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DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. \n\nPara fins de decadência, não tendo havido pagamento antecipado sobre as \n\nrubricas lançadas pela fiscalização, é de ser observado o disposto no art. \n\n173, inciso I, do CTN.  \n\nICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.  \n\nDe acordo com a tese firmada pelo STF no julgamento do RE 574706, o \n\nICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. \n\nAssunto: Contribuição para o PIS/Pasep \n\nPeríodo de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 \n\nLANÇAMENTO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. \n\nPara fins de decadência, não tendo havido pagamento antecipado sobre as \n\nrubricas lançadas pela fiscalização, é de ser observado o disposto no art. \n\n173, inciso I, do CTN.  \n\nICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.  \n\nDe acordo com a tese firmada pelo STF no julgamento do RE 574706, o \n\nICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. \n\nRecurso voluntário parcialmente provido. \n\nACÓRDÃO \n\nVistos, relatados e discutidos os presentes autos. \n\nFl. 154DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  3401-013.889 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  19647.002962/2008-91 \n\n 2 \n\nAcordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do \n\nRecurso Voluntário, dando-lhe parcial provimento para excluir o ICMS da base de cálculo da \n\nincidência de PIS e Cofins. \n\n \n\n \n\nAssinado Digitalmente \n\nGeorge da Silva Santos – Relator \n\n \n\nAssinado Digitalmente \n\nAna Paula Pedrosa Giglio – Presidente \n\n \n\nParticiparam da sessão de julgamento os julgadores Celso Jose Ferreira de Oliveira, \n\nLaercio Cruz Uliana Junior, Francisca Elizabeth Barreto, Mateus Soares de Oliveira, George da Silva \n\nSantos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. \n\nAusente(s) o conselheiro(a) Leonardo Correia Lima Macedo, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) \n\nFrancisca Elizabeth Barreto. \n\n \n \n\nRELATÓRIO \n\nEm 23 de maio de 2018, na adoção da Resolução nº 3401001.386  –\n\n  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, o presente caso foi assim contextualizado (e-fls. 128/138): \n\n \n\nTrata-se de lançamento de PIS/Pasep e Cofins, período de \napuração janeiro a dezembro/2003, decorrente de divergências entre a \nescrituração e os valores declarados/pagos. \n\nEm impugnação o contribuinte alegou decadência parcial do \nlançamento, nos moldes do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, e, no \nmérito, aduziu que as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 repetiram o conceito de \nfaturamento veiculado no art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98, já declarado \ninconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, vício esse que se estenderia \nàqueloutras, bem assim, que a inclusão do ICMS na base de cálculo das \ncontribuições vinha sendo rechaçado pelo STF (RE 240.785-2/MG). \n\nA DRJ Recife/PE manteve o lançamento em decisão assim \nementada: \n\nFl. 155DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  3401-013.889 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  19647.002962/2008-91 \n\n 3 \n\n“NULIDADE DO LANÇAMENTO. Quando presentes todos os \nrequisitos formais previstos na legislação processual fiscal, não se \ncogita da nulidade do auto de infração. \n\nLANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. No \nlançamento por homologação a autoridade tem cinco anos para \nhomologar o pagamento antecipado pelo contribuinte, contados a \npartir do fato gerador da obrigação, exceto nos casos em que não \nantecipou o pagamento, em que o dies a quo é remetido para o \nart. 173. inciso I do Código Tributário Nacional, uma vez que o ato \nda autoridade deixa de ser meramente homologatório para se \ntornar lançamento de ofício, conforme determinado pelo art.149, \nVII, do mesmo diploma legal. \n\nLANÇAMENTO DE OFÍCIO. As diferenças apuradas nos valores \nescriturados e declarados devem ser lançados de oficio pela \nfiscalização, sendo considerados no levantamento dos créditos os \nrecolhimentos devidamente comprovados.”  \n\nO recurso voluntário reprisou a argumentação da peça inaugural.  \n\n \n\nA deliberação então tomada consistiu na conversão do julgamento em diligência, no \n\nintuito de aguardar a definitividade da decisão no RE 574.706/PR. \n\n \n\nÉ o relatório. \n \n\nVOTO \n\nConselheiro George da Silva Santos, Relator \n\n \n\n1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE \n\nEm último juízo de admissibilidade, conheço da impugnação. \n\n \n\n2. DO MÉRITO RECURSAL \n\n2.1.  DA DECADÊNCIA  \n\n \n\nIniciando pela análise do pedido de reconhecimento da decadência, registro o \n\nposicionamento encaminhado pela DRJ, no que importa (e-fls. 100/101): \n\n \n\nFl. 156DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  3401-013.889 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  19647.002962/2008-91 \n\n 4 \n\n8. A recorrente argui decadência em relação ao lançamento \nefetuado para constituir créditos do PIS e da Cofins relativos aos meses de janeiro \ne fevereiro de 2003. \n\n9. Relativamente a esta matéria, é pertinente transcrever trechos \ndo recente Parecer PGFN/CAT nº 1617/2008, aprovado em caráter vinculante no \ndespacho do Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008: \n\n(...) \n\n10. E a conclusão do citado parecer é que a contagem do prazo \ndecadencial reporta-se a regra prevista no art. 173, inc. I, do Código Tributário \nNacional, quando não houver ocorrido qualquer pagamento: \n\n(...) \n\n11. Na presente análise, no Demonstrativo da Situação Fiscal \nApurada, fls. 16-17, verifica-se inexistência de pagamentos relativos a PIS ou \nCofins para os períodos de apuração de janeiro e fevereiro de 2003. \n\n12. Portanto, por ser lançamento de ofício motivado pela \ninsuficiência e pagamento, a análise da contagem do prazo decadencial segue a \nregra prevista no art. 173, I, do CTN: \n\n(...) \n\n13. Seguindo as regras determinadas pelo art. 173, inciso I, do \nCTN, a fixação do dies a quo para contagem do prazo decadencial leva em \nconsideração o primeiro dia do exercício seguinte àquele que poderia ter sido \nefetuado o lançamento. No presente caso, o direito de a Fazenda Pública \nconstituir o crédito tributário de PIS e da Cofins relativos a janeiro e fevereiro de \n2003 é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o \nlançamento poderia ter sido efetuado (dia 1º de janeiro de 2004), extinguindo-se \napós o transcurso de 5 anos (dia 31 de dezembro de 2009). \n\n14. Considerando que a contribuinte teve ciência dos autos de \ninfração em 19/03/2008 (fls. 89 e 93), de acordo com dispositivo acima transcrito, \nos lançamentos foram constituídos dentro do prazo legal. Assim, não há qualquer \nreparo a fazer nos lançamentos quanto a este tocante. \n\n \n\nO Recurso Voluntário, por sua vez, afirma inexistir dolo, simulação ou frade, pelo \n\nque a decadência deve ser analisada à luz do art. 150, § 4º, do CTN. \n\n \n\nNo entanto, não tendo havido início de pagamento, como no caso, a decadência \n\nobserva o art. 173, I, do CTN, como bem apontou a DRJ. Neste sentido, com o meu destaque: \n\n \n\nCONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A \n\nQUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS \n\nLANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN.  \n\nFl. 157DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  3401-013.889 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  19647.002962/2008-91 \n\n 5 \n\nO Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula \n\nVinculante de nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu \n\na inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991. Não tendo havido \n\npagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se \n\nobservar o disposto no art. 173, inciso I do CTN.  \n\nINCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA ALEGAÇÃO \n\nPELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.  \n\nA alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de \n\nconhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada \n\ninconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito \n\nentre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e \n\ncabe à Administração Pública acatar suas disposições. \n\n(Numero da decisão: 2302-001.839; Numero do processo: 12963.000287/2007-\n\n53; Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção; Data \n\nda sessão: Thu May 17 00:00:00 UTC 2012; Nome do relator: MARCO ANDRE \n\nRAMOS VIEIRA) \n\n \n\nNo ponto, pois, o recurso não deve ser acolhido.  \n\n \n\n2.3. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INSERÇÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO  \n\nO Recurso Voluntário, protocolizado em 21/11/2010, também sustentara a exclusão \n\ndo ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS, em consonância com o que decidido pelo STF no RE \n\n574706, com acórdão assim ementado: \n\n \n\nEMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO \n\nICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. \n\nAPURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO \n\nPROVIDO.  \n\n1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a \n\ncorrespondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de \n\nICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos \n\ndecorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias \n\nou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.  \n\n2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de \n\natentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, \n\ncumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.  \n\n3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a \n\nescrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na \n\nFl. 158DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  3401-013.889 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  19647.002962/2008-91 \n\n 6 \n\ndefinição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS \n\nnão compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § \n\n2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas \n\ncontribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser \n\nenfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do \n\nregime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das \n\noperações.  \n\n4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e \n\nda COFINS. \n\n(RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2017, \n\nACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-\n\n2017 PUBLIC 02-10-2017) \n\n \n\nPor ter alcançado a coisa julgada, o entendimento é de ser aplicado em observância \n\nao art. 99 do RICARF. \n\n \n\nNesta parte, o recurso deve ser acolhido, procedendo-se à exclusão do ICMS da \n\nbase de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. \n\n3. DISPOSITIVO \n\nAnte o exposto, conheço do Recurso Voluntário e dou-lhe parcial provimento para \n\nexcluir o ICMS da base de cálculo da incidência de PIS e Cofins. \n\n \n\nÉ como voto. \n\n \n\nAssinado Digitalmente \n\nGeorge da Silva Santos \n\n \n \n\n \n\n \n\nFl. 159DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\tAcórdão\n\tRelatório\n\tVoto\n\t1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE\n\t2. DO MÉRITO RECURSAL\n\t2.1.  da decADÊNCIA\n\t2.3. da INCONSTITUCIONALIDADE DA INSERÇÃO DO icms na base de cálculo\n\t3. DISPOSITIVO\n\n\n",
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