de março do
ano subseqüente.
O que há é um regime de apuração anual (opcional) no qual o
contribuinte fica obrigado a realizar recolhimentos mensais no decorrer do
ano, por meio de estimativas, ressalvada a possibilidade de suspender ou
reduzir estes recolhimentos mensais mediante a elaboração de balancetes
cumulativos de suspensão ou redução desta obrigação.
Fosse o caso de um tributo com fato gerador instantâneo, ocorrido em
31 de dezembro, e com vencimento no mês de março subseqüente, todo o
problema relativo ao descumprimento da obrigação estaria resolvido
(compensado) pela multa normal de 75%, prevista no inciso I do art. 44 da
Lei 9.430/1996, com as suas devidas majorações, quando cabíveis.
Mas tratandose de tributo com fato gerador complexivo, como é o
caso do IRPJ e da CSLL, em que a opção pela apuração anual impõe
também a obrigação de recolhimentos mensais (as chamadas
“antecipações”), a multa de 75%, embora puna o descumprimento da
obrigação vencida em março do ano seguinte (ajuste anual), não resolve
todos os problemas, porque ela não compensa o atraso no ingresso dos
recursos, que deveriam ter sido recolhidos ao longo do próprio ano.
O prejuízo sofrido pelos cofres públicos em relação ao atraso nas
“antecipações” ficaria a descoberto, não fosse a multa isolada em questão,
que está prevista justamente para preencher esta lacuna, dando eficácia ao
regime de apuração anual com estimativas mensais.
Fl. 1487DF CARF MF
Processo nº 16682.721205/201100
Acórdão n.º 9101003.501
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Fl. 23
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Se não houvesse essa multa isolada, nenhum contribuinte faria
recolhimento de estimativas mensais, deixando para recolher todo o tributo
de uma só vez, e somente no ajuste, em março do ano seguinte.
Vejo com bastante clareza que a multa normal de 75% pune o não
recolhimento de obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de
apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso
dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio
ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do
ano subseqüente.
Com efeito, estamos diante de penalidades distintas previstas para
diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos
financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em
concomitância de multas.
Nestes termos, também em relação à multa isolada, nego provimento
ao recurso voluntário.
A aplicação das duas penalidades mencionadas acima é perfeitamente
possível, uma vez que elas configuram penalidades distintas previstas para diferentes situações/
fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos.
O voto acima transcrito elucida com clareza esses aspectos.
A contribuinte, ao fazer exclusões indevidas na apuração do lucro real e da
base de cálculo da CSLL no anocalendário de 2007, acarretou dois prejuízos aos cofres
públicos. Um deles, é de não ter recolhido integralmente, em 31/03/2008, o tributo devido no
ajuste anual (o que justifica a multa de ofício exigida juntamente com o tributo lançado em
29/12/2011). Antes disso, porém, já havia causado outro prejuízo, na medida em que valores já
deveriam ter ingressado nos cofres públicos no curso do próprio ano de 2007, via recolhimento
de estimativas mensais (o que justifica a multa isolada por falta das "antecipações").
Não é razoável pensar que a multa isolada somente pode ser exigida quando
não existe valor de principal a ser exigido, na hipótese de prejuízo fiscal/base negativa de
CSLL, ou de já se ter recolhido o tributo.
Ora, se a multa isolada deve ser aplicada "ainda" que não haja tributo devido
no ajuste (em razão de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, conforme o texto da lei), com
mais razão ela deve ser exigida se há tributo devido ao final do ano, e ainda não quitado.
A noção de justiça força essa conclusão, e o fato de a lei utilizar a expressão
"ainda", apenas a confirma.
Não seria razoável punir por falta de "antecipações" aquele que nada deveu
no ajuste anual, e exonerar dessa penalidade aquele que era realmente devedor de tributo.
Diante de todo o exposto, não vislumbro óbice à cobrança cumulativa das
multas isolada (art. 44, inciso II, alínea "b", da Lei nº 9.430/1996) e de ofício (art. 44, inciso I,
da mesma Lei) para infrações ocorridas a partir de janeiro de 2007.
Fl. 1488DF CARF MF
Processo nº 16682.721205/201100
Acórdão n.º 9101003.501
CSRFT1
Fl. 24
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Portanto, relativamente ao pedido de restabelecimento da exigência das
multas isoladas lançadas em vista do não recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e
CSLL apuradas ao longo do anocalendário 2007, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso
especial da PGFN.
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araujo
Fl. 1489DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201805
1ª SEÇÃO
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006
RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE.
A falta de comprovação de divergência inviabiliza o processamento do recurso especial. As diferenças na forma de evolução da análise do direito creditório, e, consequentemente, na dinâmica da produção da prova do indébito em cada processo, já representa um problema para a caracterização da divergência jurisprudencial suscitada pela PGFN. As questões da dinâmica da prova, especialmente nos processos que são iniciados a partir de pleitos dos contribuintes, normalmente afetam diretamente a decisão sobre o encaminhamento processual, ou seja, de devolver o processo à Delegacia de origem apenas para realização de diligência (como ocorreu no caso em exame), ou para que seja proferido um novo despacho decisório (como ocorreu no paradigma). Mas o maior problema para a admissibilidade do recurso especial da PGFN neste caso, é que nem o Acórdão paradigma (Acórdão nº 1102-00.750), nem as outras decisões citadas pela PGFN em reforço de seus argumentos, defendem a tese de que, quando o contribuinte apresentar declaração retificadora (para sanar erro no seu preenchimento) após o despacho decisório da Delegacia de origem, o processo "sempre" deve ser devolvido à Delegacia de origem para novo despacho decisório, porque é a DRF que tem a competência originária para aferir a certeza e liquidez do crédito, porque é necessário evitar a supressão de instância, etc. O que se percebe é que nos casos mencionados pela PGFN, a devolução do processo para novo despacho decisório se deu não por uma questão teórica, de interpretação de normas, mas simplesmente em razão do estágio em que se encontrava o exame de mérito do direito creditório naqueles contextos específicos, de modo que fica prejudicada a caracterização da alegada divergência jurisprudencial.
1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2018-06-20T00:00:00Z
16682.902828/2011-73
201806
5870374
2018-06-20T00:00:00Z
9101-003.573
Decisao_16682902828201173.PDF
2018
RAFAEL VIDAL DE ARAUJO
16682902828201173_5870374.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo - Presidente.
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araujo - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Vidal de Araújo, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente, justificadamente, o conselheiro André Mendes Moura.
2018-05-08T00:00:00Z
7327177
2018
2021-10-08T11:20:24.792Z
N
1713050311766048768
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CSRFT1
Fl. 2
1
1
CSRFT1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 16682.902828/201173
Recurso nº Especial do Procurador
Acórdão nº 9101003.573 – 1ª Turma
Sessão de 08 de maio de 2018
Matéria RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO
Recorrente FAZENDA NACIONAL
Interessado PETROBRÁS TRANSPETRO S/A
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário: 2006
RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE.
A falta de comprovação de divergência inviabiliza o processamento do
recurso especial. As diferenças na forma de evolução da análise do direito
creditório, e, consequentemente, na dinâmica da produção da prova do
indébito em cada processo, já representa um problema para a caracterização
da divergência jurisprudencial suscitada pela PGFN. As questões da dinâmica
da prova, especialmente nos processos que são iniciados a partir de pleitos
dos contribuintes, normalmente afetam diretamente a decisão sobre o
encaminhamento processual, ou seja, de devolver o processo à Delegacia de
origem apenas para realização de diligência (como ocorreu no caso em
exame), ou para que seja proferido um novo despacho decisório (como
ocorreu no paradigma). Mas o maior problema para a admissibilidade do
recurso especial da PGFN neste caso, é que nem o Acórdão paradigma
(Acórdão nº 110200.750), nem as outras decisões citadas pela PGFN em
reforço de seus argumentos, defendem a tese de que, quando o contribuinte
apresentar declaração retificadora (para sanar erro no seu preenchimento)
após o despacho decisório da Delegacia de origem, o processo "sempre" deve
ser devolvido à Delegacia de origem para novo despacho decisório, porque é
a DRF que tem a competência originária para aferir a certeza e liquidez do
crédito, porque é necessário evitar a supressão de instância, etc. O que se
percebe é que nos casos mencionados pela PGFN, a devolução do processo
para novo despacho decisório se deu não por uma questão teórica, de
interpretação de normas, mas simplesmente em razão do estágio em que se
encontrava o exame de mérito do direito creditório naqueles contextos
específicos, de modo que fica prejudicada a caracterização da alegada
divergência jurisprudencial.
AC
ÓR
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CE
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16
68
2.
90
28
28
/2
01
1-
73
Fl. 670DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
Acórdão n.º 9101003.573
CSRFT1
Fl. 3
2
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não
conhecer do Recurso Especial.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo Presidente.
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araujo Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Vidal de
Araújo, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner,
Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Ausente, justificadamente, o conselheiro André Mendes Moura.
Relatório
Tratase de recurso especial de divergência interposto pela Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional (PGFN), fundamentado atualmente no art. 67 e seguintes do Anexo
II da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, que aprova o Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em que se alega divergência jurisprudencial
quanto ao reconhecimento, pelo CARF, de direito creditório utilizado em declarações de
compensação.
A recorrente insurgise contra o Acórdão nº 1402002.101, de 03/02/2016,
por meio do qual a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF, por
unanimidade de votos, deu provimento a recurso voluntário da contribuinte acima identificada,
"para reconhecer o direito ao crédito no montante de R$ 32.923.314,73; e homologar as
compensações até esse limite".
O acórdão recorrido contém a ementa e a parte dispositiva abaixo descritas:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário: 2006
As PER/DCOMP´s são objeto de Execução Fiscal, podendo o IRPJ mensal
pago por estimativa dos meses de janeiro a maio de 2006, ser deduzido
integralmente como antecipação do imposto devido no ajuste final.
As estimativas compensadas em DCOMP podem ser deduzidas
integralmente como antecipação do imposto devido no ajuste final, vez que
a não homologação das compensações implica cobrança dos débitos
(administrativa ou judicialmente), por constituir a DCOMP confissão de
dívida, instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos
indevidamente compensados, com os acréscimos legais.
Fl. 671DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
Acórdão n.º 9101003.573
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A DIPJ Retificadora confirma que os valores estavam corretos e que tinha
ocorrido apenas um erro de preenchimento. Portanto, para este caso,
mesmo que a DIPJ Retificadora tenha sido apresentada depois do despacho
decisório, a compensação declarada na PER/DCOMP deve ser
homologada.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito ao crédito no
montante de R$ 32.923.314,73; e homologar as compensações até esse
limite.
Cabe registrar que o Acórdão nº 1402002.101, após julgamento de embargos
inominados também apresentados pela PGFN, foi retificado pelo Acórdão nº 1402002.796, de
18/10/2017, e que essa retificação serviu apenas para corrigir a numeração do processo que
constava do cabeçalho do Acórdão 1402002.101, sem qualquer efeito infringente em relação
ao mesmo.
No recurso especial, a PGFN afirma que o acórdão recorrido deu à lei
tributária interpretação divergente da que tem sido dada em outros processos, relativamente ao
reconhecimento do direito creditório utilizado em declarações de compensação.
Para o processamento do recurso, foram apresentados os seguintes
argumentos:
DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
o v. acórdão ora recorrido homologou as declarações de compensação, sob
o entendimento de que teria sido comprovado o erro no preenchimento da DIPJ, sem que a
DRF de origem, órgão competente para aferir a certeza e liquidez do crédito, houvesse se
pronunciado sobre o erro alegado, posto que a retificadora somente foi apresentada após o
despacho decisório, em sede de manifestação de inconformidade;
o voto condutor do acórdão recorrido consagrou o entendimento que o
princípio da verdade material permite a análise por esse e. CARF da retificadora apresentada
pelo contribuinte, por ocasião da manifestação de inconformidade. In verbis: [...];
diversamente, a Colenda 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção do
CARF proferiu acórdão, sob o entendimento de que, diante da alegação de erro no
preenchimento da DIPJ, devese determinar a remessa dos autos para a DRF a fim de se
pronunciar acerca da liquidez e certeza dos créditos apresentados pelo contribuinte;
eis a ementa do julgado em sua integralidade:
Acórdão nº 110200.750
“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ
Exercício: 2001
Ementa: COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. ERRO DE
INFORMAÇÃO EM DIPJ. Não é legítimo afastar definitivamente o direito
Fl. 672DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
Acórdão n.º 9101003.573
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do contribuinte à recuperação de créditos apenas pelo fato de este ter
preenchido a DIPJ respectiva de forma incorreta. Por conseguinte, devem
ser conhecidos e apreciados pela Autoridade Administrativa todos os
argumentos aduzidos pelo contribuinte em manifestação de inconformidade
sobre erros no preenchimento de DIPJ, os quais, se comprovados,
conduzirão ao reconhecimento da existência do direito creditório e o
conseqüente acolhimento do pedido de compensação.
ERRO MATERIAL. Ocorre erro material suscetível de retificação quando há
divergência facilmente perceptível entre o que foi escrito e aquilo que se
queria ter escrito, normalmente revelada no próprio contexto da declaração
ou através das circunstâncias em que a declaração é feita.
COMPENSAÇÃO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO FORMULADO
POSTERIORMENTE À DECISÃO DENEGATÓRIA DO PEDIDO PELA
ADMINISTRAÇÃO. Não se admite a retificação de pedido de compensação
formulado pelo contribuinte quando a pretensão respectiva já tenha sido
negada pela Administração, mormente quando tal retificação significa, em
verdade, apresentação de novo pleito.
Recurso voluntário a que se dá parcial provimento para que seja
determinado à Delegacia de Origem seja procedido o exame da procedência
do direito creditório do Contribuinte informado na PER/DComp originária.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR
provimento parcial ao recurso para superar o erro no preenchimento da
DIPJ e determinar à unidade de origem o exame da procedência do direito
creditório informado na PER/DCOMP originária.”
visando o cotejo da similitude fática e jurídica que evidenciam o cabimento
do recurso especial cabe a transcrição de trecho do voto condutor do referido paradigma: [...];
desse modo, enquanto a decisão recorrida entendeu por acatar a alegação de
erro no preenchimento da DIPJ e adentrar no mérito do pedido (análise do direito creditório), o
acórdão paradigma determinou o retorno dos autos à instância de origem para apreciação do
mérito, a fim de não haver supressão de instância;
ao assim decidir o acórdão recorrido deu interpretação divergente ao art.
170 do CTN e aos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/96, ensejando a competência dessa Câmara
Superior, e merecendo reforma, conforme demonstrarseá;
DOS FUNDAMENTOS PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO
como antes relatado, a decisão recorrida acatou a alegação de erro no
preenchimento da DIPJ, passando a analisar o valor do crédito indicado na DCOMP;
ocorre que, conforme se depreende do paradigma acima mencionado, ao
aceitar a alegação de erro, os autos devem ser encaminhados à instância de origem para que
Fl. 673DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
Acórdão n.º 9101003.573
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seja analisado o mérito, sob pena de supressão de instância que, por seu turno, importa em
inegável prejuízo ao direito a ampla defesa e ao contraditório da União (Fazenda Nacional);
nesse ponto, é oportuno observar que, em casos análogos de erros no
preenchimento de DCTF`s, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já tem se
pronunciado inúmeras vezes no sentido de que deve se devolver os autos à DRF para que haja
a apreciação da liquidez e certeza do crédito indicado no pedido de compensação. Confirase:
Acórdão nº 3201001.237, Acórdão nº 330201.727 e Acórdão nº 380302.683 [...];
com efeito, a apreciação do mérito pelo voto condutor do acórdão, resulta
em contrariedade ao instituto da compensação, autorizada no âmbito tributário, nos estritos
termos da lei, bem como ao princípio do efeito devolutivo, visto que a matéria não foi objeto
de apreciação pela DRF e DRJ e, logicamente, também não poderia ser apreciada pelo juízo ad
quem, sob pena deste incorrer em supressão de instância;
a União entende, renovadas as vênias, que o acórdão recorrido violou o
artigo 170 do CTN, ao homologar a compensação sem que tenha sido aferida a liquidez e
certeza dos créditos, pela autoridade competente, na forma da lei;
por sua vez, o artigo 74 da Lei n. 9430/96 estabelece o procedimento a ser
observado pelo contribuinte para o exercício do direito à compensação, não podendo, data
vênia, este tribunal Administrativo, vinculado à lei, desrespeitar o procedimento estabelecido
pelo legislador para a extinção do crédito tributário;
vale dizer que o § 1º do art. 74 estabelece que quando do pedido de
compensação o contribuinte deverá precisar as informações necessárias referentes ao crédito
utilizado, bem como ao débito, as quais serão submetidas à Delegacia da Receita Federal;
in casu, o despacho decisório apreciou os dados apresentados e entendeu
que não há crédito suficiente para a extinção do crédito pretendida pela contribuinte;
desta feita, a União entende que a apresentação da retificadora quando da
manifestação de inconformidade viola o procedimento legal, posto que a parte deveria
submeter à Delegacia da Receita Federal do Brasil as informações referentes tanto ao débito,
quanto ao crédito objeto da compensação, ou ainda submetido novo pedido de compensação;
diante do exposto, a União requer a reforma do acórdão, posto que é
imprescindível o retorno dos autos à instância de origem para apreciação da certeza e liquidez
do crédito, assim como a apreciação da suficiência e legalidade da compensação pleiteada, não
havendo qualquer razão para se dar tratamento diferenciado ao processo ora sob análise;
ex positis, a União (Fazenda Nacional) requer seja sanado o erro material
apontado, bem como seja conhecido e provido o presente Recurso Especial, para reformar a
decisão recorrida e determinar o retorno dos autos à origem para analisar o suposto erro no
preenchimento da DIPJ e o conjunto probatório a ele referente.
Quando do exame de admissibilidade do Recurso Especial da PGFN, o
Presidente da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, por meio do despacho exarado
em 20/04/2016, deu seguimento ao recurso, com base na seguinte análise sobre a divergência
suscitada:
Fl. 674DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
Acórdão n.º 9101003.573
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Tratase de examinar a admissibilidade dos embargos inominados e do
recurso especial de divergência interpostos pela ProcuradoriaGeral da
Fazenda Nacional (PGFN), em face do Acórdão nº 1402002.101, de
03.02.2016, em cuja ementa consta:
[...]
I) Embargos Inominados
[...]
II) Recurso Especial da PGFN
O recurso especial está regulamentado nos arts. 67 a 71 do Anexo II
do RICARF e atende aos pressupostos de tempestividade e legitimidade.
Passase a apreciar a admissibilidade. [...]
1) Erro de Preenchimento de Declaração Remessa dos Autos à DRF.
A PFN argui que diante da alegação de erro no preenchimento da
DIPJ, devese determinar a remessa dos autos para a DRF.
Para fins de análise, tem cabimento transcrever excertos do acórdão
apresentado como paradigma:
Acórdão nº 110200.750, de 17.10.2012
[...]
Examinando o acórdão paradigma verificase que traz o entendimento
de que "devem ser conhecidos e apreciados pela Autoridade Administrativa
todos os argumentos aduzidos pelo contribuinte em manifestação de
inconformidade sobre erros no preenchimento de DIPJ, os quais, se
comprovados, conduzirão ao reconhecimento da existência do direito
creditório e o conseqüente acolhimento do pedido de compensação. [...]
Recurso voluntário a que se dá parcial provimento para que seja
determinado à Delegacia de Origem seja procedido o exame da procedência
do direito creditório do Contribuinte informado na PER/DComp originária."
O acórdão recorrido, por seu turno, vem considerar que "a DIPJ
Retificadora confirma que os valores estavam corretos e que tinha ocorrido
apenas um erro de preenchimento. Portanto, para este caso, mesmo que a
DIPJ Retificadora tenha sido apresentada depois do despacho decisório, a
compensação declarada na PER/DCOMP deve ser homologada."
Portanto, as conclusões sobre a matéria ora recorrida nos acórdãos
examinados revelamse discordantes, restando plenamente configurada a
divergência jurisprudencial pela PGFN.
2) Erro de Preenchimento de Declaração Liquidez e Certeza do
Crédito.
A PFN diz que se deve apurar a liquidez e certeza dos créditos
apresentados pelo contribuinte.
Para fins de análise, tem cabimento transcrever excertos do acórdão
apresentado como paradigma:
Fl. 675DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
Acórdão n.º 9101003.573
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Acórdão nº 3201001.237
[...]
Acórdão nº 330201.727
[...]
Examinando os acórdãos paradigmas verificase que trazem o
entendimento de que "após a não homologação de compensação por
ausência de saldo de créditos na DCTF original, a desconstituição da causa
original da não homologação, cabendo à autoridade fiscal apurar, por meio
de despacho devidamente fundamentado, a liquidez e certeza do crédito do
sujeito passivo."
Consta no voto condutor do acórdão recorrido:
[...]
O acórdão recorrido, por seu turno, vem considerar que "mesmo que a
DIPJ/2007 Retificadora tenha sido apresentada depois do despacho
decisório, para este caso, em respeito ao princípio da verdade material, a
compensação declarada na PER/DCOMP 38208.95561.280207.1.3.021047
deve ser totalmente homologada".
Portanto, as conclusões sobre a matéria ora recorrida nos acórdãos
examinados revelamse discordantes, restando plenamente configurada a
divergência jurisprudencial pela PGFN.
Conclusão
I) Embargos Inominados
Do exame dos requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 66 do
Anexo II do RICARF, verificase que o embargo inominado deve ser
admitido, pois restou evidenciado o erro de escrita no acórdão embargado.
II) Recurso Especial da PGFN
Do exame dos requisitos de admissibilidade estabelecidos nos arts. 67
e 68 do Anexo II do RICARF, verificase que o recurso especial deve ser
admitido, haja vista que restou demonstrada a divergência jurisprudencial
em relação às seguintes matérias:
1) Erro de Preenchimento de Declaração Remessa dos Autos a DRF;
e
2) Erro de Preenchimento de Declaração Liquidez e Certeza do
Crédito.
Em assim sucedendo, proponho que seja dado seguimento ao recurso
especial interposto.
Em 17/06/2016 (sextafeira), a contribuinte foi intimada do Acórdão nº 1402
002.101, do recurso especial da PGFN, e do despacho que admitiu esse recurso.
Tempestivamente, em 04/07/2016 (segundafeira), ela apresentou as
contrarrazões ao recurso, com os argumentos descritos a seguir:
Fl. 676DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
Acórdão n.º 9101003.573
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DA INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA
NACIONAL.
preliminarmente, notese que o recurso especial interposto pela Fazenda
Nacional é intempestivo. Isto porque consta à fl. 580 dos autos que a Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional tomou ciência do acórdão em 08/03/2016, sendo que o recurso especial
cumulado com os embargos inominados foi interposto somente em 06/04/2016, ou seja,
apresentado após o prazo de 15 dias determinado pelo Regimento Interno do CARF;
conforme é sabido, em consonância com o artigo 68, do Regimento Interno
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o Recurso Especial, da Fazenda Nacional ou
do contribuinte, deve ser formalizado em petição dirigida ao presidente da Câmara à qual esteja
vinculada a turma que houver prolatado a decisão recorrida no prazo de 15 dias contado da data
da ciência da decisão;
no caso presente, conforme reconhecido no próprio exame de
admissibilidade realizado pelo Presidente desta 4ª Câmara, a Fazenda Nacional tomou ciência
da decisão recorrida em 08/03/2016 e o Recurso Especial foi interposto apenas em 06/04/2016;
ora, conforme se vê, entre a data da ciência e da interposição do Recurso
Especial se passaram 29 dias, sendo evidente a intempestividade do mencionado recurso;
DA AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE COM O CASO PRESENTE DO
ACÓRDÃO INDICADO COMO PARADIGMA.
no caso sob comento, é notória a ausência de similaridade entre o acórdão
paradigma apresentado e o caso presente, concluindose que o recurso foi interposto tendo
função meramente recursal, diante do inconformismo frente à decisão de 2ª instância,
unicamente para ver tutelado o interesse da União;
isso porque, no acórdão colacionado como paradigma, o contribuinte foi
notificado para efetuar a retificação da DIPJ antes da emissão do despacho decisório, para que
a autoridade administrativa responsável pela análise do PER/DCOMP pudesse fazer a análise
da declaração retificada e, consequentemente, da liquidez do crédito, o que acaba por afastar,
por completo, a similitude com o caso presente, conforme se vê: [...];
no caso sob comento, no entanto, a Requerente, quando constatou o erro de
preenchimento da DIPJ, realizou a retificação, tendo, no entanto, a DRJ se manifestado no
sentido de que a mera retificação da declaração não constitui elemento de prova capaz de
modificar o despacho decisório;
é de notarse, dessa forma, que as questões fáticas do caso ora em discussão
e do acórdão paradigma são diferentes, não podendo este último, portanto, ser utilizado como
comprovação de decisão divergente para fins de admissibilidade do Recurso Especial;
a discussão travada no acórdão paradigma não guarda identidade com a
situação do caso presente, não tendo havido qualquer notificação da Requerente para retificar a
declaração antes do despacho decisório;
Fl. 677DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
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nesse sentido, assim como sedimentado na doutrina, a jurisprudência do
Conselho Superior de Recursos Fiscais também corrobora o mesmo entendimento, assim
vejamos: [...];
resta inequívoco, portanto, que o acórdão paradigma apresentado, embora
seja referente a julgado de Turma distinta, não guarda identidade com o caso presente, sendo
certo que o recurso especial interposto não merece ser conhecido, diante da falta de
demonstração das divergências;
DO DESNECESSÁRIO RETORNO DO PROCESSO À DELEGACIA DA
RECEITA FEDERAL DRF DA DILIGÊNCIA JÁ REALIZADA EM SEDE DE
RECURSO VOLUNTÁRIO.
conforme já destacado, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial sob o
argumento de que a parcela do crédito referente ao IRRF, reconhecida no julgamento do
Recurso Voluntário em razão da retificação da DIPJ, deveria voltar para análise da autoridade
fiscal de origem, sob pena de supressão de instâncias;
No entanto, a pretensão fazendária não merece prosperar, posto que, em
caso de retificação de declaração após o despacho decisório, como ocorreu no caso presente,
caso haja questão de direito a ser decidida ou implique em revisão parcial, compete ao órgão
julgador administrativo (DRJ ou CARF) decidir a lide, sem prejuízo de renúncia à instância
administrativa por parte do sujeito passivo;
Nesta ótica, o Parecer Normativo COSIT n° 2 de 2015 determina que nos
casos em que a declaração, no caso em questão tratavase de DCTF, é retificada após a ciência
do despacho decisório, pode a DRJ baixar o processo em diligência à DRF. No entanto, quando
a retificação da declaração ensejar revisão parcial do despacho decisório, compete ao órgão
julgador administrativo decidir o pleito, conforme se vê: [...];
No caso presente, verificase situação similar à descrita no Parecer
Normativo acima colacionado, tendo ocorrido a retificação da DIPJ após a ciência do despacho
decisório, e não da DCTF. No entanto, ambos estão relacionados à retificação de declaração, de
modo que os efeitos são os mesmos;
afirmese, em rigorosa síntese, que no presente caso a Requerente, ao
verificar a incorreção da Informação constante da DIPJ, realizou a retificação da referida
declaração, de forma que a parte do crédito referente ao IRRF fosse devidamente reconhecida;
verificase, assim, que a retificação da DIPJ ensejou revisão parcial do
despacho decisório, já que a parte do crédito referente às estimativas de IRPJ em discussão
judicial, não reconhecida pela DRF, também não restou alterada com a retificação da DIPJ,
cabendo à DRJ realizar a análise dos argumentos apresentados na Manifestação de
Inconformidade para reconhecimento desta parte do crédito;
além disso, é possível perceber que o retorno dos autos à DRF para
diligência é facultativo, o Parecer Normativo é expresso ao prever a possibilidade de a DRJ
baixar o processo á DRF, não havendo qualquer imposição nesse sentido;
bem se vê, que a DRJ, no julgamento da Manifestação de Inconformidade,
já tinha conhecimento da retificação da DIPJ, mas ainda assim não reconheceu o direito
Fl. 678DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
Acórdão n.º 9101003.573
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creditório, por entender que a documentação comprobatória da retificação era insuficiente e
não baixou o processo para nova análise pela DRF;
já em sede recursal, utilizando este raciocínio, no julgamento do Recurso
Voluntário, cabe ao CARF verificar as informações da declaração retificadora, com base nas
provas apresentadas, em prestígio ao princípio da verdade material, sendo facultado, caso
entenda pertinente, a necessidade de baixar o processo em diligência à DRF;
verificase, portanto, que não procede a alegação da PGFN, no sentido de
que, apresentada a declaração retificadora, após o despacho decisório, deve a mesma ser
submetida unicamente à DRF;
ainda que os Ilmos. Conselheiros assim não entendam, de forma a
demonstrar que a Douta Procuradoria da Fazenda não logrou o êxito em analisar com esmero o
caso presente, cumpre destacar que, em 27/08/2014, no primeiro julgamento do Recurso
Voluntário, esta 4ª Câmara converteu o julgamento em diligência para que fosse confirmada a
apresentação da DIPJ/2007 Retificadora e para que esta fosse juntada aos autos de forma que
fosse possível verificar o montante total do saldo negativo apurado (Doc. 03);
em outras palavras, diante da apresentação da DIPJ retificadora, esta foi
devidamente submetida ao crivo da avaliação da DRF, durante a diligência solicitada por este
E.CARF;
diante da conversão em diligência, a Divisão de Controle e
Acompanhamento Tributário DICAT da Delegacia Especial da Receita Federal de Maiores
Contribuintes DEMAC/RJO se manifestou nos autos sobre as DIPJ's Retificadoras entregues
pela Requerente (Doc. 04);
a DICAT poderia ter analisado a alterações efetuadas na DIPJ retificadora,
de 16/12/2011, confrontando os novos valores de IRRF, códigos de retenção 6147 e 6190,
informados na Ficha 54, com os constantes na Declaração de Imposto de Renda Retido na
Fonte DIRF 2007, da fonte pagadora, para chegar a conclusão de que houve somente uma
inversão no preenchimento dos códigos de retenção;
assim, somente após o resultado da diligência e a juntada da DIPJ
Retificadora aos autos, em nova inclusão do Recurso Voluntário em pauta de julgamento, esta
4ª Câmara se manifestou no sentido de que a DIPJ Retificadora confirmava os valores
informados pela Requerente, pelo que a compensação deveria ser homologada;
verificase, portanto, que este órgão julgador de 2ª instância se preocupou
em realizar uma análise pormenorizada de todas as declarações retificadoras apresentadas pela
Requerente, tendo inclusive solicitado diligência à DRF, sendo evidentemente desnecessário o
retorno dos autos ao mesmo órgão;
a todas as luzes, a conversão em diligência foi realizada justamente para
confirmar as informações prestadas pela Requerente, incluindo a declaração retificadora, bem
como todos os documentos comprobatórios do direito creditório pleiteado;
é forçoso concluir, portanto, que carece de respaldo fático e de direito a
pretensão fazendária no sentido de exigir o retorno dos autos à autoridade fiscal de origem;
Fl. 679DF CARF MF
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DO PEDIDO
por todo o exposto, esperandose firmemente sejam consideradas as
relevantes razões de fato e de direito, e confiando no justo discernimento desse Egrégio
Conselho Superior, requerse, em caráter preliminar, o não conhecimento do Recurso Especial
interposto pela Fazenda Nacional;
caso V. Sa. assim não entendam, respeitosamente, requer seja negado
provimento ao Recurso Especial e que seja mantido os termos do Acórdão n° 1402002.101
proferido pela 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento;
na remota hipótese de admissão e provimento do Recurso Especial, ressalte
se que o retorno à DRF é tão somente da parte do crédito referente ao IRRF, na quantia de
R$205.128,18, uma vez que sobre a parcela de valor correlata às estimativas de IRPJ, não
houve questionamento por parte da Procuradoria no presente recurso, operandose, portanto, o
encerramento da discussão, com base na decisão proferida em segunda instância
administrativa.
É o relatório.
Fl. 680DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
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Voto
Conselheiro Rafael Vidal de Araujo, Relator.
O presente processo tem por objeto declarações de compensação em que a
contribuinte utilizou saldo negativo de IRPJ do anocalendário de 2006 para quitar débitos
variados.
O relatório constante do acórdão recorrido esclarece que a Delegacia de
origem decidiu 1 pela homologação parcial do PER/DCOMP 38208.95561.280207.1.3.
021047 devido a falta de comprovação de parte do IRRF informado na DIPJ/2007 e 2 pela não
homologação dos PER/DCOMP’s 11955.04117.200307.1.3.026936, 01731.33135.200307.
1.3.021598, 20462.73496.180507.1.3.023719, 22690.62919.280907.1.3.022085, 31473.70334.
231209.1.3.022520, 19825.00306.301209.1.3.027096, 21973.48870.240310.1.3.022934 e
09083.40966.200410.1.3.024561, nos quais a Recorrente pretendeu aproveitar um crédito de
saldo negativo de IRPJ, relativo ao anocalendário de 2006, no valor original de R$
47.776.757,74.
Em relação à homologação parcial (item 1 acima), consta também a
informação de que do total informado a título de IRRF no importe de R$118.031.472,19,
apenas o montante de R$205.128,18, referente ao CNPJ da fonte pagadora 33.000.167/000101,
código de receita 6147, não foi confirmado, conforme quadro Parcelas Confirmadas
Parcialmente ou Não Confirmadas. (fls. 2/3 do PDF do Despacho Decisório fls. 61/67), sendo
que o restante de R$ 117.826.340,01 foi confirmado.
Registrouse que a não homologação dos PER/DCOMP´s do item 2 acima
apontados se deu devido à não confirmação do IRPJ mensal pago por estimativa referente aos
meses de janeiro a maio de 2006, no valor de R$ 32.718.186,55, uma vez que tais estimativas
foram quitadas com saldo negativo de períodos anteriores via compensação nas PER/DCOMP's
03342.39613.230206.1.3.020080, 19061.30559.310306.1.3.026996, 17844.
83947.270406.1.3.020867, 41463.99334.310506.1.3.025218 e 15803.49686.290606.1.3.
026794, que também não foram homologadas. (fl. 3 do Despacho Decisório fls. 61/67).
E ainda foi informado que as demais parcelas de composição do crédito
foram confirmadas.
Em razão do decidido pela Delegacia de origem, a contribuinte apresentou
manifestação de inconformidade, registrando que as estimativas de janeiro a maio de 2006 (por
também constarem de PER/DCOMP) eram objeto da Execução Fiscal nº. 2011.51.01.5115983,
garantida por meio de seguro fiança, e que, portanto, essas estimativas deveriam compor o
saldo negativo do anocalendário de 2006.
A contribuinte também alegou, em relação ao PER/DCOMP 38208.95561.
280207.1.3.021047 homologado parcialmente (item 1 acima), que apresentou DIPJ/2007
Retificadora informando a alteração na Ficha 54, código de retenção 6147, CNPJ da Fonte
Pagadora 33.000.167/000101, de R$ 28.473.844,60 para R$ 28.268.716,42, e do código de
Fl. 681DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
Acórdão n.º 9101003.573
CSRFT1
Fl. 14
13
retenção 6190, de R$ 63.658.118,96 para R$ 63.863.246,87, o que esclareceria a diferença no
valor de R$ 205.128,18.
A decisão de primeira instância administrativa decidiu manter a homologação
parcial da PER/DCOMP do item 1, bem como a não homologação das PER/DCOMP´s do item
2.
Em segunda instância administrativa, decidiuse inicialmente converter o
julgamento em diligência, para que a autoridade diligenciante confirmasse:
1 se os PER/DCOMP's 03342.39613.230206.1.3.020080, 19061.30559.
310306.1.3.026996, 17844.83947.270406.1.3.020867, 41463.99334.310506.1.3.025218 e
15803.49686.290606.1.3.026794 são objeto de discussão nos autos da Ação Anulatória nº
2010.51.01.0051860 e da Execução Fiscal nº. 2011.51.01.5115983, eis que caso se
confirmassem tal alegação da Recorrente o IRPJ mensal pago por estimativa dos meses de
janeiro a maio de 2006, no valor total de R$ 32.718.186,55, deveria ser deduzido
integralmente como antecipação do imposto devido no ajuste final.
2 Confirme a apresentação da DIPJ/2007 Retificadora e junte aos autos de
forma que seja possível verificar qual o montante total do saldo negativo apurado pela
Recorrente.
Cumprida a diligência, a decisão de segunda instância administrativa
(acórdão ora recorrido) decidiu que as estimativas referentes aos meses de janeiro à maio de
2006, no valor de R$ 32.718.186,55, poderiam ser aproveitadas para a composição do saldo
negativo reivindicado pela contribuinte, e também reconheceu a parte do IRRF que havia sido
indeferida anteriormente, no valor de R$ 205.128,18.
Vale transcrever partes do voto que orientou o acórdão recorrido:
[...]
Quanto aos PER/DCOMP´s não homologados acima apontados que se
deu devido à não confirmação do IRPJ mensal pago por estimativa referente
aos meses de janeiro à maio de 2006, no valor de R$ 32.718.186,55, uma
vez que tais estimativas foram quitadas com saldo negativo de períodos
anteriores via compensação nas PER/DCOMP's
03342.39613.230206.1.3.020080,19061.30559.310306.1.3.026996, 17844.
83947.270406.1.3.02 0867,41463.99334.310506.1.3.025218 e
15803.49686.290606.1.3.026794, a autoridade diligente confirmou que tais
PER/DCOMP´s são objeto da Execução Fiscal nº. 2011.51.01.5115983,
vejamos.
[...]
Sendo assim, como as PER/DCOMP`s são objeto da Execução Fiscal,
entendo que as estimativas compensadas podem ser deduzidas
integralmente como antecipação do imposto devido no ajuste final, pois a
não homologação das compensações implica em cobrança dos débitos, por
constituir a DCOMP confissão de dívida, sendo instrumento hábil e
suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, com
os acréscimos legais.
Fl. 682DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
Acórdão n.º 9101003.573
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Fl. 15
14
Em relação ao IRRF que o despacho decisório (fls.61/67) confirmou
parcialmente a retenção de fonte no valor de R$ 28.473.844,60, código de
receita 6147, CNPJ 33.000.167/000101, permanecendo não confirmada a
diferença no valor de R$ 205.128,18, entendo que após a apresentação da
DIPJ/2007 Retificadora de fls. 447/481, restou confirmado que os valores
compensados estavam corretos e que tinha ocorrido apenas um erro de
preenchimento.
Assim, mesmo que a DIPJ/2007 Retificadora tenha sido apresentada
depois do despacho decisório, para este caso, em respeito ao princípio da
verdade material, a compensação declarada na PER/DCOMP
38208.95561.280207.1.3.021047 deve ser totalmente homologada.
Desta forma, tendo em vista que a DIPJ/2007 Retificadora confirma
que o valor estava correto e que a Recorrente tinha apenas cometido um
erro no preenchimento, bem como que as PER/DCOMP´s são objeto da
Execução Fiscal, acolho o pedido para homologar totalmente os
PER/DCOMP´s 38208.95561.280207.1.3.021047, 11955.04117.200307.1.3.
026936, 01731.33135.200307.1.3.021598, 20462.73496.180507.1.3.
023719, 22690.62919.280907.1.3.022085, 31473.70334.231209.1.3.
022520, 19825.00306.301209.1.3.027096, 21973.48870.240310.1.3.022934
e 09083.40966.200410.1.3.024561, até o limite de R$ 32.923.314,73.
Ante o exposto e por tudo que consta processado nos autos, voto no
sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário.
Em seu recurso especial, a PGFN sustenta que o acórdão recorrido não
poderia ter acatado a alegação de erro no preenchimento da DIPJ e adentrado no mérito do
pedido (análise do direito creditório), que o correto seria determinar o retorno dos autos à
instância de origem para apreciação do mérito, a fim de não haver supressão de instância, e
nem prejuízo ao direito à ampla defesa e ao contraditório da União (Fazenda Nacional).
O recurso especial da PGFN diz respeito especificamente ao reconhecimento
da diferença de IRRF, no valor de R$ 205.128,18, e não alcança o que foi decidido em relação
ao aproveitamento das estimativas referentes aos meses de janeiro à maio de 2006, no valor de
R$ 32.718.186,55.
Com efeito, o debate em relação às estimativas nada tem a ver com a
retificação da DIPJ. O que estava em questão relativamente ao aproveitamento das estimativas
dos meses de janeiro a maio de 2006 era o fato de elas constarem de PER/DCOMP (não
homologadas) e estarem sendo cobradas em execução fiscal, matéria que não foi objeto do
recurso especial.
Em sede de contrarrazões, a contribuinte apresenta duas preliminares de não
conhecimento do recurso.
A primeira delas, referente à intempestividade da peça recursal, é
improcedente.
O Decreto nº 70.235/1972, que regulamenta o processo administrativo fiscal
PAF, prevê as seguintes regras para a ciência dos Procuradores da Fazenda Nacional em
relação às decisões do antigo Conselho de Contribuinte, e que hoje se aplicam ao CARF:
Fl. 683DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
Acórdão n.º 9101003.573
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Fl. 16
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Art. 23. Farseá a intimação:
[...]
§7º Os Procuradores da Fazenda Nacional serão intimados
pessoalmente das decisões do Conselho de Contribuintes e da Câmara
Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda na sessão das
respectivas câmaras subseqüente à formalização do acórdão. (Incluído pela
Lei nº 11.457, de 2007)
§8º Se os Procuradores da Fazenda Nacional não tiverem sido
intimados pessoalmente em até 40 (quarenta) dias contados da
formalização do acórdão do Conselho de Contribuintes ou da Câmara
Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda, os respectivos
autos serão remetidos e entregues, mediante protocolo, à Procuradoria da
Fazenda Nacional, para fins de intimação. (Incluído pela Lei nº 11.457, de
2007)
§9º Os Procuradores da Fazenda Nacional serão considerados
intimados pessoalmente das decisões do Conselho de Contribuintes e da
Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda, com o
término do prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que os respectivos
autos forem entregues à Procuradoria na forma do § 8º deste artigo.
(Incluído pela Lei nº 11.457, de 2007)
(grifos acrescidos)
Pois bem, os autos foram enviados à PGFN, na forma prevista no §8º acima
transcrito, em 08/03/2016, de modo que a ciência ficta iria ocorrer em 07/04/2016.
O que se deu foi simplesmente que antes da data de ciência ficta, ou seja,
antes mesmo de se iniciar a contagem do prazo que teria para apresentar o recurso especial, a
Procuradora da Fazenda Nacional apresentou esse recurso, em 06/04/2016.
No despacho de exame de admissibilidade constou equivocadamente a
informação de que "a PGFN tomou ciência da referida decisão em 08.03.2016", e isso acabou
gerando essa controvérsia sobre a tempestividade do recurso. Mas o que ocorreu em
08/03/2016 foi apenas o encaminhamento do processo à PGFN, conforme mencionado acima.
O recurso, portanto, é tempestivo.
Ainda em sede de preliminar de não conhecimento, a contribuinte alega
ausência de similaridade entre o acórdão paradigma e o caso presente, porque, diferentemente
do paradigma, não teria havido nestes autos qualquer notificação para que ela retificasse a DIPJ
antes do despacho decisório.
Revisando o despacho de exame de admissibilidade que foi por mim mesmo
aprovado anteriormente, penso que essa segunda preliminar é procedente, mas não
propriamente pela diferença que foi apontada pela contribuinte.
A primeira observação é que o referido despacho desdobrou indevida e
desnecessariamente a divergência suscitada pela PGFN: 1) Erro de Preenchimento de
Declaração Remessa dos Autos à DRF e 2) Erro de Preenchimento de Declaração Liquidez
e Certeza do Crédito.
Fl. 684DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
Acórdão n.º 9101003.573
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A divergência é uma só, e o que ela coloca em questão é a obrigatoriedade de
"remessa dos autos à DRF" para que esse órgão examine a "liquidez e certeza do crédito",
exarando novo despacho decisório.
A decisão de ter que devolver ou não um processo para a DRF elaborar novo
despacho decisório, nesses casos de reconhecimento de direito creditório, varia muito caso a
caso. Isso normalmente está relacionado à convicção do julgador sobre a prova dos autos,
especialmente quando a matéria de prova do indébito já vem sendo examinada e debatida desde
o despacho decisório da Delegacia de origem. Ou seja, quando a questão da prova já vem
sendo tratada pelas decisões anteriores, que é o caso dos autos.
Conforme já mencionado, do total informado a título de IRRF no importe de
R$118.031.472,19, apenas o montante de R$205.128,18, referente ao CNPJ da fonte pagadora
33.000.167/000101, código de receita 6147, não tinha sido reconhecido pela Delegacia de
origem.
Em relação a essa parcela não reconhecida do IRRF, a contribuinte vinha
alegando que apresentou DIPJ retificadora, em 16/12/2011, informando as alterações da Ficha
54, código de retenção 6147, de R$ 28.473.844,60 para R$ 28.268.716,42, e do código de
retenção 6190, de R$ 63.658.118,96 para R$ 63.863.246,87, o que esclareceria a referida
diferença de R$205.128,18.
Após a realização de diligência demandada na segunda instância, a alegação
desse equívoco relativo à inversão dos códigos de retenção foi acolhida pelo acórdão recorrido,
que passou a admitir também o aproveitamento dessa parcela de IRRF, no valor de
R$205.128,18.
Quando as decisões cotejadas envolvem a convicção do julgador diante da
prova dos autos, pode haver dificuldade para se comprovar divergência jurisprudencial, porque
normalmente há diferenças nos aspectos probatórios que motivaram cada uma das decisões.
Nesse passo, é importante observar que o Acórdão paradigma nº 110200.750
tratou de situação em que o crédito reivindicado pela contribuinte (também saldo negativo de
IRPJ) tinha sido totalmente negado pela Delegacia de origem em razão de não constar apuração
de saldo negativo na DIPJ (original). A decisão de mandar de volta o processo para que a
Delegacia de origem exarasse um novo despacho decisório foi assim motivada:
[...]
Não é legítimo afastar definitivamente o direito do contribuinte à
recuperação de créditos apenas pelo fato de este ter preenchido a DIPJ
respectiva de forma incorreta. A informação contida na DIPJ original (de
inexistência de saldo negativo no período) tem caráter de presunção
simples, que admite prova em contrário pelo contribuinte por meio de
documentos e de sua própria escrituração ao longo do processo
administrativo. No caso, particularmente, há fortes indícios de que o crédito
informado em PER/DComp seja procedente, ante (i) os lançamentos feitos
na escrituração fiscal acostada aos autos; (ii) o significativo prejuízo fiscal
apurado ao final do anocalendário de 2000 e (iii) a provável existência de
tributos retidos e recolhidos pela fonte pagadora, cuja constatação pela RFB
prescinde inclusive de diligência específica em vista das informações
contidas em seus sistemas informatizados.
Fl. 685DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
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Por conseguinte, entendo que devem ser conhecidos e apreciados
pela Autoridade Administrativa todos os argumentos aduzidos pelo
contribuinte em manifestação de inconformidade sobre erros no
preenchimento de DIPJ, os quais, se comprovados, conduzirão ao
reconhecimento da existência do direito creditório e o conseqüente
acolhimento do pedido de compensação.
Por tais fundamentos, oriento meu voto no sentido de conhecer do
recurso voluntário da Contribuinte para, no mérito, darlhe parcial
provimento para que seja determinado à Delegacia de Origem seja
procedido o exame da procedência do direito creditório do Contribuinte
informado na PER/DComp originária.
Esse paradigma tratou de situação em que não havia ainda nenhuma análise
preliminar sobre o mérito do saldo negativo reivindicado, em que não havia nenhuma questão
específica sobre a composição do saldo negativo (abrangendo alguma parcela específica dele,
etc.).
A negativa estava fundada em aspecto formal (erro no preenchimento da
DIPJ). E uma vez afastado esse óbice, a decisão foi no sentido de devolver o processo para que
a Delegacia de origem examinasse a procedência do direito creditório informado na PER/
DCOMP originária.
Situação semelhante também é verificada em relação ao Acórdão nº 3302
01.727, mencionado pela PGFN em reforço de seus argumentos.
A mesma análise não pode ser feita em relação ao Acórdão nº 3201001.237
(também destacado no despacho de exame de admissibilidade), porque ele não corresponde à
transcrição feita pela PGFN em seu recurso.
Mas o que importa perceber é que essas diferenças na forma de evolução da
análise do direito creditório, e, consequentemente, na dinâmica da produção da prova do
indébito em cada processo, já representa um problema para a caracterização da divergência
jurisprudencial suscitada pela PGFN.
Essas questões da dinâmica da prova, especialmente nesses processos que são
iniciados a partir de pleitos dos contribuintes, normalmente afetam diretamente a decisão sobre
o encaminhamento processual, ou seja, de devolver o processo à Delegacia de origem apenas
para realização de diligência (como ocorreu no caso em exame), ou para que seja proferido um
novo despacho decisório (como ocorreu no paradigma).
Diferentes contextos podem perfeitamente justificar diferentes decisões.
Mas o maior problema para a admissibilidade do recurso especial da PGFN
ainda é outro.
O problema é que nem o Acórdão paradigma (Acórdão nº 110200.750), nem
as outras decisões citadas pela PGFN em reforço de seus argumentos, defendem a tese de que,
quando o contribuinte apresentar declaração retificadora (para sanar erro no seu
preenchimento) após o despacho decisório da Delegacia de origem, o processo "sempre" deve
ser devolvido à Delegacia de origem para novo despacho decisório, porque é a DRF que tem a
Fl. 686DF CARF MF
Processo nº 16682.902828/201173
Acórdão n.º 9101003.573
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Fl. 19
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competência originária para aferir a certeza e liquidez do crédito, porque é necessário evitar a
supressão de instância, etc.
O que se percebe é que nos casos mencionados pela PGFN, a devolução do
processo para novo despacho decisório se deu não por uma questão teórica, de interpretação de
normas, mas simplesmente em razão do estágio em que se encontrava o exame de mérito do
direito creditório naqueles contextos específicos, de modo que fica prejudicada a caracterização
da alegada divergência jurisprudencial.
Diante do exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso especial
da PGFN.
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araujo
Fl. 687DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201110
1ª SEÇÃO
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 DCOMP. NULIDADE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Não é nula a decisão de 1 a. primeira instância que enfrenta adequadamente as matérias efetivamente impugnadas, ainda que também tenha tratado de outras matérias não pertinentes ao litígio. DCOMP. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em homologação tácita de DCOMP que foi objeto de retificação antes do prazo de 5 anos, hipótese em que a contagem é recomeçada. DECADÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO DO LANÇAMENTO. Havendo antecipação do tributo, a homologação do lançamento ocorrerá no prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, na forma do art. 150, § 4°, do CTN. Esse prazo decadencial também é aplicável nas revisões do Lucro Real apurado e declarado pelo contribuinte, para fins de apuração do direito creditório concernente ao Saldo Negativo de Recolhimentos do IRPJ/CSLL. RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. REVISÃO DO SALDO NEGATIVO DE RECOLHIMENTOS DO IRPJ/CSLL. A Fazenda Pública pode fiscalizar a formação dos saldos negativos de recolhimentos de IRPJ e CSLL no prazo de 5 anos contados do aproveitamento pelo contribuinte. Essa revisão deve partir do lucro real declarado/apurado pelo contribuinte e pode contemplar a verificação da efetividade dos recolhimentos, das retenções do IR-Fonte, transposição de saldos de um período para outro, compensações, enfim a própria formação do saldo. Todavia, após o prazo decadencial de 5 anos, contados do lançamento original, ou retificado pelo contribuinte, não é possível alterar o lucro real regularmente apurado e declarado, sob pena de, por vias transversas, levar a efeito procedimento fiscal em relação a período já atingido pela decadência. Preliminares Rejeitadas. Recurso Voluntário Provido. Fl. 507 DF CARF MF Emitido em 08/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Assinado digitalmente em 07/11/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL Processo nº 10768.905686/2006-11 Acórdão n.º 1402-00.768 S1-C4T2 Fl. 0
1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
10768.905686/2006-11
5846230
2018-03-26T00:00:00Z
1402-000.768
Decisao_10768905686200611.pdf
Moisés Giacomelli Nunes da Silva
10768905686200611_5846230.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito creditório no valor de R$ 9.014.729,23 (original) e homologar as compensações até o valor reconhecido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausente momentaneamente o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira.
2011-10-20T00:00:00Z
7174348
2011
2021-10-08T11:14:17.750Z
N
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S1C4T2
Fl. 1
1
0
S1C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10768.905686/200611
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 140200.768 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Sessão de 20 de outubro de 2011
Matéria DCOMP ELETRONICO SALDO NEGATIVO DO IRPJ
Recorrente REXAM BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S/A
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Anocalendário: 2002
DCOMP. NULIDADE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Não é nula
a decisão de 1a. primeira instância que enfrenta adequadamente as matérias
efetivamente impugnadas, ainda que também tenha tratado de outras matérias
não pertinentes ao litígio.
DCOMP. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Não há que se
falar em homologação tácita de DCOMP que foi objeto de retificação antes
do prazo de 5 anos, hipótese em que a contagem é recomeçada.
DECADÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO DO LANÇAMENTO. Havendo
antecipação do tributo, a homologação do lançamento ocorrerá no prazo de
cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, na forma do art. 150, § 4°,
do CTN. Esse prazo decadencial também é aplicável nas revisões do Lucro
Real apurado e declarado pelo contribuinte, para fins de apuração do direito
creditório concernente ao Saldo Negativo de Recolhimentos do IRPJ/CSLL.
RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. REVISÃO DO
SALDO NEGATIVO DE RECOLHIMENTOS DO IRPJ/CSLL. A Fazenda
Pública pode fiscalizar a formação dos saldos negativos de recolhimentos de
IRPJ e CSLL no prazo de 5 anos contados do aproveitamento pelo
contribuinte. Essa revisão deve partir do lucro real declarado/apurado pelo
contribuinte e pode contemplar a verificação da efetividade dos
recolhimentos, das retenções do IRFonte, transposição de saldos de um
período para outro, compensações, enfim a própria formação do saldo.
Todavia, após o prazo decadencial de 5 anos, contados do lançamento
original, ou retificado pelo contribuinte, não é possível alterar o lucro real
regularmente apurado e declarado, sob pena de, por vias transversas, levar a
efeito procedimento fiscal em relação a período já atingido pela decadência.
Preliminares Rejeitadas. Recurso Voluntário Provido.
Fl. 507DF CARF MF
Emitido em 08/11/2011 pelo Ministério da Fazenda
Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em
08/11/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Assinado digitalmente em 07/11/2011 por MOISES GIACOM
ELLI NUNES DA SIL
Processo nº 10768.905686/200611
Acórdão n.º 140200.768
S1C4T2
Fl. 0
2
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito creditório no valor de R$
9.014.729,23 (original) e homologar as compensações até o valor reconhecido, nos termos do
relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausente momentaneamente o
Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira.
(assinado digitalmente)
Albertina Silva Santos de Lima Presidente
(assinado digitalmente)
Moisés Giacomelli Nunes da Silva Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de
Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva,
Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima.
Relatório
REXAM BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S/A, já qualificada nos
autos, com fundamento no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972, recorre da decisão de
primeira instância, que julgou improcedente seu pleito.
Consta da decisão recorrida o seguinte relato:
Tratase de DCOMP Eletrônica n° 06287.56444.151203.1.7.024299, onde a
interessada declara, resumidamente, a compensação utilizando o seguinte crédito:
Crédito – Saldo Negativo de IRPJ
Exercício: 2002 (anocalendário de 2001)
Valor do Saldo Negativo : R$ 9.014.729,23
Crédito Original da Data da Transmissão : R$ 9.014.729,23
Total do Crédito Original Utilizado nesta DCOMP: R$ 33.856,63
Posteriormente, foram apresentadas as seguintes DCOMP utilizando o mesmo
crédito: 26225.20056.151203.1.3.027406; 05405.56221.151203.1.3.029724;
Fl. 508DF CARF MF
Emitido em 08/11/2011 pelo Ministério da Fazenda
Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em
08/11/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Assinado digitalmente em 07/11/2011 por MOISES GIACOM
ELLI NUNES DA SIL
Processo nº 10768.905686/200611
Acórdão n.º 140200.768
S1C4T2
Fl. 0
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41268.33802.151203.1.3.029509; 24481.12247.140104.1.3.026545 e
02026.10291.140104.1.3.026786
Em 25/09/2008, a interessada tomou ciência da intimação de fls. 99/101, com a
solicitação de esclarecer a qual anocalendário o crédito se referia, considerando que
o valor de R$ 9.014.729,23 coincide com o saldo negativo informado na DIPJ/2003,
anocalendário de 2002. Caso tivesse ocorrido inexatidão material, a interessada
deveria apresentar comprovante do pagamento do IRPJ no exterior, relativo ao
imposto de renda mensal – mês de julho de 2002, acompanhado das respectivas
demonstrações contábeis como extratos do Livro Diário e Livro Razão. Também
deveria informar em que Linha da Ficha 06 A da DIPJ do Exercício 2003 (ano
calendário de 2002) foram oferecidos à tributação os rendimentos que deram causa
ao pagamento de IRPJ no exterior.
Decorrido o prazo sem atendimento à Intimação, em 02/12/2008, as DCOMP foram
analisadas, sendo proferido o Despacho Decisório de fls. 107, com base no Parecer
Conclusivo 484/2008, fls. 104/107, reconhecendo parcialmente o direito creditório
no valor de R$ 5.408.320,34, a título de saldo negativo de IRPJ do Exercício
2003/Anocalendário de 2002, homologando as compensações até o limite do
crédito reconhecido.
O reconhecimento parcial do direito creditório teve a seguinte fundamentação:
• Como não houve resposta à intimação, considerou que o crédito seria
decorrente de saldo negativo de IRPJ do anocalendário de 2002.
• A interessada efetuou deduções do Imposto de Renda Retido na Fonte no
montante de R$ 7.954.866,42, sendo que o valor de IRRF confirmado nas DIRF é de
R$ 7.954.865,15, com rendimentos de R$ 41.771.125,51.
• Foi oferecido à tributação, a título de Juros sobre o Capital Próprio, o
montante de R$ 8.429.301,22, valor confirmado pelas fontes pagadoras, com IRRF
no valor de R$ 1.264.395,18.
• Por falta de comprovação, restou prejudicada a dedução do Imposto de Renda
Pago no Exterior sobre Lucros de Rendimentos e Ganhos de Capital, tanto na
estimativa do mês de julho de 2002 (R$ 1.523.490,19), quanto na apuração anual
(R$ 2.028.918,70).
• Excluindo os valores não confirmados do saldo negativo apurado pela
interessada na DIPJ/2003 (R$ 9.014.729,23), apurouse o crédito no montante de R$
5.408.320,34.
Efetuados os procedimentos de compensação, conforme Despacho de fls. 126/127,
concluiuse pela homologação integral das DCOMP de nº
06287.56444.151203.1.7.024299, 05405.56221.151203.1.3.029724,
41268.33802.151203.1.3.029509, 26225.20056.151203.1.3.027406, homologação
parcial da DCOMP nº 02026.10291.140104.1.3.026786, e não homologação da
DCOMP nº 24481.12247.140104.1.3.026545.
A interessada teve ciência, em 29/12/2008, do inteiro teor do Parecer Conclusivo nº
484/2008 (fls. 104/107), do Despacho Decisório (fls. 109), dos demonstrativos de
compensação (fls. 109/125), do despacho de fls. 127.
Inconformada, a interessada apresentou impugnação em 28/01/2009, fls. 132/134,
alegando:
Fl. 509DF CARF MF
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Processo nº 10768.905686/200611
Acórdão n.º 140200.768
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• O reconhecimento do direito creditório foi parcial em virtude de a interessada
não ter cumprido com o teor do pedido de esclarecimentos de que fora intimada, em
25/09/2008.
• Aproveita a oportunidade para suprir as informações requeridas.
• O crédito se refere ao saldo negativo de IRPJ do anocalendário de 2002, e
anexa a DIPJ/2003.
• Requer que seja concedido prazo adicional para apresentação dos demais
documentos solicitados, em razão de ser sucessora da empresa geradora do crédito
em questão, devendo recuperar tal documentação em arquivo físico próprio e
aguardar o envio de documentação do exterior solicitada.
• Informa que os rendimentos oferecidos à tributação estão declarados na Ficha
06 A – Linha 23 da DIPJ/2003, e que deram origem ao pagamento do IRPJ no
exterior.
Em 13/03/2009, a interessada protocolou documento de fls. 344/345, no qual
adiciona os seguintes esclarecimentos:
• Houve erro material no preenchimento da DCOMP, afirmando que o crédito
referese ao saldo negativo de IRPJ do anocalendário de 2002, exercício de 2003.
• Anexa os comprovantes de pagamento de IRPJ no exterior (Chile) utilizados
para dedução do imposto de renda devido no mês de julho, no valor de R$
1.523.490,19, na apuração anual, no valor de R$ 2.082.918,70. Posteriormente trará
a via consularizada e devidamente traduzida.
• Esclarece os registros contábeis pertinentes:
Valor compensado de julho/2002, Livro Diário nº 280, página 784 no
mês de julho/2002. Os documentos foram convertidos para o real totalizando R$
1.506.742,61, que diverge da DIPJ em R$ 16.747,58.
Valor compensado do mês de dezembro/2002, Livro Diário nº 302,
página 263 do mês de dezembro/2002. O documento foi convertido para o real e
apropriado pelo valor de R$ 2.082.918,70.
Para comprovação dos esclarecimentos adicionais, traz os documentos de fls.
346/350.
Posteriormente, em 20/03/2009, conforme requerimento de fls. 278, apresenta cópias
de documentos pertinentes aos rendimentos estrangeiros, assim como os originais
das respectivas traduções juramentadas, complementando, segundo afirma, o
conjunto probatório de que carecia o presente processo, solicitando o
prosseguimento do feito.
A decisão recorrida está assim ementada:
COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGAÇÃO. A falta de comprovação do direito
líquido e certo, requisito necessário para compensação, conforme o previsto no art.
170 da Lei Nº 5.172/66 do Código Tributário Nacional, acarreta o indeferimento do
pedido e a nãohomologação da compensação.
Fl. 510DF CARF MF
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Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido.
Nos fundamentos do voto condutor da aludida decisão extraise os seguintes
excertos:
Em sua manifestação de inconformidade, a interessada informa que os rendimentos
que deram causa ao pagamento do imposto de renda no exterior foram informados
na DIPJ/2003, Ficha 06 – Linha 23. Posteriormente, traz diversos documentos com o
objetivo de comprovar os rendimentos estrangeiros e o pagamento do IRPJ no
exterior.
Pelos documentos trazidos aos autos na manifestação de inconformidade, os
pagamentos decorrem de dividendos auferidos no Chile, decorrente a empresa
controlada LATASA CHILE. A participação da interessada na empresa no exterior
está informada na Ficha 36 e 37 da DIPJ/2003, onde consta que o imposto devido
seria no valor de R$ 3.206.318,00 (Ficha 37 – Linha 12 – Imposto devido), fls. 264.
Consta, ainda, a informação de que não foram disponibilizados lucros relativos a
esta controlada.
O artigo 1º da Lei nº 9.532/1997 determina que os lucros auferidos no exterior, por
intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro
líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia
31 de dezembro do anocalendário em que tiverem sido disponibilizados para a
pessoa jurídica domiciliada no Brasil. Já o §4º do mesmo artigo dispõe que os
pagamentos de imposto de renda no exterior, relativos a lucros, rendimentos e
ganhos de capital auferidos no exterior, somente serão compensados com o imposto
de renda devido no Brasil se referidos lucros, rendimentos e ganhos de capital forem
computados na base de cálculo do imposto, no Brasil, até o final do segundo ano
calendário subseqüente ao de sua apuração.
Segundo afirmação da interessada, os rendimentos do exterior, que deram origem
aos pagamentos compensados, objeto da lide, teriam sido informados na DIPJ/2003,
Ficha 06 A – Linha 23, comprovando o oferecimento à tributação.
Entretanto, verificase que os rendimentos da Linha 23 da Ficha 06 A são as receitas
decorrentes de Juros sobre o Capital Próprio, no valor de R$ 8.429.301,22. Segundo
consta no Parecer, estes rendimentos já foram confirmados pela fonte pagadora, e o
imposto de renda retido na fonte, incidente sobre esta receita, no montante de R$
1.264.395,18, já foi considerado na apuração do saldo negativo, que resultou no
reconhecimento parcial ao direito creditório.
Ademais, cabe ainda esclarecer que, na hipótese de ter ocorrido o pagamento no
exterior, e o oferecimento dos rendimentos à tributação, sua compensação com o
imposto de renda devido só poderia ter ocorrido na estimativa do mês de dezembro,
se apurado levantamento de balanço ou balancete de suspensão, e na apuração final
do período, conforme orientação do Manual da DIPJ/2003.
(...)
Ou seja, não caberia qualquer dedução do imposto de renda pago no exterior no mês
de julho de 2002, como procedeu a interessada.
Fl. 511DF CARF MF
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Acórdão n.º 140200.768
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Além disso, consta ainda a informação na DIPJ/2003 – Ficha 36, que os lucros
relativos à empresa controlada no Chile, LATASA CHILE, não teriam sido
disponibilizados. Ora, se não foram disponibilizados, não poderiam permitir a
compensação do imposto de renda pago no exterior.
Por todo acima, já que não estão presentes os requisitos necessários para o
reconhecimento do direito creditório, ou seja, a certeza e liquidez, conforme artigo
170 do CTN, voto pela não reconhecimento do direito creditório em litígio, e pela
não homologação das compensações.
Cientificada da aludida decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário,
no qual contesta o acórdão de 1a. instância, repisa as alegações da peça impugnatória e, ao
final, requer (verbis).
1) Acolher as preliminares instrumentais e reconhecer os vícios que maculam o
procedimento fiscal, declarando a nulidade da decisão recorrida, em face do
julgamento extrapetitta, reformatio in pejus e graves contradições encontradas na
decisão que inviabilizam o pleno exercício à ampla defesa, devendo os autos
retornarem para novo julgamento sem os ditos vícios;
2) Sem prejuízo do requerido acima, requer que para com relação a PER/DCOMP
n° 0628756444.151203.1.7.024299, esse Egrégio Conselho haja por bem
reconhecer a homologação tácita da compensação;
3) Sem prejuízo dos pleitos acima, requer também o reconhecimento a decadência
para se revisar o IRPJ negativo apurado no ano de 2002, ou alternativamente, caso
assim não entendam os nobres Conselheiros, o que se admite apenas por amor ao
debate, requer seja reconhecido o crédito em razão da falta de demonstração do
FISCO dos vícios que alega quanto às adições e exclusões previstas na legislação
que regula o lucro real, posto que os argumentos lançados na decisão recorrida não
encontram respaldo na lei nem tampouco nos documentos e informações contábeis
juntada aos autos.
4) Requer, por fim, a intimação dos patronos do Contribuinte, de todas as
diligências, recebimento de documentos e decisões tomadas neste processo, sob
pena de cerceamento de defesa.
É o relatório.
Fl. 512DF CARF MF
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Voto
Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Relator.
O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo
33, do Decreto nº. 70.235 de 06/03/1972, foi interposto por parte legítima, está devidamente
fundamentado e preenche os requisitos de admissibilidade. Assim, conheçoo e passo ao exame
da matéria.
Em litígio o não reconhecimento do direito creditório relativo a tributos
pagos por subsidiária no exterior, segundo a autoridade tributária “(...) por falta de
comprovação, restou prejudicada a dedução do Imposto de Renda Pago no Exterior sobre
Lucros de Rendimentos e Ganhos de Capital, tanto na estimativa do mês de julho de 2002 (R$
1.523.490,19), quanto na apuração anual (R$ 2.028.918,70)”
A Decisão de 1ª. instância acrescentou, ainda que:
Segundo afirmação da interessada, os rendimentos do exterior, que deram origem
aos pagamentos compensados, objeto da lide, teriam sido informados na DIPJ/2003,
Ficha 06 A – Linha 23, comprovando o oferecimento à tributação.
Entretanto, verificase que os rendimentos da Linha 23 da Ficha 06 A são as receitas
decorrentes de Juros sobre o Capital Próprio, no valor de R$ 8.429.301,22. Segundo
consta no Parecer, estes rendimentos já foram confirmados pela fonte pagadora, e o
imposto de renda retido na fonte, incidente sobre esta receita, no montante de R$
1.264.395,18, já foi considerado na apuração do saldo negativo, que resultou no
reconhecimento parcial ao direito creditório.
Ademais, cabe ainda esclarecer que, na hipótese de ter ocorrido o pagamento no
exterior, e o oferecimento dos rendimentos à tributação, sua compensação com o
imposto de renda devido só poderia ter ocorrido na estimativa do mês de dezembro,
se apurado levantamento de balanço ou balancete de suspensão, e na apuração final
do período, conforme orientação do Manual da DIPJ/2003.
(...)
Ou seja, não caberia qualquer dedução do imposto de renda pago no exterior no mês
de julho de 2002, como procedeu a interessada.
Além disso, consta ainda a informação na DIPJ/2003 – Ficha 36, que os lucros
relativos à empresa controlada no Chile, LATASA CHILE, não teriam sido
disponibilizados. Ora, se não foram disponibilizados, não poderiam permitir a
compensação do imposto de renda pago no exterior.
De inicio cumpre esclarecer que o presente processo versa apenas sobre o
direito creditório relativo ao Saldo Negativo de Recolhimentos do IRPJ do anocalendário de
2002, bem como da DCOMP 0628756444.151203.1.7.024299. Todavia, sobre o crédito
certamente acarretará reflexos em outras DCOMP com o mesmo crédito, sem prejuízo do
direito de defesa do contribuinte.
Uma vez que a decisão de 1a. instância restringiuse a esses dois pontos, não
há que se falar em nulidade do acórdão recorrido.
Fl. 513DF CARF MF
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Ao contrário do que alegada o douto representante da contribuinte não há
qualquer incoerência ou contradição na decisão de 1a. instância ao citar as demais DCOMP.
Em verdade o cerne do litígio aqui é o crédito (diferença glosada do SNR
IRPJ anocalendário 2002), ou seja, caso o contribuinte faça jus ao crédito pleiteado,
integralmente, todos as DCOMP serão homologadas.
A alegação de que a DCOMP 0628756444.151203.1.7.024299 foi
homologada tacitamente, haja vista ter sido apresentada em 15/03/2008 e a ciência de sua
apreciação ocorreu em 29/12/2008 deve ser afastada no presente caso, isso porque a
contribuinte cometeu um erro no preenchimento da DCOMP, apontando que o direito
creditório seria do ano de 2001 e não do ano de 2002 (fls. 99/101). Portanto, ao retificar a
DCOMP de oficio em 25/09/2008, antes do prazo de 5 anos, recomeçou a contagem para o
fisco proceder a análise e a homologação.
Quanto ao mérito, no que tange a alegação de que o Fisco não poderia mais
rever a apuração do lucro real do anocalendário de 2002, cabe razão ao contribuinte, isso
porque o contribuinte optou pelo lucro real anual, pelo que a contagem do prazo para revisão
iniciou em 01/01/2003, com término em 31/12/2007.
Logo, no ano de 2008 a fiscalização não mais poderia verificar a apuração do
lucro real do anocalendário de 2002.
É certo que a Fazenda Pública pode fiscalizar a formação dos saldos
negativos de recolhimentos de IRPJ e CSLL no prazo de 5 anos contados do aproveitamento
desse pelo contribuinte. Porém, não pode haver auditoria do lucro líquido ou lucro real
apurado pelo contribuinte e sim da efetividade dos recolhimentos, IRFonte, transposição de
saldos de um período para outro, compensações (inclusive com outros tributos), enfim a
própria formação do saldo. Todavia, após o prazo decadencial de 5 anos, contados do
lançamento original, ou retificado pelo contribuinte, não é possível alterar o lucro real
regularmente apurado e declarado
O art. 264 do RIR/1999 preceitua que a pessoa jurídica é obrigada a
conservar em ordem os livros, documentos e papéis relativos à sua atividade, enquanto não
prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes. Ou seja: o direito creditório pleiteado
pelo contribuinte deve ser declarado líquido e certo pela autoridade administrativa e, para
tanto, ela pode e deve, no prazo de 5 anos contatados do pedido, investigar a origem do alegado
crédito, qualquer que seja o tempo decorrido de sua formação, cabendo ao contribuinte manter
em boa ordem a documentação pertinente.
Portanto, em 2008 a administração tributaria somente poderia verificar a
efetividade das retenções em fonte, bem como os recolhimentos por estimativas daquele
período (anocalendário 2002).
Cumpre aqui registrar o entendimento majoritário deste Colegiado quanto à
matéria, expresso dentre outros no acórdão 140200.454, de 25/02/2011, cuja ementa elucida:
RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. REVISÃO DO SALDO
NEGATIVO DE RECOLHIMENTOS DO IRPJ/CSLL. A Fazenda Pública
pode fiscalizar a formação dos saldos negativos de recolhimentos de IRPJ e
CSLL no prazo de 5 anos contados do aproveitamento pelo contribuinte.
Fl. 514DF CARF MF
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Essa revisão deve partir do lucro real declarado/apurado pelo contribuinte e
pode contemplar a verificação da efetividade dos recolhimentos, das
retenções do IRFonte, transposição de saldos de um período para outro,
compensações, enfim a própria formação do saldo.
Outrossim, apenas em homenagem à verdade material, verificase que, ao
contrário do que alega a decisão de 1a. instância, os resultados com a Latasa Chile foram
declaradas e reconhecidos pelo valor de R$ 38.228.477,74 (método da equivalência
patrimonial, conforme cópia da DIPJ as fls. 264 e 273).
Frisese que os documentos de fls. 279 e seguintes fazem prova inconteste
do pagamento de imposto de renda no Chile pela empresa, devidamente acompanhados de
tradução juramentada, no valor passível de aproveitamento de R$ 3.606.408,89.
Registro que o fato de o contribuinte ter utilizado uma parte para compensar a
estimativa, ainda que tenha sido incorreto, nada altera o direito creditório, pois, continuaria a
fazer jus ao aproveitamento no ajuste anual. A conseqüência dessa irregularidade seria a
aplicação da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa, que não foi aplicada.
Em resumo, tendo havido pagamento do imposto devido no anocalendário
de 2002, a autoridade fiscal tinha até 31/12/2007 para glosar eventuais despesas ou apontar
rendimentos ou receitas omitidas que pudessem resultar em diferença em relação lucro real
apurado em 2002. Em assim não procedendo consolidouse a apuração do tributo devido pelo
contribuinte em 2002. Não pode a autoridade fiscal, em 2008, pretender rever tal situação sob
pena de, por meios transversos, fiscalizar período já atingido pela decadência. Repito: Em 2008
a autoridade fiscal poderia rever a formação do Saldo Negativo de Recolhimentos Acumulado,
passível de compensação, mas sempre partindo do Lucro Real/Imposto Apurado pelo
contribuinte (caso não tenha sido objeto de revisão dentro do prazo decadencial).
Entretanto, além do argumento aqui exposto, em relação ao mérito, a DIPJ de
fls. 264 e 273 demonstra que os resultados com a Latasa Chile foram declaradas e reconhecidos
pelo valor de R$ 38.228.477,74 (método da equivalência patrimonial), sendo que os
documentos de fls. 279 e seguintes fazem prova do pagamento de imposto de renda no Chile
pela empresa, devidamente acompanhados de tradução juramentada, no valor passível de
aproveitamento de R$ 3.606.408,89.
ISSO POSTO, voto no sentido de dar provimento ao recurso, reconhecendo
o direito creditório no valor total, original de R$ 9.014.729,23, homologandose as
compensações até este valor.
(assinado digitalmente)
Moisés Giacomelli Nunes da Silva
Fl. 515DF CARF MF
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