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Numero do processo: 10835.000198/2009-17
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Nov 24 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 28/01/2009
LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM INFORMAÇÕES INCORRETAS OU OMISSAS.
Apresentar a empresa GFIP com informações incorretas ou omissas constitui infração à legislação previdenciária, conforme previsto na Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 32 -A, inciso II , acrescentado pela MP n. 449, de 04.12.2008.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2803-003.857
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
assinado digitalmente
Helton Carlos Praia de Lima - Presidente.
assinado digitalmente
Oséas Coimbra - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima, Oséas Coimbra Júnior, Gustavo Vettorato, Amílcar Barca Teixeira Júnior, Eduardo de Oliveira e Ricardo Magaldi Messetti.
Nome do relator: OSEAS COIMBRA JUNIOR
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 28/01/2009 LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM INFORMAÇÕES INCORRETAS OU OMISSAS. Apresentar a empresa GFIP com informações incorretas ou omissas constitui infração à legislação previdenciária, conforme previsto na Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 32 -A, inciso II , acrescentado pela MP n. 449, de 04.12.2008. Recurso Voluntário Negado
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. assinado digitalmente Helton Carlos Praia de Lima - Presidente. assinado digitalmente Oséas Coimbra - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima, Oséas Coimbra Júnior, Gustavo Vettorato, Amílcar Barca Teixeira Júnior, Eduardo de Oliveira e Ricardo Magaldi Messetti.
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Obrigação Acessória Recorrente IRMANDADE DA SANTA CASA DE PRESIDENTE VENCESLAU Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 28/01/2009 LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM INFORMAÇÕES INCORRETAS OU OMISSAS. Apresentar a empresa GFIP com informações incorretas ou omissas constitui infração à legislação previdenciária, conforme previsto na Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 32 A, inciso II , acrescentado pela MP n. 449, de 04.12.2008. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. assinado digitalmente Helton Carlos Praia de Lima Presidente. assinado digitalmente Oséas Coimbra Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 5. 00 01 98 /2 00 9- 17 Fl. 281DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/11/2014 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/11/2014 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10835.000198/200917 Acórdão n.º 2803003.857 S2TE03 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima, Oséas Coimbra Júnior, Gustavo Vettorato, Amílcar Barca Teixeira Júnior, Eduardo de Oliveira e Ricardo Magaldi Messetti. Fl. 282DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/11/2014 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/11/2014 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10835.000198/200917 Acórdão n.º 2803003.857 S2TE03 Fl. 4 3 Relatório A empresa foi autuada por descumprimento da legislação previdenciária, por ter entregue GFIP Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social com informações incorretas ou omissas. O r. acórdão – fls 245 e ss, conclui pela procedência parcial da impugnação apresentada, retificando o Auto lavrado em razão de erro no cálculo do valor devido. Inconformada com a decisão, apresenta recurso voluntário tempestivo, alegando, na parte que interessa, o seguinte: · Nas razões do recurso, ficaram esclarecidos os motivos que deram causa às incorreções constatadas pelo auditor. Como ficou explicado, a recorrente passava por dificuldades financeiras e, por isto, obteve o parcelamento do FGTS dos seus funcionários. As GFIP's apresentadas antes desse parcelamento apresentavam todas as informações, com a relação completa de seus funcionários e com todas as informações referentes à Previdência Social. · Os esclarecimentos então prestados, ao ver da recorrente, foram suficientes para demonstrar a absoluta ausência de dolo, da intenção de causar prejuízo à Receita Federal. Mas há, ainda, em reforço a tais explicações, o próprio parcelamento das contribuições fundiárias e previdenciárias, que abrange o período levantado pelo auditor, e que mostra, de maneira inquestionável, que a empresa admitiu a existência do débito, em relação a todos os seus funcionários da época, e assumiu a responsabilidade de pagálo. · O auto de infração foi intempestivo. A recorrente foi cerceada em seu direito de evitar a autuação. O artigo 32A é claro em seu dispositivo: "O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas (...)" (grifo nosso). A ordem legal é taxativa: o contribuinte, antes de ficar sujeito às multas antes de ser autuado, portanto , será intimado a prestar esclarecimentos. O fisco, sem dúvida alguma, está legalmente obrigado a intimar formalmente a empresa, para que esta preste esclarecimentos. Estes deverão ser avaliados e, se rejeitados, aí então deverá ocorrer a lavratura do auto de infração. · As incorreções detectadas nas GFIP's resultaram de retificações automáticas processadas pelo próprio SEFIP. Por não ter concorrido de forma consciente para tais modificações, a recorrente não pode ser responsabilizada. Fl. 283DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/11/2014 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/11/2014 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10835.000198/200917 Acórdão n.º 2803003.857 S2TE03 Fl. 5 4 · Requer o cancelamento do auto de infração, por flagrante nulidade decorrente de sua intempestividade. Alternativamente, requer o cancelamento da multa, por não estar presente a hipótese prevista no sobredito dispositivo da Lei 8212/91. A recorrente não apresentou declaração incorreta, esta foi produzida pelo SEFIP, de forma automática, sem qualquer participação consciente, de sua parte. É o relatório. Fl. 284DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/11/2014 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/11/2014 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10835.000198/200917 Acórdão n.º 2803003.857 S2TE03 Fl. 6 5 Voto Conselheiro Oséas Coimbra O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. As razões trazidas pela recorrente não são suficientes a afastar a autuação. O cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária é de caráter obrigatório por parte dos contribuintes, sendo irrelevante se o descumprimento da norma acarretou ou não prejuízo à fiscalização. A atividade tributária é plenamente vinculada ao cumprimento das disposições legais, sendolhe vedada a discricionariedade de aplicação da norma quando presentes os requisitos materiais e formais para a autuação. A penalidade foi corretamente aplicada pela autoridade fiscal, encontrandose livre de vícios. Igualmente não há que se falar em intempestividade em razão do que previsto no art. 32A da lei 8212/91, que reproduzo. Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). O comando legal é claro ao informar que o contribuinte será intimado a prestar esclarecimentos e “sujeitarseá às seguintes multas..." resta assim demonstrado que o erro no preenchimento justifica a autuação, não havendo reparo a ser efetivado. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por conhecer do recurso e, no mérito, negolhe provimento. assinado digitalmente Oséas Coimbra Relator. Fl. 285DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/11/2014 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/11/2014 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10835.000198/200917 Acórdão n.º 2803003.857 S2TE03 Fl. 7 6 Fl. 286DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/11/2014 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/11/2014 por OSEAS COIMBRA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 13851.904683/2009-43
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Nov 17 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005
PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITO DECLARADO RECONHECIDO. RETIFICAÇÃO.
O pedido de ressarcimento somente pode ser retificado pelo sujeito passivo, se requerido por meio de instrumento próprio e caso se encontre pendente de decisão administrativa ao tempo da entrega do documento retificador. Uma vez reconhecido integralmente, o valor do crédito pleiteado por meio de PER/DCOMP é o limite máximo para a compensação dos débitos declarados pela contribuinte.
COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS EM ATRASO. ACRÉSCIMOS LEGAIS.
Na compensação, os débitos já vencidos na data de transmissão da DCOMP devem ser acrescidos de juros e multa de mora.
IPI. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. DESCABIMENTO.
O ressarcimento de crédito de IPI não enseja atualização monetária ou incidência de juros, por falta de previsão legal.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-003.145
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Paulo Sergio Celani Presidente Substituto e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sergio Celani, Marcos Antônio Borges, José Luiz Feistauer de Oliveira, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO SERGIO CELANI
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITO DECLARADO RECONHECIDO. RETIFICAÇÃO. O pedido de ressarcimento somente pode ser retificado pelo sujeito passivo, se requerido por meio de instrumento próprio e caso se encontre pendente de decisão administrativa ao tempo da entrega do documento retificador. Uma vez reconhecido integralmente, o valor do crédito pleiteado por meio de PER/DCOMP é o limite máximo para a compensação dos débitos declarados pela contribuinte. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS EM ATRASO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. Na compensação, os débitos já vencidos na data de transmissão da DCOMP devem ser acrescidos de juros e multa de mora. IPI. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. DESCABIMENTO. O ressarcimento de crédito de IPI não enseja atualização monetária ou incidência de juros, por falta de previsão legal. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Sergio Celani Presidente Substituto e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sergio Celani, Marcos Antônio Borges, José Luiz Feistauer de Oliveira, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
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CRÉDITO DECLARADO RECONHECIDO. RETIFICAÇÃO. O pedido de ressarcimento somente pode ser retificado pelo sujeito passivo, se requerido por meio de instrumento próprio e caso se encontre pendente de decisão administrativa ao tempo da entrega do documento retificador. Uma vez reconhecido integralmente, o valor do crédito pleiteado por meio de PER/DCOMP é o limite máximo para a compensação dos débitos declarados pela contribuinte. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS EM ATRASO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. Na compensação, os débitos já vencidos na data de transmissão da DCOMP devem ser acrescidos de juros e multa de mora. IPI. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. DESCABIMENTO. O ressarcimento de crédito de IPI não enseja atualização monetária ou incidência de juros, por falta de previsão legal. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Sergio Celani – Presidente Substituto e Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 1. 90 46 83 /2 00 9- 43 Fl. 104DF CARF MF Impresso em 17/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13851.904683/200943 Acórdão n.º 3801003.145 S3TE01 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sergio Celani, Marcos Antônio Borges, José Luiz Feistauer de Oliveira, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Relatório Adoto o relatório do acórdão recorrido, por retratar suficientemente a lide. “Tratase de manifestação de inconformidade contra a decisão proferida pela repartição fiscal de origem, de homologar parcialmente a compensação declarada através do PER/DCOMP especificado, embora se tenha reconhecido integralmente o direito creditório apontado para a compensação. A interessada identificada em epígrafe pretendia utilizar o saldo credor de IPI requerido, com relação ao trimestre/ano indicado no PER/DCOMP, para quitar os débitos de tributos administrados pela Receita Federal ali especificados, no entanto, o valor do saldo credor alegado, e reconhecido/confirmado pela autoridade competente, é inferior ao valor da soma dos débitos tributários indicados para compensação. O Despacho Decisório recorrido apontou que o direito creditório declarado foi integralmente reconhecido, porém representa valor insuficiente para compensar todos os débitos declarados. Por essa razão foi homologada apenas parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP em tela. Cientificada da decisão, a interessada protocolou tempestivamente sua manifestação de inconformidade, cujas razões se resumem essencialmente em alegar que conforme documentos anexados, o saldo credor ao final do trimestre especificado no PER/DCOMP seria suficiente para homologação em valor superior ao que foi reconhecido pela Receita Federal. À vista do exposto, demonstrada a insubsistência do Despacho Decisório, requer que seja acolhida a presente manifestação de inconformidade, para o fim de se cancelar o débito fiscal reclamado. Por força da Portaria RFB/Sutri nº 2.440, de 30 de novembro de 2012, o presente processo foi encaminhado a esta DRJ/REC, para o julgamento de sua competência. É o relatório.” A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (DRJ/REC) indeferiu a manifestação de inconformidade conforme ementa a seguir: “Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 CRÉDITO DECLARADO RECONHECIDO. CRÉDITO INSUFICIENTE PARA A COMPENSAÇÃO PRETENDIDA. HOMOLOGAÇÃO PARCIAL DA COMPENSAÇÃO. O saldo credor solicitado/utilizado no PER/DCOMP com referência ao trimestrecalendário ali especificado foi integralmente reconhecido pela autoridade administrativa fiscal competente, porém seu valor é insuficiente para a compensação Fl. 105DF CARF MF Impresso em 17/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13851.904683/200943 Acórdão n.º 3801003.145 S3TE01 Fl. 4 3 de todos os débitos ali indicados. Mantémse a decisão exarada pela repartição fiscal de origem, de homologação apenas parcial da compensação pretendida.” Contra esta decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário em que alega o seguinte: i) a autoridade fiscal cometeu equívoco no encontro de contas, ao não considerar saldo credor de IPI de período anterior; ii) demonstrou com documentos que a homologação total da compensação no valor informado se impõe; iii) não haveria que se falar na aplicação de juros e correção monetária sobre o débito compensado; iv) se fosse admitida tal aplicação, o crédito também deveria ser atualizado. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Sergio Celani, Relator. Admissibilidade do recurso. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade para julgamento nesta turma especial. Sobre o direito de crédito reconhecido. Está claro no processo que todo o direito creditório solicitado pela contribuinte no PER/DCOMP, com relação ao trimestrecalendáro nele especificado, foi integralmente reconhecido pela autoridade fiscal competente. Porém o valor foi insuficiente para a compensação dos débitos tributários indicados no mesmo PER/DCOMP. Por isto, a compensação declarada foi apenas parcialmente homologada. Como bem esclarecido no acórdão recorrido, a Secretaria da Receita Federal do BrasilRFB procedeu à análise do PER/DCOMP com base em informações apresentadas pela própria contribuinte e outras constantes de seus sistemas, obtidas de declarações também da contribuinte, após o que, concluiu que o crédito pleiteado era igual ao saldo credor de IPI passível de ressarcimento. Considerar o saldo credor de período anterior informado na manifestação de inconformidade para fins de homologação da compensação declarada implicaria alteração do valor requerido a título de ressarcimento, logo, retificação do pedido originalmente apresentado. Isto estava vedado pelo art. 77 da IN RFB nº 900, de 2008, que dispunha que a retificação somente poderia ser admitida no caso em que o pedido ainda se encontrasse pendente de decisão administrativa, quando da apresentação de documento retificador para análise pela autoridade originalmente competente. Fl. 106DF CARF MF Impresso em 17/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13851.904683/200943 Acórdão n.º 3801003.145 S3TE01 Fl. 5 4 Esta vedação encontrase, também, nas demais instruções normativas que trataram ou tratam da matéria, e está amparada no que dispõe o art. 38, da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal: “Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. (...)” Assim, o pedido inicial poderia ser retificado ou até cancelado, se atendidas algumas formalidades, em especial, que o requerimento fosse efetuado em documento próprio e apresentado antes de decisão administrativa. No presente caso, a decisão da autoridade competente da RFB foi cientificada à contribuinte, sem que qualquer requerimento de retificação tivesse sido apresentado. Apenas após a ciência do despacho decisório, por meio de manifestação de inconformidade, a contribuinte afirmou que o crédito pleiteado deveria ser maior, porque faltara computar saldo credor de período anterior. Naquele momento, o pedido não estava pendente de decisão administrativa, não se admitindo sua retificação. A recorrente não demonstra haver incongruência entre o despacho decisório e os valores constantes do pedido de ressarcimento e. Aceitar os argumentos do recurso voluntário implicaria aceitar pedido de retificação do PER em forma e momento diferentes dos preceituados na legislação. Uma vez que no presente caso todo o valor pleiteado foi deferido, levandose em consideração informações apresentadas pela própria requerente, dar provimento ao recurso implicaria também deferir ressarcimento de valores ultra petita. Incidência de multa e de juros moratórios sobre débitos vencidos. Os débitos que a contribuinte compensou estavam vencidos por ocasião da transmissão do PER/DCOMP. Ao efetuar a imputação do crédito, o Sistema de Controle de Créditos da RFB – SCC detectou diferenças em relação ao cálculo efetuado pela contribuinte, o que deu origem ao valor exigido no DDE. A incidência de acréscimos legais nos pagamentos efetuados em atraso decorre do disposto no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, abaixo transcrito: “Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. Fl. 107DF CARF MF Impresso em 17/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13851.904683/200943 Acórdão n.º 3801003.145 S3TE01 Fl. 6 5 § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento”. (destaquei) A imputação do crédito está de acordo com o disposto na Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, conforme os artigos a seguir reproduzidos. Igual entendimento consta no art. 44, caput e § 1º da IN RFB 1.300, de 2012, que sucedeu a IN RFB nº 900, de 2008. INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB nº 900, de 2008: “Art. 36. Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão valorados na forma prevista nos arts. 72 e 73 e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos legais, na forma da legislação de regência, até a data de entrega da Declaração de Compensação. § 1º A compensação total ou parcial de tributo administrado pela RFB será acompanhada da compensação, na mesma proporção, dos correspondentes acréscimos legais. § 2º Havendo acréscimo de juros sobre o crédito, a compensação será efetuada com a utilização do crédito e dos juros compensatórios na mesma proporção. ... Art. 38. O tributo objeto de compensação não homologada será exigido com os respectivos acréscimos legais.” Atualização monetária no ressarcimento. O ressarcimento não se trata de restituição de indébito tributário, pois não decorre de pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido, nem de erro na identificação do sujeito passivo ou no cálculo do montante ou da alíquota aplicável, nem de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, tal como previsto no art. 165 do Código Tributário Nacional. Não há lei que determine seja o ressarcimento corrigido monetariamente ou acrescido de juros, não se aplicando ao caso o art. 39 da Lei n.º 9.250/95. Por outro lado, diversas instruções normativas que tratam da matéria dispõem ser incabível a incidência de juros compensatórios no ressarcimento de créditos do IPI. Fl. 108DF CARF MF Impresso em 17/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13851.904683/200943 Acórdão n.º 3801003.145 S3TE01 Fl. 7 6 Exemplos são o art. 38, §2º, da IN SRF 210, de 2002, o art. 51, §5º, da IN SRF nº 460, de 2004, o art. 83, inc. I, § 5º, da IN RFB nº 1.300, de 2012. São precedentes no âmbito do CARF os seguintes: Acórdão 20402.945, de 22/11/2007, da 4ª Câmara do 2º CC: “Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializado IPI Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2000. Ementa: RESSARCIMENTO DE IPI. INCIDÊNCIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. A figura do ressarcimento não se confunde com a da restituição. Inexistindo previsão legal, impossível o acréscimo de juros ao valor pleiteado em ressarcimento, ainda que isso venha denominado como "atualização monetária. Recurso Voluntário Negado.” Acórdão 20181.500, de 10/10/2008, da 1ª Câmara do 2º CC. “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/04/2001 a 30/06/2001 IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. PESSOAS FÍSICAS E COOPERATIVAS. A lei não autoriza o ressarcimento referente às aquisições que não sofreram incidência da contribuição ao PIS e da Cofins no fornecimento ao produtor exportador. CRÉDITO PRESUMIDO. INSUMOS NÃO ADMITIDOS NO CÁLCULO. Não são suscetíveis do benefício de crédito presumido de IPI os gastos com combustíveis, energia elétrica, consoante Súmula n9 12 do Segundo Conselho de Contribuintes, e outros que, embora sendo necessários ao estabelecimento industrial, não se revestem da condição de matériaprima, produto intermediário ou material de embalagem, visto que sequer entram em contato direto com o produto fabricado. TAXA SELIC. RESSARCIMENTO. 1NAPLICABILIDADE. O ressarcimento não se confunde com a restituição pela inocorrência de indébito. Não se justifica a correção em processos de ressarcimento de créditos, visto não haver previsão legal. Recurso voluntário negado. No julgamento do recurso especial 1.035.847/RS, representativo de controvérsia, cuja matéria era a correção monetária de créditos de IPI decorrentes do princípio Fl. 109DF CARF MF Impresso em 17/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13851.904683/200943 Acórdão n.º 3801003.145 S3TE01 Fl. 8 7 da nãocumulatividade, sobre os quais não incidiria a correção por falta de previsão legal, o STJ decidiu que a oposição constante de ato legal estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito a estes créditos, postergaria o reconhecimento do direito pleiteado, “exsurgindo legítima a necessidade de atualizálos, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco”. Esta decisão, que transitou em julgado em 10/03/2010, não pode ser aplicada ao caso, pois não ocorreu oposição por resistência ilegítima do Fisco. Como salientado na decisão recorrida, o direito de crédito pleiteado pela contribuinte foi integralmente reconhecido pela administração tributária. A Súmula STJ nº 411, de 25/11/2009 (DJe 16/12/2009), evidencia a necessidade de que tenha ocorrido resistência ilegítima do Fisco para que seja devida atualização monetária em direitos de crédito de IPI. Vejase seu enunciado: “Correção Monetária Creditamento do IPI Resistência Ilegítima do Fisco. É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco.” Logo, não se está diante de fatos que, por força do art. 62A do RICARF, ensejariam a reprodução da decisão judicial. Conclusão. Pelo exposto, tendo em vista que o pedido de ressarcimento foi integralmente deferido, que a incidência de multa e juros moratórios sobre os débitos vencidos possui previsão legal, que não houve resistência ilegítima do Fisco e que não há previsão legal para atualização monetária de ressarcimento de IPI, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Sergio Celani. Fl. 110DF CARF MF Impresso em 17/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 16/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI
score : 1.0
Numero do processo: 10882.904446/2012-22
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 22 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Nov 24 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 15/10/2003
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO DE CRÉDITO. PAGAMENTO INDEVIDO OU MAIOR QUE O DEVIDO. COMPROVAÇÃO.
Não caracteriza pagamento de tributo indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil como utilizado integralmente para quitar débito informado em DCTF e a contribuinte não prova com documentos e livros fiscais e contábeis erro na DCTF.
PER/DCOMP. DECLARAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRESCINDÍVEL.
Prescinde de lançamento de ofício a não-homologação de declaração de compensação e a exigência dos débitos indevidamente compensados por meio desta declaração.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-003.686
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
PAULO SERGIO CELANI - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Paulo Sergio Celani, Marcos Antônio Borges, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO SERGIO CELANI
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DIREITO DE CRÉDITO. PAGAMENTO INDEVIDO OU MAIOR QUE O DEVIDO. COMPROVAÇÃO. Não caracteriza pagamento de tributo indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil como utilizado integralmente para quitar débito informado em DCTF e a contribuinte não prova com documentos e livros fiscais e contábeis erro na DCTF. PER/DCOMP. DECLARAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRESCINDÍVEL. Prescinde de lançamento de ofício a nãohomologação de declaração de compensação e a exigência dos débitos indevidamente compensados por meio desta declaração. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 90 44 46 /2 01 2- 22 Fl. 95DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10882.904446/201222 Acórdão n.º 3801003.686 S3TE01 Fl. 3 2 (assinado digitalmente) PAULO SERGIO CELANI Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Paulo Sergio Celani, Marcos Antônio Borges, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo HorizonteDRJ/BHE, que julgou improcedente manifestação de inconformidade apresentada contra despacho decisório que não homologou PER/DCOMP transmitida pela contribuinte com o objetivo de compensar débitos nele declarados com crédito decorrente de alegado pagamento indevido ou a maior. Do relatório do acórdão recorrido, extraio o seguinte trecho: “De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF descrito no PerDcomp acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PerDcomp. Assim, diante da inexistência de crédito, a compensação declarada NÃO FOI HOMOLOGADA. Como enquadramento legal citouse: arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional CTN), art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado do Despacho Decisório, o interessado apresenta manifestação de inconformidade alegando, em síntese, o que se segue: que o despacho é eletrônico e não passou pelo crivo de um auditor fiscal, sendo possivelmente um encontro de contas realizado automaticamente por sistema informatizado e que lhe falta fundamentação e motivação devendo ser declarado nulo; que houve preterição do direito de defesa, citando artigo da IN 900/2008 que estabelece que a autoridade da RFB poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos e poderá determinar a realização de diligência fiscal; que transmitiu Declaração de Compensação de COFINS, apurado em 30/06/04 e que esse crédito poderia ser utilizado em sua totalidade, pois não havia nenhum débito anterior a ele vinculado e que, agora, a RFB vem inquirir que o Fl. 96DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10882.904446/201222 Acórdão n.º 3801003.686 S3TE01 Fl. 4 3 crédito utilizado na compensação foi utilizado antes para quitação do débito de COFINS de 30/06/04 quando já havia perecido o direito do Fisco de cobrar o pretenso débito; que a RFB nunca cobrou esse débito e que não houve qualquer condição de suspensão da exigibilidade; que passou mais de 5 anos e o débito não pode ser exigido, pois com a aplicação da Súmula Vinculante nº 8 do STF já se operou a decadência. Requer a reavaliação do Despacho Decisório A ementa do acórdão da DRJ/BHE é a seguinte: “DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO NÃO COMPROVADO. Não se admite compensação com crédito que não se comprova existente.” No recurso voluntário, a contribuinte alega que não houve qualquer antecipação de pagamento em relação ao débito declarado no PER/DCOMP; que ele não foi homologado expressa ou tacitamente; que a fiscalização não efetuou intimação fiscal para que a contribuinte pagasse o débito; que, em decorrência disto tudo, “não há que se falar em crédito tributário constituído pelo lançamento, motivo pelo qual, em face de sua inércia, deverá o fisco federal suportar os efeitos do decurso do prazo decadencial, nos termos do art. 150, parágrafo 4º do Código Tributário Nacional.” É o relatório. Fl. 97DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10882.904446/201222 Acórdão n.º 3801003.686 S3TE01 Fl. 5 4 Voto Conselheiro Paulo Sergio Celani, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade para julgamento nesta turma especial. Nulidades do despacho decisório e da decisão recorrida não são argüidas no recurso voluntário. Sobre o direito de crédito e sua liquidez e certeza Apesar de a recorrente não atacar os fundamentos do despacho decisório, traço as seguintes palavras para deixar claro a correção do despacho decisório. A RFB, baseandose em dados constantes de seus sistemas informatizados, alimentados por informações prestadas pela própria contribuinte, por meio de declarações fiscais próprias, constatou que o pagamento informado foi integralmente utilizado para quitar débito da contribuinte, referente a tributo informado em DCTF, logo, tributo considerado devido, porque a DCTF, nos termos do art. 5º do DecretoLei nº 2.124, de 1984, é instrumento de confissão de dívida e constituição definitiva do crédito tributário, não restando crédito disponível a ser restituído. Com base nisto, o pedido foi indeferido e a compensação não homologada. O fundamento legal está expresso no quadro “3 – FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL” do despacho decisório, no qual consta o artigo 165 e 170 da Lei nº 5.172, de 25/10/66 (CTN). Estando o pagamento totalmente vinculado a tributo declarado em DCTF, o DARF a ele relativo, por si só, não prova a existência de crédito algum. E a contribuinte não comprovou em nenhum momento erro na DCTF. Assim, não foi atendido o art. 165 do CTN, que diz que a contribuinte tem direito à restituição de tributo nos casos de: cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido; erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; reforma, anulação revogação ou rescisão de decisão condenatória. Não foi atendido o art. 170 do CTN que diz que a lei poderá autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.. Fl. 98DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10882.904446/201222 Acórdão n.º 3801003.686 S3TE01 Fl. 6 5 E a liquidez e certeza não foram comprovada pela contribuinte, a quem incumbia esse ônus, à luz do art. 333 do Código de Processo Civil (CPC), aplicável subsidiariamente ao caso, que determina que o ônus da prova incumbe a quem alega fato constitutivo de direito. Vários acórdãos do CARF assentaram entendimento semelhante. Vejase, como exemplo, a ementa do acórdão 380100.190, de 22/05/2012, relatado pelo Conselheiro Flávio de Castro Pontes: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Data do fato gerador: 31/12/2002 COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DCTF APÓS A CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. A simples retificação de DCTF não é elemento de prova suficiente para aferir a liquidez e certeza do direito creditório. COMPENSAÇÃO. CRÉDITO INCERTO. A compensação não pode ser homologada quando o sujeito passivo não comprova a origem de seu direito creditório. Recurso Voluntário Negado.” Da 2ª Turma Especial, da 3ª Seção de Julgamento, são exemplos do mesmo entendimento os Acórdãos 3802001.290, de 25/09/2012, relatado pelo Conselheiro José Fernandes do Nascimento, e 3802001.593, de 27/02/2013, relatado pelo Conselheiro Francisco José Barroso Rios. Transcrevo a parte que interessa do primeiro: Acórdão nº 3802001.290: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002 COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). DIREITO CREDITÓRIO NÃO COMPROVADO NA FASE RECURSAL. DECISÃO NÃO HOMOLOGATÓRIA MANTIDA. Na ausência da comprovação da certeza e liquidez do crédito utilizado no procedimento compensatório, deve ser mantida a decisão recorrida que não homologou a compensação declarada pelo mesmo motivo. (...)” O direito de crédito deve ser provado e apenas créditos líquidos e certos podem ser compensados ou restituídos. Fl. 99DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10882.904446/201222 Acórdão n.º 3801003.686 S3TE01 Fl. 7 6 Alegações sobre decadência constantes do recurso voluntário. A DRJ/BHE analisou todas as alegações do recurso voluntário. A recorrente não apresentou argumentos que pudessem afastar as conclusões da decisão recorrida, motivo pelo qual, adoto suas razões de decidir para afastar as alegações recursais. Destaco o seguinte: Com base no art. 5º, §1º, do DecretoLei nº 2.124, de 1984, concluise que a DCTF é instrumento de confissão de dívida hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário nela declarado. Com fundamento no § 2º do art. 74 da Lei n.º 9.430, 27/12/1996, a compensação declarada à Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. O § 5º deste artigo diz que o prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo é de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Transcorrido esse prazo após a transmissão do PER/DCOMP e não tendo o fisco se manifestado, considerase extinto o débito nele confessado, independentemente da confirmação do crédito utilizado: operase a homologação tácita. No caso, como a própria contribuinte reconhece, a homologação tácita não ocorreu, pois ela teve ciência do despacho decisório antes do transcurso de 5 anos da data da transmissão do PER/DCOMP. Os parágrafos 6º e 7º do mesmo artigo determinam que a declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, e que não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimálo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. O quadro 4 do despacho decisório atendeu à exigência de ciência e intimação com as seguintes palavras: “Fica o sujeito passivo CIENTIFICADO deste despacho e INTIMADO a, no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da ciência deste, efetuar o pagamento dos débitos indevidamente compensados, com os respectivos acréscimos legais, facultada a apresentação de manifestação de inconformidade à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, no mesmo prazo, nos termos dos §§ 7º e 9º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Não havendo pagamento ou apresentação de manifestação de inconformidade, os débitos indevidamente compensados, com os acréscimos legais, serão inscritos em Dívida Ativa da União para cobrança executiva.” Dos fundamentos acima, decorre que não é necessário auto de infração ou notificação de lançamento para a constituição de crédito tributário relativo a débito declarado Fl. 100DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10882.904446/201222 Acórdão n.º 3801003.686 S3TE01 Fl. 8 7 em DCTF ou em DCOMP, logo, não há que se falar em decadência do direito de lançar o crédito tributário no caso presente. Conclusão Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário, mantendose a decisão recorrida e o despacho decisório que não homologou a compensação declarada. (assinado digitalmente) Paulo Sergio Celani Relator Fl. 101DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
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Numero do processo: 19515.004137/2008-27
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Oct 02 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2003, 2004, 2005
LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS
Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei nº. 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - CONTA CONJUNTA
Em caso de conta conjunta nas quais foram constatados pela autoridade fiscal depósitos bancários de origem não comprovada, é obrigatória a intimação de todos os correntistas para informarem a origem e a titularidade dos depósitos bancários, sob pena de nulidade do lançamento de ofício. Súmula CARF nº 29 - com efeito vinculante aos órgãos da administração tributária federal.
Numero da decisão: 2102-001.788
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso, pois imprescindível a intimação de todos os co-titulares da conta bancária auditada, sob pena de não se aperfeiçoar a presunção do art. 42 da Lei nº 9.430/96.
Assinado digitalmente.
José Raimundo Tosta dos Santos
Presidente à Época da Formalização.
Assinado digitalmente.
Carlos André Rodrigues Pereira Lima
Redator Ad Hoc
EDITADO EM: 26/12/2012
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS (Presidente), ATILIO PITARELLI, FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, NÚBIA MATOS MOURA, ACÁCIA SAYURI WAKASUGI, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI.
Nome do relator: ACACIA SAYURI WAKASUGI
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PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei nº. 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS CONTA CONJUNTA Em caso de conta conjunta nas quais foram constatados pela autoridade fiscal depósitos bancários de origem não comprovada, é obrigatória a intimação de todos os correntistas para informarem a origem e a titularidade dos depósitos bancários, sob pena de nulidade do lançamento de ofício. Súmula CARF nº 29 com efeito vinculante aos órgãos da administração tributária federal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso, pois imprescindível a intimação de todos os cotitulares da conta bancária auditada, sob pena de não se aperfeiçoar a presunção do art. 42 da Lei nº 9.430/96. Assinado digitalmente. José Raimundo Tosta dos Santos Presidente à Época da Formalização. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 41 37 /2 00 8- 27 Fl. 1DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 2 Assinado digitalmente. Carlos André Rodrigues Pereira Lima Redator Ad Hoc EDITADO EM: 26/12/2012 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS (Presidente), ATILIO PITARELLI, FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, NÚBIA MATOS MOURA, ACÁCIA SAYURI WAKASUGI, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI. Relatório 1.Em ação levada a efeito no contribuinte acima qualificada, apurouse o crédito tributário na importância correspondente a R$ 8.154.604,92 (oito milhões, cento e cinqüenta e quatro mil, seiscentos e quatro reais e noventa e dois centavos) relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, anoscalendário 2003, 2004 e 2005, sendo R$ 3.714.994,92 referentes ao imposto, R$ 2.786.246,17 referentes à multa proporcional e R$ 1.653.363,83 referentes aos juros, consubstanciado no Auto de Infração (fls. 153 a 157), de acordo com fundamentação legal descrita em fl. 157. 2. A infração apurada, que resultou na constituição do crédito tributário referido, encontrase relatada no Termo de Verificação Fiscal, fls. 140 a 148, e nos dá conta dos seguintes aspectos: 2.1. Que o contribuinte foi programado na Operação 91202Movimentação de Recursos no Exterior, Procedimento Beacon Hill e Similares, para os anoscalendário de 2001 e 2002. Posteriormente, a fiscalização foi estendida para os anoscalendário de 2003, 2004 e 2005. 2.2. Consta que, o Sr. Fares Baptista Pinto é sócio da empresa Segaltur Turismo e Câmbio Ltda, CNPJ 60.625.076/000134, sita à Av. São João, 41, Centro/São Paulo/SP, com participação social de 25% no capital. Tal empresa foi constituída em 11/10/1963. Em 03/09/1980 o Sr. Fares entrou como sócio da empresa, entretanto, desde 01/12/1998 ele não mais participa da mesma, consoante distrato social registrado na JUCESP; 2.3. Que, em 27/11/2006, após contato telefônico, o contribuinte compareceu à DEFIC, oportunidade em que foi intimado a apresentar cópias dos recibos de entrega das declarações dos anoscalendário de 2001 e 2002, bem como cópias dos extratos de movimentação de recursos no exterior, objeto da fiscalização. 2.4. Em 28/11/2006, foram apresentadas cópias dos recibos e das declarações então solicitadas. No entanto, quanto aos extratos bancários da movimentação de recursos no exterior, o contribuinte justificou que, apesar de têlos solicitado pessoalmente em set/2002 junto ao Merchants Fl. 2DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 3 Bank/NY/US, não lhe foram fornecidos em razão do inquérito aberto contra a Sra. Carolina Nolasco, cidadã americana de origem portuguesa, funcionária daquela instituição financeira, inquérito este que, segundo o Sr. Feres, provocou a demissão e prisão da mesma por movimentar contas em beneficio próprio, sem conhecimento dos titulares das contas e também do Banco. Em razão disso, sua conta corrente foi bloqueada no valor de US$ 285.701,87, em 27/06/2002, com as agravantes e custos daí decorrentes até os dias de hoje. 2.5. Através de intimação de 11/01/2007, o Sr. Fares foi intimado a comprovar e/ou justificar a origem e tributação dos recursos movimentados no exterior, bem como a natureza/causa das operações apresentando a respectiva documentação comprobatória, assim como identificar os ordenantes e os beneficiários das transferências, além dos ganhos obtidos em cada operação em que atuou no período de 01/01/01 a 31/12/01. Tantos os valores dos depósitos como os das transferências de sua conta no exterior para outras também no exterior, foram extraídos do dossiê pela 2a Vara Federal Criminal de Curitiba/PR. Em 08/02/2007, foi reintimado no mesmo sentido. 2.6. Que, o contribuinte alegou que não tem condições de comprovar e/ou justificar as origens dos depósitos e seus ordenantes, bem como as transferências e seus beneficiários, ainda mais face à dificuldade porque a movimentação foi realizada no exterior, sem possuir os extratos e demais documentos comprobatórios não lhe foi fornecidos em razão do bloqueio de sua conta corrente pelos motivos acima descritos (demissão e prisão da pessoa que administrava tal conta), mesmo após a Reintimação de 08/02/2007 e o prazo concedido para tal mister; 2.7. Em 14/02/2008 o contribuinte foi intimado a justificar os depósitos em conta corrente no Suntrust Banc/USA, conforme recente expediente oriundo daquela Vara Criminal, ainda não justificado com documentos pelo contribuinte; 2.8. Face a não apresentação dos comprovantes das origens dos depósitos bancários no exterior, os mesmos forem convertidos à taxa de câmbio para compra na data do depósito, nos termos da INSRF n° 246/2002, art. 3°, parágrafo 3°, transformandoos em reais e consolidandoos por mês para fins de lançamento do crédito tributário por presunção de omissão de receitas; 2.9. Foi encerrada a ação fiscal levada a efeito no contribuinte, tendo sido verificado o cumprimento das obrigações tributárias relativas ao IRPF referentes aos anoscalendário de 2003, 2004 e 2005, exercícios de 2004, 2005 e 2006, onde foram constatadas as irregularidades já descritas, tendo sido lavrado o Auto de Infração. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 4 3. O Auto de Infração foi lavrado em 22/09/2008, tomando o autuado ciência em 30/09/2008, pessoalmente, (fl. 154), ingressou com a impugnação em 28/10/2008 (fls. 160 a 212), na qual procura demonstrar a improcedência da autuação, alegando, em resumo, que: 3.1. DAS PRELIMINARES. DA PROVA OBTIDA DE FORMA ILÍCITA. Preliminarmente, o contribuinte esclarece que há muito vem sofrendo física e psicologicamente inúmeros dissabores por conta das injustas, abusivas e fantasiosas acusações perpetradas pelo Ministério Público Federal de Curitiba/PR e, agora, ao que parece, com o injusto aval da fiscalização da Receita Federal da Capital do Estado de São Paulo, cujos resultados deletérios traduzem em várias internações do Sr. Fares Baptista Pinto, ora por conta de problemas cardíacos, ora por força de extremo estresse; 3.2. Antes de adentrar ao mérito da questão, diz que desde do início do processo criminal proveniente da 2ª Vara Criminal de Curitiba/PR e comprovando cabalmente — tanto lá quanto aqui, que, caso os documentos que fundamentam a denúncia e que foram encaminhados pelo Ministério Público Federal à Receita Federal sejam todos válidos e verdadeiros, ante a inegável informalidade de sua obtenção junto ao Governo Norte Americano, é evidente que o Impugnante foi vítima de um verdadeiro "golpe" aplicado pela então VicePresidente do Merchants Bank, senhora Maria Carolina Nolasco, a qual foi responsável pelo atendimento de abertura de contacorrente com suas declarações de renda que desde então apontam, inegavelmente, a reserva em moeda corrente norteamericana de aproximadamente U$$300.000,00 (trezentos mil dólares americanos).; 3.3. Portanto, a senhora Nolasco, sem nenhum tipo de autorização por parte do recorrente, movimentou e/ou administrou indevidamente a conta objeto da autuação em testilha valendose de meios fraudulento e ilícitos, os quais redundaram na absurda movimentação que ora é imputada ao Impugnante. Desta forma e restando mais que evidente que a referida conta foi utilizada ilegalmente e para fins de ilícitos criminais — tanto que redundou na prisão de ré confessa norteamericana — nenhuma razão assiste em imputar ao Impugnante qualquer responsabilidade na .referida movimentação, especialmente nos valores absurdos e surreais ora atacados, decorrentes de prática criminosa de terceiros, frisese, reconhecida e processada pelo' próprio Governo NorteAmericano, conforme retro demonstrado; 3.4. Para demonstrar que não houve nenhum ganho de capital nas referidas operações ilícitas perpetradas na contacorrente em nome do recorrente, basta uma simples vista d'olhos no esboço da evolução patrimonial — 1966 até 2006 (40 anos), a qual demonstra, de forma inequívoca, que o mesmo sempre manteve a média de meu patrimônio, muito antes da abertura da referida conta corrente, no ano de 2000 (doc. 06); 3.5. Diz então, que, é inquestionável que a exigência tributária deve ser anulada, tendo em vista que: Fl. 4DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 5 3.5.1. Os documentos transferidos à Secretaria da Receita Federal do Brasil pela 2a Vara Federal Criminal de Curitiba/PR, nos quais a fiscalização embasou o lançamento tributário, foi obtido pelo MP, em desobediência ao Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, aprovado pelo Decreto n° 3.810, de 2 de maio de 2001; 3.5.2. Todo o crédito tributário constituído foi atingido pela Decadência, quer por força do artigo 150, § 40, quer em razão do artigo 173,1, ambos do CTN, e portanto, não pode ser exigido; 3.5.3. O simples depósito na conta do impugnante, não comprovado por fato que independe do mesmo, por si só, não pode ser considerado omissão de receita conforme súmula do extinto TRF, hoje STJ, n° 182 (ilegítimo o lançamento arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários); 3.6. Quanto aos documentos obtidos, em desobediência ao Acordo de Assistência Judiciária em matéria Penal, argumenta o impugnante que, se os documentos, conforme afirmou o Ministério Público Federal em seu item 7 da Ação Penal Pública proposta contra o impugnante, estava tudo correto e legalizado, após a propositura da mesma vem solicitar do MM. Sr. Juiz da 2 a Vara Federal Criminal de Curitiba a sua legalização através do MLAT; 3.7. Se o Ministério Público Federal está solicitando a legalização dos documentos é porque eles não estavam em obediência ao artigo IV do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, aprovado pelo Decreto n° 3.810/2001, quando da proposta da ação penal pública; 3.8. A Secretaria da Receita Federal do Brasil com base nestes documentos começou suas investigações e exigências tributárias totalmente improcedentes; 3.9. Assim, finaliza dizendo que "Pelo exposto protestamos pela ilegalidade de todos os elementos obtidos por meio de prova totalmente fora dos ditames legais, requeremos que: 3.9.1. Seja anexado ao processo o Ofício n° 384/2007/DRCISNJMJ e Ofício 184120051CCJI, de 26 de junho de 2005, que irão comprovar o alegado sobre a ilicitude da prova derivada; e, 3.9.2. Cancelamento da exação apurada com base nestes elementos; Fl. 5DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 6 3.10. DA DECADÊNCIA. No que tange a alegada ocorrência da decadência, de que, o auto de infração foi lavrado em 30/09/04/2008, todo o crédito tributário oriundo de fatos geradores anteriores a setembro de 2003 foi atingido pela decadência e portanto, não pode ser exigido pela Fazenda Nacional; 3.11. Argumenta ser inconteste que o trabalho fiscal deveria ter sido pautado nas prescrições do artigo 150, parágrafo 4°, do Código Tributário Nacional, que estabelece o lapso temporal relativo à decadência do crédito tributário nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação; 3.12. Diz que, como o fato gerador do IRPF é mensal, conforme prescrição contida no artigo 2° da Lei 7.713/88, é evidente que o termo a quo para contagem do prazo decadencial deve ser o mês em que houve a pretensa omissão de rendimentos; 3.13. Assim, pugna pelo acolhimento dos argumentos supra, para os fins de que seja determinada o cancelamento imediato do crédito tributário ora guerreado; 3.14. DA CONTA CONJUNTA. Diz que a conta SUNTRUST BANK, sob exame, é conjunta. Os titulares são: Fares Baptista Pinto e Luzia J.V. Baptista, conforme documento acostado ao processo; 3.15. Dessa forma, outro erro que fulmina o lançamento é a falta de intimação de todos os titulares das contas para comprovar a origem dos recursos. Requer o cancelamento da exação tributária pela ilegalidade da exigência; 3.16. DO DOCUMENTO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. Argumenta que, como pode ser constatado, tanto o Sr. AFRFB como a jurisprudência do STF confirmam que os documentos em que se embasaram o lançamento não obedeceu os ditames legais não sendo portanto válido em nosso ordenamento jurídico. Requer o cancelamento da exação; 3.17. DO MÉRITO. DO ÔNUS DA PROVA. Teoria acerca do ônus da" prova, citando várias doutrinas; 3.18. Prossegue: "Vejase, agora, a situação examinada: o autuante presumiu uma receita auferida e mantida à margem da tributação, em decorrência do não cumprimento do previsto no artigo 42 da Lei 9.430/1996, por impossibilidade do impugnante, como ficou demonstrado à saciedade. Ora, é evidente que essa parcela decorreu da ocorrência dos depósitos bancários não esclarecidos pelo impugnante pelos motivos Fl. 6DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 7 expostos nas preliminares. Ou seja, é certo que os depósitos bancários constituíram os fatos indiciários de uma provável receita tributável, conforme descreve o termo de verificação Fiscal. A exação mais parece uma ficção. O desprezo pela verdade material que o ARFB trouxe ao procedimento torna a exigência totalmente inverídica. A não ocorrência de prova, por parte do fisco, de acréscimo patrimonial ou de renda consumida no valor da movimentação apresentada, é de mostrar que a origem dos valores é uma simples movimentação de entrada e saída da conta corrente sem efeito tributário. Por tudo o que já foi exposto, é inevitável a aplicação do artigo 112 do CTN." 3.19. Assim, conclui, "... o lançamento está contaminado pela falha na obtenção da verdade real, que é o dever fazer da administração tributária, ferindo a certeza e liquidez do crédito tributário constituído, assim como a ilicitude da obtenção da pretensa prova por derivação. Finalizando este tópico, requer o impugnante o cancelamento da exigência tributária em obediência ao direito vigente." 3.20. DO LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITO BANCÁRIO. Argumenta que, é preciso observar que o imposto de renda não incide sobre os depósitos bancários, mas sobre os acréscimos patrimoniais; 3.21. Depósitos bancários são precisamente indícios que permitem à fiscalização iniciar o processo de identificação dos suportes fáticos (acréscimos patrimoniais) não oferecidos à tributação, no exercício do dever de prova que lhe é imposto pelos princípios da legalidade e da motivação e pelo art. 142 do CTN; 3.22. No quadro normativo constante da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional, meros indícios de renda (depósitos bancários) não podem legitimamente ser transformados, nem pela lei tributária, a fortiori pelo agente fiscal, em acréscimos patrimoniais suscetíveis de tributação, sem que previamente se exerce o dever de prova e investigação que a norma de lançamento exige (art. 142 do CTN) 3.23. A regra do artigo 42 da lei 9.430/1996 deve ser interpretada com as ponderações jurídicas impostas pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, por força do art. 2° da Lei 9.784/99; 3.24. Diz que, os valores dos créditos nas contas bancárias podem ter várias origens, tais como: empréstimos, doações, movimentação de recursos que já foram tributados em anos anteriores, etc; 3.25. Não se pode aceitar que a falta da possibilidade de usufruir o direito previsto no art. 42 da Lei 9.430/1996, por um fato independente da vontade do impugnante, pode ocasionar o aparecimento de uma relação jurídica Fl. 7DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 8 tributária com ocorrência do fato gerador do imposto de renda sem nenhuma previsão legal; 3.26. Argumenta que as justificativas oferecidas pelo fiscalizado, em nenhum momento, foi observada, analisada e interpretada pelo AFRFB; 3.27. Faz transcrição de algumas ementas de acórdão do Conselho de Contribuintes; 3.28. Quanto a súmula do extinto TFR n° 182 — ilegítimo o lançamento arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários, acrescenta que, a observação da experiência cotidiana demonstrou que não há uma correlação natural entre depósitos e rendimentos omitidos: o fato desconhecido pode ser de outra natureza; 3.29. Reafirma que não teve acesso aos documentos, tornando totalmente impossível fazer qualquer prova a seu favor; 3.30. Por fim, diz que em rienhum momento do procedimento fiscal ficou cabalmente demonstrado que os:pretensos valores de "omissão de receita" foram consumidos pelo fiscalizado ou provou variação patrimonial a descoberto; 3.31. DA BASE DE CÁLCULO TRIBUTADA PELA FISCALIZAÇÃO. Argumenta que, pelos demonstrativos observase que a fiscalização utilizou a soma dos depósitos como base de cálculo em cada mês, não levando em conta a dinâmica da conta; 3.32. A base de cálculo da exigência tributária, caso legítima, está equivocada; 3.33. A tributação dos valores depositados em um mês, sem comprovar que os mesmos foram consumidos, não pode ser considerada no mês seguinte. Isto é, o tributado no mês anterior deve ser retirado dos valores do mês seguinte e assim sucessivamente; 3.34. O impugnante elabora planilha de fl. 208 e diz que a metodologia utilizada na elaboração da planilha foi a seguinte: o valor tributado no mês de janeiro é origem para a tributação do mês seguinte, caso não seja comprovado pela fiscalização o seu consumo. Sucessivamente, as diferenças do valor mensal tributado e sobra não consumida ceve ser extraída no mês seguinte; Fl. 8DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 9 3.35. DO PEDIDO: 3.35.1. Que os documentos utilizados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, prova derivada, para apuração do crédito tributário em questão, não foram devidamente obtidos em obediência ao Acordo de Assistência judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América aprovado pelo Decreto n° 3.810/2001, sendo pois nula a exigência fiscal com base nos mesmos; 3.35.2. Que os créditos tributários anteriores a setembro de 2003 constituídos foram atingidos pela decadência por força do artigo 150, § 40 da CTN e, portanto, não podem ser exigidos; 3.35.3. Cancelamento do Auto de Infração por não observar o dispositivo no § 6º do artigo 42, da Lei 9.430/1996, tornando nula toda à exação referente aos depósitos em bancos nacionais; 3.35.4. Que, o lançamento está contaminado pela falha na obtenção da verdade real, que é dever fazer da administração tributária, ferindo a certeza e liquidez do crédito tributário constituído. O ônus da prova; 3.35.5. Que a base de cálculo da exação, com base nos depósitos bancários está majorada por dois fatos: ocorrência do bis in idem e valores de ordem de pagamentos remetidas (quadro IV — Resumo, constante do procedimento), consideradas como depósitos bancários, com aplicação do art. 42 da lei 9.430/1996; 3.35.6. Requer anular integralmente o auto de infração e imposição de multa aplicada ao impugnante; 3.35.7. Protesta pela realização de todas as provas em direito admitidos, em especial a juntada de novos, documentos, expedição de ofícios e demais que se fizerem necessárias. A 7ª Turma da DRJ/SPOII, por unanimidade de votos, rejeitou as preliminares suscitadas e julgou procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário exigido., em decisão consubstanciada no Acórdão n° 1732.945 de 25 de junho de 2009 (fls. 257282), que foi assim ementado: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Fl. 9DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 10 Anocalendário: 2003, 2004, 2005 NORMAS PROCESSUAIS NULIDADE. Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59, do Decreto n.° 70.235/72, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo. DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública da União constituir crédito tributário extinguese em cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se aquele se der após esta data, conforme o disposto no art. 173, I, do CTN. DOCUMENTO EM IDIOMA ESTRANGEIRO. VALIDADE. Sendo as planilhas redigidas em idioma estrangeiro, de fácil compreensão quanto aos seus principais elementos, e tendo havido a descrição do seu conteúdo em português claro no Termo de Intimação Fiscal, não resultando em prejuízo/cerceamento do direito de defesa do contribuinte, prescindível a tradução das planilhas por tradutor juramentado, consistindo em prova hábil e válida. CONTA CONJUNTA. Para efeitos do art. 42 da Lei 9.430, de 1996, quando a conta bancária, objeto de fiscalização, for do tipo conjunta, a intimação dos cotitulares para comparecimento no feito é obrigatória, exceto nos casos de apresentação de declaração de ajuste anual também conjunta. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Existindo nos autos elementos que identificam o contribuinte como sendo o titular de fato das contas bancárias mantidas no exterior, não há como prosperar a alegação de erro na identificação do sujeito passivo. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora eximese de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza o Fl. 10DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 11 lançamento com base em depósitos bancários , em instituição financeira no exterior, cuja origem de recursos não tenha sido comprovada pelo sujeito passivo. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; refirase a fato ou a direito superveniente ou destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Lançamento Procedente” O contribuinte foi intimado da decisão a quo em 03/08/2009 (fls. 286), da qual interpôs recurso voluntário em 26/08/2009 (fls. 287344), repisando os termos da impugnação e juntando documentação. É o Relatório. Voto Conselheira Acácia Sayuri Wakasugi O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legítima e está devidamente fundamentado. Sendo assim, conheçoo e passo ao exame. Da decadência: Verifico que o contribuinte alegou em seu recurso voluntário o tema da decadência, aduzindo que todos os fatos geradores supostamente ocorridos em anteriormente a competência de 09/2003, estariam decadentes. Nesse aspecto, muito embora o contribuinte tenha alegado outros pontos em seu recurso voluntário, além da ocorrência da decadência do direito de lançar, esclareço que passarei inicialmente à análise desta matéria por se tratar de uma das formas de extinção do crédito tributário, sendo, portanto, matéria de ordem pública que deve ser apreciada pelo julgador administrativo sempre que presente, além de ser determinante para o desfecho da demanda. Inicialmente, se faz breve menção à tradicional jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e do CARF sobre a matéria, para tanto trago a comento a fundamentação do Ilmo. Presidente Dr. Giovanni Christian Nunes Campos em julgado recente desta Turma (proc. nº10283.005822/200443), o qual bem esclarece este mote: “Entendiase que a regra de incidência de cada tributo era que definia a sistemática de seu lançamento. Se a legislação atribuísse ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o tributo amoldarseia à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo Fl. 11DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 12 decadencial darseia na forma disciplinada no art. 150, § 4º, do CTN, sendo irrelevante a existência, ou não, do pagamento, e, no caso de dolo, fraude ou simulação, a regra decadencial tinha assento no art. 173, I, do CTN . Este era o entendimento aplicado ao lançamento do imposto de renda da pessoa física e da pessoa jurídica sujeito ao ajuste anual. Assim era pacífico no âmbito do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes que a contagem do prazo decadencial do imposto de renda da pessoa física e jurídica sujeito ao ajuste anual amoldarseia à dicção do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, quando a contagem passa a ser feita na forma do art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Como exemplo dessa jurisprudência, citamse os acórdãos nºs: 10195.026, relatora a Conselheira Sandra Maria Faroni, sessão de 16/06/2005; 10246.936, relator o Conselheiro Romeu Bueno de Camargo, sessão de 07/07/2005; 10323.170, relator o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto, sessão de 10/08/2007; 10422.523, relator o Conselheiro Nelson Mallmann, sessão de 14 de junho de 2007; 10615.958, relatora a Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda, sessão de 08/11/2006. O entendimento acima também veio a ser acolhido pelo CARF a partir de 2009, quando este Órgão substituiu os Conselhos de Contribuintes. Entretanto, veio a lume uma alteração no Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da Fazenda n.º 586, de 21.12.2010 (Publicada no DOU em 22.12.2010), que passou a fazer expressa previsão no sentido de que “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62A do anexo II do RICARF). E o Superior Tribunal de Justiça, no rito dos recursos repetitivos (art. 543C do CPC), confessa uma tese na matéria decadencial diversa da do CARF, como abaixo se vê, sendo de rigor aplicála nos julgamentos desta segunda instância administrativa, na forma da norma regimental citada. Assim, no que diz respeito a decadência dos tributos lançados por homologação, tivemos o Recurso Especial nº 973.733 SC (2007/01769940), julgado em 12 de agosto de 2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux, que teve o acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). Fl. 12DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 13 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. A contagem da decadência na forma acima explanada já foi acolhida pela Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se vê pelo Acórdão CSRF nº 9202001.313, relator o Conselheiro Elias Sampaio Freire, sessão de 08/02/2011, que restou assim ementado: O Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, fazia previsão de interposição de recurso especial na hipótese de contrariedade à lei ou à evidência da prova. Em Recurso Especial é indispensável que se demonstre, de maneira clara e fundamentada, porque teria havido ofensa ao dispositivo de lei ou à evidência da prova. Com relação ao Acréscimo Patrimonial a Descoberto e à omissão Rendimentos da Atividade Rural, a recorrente não se desincumbiu do dever de demonstrar, fundamentadamente, a contrariedade à evidência da prova. Quanto a questão da decadência, examinandose o recurso especial apresentado, verificase que ele demonstrou, fundamentadamente, em que a decisão recorrida seria contrária à lei, no entendimento da Fl. 13DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 14 Fazenda Nacional, consoante o disposto no inciso I do artigo 7º do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso Especial Parcialmente Conhecido TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. O termo inicial será: (a) Primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). No caso dos autos, verificase que não houve antecipação de pagamento. Destarte, há de se aplicar a regra do art. 173, I, do CTN, ou seja, contase o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da Fazenda n.º 586, de 21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer expressa previsão no sentido de que “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62A do anexo II). O STJ, em acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC definiu que “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733). O fato imponível deuse em 31/12/1992, o termo inicial da contagem, de acordo com o entendimento do STJ acima consignado, é o primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, 01/01/1993. Mesmo pela regra do art. 173, I do CTN, na data em que o contribuinte tomou ciência do lançamento, 13/10/1998 , os fatos geradores referentes ao ano calendário de 1992 encontravamse fulminados pela decadência, constatado que se passaram mais de cinco anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível. No precedente acima da Segunda Turma da CSRF, em linha com o entendimento do STJ, considerouse “O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação”, ou seja, para um fato imponível ocorrido em 31/12/1992, pela regra do art. 173, I, do CTN (no caso da inexistência de pagamento), o prazo decadencial começou a fluir a partir de 1º/01/1993, findandose em 31/12/1997. Deste modo, no caso desses autos, vêse que não houve qualquer pagamento devendo pois aplicar o prazo decadencial na forma do art. 173, I, do CTN. Fl. 14DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 15 Considerando que o fato imponível ocorridos em 09/2003, o prazo decadencial começou a fluir a partir de 1º/01/2004, sendo a ciência do lançamento em 30/09/2008, não há que se falar em aplicação da decadência. Superada esta preliminar, melhor sorte não tem as alegações em preliminares a seguir fundamentadas: Da Nulidade do Auto de Lançamento: A mera alegação do contribuinte de que a autoridade julgadora deveria ter fundamentado quais as nulidades estava julgando, não pode ser relevada pois se trata de mero argumento sem embasamento técnico ou probatório, o que por si só cabe ser desconsiderado. Da Inconstitucionalidade de lei: Aqui aplicase na integralidade a Súmula CARF nº 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária; afastandose por conseguinte mais esta alegação do contribuinte. Da ContaConjunta: Sobre a necessidade de intimação do cotitular das contas correntes, neste caso a esposa do contribuinte Sra. Luzia J. V. Baptista, equivocase a DRJ, haja visto que de acordo com o artigo 42 da Lei 9.430, de 1996, caracterizam omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Deste modo, a presunção de rendimentos omitidos a partir de depósitos bancários está prevista na própria lei tributária. A lei estabelece que os depósitos se presumem rendimentos do titular, salvo se este demonstrar, por meio de documentação hábil e idônea, a origem destes recursos. O ônus da prova recai sobre o responsável pela conta bancária. Não se trata, portanto, de procedimento de arbitramento, em que caberia à autoridade lançadora comprovar, com base em outros indícios ou com base na variação patrimonial, a ocorrência do fato gerador. A única forma prevista na lei para se descaracterizar a presunção legal de rendimentos omitidos é a comprovação individualizada da origem dos depósitos (§3° do artigo 42 da Lei 9.430/1996), requerendose necessariamente documentação coincidente em data e valor com os créditos em conta. In verbis: Art. 42. (..) § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados 1NDIVIDUALIZADAMENTE. (O destaque não está no original). A comprovação de origem, nos termos do disposto no artigo 42 da Lei 9.430 de 1996, deve ser interpretada como a apresentação pelo contribuinte de documentação hábil e idônea que possa identificar a fonte do crédito, o valor, a data e, principalmente, que demonstre de forma inequívoca a que título os créditos foram efetuados na conta corrente. Há necessidade de se estabelecer uma relação entre cada crédito em conta e a origem que se deseja comprovar, com coincidências de data e valor, não cabendo a "comprovação" feita de forma genérica, sem lastros em provas hábeis, idôneas e robustas. Fl. 15DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 16 E dessa forma, temse que a fiscalização descaracterizou a farta documentação juntada como base da prova do contribuinte, considerando que não houve a demonstração da relação entre cada crédito em conta e a origem que se deseja comprovar, procedendo assim ao lançamento. Essa linha de entendimento é conhecida nessa Turma e foi tratada no Acórdão 106 17.164, de 6 de novembro de 2008, tendo como relator do voto o conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, cujo julgado se amoldando ao caso em debate, utilizoo como fundamento para minha decisão, de forma livre com meus grifos: (...) Inicialmente, devese evidenciar que a autuação tomou por base o art. 42 da Lei nº 9.430/96, que trata da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Assim, caso o contribuinte, regularmente intimado a comprovar a origem dos depósitos, com documentação hábil e idônea, não o faça, aperfeiçoase a presunção legal de que os depósitos bancários serão considerados omitidos. Como é de sabença geral, tratase de vetusta presunção legal, de longa data combatida pelos contribuintes, que obtiveram sucesso sob a égide anterior e posterior a Lei nº 8.021/90, quando se assentou, no âmbito judicial e administrativo, que depósito bancário, por si só, não poderia ser considerado como presunção de omissão de rendimentos. O sucesso dos contribuintes no âmbito da Lei nº 8.021/90, ressaltese, esteve associado a exigências próprias dessa Lei, que, na espécie, exigiu a comprovação dos sinais exteriores de riqueza, caracterizado pelo consumo ou incremento patrimonial, tudo em prol do contribuinte. Entretanto, esse cenário normativo mudou sensivelmente a partir da Lei nº 9.430/96, que passou a considerar os depósitos de origem não comprovada, desde que o contribuinte tenha sido regularmente intimado, como rendimentos omitidos. Nessa linha, os questionamentos sobre a essência dessa tributação perderam substância, e as discussões administrativas e judiciais penderam de forma uníssona em direção à pretensão do fisco, chancelando a tributação na forma do art. 42 da Lei nº 9.430/96, como descrita precedentemente. Entretanto, não se deve imaginar que tal tributação pode ser manejada pela autoridade fiscal sem um mínimo de cuidado ou compreensão dos fatos imponíveis sobre sua apreciação. Ora, no momento em que o contribuinte informa a origem do depósito bancário, quer especificando, individualizadamente, cada depósito, como expressamente exigido pela Lei nº 9.430/96, quer englobadamente, aqui justificando a impossibilidade de individualizar cada depósito, deve a autoridade fiscal perscrutar a procedência da afirmação do contribuinte. Caso o contribuinte indique a origem dos depósitos, mesmo que de maneira geral, não pode a autoridade fiscal, simplesmente, quedarse inerte, sequer circularizando as informações trazidas pelo fiscalizado, confirmando, ou não, suas assertivas. (...) Por tudo, percebese que o procedimento da fiscalização, que tinha obrigação de circularizar as informações do contribuinte, já que, desde o cumprimento da primeira intimação, este Fl. 16DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 17 informara a origens dos depósitos bancários (nome, endereço, CNPJ e Inscrição Estadual dos depositantes – fls. 38), prejudicou sobremaneira o contribuinte, já que hoje é quase impossível se investigar a origem dos depósitos bancários, como pugnado pelo recorrente, que, de maneira quase pueril, apela para que esta Câmara intime “com FORÇA e veemência” (fls. 527) os curtumes citados. Considerando que a fiscalização não cumpriu o papel que dela se esperava, que deveria ter investigado a origem dos eventuais fatos geradores a serem imputados ao contribuinte, aliado à robustez das origens trazidas pelo recorrente, desde o primeiro momento da ação fiscal, aqui ressaltando que quase metade dos depósitos tem origem em um dos curtumes, forçoso reconhecer que a presunção do art. 42 da Lei nº 9.430/96 não se aperfeiçoou, sendo incabível imputar o ônus da presunção ao contribuinte. O contribuinte mantém conta conjunta com outro cotitular, qual seja, a Sra. Luzia J. V. Baptista, conforme extratos juntados de fls. 10104 Entretanto, muito embora as contas bancárias fossem mantidas em co titularidade junto à instituição financeiras, não verifico nos autos qualquer intimação endereçada à cotitular Luzia J. V. Baptista, CPF nº 328.588.27869, sendo certo que pelo que consta dos autos apenas o contribuinte autuado recebeu intimação para esclarecer a origem dos depósitos bancários de origem não comprovada. Com efeito, o simples fato das contas correntes serem mantidas em co titularidade é motivo suficiente a ensejar a necessidade do fisco em proceder à intimação de todos a prestarem esclarecimentos a respeito dos depósitos ocorridos nas contas bancárias. Em contrapartida, não se pode atribuir de ofício os valores constantes de contas conjuntas como sendo rendimentos exclusivos de um dos correntistas, ferindo, com isso, o princípio da verdade material, bem como contrariando o disposto na Lei nº 9.430/96. A manutenção de contas correntes conjuntas não implica em dizer que os titulares possuem rendimentos provenientes das mesmas fontes, ou que os depósitos efetuados nas contas correntes seriam exclusivamente do contribuinte fiscalizado e não dos demais co titulares. Por isso mesmo que a prévia intimação de todos os titulares de contas conjuntas constitui inafastável exigência de lei material, por proporcionar, ou não, a base material da presunção legal, na medida em que não justificados, ou, justificados, os créditos questionados, visto que se trata fundamentalmente de verificação ou justificação fática dos depósitos levados a efeito nas contas correntes. Nesse sentido, a intimação endereçada a apenas um titular fragiliza o lançamento por ancorálo em presunção de renda sob presunção de não justificativa, por todos, da origem dos créditos bancários. Aliás, este é o entendimento deste Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, conforme é possível verificar nos acórdãos, cujas ementas abaixo são transcritas: Fl. 17DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 18 “DEPÓSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO CONHECIDA. CONTA CONJUNTA. ARTIGO 42, § 6º DA LEI 9.430, DE 1.996. Ausência de intimação do cotitular da mesma conta corrente bancária. Lançamento realizado sem a devida intimação do(s) co(s)titular(es) da conta corrente bancária contém erro material. A construção do lançamento é incorreta porque não identifica a quem pertenciam efetivamente os valores creditados. Ausência de segurança quanto à base de cálculo e o valor do tributo cobrado. Hipótese de nulidade do lançamento. Embargos de Declaração acolhidos.” (1º CC – Segunda Câmara – Recurso n. 142.427 – Relatora Silvana Mancini Karam – Sessão de 05/12/2007). “IRPF OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS – EXCLUSÕES Conta corrente conjunta. Co titular não intimado pela autoridade fiscal. Situação apontada pelo interessado desde fase impugnatória; rendimentos auferidos e regularmente declarados na declaração de ajuste anual. Exclusão dos depósitos praticados na conta bancária conjunta por falta de certeza quanto à titularidade da mesma. Exclusão dos valores declarados já oferecidos à tributação. Recurso parcialmente provido.” (1º CC – Segunda Câmara – Recurso n. 138.112 – Relatora Silvana Mancini Karam – Sessão de 17/10/2007). Inclusive, tal matéria foi pacificada pelo CARF mediante a edição da Súmula CARF nº 29, com efeito vinculante aos órgãos da administração tributária federal, conforme segue: Súmula CARF nº 29: Todos os cotitulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. Com efeito vinculante aos órgãos da administração tributária federal, conforme PortariaMF nº 383, de 12.07.2010 – DOU de, 14.07.2010 Seção 1 – Página 843. Deste modo, havendo a omissão de rendimentos apurados com base em depósitos bancários de origem não comprovada, a falta de intimação do cotitular das contas correntes, por si só, constitui vício insanável do lançamento por considerar os rendimentos presumivelmente omitidos como se fossem exclusivamente do fiscalizado, em detrimento do disposto no artigo 42, da Lei nº 9.430/96. Deste modo, evidente que a autoridade fiscal deveria ter intimado o cotitular das contas bancárias, de forma a dar a oportunidade para que estes esclarecessem a origem dos depósitos bancários, não se limitando a atribuir proporcionalmente os rendimentos considerados omissos. Com todas as considerações acima, entendo que assiste razão ao contribuinte, devendo ser cancelado o lançamento, haja vista da falta de intimação da cotitular, dando assim PROVIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Sala das Sessões, em 07 de fevereiro de 2012. Fl. 18DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS 19 Assinado digitalmente. Carlos André Rodrigues Pereira Lima Redator Ad Hoc Fl. 19DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalment e em 21/11/2013 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por JOS E RAIMUNDO TOSTA SANTOS
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Numero do processo: 13709.002715/2003-22
Turma: Terceira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 1103-000.151
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Aloysio José Percínio da Silva Presidente
(assinado digitalmente)
Eduardo Martins Neiva Monteiro Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Eduardo Martins Neiva Monteiro, André Mendes de Moura, Breno Ferreira Martins Vasconcelos, Marcos Shigueo Takata e Aloysio José Percínio da Silva.
Nome do relator: EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Aloysio José Percínio da Silva – Presidente (assinado digitalmente) Eduardo Martins Neiva Monteiro – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Eduardo Martins Neiva Monteiro, André Mendes de Moura, Breno Ferreira Martins Vasconcelos, Marcos Shigueo Takata e Aloysio José Percínio da Silva. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 37 09 .0 02 71 5/ 20 03 -2 2 Fl. 141DF CARF MF Impresso em 14/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/09/2014 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, Assinado digitalmente em 01/10/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 13709.002715/200322 Resolução nº 1103000.151 S1C1T3 Fl. 142 2 Relatório O contribuinte insurgese contra o Ato Declaratório Executivo Derat/Rjo nº 449.055 (fl.11), de 7/8/03, que formalizou a sua exclusão do Simples Federal a partir de 1/1/02. Segundo a Secretaria da Receita Federal do Brasil, exerceria atividade vedada, nos termos do art.9º, XIII, da Lei nº 9.317/96 (“Manutenção do físico corporal”). A Quarta Turma da DRJ – Rio de Janeiro I (RJ) indeferiu a manifestação de inconformidade, conforme acórdão que recebeu a seguinte ementa (fls.85/92): SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. NÃO EXTENSÃO DOS EFEITOS PARA ATIVIDADES VEDADAS. A sentença proferida em mandado de segurança coletivo proposto por entidade sindical produz seus efeitos em relação aos membros da entidade sobre as atividades de cursos livres inseridas nos atos constitutivos do próprio sindicato. Se a empresa possui em seu contrato social atividades vedadas pela legislação ou sem vinculo com a entidade de classe, apenas a comprovação efetiva de que apenas exerce atividades permitidas teria o condão de afastar a sua exclusão da sistemática do Simples. Devidamente cientificado em 1/12/08 (fl.92v), o contribuinte interpôs tempestivamente recurso voluntário em 15/12/08 (fls.94/99), em que sustenta: a opção pelo Simples estaria resguardada, a partir de janeiro de 2003, for decisão judicial já transitada em julgado, tendo o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF – 2ª Região) estendido os efeitos da sentença aos que se filiaram após o ajuizamento do Mandado de Segurança nº 99.00094069 pelo Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino Livre no Estado do Rio de Janeiro (Sindelivre); o ato de exclusão estaria baseado em contrato social antigo, sendo que foram acostadas à manifestação de inconformidade notas fiscais sequenciais, que comprovariam o exercício de atividades que lhe permitiriam optar pelo Simples. É o relatório. Voto Conselheiro Eduardo Martins Neiva Monteiro, Relator. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele se toma conhecimento. Fl. 142DF CARF MF Impresso em 14/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/09/2014 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, Assinado digitalmente em 01/10/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 13709.002715/200322 Resolução nº 1103000.151 S1C1T3 Fl. 143 3 Consta do autos declaração do Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino Livre no Estado do Rio de Janeiro (Sindilivre), de 9/9/03, que informa que o contribuinte ora Recorrente é seu filiado desde 10/3/94 (fl.10). Conforme cópia de sentença judicial proferida em 5/7/99 no Mandado de Segurança nº 99.00094069 (fls.12/18), impetrado pelo Sindilivre, a Exma. Juíza Federal em exercício na 18ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro (RJ) julgou parcialmente procedente o pedido para “CONCEDER A SEGURANÇA e declarar o direito líquido e certo do impetrante de optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, atendidos os demais requisitos previstos no art.2º da Lei nº 9.317/96”. Posteriormente, após Embargos de Declaração interpostos pelo contribuinte, a mesma magistrada recebeuos para esclarecer “...que a segurança concedida beneficia os filiados ao Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino Livre no Estado do Rio de Janeiro, o que integrará a fundamentação e dispositivo da sentença embargada, sem, entretanto, alterála.” (fls.21/22). À fl.60 consta cópia da ementa do julgamento de Agravo interposto pelo Sindilivre, abaixo reproduzida, provido em 23/5/06 pela Quarta Turma Especializada do TRF 2ª Região: PROCESSO CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA – EXTENSÃO – ASSOCIAÇÕES FILIADAS AO SINDICATO. O entendimento do julgado é de que o Sindicato impetrante, ora agravante, tem direito líquido e certo ao postulado, uma vez que a natureza da ação no mandado de segurança coletivo aplicase a todos os associados da entidade, mesmo os inscritos posteriormente ao ajuizamento da ação. À fl.80 há informação de que, em 30/8/07, a Juíza Federal da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro (RJ) acolheu o pedido de reconsideração da Fazenda Nacional para suspender decisão anterior até o trânsito em julgado de embargos de declaração interpostos por aquela parte. Como relatado, o Recorrente sustenta que a sentença foi mantida pela Terceira Turma do TRF 2ª Região, com transcrição, inclusive, do teor do acórdão. Noticia que houve o trânsito em julgado, porém não anexa a respectiva certidão. Da análise dos autos, não há como firmar juízo de certeza acerca da definitividade da mencionada decisão judicial, tampouco dos seus limites, razão pela qual, em homenagem ao princípio da verdade material que permeia o processo administrativo tributário federal, VOTO no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria da Receita Federal do Brasil: a) intime o contribuinte a apresentar a petição inicial do Mandado de Segurança nº 99.00094069, impetrado pelo Sindilivre/RJ, bem como os acórdãos proferidos pelo TRF – 2ª Região em sede de apelação, embargos e agravo; além de certidão judicial que ateste o suposto trânsito em julgado, cujas cópias devem ser acostadas aos autos; Fl. 143DF CARF MF Impresso em 14/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/09/2014 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, Assinado digitalmente em 01/10/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 13709.002715/200322 Resolução nº 1103000.151 S1C1T3 Fl. 144 4 b) intime o contribuinte a apresentar os talonários de notas fiscais relativas aos anoscalendário 2002 e 2003, devendo verificar se efetivamente exerceu a atividade de manutenção de físico corporal (atividade vedada segundo o Ato Declaratório de exclusão do Simples); c) elabore relatório circunstanciado sobre a diligência realizada; d) cientifique o contribuinte sobre o resultado da diligência, para, se assim desejar, apresentar manifestação limitada às considerações constantes do respectivo relatório, no prazo de 30 (trinta) dias, conforme art.35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/11; e) findo o prazo acima, devolva os autos ao CARF para julgamento. (assinado digitalmente) Eduardo Martins Neiva Monteiro Fl. 144DF CARF MF Impresso em 14/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/09/2014 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, Assinado digitalmente em 01/10/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA
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Numero do processo: 10580.727345/2009-21
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Oct 01 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO CLARA E PRECISA DOS FATOS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA
Presentes nos autos a discriminação clara e precisa das razões fáticas que culminaram na lavratura do auto de infração, evidencia-se a ausência do cerceamento do direito de defesa.
APROPRIAÇÃO DOS PAGAMENTOS EFETUADOS APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL.
Afastada a denúncia espontânea após a ciência do início do procedimento fiscal por parte do contribuinte, nos termos do art. 138 do CTN, deve ser salvaguardado seu direito de abatimento em relação aos valores já pagos em cima do montante lavrado na autuação em epígrafe.
INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA GILRAT.
Não cabe a este Conselho realizar análise de constitucionalidade de lei tributária por força da Súmula nº 02 do CARF, assim como, em relação à GILRAT, é pacífico o entendimento quanto à sua legalidade.
TAXA SELIC. SÚMULA 03.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
MULTA. RECÁLCULO. MP 449/08. LEI 11.941/09. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Antes do advento da Lei 11.941/09, não se punia a falta de espontaneidade, mas tão somente o atraso no pagamento - a mora. No que diz respeito à multa de mora aplicada até 12/2008, com base no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que o artigo 106 do CTN determina a aplicação do princípio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%, em comparativo com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91, para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no momento do pagamento.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2403-002.652
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir a incidência da rubrica referente ao terço de férias, assim como para determinar o recálculo da multa de mora em relação ao valor remanescente de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/09 (art. 61 da Lei 9.430/96). Votou pelas conclusões o conselheiro Ivacir Julio de Souza. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa e Carlos Alberto Mees Stringari na questão da exclusão do terço de férias.
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente
Marcelo Magalhães Peixoto - Relator
Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Magalhães Peixoto, Ivacir Júlio de Souza, Daniele Souto Rodrigues, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro e Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas.
Nome do relator: MARCELO MAGALHAES PEIXOTO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO CLARA E PRECISA DOS FATOS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA Presentes nos autos a discriminação clara e precisa das razões fáticas que culminaram na lavratura do auto de infração, evidenciase a ausência do cerceamento do direito de defesa. APROPRIAÇÃO DOS PAGAMENTOS EFETUADOS APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. Afastada a denúncia espontânea após a ciência do início do procedimento fiscal por parte do contribuinte, nos termos do art. 138 do CTN, deve ser salvaguardado seu direito de abatimento em relação aos valores já pagos em cima do montante lavrado na autuação em epígrafe. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA GILRAT. Não cabe a este Conselho realizar análise de constitucionalidade de lei tributária por força da Súmula nº 02 do CARF, assim como, em relação à GILRAT, é pacífico o entendimento quanto à sua legalidade. TAXA SELIC. SÚMULA 03. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. MULTA. RECÁLCULO. MP 449/08. LEI 11.941/09. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENIGNA. Antes do advento da Lei 11.941/09, não se punia a falta de espontaneidade, mas tão somente o atraso no pagamento a mora. No que diz respeito à multa de mora aplicada até 12/2008, com base no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 73 45 /2 00 9- 21 Fl. 1247DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 2 tendo em vista que o artigo 106 do CTN determina a aplicação do princípio da retroatividade benigna, impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%, em comparativo com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91, para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no momento do pagamento. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir a incidência da rubrica referente ao terço de férias, assim como para determinar o recálculo da multa de mora em relação ao valor remanescente de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/09 (art. 61 da Lei 9.430/96). Votou pelas conclusões o conselheiro Ivacir Julio de Souza. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa e Carlos Alberto Mees Stringari na questão da exclusão do terço de férias. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Marcelo Magalhães Peixoto Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Magalhães Peixoto, Ivacir Júlio de Souza, Daniele Souto Rodrigues, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro e Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas. Fl. 1248DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10580.727345/200921 Acórdão n.º 2403002.652 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Cuidase de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão que julgou improcedente a impugnação ofertada em face do lançamento consubstanciado no DEBCAD 37.226.6380, referente ao período de 01/2005 a 12/2005, no montante de R$ 365.931,04 (trezentos e sessenta e cinco mil novecentos e trinta e um reais e quatro centavos), na qual se almeja o recolhimento de contribuições previdenciárias relativas à cota patronal incidentes sobre as remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais. Nos termos do Relatório Fiscal do Auto de Infração, a fiscalização em face do contribuinte decorreu na apuração dos fatos geradores através da análise dos seguintes documentos: Escrituração Contábil, Folhas de Pagamento a segurados empregados, Folhas de Pagamento a segurados contribuintes individuais, Demonstrativo da Composição da Base de Cálculo – DCBC, Relação de Trabalhadores da Empresa, Valores Informados, RAIS, DIRF e DIPJ. Mais adiante, item 5.13., afirma que o Auto de Infração – AI DEBCAD n. 37.226.6380, compreende apenas as contribuições incidentes sobre fatos geradores não declarados em GFIP. Segundo o Discriminativo de Débito, fl. 05, assim como o Relatório Fiscal, fls. 74/88, a autuação em epígrafe desdobrase nos seguintes levantamentos: 1. LEVANTAMENTOS FP2 E Z1: estes levantamentos englobam fatos geradores não declarados em GFIP – Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, compreendendo contribuições incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados apuradas na folha de pagamento e não consideradas como bases de cálculo pelo contribuinte, correspondentes às rubricas: Média de Horas Extras/DSR OUT (123), Ajuda de Custo (167), Adic. Férias. Mês Seg. (164); Dif. 1/3 Férias Mês Seg. (176) e Dif. Média He Férias Mês Seg. (210). O levantamento Z1 compreende as competências com aplicação da penalidade prevista no art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96, enquanto o levantamento FP2 contempla as competências com multa aplicada em conformidade com o art. 35, da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 9.876/99. 2. LEVANTAMENTO Z2: este levantamento engloba fatos geradores não declarados em GFIP – Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, compreendendo contribuições incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados apuradas nas folhas de pagamento e consideradas como base de cálculo pela empresa. Este Fl. 1249DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 4 levantamento (Z2) compreende as competências com aplicação da penalidade prevista no art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96. 3. LEVANTAMENTOS FP4 E Z3: estes levantamentos englobam fatos geradores não declarados em GFIP – Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, compreendendo contribuições incidentes sobre remunerações pagas a segurados contribuintes individuais. O levantamento Z3 compreende as competências com aplicação da penalidade prevista no art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96, enquanto o levantamento FP4 contempla as competências com multa aplicada em conformidade com o art. 35, da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 9.876/99. 4. LEVANTAMENTO DAL – Diferenças de Acréscimos Legais: Discrimina por levantamento e por estabelecimento as diferenças decorrentes de recolhimento a menor de atualização monetária, juros ou multa de mora, com indicação dos valores que seriam devidos e dos valores recolhidos, considerandose como competência para lançamento do acréscimo legal aquela em que foi efetuado o recolhimento a menor, importando no total de R$ 292,35. Ao final, apresentou razões comparativas de multas, para fins de aplicação do art. 106, II, C, do CTN DA IMPUGNAÇÃO Inconformada com o lançamento, o contribuinte apresentou defesa por meio de instrumento de fls. 1059/1089. DO ACÓRDÃO DA DRJ Após analisar os argumentos da então Impugnante, a 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador, DRJ/SDR, prolatou o Acórdão nº 15 31.963, fls. 1188/1203, na qual julgou pela improcedência da impugnação ofertada, mantendo incólume o crédito previdenciário ali consubstanciado, conforme ementa a seguir transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há cerceamento de defesa quando o Auto de Infração (AI) e seus anexos são regularmente cientificados ao sujeito passivo, sendolhe concedido prazo para sua manifestação, e quando estejam discriminados, nestes, a situação fática constatada e os dispositivos legais que amparam a autuação, tendo sido observados todos os princípios que regem o Procedimento Administrativo Fiscal. Fl. 1250DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10580.727345/200921 Acórdão n.º 2403002.652 S2C4T3 Fl. 4 5 BASE DE CÁLCULO. ABONO SALARIAL. AJUDA DE CUSTO. Apenas os abonos expressamente desvinculados do salário não integram a base de cálculo. Apenas a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho não integra a base de cálculo. RECOLHIMENTOS POSTERIORES AO INÍCIO DA AÇÃO FISCAL. EFEITOS DA ESPONTANEIDADE. Procede o lançamento de ofício relativo aos valores recolhidos após o início da ação fiscal, pois já estava excluída a espontaneidade. GILRAT. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT) corresponde à aplicação dos percentuais de 1%, 2% ou 3%, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso, em função da atividade preponderante da empresa. Considerase preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA MENOS SEVERA. MOMENTO DA COMPARAÇÃO. A lei aplicase a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática (art. 106, II, “c”, CTN). A comparação das multas para verificação e aplicação da mais benéfica somente poderá operacionalizarse quando o pagamento do crédito for postulado pelo contribuinte ou quando do ajuizamento de execução fiscal, conforme Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 04/12/2009. TAXA SELIC. LEGALIDADE. É lícita a utilização da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para o cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). PRODUÇÃO DE PROVAS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. A apresentação de provas, inclusive provas documentais, no contencioso administrativo, deve ser feita juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazêlo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas. Fl. 1251DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 6 Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido DO RECURSO VOLUNTÁRIO Irresignada, a Recorrente interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário, fls. 1207/1230, requerendo a reforma do Acórdão da DRJ, utilizandose, para tanto, dos seguintes argumentos: 1. Em sede preliminar, cerceamento do direito de defesa ante a ausência de consistência e clareza do auto de infração, além de erro/ausência de fundamento legal; 2. Os valores exigidos a título de ajuda de custo são equivocadas, uma vez se tratar de diárias de viagem, razão pela qual não sofre a incidência das contribuições previdenciárias; 3. Foram realizados pagamentos de contribuições no curso do procedimento fiscal que não foram abatidos pela fiscalização, promovendo, assim, sua cobrança em duplicidade considerando que já foram pagas. 4. Ilegalidade e inconstitucionalidade do SAT; 5. Erro na aplicação da multa 6. Impossibilidade de utilização da SELIC como taxa de juros remuneratórios. É o relatório. Fl. 1252DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10580.727345/200921 Acórdão n.º 2403002.652 S2C4T3 Fl. 5 7 Voto Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto, Relator DA ADMISSIBILIDADE Conforme documentos de fls. 1205 e 1207, temse que o recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – NULIDADE Alega o contribuinte o cerceamento do direito de defesa, em razão da forma pela qual o auto foi lavrado. O Relatório Fiscal, nos seus itens, discrimina de forma suficiente os fatos que geradores que foram apurados através do cotejo das folhas de pagamento e GFIP, bem as remunerações pagas aos contribuintes individuais, explanando que os fatos geradores foram apurados através da escrituração contábil da empresa, complementados com informações constantes nas folhas de pagamento. Explica que além dos serviços contabilizados na conta contábil “Serviços Prestados Pessoa Física – 33401010”, outros foram contabilizados em contas diversas, conforme registra em planilha anexa, nas fls. 973/982. Portanto, vêse que os fatos ensejadores, assim como os fundamentos jurídicos foram devidamente preenchidos e esclarecidos, não restando dúvidas quanto ao lançamento referente aos levantamentos acima mencionados, não ocasionando o cerceamento do direito de defesa alegado pelo contribuinte. DO TERÇO DE FÉRIAS A autoridade fiscal descreve dentre os códigos lançados, narra que alguns referemse a terço de férias, nos levantamentos Z1 e FP2, vejase: Adic. Férias. Mês Seg. (164); Dif. 1/3 Férias Mês Seg. (176). Ocorre que sua incidência é afastada pela jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, conforme se percebe dos procedentes abaixo colacionados: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/2009 a 29/02/2012 Fl. 1253DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 8 COMPENSAÇÃO. VALORES PAGOS SOBRE A VERBA TITULADA DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO OSTENTA CARÁTER REMUNERATÓRIO. POSSIBILIDADE. Não devem ser glosadas as compensações efetuadas com valores de contribuições devidas pela recorrente, quando se pleiteia o seu abatimento com valores pagos indevidamente ou a maior. No caso, devem ser considerados como direito de crédito a Recorrente os pagamentos de contribuições a maior incidentes sobre o terço/adicional constitucional de férias, desde que seja observado o prazo de cinco anos contados do dia seguinte ao do recolhimento ou do pagamento indevido. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ). (...) Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para que seja afastada a incidência da contribuição social previdenciária sobre a verba paga a título de adicional de 1/3 constitucional de férias e, reconhecendose o direito a compensação de seus valores, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos a contar da data do efetivo pagamento indevido, nos termos do voto. Vencido o conselheiro Thiago Taborda Simões que votou pelo provimento também em relação ao adicional de horas extraordinárias. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente Ronaldo de Lima Macedo Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. (CARF. Processo 13161.720148/201396, Data da Sessão: Relator:RONALDO DE LIMA MACEDO, Nº Acórdão: 2402 004.014) Vêse que o afastamento da incidência de contribuição previdenciária corresponde ao terço constitucional, conhecidamente denominado adicional de férias também, coincidindo com os títulos das rubricas incluídas no presente levantamento, impossibilitando, portanto, a manutenção do auto de infração concernente a esta rubrica. DA AJUDA DE CUSTO O contribuinte afirma que foram lançados contra si valores referentes à Diárias para Viagem, que foi por ele equivocadamente chamados de “Ajuda de Custo”. Ocorre que não há comprovação de que tais verbas refiramse a “Diárias para Viagem”. As folhas de pagamento juntadas pelo contribuinte ao processo em sede de impugnação, não são aptas a contrapor as razões de autuação, demonstrandose, inclusive, que tais Diárias são pagas com freqüência em diversos meses seguidos, alegando o contribuinte inclusive, que não requeria prova dos custos sofridos por estes funcionários. Por tal razão, não há que se falar em não incidência de contribuição previdenciária. APROPRIAÇÃO DE PAGAMENTOS EFETUADOS APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL Fl. 1254DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10580.727345/200921 Acórdão n.º 2403002.652 S2C4T3 Fl. 6 9 A Recorrente acosta, em sede de impugnação, guias de recolhimento efetuadas após o início do procedimento fiscal e antes da lavratura do auto de infração, requerendo a apropriação dos referidos créditos do montante lançado. Entretanto, uma vez iniciado o procedimento fiscal, não há que se falar em espontaneidade, razão pela qual persiste o devido a imputação da multa quando da lavratura do auto de infração, mesmo que o recolhimento do tributo tenha sido efetuado durante esse ínterim. É o que preceitua o art. 138, do CTN Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Contudo, diante das GPS apresentadas pelo Recorrente, deve ser salvaguardado, quando do momento da execução do presente julgado, a abatimento dos referidos pagamentos efetuados do montante em epígrafe. ANÁLISE DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO SAT Pretende o Recorrente o reconhecimento de inconstitucionalidade do SAT, o que, todavia, não é possível na seara administrativa, uma vez que não cabe ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF afastar a aplicação de uma lei sob a alegação de inconstitucionalidade, nos termos da Súmula n. 1 do CARF, verbis: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a constitucionalidade de lei tributária.” Mister destacar que os incisos I e II do Parágrafo único do art. 62 do Regimento Interno do CARF trazem exceções a essa regra, contudo, não sem aplicam ao caso em tela. Por esses motivos, este julgador não irá se pronunciar acerca das alegações que inconstitucionalidades se não estiverem nas exceções acima, portanto, não subsistem tais argumentos. Quanto à análise de ilegalidade, cumpre esclarecer que a contribuição do GILRAT não é questionável, uma vez que, apesar de parte da doutrina se posicionar com relação à necessidade de edição de lei precisando o alcance das expressões atividades preponderantes, risco leve, médio e grave, o Supremo Tribunal Federal, já enfrentou a matéria, tendo decido pela possibilidade de remissão a regulamento com relação a estes termos, não havendo ferimento à legalidade, in verbisi: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., Fl. 1255DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 10 artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 343446, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04042003 PP00040 EMENT VOL0210507 PP01388) Portanto, resta superada a matéria. LEGALIDADE DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELA SELIC A Recorrente entende como ilegal a incidência da taxa Selic na correção do crédito tributário lançado. Ocorre que, nos termos do art. 62A do Regimento Interno do Conselho de Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, os julgamentos dos conselheiros estão vinculados aos acórdãos do STF e STJ, quando prolatados nos termos dos arts. 543B e 543C do CPC, verbis: Art. 62A do Regimento Interno do CARF: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 1256DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10580.727345/200921 Acórdão n.º 2403002.652 S2C4T3 Fl. 7 11 Nesse diapasão, o Colendo STJ já se manifestou acerca da possibilidade de atualização monetária pela Taxa SELIC, nos termos do art. 543C do CPC, verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. Aplicase a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. 3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 Presidência/STJ. (REsp 1111175/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 01/07/2009) (grifo nosso) Ademais, além do referendo Judicial em sede de Recurso Repetitivo, essa matéria consta na Súmula n. 3 do CARF, verbis: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Portanto, não há que se falar em ilegalidade na aplicação da Taxa SELIC em matéria tributária. DAS MULTAS APLICADAS Fl. 1257DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 12 Uma vez ultrapassados os fundamentos acima e constatado que a recorrente não apresenta contraprova do mérito dos levantamentos apurados pela fiscalização, que não aqueles que já tratados acima, cabe, por último, analisar as multas aplicadas e tecerlhes alguns comentários. A MP nº 449, convertida na Lei nº 11.941/09, que deu nova redação aos arts. 32 e 35 e incluiu os arts. 32A e 35A na Lei nº 8.212/91, trouxe mudanças em relação à multa aplicada no caso de contribuição previdenciária. Assim dispunha o art. 35 da Lei nº 8.212/91 antes da MP nº 449, in verbis: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (sem destaques no original) Verificase, portanto, que antes da MP nº 449 não havia multa de ofício. Havia apenas multa de mora em duas modalidades: a uma decorrente do pagamento em atraso, desde que de forma espontânea a duas decorrente da notificação fiscal de lançamento, conforme previsto nos incisos I e II, respectivamente, do art. 35 da Lei nº 8.212/91, então vigente. Fl. 1258DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10580.727345/200921 Acórdão n.º 2403002.652 S2C4T3 Fl. 8 13 Nesse sentido dispõe a hodierna doutrina (Contribuições Previdenciárias à luz da jurisprudência do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais / Elias Sampaio Freire, Marcelo Magalhães Peixoto (coordenadores). – Julio César Vieira Gomes (autor) – São Paulo: MP Ed., 2012. Pág. 94), in verbis: “De fato, a multa inserida como acréscimo legal nos lançamentos tinha natureza moratória – era punido o atraso no pagamento das contribuições previdenciárias, independentemente de a cobrança ser decorrente do procedimento de ofício. Mesmo que o contribuinte não tivesse realizado qualquer pagamento espontâneo, sendo, portanto, necessária a constituição do crédito tributário por meio do lançamento, ainda assim a multa era de mora. (...) Não se punia a falta de espontaneidade, mas tão somente o atraso no pagamento – a mora.” (com destaque no original) Com o advento da MP nº 449, que passou a vigorar a partir 04/12/2008, data da sua publicação, e posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, foi dada nova redação ao art. 35 e incluído o art. 35A na Lei nº 8.212/91, in verbis: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (sem destaques no original) Nesse momento surgiu a multa de ofício em relação à contribuição previdenciária, até então inexistente, conforme destacado alhures. Logo, tendo em vista que o lançamento se reporta à data da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 144 do CTN, temse que, em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 12/2008, data da MP nº 449, aplicase apenas a multa de mora. Já em relação aos fatos geradores ocorridos após 12/2008, aplicase apenas a multa de ofício. Contudo, no que diz respeito à multa de mora aplicada até 12/2008, com base no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que o artigo 106 do CTN positiva o princípio da retroatividade benigna, impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%, em comparativo com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91, para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no momento do pagamento. Fl. 1259DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 14 CONCLUSÃO Do exposto, voto pelo provimento parcial do Recurso Voluntário, para excluir a incidência das rubricas referentes a adicional/terço de férias, assim como para determinar o recálculo da multa de mora em relação ao valor remanescente, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/09 (art. 61 da Lei 9.430/96). Marcelo Magalhães Peixoto. Fl. 1260DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 18/09 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 30/09/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI
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Numero do processo: 10935.906387/2012-64
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 25/05/2009
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRÉDITO PLEITEADO PELO CONTRIBUINTE.
Por mais relevantes que sejam as razões de direito aduzidas pelo contribuinte, no rito da repetição do indébito é fundamental a comprovação da materialidade do crédito alegado. Diferentemente do lançamento tributário em que o ônus da prova compete ao Fisco, é dever do contribuinte comprovar que possui a materialidade do crédito.
Numero da decisão: 3802-002.685
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Mércia Helena Trajano DAmorim - Presidente.
(assinado digitalmente)
Bruno Maurício Macedo Curi - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Mércia Helena Trajano D'amorim (Presidente), Waldir Navarro Bezerra, Claudio Augusto Gonçalves Pereira, Bruno Mauricio Macedo Curi, Francisco Jose Barroso Rios e Solon Sehn.
O conselheiro Solon Sehn declarou-se impedido.
Nome do relator: BRUNO MAURICIO MACEDO CURI
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 25/05/2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRÉDITO PLEITEADO PELO CONTRIBUINTE. Por mais relevantes que sejam as razões de direito aduzidas pelo contribuinte, no rito da repetição do indébito é fundamental a comprovação da materialidade do crédito alegado. Diferentemente do lançamento tributário em que o ônus da prova compete ao Fisco, é dever do contribuinte comprovar que possui a materialidade do crédito.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 25/05/2009 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. DESCABIMENTO. Diante das regras vigentes, não é cabível pedido de restituição de COFINS que tenha por base a alegação de recolhimento a maior por inclusão do ICMS na base de cálculo. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 25/05/2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRÉDITO PLEITEADO PELO CONTRIBUINTE. Por mais relevantes que sejam as razões de direito aduzidas pelo contribuinte, no rito da repetição do indébito é fundamental a comprovação da materialidade do crédito alegado. Diferentemente do lançamento tributário em que o ônus da prova compete ao Fisco, é dever do contribuinte comprovar que possui a materialidade do crédito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 90 63 87 /2 01 2- 64 Fl. 61DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 2 (assinado digitalmente) Mércia Helena Trajano D’Amorim Presidente. (assinado digitalmente) Bruno Maurício Macedo Curi Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Mércia Helena Trajano D'amorim (Presidente), Waldir Navarro Bezerra, Claudio Augusto Gonçalves Pereira, Bruno Mauricio Macedo Curi, Francisco Jose Barroso Rios e Solon Sehn. O conselheiro Solon Sehn declarouse impedido. Relatório O contribuinte JUMBO ALIMENTOS LTDA. interpôs o presente Recurso Voluntário contra o Acórdão nº 0642.835, proferido em primeira instância pela 3ª Turma da DRJ de Curitiba/PR, que julgou improcedente o direito creditório pleiteado pelo sujeito passivo em sede de manifestação de inconformidade, rejeitandoa. Por bem explicitar os atos e fases processuais ultrapassados até o momento da análise da impugnação, adotase o relatório elaborado pela autoridade julgadora a quo: “Trata o processo de Despacho Decisório emitido pela DRF Cascavel/PR, em 03/01/2013, que indeferiu o pedido de restituição formulado por meio do Per/Dcomp nº 09593.54793.111209.1.2.040779, rastreamento nº 041907395, devido à inexistência de crédito pleiteado de R$ 26.221,52, uma vez que o pagamento de COFINS (Código 5856), do período de 30/04/2009, efetuado em 25/05/2009, estaria totalmente utilizado na extinção, por pagamento, de débito da contribuinte do mesmo fato gerador. Cientificada da decisão em 18/01/2013, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese, a inconstitucionalidade da cobrança do PIS e da Cofins sem a exclusão do ICMS da base de cálculo. Diz que o conceito de faturamento trazido pela Lei nº 9.718, de 1998, não pode ser elastecido a ponto de abarcar o conceito de “ingresso”, por isso, o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições, por se tratar de mero ingresso de recursos, os quais devem ser repassados ao fisco estadual, e que o Supremo Tribunal Federal – STF tem entendido que o valor do ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Dessa forma, solicita que os créditos sejam restituídos, acrescidos de juros de mora, desde seu pagamento indevido até a data da restituição/compensação. É o relatório.” Indeferida a manifestação de inconformidade apresentada, o órgão julgador de primeira instância sintetizou as razões para a improcedência do direito creditório na forma da ementa que segue: Fl. 62DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10935.906387/201264 Acórdão n.º 3802002.685 S3TE02 Fl. 122 3 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 25/05/2009 COFINS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO EM PER/DCOMP. Inexistindo o direito creditório informado em PER/DCOMP, é de se indeferir o pedido de restituição apresentado. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins, pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando for cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. CONTESTAÇÃO DE VALIDADE DE NORMAS VIGENTES. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, às quais não se pode, em âmbito administrativo, negar validade sob o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificada acerca da decisão exarada pela 3ª Turma da DRJ de Curitiba, a interessada interpôs o presente Recurso Voluntário, no qual reitera os argumentos apresentados em sua manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Preenchidos os pressupostos de admissibilidade e tempestivamente interposto, nos termos do Decreto nº 70.235/72, conheço do Recurso e passo à análise das razões recursais. Da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS A Recorrente alega que possui direito de crédito amparada no fato de que incluiu, quando de sua apuração do PIS e da COFINS, o ICMS em sua base de cálculo; e que tal inclusão seria indevida, de modo que merece ser proporcionalmente restituída do montante decorrente desse procedimento. De início vale destacar que, ao invés de questionar a constitucionalidade da regra (o que levaria ao não conhecimento do presente Recurso), o contribuinte cerra sua discussão na extensão do conceito de faturamento – o que, na esteira da decisão proferida pelo Fl. 63DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 4 STF no RE 346084, no qual se afastou a tributação sobre a receita bruta e se limitou ao faturamento, assim entendido como as receitas decorrentes de vendas de mercadorias e prestações de serviços. Desse modo, o recurso é passível de conhecimento. Além disso, por mais que esteja sujeita ao regime não cumulativo do PIS e da COFINS, por entender que o conceito de faturamento deve ser apenas um (pois, independente do regime de tributação, temse em verdade dois únicos tributos, PIS e COFINS), comungo com o pressuposto de que o conceito de faturamento adotado com relação à lei 9.718 deve ser o mesmo válido também para os regimes das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. A Recorrente fundamenta seu pleito defendendo que o ICMS não seria receita própria do sujeito passivo, o que implicaria na seguinte situação: Para tanto, espelhase em doutrina e em julgados que entendem que o ICMS não se enquadra no conceito de faturamento, por não representar vantagem do sujeito passivo, mas apenas receitas de terceiros. A DRJ, todavia, não acolheu o entendimento da Recorrente, pelo singelo fato de que as normas vigentes – às quais o julgador administrativo está adstrito – impõem a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim dispôs a decisão recorrida: “Pela manifestação de inconformidade apresentada, vêse, de pronto, que a pretensão da contribuinte implica negar efeito a disposição expressa de lei. Nesse contexto, cumpre registrar que não há na legislação de regência revisão para a exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, já que esse valor, ainda que assim não entenda a interessada, é parte integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos, exceção feita para o ICMS recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário, consoante se depreende da leitura dos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998: (...)” Entendo que a DRJ está correta em suas considerações, apesar de uma pequena impropriedade ao se referir à lei 9.718/98 – pois o direito creditório decorre de PIS e COFINS recolhidos pela sistemática não cumulativa. As normas de direito vigentes, às quais o CARF está vinculado, impõem a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido, vejase o que dispõem as leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que em matéria de ICMS autorizam a dedução somente no caso de exportação: Lei 10.637/2002 “Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Fl. 64DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10935.906387/201264 Acórdão n.º 3802002.685 S3TE02 Fl. 123 5 § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: VII decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.” Lei 10.833/2003 “Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência nãocumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: VI decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.” Logo, do ponto de vista normativo a Recorrente já não merece acolhida em seu pleito, ao menos no âmbito administrativo. E nem se diga que o conceito simples de faturamento, indicado no parágrafo 2o do artigo 1o das leis 10.637/2002 e10.833/2003, permitiria inferir que o ICMS incidente sobre as operações do próprio sujeito passivo, seria incompatível com a base de cálculo. Trata se de afastamento legal da base de cálculo, apenas para o caso excepcional do ICMS da exportação. E mesmo isso possui uma razão de ser, qual seja a desoneração das exportações. De todo modo, mesmo que se abstraia da letra fria das normas vigentes, ou se entenda que a dicção do inciso VI do § 3o do art. 1o das leis de regência da sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS, entendo que não é cabível a exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições. E isso pela própria essência do ICMS. Desde que o STF entendeu, no RE 212209, que o ICMS compõe a própria base de cálculo, não restam dúvidas de que esse imposto integra o valor da operação. E não há, com a devida vênia a todos os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais trazidos pela Recorrente, condições de se decompor o valor da operação entre itens que integrariam sua receita, e outros (em especial, o ICMS) que implicariam receitas de terceiros. É o que se verifica, inclusive, do julgado do RE em tela, no qual o Ministro Marco Aurélio, relator, confrontou o Min. Nelson Jobim, redator para o Acórdão. Abaixo segue o questionamento e a resposta: Fl. 65DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 6 Esse raciocínio foi acompanhado pelo STJ, o qual, nos Edcl no REsp no 1.413.129SP, firmou tal entendimento, conforme se verifica do aresto abaixo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. CONTRADIÇÃO E AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. AFASTAMENTO. "Não procede ainda a afirmação de que a matéria de fundo é exclusivamente constitucional, pois o STJ conhece reiteradamente da questão e possui firme orientação de que a parcela relativa ao ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins (Súmulas 68 e 94/STJ). Precedentes atuais: AgRg no REsp 1.106.638/RO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 15/5/2013; REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/2/2013; AgRg no REsp 1.122.519/SC, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 11/12/2012" (AgRg no Ag 1301160/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/6/2013). A propósito, valhome do Acórdão proferido no RESP 8.541, o qual serviu como paradigma para as Súmulas 68 (que consagra a inclusão do antigo ICM na base de cálculo do PIS) e também 94 (que consagra a inclusão do ICMS na base de cálculo do antigo Finsocial) do STJ. Nele o Min. Ilmar Galvão, Relator, aponta as seguintes razões: Fl. 66DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10935.906387/201264 Acórdão n.º 3802002.685 S3TE02 Fl. 124 7 Apesar de se referir ao antigo ICM, a discussão travada (assim como o raciocínio espelhado) remanesce atual, pelo que me valho dessas razões de decidir. Sem embargo, o fato de o ICMS ser tributo de repercussão jurídica não me parece promover diferenças relevantes para o deslinde da causa. A não cumulatividade é, ao fundo, uma sistemática de tributação, destinada a atender a um propósito particular de política econômica, com o fito de evitar a verticalização da cadeia produtiva. Assim leciona Alcides Jorge Costa em O ICM na Constituição e na Lei Complementar (Ed. Resenha Tributária, São Paulo, 1978). Entender que o ICMS, por ser de repercussão jurídica, não significa receita própria, implica conseqüências tão graves no âmbito daquele tributo, que é mesmo incogitável admitir isso para o PIS e a COFINS. Apenas à guisa de ilustração, trago outro exemplo, além da inclusão do ICMS na própria base de cálculo (que teria que ser revista, pois perderia sua Fl. 67DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 8 razão de ser), que a inadimplência teria reflexos diametralmente opostos no ICMS se ele fosse considerado receita de terceiros. Esses reflexos, que podem ser suscitados como marginais ao PIS e à COFINS, em verdade guardam íntima relação com essas contribuições. Basta ver que, se o contribuinte considera que o ICMS é receita de terceiros, teria que observar todos os reflexos contábeis decorrentes disso – inclusive lançando a parcela de ICMS do seu preço em conta contábil própria, de receita de terceiros. De um modo ou de outro, seja do ponto de vista legal, de finalidade das normas, ou mesmo contábil, as próprias raízes do ICMS impedem que ele seja considerado receita de terceiros. E isso, em sede de PIS e COFINS, não pode ser considerado distinto, sob pena de instabilidade e insegurança jurídica absoluta. Os conceitos devem ser trabalhados de maneira uniforme. Por isso mesmo, no que toca os fundamentos do seu pedido de restituição, nego provimento ao Recurso Voluntário. Da ausência de comprovação da materialidade do crédito Ultrapassada a questão acima, o exame da materialidade do crédito do sujeito passivo também não resiste a uma análise mais acurada. Apesar de o despacho decisório afirmar que o crédito argüido pelo sujeito passivo foi integralmente utilizado para pagamento de outros débitos, a Recorrente não demonstrou, por meio de documentos hábeis, que o montante pleiteado referese ao ICMS incluído de modo (a seu ver) indevido na base de cálculo do PIS e da COFINS. Isso se verificou na manifestação de inconformidade e também no presente Recurso Voluntário. Ora, o processo administrativo tributário em si é regido pelo princípio da verdade material, que busca, mais do que qualquer formalismo, a essência do que é levado a revisão administrativa. Assim é que, no que tange ao pedido de restituição, é de responsabilidade do sujeito passivo demonstrar, mediante a apresentação de provas hábeis e idôneas, a composição e a existência do crédito pleiteado junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas (i) sua legitimidade e (ii) a materialidade do seu crédito, para os fins do art. 165 do CTN. Neste espeque, a Recorrente, mesmo instada a tanto pela DRJ, não acostou aos autos documentação suficiente para comprovação de que efetivamente o crédito pleiteado se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Reiterese aqui, que no rito do processo de análise de pedidos de restituição, o sujeito passivo deve demonstrar a materialidade de seu crédito. Vale repisar que, diferentemente do processo de revisão do lançamento tributário, em que o ônus da prova compete ao fisco (demonstrando cabalmente as razões pelas quais o tributo deve ser exigido), no pedido de compensação o contribuinte deve demonstrar as razões pelas quais ele deve ser restituído no montante pleiteado. Assim sendo, não há nos autos fundamentos que legitimem a restituição pleiteada pela Recorrente, de modo que deve ser negado provimento ao presente Recurso Voluntário, não se reconhecendo o crédito requerido. Fl. 68DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10935.906387/201264 Acórdão n.º 3802002.685 S3TE02 Fl. 125 9 Conclusão Ante todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário para negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Bruno Maurício Macedo Curi Fl. 69DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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Numero do processo: 10940.905359/2009-55
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Nov 03 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/09/2002 a 30/09/2002
COMPENSAÇÃO
A compensação tributária só é possível nas condições estipuladas pela lei, entre créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos do sujeito passivo. Recurso ao qual se nega provimento.
Numero da decisão: 3802-003.711
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano DAmorim, Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira.
Nome do relator: MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/2002 a 30/09/2002 COMPENSAÇÃO A compensação tributária só é possível nas condições estipuladas pela lei, entre créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos do sujeito passivo. Recurso ao qual se nega provimento.
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Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano D’Amorim, Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Relatório O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 0. 90 53 59 /2 00 9- 55 Fl. 80DF CARF MF Impresso em 03/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 3 1/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 2 Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: Trata o presente processo da Declaração de Compensação – DCOMP nº 20814.53474.120906.1.3.046701, por meio da qual a contribuinte, valendo se de um crédito de R$ 806,45, relativo ao DARF de PIS cumulativo (código 8109), recolhido em 23/10/2002, no valor de R$ 5.268,70, extinguiu o débito de PIS não cumulativo (código 6912) do período de apuração de agosto de 2006, com vencimento em 15/09/2006, no valor principal de R$ 1.355,73. Em 07/10/2009 foi emitido despacho decisório de homologação parcial da compensação (Rastreamento 848583568), pelo fato de que o DARF discriminado na DCOMP acima identificada estava parcialmente utilizado para a quitação do débito de Cofins cumulativa do período de apuração de setembro de 2002, restando saldo disponível inferior ao crédito pretendido e insuficiente para a compensação do débito indicado na DCOMP. Cientificada do despacho decisório em 20/10/2009 a interessada apresentou, em 27/10/2009, a manifestação de inconformidade acompanhada de cópia dos instrumentos societários e de um demonstrativo de crédito (relativo ao DARF de Cofins recolhido em 23/10/2002). Na manifestação a interessada sustenta a existência de crédito (relativamente ao pagamento Cofins utilizado na DCOMP) invocando a aplicação do princípio da Igualdade Tributária em relação às Instituições Financeiras. Afirma que as empresas dessa atividade econômica gozam do direito à exclusão/compensação plena e irrestrita de suas despesas operacionais no apuração da base de cálculo da COFINS e do PIS, consoante as previsões contidas nas Leis n.° 9.718/98 e 10.637/2002, recolhendo as referidas contribuições sobre o Lucro Bruto, enquanto que as empresas em geral recolhem sobre as Receitas. Sustenta que tal situação colide com os princípios constitucionais de igualdade, equidade, e da capacidade contributiva. Diz que não existe razão para a concessão desse privilégio somente a uma categoria empresarial e que não resta outra alternativa senão estender o benefício às demais pessoas jurídicas. Para fundamentar o seu entendimento transcreve diversas Jurisprudências acerca do assunto. Requer, à vista do exposto o reconhecimento do direito à restituição, referente ao pagamento indevido a título de COFINS, e a não incidência da multa moratória, tendo em vista o instituto da denúncia espontânea. É o relatório. O pleito foi indeferido, no julgamento de primeira instância, nos termos do acórdão DRJ/CTA no 0635.689, de 29/02/2012, proferida pelos membros da 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, cuja ementa dispõe, verbis: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/2002 a 30/09/2002 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO NO PER/DCOMP. Fl. 81DF CARF MF Impresso em 03/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 3 1/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10940.905359/200955 Acórdão n.º 3802003.711 S3TE02 Fl. 81 3 Inexistindo comprovação do direito creditório informado no PER/DCOMP, é de se considerar nãohomologada a compensação declarada. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INOCORRÊNCIA. A denúncia espontânea não ocorre nos casos de compensação não homologada, tendo em vista que esse benefício exige a quitação do tributo devido e dos juros de mora conjuntamente com o declaração do débito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: : 01/09/2002 a 30/09/2002 PIS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. EMPRESAS COMERCIAIS. As empresas comerciais sujeitamse à contribuição de acordo com as normas tributárias estabelecidas para o seu tipo de atividade econômica, não sendo possível invocar a aplicação do princípio da isonomia tributária para fazer incidir para as mesmas as normas aplicáveis às instituições financeiras. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O julgamento foi no sentido de julgar improcedente a manifestação de inconformidade. Regularmente cientificado do Acórdão proferido, o Contribuinte, tempestivamente, protocolizou o Recurso Voluntário, no qual, basicamente, reproduz as razões de defesa constantes em sua peça impugnatória. Requer o mesmo privilégio concedido às instituições financeiras, permitindo se a dedução/compensação, na base de cálculo da COFINS e do PIS, das despesas operacionais incorridas em sua operação. Anexa planilhas onde o mesmo vem recolhendo a COFINS e o PIS sem as devidas exclusões a que tem direito. Sendo assim, não resta dúvida acerca do direito ao crédito correspondente aos pagamentos efetuados a maior desde aquela competência até os dias atuais. Assim como, não deve incidir a multa moratória, tendo em vista o instituto da denúncia espontânea. O processo digitalizado foi a mim distribuído. É o relatório. Voto Conselheiro MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. Mérito Fl. 82DF CARF MF Impresso em 03/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 3 1/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 4 Versa o presente processo de Declaração de Compensação – DCOMP, por meio da qual a recorrente amparado de um crédito, requer a extinção total do débito. Através do despacho decisório observa a homologação parcial da compensação, onde verifica que resta saldo disponível inferior ao crédito pretendido e insuficiente para a compensação do débito indicado na DCOMP. A Recorrente solicita o reconhecimento do seu direito à restituição, referente aos indevidos pagamentos a título de PIS/COFINS, em virtude da nãodedução da base de cálculo daquelas exações, na época própria, da totalidade das despesas operacionais incorridas em cada mês de competência, decorrentes das suas atividades, bem como, não haja a incidência da multa moratória, tendo em vista o instituto da denúncia espontânea. Inicialmente, para que a compensação declarada pela recorrente possa ser homologada pela autoridade administrativa, e surta os efeitos desejados, ou seja, a extinção de um crédito tributário fazse necessário a existência do direito creditório informado na DCOMP. A recorrente invoca a aplicação de regras tributárias concernentes às empresas financeiras, no entanto, esse aproveitamento feriria o princípio da legalidade, criando novas regras de tributação em detrimento daquelas já legalmente estabelecidas. Para que se possa promover a compensação dos pretensos créditos, necessário se faz o preenchimento dos requisitos da liquidez e certeza decorrentes do art. 170 do Código Tributário Nacional. E é justamente aqui se esbarra o direito do contribuinte. A compensação tributária só ocorre nas condições estipuladas pela lei, entre créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos do sujeito passivo. Relembrando o que dispõe o art. 170 do CTN: A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública Destarte, o CTN é expresso ao dispor sobre a permissão da compensação. No entanto, o êxito só decorre desde que seja feita com a utilização de créditos líquidos e certos, o que não restou configurada essa possibilidade. Multa moratória Por fim, para fruição do benefício do art. 138 do CTN (denúncia espontânea), exigese do sujeito passivo, como condição primordial, que ele, efetue o pagamento do tributo devido e dos juros de mora concomitantemente com a declaração do débito. Como é sabido, a compensação tributária, equivalente ao pagamento, extingue o crédito, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, nos termos do § 2° do art. 74 da lei de n° 9.430/96. No caso, não confirmando a existência de crédito total, não há o pagamento integral do tributo, restando um débito e em mora, daí perfeitamente aplicável a incidência da multa moratória. Por todo o exposto NEGO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, prejudicados os demais argumentos. Fl. 83DF CARF MF Impresso em 03/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 3 1/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10940.905359/200955 Acórdão n.º 3802003.711 S3TE02 Fl. 82 5 MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Relator Fl. 84DF CARF MF Impresso em 03/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 3 1/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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Numero do processo: 16682.720009/2010-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 25 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3202-000.110
Decisão: RESOLVEM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o processo. O Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Júnior declarou-se impedido.
Nome do relator: LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI
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BASE DE CÁLCULO. Recorrente ÁGORA CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, RESOLVEM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o processo. O Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Júnior declarouse impedido. Irene Souza da Trindade Torres Presidente. Luís Eduardo Garrossino Barbieri – Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama. RELATÓRIO O presente litígio decorre de lançamentos de ofício veiculados através de autos de infração (efls. 723/ss), lavrados em 03/08/2010, para a cobrança do PIS, multa de ofício e juros de mora (no montante de R$ 1.276.750,42 – efl. 723) e da COFINS, multa de ofício e juros de mora (no montante de R$ 7.856.927,22 – fl. e733), em relação à duas matérias: (i) Incidência das contribuições sobre “outras” receitas operacionais (discussão sobre o que deve ser entendido por receita de serviços para instituições do mercado financeiro). Fl. 2368DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 2 2 (ii) Incidência das contribuições no processo denominado de “desmutualização” da Bovespa e da BM&F, mais especificamente sobre as receitas de venda das ações recebidas; Neste passo, com vistas a melhor elucidar os fatos e destacar os argumentos trazidos pelas partes transcrevese o relatório constante da decisão de primeira instância administrativa (efls. 723/ss), verbis: Relatório: Trata o presente processo de auto de infração lavrado contra o contribuinte acima identificado, para exigência de PIS, períodos de apuração 03/2007 a 06/2008 (fls. 723 a 726), totalizando R$ 1.276.750,42 (R$ 635.426,91 relativos à contribuição, com multa de ofício de 75% e juros de mora calculados até 07/2010), e Cofins, para os mesmos períodos de apuração (fls. 733 a 736), totalizando R$ 7.856.927,22 (R$ 3.910.319,86 relativos à contribuição, com multa de ofício de 75% e juros de mora calculados até 07/2010). No Termo de Verificação Fiscal (fls. 683 a 722) a autoridade lançadora informa, em resumo, que: ∙ O termo “desmutualização” denomina o processo pelo qual a BOVESPA e a BM&F, associações civis sem fins lucrativos, transferiram suas atividades para companhias de capital aberto, transformandose em sociedades anônimas; ∙ Antes da desmutualização, as Bolsas emitiram ao longo de sua existência diversos títulos patrimoniais, dos quais dependiam as corretoras membros para ter acesso às operações organizadas por seus emissores; ∙ Para operar nas bolsas, as corretoras deveriam ser titulares de ao menos um título patrimonial, e o valor de aquisição deste representava a contribuição da associada ao capital da Bolsa; ∙ A ata da AGE da BOVESPA de 28/08/2007, que aprovou a desmutualização, informa que naquele momento o patrimônio da Associação era de R$ 1.106.827.066,15 e seu capital era representado por 758 títulos patrimoniais, de valor unitário igual a R$ 1.460.194,02; ∙ O processo de desmutualização abrangeu duas etapas, ocorridas na mesma data; ∙ Na primeira etapa ocorreu a “cisão parcial” da BOVESPA, com a versão de R$ 890.878.528,59 de seu patrimônio em favor da BOVESPA HOLDING S/A e de R$ 212.715.581,41 em favor da BOVESPA SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES S/A; ∙ O restante do patrimônio, no valor de R$ 3.232.956,15, permaneceu na BOVESPA, que alterou sua denominação social para ASSOCIAÇÃO BOVESPA; ∙ Reduzido o patrimônio da ASSOCIAÇÃO, consequentemente foi reduzido o valor de cada título patrimonial, que passou para R$ 4.265,11; ∙ A BOVESPA SERVIÇOS absorveu as atividades operacionais antes desempenhadas pela ASSOCIAÇÃO, restando a esta última atribuições Fl. 2369DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 3 3 acessórias, e alterou sua denominação social para BOLSA DE VALORES DE SÃO PAULO S/A BVSP; ∙ A segunda etapa denominouse “incorporação de ações”, em que a BOVESPA HOLDING adquire a totalidade das ações emitidas pela BOVESPA SERVIÇOS e pela CBLC (Câmara Brasileira de Liquidação e Custódia), passando a HOLDING a ser a controladora, e as demais, suas subsidiárias integrais; ∙ Em decorrência, as anteriores titulares das ações da BOVESPA SERVIÇOS e da CBLC (entre estas a autuada) recebem, em troca, mais ações da BOVESPA HOLDING; ∙ O disposto acima utiliza os valores mencionados nos protocolos e atas de assembleias realizadas pelas entidades envolvidas, baseados em balanços levantados em 30/06/2007; ∙ O Ofício Circular BOVESPA 225/2007, de 18/09/2007, menciona valores definitivos e atualizados: ao título patrimonial da BOVESPA foi atribuído o valor unitário de R$ 1.568.803,71, para cada título patrimonial foram distribuídas 706.762 ações da BOVESPA HOLDING; ∙ Concluída a desmutualização da BOVESPA, seguiuse a oferta pública de parte das ações da BOVESPA HOLDING recebidas pelas corretoras (IPO) em dois lotes: principal (24/10/2007) e suplementar (26/11/2007), com valor unitário de R$ 23,00; ∙ Antes da desmutualização, as Bolsas submetiamse ao regime da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) e gozavam da isenção prevista no art. 15 da Lei nº 9.532/97; ∙ Os títulos patrimoniais das Bolsas eram registrados pelas corretoras associadas em contas do Ativo Permanente, inicialmente, pelo seu custo de aquisição. Posteriormente, registravamse as variações do valor patrimonial dos títulos, reflexos das alterações do patrimônio das próprias Bolsas; ∙ As variações positivas eram registradas no Ativo Permanente, com contrapartida em conta de Reserva de Capital, e não sofriam tributação, desde que não fossem distribuídas aos sócios e permanecessem em conta de reserva (Portaria MF nº 785/77); ∙ Assim, antes da desmutualização, uma corretoramembro detinha títulos patrimoniais, representativos de sua contribuição para a formação do capital da entidade sem fins lucrativos, os quais classificavamse no Ativo Permanente, uma vez que a corretora não teria interesse em sua alienação, sendo a detenção destes títulos necessária para que ela pudesse operar em Bolsa; ∙ Com a desmutualização, a maior parte do patrimônio das Bolsas é vertida para uma sociedade com fins lucrativos, que absorve suas atribuições operacionais; ∙ Devolvese à corretora sua parcela no patrimônio vertido, na proporção de sua participação no capital da antiga Bolsa, na forma de ações da nova companhia; ∙ A corretora passa de membro de associação não lucrativa a sócia de empresa com fins lucrativos e o valor antes representado por títulos patrimoniais passa a ser representado por ações negociáveis; Fl. 2370DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 4 4 ∙ Pouco depois, a corretora aliena parte destas ações por valor superior ao recebido na desmutualização. Tal alienação era da natureza da operação, uma vez que o objetivo do processo de desmutualização foi transformar as Bolsas em companhias de capital aberto; ∙ A base legal aplicável ao contribuinte, para apuração do PIS e da Cofins, é: arts. 2º, 3º e 8º da Lei nº 9.718/98, MP nº 2.158/2001, arts. 1º V e 2º da Lei nº 9.701/98, arts. 2º I – “a” e parágrafo único e 3º do Decreto nº 4.524/2002, art. 18 (c/c art. 29 – III) da Lei nº 10.684/2003; ∙ A autuada ajuizou Ação Ordinária nº 2005.51.01.0118430, visando o não recolhimento do PIS e da Cofins incidentes sobre o alargamento da base de cálculo, insurgindose também contra os aumentos da alíquota da Cofins promovidos pelo art. 8º da Lei nº 9.718/98 e pelo art. 18 da Lei nº 10.684/2003, além de pleitear a compensação de tais valores; ∙ A ação transitou em julgado em 03/04/2007, afastando a incidência do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, mantida a sujeição ao art. 2º da mesma Lei e a anterioridade nonagesimal a ser contada da MP nº 1.724/98, mantidos os demais dispositivos atacados pela autora, inexistindo vício no aumento da alíquota da Cofins; ∙ A questão é o que seria receita bruta no caso de uma instituição do mercado financeiro; ∙ A PFN entende que a jurisprudência do STF traduzse na tributação das receitas operacionais, que, no caso das instituições financeiras, incluiria as receitas financeiras, que são da essência da atividade social da empresa; ∙ A Nota Cosit nº 21/2006 conclui ser equivocado o entendimento dado pelas instituições financeiras de que deveriam recolher as contribuições apenas sobre receitas de serviços; ∙ A maior parte das receitas destas instituições decorre da atividade de intermediação das operações financeiras, que correspondem à prestação de serviço precípua de uma instituição financeira; ∙ Assim, sendo as atividades prestadas pelas instituições financeiras caracterizadas como serviços financeiros bancários, as receitas delas provenientes devem ser consideradas receitas de serviços, integrantes do faturamento, não sendo possível entendêlas como receitas não operacionais; ∙ O julgamento do STF, no sentido de que tais instituições não estão obrigadas a recolher as contribuições sobre receitas que não compõem seu faturamento (receitas que não se enquadrem no conceito de receita de serviço) não conflita com a tributação sobre receitas financeiras, pois, no caso deste tipo de empresa, são estas operacionais; ∙ No procedimento fiscal foi apurado que o contribuinte, na data das desmutualizações da BOVESPA e da BM&F possuía 11 títulos da primeira (preço total de custo de R$ 6.625.096,08) e 3 títulos da segunda (preço total de custo de R$ 9.076.345,84); ∙ Tais valores estavam registrados em conta de ativo permanente (2.1.4.10.10 – Títulos de Bolsas de Valores e 2.1.4.10.20 – Títulos de Bolsas de Mercadorias e Futuro); Fl. 2371DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 5 5 ∙ As ações recebidas pela autuada em troca dos títulos patrimoniais permaneceram contabilizadas no Ativo Permanente, respectivamente contas 2.15.10.10.00035 – BOVESPA S/A e 2.15.10.10.00044 BM&F S/A; ∙ Desta forma, as ações recebidas na desmutualização não foram registradas no Ativo Circulante, como orientava o Ofício Circular BOVESPA nº 225/2007 – DG; ∙ Também o produto de sua realização não foi incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins apresentada pelo contribuinte, que somente considerou a receita de serviços; ∙ Tais contribuições incidem no momento em que a empresa aliena as ações havidas na desmutualização por valor superior àquele pelo qual as recebera, configurando a diferença ganho de natureza operacional, em função da atividade da empresa, da natureza do ativo negociado e do papel que este ativo desempenha no contexto dos investimentos da empresa; ∙ O contribuinte parece entender que, uma vez registradas as ações no Ativo Permanente, os resultados com a sua venda poderiam ser considerados de natureza não operacional, afastando a incidência das contribuições, não levando em conta que a venda das ações, ou parte delas, já estava prevista no processo de desmutualização; ∙ Em relação à quantidade de ações da BOVESPA HOLDING, ressalte se que, além das ações convertidas da BOVESPA ASSOCIAÇÃO, no total de 7.774.382, a autuada também incorporou 1.294.244 ações da CBLC, perfazendo um total de 9.068.626 ações, conforme extrato de movimentação de ações escriturais; ∙ A empresa também foi intimada a esclarecer operações de alienação de 706.762 ações da BOVESPA para Dora Agropecuária, tendo em vista que tal operação teria sido efetuada antes do processo de desmutualização, e operações de transferência de ações para acionistas em redução de capital, a custo contábil; ∙ Em relação à primeira operação, a empresa informou que foi efetuada a venda de um título patrimonial da BOVESPA antes da desmutualização; ∙ Entretanto, quando da desmutualização, este título ainda estava com a titularidade da autuada, tendo esta apresentado documentação comprobatória da operação; ∙ Assim, em relação às 706.762 ações da BOVESPA, não há que se falar em resultado tributável pelas contribuições, pois a essência da operação foi a transferência de título patrimonial, e os ganhos têm natureza não operacional; ∙ Quanto à segunda operação, após a apresentação de documentação solicitada, concluiuse que o valor remanescente de 8.935.841 ações da BOVESPA HOLDING e 9.605.466 ações da BM&F foram transferidas da Ágora CTVM para seu acionista AGORA HOLDING; ∙ Não havendo alienação das ações, não há que se falar em tributação pelas contribuições deste estoque de ações; ∙ Quanto às ações da BM&F, foram efetuadas alienações para a empresa General Atlantic em 16/11/2007 e 07/12/2007 (lote Fl. 2372DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 6 6 complementar – 481.880 ações), sendo que nesta última houve um ganho adicional pelas ações em 19/03/2007; ∙ Analisadas as ocorrências pertinentes à desmutualização e seus efeitos tributários, vêse que o contribuinte não ofereceu à tributação o ganho com a venda das ações da BOVESPA S/A e da BM&F S/A, adquirida no processo de desmutualização, conforme quadros anexos; ∙ No curso da fiscalização o contribuinte foi intimado a apresentar planilha em conformidade com o Anexo I da IN nº 247/2002. Da comparação desta planilha com aquela apresentada inicialmente pela empresa, na qual foram baseados os recolhimentos por ela efetuados, foram apuradas as diferenças relacionadas nas planilhas anexas. O contribuinte tomou ciência dos lançamentos em 04/08/2010 (fls. 724 e 734), tendo apresentado impugnação tempestiva em 02/09/2010 (fls. 774 a 801), alegando, em resumo, que: ∙ O crédito relativo ao PIS, PA set/2007, já constituiu objeto de autuação anterior pela então DEINF, conforme processo administrativo nº 19740.000659/200896, devendo ser excluída destes autos tal exigência; ∙ Posteriormente à desmutualização da BOVESPA e da BM&F, a impugnante desfezse progressivamente das ações da BOVESPA HOLDING e da BM&F HOLDING por meio de transferências a sócios, alienações para terceiros, oferta pública (negociação das ações da BOVESPA HOLDING a da BM&F HOLDING em bolsa de valores); ∙ As participações detidas pela impugnante da BOVESPA e da BM&F, antes e depois da desmutualização, sempre estiveram corretamente contabilizadas como ativo permanente (atualmente ativo não circulante – Lei nº 11.941/09); ∙ Antes da desmutualização, a impugnante registrava no ativo permanente (subconta do imobilizado) os títulos patrimoniais da BOVESPA e da BM&F, visto que a detenção destes títulos era requisito necessário para que as corretoras pudessem operar naquelas bolsas; ∙ Após a desmutualização, as ações da BOVESPA HOLDING e da BM&F HOLDING recebidas pela impugnante foram mantidas no ativo permanente (investimentos) – “participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou da empresa” – art. 179 – II da Lei nº 6.404/76; ∙ A manutenção dos títulos no ativo permanente se deveu, do ponto de vista objetivo, ao caráter permutativo dos processos de desmutualização, pelos quais os títulos de propriedade das bolsas foram meramente substituídos no patrimônio da impugnante pelas ações de emissão das companhias que as sucederam; ∙ Também do ponto de vista subjetivo, a impugnante não procedeu a qualquer reclassificação do seu investimento, pois, no momento da desmutualização, não havia ainda certeza sobre quando e se as ações seriam efetivamente alienadas; ∙ Tratase de decisão tomada na esfera de liberdade do particular, com vistas à organização de seu próprio patrimônio, em relação a qual não Fl. 2373DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 7 7 se admitem interferências por parte da Administração, senão em virtude de lei; ∙ Nem se diga que sempre que houver decisão de alienar um bem contabilizado no ativo permanente o contribuinte estaria obrigado a, previamente, transferilo para o circulante, pois tal raciocínio conduziria à conclusão absurda de que jamais haveria alienação de ativo permanente, razão pela qual o art. 2º, § 2º, inc. IV da Lei nº 9.718/98 não teria razão de existir; ∙ O Ofício Circular BOVESPA 225/2007 é documento particular e desprovido de qualquer força normativa ou regulamentar e, ao contrário do que afirma a autoridade fiscal, veicula orientação diversa, de caráter alternativo, que apenas confirma a importância do elemento subjetivo na contabilização de um ativo em um dos grupos de contas do balanço patrimonial e admite expressamente sua classificação nas contas do Permanente; ∙ Conforme previsto no art. 3º IV da Lei nº 9.718/98, foram excluídas da base de cálculo das contribuições as receitas percebidas pela impugnante em razão da venda de ações da BOVESPA HOLDING e da BM&F HOLDING, as quais encontravamse corretamente registradas no seu ativo permanente quando da alienação; ∙ Tal exclusão não tem natureza constitutiva, sendo corolário do fato gerador das contribuições, cujo alcance não pode ultrapassar os limites fixados pela Lei e reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado; ∙ Assim, o registro como subconta do ativo circulante ou permanente é, por si só, irrelevante para fins de inclusão da receita oriunda da venda de tais ações na base de cálculo das contribuições; ∙ Ainda que se registradas no ativo circulante, tais receitas não comporiam a base de cálculo das contribuições, pois tratase de atos de mera gestão do patrimônio próprio da impugnante, incapazes de caracterizar fato gerador de tais tributos, os quais se limitam às receitas de prestação de serviços; ∙ A partir de abril de 2006, a impugnante passou a efetuar depósitos judiciais nos autos do processo nº 2005.51.01.0118430, procedendo, após o trânsito em julgado em 12/11/2007, ao levantamento de tais valores, na parcela correspondente à incidência das contribuições sobre receitas que não se enquadravam no conceito de “faturamento”, fixado pelo STF, entre as quais estavam as importâncias imputáveis aos ganhos financeiros por ela auferidos em razão da aplicação de recursos de sua titularidade mantidos em tesouraria; ∙ Naquela ocasião, foi assegurado à Administração o devido contraditório, tendo oportunidade de se manifestar quanto à correção dos valores depositados e levantados; ∙ Isto se comprova pelas manifestações da DEINF e seguintes da ação judicial, nas quais declara ter examinado os demonstrativos e o material probatório adicional apresentado pela impugnante, antes de concluir pela determinação das providências cujo cumprimento pela empresa lhe permitiu efetuar o levantamento; Fl. 2374DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 8 8 ∙ A DEINF chegou, inclusive, a identificar pequenos equívocos em depósitos realizados pela impugnante, os quais foram considerados e ajustados para fins de determinação dos valores levantados; ∙ Assim, vêse que a Administração aceitou sem ressalvas os critérios adotados pela impugnante na interpretação do conteúdo e alcance da decisão judicial transitada em julgado para fins de determinação da base de cálculo das contribuições, em relação a fatos de natureza idêntica àqueles que constituíram objeto das presentes autuações (relativos a período anterior); ∙ Surpreende que a Fiscalização tenha mudado seu entendimento sobre a matéria, passando a sustentar, em clara afronta à decisão judicial transitada em julgado, que a impugna ∙ Também surpreende que a Fiscalização não tenha requerido que lhe fossem apresentados os documentos necessários para identificação da natureza das receitas que, no seu entendimento, deveriam ter sido adicionadas à base de cálculo das contribuições; ∙ As premissas tomadas pela Fiscalização, relativas à natureza das receitas das atividades da impugnante, são incorretas e poderiam ter sido evitadas caso houvesse uma investigação sobre estas, uma vez que foram desconsideradas características elementares da impugnante, uma corretora de títulos e valores mobiliários, e suas atividades operacionais; ∙ Analisando a planilha de apuração das contribuições que serviu de base para os lançamentos, vêse que o somatório das receitas financeiras da impugnante não se aproxima nem da metade do valor total de sua receita bruta, composta, essencialmente, pelos rendimentos da prestação de serviços de corretagem e intermediação, que foram integralmente oferecidos à tributação; ∙ A Fiscalização ignorou seu dever de prova, de busca da verdade material, limitandose a confrontar as DCTF e DACON, sem buscar o exame dos documentos que comprovam a natureza e titularidade dos recursos que deram origem às receitas tributadas nos autos; ∙ A descrição das contas que registram as receitas que foram tributadas nos lançamentos demonstra que estas possuem uma característica comum: se referem a receitas e rendimentos obtidos na aplicação de recursos próprios mantidos em tesouraria pela impugnante, de sua propriedade e por ela aplicados com vistas à remuneração de seus capitais próprios; ∙ O fato de tais recursos pertencerem à impugnante e a inexistência de terceiros nos investimentos impossibilitam que as receitas decorrentes sejam caracterizadas como de “prestação de serviços”, sujeitas à incidência das contribuições; ∙ Uma prestação de “serviços” ou a realização de “intermediação financeira” apenas poderiam ter lugar caso a impugnante viabilizasse a realização de investimentos de terceiros, em nome destes, como sucede nas taxas de corretagem a que faz jus, cujas receitas foram oferecidas à tributação; ∙ Quanto às receitas decorrentes da venda de ações da BOVESPA HOLDING e da BM&F HOLDING, estas não se revestem da natureza de “faturamento” na concepção consagrada pelo STF, tratandose Fl. 2375DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 9 9 apenas de receitas próprias, auferidas pela aplicação de recursos próprios em uma carteira própria de investimentos, informações não questionadas pela Fiscalização e comprovadas pela documentação anexada por amostragem; ∙ Assim, concluise pela impossibilidade de tributação das receitas auferidas na aplicação de recursos de sua exclusiva propriedade nos mercados financeiros e de capitais, pois não poderão ser consideradas como auferidas pela pessoa jurídica pela venda de mercadorias ou prestação de serviços; ∙ Tal conclusão já foi ratificada pelo CARF, conforme julgados citados, o que não é afetado pelo fato de a pessoa jurídica ser uma instituição financeira ou equiparada, como é o caso da impugnante, pois os rendimentos em causa não constituem “receita de serviços”, mas proventos decorrentes da aplicação de recursos financeiros de propriedade exclusiva da pessoa jurídica, razão pela qual em nada influenciaria o fato de o contribuinte exercer atividades financeiras ou qualquer outra atividade social; ∙ Também não se diga que tais receitas teriam natureza de prestação de serviços pelo simples fato de que são classificadas pelo COSIF na conta 7.1, relativa a “receitas operacionais”; ∙ A classificação COSIF possui função formal meramente regulatória, a fim de viabilizar a fiscalização e controle das instituições financeiras, não tendo o condão de modificar a natureza jurídica dos fatos a que se referem e, portanto, sua classificação para efeitos tributários; ∙ A impugnante pretende produzir prova pericial contábil, visando demonstrar que as receitas abrangidas pelos autos de infração não têm natureza de receitas de serviços e os investimentos de que as mesmas se originam são de exclusiva titularidade e decorrem da aplicação do caixa disponível da própria impugnante; ∙ A indicação do perito e os quesitos formulados encontramse anexos à impugnação. É o relatório. A 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro proferiu o Acórdão n.º 1250.920 de 26 de novembro de 2012 (efolhas 2.263/ss), o qual recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2007 a 30/06/2008 FATURAMENTO INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – RECEITAS OPERACIONAIS A base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelas instituições financeiras é o faturamento, assim entendido como sendo a sua receita operacional, com as exclusões e deduções previstas na legislação aplicável, ainda que se considere a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, declarada pelo STF. GANHOS AUFERIDOS COM A VENDA DE AÇÕES INVESTIMENTO TEMPORÁRIO ATIVO CIRCULANTE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – As ações recebidas com acordo e/ou manifestação de venda Fl. 2376DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 10 10 compromissada caracterizamse como investimento de caráter temporário, classificado no Ativo Circulante, devendo os ganhos auferidos com sua venda ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins. AÇÃO JUDICIAL VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA FAZENDA Não havendo depósito judicial dos valores objeto do lançamento e, consequentemente, não tendo havido manifestação expressa da Fazenda acerca de sua correção, não há qualquer impedimento à sua constituição e exigência. PERÍCIA CONTÁBIL AUSÊNCIA DE NECESSIDADE INDEFERIMENTO Havendo nos autos elementos necessários à convicção do julgador administrativo, deve ser indeferido o pedido de perícia contábil formulado pelo impugnante. PIS DUPLICIDADE DE EXIGÊNCIA Constatandose duplicidade de exigência de valor, cabível a exclusão do tributo exigido em duplicidade. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte A interessada cientificada do Acórdão proferido pela DRJ – Rio de Janeiro, em 07/12/2012 (efolha 2298), interpôs Recurso Voluntário em 07/01/2012 (efolhas 2301/ss), onde repisa os mesmos argumentos trazidos em sua impugnação, acrescentando apenas comentários e ponderações sobre o voto vencedor da decisão de primeira instância. O processo digitalizado foi distribuído e, posteriormente, encaminhado a este Conselheiro Relator na forma regimental. É o relatório. Voto Conselheiro Luís Eduardo Garrossino Barbieri, relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Duas são as matérias em discussão nestes autos: i. Incidência das contribuições sobre “outras” receitas operacionais (discussão sobre o que deve ser entendido por receita de serviços para instituições do mercado financeiro). ii. Incidência das contribuições no processo denominado de “desmutualização” da Bovespa e da BM&F, mais especificamente sobre as receitas de venda das ações recebidas; Passemos à análise da primeira matéria. Da incidência das contribuições sobre “outras” receitas operacionais. Fl. 2377DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 11 11 Do objeto da controvérsia A discussão sobre o que deve ser entendido por receita de serviços para as instituições do mercado financeiro. A autoridade fiscal alega (efolha 707) que “segundo a Nota Cosit nº 21, de 28 de agosto de 2006, resta equivocado o entendimento dado pelas instituições financeiras e a elas equiparadas, de que deveriam recolher o PIS e a COFINS apenas sobre receitas de serviços, tais como tarifas de emissão de extratos ou de talões de cheques, para citar alguns exemplos. Ora, sabese que a maior parte das receitas dessas instituições decorre da atividade de intermediação das operações financeiras, que poderíamos por assim dizer, ser a prestação de serviço precípua de uma instituição”. Por sua vez, a Recorrente aduz (efolha 2304/2305) que “(i) as exigências de PIS e COFINS formulados pelos autos de infração afrontam coisa julgada, uma vez que a Recorrente tem em seu favor decisão judicial transitada em julgado que lhe reconheceu o direito de recolher o PIS e a COFINS sobre o faturamento, assim entendido exclusivamente como ‘as receitas decorrentes da venda de bens e serviços’; e, ainda que não fosse beneficiária de tal decisão judicial, o certo é que (ii) as receitas objeto de tributação pelo auto de infração não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que: (...) b. abrangem rendimentos obtidos em operações com títulos e valores mobiliários constantes da carteira própria da Recorrente (‘gestão de tesouraria’)”. A Recorrente afirma, ainda, que a discussão sobre a interpretação (aplicada pelo Fisco) de que o conceito de faturamento seria aplicável às instituições financeiras, inclusive às corretoras de títulos e valores, permitindo um alargamento das “receitas decorrentes da venda de bens e serviços” para fazer integrar também as “receitas com a venda de títulos e valores mobiliários por conta própria”, embora possa ainda estar sendo travada em casos em andamento (suspensões em razão de repercussão geral reconhecida pelo STF no RE nº 609.096/RS), jamais poderia ser aplicada em processos já definitivamente encerrados, como é o caso da ação movida pela Recorrente. E conclui, asseverando (efolha 2320) que as receitas em discussão referemse a receitas e rendimentos obtidos na aplicação de recursos próprios da Recorrente (aplicação de recursos em caixa, de sua propriedade, em investimento de sua carteira própria, ou seja, mantidos sob sua exclusiva titularidade). Do processo judicial ajuizado pela Recorrente Conforme informado pela fiscalização (efolhas 705/ss), a interessada ajuizou Ação Ordinária Declaratória nº 2005.51.01.0118430, tendo como objeto do pedido eximirse do recolhimento do PIS e da Cofins sem o alargamento da base de cálculo, determinado pelos artigos 2º e 3º, caput e parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98 e, também, insurgiuse contra os aumentos de alíquota da Cofins promovidos pelo art. 8º da Lei nº 9.718/98 e art. 18 da Lei nº 10.684/2003. Pediu, ainda, fosse declarado seu direito a proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos com outros tributos administrados pela SRFB. Segundo consta do Termo de Verificação Fiscal (efolha 706) a citada Ação transitou em julgado em 03/04/2007, conforme Acórdão proferido pelo TRF 2ª Região, onde restou decidido pelo afastamento da incidência do parágrafo 1º artigo 3º da Lei nº 9.718/98 e pela manutenção do artigo 2º da citada Lei e demais dispositivos atacados pela autora. Fl. 2378DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 12 12 A Recorrente confirma a informação (efolha 2305) de que o citado processo transitou em julgado no TRF2, restando então assentado que poderia recolher o PIS e COFINS exclusivamente sobre “as receitas decorrentes da venda de bens e serviços”. Compulsandose os autos, verificase que o acórdão proferido pelo TRF da 2ª região restou assim ementado: E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FATURAMENTO. PRESCRIÇÃO. LEIS 9.718/98 E 10.684/03. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. COMPENSAÇÃO. 1. Quanto ao tema da prescrição, a Colenda Primeira Seção, ao apreciar recentemente os EResp 435.835/SC, sessão de 24/03/2004, rel. Min. José Delgado, buscando pacificar as discussões em torno da matéria, decidiu no sentido de que “nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita.”. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do EREsp. 327.043/DF, na sessão de 27/04/2005, por unanimidade, no sentido de ser possível interpretar o art. 4o da LC n.º 118/05 “conforme a Constituição, desde que os efeitos retroativos ali previstos limitemse às ações ajuizadas após a vacatio legis de 120 dias prevista na parte inicial do dispositivo. Ajuizada a ação após 9 de junho de 2005, poderá o art. 3o da LC n.º 118/05 ser aplicado aos fatos geradores ocorridos antes de sua publicação. O prazo de cinco anos poderá ser contado a partir do pagamento indevido, e não da homologação expressa ou tácita, desde que a ação tenha sido proposta depois de 9 de junho de 2005 e mesmo que o pagamento antecipado pelo contribuinte tenha sido realizado antes da vigência da Lei”. 3. Assim, fica valendo o prazo de “cinco mais cinco” até 09 de junho de 2005. Somente para as ações ajuizadas após esta data poderá ser aplicado o prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 3o da LC 118/2005, o que não ocorre no caso em tela, eis que a demanda foi proposta em 08 de junho de 2005. 4. O Supremo Tribunal Federal, concluindo o julgamento do RE 346.084 (rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 9.11.2005), em que se questionava a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei n.º 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do §1o do art. 3o da Lei n.º 9.718/98. 5. O fato da instituição da COFINS haver se dado por meio de lei complementar é irrelevante, na medida em que a Lei Complementar nº 70/91 é apenas formalmente complementar e pode ser alterada por lei ordinária. 6. Inexiste qualquer vício no aumento da alíquota da COFINS, pelas leis 9.718 e 10.684/03, não havendo, portanto, nestes autos, qualquer demonstração de que tenha contorno confiscatório, aniquilando a riqueza e a propriedade, ou de que seria antiisonômico. Fl. 2379DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 13 13 7. Da mesma forma, inexiste ofensa ao princípio da isonomia (art. 150, inciso II, da Constituição Federal), pelo fato de permitir aquela referida lei “a compensação” de até 1/3 da COFINS efetivamente paga, com os valores porventura devidos a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Precedente da Suprema Corte. 8. Quanto à aplicação do Princípio da Anterioridade Nonagesimal para que sejam exigidas as contribuições sociais previstas no art. 195 da CF, a Suprema Corte consagrou o entendimento de que, quando, através de medida provisória, for instituída a contribuição social previdenciária ou for alterado o seu regime jurídico, o prazo de 90 (noventa) dias estabelecido pelo § 6º daquele art. 195 da CF tem seu termo a quo recaindo na data da primeira edição da medida provisória. Dessa forma, fica desconsiderada a data da conversão dessa em lei. Na espécie, com relação à COFINS, as alterações tiveram sua origem no texto da Medida Provisória n.º 1.724, de 10 de outubro de 1998, e, portanto, da sua vigência deve ser computado o prazo nonagesimal, sendo certo que, quando de sua conversão na Lei n.º 9.718, de 27 de novembro de 1998, não sofreu referida medida qualquer modificação essencial, havendo pontual alteração no § 1º do art. 8º, relativa a um favor fiscal. Não está caracterizada, portanto, qualquer violação ao princípio da segurança jurídica. 9. Registrese que a apelante tem razão quanto ao regime de compensação a ser empregado, na medida em que a presente demanda foi deduzida em 2005, na vigência da lei 10.637/02. Dessa forma, a compensação deve ser efetivada com quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Receita Federal, mediante apresentação de declaração de compensação sujeita à condição resolutória. 10. Apelos e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos. Deste modo, no meu entender, a referida decisão judicial efetivamente não adentrou na discussão sobre o que deve ser entendido por receita de serviços para as instituições do mercado financeiro, inclusive em relação às corretoras de títulos e valores mobiliários. Assim, não há que se falar em desrespeito a coisa julgada: o acórdão proferido pelo TRF/2 apenas afastou a aplicação do §1º do art. 3º da Lei n.º 9.718/98, na esteira do que já restou assentado no Supremo Tribunal Federal. Ademais, com muito bem destacou a relatora da decisão recorrida, os períodos de apuração objeto da autuação fiscal discutida nestes autos são diferentes daqueles períodos que foram objeto da ação judicial (onde havia depósito judicial), conforme relatado em trechos do voto abaixo transcritos: Portanto, constatase que a DEINF/RJ efetivamente manifestouse em juízo acerca da regularidade dos valores de PIS e Cofins convertidos em renda da União e levantados pelo contribuinte naqueles autos judiciais, relativos aos períodos de apuração 03/2006 a 02/2007, em relação aos quais poderseia questionar a possibilidade de se efetuar lançamentos posteriormente a tal manifestação expressa da Administração, em razão do princípio da segurança jurídica e da preponderância da decisão judicial, considerando que a etapa de verificação de tais valores integrou aquela lide, sendo objeto de análise, tanto da autoridade administrativa, como da judicial. Fl. 2380DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 14 14 No entanto, os lançamentos em análise no presente processo se referem aos períodos de apuração 03/2007 a 06/2008, exatamente posteriores àqueles objeto de depósito nos autos do processo judicial nº 2005.51.01.0118430. Assim, em relação a estes, entendo não haver restrição a eventuais lançamentos por parte da Administração, uma vez que, apesar de se tratar aqui, de forma geral, da matéria objeto da decisão judicial transitada em julgado (base de cálculo das contribuições), a apuração e correção dos valores devidos pela autuada nestes períodos não integraram aquela lide, não tendo havido, em relação a estes, ratificação expressa da autoridade fiscal. Desta forma, em relação aos demais períodos de apuração (para os quais não houve depósito judicial), não há impedimento a que a autoridade fiscal interprete a decisão judicial, concluindo pela necessidade de se constituir eventuais diferenças por ela apuradas, não se constituindo tal ato em qualquer desrespeito à decisão judicial transitada em julgado, nos termos em que demonstrado nos itens anteriores deste voto. Destarte, entendo não restou configurada a concomitância entre os processos administrativo e judicial, assim como não vislumbro desrespeito a coisa julgada proferida nos autos da citada ação judicial. Do sobrestamento da matéria pelo STF Neste passo, deve ser analisada, nesta sessão, a conversão do julgamento em resolução, a fim de se sobrestar o processo em face de que matéria – incidência do PIS e da Cofins sobre receita de serviços das instituições financeiras (Tema 372 / STF) já estaria sendo analisada no STF sob a sistemática de repercussão geral. A meu sentir, a preliminar deve ser acatada, uma vez que o STF reconheceu a repercussão geral sobre o tema e houve determinação expressa de sobrestamento para os processos que versem sobre a matéria, conforme prescreve o Despacho de 15/06/2010, do Ministro Ricardo Lewandowski, abaixo transcrito (pesquisa no site STF): Tratase de recursos extraordinários interpostos contra acórdão que entendeu que as receitas financeiras das instituições financeiras não se enquadram no conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS e da contribuição para o PIS. A matéria tratada nos autos guarda similitude com o assunto versado no RE 400.479EDAgR/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, submetido ao julgamento pelo Pleno desta Corte em 18/8/2009, mas suspenso, na mesma data, em razão do pedido de vista do Min. Marco Aurélio. Isso posto, determino o sobrestamento do feito até o julgamento final do RE 400.479EDAgR/RJ. Publiquese. Brasília, 1º de junho de 2010. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI – Relator Assim, em atendimento ao dispositivo acima transcrito, voto por acolher a preliminar suscitada, determinando o sobrestamento do processo. Fl. 2381DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 16682.720009/201029 Resolução n.º 3202000.110 S3C3T2 Fl. 15 15 É como voto. Luís Eduardo Garrossino Barbieri Fl. 2382DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 04/07/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA
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Numero do processo: 10850.905390/2011-10
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Oct 01 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006
PEDIDO RESSARCIMENTO. CRÉDITO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP INCIDENTE SOBRE COMBUSTÍVEL. REGIME DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. COMERCIANTE VAREJISTA
EXCLUÍDO DA TRIBUTAÇÃO. INDEFERIMENTO.
No regime monofásico de tributação não há previsão de ressarcimento ou restituição de tributos pagos na fase anterior da cadeia de comercialização, haja vista que a incidência efetiva-se uma única vez, portanto, sem previsão de fato gerador futuro e presumido, como ocorre no regime de substituição tributária para frente.
A partir de 01/07/2000, o regime de tributação da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS incidente sobre os combustíveis incluídos o óleo diesel, passou a ser realizado em uma única fase (incidência monofásica), concentrado nas receitas de vendas realizadas pelas refinarias, ficando exoneradas as receitas auferidas nas etapas seguintes por distribuidoras e varejistas, que passaram a ser submetidas ao regime de alíquota zero.
Dessa forma, após a vigência do regime monofásico de incidência, não há previsão legal para o pedido de ressarcimento da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS incidente sobre a venda de óleo diesel do distribuidor para o comerciante varejista.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-004.153
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. O Conselheiro Sidney Eduardo Stahl votou pelas conclusões. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Antônio Elmo Gomes Queiroz. OAB/PE nº 23.878. Antecipado o julgamento para o período matutino a pedido do recorrente.
(assinatura digital)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinatura digital)
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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CRÉDITO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP INCIDENTE SOBRE COMBUSTÍVEL. REGIME DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. COMERCIANTE VAREJISTA EXCLUÍDO DA TRIBUTAÇÃO. INDEFERIMENTO. No regime monofásico de tributação não há previsão de ressarcimento ou restituição de tributos pagos na fase anterior da cadeia de comercialização, haja vista que a incidência efetivase uma única vez, portanto, sem previsão de fato gerador futuro e presumido, como ocorre no regime de substituição tributária para frente. A partir de 01/07/2000, o regime de tributação da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS incidente sobre os combustíveis incluídos o óleo diesel, passou a ser realizado em uma única fase (incidência monofásica), concentrado nas receitas de vendas realizadas pelas refinarias, ficando exoneradas as receitas auferidas nas etapas seguintes por distribuidoras e varejistas, que passaram a ser submetidas ao regime de alíquota zero. Dessa forma, após a vigência do regime monofásico de incidência, não há previsão legal para o pedido de ressarcimento da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS incidente sobre a venda de óleo diesel do distribuidor para o comerciante varejista. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 53 90 /2 01 1- 10 Fl. 105DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 30/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.905390/201110 Acórdão n.º 3801004.153 S3TE01 Fl. 12 2 julgado. O Conselheiro Sidney Eduardo Stahl votou pelas conclusões. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Antônio Elmo Gomes Queiroz. OAB/PE nº 23.878. Antecipado o julgamento para o período matutino a pedido do recorrente. (assinatura digital) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinatura digital) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Fl. 106DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 30/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.905390/201110 Acórdão n.º 3801004.153 S3TE01 Fl. 13 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto nos autos do processo, contra o acórdão exarado pela 2ª. Turma da Delegacia Regional de Julgamento de Ribeirão Preto (DRJ/RPO), na Sessão de Julgamento do dia 25 de março de 2013, em que foi julgada a improcedência da manifestação de inconformidade, deixado de conhecer o direito creditório sobre aquisição de combustíveis. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da Delegacia Regional de Julgamento de origem, que assim relatou os fatos: “Tratase de Manifestação de Inconformidade interposta em face do Despacho Decisório em que foi apreciado Pedido de Ressarcimento (PER/DCOMP), por intermédio da qual o contribuinte pretende ver ressarcido crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo, concernente a PIS/PASEP (PIS/PASEP NÃO CUMULATIVO – MERCADO INTERNO), período de apuração: 1º trimestre de 2008. Por meio de despacho decisório de fl. 5, com fundamento na informação fiscal de fls. 46/48, constatouse que o interessado apurou créditos relativos às aquisições de óleo diesel para pleitear ressarcimento junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), considerando as suas saídas com alíquota zero. O pedido do contribuinte foi indeferido, pois apesar do produto sair com alíquota zero, à tributação do PIS/PASEP, referente ao óleo diesel, ocorre de forma concentrada (incidência monofásica) no produtor ou importador, não havendo previsão legal da possibilidade de manutenção de créditos na aquisição pelo distribuidor ou revendedor atacadista ou revendedor varejista. Diante disso, como não foi constatado o auferimento de receitas não tributadas no mercado interno, passíveis de ressarcimento, o despacho decisório concluiu que o interessado não tem direito ao ressarcimento pleiteado. Regularmente cientificado do Despacho Decisório em 14/5/2012 (fl. 6), o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade de fls. 07/38. Contudo, como se observa da Manifestação de Inconformidade de fls. 07/38, as folhas 10 a 16 da peça impugnatória não foram juntadas aos autos. A fim de evitar qualquer prejuízo ao contribuinte, juntouse cópia dessas folhas (fls. 49/55), extraídas da manifestação de inconformidade apresentada pelo Recorrente no processo, cujo conteúdo é idêntico. Assim, insurgindose contra o teor do despacho decisório de fl. 5, acompanhado de Informação Fiscal, o contribuinte alega, em síntese, que: a) por entender ter direito ao crédito de PIS/COFINS nãocumulativo, em relação aos produtos que adquiriu, pleiteou o seu ressarcimento; b) não pleiteou direito ao creditamento sobre álcool, gás liquefeito ou natural ou biodiesel, mas apenas ao creditamento na aquisição de gasolina A e óleo Fl. 107DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 30/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.905390/201110 Acórdão n.º 3801004.153 S3TE01 Fl. 14 4 diesel, doravante englobados pelo termo combustível; c) as normas devem ser interpretadas sistematicamente sob pena de desvirtuamento da ordem jurídica, sendo desejo expresso do legislador que não existisse mais qualquer vedação ao creditamento pretendido como forma de dar efetividade à não cumulatividade; d) a contribuinte está obrigatoriamente sob a incidência das leis da nãocumulatividade, nos termos da Lei nº 10.637/2002 (PIS não cumulativo) e da Lei nº 10.833/2003 (COFINS não cumulativa), já que não se enquadra nas exceções; e) é de se consignar que os distribuidores já constaram expressamente como jungidos à comutatividade, mas houve uma mutação na redação original que instituiu como substituto a refinaria e substituídos os distribuidores; f) a Lei nº 9.990/00 retirou a distribuidora da incidência; g) há ainda uma menção residual aos distribuidores de combustíveis, mas totalmente esvaziada, pois já não existe mais a substituição tributária aventada; h) há norma latente para os distribuidores enquanto substitutos, mas não há como contribuintes diretos, pois não estão mais na comutatividade; i) quem se encontra em limbo tributário são os produtores não os distribuidores, já que passaram a ser submetidos às chamadas alíquotas diferenciadas; j) essa mixórdia se refere a “produtor” e “importador”, não arrastando para a balbúrdia os “distribuidores”; k) a legislação da cumulatividade não se destina à contribuinte já que os distribuidores, que apuram resultados para o imposto sobre a renda pelo lucro real, foram postos compulsoriamente na não cumulatividade; l) cita os artigos que foram apresentados como fundamento para vedação definitiva dos créditos aqui discutidos; m) na cadeia produtiva de combustíveis, as distribuidoras estão em uma etapa que está sob a incidência da legislação do PIS/COFINS nãocumulativos e, para completar os critérios da regramatriz de incidência, já tinha ficado estabelecido que os distribuidores operariam com alíquota zero, conforme MP nº 2.15835/01; n) é descabido confundir alíquota zero com não incidência, pois são fenômenos distintos; o) quando a lei estabelece a tributação dita monofásica, ela expressamente coloca a incidência em uma única fase que não se confunde com a nãocumulatividade que pressupõe a tributação em várias fases mesmo que em uma ou alguma delas a incidência se dê à alíquota zero; p) nesse caso, não há direito a creditamento para outras fases, porque o resto da cadeia está fora do campo de incidência do tributo, uma vez que a tributação ficou inteiramente concentrada em um único contribuinte, independente da sistemática dos demais elos da cadeia produtiva. Nestes específicos casos, descabe falar em cumulatividade ou nãocumulatividade. Todavia, se incidir, ainda que com alíquota zero, não é o caso de tributação monofásica, o que não ocorreu com os combustíveis aqui discutidos: gasolina A e Diesel; q) é constrangedora a frequência com que se repete, até em atos regulamentares inferiores, que os combustíveis estão sob o sistema de monofásica, porém não há tributação monofásica justamente porque todos estão submetidos à incidência da tributação das Fl. 108DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 30/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.905390/201110 Acórdão n.º 3801004.153 S3TE01 Fl. 15 5 citadas contribuições (alíquota zero); r) por meio da MP nº 206, publicada e vigente em 09/08/2004, surgiu o artigo 16, que virou o artigo 17, quando convertida na Lei nº 11.033/2004, criando condições para a plena nãocumulatividade no que tange ao PIS/COFINS, como expresso na Exposição de Motivos da referida MP; s) a MP que introduziu o artigo 17 é norma politemática; t) a Lei nº 11.116/2005 veio para dar maior efetividade ao creditamento como instrumento da não cumulatividade; u) a autoridade administrativa usou o argumento equivocado para negar o direito da empresa, citando as disposições da IN SRF nº 594/2005, que teria expressamente introduzido a vedação, e mais, com efeito retroativo. No Estado Democrático de Direito, as limitações e restrições ao agir dos contribuintes somente podem estar previstas em lei; v) pela normatização do PIS/COFINS nãocumulativos, o método escolhido pelo legislador foi o indireto subtrativo, ou seja, independe de quanto foi, ou sequer se houve, tributação na cadeia anterior, ou se o elo anterior estava no regime da não cumulatividade, pois se baseia somente em incidência da alíquota base sobre as aquisições, independente se a aquisição seja decorrente de creditamento sobre etapas não tributadas, ou tributadas com alíquota diferente; x) em 03/01/2008, foi editada a MP nº 413, que alterou o permissivo de creditamento das leis da nãocumulatividade, porém tal dispositivo não foi aprovado; y) após toda a exposição, transcreve as seguintes premissas: 1) se a contribuinte é distribuidora de combustíveis; 2) se a contribuinte é tributada pelo Lucro Real (regime nãocumulativo para o PIS/COFINS); 3) o único instrumento com poderes para criar restrições é a lei; 4) existe norma que previu expressamente que a contribuinte deveria tributar o PIS/COFINS com alíquota zero sobre seu faturamento, e não em monofásica ou não incidência; 5) o artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 prevê expressamente que todos os contribuintes da nãocumulatividade, mesmo que faturem com alíquota zero, podem creditarse de PIS/COFINS; 6) a Lei nº 11.033/2004 é politemática; 7) o artigo 16 da Lei nº 11.116/2005 fez foi dotar de mais garantias a previsão do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004; 8) sempre se ressalva, nas novas normas, o que fica ainda regulado em outra norma anterior, o que não aconteceu com a possibilidade de creditamento para a contribuinte, sendo certo que normas infralegais não tem tal condão; 9) o creditamento é coerente com a técnica de nãocumulatividade empregada no PIS/COFINS, em consonância com a prescrição constitucional; 10) o Poder Executivo, via medida provisória, tentou restaurar a vedação ao creditamento, mas por intuitiva inconstitucionalidade, não foi mantida no ordenamento jurídico; z) repisese, creditamento sobre a aquisição de Gasolina A e óleo Diesel, como consta de seu pedido. Ao final, requer a procedência da Manifestação de Inconformidade para o fim de se deferir o creditamento pretendido e homologado a compensação efetuada. É o relatório. Fl. 109DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 30/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.905390/201110 Acórdão n.º 3801004.153 S3TE01 Fl. 16 6 A DRJ de Ribeirão Preto julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, conforme pode ser conferido pela ementa do acórdão, abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DERIVADOS DE PETRÓLEO. COMBUSTÍVEIS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. SISTEMÁTICA DA NÃOCUMULATIVIDADE DO PIS/PASEP. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não há direito a creditamento de PIS/PASEP relativos às operações de distribuição e varejo de combustíveis, realizadas à alíquota zero, com base na sistemática da nãocumulatividade. É incontroverso que a Lei nº 9.990/2000 fixou a incidência monofásica do PIS/PASEP e da COFINS sobre combustíveis derivados de petróleo, permanecendo concentrada na produção e importação a incidência do tributo, inviabilizando, por esse motivo, o creditamento pretendido. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, aludindo os mesmos argumentos trazidos em sede de Manifestação de Inconformidade. É o sucinto relatório. Fl. 110DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 30/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.905390/201110 Acórdão n.º 3801004.153 S3TE01 Fl. 17 7 Voto Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. A Recorrente pleiteou o ressarcimento dos valores atualizados da Contribuição para o PIS/PASEP supostamente incidente sobre aquisição de gasolina A e óleo diesel. Não obstante tenha entendimento vencido sobre o tema, e por alterar o meu entendimento, passo a adotar as razões do voto do Conselheiro Sidney Eduardo Stahl, ilustre colega de sessão, em julgamento pretérito sobre a mesma matéria, consolidado no Acórdão n. 3801002.958. As operações comerciais com os combustíveis derivados de petróleo, realizamse em três etapas bem definidas e distintas, a saber: as refinarias, as distribuidoras e os varejistas. Historicamente as receitas decorrentes da venda desses produtos ocorreram de forma concentrada e simplificada, inicialmente na modalidade de substituição tributária para frente e posteriormente sob a forma de tributação monofásica. Sob a forma de substituição tributária, enquanto vigente, a incidência do PIS e COFINS se deu da seguinte forma: a) até 31/01/1999, concentrada nas distribuidoras, na condição de contribuintes substitutas dos varejistas: em relação à COFINS, esta sistemática foi adotada desde a instituição desta contribuição pela Lei Complementar n.º 70, de 1991 (art. 4º); no que tange à Contribuição para o PIS/PASEP, ela foi introduzida a partir da vigência da MP n.º 1.212, de 1995 (art. 6º), convertida na Lei n.º 9.715, de 1998; e, b) no período de 01/02/1999 a 30/06/2000, concentrada nas refinarias, na condição de contribuintes substitutas das distribuidoras e dos varejistas: com o advento da Lei n.º 9.718, de 1998 (art. 4º), foi unificada a legislação sobre a forma incidência das duas Contribuições sobre as receitas das vendas de combustíveis. Nesta nova forma de substituição, as refinarias foram indicadas como contribuintes substitutas no lugar das distribuidoras eleitas na sistemática anterior. Nesse modelo adotouse o modelo de substituição tributária para frente, com a definição das refinarias como contribuintes substitutas das distribuidoras e varejistas. No caso de não ocorrer a venda na última fase da cadeia comercialização, foi assegurado ao consumidor final, contribuinte substituído, o ressarcimento dos valores das Contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS. Esse entendimento foi expresso no art. 6º da Instrução Normativa SRF n.º 6, de 29 de janeiro de 1999, a seguir transcrito: Fl. 111DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 30/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.905390/201110 Acórdão n.º 3801004.153 S3TE01 Fl. 18 8 Art. 6º. Fica assegurado ao consumidor final, pessoa jurídica, o ressarcimento dos valores das contribuições referidas no artigo anterior, correspondentes à incidência na venda a varejo, na hipótese de aquisição de gasolina automotiva ou óleo diesel, diretamente à distribuidora. § 1º Para efeito do ressarcimento a que se refere este artigo, a distribuidora deverá informar, destacadamente, na nota fiscal de sua emissão, a base de cálculo do valor a ser ressarcido. § 2° A base de cálculo de que trata o parágrafo anterior será determinada mediante a aplicação, sobre o preço de venda da refinaria, calculado na forma do parágrafo único do art. 2°, multiplicado por dois inteiros e dois décimos. §2º A base de cálculo de que trata o parágrafo anterior será determinada mediante a aplicação, sobre o preço de venda da refinaria, calculado na forma do parágrafo único do art. 2º,multiplicado por dois inteiros e dois décimos ou por um inteiro e oitenta e oito décimos, no caso de aquisição de gasolina automotiva ou de óleo diesel, respectivamente. (Redação dada pela IN SRF n.º 24/99, de 25/02/1999) § 3º O valor de cada contribuição, a ser ressarcido, será obtido mediante aplicação da alíquota respectiva sobre a base de cálculo referida no parágrafo anterior. § 4º O ressarcimento de que trata este artigo darseá mediante compensação ou restituição, observadas as normas estabelecidas na Instrução Normativa SRF n.º 21, de 10 de março de 1997, vedada a aplicação do disposto nos arts. 7°a 14 desta Instrução Normativa. Os artigos 2º e 43 da Medida Provisória n.º 1.99115, de 2000 aboliu a sistemática de substituição tributária, substituindoa pelo regime de tributação monofásica, na origem, ou seja, na refinaria de petróleo, em conformidade com o previsto no art. 149, § 4º, da CF/1988, assim expresso: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. Nessa sistemática as refinarias passaram a recolher na condição de contribuinte de fato e direito, deixando a categoria de contribuintes substitutos dos demais, distribuidoras e os varejistas, intervenientes nas etapas de comercialização seguintes. As receitas das distribuidoras e dos varejistas provenientes das vendas desses produtos ficaram Fl. 112DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 30/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.905390/201110 Acórdão n.º 3801004.153 S3TE01 Fl. 19 9 excluídas do pagamento das referidas Contribuições, que se tornou definitivo com a reprodução no inciso I do art. 42 da MP n.º 2.15835, de 24 agosto de 2001, assim expresso: Art.42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: Igasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas; A tributação das refinarias, das distribuidoras e varejistas passou a ser realizada de forma autônoma sob a sistemática monofásica, não havendo mais a figura da antecipação do que seria devido nas etapas subsequentes. Os pagamentos passam a ser considerados definitivos, independentemente de qual seja o desfecho que venham ter os fatos geradores posteriores à aquisição dos produtos nas refinarias. A MP n.º 1.99115, de 2000 extinguiu o citado regime de substituição tributária aplicável às duas Contribuições, determinando a tributação em uma única fase (monofásica). Como conseqüência o regime monofásico de tributação não previu a possibilidade de ressarcimento ou restituição de tributos pagos na fase anterior da cadeia de comercialização, em face de sua incidência única e definitiva. Sustenta o contribuinte o direito ao crédito relativo às aquisições dos referidos produtos junto ao fabricante, conforme expressamente reconhecido no artigo 17 da Lei n.º 11.033, de 2004. Em mudança de posicionamento entendo que não assiste razão a Recorrente. A sistemática legal não fundamenta tal entendimento, assim vejamos: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Entendo pela possibilidade de manutenção de créditos exclusivamente quanto aqueles calculados sobre custos, encargos e despesas que tenham antes sofrido a tributação das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, segundo sistemática da nãocumulatividade. Igualmente, com base no artigo 3º, inciso I, alínea “b”, da Lei n.º 10.637, de 2002 é expressamente vedado descontar créditos calculados em relação aquisições de derivados de petróleo. A referência normativa à “manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados” às operações de vendas com isenção, alíquota zero ou não incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, se dirige unicamente aos créditos relativos aos custos, encargos e despesas legalmente admitidas. Por outro lado, a alínea “b” do I inciso do art. 3º da Lei n.º 10.637, de 2002, e da Lei n.º 10.833, de 2003, veda a utilização de crédito relativo às aquisições dos produtos revendidos cuja receita está sujeita aos regimes especiais de tributação, dentre eles o monofásico. Cabe esclarecer que a própria exposição de motivos da MP 66/2002, convertida na Lei n.º 10.637/2002 ressaltou a especificidade desses regimes especiais, da seguinte forma: Fl. 113DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 30/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.905390/201110 Acórdão n.º 3801004.153 S3TE01 Fl. 20 10 8. Sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não cumulativa do PIS/PASEP, foram excluídas do modelo, em vista de suas especificidades, as cooperativas, as empresas optantes pelo Simples ou pelo regime de tributação do lucro presumido, as instituições financeiras e os contribuintes tributados em regime monofásico ou de substituição tributária. Assim, não estando a receita de venda de tais produtos sujeita ao regime de incidência nãocumulativa e submetida à alíquota zero não há que se cogitar direito a crédito por ausência de expressa determinação legal. Por outro lado, entendo pela existência de restrição para os créditos de produtos adquiridos para revenda. Em face do exposto, encaminho o voto para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. É assim que voto. Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator Fl. 114DF CARF MF Impresso em 01/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 30/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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