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MEIO RESIDUAL DE CIÊNCIA DE ATOS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE \n\nPROVA DE TENTATIVAS PRÉVIAS DE INTIMAÇÃO. CERCEAMENTO DO \n\nDIREITO DE DEFESA CONFIGURADO. NULIDADE DA INTIMAÇÃO POR \n\nEDITAL.  \n\nNos termos da legislação que regula o processo administrativo fiscal, cabe \n\na intimação por edital sempre que resultarem improfícuas tentativas \n\nanteriores de intimação pessoal por via postal ou eletrônica. A ausência de \n\nprova atestando a tentativa de ciência pelos demais meios enseja a \n\nnulidade da intimação por edital. \n\nACÓRDÃO \n\nVistos, relatados e discutidos os presentes autos. \n\nAcordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a \n\npreliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário interposto por \n\nAlberto Youssef para declarar nula a decisão a quo, com a reabertura do prazo para apresentação \n\nde impugnação e com retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para que seja proferido novo \n\nacórdão. E, com relação ao recurso voluntário interposto por Alberto Almeida, fica sobrestada a \n\nanálise para julgamento em conjunto. \n\n \n\n \n\nAssinado Digitalmente \n\nANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ – Relator \n\n \n\nFl. 1113DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1001-003.696 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA  PROCESSO  19515.720112/2017-65 \n\n 2 \n\nAssinado Digitalmente \n\nCARMEN FERREIRA SARAIVA – Presidente \n\n \n\nParticiparam da sessão de julgamento os julgadores: Ana Cecilia Lustosa da Cruz, \n\nAna Claudia Borges de Oliveira, Gustavo de Oliveira Machado, Jose Anchieta de Sousa e Carmen \n\nFerreira Saraiva (Presidente). \n\n \n \n\nRELATÓRIO \n\nTrata-se de Recursos Voluntários interpostos pelos Sujeitos Passivos em face do \n\nAcórdão n.º 11-58.126 proferido pela 4ª Turma da DRJ/REC, que julgou improcedente a \n\nImpugnação apresentada. \n\nOs presentes autos têm como objeto Auto de Infração (AI) de IRRF – imposto de \n\nrenda retido na fonte (fls. 5) em razão da identificação de \"pagamento sem causa ou beneficiário \n\nnão identificado\" nos termos dos art. 674 e 675 do RIR/99 – Regulamento do Imposto de Renda \n\naprovado pelo Decreto 3.000/1999, com imposição de multa qualificada de 150%. \n\nA Autoridade Fiscal, ao analisar os fatos apurados, assim dispôs Termo de \n\nVerificação Fiscal (fls. 18):  \n\na) não foi localizada no seu domicílio tributário;  \n\nb) não tem capacidade operacional, registro de empregados, patrimônio e \n\nfaturamento declarados; c) foi constituída em 1º/02/2011 com objeto social de \n\n\"COMÉRCIO VAREJISTA DE ARTIGOS DO VESTUÁRIO E ACESSÓRIOS\". Contudo, \n\ninexistem quaisquer operações de compra ou venda de mercadorias em seu \n\nnome;  \n\nd) recebeu vultosos recursos, durante o ano de 2013, de empreiteiras e empresas \n\n\"de fachada\" diretamente relacionadas a investigações da Operação Lavajato;  \n\ne) não declarou faturamento à Receita Federal e entregou declaração de \n\ninatividade, mas movimentou mais de R$ 1 milhão em conta bancária em 2013, \n\ncuja abertura ocorreu irregularmente, com utilização de documentação \n\nadulterada, sem observância da política de compliance recomendada pelo Banco \n\nCentral e pelo Coaf. A conta era movimentada por terceiros sem autorização \n\nformal, informação confirmada por ex-empregados que foram demitidos em \n\nconsequência de tais irregularidades; \n\n f) tem \"laranjas\" que \"talvez até nem existam de fato\" como sócios: Gilson Pires \n\nVidigal e Juliana Macedo Vargas, detentores de 99% e 1% das quotas, \n\nrespectivamente; (...). \n\nFl. 1114DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1001-003.696 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA  PROCESSO  19515.720112/2017-65 \n\n 3 \n\nConvém salientar que a impugnação oposta por Antônio Almeida Silva foi \n\nconsiderada tempestiva e foi analisada pela decisão recorrida. Contudo, com relações aos demais \n\nsujeitos passivos, não houve impugnação.  \n\nForam apresentados dois recursos voluntários, um por Antônio Almeida da Silva e \n\noutro por Alberto Yussef. \n\nEm seu recurso, Alberto Almeida aduz que: \n\na) Não existe qualquer fato capaz de vincular o recorrente a origem, destino ou \n\nmotivo dos recursos provenientes da empresa Greece, eis que este nunca \n\npossuiu qualquer poder de gerência/administração sobre a empresa, muito \n\nmenos sobre sua conta bancária, tendo apenas prestados, no passado, serviços \n\ncontábeis; \n\nb) Quanto a existência de anotação no verso dos cheques pagos pela empresa \n\nGreece, esclarece-se que o Bradesco chegou a contatá-lo apenas como medida \n\nde segurança, objetivando que tal informação fosse repassada para Waldomiro, \n\nefetivo responsável por sua administração, que possivelmente estava ausente \n\nnaquele período; \n\nc) A existência de transferências eletrônicas da empresa Greece a funcionários de \n\nseu escritório de contabilidade deve-se, unicamente, ao pagamento de serviços \n\ncontábeis que estavam em atraso, por Waldomiro, razão pela qual foram \n\nquitados diretamente com os cheques recebidos; \n\nd) O profissional contábil não pode ser responsabilizado por infrações cometidas \n\npela empresa e por seus administradores, das quais sequer havia tomado \n\nconhecimento; \n\ne) Eventual responsabilidade do contador somente poderia advir de eventual falha \n\nna prestação dos serviços a que se propõe, nunca aos atos de gestão tomados \n\npela própria empresa; \n\nf) Ter conhecimento sobre a ocorrência de uma operação de débito não equivale a \n\ndeterminar ou efetivar tal operação, em descumprimento à legislação tributária, \n\nprática que o Recorrente desconhecia por completo; \n\ng) Do mesmo modo, receber cheques de terceiros carreados por quer usufruiu de \n\ntais serviços, em nada se relacionando com o objeto fim da empresa emitente, \n\nparece suficiente para caracterizar o fato gerador exposto e, \n\nconsequentemente, a responsabilidade tributária; \n\nh) O STJ já reconheceu que o interesse econômico de uma pessoa no fato gerador \n\nnão é suficiente para caracterizar a solidariedade com base no art. 124, I, do \n\nCTN, fazendo-se necessária as existência de um interesse jurídico, que \n\nFl. 1115DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1001-003.696 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA  PROCESSO  19515.720112/2017-65 \n\n 4 \n\npressupõe que a pessoa realmente participe da situação que constitui o fato \n\ngerador; \n\ni) O crédito tributário apenas poderia ser exigido do Recorrente se comprovada a \n\nsua atuação como gestor/administrador da empresa investigada, exigindo-se \n\nainda, nos termos dos artigos 134 e 135 do STN, a constatação da prática de \n\natos em excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto, \n\nexigências sequer evidenciadas; \n\nj) Ainda que se considere que a mínima conduta praticada pelo Recorrente, \n\nabsolutamente, desconectada do fato gerador da obrigação tributária, \n\ncaracterize teórica gestão da empresa, temos que a responsabilização descrita \n\nno art. 137 do CTN é pessoal e exclusiva, incidindo apenas sobre a pessoa que \n\nefetivamente agiu dolosamente buscando infringir a lei, sem incidir sobre \n\naquele que, mesmo tendo poderes de administrador, não tenha diretamente \n\nperpetrado a violação legal; \n\nk) Mesmo que o Recorrente seja considerado, equivocadamente como gestor de \n\nfato da empresa Greece, o que se admite apenas em hipótese, necessário seria \n\na comprovação da prática de atos ilegais ou abusivos, não sendo suficiente a \n\nmera existência de inadimplemento da obrigação tributária pela empresa; \n\nl) Não bastasse a desacertada vinculação do Recorrente unicamente por ter \n\nrecebi8do pouquíssimos valores da empresa e mantido, em três situações, \n\ncontato com o banco na qual a empresa mantinha conta, ignora-se, por \n\ncompleto, a autonomia da pessoa jurídica para a prática de atos, inclusive, os \n\nilegais, desconsiderando sua personalidade para atingir terceiros, na mais \n\nabsoluta carência de provas; \n\nm) Requer-se, assim, a reforma da decisão, com a exclusão da solidariedade; \n\nn) No tocante à multa qualificada, não houve constatação de um único ato do \n\nRecorrente quanto à infração praticada, bem como a legislação deve ser \n\ninterpretada favoravelmente ao contribuinte e deve ser observada sua \n\ncapacidade contributiva; \n\no) Ademais a multa tem caráter confiscatório; \n\np) Pugna-se, portanto, pelo afastamento da multa qualificada. \n\n \n\nPor sua vez, Alberto Youssef, em seu recurso, assevera: \n\na) A nulidade da intimação do auto de infração, pois não atendidas as \n\ndisposições do art. 23 do Decreto 70.235; \n\nFl. 1116DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1001-003.696 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA  PROCESSO  19515.720112/2017-65 \n\n 5 \n\nb) Além da tentativa de intimação postal, deveria a autoridade fiscal ter se \n\nutilizado da intimação eletrônica prevista no dispositivo mencionado \n\nanteriormente, uma vez que o Contribuinte é usuário do E-CAC e já aderiu ao \n\ndomicílio tributário eletrônico; \n\nc) Requer-se, assim, a nulidade do processo a partir do edital eletrônico de fls. \n\n969, com o retorno dos autos à origem e concessão de prazo para \n\nimpugnação. \n\nÉ o Relatório. \n\n \n \n\nVOTO \n\nConselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, Relatora \n\n1. Da Admissibilidade \n\nOs recursos voluntários são tempestivos e atendem aos demais pressupostos de \n\nadmissibilidade, razões pelas quais devem ser conhecidos. \n\n2. Do Recurso interposto por Alberto Youssef \n\nSustenta o Recorrente a nulidade da intimação do auto de infração, considerando \n\nque não atendidas as disposições do art. 23 do Decreto 70.235/72, pois, além da tentativa de \n\nintimação postal, deveria a autoridade fiscal ter se utilizado da intimação eletrônica prevista no \n\ndispositivo mencionado anteriormente, uma vez que o Contribuinte é usuário do E-CAC e já aderiu \n\nao domicílio tributário eletrônico. \n\nAlega o Recorrente que não houve resultado improfícuo da intimação postal do \n\ncontribuinte, pois sequer chegou a ocorrer. Analisando-se o aviso de recebimento de fls. 967, \n\nverifica-se que ele retornou sem a assinatura do recebedor, o que implica dizer que o endereço do \n\ncontribuinte estava correto, mas que, por uma falha dos correios, o documento não foi assinado. \n\nCompulsando-se o AR mencionado, observa-se que, de fato, não consta a referida \n\nassinatura, bem como não houve preenchimento dos campos que servem para informar quanto \n\naos fatos ensejadores do não recebimento da correspondência, que se consubstancia em \n\nexigência legal. \n\nAlém disso, verifica-se que a intimação postal relativa ao acórdão de impugnação \n\nfoi devidamente recebida no mesmo endereço utilizado para a primeira intimação via postal a \n\nrespeito do auto de infração, o que indica que houve, de fato, algum equívoco quanto à tentativa \n\nde intimação via postal. \n\nAcerca do tema, assim dispõe o art. 23 do Decreto 70.235/72: \n\nFl. 1117DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1001-003.696 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA  PROCESSO  19515.720112/2017-65 \n\n 6 \n\nArt. 23. Far-se-á a intimação: \n\nI - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na \n\nrepartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu \n\nmandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem \n\no intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)    (Produção de efeito) \n\n II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de \n\nrecebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada \n\npela Lei nº 9.532, de 1997)    (Produção de efeito) \n\nIII - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada \n\npela Lei nº 11.196, de 2005) \n\na) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, \n\nde 2005) \n\nb) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito \n\npassivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) \n\n§ 1o  Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou \n\nquando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro \n\nfiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº \n\n11.941, de 2009) \n\nI - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº \n\n11.196, de 2005) \n\nII - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; \n\nou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) \n\nIII - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei nº 11.196, \n\nde 2005) \n\n \n\nPelo que se extrai do texto legal, o edital é meio subsidiário com relação às outras \n\nformas descritas no dispositivo e, considerando a situação fática posta nos presentes autos, \n\nevidencia-se a ausência de tentativas preliminares de outras formas de intimações improfícuas \n\npara que se pudesse lançar mão do edital. \n\nDesse modo, é nula a intimação realizada via edital, pois feita exclusivamente por \n\nesse meio, situação que pretere o direito de defesa, consoante o disposto no art. 59, II, do Decreto \n\n70.235/72: \n\nArt. 59. São nulos: \n\n I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  \n\nII - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com \n\npreterição do direito de defesa. \n\nFl. 1118DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art23i\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art23i\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113\nhttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1001-003.696 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA  PROCESSO  19515.720112/2017-65 \n\n 7 \n\nDiante desse cenário, acolho a preliminar alegada com o consequente retorno dos \n\nautos à origem e concessão de prazo ao Contribuinte para que seja viabilizada a apresentação de \n\nsua impugnação, a fim de possa exercer o seu direito de defesa. \n\n3. Do recurso interposto por Alberto Almeida \n\nEm decorrência do retorno dos autos à origem para análise da impugnação \n\napresentada por Alberto Youssef, o presente recurso deve aguardar o retorno dos autos para \n\nanálise conjunta do recursos voluntários, com base no novo acórdão de impugnação a ser \n\nproferido pela Delegacia de Julgamento, do qual devem ser cientificados ambos os recorrentes. \n\n4. Conclusão \n\nDiante do exposto, voto em acatar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar \n\nprovimento parcial ao Recurso Voluntário interposto por Alberto Youssef para declarar nula a \n\ndecisão a quo, com a reabertura do prazo para apresentação de impugnação e com retorno dos \n\nautos à Delegacia de Julgamento para que seja proferido novo acórdão. E, com relação ao recurso \n\nvoluntário interposto por Alberto Almeida, fica sobrestada a análise para julgamento em conjunto. \n\nAssinado Digitalmente \n\nANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ \n\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n \n\n \n\n \n\nFl. 1119DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\tAcórdão\n\tRelatório\n\tVoto\n\n",
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