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Numero do processo: 10880.722564/2013-15
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jul 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Sep 19 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012
AUTO DE INFRAÇÃO. PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO. DATA POSTERIOR. MULTA DE OFÍCIO. IMPOSIÇÃO.
Impõe-se multa de ofício no auto de infração destinado a prevenir a decadência em face da suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma dosincisos IVeV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, nos casos em que a suspensão tenha ocorrido depois do início do procedimento fiscal.
Recurso Especial Provido
Numero da decisão: 9303-005.489
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que não conheceram do recurso. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em dar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 AUTO DE INFRAÇÃO. PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO. DATA POSTERIOR. MULTA DE OFÍCIO. IMPOSIÇÃO. Impõe-se multa de ofício no auto de infração destinado a prevenir a decadência em face da suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma dosincisos IVeV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, nos casos em que a suspensão tenha ocorrido depois do início do procedimento fiscal. Recurso Especial Provido
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PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO. DATA POSTERIOR. MULTA DE OFÍCIO. IMPOSIÇÃO. Impõese multa de ofício no auto de infração destinado a prevenir a decadência em face da suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma dosincisos IVeV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, nos casos em que a suspensão tenha ocorrido depois do início do procedimento fiscal. Recurso Especial Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que não conheceram do recurso. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em darlhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 72 25 64 /2 01 3- 15 Fl. 523DF CARF MF Processo nº 10880.722564/201315 Acórdão n.º 9303005.489 CSRFT3 Fl. 3 2 Souza, Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Relatório Tratase de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional contra decisão tomada no Acórdão nº 3403003.014, de 24/05/2014, que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 AÇÃO JUDICIAL CONCOMITÂNCIA COM PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE A semelhança da causa de pedir, expressada no fundamento jurídico da ação declaratória de inexistência de relação jurídicotributária, ou mandado de segurança, com o fundamento da exigência consubstanciada em lançamento de ofício, impede o prosseguimento do processo administrativo no tocante aos fundamentos idênticos, prevalecendo a solução do litígio através da via judicial provocada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MEDIDA JUDICIAL. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. PENALIDADE. Na constituição de crédito tributário cuja exigibilidade houver sido suspensa por medida liminar em mandado de segurança, não cabe a aplicação de multa de lançamento de ofício. Recurso de Ofício Negado Recurso Voluntário Não Conhecido Crédito Tributário Mantido A divergência suscitada no recurso especial (efolhas 474 e segs) cingese à exigibilidade da multa de ofício em lançamento formalizado depois da concessão de medida liminar em mandado de segurança, nos casos em que o procedimento fiscal que deu azo à exigência tenhase iniciado antes da concessão do mandamus. Ou seja, MS concedido antes da lavratura do auto de infração, mas depois do início do procedimento. O Recurso especial foi admitido conforme despacho de admissibilidade constante do presente processo efolhas 483 e segs. Fl. 524DF CARF MF Processo nº 10880.722564/201315 Acórdão n.º 9303005.489 CSRFT3 Fl. 4 3 Contrarrazões do contribuinte às efolhas 494 e segs. Defende o não conhecimento do recurso especial em face da divergência fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas e, no mérito, pede a manutenção da decisão recorrida. É o Relatório. Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, Relator. Conhecimento do Recurso Especial A Contribuinte, em contrarrazões, pede o não conhecimento do recurso especial da Fazenda Nacional, alegando que não fora comprovada a divergência jurisprudencial. Preliminarmente, argumenta que não foi realizado o cotejo analítico entre paradigma e decisão recorrida. Considera que "em ambos os acórdão colacionados, o que se verifica é que a Recorrente apenas copia e grifa trechos das ementas dos paradigmas, sem nunca apontar qual excerto exato da decisão recorrida corresponde ao ponto analisado, deixando a cargo do leitor imaginar quais fragmentos desta decisão são objeto da divergência". Que se traz, em sede de recurso especial, apenas a ementa e o dispositivo do acórdão recorrido. De plano, é de se observar que é suficiente a transcrição do inteiro teor das ementas no corpo do recurso especial, ex vi orientação contida no § 11 do art. 67 do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 e alterações posteriores1. A reclamação, por conseguinte, não encontra abrigo nas disposições legais pertinentes. Também não condiz com a realidade observada nos autos a alegação de que o recurso apresentado pela Fazenda não demonstrou analiticamente a divergência por meio da 1 Art. 67 (...) § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. (...) § 11. As ementas referidas no § 9º poderão, alternativamente, ser reproduzidas no corpo do recurso, desde que na sua integralidade. Fl. 525DF CARF MF Processo nº 10880.722564/201315 Acórdão n.º 9303005.489 CSRFT3 Fl. 5 4 indicação dos pontos, nos paradigmas colacionados, que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Os excertos nos quais encontramse as decisões divergentes foram gizados pela recorrente e, ao final, foram criteriosamente analisados, seguindose demonstração clara e precisa da dissensão jurisprudencial. Transcrevese fragmento do recurso que bem demonstra esforço analítico da recorrente. Nesse contexto, patente a divergência jurisprudencial. Enquanto o acórdão recorrido adotou uma interpretação extensiva do art. 63 da Lei nº 9.430/96 para autorizar a exclusão da multa de ofício (na verdade, uma interpretação contra legem) quando a exigibilidade do crédito estivesse suspensa no momento da lavratura do auto de infração, os acórdãos paradigmas firmaram o entendimento de que, caso inexista, no início da ação fiscal, decisão judicial suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, deve ser realizado o lançamento com a inclusão de multa de ofício, em face da literalidade do art. 63 da Lei nº 9.430/96. Passo à alegação de ausência de identidade fática. Por uma questão de economia processual, analisase apenas a prestabilidade do acórdão nº 20219.353, uma vez que este denote condição de eficácia de mais fácil aferição. Neste sentido transcrevo apenas parte de sua ementa: LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Quando a suspensão da exigibilidade do crédito começa após o início do procedimento de fiscalização, aplicase a hipótese do art. 63, § 1º, da Lei nº 9.430/96, sendo cabível a aplicação a multa de ofício. Ora, a situação descrita na ementa é exatamente idêntica ao do presente processo, situação em que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário somente ocorreu após o início do procedimento de fiscalização. No acórdão recorrido, interpretando o art. 63, § 1º da Lei nº 9.430/96, entendeu que não seria aplicável a multa de ofício, já no paradigma, interpretando o mesmo diploma legal, entendeu ser cabível a aplicação da multa de ofício. Portanto conheço o recurso especial estando bem caracterizada a divergência. Mérito Fl. 526DF CARF MF Processo nº 10880.722564/201315 Acórdão n.º 9303005.489 CSRFT3 Fl. 6 5 A questão de mérito é muito específica e referese unicamente à interpretação do que dispõe o art. 63 da lei nº 9.430/96. O que temos que responder é quanto à possibilidade de se dispensar a aplicação da multa de ofício em lançamento fiscal, quando o contribuinte obtém a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, após o início da fiscalização, porém antes de ser cientificado do lançamento. Penso que a simples leitura do dispositivo legal, é suficiente para o deslinde da questão. Examinemos o teor do art. 63 da Lei nº 9.430/96, in verbis: Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) § 1º O disposto neste artigo aplicase, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002) Ora, pareceme de fácil visualização a moldura fática identificada pelo legislador ao prever a exclusão punitiva consubstanciada na multa de ofício em determinadas circunstâncias e descaracterizar a demora em outras, afastando nesse último caso, no § 2º, a multa de mora. Em primeiro plano, aparece a questão da espontaneidade. O contribuinte é espontâneo quando pratica o ato antes (i) do primeiro ato de ofício praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; (ii) da apreensão de mercadorias, documentos ou livros ou (iii) do começo do despacho aduaneiro de mercadoria importada2. 2 Do Procedimento Fl. 527DF CARF MF Processo nº 10880.722564/201315 Acórdão n.º 9303005.489 CSRFT3 Fl. 7 6 Uma vez que o contribuinte não tenha praticado o ato espontaneamente, não há mais que se falar nem em multa de mora nem em exclusão da multa de ofício na constituição do crédito tributário em auto de infração. É justamente por essa razão que a multa de ofício somente poderá ser afastada nos casos em que o contribuinte obtém medida judicial suspendendo a exigibilidade do crédito tributário antes do início do procedimento fiscal. Caso contrário, ela deverá ser cobrada no auto de infração, pois o contribuinte já não era mais espontâneo quando obteve a tutela. Diferentemente, havendo iniciativa espontânea do contribuinte, que, no caso concreto, ocorreria se a guarida judicial tivesse sido obtida antes do início do procedimento fiscal, dele não será exigida a multa de ofício no auto de infração, mas apenas os tributos Essa é a leitura correta das disposições legais em análise. O contribuinte que se antecipa ao início do procedimento fiscal, não responde pela infração por falta de pagamento e, por conseguinte, não está sujeito à imposição de multa de ofício, pois ou já havia efetivado o pagamento por ocasião do primeiro ato de ofício ou, antes dele, obteve tutela judicial autorizandoo a não fazêlo. Somente estará sujeito, assim, à exigência da multa de mora, acaso efetue ou tenha efetuado o recolhimento espontaneamente, mas fora do prazo legal. Quando o contribuinte não se antecipa ao procedimento fiscal, estará sempre sujeito à multa de ofício. Na presente contenda, o próprio relator do recurso voluntário reconheceu o error in judicando na decisão dos embargos de declaração interpostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, na medida em que o Termo de Início de Procedimento Fiscal tenha sido lavrado em 25/03/2013 (efl. 3), recebido pelo contribuinte em 05/04/2013 (efl. 6), o Mandado de Segurança somente foi impetrado em 24/05/2013 (efl. 351) e a liminar deferida somente em 29/05/2013 (data informada pelo contribuinte em sua impugnação efl. 232). Transcrevo abaixo trecho que que o relator do Acórdão de Embargos, de certa forma admite eventualmente o erro do colegiado: Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº 3.724, de 2001) I o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. § 2° Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos. Fl. 528DF CARF MF Processo nº 10880.722564/201315 Acórdão n.º 9303005.489 CSRFT3 Fl. 8 7 Para tanto, considerou que o lançamento, lavrado em 02/08/2013, depois da concessão da medida liminar, em 29/05/2013, satisfazia os ditames do art. 63 suso transcrito. Há de se reconhecer, a redação do julgado foi clara, não oferecendo qualquer dificuldade para sua intelecção ou interpretação, inexistindo o vício de que foi inquinada. Assim, inobstante o eventual error in judicando em que teria incorrido o Colegiado, consubstanciado na inobservância de norma vigente a restringir a hipótese de lançamento de ofício para prevenir o crédito tributário dos efeitos da decadência sem aplicação de multa, devese ressaltar que inexiste no acórdão embargado qualquer obscuridade a reclamar o acolhimento dos presentes embargos, pois tanto os fatos quanto os fundamentos da decisão foram expostos de forma clara, concisa e nítida. (...) Portanto resta claro que na data do início do procedimento fiscal o contribuinte não possuía qualquer decisão suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, não podendo ser dispensada a aplicação da multa de ofício nos exatos termos em que previsto no § 1º do art. 63 da Lei nº 9.430/96. Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional para restabelecer a multa de ofício exigida no auto de infração. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator. Fl. 529DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15374.000165/99-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 05 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Aug 03 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 1995
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. RETENÇÃO. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIO LEGAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ESCOLHA EQUIVOCADA DO CRITÉRIO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE.
Ainda que a compensação efetuada tenha sido realizada em desconformidade com o texto legal, não deve prosperar o auto de infração lavrado quando a Autoridade Fiscal estabelece como fundamento critério que não encontra amparo na legislação de regência.
Numero da decisão: 2201-003.744
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício.
(assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente.
(assinado digitalmente)
Dione Jesabel Wasilewski - Relatora.
EDITADO EM: 17/07/2017
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Nome do relator: DIONE JESABEL WASILEWSKI
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente. (assinado digitalmente) Dione Jesabel Wasilewski - Relatora. EDITADO EM: 17/07/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
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RETENÇÃO. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIO LEGAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ESCOLHA EQUIVOCADA DO CRITÉRIO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. Ainda que a compensação efetuada tenha sido realizada em desconformidade com o texto legal, não deve prosperar o auto de infração lavrado quando a Autoridade Fiscal estabelece como fundamento critério que não encontra amparo na legislação de regência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Dione Jesabel Wasilewski Relatora. EDITADO EM: 17/07/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 00 01 65 /9 9- 88 Fl. 861DF CARF MF 2 Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Relatório Tratase de processo que retorna para julgamento do recurso de ofício após a decisão anteriormente proferida (fls 571) ter sido anulada pelo Acórdão nº 9202002.582 da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls 802), com base no entendimento de que teria havido cerceamento do direito de defesa da contribuinte em função de alteração do critério jurídico utilizado na autuação. Para melhor compreensão da matéria, devese registrar inicialmente que a empresa fiscalizada, Sanofi Winthrop Farmacêutica Ltda. (CNPJ 40.319.394/000160) possuía duas sócias, Sanofi Pharm Participações Ltda. e Sanofi do Brasil Indústria e Comércio Ltda, doravante designadas simplesmente como Sanofi Pharm e Sanofi do Brasil. A Sanofi Pharm (CNPJ 48.774.350/000131) é sucessora por incorporação da Pharm Participações Ltda. (CNPJ 00.200.928/000110). Originalmente, foi lavrado auto de infração contra Sanofi Winthrop Farmacêutica Ltda. (CNPJ 61.099.966/000112), sucessora por incorporação da fiscalizada, com base nos dividendos distribuídos por esta para suas sócias Sanofi Pharm e Sanofi do Brasil, através da compensação do valor devido a título de dividendos com créditos decorrentes de operações de mútuo mantidas entre as empresas envolvidas. Ao realizar essa distribuição de dividendos, a fiscalizada não teria efetuado a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte sob a alegação de que teria compensado esse imposto com o que foi retido e recolhido por sua sócia Sanofi Pharm e a empresa incorporada por esta, Pharma Participações Ltda., quando estas distribuíram dividendos para a empresa que lhes era associada, Sanofi France. Para apurar o valor a ser exigido, a Fiscalização considerou o montante distribuído pela fiscalizada em 31/10/1995 através da quitação dos mútuos contratados, no valor de R$ 18.227.594,00 e, considerando o pagamento como líquido, reajustou a base de cálculo para R$ 21.444.228,24, e também atribuiu essa distribuição aos lucros apurados no balanço de 31/12/1994 (fls 78/82). A partir desse valor, a fiscalização pretendeu deduzir "o imposto já recolhido pelas sócias na remessa para o exterior, como antecipação de Lucros que as mesmas teriam direito na fiscalizada" (fl 80), e o fez descontando da base anteriormente apurada os lucros remetidos pelas sócias ao exterior com retenção de IRRF. Entretanto, ao realizar esse cálculo, embora as empresas Pharm Participações e Sanofi Pharm tivessem distribuído no período um valor total de R$ 18.951.461,23, a fiscalização considerou apenas a parcela de lucros que entendeu pertinente ao ano de 1994: R$ 3.828.017,00 na primeira empresa e R$ 6.218.197,00 na segunda. Assim, da base reajustada de R$ 21.444.228,24, foram excluídos os valores de R$ 3.828.017,00 e R$ 6.218.197,00, sobrando uma base de cálculo de R$ 11.398.014,24 que, após ser corrigida, resultou em um imposto de R$ 2.009.095,82. Fl. 862DF CARF MF Processo nº 15374.000165/9988 Acórdão n.º 2201003.744 S2C2T1 Fl. 862 3 Impugnado o lançamento (fl 164), a DRJ/RJOI através do Acórdão nº 4073, de 01 de julho de 2003 (fls 428), julgou improcedente o lançamento por entender incabível a segregação entre os lucros acumulados por períodos de origem, já que não haveria tal previsão na legislação de regência. Dessa decisão, houve recurso de ofício, ao qual foi dado provimento pela Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, através do Acórdão nº 10615.702, de onde se transcreve: Do dispositivo legal supramencionado resta que, a norma veicula a possibilidade de que o IRF pago pela distribuição de dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses, fosse considerado como antecipação, sujeita a correção monetária, compensável com o imposto de renda que a pessoa jurídica beneficiária, tributada com base no lucro real, tiver de recolher relativo à distribuição de dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses. Sendo que tal compensação poderia ser efetuada com o imposto de renda, que a pessoa jurídica tiver que recolher, relativo à retenção na fonte sobre a distribuição de lucros ou dividendos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior. Entretanto, pelo entendimento do colegiada se permitiria exatamente o contrário do que a lei determina, pois que estaria se operando o trajeto inverso do que veicula o dispositivo legal. Portanto, não devem ser acatadas as considerações do voto condutor do acórdão de primeira instância. Por outro lado, observamos que, embora não tenha sido correto o procedimento da fiscalização, pois que, quando da imposição tributária admitiu a compensação que a lei não autoriza, tal fato beneficiou a autuada, não nos sendo permitido o seu agravamento. Forte no exposto, somos pelo provimento do recurso de oficio. A empresa interessada embargou (fls 608) essa decisão, mas os embargos foram rejeitados (fls 669). Posteriormente, apresentou recurso voluntário que foi juntado a fls 693, ao qual foram apresentadas contrarazões pela Fazenda Nacional (fls 779). A 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, através do Acórdão nº 9202002.582, de 06 de março de 2013 (fls 802), deu provimento ao apelo, decidindo pela nulidade da decisão proferida pela câmara baixa, por entender caracterizado o cerceamento do direito de defesa. Desse Acórdão, destacase: Assim, conforme o dispositivo legal acima permitia, a contribuinte autuada poderia ter distribuído lucros às suas duas controladoras, Sanofi Pharm e Sanofi do Brasil, promovendo a retenção e o recolhimento do Imposto de Renda na Fonte, à alíquota de 15%. As controladoras, por sua vez, ao remeterem os lucros para a holding Sanofi França, domiciliada no exterior, Fl. 863DF CARF MF 4 poderiam ter compensado o imposto retido, por ocasião da remessa. Entretanto, não foi isso o que ocorreu na realidade, conforme esclarece o próprio contribuinte, nas peças de defesa: (...) Assim, no entendimento desta Conselheira, a compensação efetuada pela Recorrente não atendeu às determinações legais, visto que, em face das operações verificadas, as controladoras é que poderiam se beneficiar da compensação do imposto, que teria de ser retido e recolhido pela Recorrente. Entretanto, a ação fiscal não questionou esse fato, aceitando a compensação, tal como ela fora levada a cabo, limitandose a: reajustar a base de cálculo do IRRF que seria devido pela Recorrente, uma vez que o total dos lucros distribuídos foram utilizados para quitar parcialmente os mútuos, considerandose assim o valor distribuído como líquido; restringir a compensação do IRRF pago pelas controladoras, à parte relativa aos lucros acumulados até 31/12/1994, segregando os lucros a partir de 1º/01/1995. (...) No entender desta Relatora, os limites da lide já haviam sido estabelecidos no Auto de Infração, que não criou óbice ao sentido inverso da compensação. Nesse passo, caso a DRJ entendesse de forma diversa, e se ainda houvesse prazo hábil, poderiam os autos retornar à origem, para lavratura de Auto Complementar, reabrindose prazo para impugnação, conforme prevê o art. 18, § 3º, do Decreto nº 70.235, de 1972. Assim, uma vez que a DRJ também não criou óbice ao sentido inverso da compensação – tanto assim que inclusive permitiu que fossem excluídos da base de cálculo os lucros apurados também em 1995 – entende esta Conselheira que não caberia ao CARF o agravamento da exigência, via inovação no critério jurídico sacramentado no Auto de Infração e chancelado pela DRJ. Nesse passo, entende esta Conselheira que “agravar” uma exigência não significa apenas majorar o valor do tributo devido, mas também inovar o critério jurídico da exigência, criando impedimento não aventado pela autuação. Destarte, no entender desta Conselheira, não caberia ao Julgador de Segunda Instância rever a pertinência da compensação, admitida no próprio Auto de Infração, mas tão somente rever a sua abrangência, decidindo nos estritos limites da lide, cabendo pronunciarse sobre o posicionamento da DRJ, bem como sobre diversas questões suscitadas pelo Recorrente, todas partindose do princípio de que a compensação, ainda que efetuada em sentido invertido,teria de ser aceita. Fl. 864DF CARF MF Processo nº 15374.000165/9988 Acórdão n.º 2201003.744 S2C2T1 Fl. 863 5 Retornando esse processo para que o Recurso de Ofício seja reapreciado, foi distribuído em sessão pública para esta relatora. É o relatório. Voto Conselheira Dione Jesabel Wasilewski Relatora O crédito tributário exonerado pela decisão de piso supera o valor de R$ 2.500.000,00, atual limite de alçada, de forma que o recurso de ofício deve ser conhecido. Tendo em vista que a legislação facultava às empresas compensar o IR delas retido quando beneficiadas por distribuição de lucros ou dividendos com aquele que deveriam reter ao realizarem a própria distribuição de lucros/dividendos a seus acionistas/cotistas, a controvérsia a ser dirimida está circunscrita à existência ou não de exigência de que haja simetria temporal na geração desses lucros distribuídos, para que se permita a compensação dos impostos retidos. A resposta a essa questão está na interpretação dos seguinte dispositivo: LEI No 8.849, DE 28 DE JANEIRO DE 1994. Art. 2º Os dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses, quando pagos ou creditados a pessoas físicas ou jurídicas, residentes ou domiciliadas no País, estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento. § 1º O imposto descontado na forma deste artigo será: (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) a) deduzido do imposto devido na declaração de ajuste anual do beneficiário pessoa física, assegurada a opção pela tributação exclusiva; (Incluída pela Lei nº 9.064, de 1995) b) considerado como antecipação, sujeita a correção monetária, compensável com o imposto de renda que a pessoa jurídica beneficiária, tributada com base no lucro real, tiver de recolher relativo à distribuição de dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses; (Incluída pela Lei nº 9.064, de 1995) c) definitivo, nos demais casos. (Incluída pela Lei nº 9.064, de 1995) § 2º A compensação a que se refere a alínea b do parágrafo anterior poderá ser efetuada com o imposto de renda, que a pessoa jurídica tiver que recolher, relativo à retenção na fonte sobre a distribuição de lucros ou dividendos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) § 3º Em relação aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 1994, o imposto a que se refere este artigo será Fl. 865DF CARF MF 6 convertido em quantidade de Unidade Fiscal de Referência UFIR, pelo valor desta fixado para o mês de ocorrência do fato gerador. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) § 4º A incidência prevista neste artigo alcança, exclusivamente, a distribuição de lucros apurados na escrituração comercial por pessoa jurídica tributada com base no lucro real. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) § 5º Em relação aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 1994, o imposto descontado na forma deste artigo será recolhido até o último dia útil do mês seguinte àquele em que ocorrer o fato gerador, reconvertido para reais com base na expressão monetária da UFIR vigente no mês de pagamento. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) Conforme se observa pela literalidade do texto transcrito, o imposto retido na distribuição de lucros ou dividendos em benefício de pessoas residentes/domiciliadas no Brasil é considerado antecipação, podendo ser compensado com o imposto de renda que a pessoa jurídica beneficiária, tributada com base no lucro real, tiver de recolher relativo à distribuição de dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses (§ 1º, b). Nessa redação, a única exigência imposta pela norma diz respeito à natureza do rendimento que está sendo tributado. Por outro lado, o parágrafo segundo faculta que a compensação seja efetuada com o imposto de renda que a pessoa jurídica tiver que recolher, relativo à retenção na fonte sobre a distribuição de lucros ou dividendos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior. Aqui também a exigência recai unicamente sobre a natureza do rendimento que está sofrendo a retenção, não havendo qualquer menção a uma possível simetria temporal entre os lucros que deram origem às retenções de fonte que estão sendo compensadas. Na realidade, como foi muito bem reconhecido no Acórdão nº 9202002.582, parcialmente transcrito no relatório, a compensação efetuada pela empresa autuada não atendia as exigências estabelecidas nessa lei, pois implicava uma inversão entre o IRRF que deveria ser recolhido e aquele que poderia ser quitado por compensação. Entretanto, essa inobservância da regra legal passou ao largo do auto de infração lavrado, que implicitamente admitiu a possibilidade de realização de compensação nesses moldes, mas limitandoa com base em um critério temporal sem qualquer amparo na legislação de regência. Nesse caso, superando as reais exigências legais que não foram observadas, mas que não foram adotadas como fundamento para a autuação, devese concordar com a decisão recorrida no sentido de que: Assim, tendo em vista (1) que o entendimento do autuante não tem base legal, (2) que as regras de tributação do IRRF relativas ao anocalendário de 1994 e 1995 são exatamente as mesmas e (3) que se a compensação fosse calculada sem a segregação dos valores de lucro acumulado originados no anocalendário de 1995 não seria apurada falta de recolhimento de imposto, improcede a autuação. Com base no exposto, voto por conhecer o recurso de ofício e negarlhe provimento. Conselheira Dione Jesabel Wasilewski Relatora Fl. 866DF CARF MF Processo nº 15374.000165/9988 Acórdão n.º 2201003.744 S2C2T1 Fl. 864 7 Fl. 867DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11080.934537/2009-95
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003
REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como de preço predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins.
Recurso Voluntário Negado
Direito Creditório Não Reconhecido
Numero da decisão: 3302-004.788
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente.
(assinado digitalmente)
Walker Araujo - Relator.
EDITADO EM: 16/10/2017
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (presidente da turma), José Fernandes do Nascimento, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Charles Pereira Nunes, José Renato Pereira de Deus, Cássio Schappo, Sarah Maria Linhares de Araújo e Walker Araujo.
Nome do relator: WALKER ARAUJO
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003 REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS. O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como de preço predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins. Recurso Voluntário Negado Direito Creditório Não Reconhecido
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REQUISITOS. O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como de preço predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins. Recurso Voluntário Negado Direito Creditório Não Reconhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente. (assinado digitalmente) Walker Araujo Relator. EDITADO EM: 16/10/2017 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 93 45 37 /2 00 9- 95 Fl. 596DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (presidente da turma), José Fernandes do Nascimento, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Charles Pereira Nunes, José Renato Pereira de Deus, Cássio Schappo, Sarah Maria Linhares de Araújo e Walker Araujo. Relatório Tratase de recurso voluntário (fls.437488) interposto contra decisão que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela Recorrente contra o despacho decisório que não reconheceu o direito creditório e não homologou a compensação declarada pelo contribuinte referente a crédito da contribuição para o PIS, período de outubro de 2003 com débito de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme se verifica na ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003 PRELIMINAR DE NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Demonstrado que o Despacho Decisório foi formalizado de acordo com os requisitos de validade previstos em lei e que não ocorreu violação ao disposto no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não deve ser acatado o pedido de nulidade formulado. PREÇO PREDETERMINADO. IGPM. ÍNDICE GERAL. Nos termos do disposto no art. 109 da Lei nº 11.196/2006, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. O IGPM não é índice que obedeça ao disposto no art. 109 da Lei nº 11.196/2006, por ser índice geral de reajuste de preços. PIS. REGIME DA CUMULATIVIDADE. RECEITA. CONTRATOS A PREÇO PREDETERMINADO. EFEITOS. A possibilidade de manter no regime da cumulatividade do PIS receitas oriundas de contratos a preço predeterminado, celebrados anteriormente a 31/10/2003, produz efeitos a partir de 1º de fevereiro de 2004. Em sede recursal, a Recorrente pleiteou (i) o julgamento conjunto do presente processo administrativo com o processo administrativo nº 11080.003212/200969, pois são feitos intrinsecamente relacionados, tendo por base exatamente os mesmos fatos e as mesma razões jurídicas; e (ii) provimento ao recurso voluntário para reformar integralmente o direito à restituição dos créditos der PIS objetos da declaração de compensação sob análise. Através da resolução nº 3803000.244 (fls.548552), o processo foi convertido em diligência para aguardar a decisão definitiva do processo administrativo nº 11080.003212/200969 nos seguintes termos: A confirmação do direito creditório oposto na(s) compensação(ões) declarada(s) é questão prejudicial ao julgamento do mérito do recurso voluntário ora Fl. 597DF CARF MF Processo nº 11080.934537/200995 Acórdão n.º 3302004.788 S3C3T2 Fl. 3 3 sub judice. Por essa razão, voto por que se converta o presente julgamento em diligência, baixandose o presente processo ao órgão fiscal da jurisdição do contribuinte, para que a Autoridade Preparadora ateste, nos autos, o resultado da decisão final do processo nº 11080.003212/200969, repercutindo seus efeitos na compensação de que se trata. Ato contínuo, a unidade de origem carreou cópia da decisão definitiva proferida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls. 560594), nos autos processo administrativo nº 11080.003212/200969 e, determinou o retorno do presente processo ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais para julgamento do recurso voluntário. É o relatório. Voto Conselheiro Walker Araujo Relator I Tempestividade A Recorrente foi intimada da decisão de piso em 20/07/2012 (fls.435) e protocolou Recurso Voluntário em 20/08/2012 (fls.437488) dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/721. Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. II Questões de mérito Conforme exposto anteriormente, o presente processo foi sobrestado para (i) aguardar o julgamento definitivo do processo administrativo nº 11080.003212/200969, cujas questões fáticas e jurídicas são exatamente idênticas, fato este totalmente incontroverso nos autos; e (ii) repercutir a referida decisão neste processo. Tanto do PA nº 11080.003212/200969 com aqui, a discussão meritória diz respeito à caracterização do requisito de “preço determinado”, para fins de permanência no regime cumulativo de Pis e Cofins, nos termos definidos na alínea “b” do inciso XI do artigo 10 da Lei 10.833/03 e art. 109 da Lei 11.196/05. A respeito do tema em discussão, insta tecer que este relator já se pronunciou favoravelmente ao direito perseguido pela Recorrente (acórdão 3302002.906), entretanto, não há como deixar de repercutir a decisão proferida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais neste processo, considerando que este foi o intuito do sobrestamento feito anteriormente determinado, o que faço nos termos dos artigos 50, §1º, e 64, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) 1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 598DF CARF MF 4 § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. *** Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Neste cenário, adoto como fundamento de decidir, as razões de mérito apresentadas pelo i. Julgador Rodrigo da Costa Pôssas, nos autos do PA nº 11080.003212/200969 (acórdão 9303004.539), que deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional para reformar a decisão que dava provimento ao recurso voluntário interposto pelo contribuinte nos seguintes termos: O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303004.538, de 07/12/2016, proferido no julgamento do processo 11080.928334/200960, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 9303004.538): "Não há preliminares a respeito da admissibilidade do recurso especial a serem apreciadas. A divergência está bem demonstrada e o recurso especial da Fazenda nacional deve ser conhecido. Passo à discussão da matéria, em relação a qual foi comprovada e demonstrada a divergência de interpretação da norma tributária, que se resume à questão sobre a descaracterização de preço predeterminado pela utilização do IGPM em contrato de energia elétrica, para fins de aplicação do regime cumulativo ou nãocumulativo na incidência da Contribuição para o PIS/Pasep. Precedentes recentes da CSRF Observo que fui o redator do voto vencedor de um dos acórdãos paradigmas da divergência, o de número 3301002.196 (PAF 16349.720019/201136). Este acórdão foi objeto de recurso especial da contribuinte, que foi provido em julgamento realizado em 24/2/2016, logo, após a data de interposição do recurso especial da Fazenda Nacional, ora em julgamento. Eis a ementa do Acórdão 9303003.470 (PAF 16349.720019/201136), por meio do qual se reformou a decisão paradigma: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Anocalendário: 2004, 2005, 2006, 2007 CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços firmados até 31/10/2003 submetemse à incidência cumulativa, desde que observados os termos e condições consolidados pela IN SRF 658/06. A mesma conclusão se estende à Contribuição ao PIS." Apesar de a decisão paradigma ter sido reformada, a razão que levou esta 3ª Turma da CSRF a proceder à reforma não se encontra presente nos autos de que ora se cuida. Fl. 599DF CARF MF Processo nº 11080.934537/200995 Acórdão n.º 3302004.788 S3C3T2 Fl. 4 5 Naquele processo, relatado pelo então Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, encontravase Laudo Técnico que comprovava que o índice de atualização monetária, naquele caso, fora inferior ao aumento de custos. Na ocasião, foram utilizadas como razões de decidir as que constaram do voto de outro Acórdão desta Turma, o de número 9303003.373 (PAF 19515.722154/201145), de 11/12/2015, relatado pelo Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, cuja ementa ficou assim redigida: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 CONHECIMENTO. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Para comprovação da divergência jurisprudencial, o recorrente deve demonstrar que outro colegiado do CARF tenha julgado situação análoga à versada no acórdão vergastado e tenha decidido a questão de forma distinta da que decidiu o colegiado recorrido, o que é o caso sob exame. "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 REGIME DE INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. REQUISITOS. O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins.(grifei) (...) No Acórdão nº 9303003.373 ficou claro que o IGPM não poderia ser aceito como índice da variação do custo da produção da energia elétrica ou do custo dos insumos empregados nessa produção. Para assim concluir, o Colegiado tratou do conceito de "preço predeterminado", reconhecendo especial importância às instruções normativas, notas técnicas e pareceres da Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN, em detrimento de notas técnicas e resoluções da Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, pois, a esta compete a regulação de questões inerentes à geração e à distribuição de energia elétrica e às atividades correlatas, enquanto que à RFB e à PGFN compete o pronunciamento sobre questões tributárias. Naquele Acórdão, reconheceuse que a interpretação dada pela Administração Tributária, em especial por meio da Instrução Normativa SRF nº 658, de 2006, estava de acordo com as leis: art. 27, §1º, II, da Lei nº 9.069, de 1995; art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, art. 109 da Lei nº 11.196, de 2005. Rendome às conclusões do Ilustre Conselheiro Gílson, no voto proferido no Acórdão nº 9303003470, quando o colegiado decidiu por acatar o recurso especial do contribuinte, no sentido de que apesar de o IGPM não representar a variação das custos de produção da energia elétrica, estando comprovado nos autos que sua utilização resultou em reajuste inferior à variação desses custos, penso que não há razão para retirar do contrato a característica de "predeterminado" que exige a Lei para permanência do contribuinte no regime cumulativo. Nesse sentido transcrevo o seguinte trecho do citado acórdão: (...) Fl. 600DF CARF MF 6 Por derradeiro, gostaria de pontuar que não vejo problemas na utilização de índices propostos em contrato, como por exemplo o IGPM, para correção do preço. Contudo, se o contribuinte optasse por se manter no regime cumulativo, caberia a demonstração de que a correção pelo índice eleito levaria a um resultado igual ou menor do que o resultado do reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. (...) No presente caso, a contribuinte não provou que o resultado da correção pelo IGPM reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que refletisse a variação ponderada dos custos do insumos utilizados. À luz do que determina o art. 333 do Código de Processo Civil, caberia à contribuinte, e não ao Fisco, esta prova, pois é ela que está a alegar um direito, ainda mais quanto se está diante de pedido de restituição e compensação, para o quê se exige a certeza e liquidez do crédito pleiteado, conforme arts. 165 e 170 do CTN. Observe se que no voto condutor da decisão de primeira instância administrativa, o Acórdão nº 1039.971, da DRJ/POA, constou que a contribuinte não apresentou qualquer comparação entre o percentual de reajuste autorizado pelo art. 109 da Lei nº 11.196, de 2005 (repetido na IN SRF nº 658/2006), e a variação do IGPM. Vejase com grifos meus, fls. 430/431: "A interessada entende que a utilização do IGPM se refere tãosomente à correção monetária dos preços do produto fornecido (energia contratada), preservando seu valor originalmente acordado. Tal fato não está em discussão, não havendo qualquer vedação a cláusula de reajuste dos valores fixados em contrato para fins de atualização monetária. No entanto, a IN/SRF nº 658/06 ressalva da descaracterização do preço predeterminado, em caso de qualquer alteração de preços, apenas a utilização de índice de reajuste que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, ou, ainda, da própria variação dos custos de produção. Tal condição não se comprova no presente caso, visto tratarse o IGPM, como já dito, de índice geral, e não específico para os insumos utilizados no fornecimento prestado pela empresa. Além disso, ressaltese que a exceção contida no § 3º diz respeito apenas ao reajuste de preços efetuado em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação do índice. Desta forma, ainda que considerássemos admissível a utilização do IGPM para fins do disposto naquele dispositivo, caberia à impugnante demonstrar que o reajuste efetuado não ultrapassa o limite nele fixado, o que também não foi feito, não tendo sido trazida aos autos qualquer comparação entre o percentual de reajuste e a variação do IGPM no período." Na linha dos precedentes mais recentes desta Câmara Superior, não vejo razões para mudar meu entendimento, expresso no voto vencedor do Acórdão nº 3301002.196, que repito a seguir: 'O voto de nosso eminente Conselheiro Antônio Lisboa Cardoso, na análise de mérito, foi direto ao único assunto controverso que é se a utilização do IGPM, como índice de correção dos contratos firmados pela recorrente, descaracteriza ou não estes contratos como de preços predeterminados. A sua conclusão é que a “utilização do IGPM ou de qualquer índice, como IGPDI, INPC, INCC, não retira do contrato a natureza de “preço predeterminado”, vez que esses índices expressam Fl. 601DF CARF MF Processo nº 11080.934537/200995 Acórdão n.º 3302004.788 S3C3T2 Fl. 5 7 tão somente a variação do padrão monetário nacional, medida essa indispensável para a garantia do equilíbrio contratual”. Com todo respeito ao ilustre relator, ouso discordar de sua conclusão. Inicialmente vejamos o que dispõe o inc. XI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (Produção de efeito) (...) XI as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...); b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; Ou seja, da letra clara da lei, somente poderia continuar no regime de apuração cumulativa os contratos que fossem firmados em data anterior a 31/10/2003 e que respeitasse as condições cumulativas constantes da alínea “b”, acima transcrita. No caso dos presentes autos a única controvérsia é se a aplicação do IGPM descaracterizaria a condição de terem sido firmados a preço predeterminado. Oportuno ressaltar que todas as conclusões a serem aqui estabelecidas abrangem também o PIS por força do disposto no art. 15 deste mesmo diploma legal. Posteriormente, como bem alinhavado pelo relator e pela recorrente, foi editado o art. 109 da Lei nº 11.196/2005, que assim dispôs: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. (grifei) Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase desde 1º de novembro de 2003. O dispositivo legal deixou claro que a utilização de reajuste de preços em função do custo de produção, ou de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, não descaracteriza o preço predeterminado de que trata a alínea “b” do inc. XI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003. Observese aqui que o dispositivo legal não fez referência a qualquer índice que reflita a variação do padrão monetário nacional como concluiu o relator e como pretende a recorrente. Poderia têlo feito mas não o fez. Deixou expressamente detalhado que o índice utilizado, para não descaracterizar o preço predeterminado, teria que ser em função do custo de produção ou que refletisse a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. O IGPM, como informado pela própria recorrente em sua manifestação de inconformidade e no seu recurso voluntário, não tem esta característica. Transcrevo abaixo o item 53 da Manifestação de Inconformidade e 59 do Recurso Voluntário: Fl. 602DF CARF MF 8 “Nesse sentido, vale destacar que o IGPM é meramente um índice de correção monetária. Tratase de uma das versões do Índice Geral de Preços (IGP). É medido pela FGV e registra a inflação de preços desde matériasprimas agrícolas e industriais até bens e serviços finais.” (grifei) Por oportuno transcrevo abaixo trecho da Nota Técnica Cosit nº 01/2007, a qual utilizo como razão de decidir, pois concordo com as suas conclusões: 27. A fim de esclarecer qualquer dúvida, fazse necessário distinguir “índices de preços setoriais” de “índices de custos setoriais”. Índice de preços setoriais reflete a inflação a que foi submetido um determinado setor. Já índice de custos setoriais, como o próprio nome indica, reflete os custos envolvidos na atividade de um dado setor. 29. Segundo informações constantes do sítio da FGV na internet (www.fgv.br), o IGPM, principiou a ser calculado a partir de junho de 1989, por solicitação de um grupo de entidades de classe do setor financeiro, liderado pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras, em decorrência das constantes mudanças ocorridas nos indicadores da correção monetária e da inflação oficial. Esse índice originase da média ponderada do Índice de Preços por Atacado (IPAM; 60%), do Índice de Preços ao Consumidor (IPCM; 30%) e do Índice Nacional de Custos da Construção (INCCM; 10%). 30. É desnecessário apresentar maiores detalhes acerca das características do IGPM para verificar que este não se trata de “índice que reflita a variação dos custos de produção” e nem de “índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados” – a sua própria denominação e a dos índices que o compõem é suficientemente elucidativa.' Sobre os fundamentos do acórdão recorrido. No excelente voto condutor do acórdão recorrido, o Ilustre Conselheiro Ricardo Paulo Rosa abordou o art. 27 da Lei nº 9.069, de 1995, o art. 2º da lei nº 10.192, de 2001, parecer da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da Procuradoria Geral Federal/AGU, o Parecer nº 04/2013/CLPC/DEPCONSU/PGF/AGU, e manifestação da Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, para concluir que nos contratos que "já estavam indexados pelo IGPm antes da entrada em vigor da Lei nº 11.196, de 2005, deveria ser reconhecida a manutenção da condição de preço predeterminado do valor contratado, mesmo depois de implementado o reajuste/correção com base no IGPm", fl. 567. Diz também o voto vencedor, com base na IN SRF nº 658, de 2006, que esta, em nenhum momento, "vinculou a condição de preço determinado à revisão dos valores feita com base na elevação da carga tributária, apenas à alteração de preço decorrente da aplicação de regra de reajuste para manutenção do equilíbrio econômico financeiro", fl. 568. Com isto, pretendeuse afastar um segundo fundamento da Nota Técnica Cosit nº 1/2007 e do Parecer PGFN/CAT nº 1.610/2007, o de que o critério prefixado de reajuste do valor de contrato levava em consideração também eventual alteração da carga tributária incidente na operação específica, fl. 567. Em resumo, o Acórdão recorrido fundamentase no entendimento de que o conceito de "preço determinado" não exclui a possibilidade de o preço ser reajustado com base em outros índices que não os admitidos pelo art. 109 da Lei nº 11.196, de 2005, em especial pelo IGPM, e que isto está de acordo com as disposições constitucionais que preservam o ato jurídico perfeito, pois, como dito naquele voto condutor, fl. 562: "Se as partes haviam pactuado um negócio em determinadas bases, como obrigálas a revêlo, modificando encargos tributários e, corolário, o preço pactuado?" Fl. 603DF CARF MF Processo nº 11080.934537/200995 Acórdão n.º 3302004.788 S3C3T2 Fl. 6 9 Entendo que nenhum dos fundamentos lançados no voto condutor do acórdão recorrido ou nas peças apresentadas pela contribuinte afastam o entendimento exposto na seção precedente. Nestes autos e em outros que cuidam do mesmo assunto, temse reconhecido que não há um conceito técnico e determinado do que seja "preço predeterminado". Por causa disto, procurase elucidar este conceito, às vezes recorrendo a atos, normativos ou não, expedidos por agências reguladoras das atividades desempenhadas pelas contribuintes, às vezes a pareceres expedidos por órgãos incumbidos de tratar de processos de licitação e de contratos celebrados com a Administração Pública, às vezes, recorrendo aos atos expedidos pela RFB e pela PGFN. Por estarmos diante de questão tributária, os atos emanados dos órgãos competentes para tratar desta matéria devem ser os guias para a elucidação que se pretende. Resoluções ou notas técnicas da ANEEL ou mesmo pareceres e orientações normativas da AGU que tratem de preços contratados e das variações de preços admitidas na formalização dos contratos com a Administração Pública não têm primazia sobre as normas tributárias emanadas da RFB e da PGFN, órgãos competentes para tratar de matérias tributárias. Não obstante isto, para a solução da divergência jurisprudencial que se apresenta, não é necessário grande esforço hermenêutico. Não é necessário encontrar ou construir uma definição para a expressão "preço prederminado", pois para se decidir se o reajuste com base no IGPM descaracteriza a condição do preço predeterminado, basta que se analise com cuidado os dispositivos legais em discussão. A interpretação da norma legal, disposta no art. 10, inc. XI, "b", da Lei nº 10.833, de 2003, e no art. 109 da Lei nº 11.196, de 2005, combinada com o art. 27, §1º, II, da Lei nº 9.069, de 1995, tal como exposta na seção precedente, é suficiente para assentar que se enquadram no conceito de "preço predeterminado", para os fins de incidência da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, nos casos de contratos pelos quais a empresa se obriga a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, as situações em que o reajuste de preço seja em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos insumos utilizados. Admitindose que a lei não contém palavras inúteis, a existência do art. 109 da Lei nº 11.196, de 2005, só se justifica se, sem ele, o conceito de "preço predeterrminado" ficasse descaracterizado pelo reajuste de preços baseado no custo de produção ou na variação que refletisse a variação ponderada dos insumos utilizados. Esta variação é a mais razoável a se considerar como capaz de retratar a variação efetiva do custo do objeto contratual: é a que mais se aproxima de um índice setorial ou específico. Apesar disto, destaquese, apesar de ser a variação mais próxima de um índice setorial ou específico para os casos de contratos pelos quais a empresa se obriga a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, foi necessária uma disposição legal específica para que este caso não descaracterizasse o "preço predeterminado". Fl. 604DF CARF MF 10 Diante disto, não se pode admitir que outro índice de reajuste de preços qualquer, que não guarde esta proximidade com o índice setorial ou específico, não descaracterize o "preço predeterminado", sem que haja disposição legal específica neste sentido. Assim, a Instrução Normativa SRF nº 650, de 2006, a Nota Técnica Cosit nº 1, de 2007, e o Parecer PGFN/CAT nº 1.610, de 2007, limitaramse a regular o que já estava previsto em lei. Não houve modificação do conceito de "preço predeterminado" por estes atos infralegais. Conforme afirmamos acima o IGPM não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados pela contribuinte, nem expressa a variação específica dos custos de sua produção. A este respeito, vejamse os seguintes excertos do voto vencedor do Acórdão nº 9303003.373, já citado acima, que aprovo e adoto neste voto: 'Para que não paire qualquer dúvida de que o IGPM não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados pelas distribuidoras de energia, basta analisar o grupo de produtos que compõem cada um dos índices integrantes do IGPM. Nesse índice, entram, além de outros componentes, os preços de legumes e frutas, bebidas e fumo, remédios, embalagens, aluguel, condomínio, empregada doméstica, transportes, educação, leitura e recreação, vestuário e despesas diversas (cartório, loteria, correio, mensalidade de Internet e cigarro, entre outros). Como dito anteriormente, o IGPM é composto de 3 índices, o IPAM, O IPCM e o INCCM. O Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPAM), que responde por 60% do IGPM, é sistematizado segundo a origem dos produtos agropecuários e industriais e segundo o estágio de processamento bens finais, bens intermediários e matérias primas brutas. No total, são pesquisados 340 produtos, distribuídos em grupos. Veja, a seguir, a estrutura desse índice. (...) De acordo com a metodologia de cálculo da FGV para esse índice, os produtos de origem agropecuários representam 28,9738% do IPAM e o de origem industrial os outros 71,0262%, sendo que os subitens relativos às máquinas, aparelhos e materiais elétricos correspondem a minguados 1,7674% do IPAM. Partindose da premissa que outros subitens da indústria possam ser utilizados como insumos do setor elétrico eliminando os do setor alimentício, fumo, bebidas, agropecuário, eletrodoméstico, celulose, etc., que não são aplicáveis ao setor de distribuição de energia elétrica vêse que a participação dos insumos do setor elétrico no IPAM é insignificante, muito insignificante. Já em relação ao IPCM, nenhum item está diretamente relacionado a insumos utilizados pelo setor de distribuição de energia elétrica, haja vista que os produtos que compões esse índice, é específico para o consumo das famílias. A seu turno, o INCC, por óbvio, não reflete os custos do insumo do setor elétrico, haja vista que é especifico para medir a variação do setor da construção civil. Ora, mergulhandose na metodologia de cálculo do IGPM e analisando os produtos que o integra, concluise, sem a menor dúvida, que esse índice nem de longe reflete de forma específica a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados pela contribuinte, tampouco expressa a variação específica dos custos de sua produção.' Fl. 605DF CARF MF Processo nº 11080.934537/200995 Acórdão n.º 3302004.788 S3C3T2 Fl. 7 11 Quanto ao ato jurídico perfeito, protegido pela Constituição Federal de 1988, este não foi violado, uma vez que o art. 109 da Lei nº 11.196 de 2005, resguarda a possibilidade de reajuste do preço contratado, sem que isto descaracterize o preço predeterminado. E o faz, definindo o limite da variação de preço aceitável, que deve guardar correspondência com os custos dos insumos e da produção. Por outro lado, a proteção ao ato jurídico perfeito não assegura à contribuinte um direito a não ser tributada, de modo a permitirlhe que não sofra incidência tributária regularmente instituída por lei, em obediência às regras de competência e de vigência e às limitações para imposição tributária, previstas constitucionalmente. Conclusão. Por todo exposto, em especial, por entender que o reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como de preço predeterminado; que a contribuinte não comprovou que o resultado da variação pelo IGPM foi igual ou inferior ao resultado da variação em função do custo de produção ou da variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; que o ônus da prova recai sobre quem alega um direito, por aplicação do art. 333 do CPC; concluo que no presente caso a Contribuição para o PIS/Pasep deve incidir no regime nãocumulativo, motivo pelo qual voto por dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. O que foi decidido aqui tem validade também para os processos da Cofins, com os mesmos fundamentos." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, conheço do recurso especial da Fazenda Nacional, e, no mérito, doulhe provimento. III Conclusão Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Walker Araujo Relator Fl. 606DF CARF MF
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Numero do processo: 12457.724462/2012-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 13/01/2010, 15/01/2010
RECURSOS DE TERCEIROS PARA FINANCIAR OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO. PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. LEI Nº 10.637/2002, ARTIGO 27.A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos artigos 77 a 81 da MP nº 2.158-35, de 2001.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO. MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA.CABIMENTO.
A ocultação do sujeito passivo, do real comprador ou do responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, consistem em infrações puníveis com a pena de perdimento, devendo ser substituída por multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou tenha sido consumida.
DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR INFRAÇÕES. DA SUJEIÇÃO PASSIVA.
Respondem de forma conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por conta e ordem deste, por intermédio de pessoa jurídica importadora, não cabendo benefício de ordem.
Recurso Voluntário Negado
Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 3302-004.775
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente.
(assinado digitalmente)
Walker Araujo - Relator.
EDITADO EM: 11/10/2017
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (presidente da turma), José Fernandes do Nascimento, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Charles Pereira Nunes, José Renato Pereira de Deus, Cássio Schappo, Sarah Maria Linhares de Araújo e Walker Araujo.
Nome do relator: WALKER ARAUJO
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E SUSIMON COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO PARTES E PEÇAS AUTOMOTIVA LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 13/01/2010, 15/01/2010 RECURSOS DE TERCEIROS PARA FINANCIAR OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO. PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. LEI Nº 10.637/2002, ARTIGO 27.A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presumese por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos artigos 77 a 81 da MP nº 2.15835, de 2001. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO. MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA.CABIMENTO. A ocultação do sujeito passivo, do real comprador ou do responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, consistem em infrações puníveis com a pena de perdimento, devendo ser substituída por multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou tenha sido consumida. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR INFRAÇÕES. DA SUJEIÇÃO PASSIVA. Respondem de forma conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por conta e ordem deste, por intermédio de pessoa jurídica importadora, não cabendo benefício de ordem. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 45 7. 72 44 62 /2 01 2- 89 Fl. 247DF CARF MF 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente. (assinado digitalmente) Walker Araujo Relator. EDITADO EM: 11/10/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (presidente da turma), José Fernandes do Nascimento, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Charles Pereira Nunes, José Renato Pereira de Deus, Cássio Schappo, Sarah Maria Linhares de Araújo e Walker Araujo. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto e transcrevo o relatório do acórdão de piso nº 0830.722, da 5ª Turma da DRJ/FOR: O presente processo diz respeito à conversão da pena de perdimento de mercadorias em multa equivalente ao seu valor aduaneiro em decorrência de dano ao erário por ocultação do real adquirente das mercadorias importadas mediante interposição fraudulenta. Entre 21/09/2007 e 22/01/2010 a empresa Nevada Importação e Exportação Ltda registrou 13 Declarações de Importação no regime de importação direta com indícios de interposição fraudulenta. Em razão disso, foi inclusa no procedimento especial de fiscalização aduaneira. Em 13/01/2010 e 15/01/2010 foram registradas duas Declarações de Importação (10/00643796 e 10/00787887) com peculiaridades semelhantes, que totalizaram R$ 103.891,16 (cento e três mil, oitocentos e noventa e um reais e dezesseis centavos). A fiscalizada informou tratarse de importações diretas, conforme verificado nas bases de dados do SISCOMEX. Ao final restou caracterizada nas duas operações a ocultação do real sujeito passivo, mediante interposição fraudulenta, infração punível com o perdimento das mercadorias importadas, conforme previsto no artigo 23, inciso V, do DecretoLei n° 1.455/1976. Segundo a fiscalização, a intenção pretendida era manter oculto o provedor dos recursos necessários ao desembaraço das mercadorias, a saber, a empresa SUNSIMON Comércio Importação e Exportação Partes e Peças Automotiva Ltda. Constatada ainda a ocorrência de fatos que, em tese, configuraram ilícitos penais foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais, Processo n° 12457.724.467/201210. Fl. 248DF CARF MF Processo nº 12457.724462/201289 Acórdão n.º 3302004.775 S3C3T2 Fl. 3 3 Conforme registrado pela autoridade fiscal, a contabilidade precária da empresa NEVADA demonstrava ínfima margem de lucro no ano de 2007, com receita bruta pouco superior aos dispêndios na importação e a inexistência de receita bruta de vendas em 2010. Tais circunstâncias se mostravam incompatíveis com o objeto social de uma empresa que pretendia importar mercadorias em seu nome e comercializálas posteriormente no mercado interno. Além das incongruências contábeis a empresa NEVADA também não possuía empregados registrados desde a sua constituição, situação inexplicável para uma empresa que importava toneladas de mercadorias como grãos e peças de carros, entre outros, por conta própria para depois revendêlas no mercado interno. Tudo isso, mais a falta de capacidade para operacionalização e logística levou a fiscalização a instaurar o regular procedimento especial de fiscalização previsto na Instrução Normativa SRF n° 228, de 21 de outubro de 2002. Observa a fiscalização que na importação direta o importador é o efetivo adquirente das mercadorias, por sua conta e risco. Revende os produtos a clientes no país de forma pulverizada e não definida previamente. Em 11/10/2011 efetuouse visita ao endereço da importadora NEVADA, situada em sala comercial de cerca de 20 m2. Durante a diligência constatouse que no local não havia espaço físico suficiente para estoque de mercadorias nem acesso para carga/descarga, evidenciando, portanto, capacidade logísticooperacional incompatível para a operacionalização cotidiana de uma importadora que atue por conta própria. O sócio CARLOS VILLALBA compareceu às dependências da DRF/FOZ no dia 11/10/2011 e espontaneamente prestou informações detalhadas acerca da NEVADA. Afirmou que gerenciava a empresa e lidava com clientes, fornecedores e transportadores. Informou também que à época da constituição da empresa não houve qualquer integralização de capital por parte dos sócios e que os bens importados em nome da NEVADA eram enviados de pronto aos reais destinatários no mercado interno. Acrescentou o depoente que "só realiza importações depois de já ter os pedidos dos clientes, mediante aportes de recursos destes operando apenas com vendas casadas, e cobrando uma porcentagem pela prestação de serviços ". A autoridade fiscal concluiu, com base nas declarações do sócio Carlos, que a NEVADA não tinha capacidade para atuar por conta própria nem recursos suficientes para realizar qualquer operação de comércio exterior. Ficou indubitavelmente caracterizado que a empresa NEVADA atuava no comércio exterior exclusivamente por conta e ordem de terceiros e que dessa forma se interpôs entre o Fisco e o real adquirente. Entre outras informações, o sócio da NEVADA afirma "que a empresa promovia o desembaraço dos bens, depois recebia dos clientes os valores, e em seguida a empresa firmava e liquidava o contrato de câmbio vinculado à operação respectiva; que os clientes antecipavam os recursos antes de repassálos aos fornecedores e que primeiramente a empresa operava com transporte internacional de cargas, e com o tempo, os próprios clientes solicitaram os serviços de importação à empresa" e "que as mercadorias eram remetidas diretamente do ponto de desembaraço aduaneiro aos clientes". Nem mesmo as despesas aduaneiras vinculadas às importações eram pagas pela NEVADA. O sócio admitiu que sequer tinha conhecimento de como e por quem Fl. 249DF CARF MF 4 eram feitos os pagamentos dos tributos aduaneiros vinculados às operações formalmente realizadas por sua própria conta e ordem. A fiscalização afirma que: '"Como pode ser visto acima, as declarações do sócio CARLOS confirmaram três aspectos que emolduram a NEVADA num quadro clássico de interposição fraudulenta, a saber: (1°) a não integralização de recursos ao capital social da empresa; (2°) a antecipação de valores por clientes para o pagamento das despesas com importações; e (3°) a falta de estrutura logístico operacional e de empregados para lidar com o objeto social pretendido ". A fiscalização concluiu que a empresa NEVADA não comprovou a origem, disponibilidade e efetiva transferência de recursos necessários para arcar com os custos das importações realizadas, robustecendo o quadro de interposição fraudulenta em operações de comércio exterior. Detectouse ainda que os débitos dos tributos devidos ocorreram na conta corrente n° 1497456, da agência n° 045, do Banco Bradesco S/A, de titularidade da comissaria de despachos CARGONEWS Transportes Internacional de Cargas, Logística Agenciamentos e Assessoria Aduaneira Ltda que após intimação respondeu que as provisões de recursos ocorreram nos dias de registros das Declarações de Importação auditadas. Em sua resposta também identificou como depositante dos valores a empresa SUNSIMON Comércio Importação E Exportação Partes E Peças Automotiva Ltda (fls. 111). A CARGONEWS informou, ainda, textualmente, que os valores depositados em sua contacorrente pela SUN SIMON tratavamse de antecipações de pagamento realizadas por esta para a NEVADA. A empresa SUNSIMON, provedora dos recursos, foi intimada a justificar o motivo de ter provido os recursos utilizados para o pagamento dos tributos aduaneiros. Em resposta à Intimação afirmou que jamais promoveu recursos para pagamento de tributos relativos à importação de mercadorias e que as transferências verificadas pela fiscalização se referem ao pagamento das mercadorias adquiridas da NEVADA que solicitou expressamente que fizesse o depósito nas contas da CARGO (fls. 113). Para a fiscalização "Claro está que a intenção da SUNSIMON não pode ser outra além de esquivarse de eventual responsabilidade solidária tributária. Um dos possíveis motivos para a ocultação da SUNSIMON é o fato de a mesma não estar habilitada perante a RFB para atuar em operações de comércio exterior, nem como importadora, nem como adquirente ou encomendante" Alerta ainda a fiscalização para a coincidência existente entre o logotipo da fornecedora, no exterior, das peças importadas e o logotipo da SUNSIMON: "A declaração do sócio CARLOS DANIEL, os extratos bancários da CARGONEWS e a semelhança de nome fantasia e do logotipo do exportador estrangeiro e do "cliente " da NEVADA não deixam dúvida de que o real adquirente das mercadorias importadas pela fiscalizada é a SUN SIMON. Para a fiscalização "claro está que as importações auditadas ocorreram por conta e ordem da SUNSIMON, real adquirente das mercadorias importadas. A empresa SUNSIMON concorreu para a efetivação das importações ao prover os recursos utilizados para a quitação dos tributos aduaneiros devidos pela importadora, uma vez que tal pagamento representa condição indispensável para o desembaraço alfandegário. Ao prover os recursos necessários ao desembaraço das mercadorias importadas através das Declarações de Importação auditadas a SUNSIMON tornouse interveniente na operação, sendo que sua participação foi imprescindível para a realização das importações. Mais que isso: passou a enquadrarse na figura Fl. 250DF CARF MF Processo nº 12457.724462/201289 Acórdão n.º 3302004.775 S3C3T2 Fl. 4 5 de adquirente por conta e ordem, pois, de acordo com o artigo 27 da Lei n° 10.637/2002, a operação de comércio exterior realizada com recursos de terceiro presumese por conta e ordem deste. Ao intervir nas operações, a SUNSIMON passou a ser, portanto, responsável solidária relativamente às irregularidades identificadas. A NEVADA registrou as duas Declarações de Importação como importações diretas, ou "por conta própria" quando deveria têlas consignado como "por conta e ordem de terceiro", identificando a SUNSIMON como adquirente junto ao SISCOMEX. Todavia, "a fiscalizada optou por omitir tais informações durante os respectivos despachos aduaneiros as quais foram descortinadas durante o curso da presente fiscalização mantendo a interveniente e provedora dos recursos indevidamente afastada de eventual responsabilização tributária. Além disso, a adquirente colaborou de forma consciente com a fiscalizada na tentativa de ludibriar o Fisco, tentando induzir a equipe de fiscalização a erro, argumentando inveridicamente que jamais provera recursos para o pagamento de tributos ou outros valores relativos a importações promovidas. Tal conduta ajustouse à infração tipificada no artigo 23, inciso V, do DecretoLei n° 1.455/76 ". A empresa SUNSIMON concorreu para a efetivação das importações ao prover os recursos utilizados para a quitação dos tributos aduaneiros devidos pela importadora, portanto, responde por infrações à legislação tributáriaaduaneira quem, de qualquer forma "concorra para sua prática" inclusive a "pessoa jurídica em razão do despacho que promover". Por tudo, restou demonstrado que a empresa Nevada Importação e Exportação Ltda, mediante interposição fraudulenta, importou por "conta" (com recursos) e "ordem" (pedidos de terceiro oculto das relações obrigacionais tributárias) mercadorias para a empresa SUNSIMON Comércio Importação e Exportação Partes e Peças Automotiva Ltda. Ficou caracterizada a infração tipificada como ocultação do sujeito passivo, do real comprador ou responsável pelas operações de importação mediante fraude ou simulação inclusive interposição fraudulenta de terceiros em virtude da não comprovação da origem lícita, disponibilidade e transferência de recursos que foram utilizados para amparar as Declarações de Importação de n°s 10/00643796 e 10/00787887, registradas pela NEVADA Importação e Exportação Ltda, infração considerada dano ao Erário, conforme expresso no artigo 23, inciso V, do Decreto lei n° 1.455/1976. O parágrafo 1° do mesmo artigo determina que essa infração deverá ser punida com a pena de perdimento das mercadorias. Em virtude da impossibilidade de apreensão das mercadorias suscetíveis da aplicação da pena de perdimento (vez que os bens já haviam sido destinados a terceiros), e de forma vinculada à determinação constante no parágrafo 3°, do artigo 23 do já citado Decretolei n° 1.455/1976, aplicase a multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas através das duas declarações de importação auditadas. Restou por comprovado que tanto a fiscalizada como a SUNSIMON concorreram na prática da infração tipificada no inciso V, do artigo 23, do Decretolei n° 1.455/1976, com redação dada pelo artigo 59 da Lei n° 10.637/2002; logo ambas devem figurar no pólo passivo da presente atuação, a fiscalizada na figura de contribuinte e a empresa SUNSIMON na figura de responsável solidária, conforme artigo 124 da Lei 5.172/1966. Fl. 251DF CARF MF 6 Em 09/04/2012 Carlos Villalba (da NEVADA) teve ciência pessoal do auto de infração (fls. 121) e não apresentou impugnação. Em 12/04/2012 a SUNSIMON teve ciência do auto de infração lavrado (fls. 135) e, em 09/05/2012 apresentou impugnação (fls. 147 a 170) alegando, entre outras coisas, que: Ficou surpreendida com o auto de infração e a responsabilização solidária a ela atribuída tendo em vista jamais ter sido intimada ou cientificada de eventual procedimento fiscalizatório contra ela; Preliminarmente alega cerceamento do direito de defesa, entre outros motivos, por ter sido autuada como responsável solidária sem que tivesse qualquer chance de se defender e apresentar seus argumentos e justificativas ao fato a ela imputado; Jamais pôde apresentar defesa contra as acusações da fiscalização que inclusive deixou de considerar os documentos oportunamente juntados aos autos do processo; Está sendo responsabilizada por operações de comércio exterior que jamais efetuou, uma vez que adquiriu as mercadorias da empresa Nevada quando estas já estavam nacionalizadas. Os pagamentos efetuados se referem à compra de produtos no mercado interno; A fiscalização, por erros de encaminhamento interno não considerou as respostas e documentos apresentados pela empresa e, "pior, para tentar amenizar o erro, a Autoridade Fiscal chega a afirmar "... que este dado em nada altera as conclusões da auditoria realizada..'"; De acordo com o art. 7° do Decreto n° 70.235/76 a fiscalização deveria ter, antes de lavrar o auto de infração, ouvido a impugnante, dando prazo para que fossem apresentados eventuais documentos que comprovassem a existência da comercialização das mercadorias em questão. A fiscalização lavrou o auto de infração sem sequer ter em mãos a resposta da impugnante, conforme já demonstrado acima; Em obediência aos preceitos constitucionais do contraditório e ampla defesa a fiscalização deveria ter emitido MPF para a realização de diligência, impedindo que a impugnante produzisse provas de sua inocência; A fiscalização afirma que a impugnante foi a real adquirente das importações, mas não apresenta nos autos a cópia de qualquer das Declarações de Importação em questão, fato que impossibilita e prejudica a defesa da impugnante; Ao não colacionar aos autos as Declarações de Importação em questão, a fiscalização prejudica, dificulta e até impede a correta análise de documentos que serviram de alicerce para a lavratura do auto de infração; Até o presente momento a impugnante está fazendo sua defesa "no escuro", pois não foram disponibilizadas as cópias das Declarações de Importação que, supostamente, seriam de sua responsabilidade; Tais documentos são imprescindíveis para que se possa fazer um quadro comparativo demonstrando se realmente todos os produtos objetos de tais importações foram realmente endereçados e remetidos para a impugnante; O modus operandi que está sendo utilizado no auto de infração é a mesma coisa que condenar alguém pela prática de um crime sem especificar a data o local onde o mesmo teria ocorrido ou qual o crime praticado; Fl. 252DF CARF MF Processo nº 12457.724462/201289 Acórdão n.º 3302004.775 S3C3T2 Fl. 5 7 "Resta evidente que a impugnante está sendo cerceada em sua defesa, por não ter sido disponibilizada à mesma os documentos pelos quais está sendo responsabilizada, que inviabiliza a manutenção do Auto de Infração da forma como se encontra exposto, fato este que deverá ser reconhecido de plano, o que desde já fica expressamente requerida"; Quanto ao mérito, todos os depósitos elencados no auto de infração são oriundos de compras realizadas e amparadas por competentes notas fiscais; Apenas depois de receber as mercadorias é que foi feito o seu pagamento integral. Não há, portanto que se falar em financiamento de operações ou ocultação do real adquirente se a impugnante primeiro recebeu as mercadorias, para somente depois pagálas por completo? Se a NEVADA vendeu mercadorias anteriormente ao suposto desembaraço, tal fato deve ser respondido por ela própria. A impugnante as adquiriu no mercado interno e as recebeu prontamente em seu endereço; Várias mercadorias importadas pela autuada sequer foram revendidas para a impugnante. A NEVADA tinha outros clientes do mesmo ramo de negócios da impugnante; Mesmo sem as DI's fica claro que a impugnante adquiriu apenas parte das mercadorias importadas pela NEVADA e depois de nacionalizadas; Não há ocultação do sujeito passivo, fraude ou interposição fraudulenta de terceiros, principalmente porque não há beneficiário da operação de comércio exterior uma vez que todos os tributos foram pagos; Ao final pede a extinção do processo por cerceamento de defesa, ou que seja julgada a improcedência do auto de infração no que tange a responsabilidade solidária; Em 22 de agosto de 2014, a 5ª Turma da DRJ/FOR julgou improcedente a impugnação apresentada pela devedora solidária nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 13/01/2010, 15/01/2010 IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDPMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. A lei presume interposição fraudulenta de terceiros na operação de comércio exterior se a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na importação de mercadorias não forem comprovadas. Tal infração é considerada dano ao Erário, punível com a pena de perdimento, que é convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro, caso as mercadorias não sejam localizadas ou tenham sido consumidas. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 13/01/2010, 15/01/2010 NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA Fl. 253DF CARF MF 8 Presentes os pressupostos do lançamento e havendo o sujeito passivo tomado conhecimento do inteiro teor das infrações que lhe são imputadas, rejeitase o pedido de nulidade do lançamento invocada com base em cerceamento do direito de defesa. Inconformado com a decisão de piso, a devedora solidária, intimada em 15.09.2014, interpôs recurso voluntário em 14.10.2014, reproduzindo os mesmos argumentos apresentados em sede de impugnação. Em 28 de março de 2017, o processo foi convertido em diligência para que a unidade de origem informasse a existência ou não de parcelamento dos débitos objeto autos. Ato contínuo foi proferido despacho de fls. 245, noticiando inexistir parcelamento em curso, retornando, assim, o processo para julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Walker Araujo Relator O recurso voluntário interposto pela devedora solidário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Quanto ao sujeito passivo principal, a empresa Nevada Importação e Exportação Ltda, que não apresentou impugnação, o Decreto n° 70.235/72, que trata do processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União e o de consulta sobre a aplicação da Legislação Tributária Federal, em seu art. 15 dispõe que " A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência ". No artigo 14 do citado Decreto, temos que "a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento ". Então, conforme vimos no Relatório, para a empresa Nevada Importação e Exportação Ltda não foi instaurada a fase litigiosa do procedimento administrativo fiscal tendo em vista não ter apresentado contestação ao auto de infração contra ela lavrado dentro do prazo previsto no artigo 15 do Decreto n° 70.235/72. Como conseqüência ocorreu para a NEVADA a preclusão temporal do direito de praticar o ato impugnatório, o qual, em se tratando de ônus processual, uma vez não exercido, gera como consequência que referida empresa terá de suportar os efeitos da decisão final administrativa. Portanto, prossegue o litígio administrativo unicamente em relação à devedora solidária (SunSimon), que expressamente impugnou o lançamento e recorreu da decisão de piso. Feitos estas considerações, passase à análise dos argumentos apresentados pela devedora solidária, ora Recorrente. I Preliminar I.1. Cerceamento de defesa Em sede preliminar, a Recorrente requer a extinção do processo por cerceamento de defesa, ocasionada (i) pela ausência de cópia das DI´s nºs 10/00643796 e 10/00787887 e de dados necessários a identificação dos produtos importados pela devedora principal; (ii) pela ausência de MPF para imputação de responsabilidade; (iii) pelo fato da autoridade fiscal ter lavrado o Auto de Infração sem considerar a resposta da Intimação Fiscal nº 013/2012. Fl. 254DF CARF MF Processo nº 12457.724462/201289 Acórdão n.º 3302004.775 S3C3T2 Fl. 6 9 Inicialmente, é imperioso destacar que a ausência de cópia das DI´s nºs 10/0064379 6 e 10/00787887 no caso em comento não acarretou nenhum prejuízo de defesa à Recorrente, considerando que a autoridade fiscal apresentou às fls. 1618 demonstrativo pormenorizado de cada declaração de importação mencionada na "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal" carreado às fls. 93120. São essas as informações apresentadas pela autoridade fiscal no referido demonstrativo: (i) Número da DI; (ii) Número Adição; (iii) Nome do Importador/Exportador; (iv) Código Importador/Exportador; (v) Código Adquirente; (vi) Dia do Registro; (vii) Dia do Desembaraço; (viii) Canal; (ix) Local do Despacho; (x) Nome do Exportador; (xi) País Procedência; (xii) Cobertura Cambial; (xiii) Modalidade de Pagamento; (xiv) Código Subitem NCM; (xv) Subitem NCM; (xvi) CIF Dolar Imp; (xvii) CIF Real Imp; e (xviii) Peso Líquido Mercadoria Importada. Ou seja, todas as informações relacionadas as DI´s nºs 10/00643796 e 10/0078788 7 foram devidamente prestadas pela autoridade fiscal, não obstando, assim, acesso da Recorrente aos dados/informações constantes nos referidos documentos. Deste modo, não vejo que a ausência de cópias das declarações de importação tenha causado algum prejuízo à defesa da Recorrente, pois, repitase, todos os dados relacionados as importações das mercadorias estão disponíveis nos autos. Já em relação a ausência de MPF, agiu bem a i. julgadora de piso ao afastar as pretensões da Recorrente com base no artigo 10, inciso II, da Portaria nº 11.371/2007 (vigente à época dos fatos), o qual dispensa a formalização de MPF para imputar responsabilidade ao devedor solidário, a saber: Art. 10. O MPF não será exigido nas hipóteses de procedimento de fiscalização: 1 realizado no curso do despacho aduaneiro; II interno, de formalização de exigência de crédito tributário constituído em termo de responsabilidade ou pelo descumprimento de regime aduaneiro especial, lançamento de multas isoladas, revisão aduaneira e formalização de abandono ou apreensão de mercadorias realizada por outros órgãos; (grifei). Aliás, a Recorrente foi intimada 02 (duas) vezes à prestar informações relativas as operações realizadas com a empresa Nevada (devedora principal), dando conta da existência de procedimento de fiscalização e dos fatos que ensejaram as acusações relacionadas as operações feitas entre as empresas, o que, por certo, seria motivo suficiente para dispensar a abertura de novo MPF simplesmente para apurar a responsabilidade/participação do devedor solidário. Ora, a Recorrente teve plena ciência dos fatos apurados na fase fiscalizatória, tanto que apresentou declaração negando qualquer participação nas importações realizadas pela empresa Nevada (fls.8586). Além disso, foi dado o amplo contraditória na fase de impugnação com vista à todos os documentos carreados aos autos, sendo totalmente incoerente alegar cerceamento de defesa pela ausência de MPF para apurar sua participação nas importações sob análise. Por fim, melhor sorte não resta a alegação da Recorrente no sentido de que o Auto de Infração é nulo por ter sido lavrado sem considerar a resposta da Intimação Fiscal nº 013/2012. Referida intimação fiscal foi expedida com o fim específico de requisitar à Recorrente cópia das Notas Fiscais nº 336 e 350 citadas na declaração apresentada às fls. 8586. De fato, a resposta e os documentos juntados em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal nº 013/2012, não foram observados pela fiscalização quando da lavratura do presente Auto de Infração, posto que por um erro interno da Receita Federal de Foz do Iguaçu, referidos Fl. 255DF CARF MF 10 documentos foram equivocadamente enviados à EQSECAD (Equipe de Serviço, Controle e Acompanhamento Tributário Aduaneiro), quando o correto seria o setor denominado SEANA (Serviço de Administração Aduaneira). Todavia, entendo que a inobservância aos documentos juntados pela Recorrente na fase fiscalizatória não é causa de nulidade do Auto de Infração. A uma, porque a própria autoridade fiscal, admitindo o equivoco cometido apresentou Termo de Esclarecimento nº 01/2012 (fls.130) em 20 de abril de 2012 (antes da intimação da devedora solidária para apresentar defesa), informando que os documentos juntados pela Recorrente não se prestavam para mudar o rumo da fiscalização, pelo contrário, demonstram que ela era a provedora dos recursos das importações objeto do Auto de Infração. E a duas, porque tal fato não prejudicou o direito de defesa da Recorrente, considerando que tinha pleno conhecimento de todos os fatos ocorridos nos autos. E a três, porque tal fato não é causa de nulidade prevista no artigo 59, do Decreto nº 70.235/72. Portanto, afasto o pedido de nulidade requerida pela Recorrente. II Mérito De início, é imperioso destacar que a questão concernente a ausência das DI´s objeto dos autos, repetida no mérito do recurso, foi devidamente analisada no tópico anteriormente, dispensando a reprodução dos argumentos apresentados por este julgador para fulminar as prestações da Recorrente neste ponto. No mais, a impugnação da Recorrente, em resumo, afirma que (i) todos os depósitos elencados no auto de infração são oriundos de compras realizadas e amparadas por competentes notas fiscais; (ii) apenas depois de receber as mercadorias é que foi feito o seu pagamento integral; (iii) se a NEVADA vendeu mercadorias anteriormente ao suposto desembaraço, tal fato deve ser respondido por ela própria. A impugnante as adquiriu no mercado interno e as recebeu prontamente em seu endereço; (iv) várias mercadorias importadas pela autuada sequer foram revendidas para a impugnante. A NEVADA tinha outros clientes do mesmo ramo de negócios da impugnante; (v) mesmo sem as DI's fica claro que a impugnante adquiriu apenas parte das mercadorias importadas pela NEVADA e depois de nacionalizadas; e (vi) não há ocultação do sujeito passivo, fraude ou interposição fraudulenta de terceiros, principalmente porque não há beneficiário da operação de comércio exterior uma vez que todos os tributos foram pago. As alegações Recorrente não se prestam para afastar a cobrança da multa prevista no artigo 23, inciso V, §1º, do DecretoLei nº 1.455/19761, tampouco sua responsabilidade ou participação nas importações fraudulentas realizadas pela empresa Nevada, conforme previsto no artigo 95, do Decretolei nº 37/19662 e artigo 124, do CTN3. 1 Art. 23. Consideramse dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (...) § 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. 2 Art.95. Respondem pela infração: I conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; (...) V conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) VI conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Lei nº 11.281, de 2006) 3 Art. 124. São solidariamente obrigadas: Fl. 256DF CARF MF Processo nº 12457.724462/201289 Acórdão n.º 3302004.775 S3C3T2 Fl. 7 11 Com efeito, é incontroverso que a Recorrente manteve relação negocial com a empresa Nevada e que procedeu adiantamento de numerários para adquirir mercadorias importadas por esta última, revelandose tratar de uma importação por conta e ordem da Recorrente em que a empresa Nevada apenas prestou o serviço de importação. Nesse contexto, destacase o entendimento manifestado na decisão de piso: A importação, formalmente declarada pela NEVADA como por conta própria (importação direta) ficou descaracterizada pelos recursos adiantados pelos clientes. A Instrução Normativa n° 225/2002 regulamentou a importação por conta e ordem de terceiros, conforme abaixo: Art. 1° O controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que opere por conta e ordem de terceiros será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa. [...] Parágrafo único. O registro da Declaração de Importação (DI) pelo contratado ficará condicionado à sua prévia habilitação no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), para atuar como importador por conta e ordem do adquirente, pelo prazo previsto no contrato. [...] Art. 4° Sujeitarseá à aplicação de pena de perdimento a mercadoria importada na hipótese de: [...] II ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, do comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros (art. 23, inciso V, do Decretolei n° 1.455, de 7 de abril de 1976, com a redação dada pelo art. 59 da Medida Provisória n° 66, de 29 de agosto de 2002). Parágrafo único. A aplicação da pena de que trata este artigo não elide a formalização da competente representação para fins penais, relativamente aos responsáveis, nos termos da legislação específica (Decretolei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 e Lein°8.137, de 27 de dezembro de 1990). Art. 5° A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presumese por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória n° 2.15835, de 24 de agosto de 2001. Dos elementos retirados dos autos se infere que a importação efetuada no presente processo pela empresa NEVADA se enquadra em todos os sentidos na importação definida na Medida Provisória n° 2.15835, de 24 de agosto de 2001, e regulamentada pela Instrução Normativa SRF n° 225, de 18 de outubro de 2002, I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Fl. 257DF CARF MF 12 acima. Ainda que a impugnante afirme o contrário as importações foram financiadas pela SUNSIMON. Os recursos depositados na conta da empresa de despachos aduaneiros tinham como depositante a SUNSIMON. A NEVADA, por sua vez reconhece que apenas prestava os serviços de importação a pedido de seus clientes, entre eles a SUNSIMON. Assim, não assiste razão a Recorrente quando alega que não há provas de que a Nevada tenha importado as mercadorias por sua conta e ordem. Não bastasse isso, os demais elementos carreados aos autos estão repletos de provas a respeito do que alega a fiscalização. As declarações dos sócios da empresa Nevada são reveladoras sobre a posição ocupada pela Recorrente no esquema de importação espelhado no presente processo. A empresa Nevada, conforme claramente destacado nos autos, a pedido de seus clientes, que pretendiam ficar ocultos nas transações de importação, mudou o ramo dos negócios para trabalhar na forma de prestação de serviços de importação para esses mesmos clientes. Conforme amplamente destacado pela fiscalização, apesar da DI's terem como importador e adquirente a própria empresa Nevada, a mesma não tinha capacidade econômica e operacional e muito menos recursos para arcar com os custos das operações de importação, já que conforme confessado pelos sócios da Nevada, não havia acontecido sequer a integralização do capital registrado. Nas palavras dos sócios da Nevada, a empresa "só realiza importações depois de já ter os pedidos dos clientes, mediante aportes de recursos destes operando apenas com vendas casadas, e cobrando uma porcentagem pela prestação de serviços." Não houve comprovação da disponibilidade de recursos, por parte da NEVADA, utilizados para pagamento das operações de importação. As provisões de recursos para pagamento dos tributos ocorreram exatamente nos dias de registros das Declarações de Importação auditadas. Também restou claramente identificado no processo que o depositante dos valores para pagamento dos custos da operação foi a Recorrente (fls. 112). Neste ponto, impende destacar que a Recorrente em nenhum momento contestou tais fatos, como também deixou de tecer qualquer comentário em relação as informações prestadas pela empresa CARGONEWS no sentido de que os depósitos realizados pela Recorrente foram a título de pagamento parcial das importações realizadas pela empresa Nevada. A Lei n° 10.637/2002 em seu art. 27 claramente diz que a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presumese por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos artigos 77 a 81 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, "in verbis": Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presumese por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001. Art. 77. O parágrafo único do art. 32 do DecretoLei nº 37, de 18 de novembro de 1966, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 32 (...) Parágrafo único. É responsável solidário: I o adquirente ou cessionário de mercadoria beneficiada com isenção ou redução do imposto; II o representante, no País, do transportador estrangeiro; Fl. 258DF CARF MF Processo nº 12457.724462/201289 Acórdão n.º 3302004.775 S3C3T2 Fl. 8 13 III o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora." (NR) Art. 78. O art. 95 do DecretoLei nº 37, de 1966, passa a vigorar acrescido do inciso V, com a seguinte redação: " V conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora." (NR) Art. 79. Equiparamse a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. Art. 80. A Secretaria da Receita Federal poderá: I estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora por conta e ordem de terceiro; e I estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora ou exportadora por conta e ordem de terceiro; e (Redação dada pela Lei nº 12.995, de 18 de junho de 2014) II exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente. Art. 81. Aplicamse à pessoa jurídica adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, as normas de incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS sobre a receita bruta do importador. Por outro lado, a partir da Lei nº 11.281/2006, foi disciplinada a figura da importação por encomenda, com regulamentação dada pela IN SRF nº 634/2006, nos seguintes termos: Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros. § 1o A Secretaria da Receita Federal: I estabelecerá os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora na forma do caput deste artigo; e II poderá exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante. § 2o A operação de comércio exterior realizada em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma do § 1o deste artigo presumese por conta e ordem de terceiros, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001. § 3o Considerase promovida na forma do caput deste artigo a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas à aquisição dos produtos no exterior. (Incluído pela Lei nº 11.452, de 2007) Fl. 259DF CARF MF 14 Art. 12. Os arts. 32 e 95 do DecretoLei no 37, de 18 de novembro de 1966, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 32. (...) Parágrafo único(...) c) o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora; d) o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora." (NR) "Art. 95. (...) VI conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora." (NR) Art. 13. Equiparamse a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. Art. 14. Aplicamse ao importador e ao encomendante as regras de preço de transferência de que trata a Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, nas importações de que trata o art. 11 desta Lei. IN SRF nº 634/2006: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL , no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 230 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 30, de 25 de fevereiro de 2005 , e tendo em vista o disposto no art. 16 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999 , e nos incisos I e II do § 1º do art. 11 e nos arts. 12 a 14 da Lei nº 11.281, de 20 de fevereiro de 2006, resolve: Art. 1º O controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. Não se considera importação por encomenda a operação realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente. Art. 2º O registro da Declaração de Importação (DI) fica condicionado à prévia vinculação do importador por encomenda ao encomendante, no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex). § 1º Para fins da vinculação a que se refere o caput, o encomendante deverá apresentar à unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF) de fiscalização aduaneira com jurisdição sobre o seu estabelecimento matriz, requerimento indicando: I nome empresarial e número de inscrição do importador no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ); e II prazo ou operações para os quais o importador foi contratado. § 2º As modificações das informações referidas no § 1º deverão ser comunicadas pela mesma forma nele prevista. Fl. 260DF CARF MF Processo nº 12457.724462/201289 Acórdão n.º 3302004.775 S3C3T2 Fl. 9 15 § 3º Para fins do disposto no caput, o encomendante deverá estar habilitado nos termos da IN SRF nº 455, de 5 de outubro de 2004 . Art. 3º O importador por encomenda, ao registrar DI, deverá informar, em campo próprio, o número de inscrição do encomendante no CNPJ. Parágrafo único. Enquanto não estiver disponível o campo próprio da DI a que se refere o caput, o importador por encomenda deverá utilizar o campo destinado à identificação do adquirente por conta e ordem da ficha "Importador" e indicar no campo "Informações Complementares" que se trata de importação por encomenda. Art. 4º O importador por encomenda e o encomendante são obrigados a manter em boa guarda e ordem, e a apresentar à fiscalização aduaneira, quando exigidos, os documentos e registros relativos às transações em que intervierem, pelo prazo decadencial. Art. 5º O importador por encomenda e o encomendante ficarão sujeitos à exigência de garantia para autorização da entrega ou desembaraço aduaneiro de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou patrimônio líquido do importador ou do encomendante. Parágrafo único. Os intervenientes referidos no caput estarão sujeitos a procedimento especial de fiscalização, nos termos da Instrução Normativa SRF nº 228, de 21 de outubro de 2002 , diante de indícios de incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e financeira citada. Art. 6º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação. A caracterização como encomendante predeterminado traz conseqüências relevantes como o cumprimento das obrigações acessórias previstas na IN SRF 634/2006; a sujeição ao procedimento especial previsto na IN SRF 228/2002 (verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas); a prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com seu capital social ou o patrimônio líquido; a responsabilidade solidária quanto ao imposto de importação; a responsabilidade conjunta ou isolada, quanto às infrações aduaneiras; a sujeição ao pagamento dos tributos relativos ao IPI de sua saída por contribuinte por equiparação; a aplicação das regras de preços de transferência de que trata a Lei nº 9.430/96. A inobservância das condições e requisitos por parte da pessoa jurídica importadora previstos na IN SRF 634/2006 acarreta a presunção de que a operação tenha sido realizada por conta e ordem de terceiros, para fins de aplicação do disposto nos artigos 77 a 81 da MP nº 2.15835/2001, nos termos do §2º do artigo 11 da Lei nº 11.281/2006. Outro aspecto que deve ser frisado é que o disposto no §3º do artigo 11 da Lei nº 11.281/2006 “considerase promovida na forma do caput deste artigo a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas à aquisição dos produtos no exterior” juntamente com a disposição do parágrafo único do artigo 1º da IN SRF nº 643/2006 "Não se considera importação por encomenda a operação realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente" implicam a conclusão de que a figura da importação por encomenda não admite a antecipação dos recursos pelo encomendante, ainda que parcialmente. Fl. 261DF CARF MF 16 Desta forma, uma vez reconhecido dano ao erário pela prática de ocultação do real adquirente, aplicase pena de perdimento das mercadorias conforme previsão do art. 23 do DecretoLei 1.455/76 e tendo em vista que as mercadorias já haviam sido comercializadas a pena de perdimento foi convertida em multa igual ao seu valor aduaneiro. Por tudo que foi acima exposto entendo que a fiscalização agiu de maneira correta, identificando a interposição fraudulenta da empresa Nevada bem como a caracterização da Recorrente como importadora por conta e ordem e, por conseguinte, como responsável solidária. Diante do exposto, voto por afastar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário interposto pela devedora solidária. É como voto. (assinado digitalmente) Walker Araujo Relator Fl. 262DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10865.720963/2014-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 04 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013
MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA.
Para que haja mudança de critério jurídico é imprescindível que a autoridade fiscal tenha adotado um critério jurídico anterior, por meio de ato de lançamento de ofício, realizado contra o mesmo sujeito passivo, o que não ocorreu no presente caso.
NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA.
O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos no recurso, nem a esmiuçar exaustivamente seu raciocínio, bastando apenas decidir fundamentadamente, entendimento já pacificado neste Conselho.
Hipótese em que o acórdão recorrido apreciou de forma suficiente os argumentos da impugnação e as provas carreadas aos autos, ausente vício de motivação ou omissão quanto à matéria suscitada pelo contribuinte, não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE.
Restou devidamente comprovado a utilização indevida de empresa com o desiderato único de obter benefício tributário indevido, há de se aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.
COMPENSAÇÃO. RECOLHIMENTOS EFETUADOS AO SIMPLES.
A compensação de créditos recolhidos ao Simples Nacional somente é possível com débitos da própria empresa e quando se tratar de compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA. RECURSO REPETITIVO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.
Em face da natureza eminentemente não remuneratória do verba denominada Aviso Prévio Indenizado, na forma reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob a indumentária do artigo 543-C, do CPC, o qual é de observância obrigatória por este Colegiado nos termos do artigo 62, § 2º, do RICARF, não há se falar em incidência de contribuições previdenciárias sobre aludida rubrica, impondo seja rechaçada a tributação imputada. Entretanto, nos presentes autos não houve lançamento referente à Aviso Prévio Indenizado, logo não há que se falar em exclusão dessa rubrica, mantendo-se os demais levantamentos.
Numero da decisão: 2401-004.925
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso e rejeitar a preliminar de nulidade. No mérito, por maioria, negar provimento ao recurso. Vencida a relatora que dava provimento parcial para que fosse aproveitado os montantes pagos de forma unificada sob o regime do Simples Nacional. Vencidos os conselheiros Carlos Alexandre Tortato e Rayd Santana Ferreira que davam provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier Lazarini - Presidente
(assinado digitalmente)
Luciana Matos Pereira Barbosa - Relatora
(assinado digitalmente)
Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Redatora Designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Cleberson Alex Friess, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, Carlos Alexandre Tortato, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. Para que haja mudança de critério jurídico é imprescindível que a autoridade fiscal tenha adotado um critério jurídico anterior, por meio de ato de lançamento de ofício, realizado contra o mesmo sujeito passivo, o que não ocorreu no presente caso. NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos no recurso, nem a esmiuçar exaustivamente seu raciocínio, bastando apenas decidir fundamentadamente, entendimento já pacificado neste Conselho. Hipótese em que o acórdão recorrido apreciou de forma suficiente os argumentos da impugnação e as provas carreadas aos autos, ausente vício de motivação ou omissão quanto à matéria suscitada pelo contribuinte, não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. Restou devidamente comprovado a utilização indevida de empresa com o desiderato único de obter benefício tributário indevido, há de se aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. COMPENSAÇÃO. RECOLHIMENTOS EFETUADOS AO SIMPLES. A compensação de créditos recolhidos ao Simples Nacional somente é possível com débitos da própria empresa e quando se tratar de compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA. RECURSO REPETITIVO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Em face da natureza eminentemente não remuneratória do verba denominada Aviso Prévio Indenizado, na forma reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob a indumentária do artigo 543-C, do CPC, o qual é de observância obrigatória por este Colegiado nos termos do artigo 62, § 2º, do RICARF, não há se falar em incidência de contribuições previdenciárias sobre aludida rubrica, impondo seja rechaçada a tributação imputada. Entretanto, nos presentes autos não houve lançamento referente à Aviso Prévio Indenizado, logo não há que se falar em exclusão dessa rubrica, mantendo-se os demais levantamentos.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 26; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1950; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T1 Fl. 840 1 839 S2C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10865.720963/201411 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2401004.925 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 4 de julho de 2017 Matéria CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Recorrente TRANSPORTE ITAPIRENSE BERTINI LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. Para que haja mudança de critério jurídico é imprescindível que a autoridade fiscal tenha adotado um critério jurídico anterior, por meio de ato de lançamento de ofício, realizado contra o mesmo sujeito passivo, o que não ocorreu no presente caso. NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos no recurso, nem a esmiuçar exaustivamente seu raciocínio, bastando apenas decidir fundamentadamente, entendimento já pacificado neste Conselho. Hipótese em que o acórdão recorrido apreciou de forma suficiente os argumentos da impugnação e as provas carreadas aos autos, ausente vício de motivação ou omissão quanto à matéria suscitada pelo contribuinte, não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. Restou devidamente comprovado a utilização indevida de empresa com o desiderato único de obter benefício tributário indevido, há de se aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. COMPENSAÇÃO. RECOLHIMENTOS EFETUADOS AO SIMPLES. A compensação de créditos recolhidos ao Simples Nacional somente é possível com débitos da própria empresa e quando se tratar de compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 72 09 63 /2 01 4- 11 Fl. 840DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 841 2 AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA. RECURSO REPETITIVO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Em face da natureza eminentemente não remuneratória do verba denominada Aviso Prévio Indenizado, na forma reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob a indumentária do artigo 543C, do CPC, o qual é de observância obrigatória por este Colegiado nos termos do artigo 62, § 2º, do RICARF, não há se falar em incidência de contribuições previdenciárias sobre aludida rubrica, impondo seja rechaçada a tributação imputada. Entretanto, nos presentes autos não houve lançamento referente à Aviso Prévio Indenizado, logo não há que se falar em exclusão dessa rubrica, mantendose os demais levantamentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 841DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 842 3 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso e rejeitar a preliminar de nulidade. No mérito, por maioria, negar provimento ao recurso. Vencida a relatora que dava provimento parcial para que fosse aproveitado os montantes pagos de forma unificada sob o regime do Simples Nacional. Vencidos os conselheiros Carlos Alexandre Tortato e Rayd Santana Ferreira que davam provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini Presidente (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa Relatora (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Redatora Designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Cleberson Alex Friess, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, Carlos Alexandre Tortato, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho e Rayd Santana Ferreira. Fl. 842DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 843 4 Relatório Contra o contribuinte em epígrafe foram lavrados, em 14/05/2014, os Autos de Infração (DEBCAD 51.044.9956 e DEBCAD 51.044.9964) a saber: • DEBCAD 51.044.9956 – no valor de R$ 4.318.058,70, no período de 01/12 a 12/13, consolidado em 14/5/14, referente a contribuição social destinada à seguridade social correspondente à contribuição da empresa, inclusive para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incidente sobre valores pagos a segurados empregados e contribuintes individuais. • DEBCAD 51.044.9964 – no valor de R$ 1.076.670,91, no período de 01/12 a 12/13, consolidado em 14/5/14, referente a contribuição social destinada a outras entidades e fundos – Sest, Senat, Sebrae, Incra e Salário Educação, incidente sobre valores pagos a segurados empregados. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 23/39), tratase de duas sociedades empresárias formal e aparentemente distintas. Contudo verificouse a existência de uma única empresa, sujeito passivo deste lançamento. A empresa Truck Transportes Itapira Ltda. EPP tem servido tão somente para abrigar de forma simulada a prestação de serviços do sujeito passivo Transportes Itapirense Bertini Ltda. Esta assertiva é corroborada pelos seguintes fatos: • As empresas adotam a mesma apresentação visual em alguns documentos formais que produzem: as folhas de pagamento da empresa Truck trazem o logotipo em relevo da empresa Transporte Itapirense. • Os depósitos realizados para o FGTS, nas competências 01/12, 04/12, 10/12 e 01/13, foram lançados a débito da conta corrente do cliente Transporte Itapirense, junto a Agência do Banco Bradesco. • O mesmo profissional de contabilidade é cadastrado como responsável pela remesa de GFIP de ambas as empresas perante o MPS/INSS/DATAPREV. • Os representantes legais da Truck são os Srs. Camilo César Galizoni Bertini e Silvio Angelo Galizoni Bertini, nos termos da procuração específica, são justamente os sóciosadministradores da Transporte Itapirense Bertini, sendo que o Sr. Silvio é o esposo da Sra. Luciana Pegorari Job Bertini (sócia administradora da Truck), e o Sr. Camilo é pai do Sr. Hiago Peres Bertini (sócio da Truck) e esposo da Sra. Sumaia Barizon Peres Bertini, que é genitora e foi procuradora do Sr. Hiago até 1/11/13, quando ele completou a maioridade. Além de grupo familiar, estas empresas constituem um grupo econômico de fato, pois: Fl. 843DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 844 5 • Ambas atuam exclusivamente com transporte de carga. A disparidade nas duas empresas em relação ao número de veículos para transporte de carga versus o número de empregados de cada empresa confirma a constatação de que os profissionais empregados atendem a ambas as empresas, independentemente da qual estejam efetivamente vinculados por contratos de trabalho, uma vez que as duas empresas atuam única e exclusivamente como transportadora de carga. • Os livros Caixa dos exercícios de 2012 e 2013 da Truck não mencionam nenhum pagamento realizado com as despesas de manutenção dos caminhões e carretas, despesas de pedágios e despesas de combustíveis, que são inerentes à atividade fim da empresa. • Foram verificados no período de 2012 e 2013 aportes financeiros pelos sócios no montante de R$ 6.354.000,00. Tal prática, a confusão patrimonial entre pessoas jurídicas integrantes de grupo familiar, ou entre pessoas físicas e jurídicas, nas quais estas são controladas por aquelas, constitui um dos mais característicos traços dos grupos econômicos de fato. • Há confusão de empregados no foro trabalhista, situação em que as duas empresas são citadas nos processos como reclamados. Em trecho de decisão proferida nos autos do processo do reclamante Marcos César dos Santos, a juíza destaca que: "A formação de grupo econômico pelas reclamadas é evidente, [...] e claro que o controle administrativo das reclamadas está centralizado na mão do mesmo grupo familiar, notadamente pela figura do sócio e gerente Silvio Angelo Galizoni Bertini". • Outra inconsistência contábil é o fato de que a empresa Transporte Bertini teve transportado pelos seus caminhões, cargas, cujos conhecimentos foram emitidos pela Truck, citando no rodapé: "Transporte subcontratado com Transportes Itapirense Bertini Ltda.", entretanto os livros Caixa de 2012 e 2013 não mencionam qualquer remuneração para a empresa Transporte Itapirense Bertini Ltda. • A preponderância de serviços prestados por um dos sócios ao outro, sem formalização dos pagamentos, os pagamentos das Guias da Previdência Social GPS da Truck debitados na conta da Transporte Itapirense, demonstram evidente prática de caixa único, outra característica inerente ao grupo econômico de fato. • A sede da empresa Truck é um barracão, que pelas suas dimensões não abriga um caminhão sequer, enquanto pela foto das instalações da Transportes Itapirense é de grandes proporções, evidenciando a existência de uma única empresa. A partir de 1/11/13 alterouse o endereço da empresa Truck para o mesmo endereço da empresa mãe Transportes Itapirense. • Conforme demonstrado, a empresa Transporte Itapirense, tendo grandes proporções, deveria ter maior número de empregados. Esta constatação reforça a convicção de que os procedimentos adotados visam apenas manter as condições formais para que a Truck Transportes possam permanecer auferindo os benefícios fiscais do Simples Nacional. • Diante do exposto, restou comprovado tratarse de um grupo familiar, caracterizado como grupo econômico de fato, que usa largamente o emprego da simulação na atuação da pessoa jurídica Truck, revelandose o claro objetivo de burlar a legislação fiscal e previdenciária. Fl. 844DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 845 6 • Assim, não resta dúvida à fiscalização em afirmar que se trata de um artifício para obtenção indevida de tratamento tributário simplificado instituído pela Lei do Simples, portanto, a fiscalização considerou todos os empregados formalmente registrados na Truck como empregados do sujeito passivo ora fiscalizado, e lançou as contribuições previdenciárias patronais devidas, inclusive sobre as remunerações efetuadas à Cooperativa de Trabalho Médico Unimed. Os AI’s foram lavrados com base nas folhas de pagamento apresentadas à fiscalização e nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP. Devidamente cientificados do Auto de Infração em 16/05/2014 (fl. 41), a Recorrente apresentou impugnação em 16/06/2014, com razões às fls. 630 a 669. Alega, em síntese, que exerce as suas atividades no ramo de transporte de cargas há mais de 25 (vinte e cinco) anos, e, mesmo possuindo uma frota de aproximadamente 200 (duzentos) caminhos, em muitas situações, a depender do número de serviços requisitados, contrata parceiras para transportar cargas de seus clientes e que dentre as principais parceiras está a Truck Transporte Itapira Ltda. Afirma que nesse tipo de acordo é praxe no mercado que a empresa contratante arque diretamente com as despesas de combustível e pedágios do transporte de cargas de seus clientes. Sustenta ser praxe que os caminhões da transportadora fiquem estacionados em seus pátios, aguardando a disponibilidade das mercadorias e a liberação do veículo para seguir viagem. Acrescenta que contrata diariamente um número considerável de transportes e decidiu concentrar as subcontratações da Truck para a realização desses serviços. Entende que o mais grave da autuação foi a desconsideração da personalidade jurídica da Truck e exigência unicamente da impugnante das contribuições e penalidades relativas aos seus segurados. Questiona os fatos relatados pela fiscalização para caracterização do grupo econômico de fato e discorre acerca dos seguintes tópicos: DA IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Afirma não ser possível a desconsideração da personalidade jurídica. Disserta sobre a matéria. Fala sobre grupos de empresas de fato e de direito. Entende que, tendo a fiscalização reconhecido expressamente a existência de grupo econômico de fato, jamais poderia ter concluído pela desconsideração da personalidade jurídica da Truck. Diz que a identificação de grupo econômico tem como pressuposto lógico o reconhecimento da existência de duas ou mais empresas e não o contrário. Aduz que independentemente da espécie de grupo de empresas de que se trate, as sociedades que o integram mantêm sua autonomia jurídica e econômica. Tal é a independência que a Lei das Sociedades por Ações foi expressa ao prescrever que não haverá presunção de responsabilidade solidária entre elas, devendo cada uma responder por suas obrigações, exceto nas hipóteses previstas na legislação. Fl. 845DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 846 7 Alega que a existência de grupo econômico não compromete a identidade das empresas. Cita jurisprudência. Na hipótese de não se admitir a individualidade das empresas, a identificação de grupo econômico pode conduzir à responsabilidade tributária de todas as empresas integrantes do grupo, jamais implicar na desconsideração da personalidade jurídica. Cita decisão do Carf. Cita o Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, artigo 222, e a Instrução Normativa IN RFB 971/09, artigos 494 e 495, que se referem à responsabilidade solidária das empresas que integram grupo econômico. Entende que estão ausentes os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, pois não estão presentes os requisitos relacionados no art. 50 do Código Civil CC. O que autoriza o dever de empresa de um mesmo grupo econômico responder por débitos tributários das outras é a comprovação de que: a) desviou os fins estabelecidos nos seus atos constitutivos para mascarar a realização de fato tributário; ou b) transferiu parcela de seus bens de sorte a ficarem sem patrimônio suficiente para pagar suas dívidas. O desvio de finalidade, a fraude e a confusão patrimonial associada à inadimplência não são hipóteses dos autos. Cita jurisprudência. Sustenta que não se pode cogitar de dissimulação ou fraude, já que não foi aplicada multa qualificada nos presentes Autos de Infrações. Afirma haver necessidade de ordem judicial para a desconsideração da personalidade jurídica. Cita o CC, art. 50, e jurisprudência. ERRO NA QUALIFICAÇÃO DOS FATOS Alega que no presente caso, no máximo, deve ser enquadrado como contrato de cessão de mãodeobra sujeito à retenção de 11%. Disserta sobre cessão de mãodeobra e retenção. Afirma que a Truck coloca à disposição da impugnante empregados por ela contratados para realizar o transporte de cargas. DA ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DE PARCELAS NA BASE DE CÁLCULO Sustenta que os Autos de Infração incorreram em manifesta ilegalidade ao incluírem algumas parcelas na base de cálculo das contribuições previdenciárias sem qualquer amparo legal. Discorre acerca das contribuições previdenciárias, salário, remuneração, concluindo que a percussão tributária apenas poderá recair sobre as parcelas diretamente relacionadas com a contraprestação do trabalho. Questiona a inclusão das férias e do terço constitucional na base de cálculo das contribuições previdenciárias e do vale transporte pago em dinheiro. Disserta sobre tais verbas, entendendo que não integram o salário de contribuição. DA NECESSIDADE DE ABATER DOS VALORES EXIGIDOS O MONTANTE RECOLHIDO A TÍTULO DE CPP/INSS PELA TRUCK Fl. 846DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 847 8 Entende que se prevalecer o entendimento da fiscalização, deve ser abatido os valores recolhidos pela Truck a título de contribuição patronal previdenciária do montante exigido nestes AIs, ainda que na sistemática do Simples. Cita a LC 123/06 e o anexo com os percentuais destinados aos tributos incluídos no Simples. DA INEXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS Sustenta que são inexigíveis as contribuições para terceiros, já que a lei proíbe a imputação de responsabilidade solidária às outras empresas que integram o grupo econômico. Cita a IN RFB 971/09, art. 151, § 2º, I. Questiona o lançamento de contribuições para o Incra e Sebrae. INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO DO ART. 22, IV, DA LEI 8.212/91 Alega que foi reconhecida pelo STF a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/91. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO E DA MULTA DE MORA Diz ser impossível acumular multa de ofício com multa de mora. Pede o cancelamento da multa de mora. SELIC – NÃO INCIDE SOBRE MULTA DE OFÍCIO E MULTA DE MORA Ao final, requer seja reconhecida a ilegalidade da incidência da Selic sobre a multa de ofício. PEDIDO Requer seja decretada a improcedência das exigências fiscais. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG) lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão nº 0262.073 da 8ª Turma da DRJ/BHE, às fls. 759/771, julgando procedente o lançamento e mantendo o crédito tributário em sua integralidade. Recordese: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo. DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO. A autoridade administrativa fiscalizadora pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com o fito de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributos por ser tal prática inerente a suas atribuições. Fl. 847DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 848 9 SIMPLES. CONTRIBUIÇÃO. ABATIMENTO. É vedada a compensação de contribuições previdenciárias com o valor recolhido indevidamente para o Simples Nacional. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” A Recorrente foi cientificada da decisão de 1ª Instância no dia 29/12/2014, conforme Aviso de Recebimento à Fl. 782. Inconformada com a decisão exarada pelo órgão julgador a quo, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário às fls. 785/832, em suma, com as seguintes considerações: 2.1. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA: VIOLAÇÃO AO ART. 146 DO CTN – MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO Analisando o Relatório Fiscal, verificase que a imputação da obrigação de pagar os tributos exigidos nos presentes Autos de Infração à Transporte Itapirense Bertini Ltda., ora Recorrente, decorreu da desconsideração da personalidade jurídica da empresa Truck Transporte Itapira Ltda. Assim, o fundamento legal da presente autuação é o artigo 50 do Código Civil que assim dispõe: [...] Com efeito, a fiscalização, ao realizar o lançamento, externou o entendimento segundo o qual o dispositivo legal que autorizava a exigência de contribuições de um terceiro, no caso a Recorrente, era o art. 50 do Código Civil. Ocorre que a autoridade julgadora de primeira instância, ao enfrentar os argumentos apresentados na impugnação, em especial aqueles relacionados à impossibilidade de exigir da sua pessoa supostos débitos tributários relativos a funcionários da empresa Truck Transporte bem assim da necessidade de ordem judicial para a desconsideração da personalidade jurídica, a teor do que prescreve o próprio art. 50, do CC, afirma categoricamente que essas questões não comprometem a validade da autuação, uma vez que seu fundamento legal não foi este dispositivo ou mesmo art. 116, do CTN, mas sim o art. 149, VII, do CTN. Ora, o dispositivo legal indicado pelo acórdão recorrido – art. 149, VII, do CTN – não foi, em momento algum, ventilado pela fiscalização, não tendo sido sequer indicado nos Autos de Infração ou mesmo no Relatório Fiscal. De fato, analisando o enquadramento legal da autuação ou mesmo o relatório fiscal não se identifica qualquer indício de que ao menos sugerisse ser este o fundamento legal dos Autos de Infração. Neste contexto, diante da clara modificação do fundamento legal da autuação, a conclusão é única: a decisão recorrida é nula por violação ao art. 146, do CTN. 2.2. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA: AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE ARGUMENTO AUTÔNOMO DE DEFESA ERRO NA QUALIFICAÇÃO DOS FATOS Fl. 848DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 849 10 Alega que no presente caso, no máximo, deve ser enquadrado como contrato de cessão de mãodeobra sujeito à retenção de 11%. Disserta sobre cessão de mãodeobra e retenção. Afirma que a Truck coloca à disposição da impugnante empregados por ela contratados para realizar o transporte de cargas. Salienta que a decisão recorrida ignorou esse argumento, não tendo tecido sequer uma linha a seu respeito, o que não se justifica por se tratar de argumento autônomo. Ao assim proceder incorreu em nulidade, por manifesto cerceamento do direito de defesa da Recorrente, o que somente poderá ser superado diante do provimento da matéria de mérito, nos termos do art. 59, § 3º do PAF. 3 NO MÉRITO 3.1. DA IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Afirma não ser possível a desconsideração da personalidade jurídica. Disserta sobre a matéria. Fala sobre grupos de empresas de fato e de direito. Entende que, tendo a fiscalização reconhecido expressamente a existência de grupo econômico de fato, jamais poderia ter concluído pela desconsideração da personalidade jurídica da Truck. Diz que a identificação de grupo econômico tem como pressuposto lógico o reconhecimento da existência de duas ou mais empresas e não o contrário. Aduz que independentemente da espécie de grupo de empresas de que se trate, as sociedades que o integram mantêm sua autonomia jurídica e econômica. Tal é a independência que a Lei das Sociedades por Ações foi expressa ao prescrever que não haverá presunção de responsabilidade solidária entre elas, devendo cada uma responder por suas obrigações, exceto nas hipóteses previstas na legislação. Alega que a existência de grupo econômico não compromete a identidade das empresas. Cita jurisprudência. Na hipótese de não se admitir a individualidade das empresas, a identificação de grupo econômico pode conduzir à responsabilidade tributária de todas as empresas integrantes do grupo, jamais implicar na desconsideração da personalidade jurídica. Cita decisão do Carf. Cita o Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, artigo 222, e a Instrução Normativa IN RFB 971/09, artigos 494 e 495, que se referem à responsabilidade solidária das empresas que integram grupo econômico. Aponta o vício da contradição na decisão recorrida, ao passo em que afirma que uma atividade é vinculada e, simultaneamente, que o fisco pode escolher o melhor caminho que lhe aprouver. 3.1.1. DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Entende que estão ausentes os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, pois não estão presentes os requisitos relacionados no art. 50 do Código Civil CC. O que autoriza o dever de empresa de um mesmo grupo econômico responder por débitos tributários das outras é a comprovação de que: a) desviou os fins estabelecidos nos seus Fl. 849DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 850 11 atos constitutivos para mascarar a realização de fato tributário; ou b) transferiu parcela de seus bens de sorte a ficarem sem patrimônio suficiente para pagar suas dívidas. O desvio de finalidade, a fraude e a confusão patrimonial associada à inadimplência não são hipóteses dos autos. Cita jurisprudência. 3.2 DA NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Afirma haver necessidade de ordem judicial para a desconsideração da personalidade jurídica. Cita o CC, art. 50, e jurisprudência. No mais, reprisa os mesmos argumentos lançados em sua peça de impugnação, e, ao final, requer seja: a) declarada a nulidade da decisão ora combatida, seja por evidente mudança de critério jurídico em relação à atuação, seja por afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa na diligência fiscal pela Recorrente, nos termos do art. 59, II, do Decreto nº 70.235/72 e b) reconhecida precariedade do presente lançamento de ofício, pelo que requer seja decretada a improcedência das equivocadas exigências fiscais, pelos motivos de fato e de direito apresentados neste recurso. É o relatório. Fl. 850DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 851 12 Voto Vencido Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa – Relatora 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE A Recorrente foi cientificada da r. decisão em debate no dia 29/12/2014 conforme Avisos de Recebimento à Fl. 782, e o presente Recurso Voluntário foi apresentado, TEMPESTIVAMENTE, no dia 16/01/2015, razão pela qual CONHEÇO DO RECURSO já que presentes os requisitos de admissibilidade. 2. DAS PRELIMINARES DE NULIDADE 2.1 DA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. VIOLAÇÃO AO ART. 146 DO CTN – MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO. A Recorrente suscita preliminar de nulidade do acórdão a quo por violação ao art. 146, do CTN. Afirma que, analisando o Relatório Fiscal, verificase que a imputação da obrigação de pagar os tributos exigidos nos presentes Autos de Infração à Recorrente, decorreu da desconsideração da personalidade jurídica da empresa Truck Transporte Itapira Ltda. Assim, o fundamento legal da presente autuação é o artigo 50 do Código Civil. Entretanto, a autoridade julgadora de primeira instância, ao enfrentar os argumentos apresentados na impugnação, em especial aqueles relacionados à impossibilidade de exigir da sua pessoa supostos débitos tributários relativos a funcionários da empresa Truck Transporte bem assim da necessidade de ordem judicial para a desconsideração da personalidade jurídica, a teor do que prescreve o próprio art. 50, do CC, afirmou que essas questões não comprometem a validade da autuação, uma vez que seu fundamento legal não foi este dispositivo ou mesmo art. 116, do CTN, mas sim o art. 149, VII, do CTN. O inconformismo não merece prosperar. Compulsando os autos, verificase, de início, que o voto condutor do julgado afirmou que o presente lançamento teve por base o que determina a Lei nº 8.212/91, artigo 30, inciso I, alínea ‘b’ e artigo 33, a seguir transcritos: “Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) I a empresa é obrigada a: b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados Fl. 851DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 852 13 empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).” Em seguida, a decisão recorrida afirma que tanto o Código Tributário Nacional quanto a Lei nº 8.212/91, estabelecem a obrigatoriedade do Fisco realizar o lançamento, em havendo irregularidades. Confirase: “[...] O próprio CTN, art. 149, VII, e a Lei 8.212/91, art. 33, § 3º, estabelecem a obrigação do Fico realizar o lançamento, sem se constatando irregularidades ou ilegalidades”. Consoante se observa, não houve deslocamento do enquadramento legal conforme tenta fazer crer a Recorrente. Contudo, a decisão de primeiro grau apenas reforça a obrigatoriedade do agente fiscal, em proceder o lançamento de ofício, tão logo seja constatada irregularidades pelo sujeito passivo. Dessa forma, tenho que a decisão guerreada não merece qualquer reparo nesse sentido. 2.2 NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA: AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE ARGUMENTO AUTÔNOMO DE DEFESA Afirma a Recorrente que no presente caso, no máximo, deve ser enquadrado como contrato de cessão de mãodeobra sujeito à retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal. Afirma que a Truck Transporte Itapira Ltda coloca à disposição da Recorrente empregados por ela contratados para realizar o transporte de cargas. Salienta que a decisão recorrida ignorou esse argumento, não tendo tecido sequer uma linha a seu respeito, o que não se justifica por se tratar de argumento autônomo. Ao assim proceder incorreu em nulidade, por manifesto cerceamento do direito de defesa da Recorrente, o que somente poderá ser superado diante do provimento da matéria de mérito, nos termos do art. 59, § 3º do PAF. Novamente sem razão. No presente caso, a DRJ de origem entendeu não se tratar de contrato de mão de obra, pois restou configurado, que todos os funcionários formalmente contratados pela empresa Truck são trabalhadores empregados ou contribuintes individuais da empresa Recorrente. Sobre o tema, assim se pronunciou o acórdão recorrido: Fl. 852DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 853 14 “No presente caso, a auditoria fiscal (que se baseou em informações e situações de fato) concluiu que durante o período fiscalizado, em relação aos fatos geradores de contribuições previdenciárias e para outras entidades e fundos, apesar de, do ponto de vista formal, os segurados estarem registrados em uma pessoa jurídica, a Truck Transportes Itapira Ltda. EPP, a prestação de serviços e a remuneração formalizada se referia à empresa Transportes Itapirense Bertini Ltda. Uma vez que os trabalhadores que constam das folhas de pagamento da Truck (empresa optante do Simples), na realidade, prestam serviços para a autuada, são devidas as contribuições patronais ora lançadas. A falta de qualificação da multa aplicada não pode ser utilizada como argumento para afastar o lançamento, pois a despeito de ser cabível referido agravamento, a fiscalização deixou de aplicálo, por equívoco. Apesar de alegado pela empresa, não se trata de prestação de serviço mediante cessão de mãodeobra, pois o objeto do contrato no presente caso não é o fornecimento de mãodeobra para a prestação de um serviço específico e especializado. A autuada dirige diretamente a prestação pessoal dos serviços e os trabalhadores são identificados, ficando estes a ela estrita e incondicionalmente subordinados. Os argumentos apresentados pela impugnante, contrapondose aos elementos fáticos verificados pela fiscalização, não são suficientes para afastar o trabalho fiscal.” (grifei) Ou seja, a decisão a quo enfrentou o tema em debate e concluiu que a Recorrente e a empresa Truck Transportes Itapira Ltda atuavam sob a mesma direção com o único propósito de obter a redução da sua carga tributária, neste caso para as contribuições sociais patronais. Verificase, portanto, que a lide foi solvida nos limites necessários e com a devida fundamentação, coerência e clareza, ainda que sob ótica diversa daquela almejada pela Recorrente. Ademais, não custa lembrar que, mesmo consoante o artigo 31 do Decreto nº 70.235/72, o julgador administrativo não está obrigado a rebater cada questão levantada pelo contribuinte quando a fundamentação delineada seja suficiente para embasar a decisão. Isso porque, se a fundamentação embasa a decisão, obviamente o julgador apreciou as demais teses e delas discordou. Recordese: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. O julgador administrativo não está obrigado a rebater todas as questões levantadas pela parte, mormente quando os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Fl. 853DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 854 15 (CARF, 2ª Seção de Julgamento, 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, Acórdão nº 2201002.671, Relator. Conselheiro Francisco Marconi de Oliveira, Data da Sessão 11/02/2015) Portanto, a Recorrente pode discordar do teor da decisão, mas não tem razão quanto à alegada nulidade, pois o acórdão recorrido está motivado e atende ao princípio da persuasão racional do julgador. 3. DO MÉRITO 3.1. Da desconsideração da personalidade jurídica A Recorrente sustenta que o entendimento adotado pela fiscalização e seguido pela decisão de primeira instância teria sido baseado em presunção, e, portanto, ao assim proceder, a fiscalização incorreu em manifesta ilegalidade, seja em face da ausência de fundamento para proceder à própria qualificação do fato jurídico (grupo econômico de fato) seja ainda porque lhe imputou consequência jurídica diversa da prescrita em lei (desconsideração da personalidade jurídica diante da constatação da existência de grupo econômico). Afirma que “tendo a fiscalização reconhecido expressamente a existência de um grupo econômico de fato, jamais poderia ter concluído pela desconsideração da personalidade jurídica da Truck Transporte Itapira Ltda, muito menos pela imputação do dever de pagar seus débitos tributários à ora Recorrente”. Sobre o tema em relevo, entendo que, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, devese avocar uma análise casuística, com o fim de verificar se houve abuso no uso da personalidade jurídica e seus responsáveis. Em caso como tais, impõese à autoridade lançadora a observância dos parâmetros e condições básicas previstas na legislação de regência que somente poderá ser levada a efeito quando àquela estiver convencida do cometimento do crime (dolo, fraude ou simulação), devendo, ainda, relatar todos os fatos de forma pormenorizada, possibilitando ao contribuinte a devida análise da conduta que lhe está sendo atribuída. Em outras palavras, não basta à indicação da conduta dolosa, fraudulenta ou simulatória, a partir de meras presunções e/ou subjetividade, impondo a devida comprovação por parte da autoridade fiscal da intenção prédeterminada do contribuinte, demonstrada de modo concreto, sem deixar margem a qualquer dúvida, visando impedir/retardar o recolhimento do tributo devido. O Código Civil Brasileiro estabelece que “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. Depreendese da dicção do referido artigo que é necessário utilizarse desse aparato jurídico em algumas situações definidas em Lei. Dessa maneira, as hipóteses de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica merecem apreciação. Fl. 854DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 855 16 Como acima descrito, as hipóteses da aplicação podem ser: abuso de personalidade jurídica desvio de finalidade e confusão patrimonial; comportamento doloso e fraudulento. Na hipótese de desvio de finalidade e confusão patrimonial. Considerase que o desvio de finalidade concretizase no objetivo diferente do ato constitutivo para prejudicar alguém; mau uso da finalidade social, ou seja, é a ação contrária à prevista em nosso ordenamento, tentando protegerse através da figura pessoa jurídica. Por outro lado, a confusão patrimonial existente entre o sócio e a pessoa jurídica consiste na mistura do patrimônio social com o particular do sócio, causando dano a terceiro, de tal modo que é essencial para utilização da desconsideração, pois, sua ação incide diretamente nessa separação patrimonial. Frisese que esses atos advêm diretamente da utilização abusiva da pessoa jurídica e a desconsideração da personalidade jurídica visa possibilitar a transferência da responsabilidade para aqueles que a utilizarem indevidamente. De tal modo, temse que o ato de constituição da pessoa jurídica é um ato jurídico, com isso, é regido pelo Ordenamento pátrio, portanto, são embasados na licitude. Dessa forma, a constituição da pessoa jurídica ou sua utilização para a prática de atos ilícitos é hipótese de desconsideração da pessoa jurídica. Por conseguinte, quando o administrador ou sócios fazem mau uso da finalidade social da pessoa jurídica através de ação danosa ou fraudulenta e causam dano a outrem, usase a desconsideração para penalizálo. Assim sendo, eles serão responsabilizados e seus bens poderão ser atingidos, sem confusão com os bens de patrimônio da pessoa jurídica. Devese respeitar os ditames principiológicos da autonomia patrimonial e admitir o uso desse instituto somente em casos de repressão à fraudes ou de coibição ao mau uso da forma da pessoa jurídica. Ademais, temse o entendimento de que, apesar da possibilidade de aplicação do art. 50 do Código Civil de 2002, a autoridade fiscal possui o poder de apurar o crédito tributário de maneira a afastar a personalidade jurídica face à autorização proveniente do próprio Código Tributário Nacional. Assim, prepondera que essa atitude revela as nuanças de utilização do afastamento da personalidade jurídica. Logo, também, entendese que para a o ordenamento jurídico Brasileiro, assim como para o direito tributário, fazse presente a possibilidade de aplicação da desconsideração ou da personalidade jurídica. Ressalto, contudo, que entendo que a desconsideração só pode ser utilizada em casos extremos, que fique devidamente comprovada a má utilização de estruturas societárias com o escopo de lesar o Fisco ou obter vantagem indevida. No caso em tela, de acordo com o relatório fiscal, a conduta da Recorrente estaria demonstrada nos seguintes termos: Dentre os princípios que norteiam o processo administrativo tributário, encontrase o da verdade material, como meio garantidor da certeza do credito tributário, segundo o qual se deve buscar a realidade dos fatos, Fl. 855DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 856 17 não apenas os aspectos formais que revestem o fato ou o negócio jurídico investigado. Por isso, a despeito da apresentação formal de duas sociedades empresárias formal e aparentemente distintas, constatouse, pelas razões adiante expendidas, a efetiva existência de uma única empresa, sujeito passivo deste lançamento. Os fatos e circunstâncias apuradas sugerem que a existência formal da pessoa jurídica Truck Transportes Itapira Ltda EPP constitui mero artifício para obtenção indevida do tratamento tributário simplificado e favorecido, denominado "Simples Nacional". Com efeito, a empresa Truck Transportes Itapira Ltda. EPP tem servido tão somente para abrigar de forma simulada a prestação de serviços do sujeito passivo Transportes Itapirense Bertini Ltda. Estas assertivas são corroboradas pelos seguintes fatos e circunstâncias: • As empresas adotam a mesma apresentação visual em alguns documentos formais que produzem: as folhas de pagamentos da empresa Truck Transportes Itapira Ltda. do período de 01/2012 a 05/2013 trazem o logotipo em relevo da empresa Transporte Itapirense Bertini Ltda. (em anexo, cópias por amostragem). • Os Resumos da Folha Líquido, da Truck Transporte Itapira Ltda., do período de 01/2012 a 05/2013, também trazem o logotipo da TIB (Transporte Itapirense Bertini) em vermelho. • Os depósitos realizados para o FGTS nas competências de 01/2012, 04/2012, 10/2012 e 01/2013, foram, (conforme comprovantes de pagamentos em anexos), lançados a débito da conta corrente do cliente Transporte Itapirense Bertini Ltda., junto a Agência do Banco Bradesco Agência 3368. • O mesmo profissional de contabilidade é cadastrado como responsável pela remessa de GFIP de ambas as empresas perante o MPS/INSS/DATAPREV (em anexo, cópias por amostragem) • Os representantes legais da Truck são os Srs. Camilo César Galizoni Bertini e Silvio Angelo Galizoni Bertini, nos termos da procuração específica (em anexo), que são justamente os sócios administradores da Transporte ltapirense Bertini Ltda, sendo que o Sr. Silvio Angelo Galizoni Bertini é o esposo da Sra. Luciana Pegorari Job Bertini (sócia administradora da Truck), e o Sr. Camilo Cesar Galizoni Bertini é pai do Sr. Hiago Peres Bertini (sócio da Truck), e esposo da Sra. Sumaia Barizon Peres Bertini, que é genitora e foi procuradora do Sr. Hiago Peres Bertini, até 01.11.2013, quando o mesmo completou a maioridade. Fl. 856DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 857 18 Além de grupo familiar, estas empresas constituem um grupo econômico de fato, pois: • Como na realidade ambas as empresas atuam exclusivamente com transporte de carga, a disparidade nas duas empresas (tomando se por base, por exemplo, o último mês fiscalizado dezembro de 2013), em relação a números de veículos para transporte de carga (Relatório do Denatran/Renavan em anexo demonstrando os veículos de cada empresa) versus o número de empregados (motoristas, carreteiro e ajudante de motorista) de cada empresa, confirmam a constatação de que os profissionais empregados atendem a ambas empresas, independentemente da qual estejam efetivamente vinculados por contratos de trabalho, uma vez que as duas empresas atuam única e exclusivamente como transportadora de carga. Vejamos: [...] • Os Livros Caixa dos exercícios de 2012 e 2013 da Truck Transportes Itapira Ltda. não mencionam nenhum pagamento realizado com as seguintes despesas, que são inerentes a atividade fim desta empresa: Despesas de manutenção dos caminhões e carretas. Despesas de pedágios. Despesas de combustíveis (óleo diesel, gasolina, álcool ou gás). • A falta de registro de tais despesas, corroborada pelas demais circunstâncias relatadas a seguir, demonstra claramente que os registros contábeis, ainda que simplificados (na forma de livro caixa) são absolutamente incompatíveis com a realidade das atividades econômicas da empresa Truck Transportes Itapira Ltda. E que, por se tratar de despesas essenciais e frequentes do respectivo ramo de atividade, demonstram que os respectivos registros contábeis não merecem fé, por não registrarem integralmente os fatos econômicos típicos. • Foram verificados, também através dos Livros Caixas, nº 14 e 15, referente ao período de 01/2012 a 12/2013, os aportes financeiros realizados pelos sócios, pessoas físicas, conforme demonstrado mensalmente abaixo, e anexado ao presente Auto de Infração cópias dos lançamentos: • Importante: estes aportes resultaram no impressionante montante de R$ 6.354.000,00 (Seis milhões, trezentos e cinquenta e quatro mil). • Tal prática, a confusão patrimonial entre pessoas jurídicas integrantes de grupo familiar, ou entre pessoas físicas e jurídicas, nas quais estas são controladas por aquelas constitui um dos mais característicos traços dos grupos econômicos de fato. Fl. 857DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 858 19 • No foro trabalhista, por tratarse de um ramo que contém princípios protetivos, a Justiça do Trabalho faz uso do arrolamento da solidariedade das empresas "filhote" e "mãe" e viceversa, para não deixar os trabalhadores, parte mais fraca da relação, sem a tutela necessária dos seus direitos, comprovando que há confusão patrimonial das pessoas jurídicas agrupadas, também, há confusão de empregados, sendo comprovado através dos casos pesquisados na Junta do Trabalho de Itapira, que a seguir demonstro: Os Empregados Sr. Marcos César dos Santos Processo TRT/15ª Região Nº 00590200411815007, Sr. Valdeir Frazão Processo TRT/15ª Região Nº 01281200311815003 e Sra. Salete Yoshie Honma Barreira Processo TRT/15 ª Região Nº 0052900 40.2009.5.15.0118, citam em todos os processos como Reclamados as 02 empresas, sendo em 1ª Truck Transportes Itapira Ltda. e em 2ª Transportes Itapirense Bertini Ltda. EPP. No processo do reclamante Sr. Marcos César dos Santos, nº 00590 20041181500 7, acima mencionado, às fls. 3, a MM Juíza Relatora Sra. Mariana Khayat, no voto do Recurso da 2ª Reclamada: Transporte Itapirense Bertini Ltda., Relata: A formação de grupo econômicos pelas reclamadas é evidente, diante da documentação apresentada nos autos, como salientado na sentença. A reclamada Truck é constituida pelas sócias Maria Candida Galizoni Bertini e Si/vana Aparecida Bertini Ribeiro(f/s.46). A gerência está a cargo da sócia Silvana (cláusula 7ª de fls. 41) que, por sua vez outorgou procuração, em nome da Truck, para que Silvio Angelo Gaziloni Bertini fosse seu representante, com poderes ilimitados (fls.51). A recorrente Transportador ltapirense (da qual Silvana foi sócia) é constituída pelos sócios Pedro Oswaldo Bertini, Camilo Cesar Bertini e Silvio Angelo E claro que o controle administrativo das reclamadas está centralizado nas mão do mesmo grupo familiar, notadamente pela figura do sócio e gerente Silvio Angelo Galizoni Bertini. (anexada cópia digital das sentenças) • Outra inconsistência contábil, a demonstrar que as empresas não registram regularmente os serviços que prestam entre si, é o fato de que a empresa Transporte Itapirense Bertini Ltda., teve transportado pelos seus caminhões, cargas, (conforme cópias de conhecimentos anexados ao presente) emitidos pela empresa Truck Transportes Ltda., citando nos rodapés dos mesmos os dizeres (Transportes Subcontratado com Transportes Itapirense Bertini Ltda.), entretanto os Livros Caixa nº 14 e 15, referente ao período de 01/2012 a 12/2013, (anexados ao presente), não menciona qualquer remuneração para a empresa Transporte ltapirense Bertini Ltda. • Este fato a preponderância de serviços prestados por um dos sócios ao outro, sem que nem mesmo estejam formalizados os devidos pagamentos (e tampouco os eventuais pagamentos/créditos pendentes, Fl. 858DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 859 20 em favor do prestador de serviços) os pagamentos realizados das Guias da Previd. Social GPS da Truck Transportes Itapira Ltda., debitados na conta da Transporte ltapirense Bertini Ltda., conforme comprovantes em anexo demonstra evidentemente a prática de um caixa único, outra das características inerentes ao grupo econômico de fato. • Outro fato de que demonstra a existência de uma única empresa, conforme pode ser verificado através das fotos anexadas abaixo, a sede da empresa Truck transportes Itapira Ltda, situada na Rua Francisco Glicério n. 892, é um barracão, que pelas suas dimensões não abrigaria um único caminhão sequer, enquanto que pela foto das instalações da Transportes Itapirense Bertini Ltda., constatase que se trata de instalações de grandes proporções, evidenciando novamente a existência formal de uma única empresa, tanto é verdadeque a partir de 01.11.2013, conforme a Alteração Contratual de nº 4, alterouse o endereço da empresa: Truck Transportes Itapira Ltda., para a Rodovia SP 147, S/n, sala A, localizado no Bloco B, Bairro Salgados, ltapira SP, que é o mesmo endereço da empresa mãe ( Transportes ltapirense Bertini Ltda. • É bem verdade que nada impede que uma pessoa jurídica alugue parte de suas dependências à outra pessoa jurídica, ou até mesmo, eventualmente, ceda de alguma outra forma. No entanto, não foi apresentada absolutamente nenhuma justificativa para tal prática, que, por isso, considerado o conjunto dos fatos e das circunstâncias encontradas, demonstram a existência de uma única empresa. • Assim, ao contrário da realidade encontrada, e conforme é demonstrado pelas fotos anexadas a este Relatório, a empresa Transporte Itapirense Bertini Ltda., tendo grandes proporções (incomparavelmente maiores do que as da Truck Transportes), deveria ter maior número de empregados. Esta constatação reforça a convicção de que os procedimentos adotados visam apenas manter as condições formais para que a Truck Transportes possam permanecer auferindo os benefícios fiscais do Simples Nacional. • Diante de todo o exposto, restou comprovado tratarse de um grupo familiar, caracterizável como grupo econômico de fato, que usa largamente o emprego de simulação na atuação da pessoa jurídica Truck Transportes Itapira Ltda., revelandose o claro objetivo do sujeito passivo burlar a legislação fiscal e previdenciária. • Uma vez comprovado através das provas anexadas ao presente, e os argumentos expostos nos itens anteriores, não resta dúvida à fiscalização em afirmar que trata se de um artifício para obtenção indevida de tratamento tributário simplificado instituído pela Lei do SIMPLES, portanto a fiscalização decidiu por considerar todos aqueles empregados, formalmente registrados na empresa Truck Transportes Itapira Ltda., como empregados do sujeito passivo ora fiscalizado, e Fl. 859DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 860 21 cobrar as contribuições previdenciárias patronais devidas, inclusive sobre a remunerações efetuadas à Cooperativa de Trabalho Médico Unimed Regional da Baixa Mogiana, (contribuição social prevista no inciso IV, art. 22 da Lei n.º 8.212/91). Ora, tais fatos restam devidamente comprovados pela robusta prova documentação produzida nos autos (fls. 52/624). Em especial, verificase que o Tribunal Regional da 15ª Região (Processo 0059011815007 – fls. 378/381) reconheceu a formação de grupo econômico entre a ora Recorrente e a empresa Truck Transportes Itapira Ltda. Logo, verificase que no caso em apreço, restou devidamente comprovado que a Recorrente utilizouse indevidamente da empresa Truck Transportes Itapira Ltda. Com o desiderato único de obter benefício tributário indevido, conforme bem descrito no Relatório Fiscal, razão pela qual reputo correto o procedimento adotado pela autoridade fiscal, não havendo que falar em decisão judicial para tal prática conforme exposto acima. 3.2. Abatimento dos Valores Pagos a Título de Simples A recorrente pretende o abatimento dos valores pagos a título do SIMPLES NACIONAL. Sustenta que havendo a manutenção do lançamento, seria devido a dedução dos valores pagos pela sociedade empresária Truck Transportes Itapira Ltda. (que estava no SIMPLES) a título de contribuição patronal previdenciária. A DRJ negou provimento com as seguintes considerações: “O pedido de abatimento dos valores recolhidos pela Truck na sistemática do Simples não tem como ser acolhido. A Instrução Normativa IN RFB 1300/12 dispõe que: Art. 56 . O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas "a" a "d" do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de reembolso, poderá utilizá lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes. [...] § 6º É vedada a compensação de contribuições previdenciárias com o valor recolhido indevidamente para o Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006, e o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), instituído pela Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996. A critério do sujeito passivo, cabe pedido de restituição de valores que entende que recolheu indevidamente.". Entretanto, com a devida venia ao posicionamento firmado pela instância a quo, entendo que nesse particular razão assiste à Recorrente. Diz a Súmula CARF nº 76: Fl. 860DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 861 22 “Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observandose os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada.” Sendo assim, entendo que devem ser deduzidos da base de cálculo das contribuições lançadas os percentuais sobre os montantes pagos de forma unificada sob o regime simplificado. 3.3. Das Contribuições Previdenciárias A Recorrente questiona a incidência de contribuições sobre terço constitucional de férias, férias, indenização do art. 479 da CLT, vale transporte pago em dinheiro. Cita jurisprudência. A DRJ negou provimento ao pedido por entender que o parágrafo 9º, do art. 28, da Lei n.º 8.212/91 enumera taxativamente, as parcelas que não integram o salário de contribuição. Sendo assim, não deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias. A Recorrente cita que o Superior Tribunal de Justiça tem feito uma interpretação mais abrangente da referida norma ao admitir a exclusão de certas parcelas ainda que não estejam expressamente previstas no dispositivo legal mencionado. Tal posicionamento está consubstanciado no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob a sistemática do artigo 543C do Código de Processo Civil de 1973, no qual reconheceu a natureza do aviso prévio indenizado, nos seguintes termos: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIODOENÇA. [...] 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento Fl. 861DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 862 23 decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressaltese que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). [...] (STJ, 1ª Seção, REsp 1230957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) E, de acordo com o artigo 62, § 1º, inciso II, “b” da Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015 (RICARF): Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; II que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103A da Constituição Federal; b) Decisão do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543B ou 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), na forma disciplinada pela Administração Tributária; Entretanto, nos presentes autos não houve lançamento referente à Aviso Prévio Indenizado, logo não há que se falar em exclusão da base de cálculo sobre essa rubrica, mantendose, assim, o levantamento sobre as demais. 3.4. Das multas Conforme consignado na decisão recorrida, não constam nos AIs que integram o presente processo o lançamento de multa de mora, bem como cobrança de juros Selic sobre a multa de ofício aplicada, sendo impertinentes os argumentos da Recorrente nesse sentido. 3. CONCLUSÃO: Fl. 862DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 863 24 Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário da recorrente para, rejeitar as preliminares arguidas, e, no mérito, DARLHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do relatório e voto. É como voto. (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa. Fl. 863DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 864 25 Voto Vencedor Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Redatora Designada Com a maxima venia, divirjo da Relatora quanto aos recolhimentos efetuados na sistemática do Simples Nacional. Segundo relatado, os recorrentes entendem que devem ser abatidos os valores recolhidos pela Truck Transportes Itapira Ltda a título de contribuição patronal previdenciária do montante exigido nestes AIs, ainda que na sistemática do Simples. Consoante o §10, do art. 21, da Lei Complementar nº 123, de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Simples Nacional), os créditos apurados no Simples Nacional não poderão ser utilizados para extinção de outros débitos para com as Fazendas Públicas, salvo por ocasião da compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional. Nesse sentido, a Resolução CGSN nº 94, de 29/11/11, disciplina: Art. 119. A compensação dos valores do Simples Nacional recolhidos indevidamente ou em montante superior ao devido, será efetuada por aplicativo disponibilizado no Portal do Simples Nacional, observandose as disposições desta Seção. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 21, §§ 5º a 14) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 129, de 15 de setembro de 2016) ... § 5º Os créditos apurados no Simples Nacional não poderão ser utilizados para extinção de outros débitos junto às Fazendas Públicas, salvo quando da compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional. (Lei Complementar nº123, de 2006, art. 21, § 10) (grifei) No caso, não se está diante de processo de restituição e tampouco de exclusão do Simples Nacional. Logo, não cabe a aplicação da compensação prevista na Resolução CGSN nº 94 e na Súmula CARF nº 76, citada pela Relatora. Cabe destacar ainda que está sendo pleiteada a compensação (abatimento) de supostos créditos de uma outra empresa Truck Transportes Itapira Ltda com débitos da empresa autuada, o que não é possível, pois a compensação somente pode ser realizada entre débitos e créditos do mesmo contribuinte. Fl. 864DF CARF MF Processo nº 10865.720963/201411 Acórdão n.º 2401004.925 S2C4T1 Fl. 865 26 Essa é a inteligência que se extrai do CTN, art. 170: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Portanto, incabível a compensação (abatimento) pleiteada pelo Recorrente. Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Fl. 865DF CARF MF
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Numero do processo: 13116.900740/2009-39
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2006
PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO.
A pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento de tributo a título de estimativa mensal somente pode utilizá-lo ao final do período de apuração na dedução do devido ou para compor o saldo negativo, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza. Este procedimento é uma formalidade essencial ao ato de compensar tributos administrados pela RFB, sem a qual a direito não pode ser exercido.
Numero da decisão: 1801-000.381
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário para não reconhecer o direito creditório e não homologar a compensação, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os conselheiros Marcos Vinícius Barros Ottoni e Rogério Garcia Peres que votaram pela conversão do julgamento em diligência. Houve sustentação oral pelo representante da Recorrente Dr. Antônio Fernando dos Santos Barros, OAB/GO nº 25.858
Nome do relator: Carmen Ferreira Saraiva
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SALDO NEGATIVO. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento de tributo a título de estimativa mensal somente pode utilizá-lo ao final do período de apuração na dedução do devido ou para compor o saldo negativo, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza. Este procedimento é uma formalidade essencial ao ato de compensar tributos administrados pela RFB, sem a qual a direito não pode ser exercido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário para não reconhecer o direito creditório e não homologar a compensação, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os conselheiros Marcos Vinícius Barros Ottoni e Rogério Garcia Peres que votaram pela conversão do julgamento em diligência. Houve sustentação oral pelo representante da Recorrente Dr. Antônio Fernando dos Santos Barros, OAB/GO nº 25.858. (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes - Presidente (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Relatora EDITADO EM: Fl. 42DF CARF MF Emitido em 02/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Assinado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, 19/11/2010 por ANA DE BARROS FERNAN DES 2 Composição do Colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Carmen Ferreira Saraiva, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Maria de Lourdes Ramirez, Marcos Vinicius Barros Ottoni, Rogério Garcia Peres e Ana de Barros Fernandes. Relatório A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (PER/DComp) em 31/01/2006, fls. 10/15, utilizando- se do crédito relativo ao pagamento a maior no valor total de R$38.551,02 de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) determinado sobre a base de cálculo estimada, código nº 5993, efetuado em 29/06/2005, fl. 09. Em conformidade com o Despacho Decisório Eletrônico, fl. 06, as informações relativas ao reconhecimento do direito creditório foram analisadas das quais se concluiu pelo indeferimento do pedido. Restou esclarecido que o pagamento a titulo de estimativa mensal da pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual somente pode ser utilizado na dedução do tributo devido ao final do período de apuração ou para compor o saldo negativo. Cientificada em 02/04/2009, fl. 24, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade em 24/04/2008, fls. 01/05, argumentando em síntese que discorda da conclusão da análise do pedido. Suscita que procedeu ao pagamento a maior que o devido a título de estimativa, já que optou pelo pagamento do tributo com base no lucro real anual. Discorda da previsão legal no sentido de que o pagamento efetuado sobre a base estimada somente pode ser utilizado para compor o saldo negativo ao final do período de apuração. Argúi comprovar de forma inequívoca o pagamento a maior. Diz que houve violação ao art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Indica a legislação que rege a matéria, princípios que alega foram violados ainda entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. Conclui 3.1 Ex positis REQUER seja reformado o Despacho Decisório ora guerreado, a fim de que seja integralmente homologada a compensação declarada. Termos em que, Pede e espera deferimento. Está registrado como resultado do Acórdão da 4ª TURMA/DRJ/BSA/DF nº 03-32.995, de 28/08/2009, fls. 26/29:“Manifestação de Inconformidade Improcedente”. Consta que ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2005 Compensação - Pagamento Indevido ou a Maior - Impossibilidade - Necessidade de Liquidez e Certeza do Crédito do Sujeito Passivo Fl. 43DF CARF MF Emitido em 02/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Assinado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, 19/11/2010 por ANA DE BARROS FERNAN DES Processo nº 13116.900740/2009-39 Acórdão n.º 1801-00.381 S1-TE01 Fl. 42 3 A compensação de créditos tributários (débitos do contribuinte) só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo, sendo que a compensação somente pode ser autorizada nas condições e sob as garantias estipuladas em lei. Constitucionalidade e/ou legalidade de Normas Legais A instância administrativa não é foro apropriado para discussões desta natureza, pois qualquer discussão sobre a constitucionalidade e/ou legalidade de normas jurídicas deve ser submetida ao crivo do Poder Judiciário que detém, com exclusividade, a prerrogativa dos mecanismos de controle repressivo de constitucionalidade, regulados pela própria Constituição Federal. Notificada em 05/01/2010, fl. 32, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 02/02/2010, fls. 33/38, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Reitera todos os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade. Conclui 4.1. Ex positis REQUER seja recebido, conhecido e julgado o presente recurso, por atender os pressupostos legais. 4.2. Requer, pelo mérito, seja reformado o Acórdão a quo, de sorte que, alfim, seja reconhecido o direito creditório do sujeito passivo. Termos em que, Pede e espera deferimento. É o Relatório. Voto Conselheira Relatora, Carmen Ferreira Saraiva O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência. Assim, dele tomo conhecimento. A Recorrente discorda do procedimento fiscal. Em relação à compensação, a Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prevê: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e Fl. 44DF CARF MF Emitido em 02/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Assinado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, 19/11/2010 por ANA DE BARROS FERNAN DES 4 contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) No caso de a pessoa jurídica apurar crédito tributário passível de restituição pode empregá-lo na compensação de débitos próprios. A Instrução Normativa SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005, que vigorava à época da entrega da Per/DComp, determinava: Art. 10. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de cálculo do imposto ou da contribuição, bem assim a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. [...] Art. 26. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrados pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRF. § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada pelo sujeito passivo mediante apresentação à SRF da Declaração de Compensação gerada a partir do Programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante a apresentação à SRF do formulário Declaração de Compensação constante do Anexo IV, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. § 2º A compensação declarada à SRF extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento. [...] § 7º Os débitos do sujeito passivo serão compensados na ordem por ele indicada na Declaração de Compensação. § 8º A compensação de crédito relativo a tributo ou contribuição administrados pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, será efetuada pelo sujeito passivo mediante a apresentação da Declaração de Compensação ainda que: I – o débito e o crédito objeto da compensação se refiram a um mesmo tributo ou contribuição; A legislação de regência e a Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008, dispõem no sentido de que a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento de tributo a título de estimativa mensal somente pode utilizá-lo ao final Fl. 45DF CARF MF Emitido em 02/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Assinado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, 19/11/2010 por ANA DE BARROS FERNAN DES Processo nº 13116.900740/2009-39 Acórdão n.º 1801-00.381 S1-TE01 Fl. 43 5 do período de apuração na dedução do devido ou para compor o saldo negativo, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza. Este procedimento é uma formalidade essencial ao ato de compensar tributos administrados pela RFB, sem a qual a direito não pode ser exercido. Como não há previsão legal para a retificação de ofício da Per/DComp, somente por iniciativa do sujeito passivo as informações constantes no documento podem ser retificadas e desde que preenchidas as condições legais, dentre as quais que a sua apresentação seja efetuada caso a sua análise se encontre pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador. Cabe mencionar a jurisprudência administrativa sobre a questão (fonte: http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudencia.jsf, acesso em 14/10/2010): [...]Nº Recurso 160204 - Número do Processo 11060.001258/2002-13 - Turma 3ª Turma Especial Contribuinte TECMA ENGENHARIA LTDA Tipo do Recurso Recurso Voluntário - Dar Provimento Por Unanimidade Data da Sessão 16/09/2008 Relator(a) Ester Marques Lins de Sousa Nº Acórdão 193-00012 - Tributo / Matéria CSL- que não versem sobre exigência de cred. trib. (ex.:restituição.) Decisão Por unanimidade de votos, negaram provimento ao recurso - Ementa Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF - Ano-calendário: 1996, 1997,1998 Ementa: IRPJ. LUCRO REAL. SALDO NEGATIVO - Em decorrência da sistemática de tributação adotada, o imposto de renda retido na fonte incidente sobre as receitas que integram o lucro tributável e constitui antecipação do IRPJ é passível de dedução na apuração do valor a pagar ou para compor o saldo negativo do imposto do período de apuração em que houve a retenção. Assunto: Normas de Administração Tributária Anos-calendário: 1997, 1998, 1999 IRPJ. CSLL. EVENTUAL EXCESSO DE ESTIMATIVAS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. A pessoa jurídica não adquire o direito de pleitear a restituição ou compensação do IRPJ e da CSLL em decorrência de eventuais excessos nos recolhimentos por estimativa. Após 31 de dezembro, momento do fato gerador, o que poderá ser restituído ou compensado é o pagamento a maior apurado decorrente do ajuste anual, configurado como saldo negativo. [...]Nº Recurso 157525 - Número do Processo 10380.012470/00- 16 - Turma 7ª Turma Especial Contribuinte SUPER FILME COMERCIAL LTDA Tipo do Recurso Recurso Voluntário - Dar Provimento Por Unanimidade Data da Sessão 21/10/2008 Relator(a) Leonardo Lobo de Almeida Nº Acórdão 197-00051 - Tributo / Matéria CSL- que não versem sobre exigência de cred. trib. (ex.:restituição.) Decisão Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso - Ementa Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL - Exercício: 1996, 1997 Ementa: COMPENSAÇÃO - CSLL - PAGAMENTOS POR ESTIMATIVA - As estimativas mensais, ainda que pagas em valor superior ao calculado na forma da lei, não se caracterizam, de imediato, Fl. 46DF CARF MF Emitido em 02/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Assinado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, 19/11/2010 por ANA DE BARROS FERNAN DES 6 como tributo indevido ou a maior passível de restituição. A opção pelo pagamento mensal por estimativa difere para o ajuste anual a verificação da regularidade dos pagamentos efetuados. [...]Nº Recurso 157361 -Número do Processo 10620.720035/2005-38 -Turma 5ª Câmara Contribuinte INONIB INOCUL E FERRO LIG NIPO BRASIL SA Tipo do RecursoRecurso Voluntário - Dar Provimento Por Unanimidade- Data da Sessão 17/04/2008 Relator(a) Marcos Rodrigues de Mello Nº Acórdão 105-16967 -Tributo / MatériaCSL- que não versem sobre exigência de cred. trib. (ex.:restituição.) Decisão Ementa ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ - ANO-CALENDÁRIO: 2003 Ementa: O valor pago a título de estimativa, não sendo demonstrado que tenha havido erro em sua apuração, nos termos da legislação vigente à época, não pode ser considerado indevido e, assim sendo, não pode ser considerado passível de restituição. Partindo do pressuposto legal de que a defesa deve comprovar todas as suas alegações na oportunidade própria (art. 15 do Decreto nº 70.235, de 1996), a Recorrente não juntou novas provas aos autos mediante documentos hábeis e idôneos que demonstrem sua afirmativa de que o entendimento de ofício não deve prevalecer. As suas meras alegações desprovidas de comprovação efetiva de sua materialidade não são suficientes para elidir a motivação fiscal da ação de ofício, tendo em vista que as provas já constantes nos autos constituem um conjunto probatório lícito e robusto de que o procedimento de ofício está correto. Assim, o pagamento de IRPJ determinado sobre a base de cálculo estimada, código nº 5993, efetuado em 29/06/2005, fl. 09, no valor de R$38.551,02, somente pode ser utilizado na dedução do tributo devido ao final do ano-calendário ou para compor o saldo negativo de 2006. Por conseguinte, não cabem reparos ao procedimento fiscal. No que se refere à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais indicados na peça recursal, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). Em relação aos princípios constitucionais que a Recorrente entende que supostamente foram violados, cabe transcrever o enunciado da Súmula CARF n 2, que é de adoção obrigatória (art. 72 do Anexo II da Portaria n 256, de 22 de junho de 2009, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF), e que assim determina: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Logo, este argumento não pode prosperar. Em face do exposto voto, no mérito, por negar provimento ao recurso voluntário para não reconhecer o direito creditório e não homologar a compensação. (assinado digitalmente) Fl. 47DF CARF MF Emitido em 02/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Assinado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, 19/11/2010 por ANA DE BARROS FERNAN DES Processo nº 13116.900740/2009-39 Acórdão n.º 1801-00.381 S1-TE01 Fl. 44 7 Carmen Ferreira Saraiva Fl. 48DF CARF MF Emitido em 02/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Assinado digitalmente em 18/11/2010 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, 19/11/2010 por ANA DE BARROS FERNAN DES
score : 1.0
Numero do processo: 13656.000186/2003-95
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Sep 19 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/1998 a 31/03/1998
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PRODUTOS COM NOTAÇÃO NT NA TIPI. IMPOSSIBILIDADE.
Não tem direito ao crédito presumido de IPI, de que trata a Lei nº 9.363/96, as pessoas jurídicas que exportam produtos com notação "NT" na Tabela do IPI - TIPI.
Numero da decisão: 9303-005.418
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/1998 a 31/03/1998 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PRODUTOS COM NOTAÇÃO NT NA TIPI. IMPOSSIBILIDADE. Não tem direito ao crédito presumido de IPI, de que trata a Lei nº 9.363/96, as pessoas jurídicas que exportam produtos com notação "NT" na Tabela do IPI - TIPI.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
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PRODUTOS COM NOTAÇÃO NT NA TIPI. IMPOSSIBILIDADE. Não tem direito ao crédito presumido de IPI, de que trata a Lei nº 9.363/96, as pessoas jurídicas que exportam produtos com notação "NT" na Tabela do IPI TIPI. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 65 6. 00 01 86 /2 00 3- 95 Fl. 220DF CARF MF Processo nº 13656.000186/200395 Acórdão n.º 9303005.418 CSRFT3 Fl. 3 2 Relatório Tratase de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional contra decisão tomada no Acórdão nº 210100.178 (efolhas 136 e segs), de 04/06/2009, que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/1998 a 31/03/1998 EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS CLASSIFICADOS NA TIPI COMO "NT". O art. 1° da Lei n° 9.363/96 prevê crédito presumido de IPI como ressarcimento de PIS e Cofins em favor de empresa produtora e exportadora de produtos nacionais, desde que submetido a processo produtivo de industrialização. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recurso provido em parte. A divergência suscitada no recurso especial (efolhas 150 e segs) referese à apropriação de crédito presumido do IPI nas exportações de produtos fora do campo de incidência do Imposto (NT). O Recurso especial foi admitido conforme despacho de admissibilidade de e folhas 160 e segs. Contrarrazões do contribuinte às efolhas 166 e segs. Requer o indeferimento do recurso especial. É o Relatório. Fl. 221DF CARF MF Processo nº 13656.000186/200395 Acórdão n.º 9303005.418 CSRFT3 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, Relator. O exame de admissibilidade do recurso é inatacável. Dele tomo conhecimento. Tratase de matéria antiga no âmbito do contencioso administrativo e a controvérsia resumese em saber se há a possibilidade de aproveitamento de crédito presumido de IPI, de que trata o art. 1º da Lei nº 9.363/96, na produção e exportação de produtos classificados na Tabela do IPI com notação "NT" (não tributados). Preliminarmente, é importante ressaltar que entendo que o crédito presumido de IPI, de que trata o art. 1º da Lei nº 9.363/96 é um benefício fiscal concedido aos produtores/exportadores de produtos nacionais, e, nessa circunstância, impõese a interpretação literal dos dispositivos legais nos termos do art. 111 do CTN. Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; III dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Na verdade, a concessão de isenção, anistia, incentivos e benefícios fiscais decorrem de normas que têm caráter de exceção. Fogem às regras do que seria o tratamento normal. Transcrevo abaixo trecho da doutrina do Professor Eduardo Sabbag: (...) Retomando a análise do art. 111 do CTN, o que se nota é que tal dispositivo disciplina hipóteses de “exceção”, devendo sua interpretação ser literal[44]. Na verdade, consagra um Fl. 222DF CARF MF Processo nº 13656.000186/200395 Acórdão n.º 9303005.418 CSRFT3 Fl. 5 4 postulado que emana efeitos em qualquer ramo jurídico, isto é, “o que é regra se presume; o que é exceção deve estar expresso em lei”. Com efeito, a regra não é o descumprimento de obrigações acessórias, nem a isenção concedida e, por fim, nem a exclusão ou suspensão do crédito tributário, mas, respectivamente, o cumprimento de obrigações, o pagamento do tributo e a extinção do crédito, mediante pagamento ou outra modalidade extintiva. Assim, o direito excepcional[45] deve ser interpretado literalmente, razão pela qual se impõe o artigo ora em estudo. Aliás, em absoluta consonância com o art. 111 está a regra do parágrafo único do art. 175, pela qual “a exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente”. (...) (Trecho extraído da internet no seguinte endereço: https://eduardosabbag.jusbrasil.com.br/artigos/121933898/inter pretacaoeintegracaodalegislacaotributaria) Analisemos então o que consta da Lei nº 9.363/96 que instituiu o benefício do crédito presumido: Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. (...) Art. 3º .... Parágrafo único. Utilizarseá, subsidiariamente, a legislação do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento, respectivamente, dos conceitos de receita operacional bruta e de produção, matéria prima, produtos intermediários e material de embalagem. Nesse momento é importante destacar que a lei determinou o benefício para a empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais. Se quisesse abarcar todos os Fl. 223DF CARF MF Processo nº 13656.000186/200395 Acórdão n.º 9303005.418 CSRFT3 Fl. 6 5 exportadores, não necessitaria de incluir a palavra produtora. Seria inócuo. E ao incluir a palavra produtora, determinou no parágrafo único do art. 3º que deve ser utilizada a legislação do IPI para a busca da definição do que se entende por produção. Sendo assim, a legislação do IPI não considera estabelecimento industrial, ou produtor, para fins do tributo, aqueles que produzem produtos que estão fora do seu campo de incidência. Veja como o Regulamento do IPI disciplina a matéria. Transcrevese abaixo artigos do Decreto nº 87.981/82, vigente à época dos fatos: Art. 1º O imposto incide sobre produtos industrializados, nacionais e estrangeiros, obedecidas as especificações constantes da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI (Lei nº 4.502/64, art. 1º, e DecretoLei nº 34/66, art. 1º). (...) Art. 8º Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no art. 3º, de que resulte produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º). Do conjunto dessa leitura, concluise que os produtos "NT" (NÃO TRIBUTADOS) estão fora do conceito de produtos industrializados estabelecidos pela legislação do IPI. Assim, quem os produz, não são considerados estabelecimentos industriais para fins dessa legislação. Assim vem decidindo este colegiado. Para um melhor entendimento transcrevo abaixo trecho de um voto do exConselheiro Henrique Pinheiro Torres proferido no Acórdão nº 20216.066: (...) A meu sentir, a posição mais consentânea com a norma legal é aquela pela exclusão dos valores correspondentes às exportações dos produtos não tributados (NT) pelo IPI, já que, nos termos do caput do art. 1º da Lei n° 9.363/1996, instituidora desse incentivo fiscal, o crédito é destinado, tãosomente, às empresas que satisfaçam, cumulativamente, dentre outras, a duas condições: a) ser produtora; b) ser exportadora. Isso porque os estabelecimentos processadores de produtos NT não são, para efeitos da legislação fiscal, considerados como produtor. Isso ocorre porque, as empresas que fazem produtos não sujeitos ao IPI, de acordo com a legislação fiscal, em relação a eles, não são consideradas como estabelecimentos produtores, pois, a teor do art. 3º da Lei nº 4.502/1964, considera Fl. 224DF CARF MF Processo nº 13656.000186/200395 Acórdão n.º 9303005.418 CSRFT3 Fl. 7 6 se estabelecimento produtor todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto. Ora, como é de todos sabido, os produtos constantes da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI com a notação NT (Não Tributados) estão fora do campo de incidência desse tributo federal. Por conseguinte, não estão sujeitos ao imposto. Ora, se nas operações relativas aos produtos não tributados a empresa não é considerada como produtora, não satisfaz, por conseguinte, a uma das condições a que está subordinado o beneficio em apreço, o de ser produtora. Por outro lado, não se pode perder de vista o escopo desse favor fiscal que é o de alavancar a exportação de produtos elaborados, e não a de produtos primários ou semielaborados. Para isso, o legislador concedeu o incentivo apenas aos produtores, aos industriais exportadores. Tanto é verdade, que, afora os produtoresexportadores, nenhum outro tipo de empresa foi agraciada com tal beneficio, nem mesmo as trading companies, reforçandose assim, o entendimento de que o favor fiscal em foco destinase, apenas, aos fabricantes de produtos tributados a serem exportados. Cabe ainda destacar que assim como ocorre com o crédito presumido, vários outros incentivos à exportação foram concedidos apenas a produtos tributados pelo IPI (ainda que sujeitos à aliquota zero ou isentos). Como exemplo podese citar o extinto créditoprêmio de IPI conferido ao industrial exportador, e o direito à manutenção e utilização do crédito referente a insumos empregados na fabricação de produtos exportados. Neste caso, a regra geral é que o beneficio alcança apenas a exportação de produtos tributados (sujeitos ao imposto); se se referir a NT, só haverá direito a crédito no caso de produtos relacionados pelo Ministro da Fazenda, como previsto no parágrafo único do art. 92 do RIPI/1982. Outro ponto a corroborar o posicionamento aqui defendido é a mudança trazida pela Medida Provisória nº 1.50816, consistente na inclusão de diversos produtos no campo de incidência do IPI, a exemplo dos frangos abatidos, cortados e embalados, que passaram de NT para alíquota zero. Essa mudança na tributação veio justamente para atender aos anseios dos exportadores, que puderam, então, usufruir do crédito presumido de IPI nas exportações desses produtos. Diante de todas essas razões, é de se reconhecer que os produtos exportados pela reclamante, por não estarem incluídos no campo de incidência do IPI, já que constam da tabela como NT (não tributado), não geram crédito presumido de IPI. (...) Cumpre lembrar também recente decisão desta CSRF no Acórdão nº 9303 003.462, de 23/02/2016, relatoria do Presidente da 3ª Seção de Julgamento, Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, que ficou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/1999 a 31/03/1999 IPI. CRÉDITOS. PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS (NT). Fl. 225DF CARF MF Processo nº 13656.000186/200395 Acórdão n.º 9303005.418 CSRFT3 Fl. 8 7 A exportação de produtos NT não gera direito ao aproveitamento do crédito presumido do IPI, Lei nº 9.363/96, por não estarem os produtos dentro do campo de incidência do imposto. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Diante de tudo exposto, voto por dar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator. Fl. 226DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11080.004037/2003-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 08 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Aug 03 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 1997
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO.
Restando comprovado nos autos o acréscimo patrimonial a descoberto cuja origem não seja comprovada por rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributáveis exclusivamente na fonte, ou sujeitos à tributação exclusiva, é autorizado o lançamento do Imposto de Renda correspondente.
Numero da decisão: 2401-004.898
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier Lazarini - Presidente
(assinado digitalmente)
Carlos Alexandre Tortato - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Denny Medeiros da Silveira, Andrea Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez.
Nome do relator: CARLOS ALEXANDRE TORTATO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1997 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Restando comprovado nos autos o acréscimo patrimonial a descoberto cuja origem não seja comprovada por rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributáveis exclusivamente na fonte, ou sujeitos à tributação exclusiva, é autorizado o lançamento do Imposto de Renda correspondente.
turma_s : Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini - Presidente (assinado digitalmente) Carlos Alexandre Tortato - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Denny Medeiros da Silveira, Andrea Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez.
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Restando comprovado nos autos o acréscimo patrimonial a descoberto cuja origem não seja comprovada por rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributáveis exclusivamente na fonte, ou sujeitos à tributação exclusiva, é autorizado o lançamento do Imposto de Renda correspondente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 00 40 37 /2 00 3- 31 Fl. 1210DF CARF MF 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini Presidente (assinado digitalmente) Carlos Alexandre Tortato Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Denny Medeiros da Silveira, Andrea Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Fl. 1211DF CARF MF Processo nº 11080.004037/200331 Acórdão n.º 2401004.898 S2C4T1 Fl. 1.064 3 Relatório Tratase o presente processo administrativo fiscal de Auto de Infração de imposto de renda pessoa física decorrente de: a) apuração de omissão de rendimentos efetuados pelo contribuinte, no ano calendário de 1997, tendo em vista o acréscimo patrimonial a descoberto; b) omissão de rendimentos provenientes de valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, em relação aos quais a contribuinte, regularmente intimada, não comprovou a origem dos recursos utilizados nessas operações, referentes ao anocalendário 1998. Incluído o recurso voluntário da recorrente em pauta de julgamento do dia 06 de novembro de 2008, o mesmo foi julgado parcialmente procedente, nos termos do Acórdão nº. 10249.388 (fls. 844/877), nos termos da ementa a seguir reproduzida: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 1998, 1999 DECADÊNCIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, que se perfaz em 31 de dezembro de cada anocalendário, pois a omissão de rendimentos caracterizada por acréscimo patrimonial a descoberto deve ser apurada em base mensal e tributada na tabela progressiva anual, juntamente com os demais rendimentos declarados. NULIDADE DO LANÇAMENTO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O MPF não se constitui ato essencial à validade do lançamento, de sorte que a sua ausência ou falta da prorrogação do prazo nele fixado não retira a competência do auditor fiscal que é estabelecida em lei. NULIDADE DO LANÇAMENTO. QUEBRA INDEVIDA DO SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR nº 105/2001 e LEI nº 10.274, de 2001. Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. BUSCA DA VERDADE MATERIAL. No processo administrativo predomina o princípio da verdade material no sentido de identificar se realmente ocorreu ou não o fato gerador. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Deve ser mantido o lançamento em relação aos valores creditados em conta bancária cuja origem não tenha sido comprovada. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA – A Súmula nº 14 do 1º CC dispõe que a simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de Fl. 1212DF CARF MF 4 fraude do sujeito passivo. JUROS DE MORA – TAXA SELIC – A Súmula nº 4 do 1º CC dispõe que a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC. Por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de: I Nulidade do lançamento, por quebra de sigilo bancário e pela irretroatividade da Lei nº 10.174, de 2001. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que as acolhe e apresenta declaração de voto. Por unanimidade de votos, NEGAR as demais preliminares. No mérito, por unanimidade de votos, DESQUALIFICAR a multa e, em conseqüência, ACOLHER a decadência em relação ao acréscimo patrimonial de 1997; reduzir a base de cálculo da omissão caracterizada por depósito bancário não comprovada a origem, em 1998, para R$ 118.223,00. Em face do referido acórdão, foi apresentado Recurso Especial da Fazenda Nacional (fls. 880/906) e da contribuinte (fls. 953 e ss.). Sendo o Recurso Especial da Fazenda Nacional o único admitido, teve seu provimento negado por meio do Acórdão nº. 9202002.212 (fls. 1023 e ss.), o qual fora embargado pela mesma (fls. 1038 e ss.) e, em 06 de novembro de 2012, foi proferido o Acórdão nº. 9202002.401 (fls. 1046 e ss.) que deu provimento aos embargos e, afastando a decadência, determinou o retorno dos autos à Câmara de origem para análise das demais questões. Assim, retornando os autos e distribuídos a este relator, passo a eventual análise das matérias que não tenham sido observadas quando do julgamento que resultou no do Acórdão nº. 10249.388 (fls. 844/877). Compulsando o referido acórdão, verificamos que a decadência atingiu todo o anocalendário de 1997, no qual se discutia o acréscimo patrimonial a descoberto e, em virtude do reconhecimento daquela, as razões recursais de mérito da recorrente quanto a este ponto não foram apreciadas. Em síntese, o que alegou a contribuinte quanto ao acréscimo patrimonial a descoberto do ano de 1997: a) Que o Imóvel situado na Av. Cel. Marcos, n.° 1600 (antiga Av. Pedra Redonda, n.° 21), considerado pelo Auto de Infração como tendo sido adquirido em 31/12/1997, foi adquirido em 01/08/1991, através de Escritura Pública de Compra e Venda lavrada pelo 11 0 Tabelionato de Porto Alegre, fls. 177/178, Livro 42 A; b) Que a aquisição das 25.000 quotas do capital social da empresa SANTA RITA, subscritas e integralizadas em moeda corrente nacional em 09/04/1997, pelo valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ocorreu através de Fl. 1213DF CARF MF Processo nº 11080.004037/200331 Acórdão n.º 2401004.898 S2C4T1 Fl. 1.065 5 valores recebidos por doação do ex companheiro Daltro Alvaro da Rosa, devidamente informada em DIRPF; c) Que o Imóvel situado na Rua Déa Coufal, 630, Porto Alegre/RS, considerado pelo Auto de Infração como tendo sido adquirido em 27/06/97 pelo valor de R$ 60.000,00, foi adquirido por contrato particular de promessa de compra e venda firmado no ano de 1996, com Mario Lopes, tendo sido apenas escriturada no ano de 1997, quando foi alienada no mesmo ano; d) Que as quotas do capital social da empresa POSTO OTTO LTDA, subscritas e integralizadas em moeda corrente nacional em 1997, pelo valor de R$ 14.850,00, ocorreu através de valores recebidos por doação do ex companheiro Daltro Alvaro da Rosa, devidamente informada em DIRPF. Assim, estes são os argumentos que não foram apreciados pela decisão anterior, em razão do reconhecimento da decadência, passo a apreciálos a seguir. É o relatório. Fl. 1214DF CARF MF 6 Voto Conselheiro Carlos Alexandre Tortato Relator Mérito Do Acréscimo Patrimonial a Descoberto 2007 Coube à fiscalização realizar o lançamento com base na variação patrimonial a descoberto apurada, sintetizada no Fluxo Financeiro de Recursos Origens/Aplicações do Ano de 1997 (fls. 262/265), teve por suporte fático os documentos hábeis apresentados e constantes deste processo. A Autoridade Fiscal informa no item 3.1 do REFISC que não considerou os rendimentos isentos e nãotributáveis no valor de R$ 84.850,00, decorrentes de suposta doação pelo Sr. Daltro Rosa, como origem de recursos, por não ter a contribuinte comprovado efetivamente o fato, fls. 19 e 20. Todavia, alegou a recorrente que o acréscimo patrimonial inerente a 25.000 quotas do capital social da empresa SANTA RITA, subscritas e integralizadas em moeda corrente nacional por SIRLEI VIEIRA, em 09041997, pelo valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), deuse por meio de recursos doados pelo excompanheiro Daltro Alvaro da Rosa, devidamente informados na DIRPF do doador (fl. 55), fl. 345. Alega que o doador teria lastro em tal doação, não podendo ser considerado operação legitima entre excompanheiros, que seguiram orientações da própria SRF, fls. 345 e 347. Argumenta que operação entre "parentes" pressupõe confiança mútua, conforme entendimento jurisprudencial. A contribuinte apresenta uma serie de argumentos na tentativa de justificar a intenção de efetuar "doação". Observamos à fl. 55 que o Sr. Daltro Rosa informa que efetuou doação no valor de R$ 84.850,00 à Sra. Sirlei Vieira, que declarou em sua DIRPF/1998, fl. 42, ter recebido esta doação, juntamente com outras, discriminadas também a fl. 44. Este valor de R$ 84.850 justifica, e fecha matematicamente, a aquisição do terreno a. Av. Cel. Marcos 1600 e as cotas de capital do Posto Otto. Vem a impugnante alegar que as cotas da empresa Santa Rita foram adquiridas com esta doação, argumentando que o doador possuía lastro para tanto e seguiram orientações da própria SRF. Ocorre que a contribuinte não apresentou quaisquer outros elementos de prova que comprovasse a efetividade da mencionada doação, referente ao total de R$ 84.850,00, e que parte dela foi utilizada para a aquisição das cotas da empresa Santa Rita, nem para a aquisição dos referidos imóveis. Meras alegações, desprovidas de documentos mais robustos que indicassem a realização dessas operações em momentos posteriores a referida doação, bem como instrumentos que pudessem apresentar um mínimo de robustez para suas razões. Fl. 1215DF CARF MF Processo nº 11080.004037/200331 Acórdão n.º 2401004.898 S2C4T1 Fl. 1.066 7 CONCLUSÃO Isto posto, quanto ao acréscimo patrimonial a descoberto do ano calendário de 2007 ainda em litígio, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Carlos Alexandre Tortato Fl. 1216DF CARF MF
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Numero do processo: 13002.000841/2007-23
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Feb 20 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Aug 09 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1997 a 30/11/2006
DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 173, INC. I, DO CTN. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. PORTARIA MF Nº 586/2010. APLICAÇÃO.
O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 973.733/SC, afetado como representativo da controvérsia, nos termos do art. 543C, do CPC, pacificou o entendimento de que o prazo decadencial para lançar os tributos sujeitos a lançamento por homologação é de 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que não houve pagamento antecipado do tributo, conforme disposto no art. 173, inc. I, do CTN, ou de 5 anos a contar da data do fato gerador, caso tenha havido o pagamento antecipado do tributo, consoante art. 150, § 4º, do CTN.
Numero da decisão: 9202-005.203
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de conversão do julgamento em diligência, suscitada pela Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, vencida, também, a Conselheira Patrícia da Silva, que concordou com a realização de diligência. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Ana Paula Fernandes - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Fábio Piovesan Bozza e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: ANA PAULA FERNANDES
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CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 173, INC. I, DO CTN. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. PORTARIA MF Nº 586/2010. APLICAÇÃO. O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 973.733/SC, afetado como representativo da controvérsia, nos termos do art. 543C, do CPC, pacificou o entendimento de que o prazo decadencial para lançar os tributos sujeitos a lançamento por homologação é de 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que não houve pagamento antecipado do tributo, conforme disposto no art. 173, inc. I, do CTN, ou de 5 anos a contar da data do fato gerador, caso tenha havido o pagamento antecipado do tributo, consoante art. 150, § 4º, do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de conversão do julgamento em diligência, suscitada pela Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, vencida, também, a Conselheira Patrícia da Silva, que concordou com a realização de diligência. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 00 2. 00 08 41 /2 00 7- 23 Fl. 464DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício (assinado digitalmente) Ana Paula Fernandes Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Fábio Piovesan Bozza e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório O presente Recurso Especial trata de pedido de análise de divergência motivado pelo Contribuinte face ao acórdão 280300.627, proferido pela 3ª Turma Especial / 2ª Seção de Julgamento. Tratase de infração ao art. 32, inciso II, da Lei 8.212/1991, c/c o art. 225, inciso II, §§ 13 a 17 do Decreto n° 3.048/1999, por ter a empresa deixado de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, conforme relatório fiscal da infração de fls. 06/07. Conforme Relatório Fiscal da Multa Aplicada, fls. 08, a multa cabível é de RS 11.951,21 (onze mil, novecentos e cinquenta e um reais e vinte e um centavos) estando prevista nos artigos 92 e 102 da Lei 8.212/91 e art. 283, II, alínea "a" e art. 373 do Decreto 3.048/99. De acordo com o mesmo relatório a empresa é primária, não constando Autos de Infração em fiscalizações anteriores. Não consta, ainda, no referido relatório a existência de quaisquer das agravantes previstas no art. 290 do RPS. O Contribuinte apresentou impugnação tempestiva às fls. 30/43 (numeração manual), alegando, em síntese, ilegitimidade passiva da impugnante, na medida em que não pagou qualquer quantia às pessoas relacionadas na presente notificação, sendo os prêmios em questão disponibilizados aos premiados pela empresa contratada Incentive House. Portanto, não existindo pagamento por parte da impugnante, não é possível falar em incidência de contribuições sociais, o que demonstra a improcedência do lançamento. Afirmou que o primeiro argumento a justificar a desconstituição do lançamento é a inexistência da obrigação principal, ou seja, a não caracterização de hipótese de incidência da contribuição previdenciária sobre os prêmios, já que estes não têm natureza salarial. Discorreu sobre a complexidade da valoração da incidência ou não das contribuições sociais sobre os valores pagos a título de prêmio, o que evidenciou a necessidade do julgamento prévio da autuação onde a obrigação principal foi lançada. Asseverou que a emissão de lançamento de ofício para cobrança de tributo e seus consectários, afastou a possibilidade de imposição de penalidade por Fl. 465DF CARF MF Processo nº 13002.000841/200723 Acórdão n.º 9202005.203 CSRFT2 Fl. 10 3 descumprimento de obrigação acessória. Enfim, arguiu que a aplicação da penalidade pela fiscalização deveria obedecer à lógica de que se não houve o pagamento do tributo, entendido como devido, deve ser lançada a penalidade proporcional ao tributo não recolhido, não se falando em aplicação de penalidades pelo descumprimento de obrigações formais. Invocou os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, vedação ao confisco, capacidade contributiva, discorrendo sobre cada princípio invocado. Requereu, por fim, que o presente processo administrativo fosse anexado à Notificação Fiscal de Lançamento de DébitoNFLD n° 37.018.8268, onde é discutido o lançamento tributário principal, devendo o julgamento ser feito em conjunto, de modo que a decisão a ser proferida em cada processo não seja contraditória, mas sim complementar, no sentido de que a anulação do crédito tributário exigido na referida NFLD implicaria na anulação do presente Auto. A 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Belo HorizonteMG, às fls. 297/301, manteve integralmente a exigência lavrada sob a fundamentação, em suma, de que a obrigação acessória decorreu da legislação tributária e que seu descumprimento a converteu em obrigação principal, podendo existir independente da outra. Às fls. 307/323 (fls. 126, numeração manual), o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, arguindo, dentre outras alegações, não reconhecer a incidência de valores pagos por terceiros a título de prêmio tanto a empregados seus quanto aos colaboradores de seus clientes e, uma vez não sendo reconhecida a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, não haveria como cumprir qualquer obrigação acessória que somente existiria se caracterizada a ocorrência da obrigação principal. Ainda, uma vez que o lançamento foi efetuado em junho de 2007, deveria ser reconhecido o perecimento do direito da Fazenda em lançar o tributo consistente na Contribuição Social incidente sobre a Folha de Salários anteriores a junho de 2002 pela verificação da decadência. A 3ª Turma Especial da 2ª Seção de Julgamento, às fls. 327/335, DEU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, reconhecendo a decadência referente a ausência de lançamentos acerca do período anterior a 12/2001, inclusive, mantendo o valor da multa aplicada. A ementa do acórdão recorrido assim dispôs: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 25/06/2007 DEIXAR A EMPRESA DE LANÇAR MENSALMENTE EM TÍTULOS PRÓPRIOS DE SUA CONTABILIDADE. INFRAÇÃO. A empresa é obrigada a lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Infração a dispositivo legal. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. ART. 173,1 DO CTN. Fl. 466DF CARF MF 4 O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante n° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Tratandose de auto de infração, sem pagamentos a homologar, deve ser aplicada, em relação à decadência, a regra trazida pelo artigo 173,1 do CTN. Recurso Voluntário Provido em Parte Intimado às fls. 346/347, o Contribuinte interpôs Recurso Especial, às fls. 348/358, alegando divergência entre decisões em relação as seguintes matérias: 1. Preliminarmente, demonstrou que o acórdão recorrido declarou a decadência de parte do período pela regra do artigo 173, I, do CTN para dar provimento parcial ao recurso; em contra partida, o acórdão paradigma entende que as espécies tributárias estão sujeitas ao lançamento por homologação e, além disso, no caso dos autos houve recolhimento das contribuições previdenciárias nas competências englobadas na autuação, aplicandose, assim, a regra do art. 150, § 4° do CTN; 2. Quanto ao mérito, o acórdão atacado considerou que forma adotada para o pagamento aos empregados não desnatura a natureza salarial do mesmo, sendo irrelevante que tais valores fossem pagos através de terceiros; ainda, a questão da habitualidade, para fins de incidência de contribuições previdenciárias, somente teria relevância, quando a parcela fosse paga em dinheiro. De outro modo, o acórdão paradigma entende que não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas, sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado, e que a acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição, uma, tanto o é que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhistas, o denominado salário complexivo ou complessivo. Às fls. 400/401, a 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento realizou o Exame de Admissibilidade do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, DANDO SEU SEGUIMENTO em relação a todas as matérias de divergência arguidas, por entender que foram atendidos os pressupostos necessários para sua admissibilidade, uma vez vislumbrada a similitude das situações fáticas nos acórdãos recorrido e paradigmas e a respectiva divergência entre eles. A Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões, fls. 403/407, atacando estritamente matéria relativa ao mérito, arguindo, dentre outras ponderações, que, quanto às questões colocadas pela impugnante quando contesta o pagamento de prêmios aos segurados, considerando tais valores como não integrantes do saláriodecontribuição por não possuírem natureza salarial, a matéria não pode ser apreciada nesse PAF por não dizer respeito ao descumprimento da obrigação acessória que motivou o presente auto. A exigência da obrigação principal mencionada pela empresa foi feita através da NFLD n° 37.018.8268 (PAF n° 13002.000838/200718), que foi julgada procedente pelos Acórdãos n° 17.815 e 280300.625, conforme descrito acima, no qual se discute de forma ampla e detalhada o mérito da contribuição exigida. Ao fim, requereu a manutenção do acórdão recorrido. Realizadas as devidas cientificações das decisões acima transcritas vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório. Fl. 467DF CARF MF Processo nº 13002.000841/200723 Acórdão n.º 9202005.203 CSRFT2 Fl. 11 5 Voto Conselheira Ana Paula Fernandes Relatora O Recurso Especial interposto pelo Contribuinte é tempestivo, porém não atende aos demais pressupostos de admissibilidade, conforme requer o Regimento Interno do CARF. O processo em tela trata de infração ao art. 32, inciso II, da Lei 8.212/1991, c/c o art. 225, inciso II, §§ 13 a 17 do Decreto n° 3.048/1999, por ter a empresa deixado de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, conforme relatório fiscal da infração de fls. 06/07. O Acórdão recorrido deu parcial provimento ao Recurso Ordinário. O Recurso Especial apresentado pelo Contribuinte trouxe para análise a divergência jurisprudencial em relação as seguintes matérias: 1. Decadência, demonstrando que o acórdão recorrido declarou a decadência de parte do período pela regra do artigo 173, I, do CTN; já o acórdão paradigma entendeu que as espécies tributárias estavam sujeitas ao lançamento por homologação e, além disso, no caso dos autos, houve recolhimento das contribuições previdenciárias nas competências englobadas na autuação, aplicandose, assim, a regra do art. 150, § 4° do CTN; 2. Natureza salarial da verba, o acórdão atacado considerou que forma adotada para o pagamento aos empregados não desnatura a natureza salarial do mesmo, sendo irrelevante que tais valores fossem pagos através de terceiros; ainda, a questão da habitualidade, para fins de incidência de contribuições previdenciárias, somente teria relevância, quando a parcela fosse paga em dinheiro. De outro modo, o acórdão paradigma entendeu que não bastava dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas, sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado, nos moldes como a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhistas, o denominado salário complexivo ou complessivo. Contudo os acórdãos paradigmas trazidos em sede de Recurso Especial não tratam de situações fáticas semelhantes. Não havendo comprovação da similitude fática não há que se falar em divergência de entendimento entre diferentes órgãos deste Tribunal, exatamente por que não se pode afirmar que no caso em tela o colegiado do acórdão recorrido discordaria (ou não) do colegiado do acórdão paradigma. Fl. 468DF CARF MF 6 Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial do Contribuinte. É como voto. (assinado digitalmente) Ana Paula Fernandes Fl. 469DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 18239.001353/2010-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 08 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Aug 24 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2009
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. MOLÉSTIA GRAVE. VISÃO MONOCULAR. AMAUROSE.
Presente os requisitos legais cumulativos indispensáveis à concessão da isenção: a natureza dos valores recebidos, que devem ser proventos de aposentadoria/reforma ou pensão, e o outro que relaciona-se com a existência da moléstia tipificada no texto legal (a partir do mês da emissão do laudo ou da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo pericial) a isenção esta deve ser reconhecida.
Numero da decisão: 2402-005.875
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Ausentes justificadamente os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho e Theodoro Vicente Agostinho. justificadamente os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho e Theodoro Vicente Agostinho.
(assinado digitalmente)
Kleber Ferreira de Araújo - Presidente
(assinado digitalmente)
Jamed Abdul Nasser Feitoza - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Bianca Felicia Rothschild, João Victor Ribeiro Aldinucci, Waltir Carvalho e Jamed Abdul Nasser Feitoza.
Nome do relator: JAMED ABDUL NASSER FEITOZA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Ausentes justificadamente os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho e Theodoro Vicente Agostinho. justificadamente os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho e Theodoro Vicente Agostinho. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo - Presidente (assinado digitalmente) Jamed Abdul Nasser Feitoza - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Bianca Felicia Rothschild, João Victor Ribeiro Aldinucci, Waltir Carvalho e Jamed Abdul Nasser Feitoza.
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MOLÉSTIA GRAVE. VISÃO MONOCULAR. AMAUROSE. Presente os requisitos legais cumulativos indispensáveis à concessão da isenção: a natureza dos valores recebidos, que devem ser proventos de aposentadoria/reforma ou pensão, e o outro que relacionase com a existência da moléstia tipificada no texto legal (a partir do mês da emissão do laudo ou da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo pericial) a isenção esta deve ser reconhecida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 23 9. 00 13 53 /2 01 0- 89 Fl. 148DF CARF MF 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e darlhe provimento. Ausentes justificadamente os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho e Theodoro Vicente Agostinho. justificadamente os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho e Theodoro Vicente Agostinho. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo Presidente (assinado digitalmente) Jamed Abdul Nasser Feitoza Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Bianca Felicia Rothschild, João Victor Ribeiro Aldinucci, Waltir Carvalho e Jamed Abdul Nasser Feitoza. Fl. 149DF CARF MF Processo nº 18239.001353/201089 Acórdão n.º 2402005.875 S2C4T2 Fl. 148 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário (Fls. 129 a 137) interposto contra decisão proferida no Acórdão 1340.1182ª Turma da DRJ/RJ2 (Fls. 113 a 118) onde, por unanimidade de votos, julgou a Impugnação (fls. 03 a 13) improcedente, mantendose a integralidade do crédito tributário relativo a apuração de IRPF, Juros e Multa. Adotaremos o relatório da decisão recorrida tendo em vista que retrata o ocorrido no processo: "Contra a contribuinte foi lavrada a Notificação de Lançamento de fls.15/18 relativa ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, anocalendário 2008, para cobrança do crédito tributário no valor de R$ 10.660,17. O lançamento se reporta aos dados informados na declaração de ajuste/2009 da interessada, tendo sido apontada a seguinte infração: 1. omissão de rendimentos recebidos das pessoas jurídicas: * CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, no valor de R$ 110.878,47; O enquadramento legal encontrase às fls. 16 e 18. Inconformada, a interessada, por intermédio de seu representante legal, (fls.20 a 27), solicitou prioridade na tramitação do processo e ingressou com a impugnação de fls.02/12, argumentando que: 1. foi pessoalmente intimada do lançamento ora impugnado em 26 de março de 2010, conforme documento acostado à fl.25 que se refere à solicitação da cópia das Notificações de Lançamento referentes aos anoscalendário 2006, 2007 e 2008; 2. computandose 30 (trinta) dias a partir da data supracitada, verificase a plena tempestividade da impugnação ora apresentada; 3. o lançamento ora impugnado deve ser declarado nulo de pleno direito, pois não lhe foi concedido o direito de defesa; 4. em janeiro de 2006 foi considerada portadora de grave doença cardiovascular; 5. por se tratar de patologia especificada no inciso XIV, do artigo 6º, da Lei 7.713, de 22/12/1988, com redação dada Lei 11.052/2004, faz jus à isenção do imposto de renda sobre os proventos recebidos a título de aposentadoria; 6. em junho de 2009 requereu a sua fonte pagadora fosse reconhecida a isenção acima citada; Fl. 150DF CARF MF 4 7. fundamentou seu requerimento em laudo pericial médico elaborado por 2 médicos cardiologistas, médicos estes do Hospital Universitário Pedro Ernesto, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro; 8. em julho de 2009, a PREVI declara, para fins de comprovação junto à Receita Federal do Brasil, que a impugnante encontrase isenta do pagamento do imposto incidente sobre sua renda; 9. em conseqüência, requereu a restituição do imposto de renda retido na fonte pela PREVI, por meio do Sistema PERDCOMP; 10. de agosto de 2009 a janeiro de 2010, tentou apresentar à Receita Federal do Brasil a documentação comprobatória de sua patologia grave, de modo a demonstrar sua condição de isenta do pagamento do imposto de renda pessoa física; 11. em janeiro 2010, ficou sabendo que foi intimada pela Malha Fiscal a apresentar documentos, mas que os avisos de recebimento retornaram à RFB com a informação de endereço inexistente; 12. ficou surpresa com o retorno das intimações, pois reside no mesmo local há mais de cinqüenta anos; 13. acrescenta que, sem qualquer justificativa, seu endereço foi alterado na base de dados da Receita Federal do Brasil, pois constava na RFB que o número do edifício era 2.614, quando o correto sempre foi o 2.014; 14. por conta desse grosseiro erro, a impugnante não foi corretamente intimada a apresentar a documentação comprobatória da isenção que tem direito; 15. assim, entende que teve o seu direito de defesa cerceado por conta de uma falha administrativa da RFB, razão pela qual solicita seja reconhecida a nulidade de todos os atos que levaram ao lançamento e do próprio lançamento; 16. caso assim não seja entendido, informa que o lançamento não é procedente porque, conforme documentação ora acostada, é portadora de patologia enquadrada no rol de isenção do imposto de renda, tendo observado rodos os procedimentos e formalidades legais para a obtenção do referido benefício; 17. em seguida, argui que a omissão apontada no lançamento advém da declaração retificadora apresentada pela impugnante em novembro de 2009 e que quitou rigorosamente em dia suas obrigações tributárias, ou seja, os valores apontados no presente lançamento foram tempestiva e corretamente pagos à época devida; 18. por fim, requer seja determinada a imediata correção do endereço da impugnante nos sistemas da Receita Federal do Brasil, voltando a constar o número do prédio em que reside como sendo o nº 2.014. Cabe destacar que os autos retornaram a esta Delegacia de Julgamento, em 09/08/2010, por intermédio da informação de fl.93, exarada pela Divisão de Fl. 151DF CARF MF Processo nº 18239.001353/201089 Acórdão n.º 2402005.875 S2C4T2 Fl. 149 5 Controle e Acompanhamento Tributário, evidenciando que houve erro na instrução do processo, pois a contribuinte teve ciência do lançamento em 26/03/2010 (documento de fl.29) e entregou sua impugnação, tempestivamente, em 19/04/2010. Sendo assim, a citada Divisão entendeu por enviar o presente a esta Delegacia para avaliar se seria o caso de um novo julgamento. Concordando com a reforma do Acórdão nº n° 29.792, de 18 de junho de 2010, mas havendo a necessidade de se formar convicção a respeito do pleito da interessada, o processo foi encaminhado à Junta Médica da GRA/RJ , em18/08/2010, solicitandose seu pronunciamento, em grau de recurso, por meio da emissão de laudo pericial conclusivo, informando se a contribuinte é portadora de doença discriminada na lei de trata o art. 6º, incisos XIV e XXI, da Lei nº 7.713/1988 e alterações posteriores, no ano de 2008. Em conseqüência , foi exarado pela supra citada Junta Médica o laudo pericial de fl.97." A DRJ, com base em laudo de folhas 97, entendeu que a Recorrente não faz jus ao beneficio da isenção tendo em conta que o citado laudo apontou a inexistência de doença listada no rol legislativo conferente. O laudo foi emitido nos seguintes termos: "MINISTÉRIO DA FAZENDA SUPERINTENDÊNCIA DE ADMINISTRAÇÃO DO MINISTÉRIO DA FAZENDA GRH SERVIÇO MÉDICO JUNTA MÉDICA PERICIAL Processo N°: 18239.001353/201089 Interessado: MARIA LÚCIA EMBIRUCU CARDOSO Assunto: ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • LAUDO PERICIAL Face a solicitação de fls. 86, a Junta Médica da SAMF/RJ, após analisar os documentos contidos no processo, examinou a Sra. Maria Lúcia Embirucu Cardoso em 28/03/2011. Do exame, constatou que a interessada é portadora de doença classificada no CID 10 como I 10. Entretanto, esta Junta Médica esclarece que a doença referida acima não se enquadra entre aquelas elencadas no artigo 6o, inciso XIV, da Lei n.° 7713/88. Rio de Janeiro, 08 de agosto de 2011. Rio de Janeiro, 08 de agosto de 2011. Dr. João Alberto Escostegui carneiro// CRMRJ 52.226564 Membro da Junta Médica SAMF/RJ Dr. Marcelo Veloso Gouvêa CRMRJ o23e*f546 Presidente da Junta Médica SAMF/RJ Fl. 152DF CARF MF 6 Dr. José Antônio Leal de Carvalho CRM 52.207830 Membro da Junta Médica SAMF/RJ" Em seu recurso a recorrente insiste em seu pedido de reconhecimento da isenção e alega ainda que, mesmo sendo mantido o entendimento pelo não preenchimentos dos requisitos de gozo do benefício o lançamento não pode prosperar, alegando estar a obrigação adimplida. Alega que a declaração original continha a renda considerada omitida, tendo a recorrente, por se considerar como elegível para o gozo da isenção, procedido retificação em que exclui a renda decorrentes de proventos em questão visando obtenção de restituição do que foi recolhido. É o relatório. Fl. 153DF CARF MF Processo nº 18239.001353/201089 Acórdão n.º 2402005.875 S2C4T2 Fl. 150 7 Voto Conselheiro Jamed Abdul Nasser Feitoza Relator O recurso é tempestivo preenchendo as demais condições de admissibilidade, portanto, voto por dele conhecer. Em decisão de primeira instância ilustre relator negou provimento a impugnação tomando por base o fato de uma das doenças que acometem a recorrente não figurar na lista de situações abrangidas por isenção de que trata o inciso XIV, do Artigo 6º da Lei 7.713/88: "Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma;" Ocorre que a Recorrente, segundo laudos médicos acostados aos autos (fls 32), é acometida por uma série de doenças, entretanto, o ilustre relator da primeira instância, com lastro em Laudo de Fls 97, centrou sua decisão no fato de hipertensão essencial primária não constar do rol de doenças geradoras do direito a isenção. O Ilustre relator teve o cuidado de encaminhar os autos a junta médica para manifestação quanto enquadramento da situação de saúde da Recorrente no que prevê a legislação isentiva. A junta se manifestou conforme laudo acostado na folha 97, limitandose a informar que a doença respectiva não se enquadra no que dispõe a legislação em questão. Em que pese ter realizado perícia com exames médicos realizados na Recorrente, sua manifestou foi vaga e sucinta, deixando de emitir maiores informações quanto a natureza das enfermidades e de excluir as moléstias listadas no laudo acostado aos autos, fls 32, como inadequadas ao enquadramento da Recorrente aos requisitos ativadores do direito ao beneficio buscado. Os ilustres membros da junta médica tiveram maior preocupação em declarar resultado jurídico do que em fornecer elementos técnicos que permitissem aos julgadores emitir posicionamento adequado, esse sim de cunho jurídicotributário. Ao que parece, o laudo foi ineficaz a comprovação de que a Recorrente não possuí enfermidade geradora do benefício, Fl. 154DF CARF MF 8 pois, na única oportunidade em que apresentou manifestação técnica médica, se limitou a informar que: "Do exame, constatou que a interessada é portadora de doença classificada no CID 10 como I 10." Sem infirmar o acometimento ou gravidade de qualquer das muitas enfermidades descritas no laudo de fls 32. Em nosso sentir, para uma aceitação do laudo em questão, considerando que a Recorrente juntou prova de ser portadora não de uma mas, de uma série de doenças graves, deveria a junta médica apresentar manifestação quanto a natureza e gravidade de cada uma destas doenças. Registrase que a Recorrente apresentou laudo oficial de fl. 32, emitido pelo Hospital Universitário Pedro Ernesto, entidade pública vinculada a Universidade do Estado do Rio de Janeiro e integrante do SUS, que além de diagnosticar um quadro que somado indicam a ocorrência de cardiopatia grave, logo no inicio, atesta ser a Recorrente portadora de Amoaurose no olho direito decorrente de um AVC isquêmico com data de inicio em 2007. Amaurose ou Gota Serena é a perda total da visão, sem lesão no olho em si, mas com afecção do nervo óptico ou dos centros nervosos. Portanto, tratase de cegueira monócular. Em nosso sentir a manifestação da junta médica acostada as fls 97 não se prestam a afastar a qualificação da Recorrente como beneficiária da isenção buscada. Primeiro pelo fato de ter sido extremamente vaga e rasa, sem qualquer fundamentação ou demonstração de que todas as enfermidades constantes no laudo de fls 32 foram objeto de análise. Segundo, devido ao fato de que a inclusão da visão monocular como uma das moléstias graves previstas no rol da legislação isentiva, não é situação pacífica no âmbito da fiscalização, razão pela qual chegam ao CARF diversas demandas sobre o tema. Por todo exposto, encaminhamos nosso entendimento no sentido de não ser possível creditar ao laudo de fls 97 valor probatório suficiente para afastar as declarações do laudo de fls 32 e, por conseqüência, negar o direito requerido pela Recorrente. O laudo de folhas 32, em questão, foi emitido por serviço de saúde oficial, deixando clara a data de inicio e a condição da Recorrente de portadora de cegueira monocular. Ainda, os valores objeto de lançamento são provenientes de aposentadoria pagos pela Caixa de Assistência aos Funcionários do Banco do Brasil (fl 37). Portanto, todas as condições para fruição do beneficio de isenção de que trata a Lei 7.713/88 estariam presentes no caso, restando como controvertido apenas o fato de ser a visão monocular uma das situações isentivas previstas na legislação. Segundo entendimento já firmado no parecer PGFN 03/2016 e por este Conselho, consoante decisões abaixo, os proventos de aposentadoria e pensão dos portadores de cegueira, ainda que parcial, são alcançados pela isenção concedida pela Lei nº 7.713/88, artigo 6º, inciso XIV, uma vez que não há qualquer distinção na lei sobre qual o grau de cegueira está abrangido. "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF IRPF. ISENÇÃO MOLÉSTIA GRAVE. CEGUEIRA MONOCULAR O PARECER PGFN/CRJ/Nº 29, de 11 de janeiro de 2016, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro da Fazenda, concluiu pela dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e pela desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais fundadas no entendimento de que a isenção do Imposto de Renda prevista no art. 6º, incisos XIV e XXI, da Lei 7.713, de Fl. 155DF CARF MF Processo nº 18239.001353/201089 Acórdão n.º 2402005.875 S2C4T2 Fl. 151 9 1988, abrange os valores recebidos a título de aposentadoria, reforma ou pensão, quando beneficiário for portador do gênero patológico "cegueira", seja ela binocular ou monocular, desde que devidamente caracterizada por definição médica, acatando vasta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Não há porque se manter o entendimento administrativo, controverso, de que a definição legal de moléstia grave, no caso da cegueira, deve ser interpretada apenas para a cegueira em ambos os olhos. Recurso Voluntário Provido (Acórdão nº 2202003.505, Rel. Marcio Henrique Sales Parada, data da sessão: 16/08/2016). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2008 RENDIMENTOS DE APOSENTADORIA. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. CEGUEIRA. ALCANCE. A lei que concede a isenção do IRPF sobre os proventos de aposentadoria de contribuinte portador de cegueira, não faz qualquer ressalva de que apenas o portador de cegueira total faça jus ao benefício, de sorte que o contribuinte acometido por cegueira parcial também se enquadra no texto legal. Recurso Voluntário Provido (Acórdão nº 2102002.782, Rel. Núbia Matos Moura, data da sessão: 20/11/2013). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2010 RENDIMENTOS DE APOSENTADORIA. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. CEGUEIRA PARCIAL. ALCANCE. O legislador tributário, ao estabelecer a isenção do IRPF sobre os proventos de aposentadoria de contribuinte portador de cegueira, não faz qualquer limitação no sentido de que somente o portador de cegueira total faça jus ao benefício. Assim, o contribuinte acometido por cegueira parcial também se enquadra no dispositivo isentivo. Recurso Voluntário Provido (Acórdão nº 2101002.460, Redator designado Heitor de Souza Lima Júnior, data da sessão: 13/05/2014)." Conclusão Por todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso reconhecendo o direito a isenção da Recorrente a contar de junho de 2007. (assinado digitalmente) Jamed Abdul Nasser Feitoza. Fl. 156DF CARF MF
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