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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4701297 #
Numero do processo: 11610.016031/2002-91
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 28 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed May 28 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Exercício: 1990, 1991 IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem início na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Tratando-se do ILL de sociedade por quotas, não alcançada pela Resolução nº 82, de 1996, do Senado Federal, o reconhecimento deu-se com a edição da Instrução Normativa SRF nº 63, publicada no DOU de 25/07/1997. Assim, não tendo transcorrido entre a data do ato da administração tributária e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição ou compensação de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-23.188
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Antonio Lopo Martinez e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Nelson Mallmann
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I 41-1,•.44, MINISTÉRIO DA FAZENDA n'fP,., st PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ",to QUARTA CÂMARA Processo n° 11610.016031/2002-91 Recurso n° 159.890 Voluntário Matéria ILL Acórdão n° 104-23.188 Sessão de 28 de maio de 2008 Recorrente CARDAL ELETRO METALÚRGICA LTDA. Recorrida r TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Exercício: 1990, 1991 IMPOSTO SOBRE O LUCRO LIQUIDO - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INICIO DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem início na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Tratando-se do ILL de sociedade por quotas, não alcançada pela Resolução n° 82, de 1996, do Senado Federal, o reconhecimento deu-se com a edição da Instrução Normativa SRF n° 63, publicada no DOU de 25/07/1997. Assim, não tendo transcorrido entre a data do ato da administração tributária e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição ou compensação de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARDAL ELETRO METALÚRGICA LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para usik_ • Processo n° 11610.016031/2002-91 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.188 Fls. 2• enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Antonio Lopo Martinez e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência. atiA E7d1g-A-4-CO-TTA CARDOZw Presidente - L . • IK . ' ele7 elato FORMALI ADO . 12 JUL 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros HELOÍSA GUARITA SOUZA, RAYANA ALVES DE OLIVEIRA FRANÇA, RENATO COELHO BORELLI (Suplente convocado) e GUSTAVO LIAN HADDAD. Ausente justificadamente o Conselheiro PEDRO ANAN JÚNIOR. 2 Processo n° 11610.016031/2002-91 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.188 ns. 3 Relatório CARDAL ELETRO METALÚRGICA LTDA., contribuinte inscrita no CNPJ sob o n.° 43.562.85910001-05, com domicílio fiscal na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, à Rua dos Italianos, n° 867, complemento A - Bairro Bom Retiro, jurisdicionado a DERAT em São Paulo - SP, inconformada com a decisão de Primeira Instância de fls. 50/53, prolatada pela Segunda Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP I, recorre, a este Primeiro Conselho de Contribuintes, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 55/63. Em 23/07/2002, a requerente apresentou Pedido de Restituição de Imposto sobre o Lucro Liquido (ILL), relativo aos anos-base (período de apuração) de 1989 e 1990, recolhidos entre 31/05/90 e 29/05/91, cujos valores atualizados, sob a óptica da requerente, somam a importância de R$ 160.700,72, atualizados pela taxa Selic. De acordo com a Portaria SRF n.° 4.980/94, a DERAT em São Paulo - SP, através da Divisão de Orientação e Análise Tributária - EQPIR, apreciou e concluiu que o presente pedido de restituição é improcedente, com base na argumentação que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário (Artigos 165 I e 168, I, do CTN). 'resignada com a decisão da autoridade administrativa singular, a requerente apresenta, tempestivamente, em 29/09/04, a sua Manifestação de Inconformidade de fls. 24/29, instruído com os documentos de fls. 30/47, solicitando que seja revisto a decisão para declarar procedente o pedido de restituição, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 172.058, em sessão plenária, declarou a inconstitucionalidade do artigo 35 da Lei n°7.713, de 1988, reconhecendo como indevido todos os pagamentos efetuados a titulo de ILL (Imposto sobre o Lucro Líquido) pelas sociedades anônimas. Posteriormente, o Senado Federal publicou a Resolução n° 82/96 que suspendeu do ordenamento jurídico pátrio o referido artigo 35, nos termos da decisão proferida no mencionado RE n° 172.058; - que, diante desse contexto, todos os pagamentos efetuados a título de ILL pelas sociedades anônimas foram considerados inconstitucionais gerando, assim, para as mesmas, o direito a restituição daqueles valores; - que, ocorre que, por se tratar de matéria já pacificada no Poder Judiciário favoravelmente aos contribuintes, a Secretaria da Receita Federal publicou a Instrução Normativa n°63, de 24 de julho de 1997, onde reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1988 para as sociedades anônimas e estendeu, ainda, os efeitos da inconstitucionalidade para as empresas por quota e responsabilidade limitada, conforme é o caso da recorrente; - que não resta dúvida de que a SRF, a partir da publicação da Instrução Normativa n° 63, de 24 de julho de 1997, passou a admitir como indevidos os pagamentos efetuados a titulo de ILL, inclusive para as sociedades de responsabilidade limitada. Desta 3 Processo n° 11610.016031/2002-91 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.188 Fls. 4 forma, o termo inicial para se contar a prescrição de 5 anos iniciou-se da publicação da IN n° 63/97, conforme entendimento já pacificado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais; - que o prazo prescricional para fins de restituição do ILL, recolhido indevidamente pela recorrente, conforme reconhecido pela 114 63/97, iniciou-se em 25 de julho de 1997, data em que foi publicada no Diário oficial da União, tendo como termo final o dia 24 de julho de 2002. O requerimento de restituição foi protocolado no dia 23/07/2002, não tendo, portanto, prescrito o direito de a recorrente reaver os valores pagos indevidamente a titulo de ILL. Após resumir os fatos constantes do pedido de restituição e as razões de inconformidade apresentadas pela requerente, a Segunda Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP I, resolveu julgar improcedente a reclamação apresentada contra a Decisão da DERAT em São Paulo - SP, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que quanto à determinação do termo de início para a contagem do prazo decadencial para a restituição/compensação de tributos pagos indevidamente ou a maior, a questão está uniformizada no âmbito da administração tributária, haja vista o Ato declaratório SRF n°96, de 1999; - que a contribuinte cita o Parecer COSIT n° 04, de 1999, que trata de processo de consulta referente ao prazo de decadência da restituição do imposto de renda pessoa fisica cobrado sobre os rendimentos recebidos como verbas indenizatórias a titulo de incentivo à adesão a Programa de Desligamento Voluntário, pois lhe traria interpretação mais favorável quanto ao termo de início do prazo decadencial. Entretanto, o Ato Declaratório SRF n° 96, de 1999, sendo posterior e dispondo especificamente sobre o prazo para a repetição de indébito relativo a tributo ou contribuição pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, reflete o atual entendimento da Secretaria da Receita Federal; - que aos julgadores desta instância administrativa cabe observar o entendimento da Secretaria da Receita Federal expresso em atos tributários e aduaneiros, conforme expressamente prevê o art. 7° da Portaria MF n°258, de 24 de agosto de 2001; - que no caso concreto, o crédito objeto do pedido de restituição, protocolizado em 23/07/2002 (fl. 01), refere-se a recolhimentos de ILL efetuados em 31/05/1990 e 29/05/1991, pelo que já estava, inequivocamente, decaído o direito de o contribuinte solicitar a restituição pleiteada. A presente decisão está consubstanciada na seguinte ementa: "ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 1990, 1991 ILL - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA. O prazo para o contribuinte pleitear a restituição de tributo pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal extingue-se após o decurso de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. 4 Processo n• 11610.016031/2002-91 CC01/C04 Acórdão n.° 104-23.188 Fls. 5 Solicitação Indeferida." Cientificada da decisão de Primeira Instância, em 16/04/07, conforme Termo constante às fls. 54 e 54-verso, e, com ela não se conformando, a requerente interpôs, em tempo hábil (15/05/07), o recurso voluntário de fls. 55/63, instruído pelos documentos de fls. 64/74 no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na peça de manifestação de inconformidade. É o Relatório. Processo n° 11610.016031/2002-91 CCOI/C04 Acórdão n.• 10423.188 F1s. 6• Voto Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Não há argüição de qualquer preliminar. Como se vê do relatório, cinge-se a discussão do presente litígio em torno de restituição de imposto sobre o lucro liquido, que a requerente entende ter recolhido indevidamente, bem como qual seria o marco inicial da contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição do imposto indevidamente pago nos casos de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal. Da análise do processo, nota-se que a suplicante entende que os pagamentos do Imposto Sobre o Lucro Líquido que foram realizados com o fulcro no disposto no art. 35 da Lei n° 7.713, de 1988, no seu caso são indevidos, já que o artigo 35, anteriormente citado, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal para as sociedades anônimas e para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, cujo contrato social não contiver cláusulas específicas de distribuição de lucros no encerramento do exercício social, ou seja, quando, segundo o contrato social, não dependa do assentimento (concordância) de cada sócio a destinação do lucro líquido a outra finalidade que não seja a de distribuição. Diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1988, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja eficácia, no que diz respeito à expressão "o acionista", foi suspensa pela Resolução do Senado Federal n° 82/96, em 18/11/96, bem como a extensão do reconhecimento da inconstitucionalidade às demais sociedades veio pela via administrativa, com a edição da Instrução Normativa SRF n° 63, de 24/07/97, publicada no DOU de 25/07/97, que vedou a constituição de créditos tributários relativamente ao ILL, em relação às sociedades anônimas e "às demais sociedades, nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previa a disponibilidade econômica ou jurídica imediata ao sócio cotista do lucro líquido apurado". Assim, entende que está enquadrada numa das situações em que a lei foi declarada inconstitucional, já que a sua sociedade está estruturada em sociedade por quotas de responsabilidade limitada e não houve a efetiva distribuição do lucro líquido auferido no período aos sócios quotistas, razão pela qual o início do prazo decadencial deve ser contado a partir da data da publicação da Instrução Normativa SRF n°63, de 24/07/97. Desta forma, neste processo cabe, inicialmente, a análise do termo inicial para a contagem do prazo decadencial para requerer a restituição de tributos e contribuições declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou reconhecidos como indevidos pela própria administração tributária. 6 • Processo n° 1 I 610.016031 /2002-9 I CCO I /CO4 Acórdão n.° 104-23.185 Fls. 7 Em regra geral o prazo decadencial do direito à restituição de tributos e contribuições encerra-se após o decurso de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário, ou seja, data do pagamento ou recolhimento indevido. Observando-se de forma ampla e geral é liquido é certo que já havia ocorrido à decadência do direito de pleitear a restituição, já que segundo o art. 168, I, c/c o art. 165 I e II, ambos do Código Tributário Nacional, o direito de pleitear a restituição, nos casos de cobrança ou pagamento espontâneo do tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário. Diz o Código Tributário Nacional: "Art. 156. Extinguem o crédito tributário: 1- o pagamento; 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for à modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (.). Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos 1 e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário." Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999: "Art. 900. O direito de pleitear a restituição do imposto extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados: 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido." Entretanto, no caso dos autos, se faz necessário um exame mais detalhado da matéria. Ou seja, se faz necessário verificar de forma especifica se em casos de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo supremo tribunal ou quando a administração tributária reconhece a não incidência de determinado tributo, o prazo decadencial, para pleitear a restituição de tributos pagos indevidamente, seguiriam a regra geral acima mencionada. Assim, com todo o respeito aos que pensam de forma diversa, entendo, que neste caso especifico, o termo inicial não poderá ser o momento da extinção do crédito tributário pelo pagamento, já que a fixação do termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculada ao momento em que o imposto passou a ser indevido. 7 Processo n° 11610.016031/2002-91 CCO I /CO4 Acórdão n.° 104-23.188 • Fls. 8 Até porque, antes deste momento os pagamentos efetuados pelo requerente eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal. Em outras palavras quer dizer que, antes do reconhecimento da improcedência do imposto, o suplicante agiu dentro da presunção de legalidade e constitucionalidade da lei. Isto é, até a decisão judicial ou administrativa em contrário, ao contribuinte cabe dobrar-se à exigência legal tributária. Reconhecida, porém, sua inexigibilidade, quer por decisão judicial transitada em julgado, quer por ato da administração pública, sem sombra de dúvidas, somente a partir deste ato estará caracterizado o indébito tributário, gerando o direito a que se reporta o artigo 165 do C.T.N. Porquanto, se por decisão do Estado, pólo ativo das relações tributárias, o contribuinte se via obrigado ao pagamento de tributo até então, ou sofrer-lhe as sanções, a reforma dessa decisão condenatória por ato da própria administração, tem o efeito de tomar o termo inicial do pleito à restituição do indébito a data de publicação do mesmo ato. Não há dúvidas, que na regra geral o prazo decadencial do direito à restituição encerra-se após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido. Sendo exceção à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da lei em que se fundamentou o gravame ou de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, momento em que o início da contagem do prazo decadencial desloca-se para a data da Resolução do Senado que suspende a execução da norma legal declarada inconstitucional, ou da data do ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, sendo que, nestes casos, é permitida a restituição dos valores pagos ou recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Por outro lado, também não tenho dúvida, se declarada a inconstitucionalidade - com efeito, erga omnes - da lei que estabelece a exigência do tributo, ou de ato da administração tributária que reconheça a sua não incidência, este, a princípio, será o termo inicial para o inicio da contagem do prazo decadencial do direito à restituição de tributo ou contribuição, porque até este momento não havia razão para o descumprimento da norma, conforme jurisprudência desta Câmara. Ora, se para as situações conflituosas o próprio CTN no seu artigo 168 entende que deve ser contado do momento em que o conflito é sanado, seja por meio de acórdão proferido em ADIN; seja por meio de edição de Resolução do Senado Federal dando efeito erga omnes a decisão proferida em controle difuso; ou por ato administrativo que reconheça o caráter indevido da cobrança. Este é o entendimento já pacificado no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes e na Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se constata no Acórdão CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, cuja ementa se transcreve abaixo: "DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia- se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; 8 Processo n° 11610.016031/2002-91 CCOI /CO4 Acórdão n.° 104-21188 Fls. 9 b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes á decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." Admitir entendimento contrário é certamente vedar a devolução do valor pretendido e, conseqüentemente, enriquecer ilicitamente o Estado, uma vez que à Administração Tributária não é dado manifestar-se quanto à legalidade e constitucionalidade de lei, razão porque os pedidos seriam sempre indeferidos, determinando-se ao contribuinte socorrer-se perante o Poder Judiciário. O enriquecimento do Estado é ilícito porque é feito às custas de lei inconstitucional. A regra básica é a administração tributária devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-la a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução. No caso especifico questionado nos autos, qual seja, ILL de sociedade por quotas, não alcançada pela Resolução n° 82/96, do Senado Federal, a contagem do termo inicial da decadência do direito de pleitear restituição ou compensação deve ser a data da publicação da IN SRF n°63, de 24/07/97. Assim, é de se dar razão ao pleito da recorrente, no aspecto da decadência do direito de pleitear restituição de indébito tributário, pelas razões abaixo. Após sucessivos questionamentos judiciais, por parte de um sem número de contribuintes, acerca da incidência do aludido imposto, junto às várias esferas do Poder Judiciário, a questão finalmente chegou ao Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede do Recurso Extraordinário n° 172.058-SC, que, em sessão de julgamento pelo Tribunal Pleno, na data de 30 de junho de 1995, houve por bem declarar a inconstitucionalidade, em certas situações, do art. 35 da Lei n°7.713, de 1988. É conclusivo, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal ao se manifestar no julgamento do RE n° 172.058/SC, tendo como Relator o Ministro Marco Aurélio, declarou que em certas situações o artigo 35 da Lei n° 7.713, de 22/12/88 é inconstitucional, conforme se observa na ementa abaixo transcrita: "EMENTA ConstitucionaL Tributário. Imposto de Renda. Lucro Liquido. Sócio Quotista. Titular de Empresa IndividuaL Acionista de Sociedade Anônima. Lei n°7.713/88, artigo 35. 1- No tocante ao acionista o art. 35 da Lei n° 7.713, de 1988, dado que, em tais sociedades, a distribuição dos lucros depende principalmente da manifestação da assembléia geraL Não há que falar, portanto, em aquisição de disponibilidade jurídica do acionista mediante a simples apuração do lucro liquido. Todavia, no concernente ao sócio-quotista, o citado art. 35 da Lei te 7.713, de 1988, não é em abstrato, inconstitucional (constitucional formal). Poderá sê-lo, em concreto, dependendo do que estiver disposto no contrato (inconstitucionalidade material). 9 Processo n° 11610.016031/2002-91 Call/C04 Acórdão n.° 104-23.188 Fls. 10• Diz ainda o julgado: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade de votos, em conhecer do recurso extraordinário para, decidindo a questão prejudicial da validade do artigo 35 da Lei n° 7.713788, declarar a inconstitucionalidade da alusão à "o acionista", a constitucionalidade das expressões "o titular de empresa individual" e "o sócio quotista" salvo, no tocante a esta última, quando, segundo o contrato social, não dependa do assentimento de cada sócio destinação do lucro líquido a outra finalidade que não a de distribuição." Observa-se, que toda a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que somente será inconstitucional a exigência do imposto de renda na fonte sobre o lucro liquido quando o contrato social for omisso sobre a distribuição dos lucros, pois no caso aplicar-se-á o Código Comercial, e por decorrência a solução adotada para a expressão os acionistas, ou quando o contrato preveja, destinação dos lucros, independentemente da manifestação dos sócios, outra que não a sua distribuição. Assim, é liquido e certo, que o Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, declarou a inconstitucionalidade da exigibilidade contida no artigo 35 da Lei n.° 7.713, de 1988, para as sociedades anônimas, já que a distribuição de lucros depende, principalmente, da manifestação da assembléia geral, bem como para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, quando não há, no contrato social, cláusula para a destinação e distribuição do lucro apurado. Por outro lado, em decorrência de tal decisão, o Senado Federal, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 52, inciso X, da Constituição Federal editou a Resolução n° 82, de 18/11/96, que suspendeu a execução do artigo 35 da referida Lei Federal n° 7.713, de 1988, nos seguintes precisos termos: "O Senado Federal resolve: Art. I° É suspensa à execução do art. 35 da Lei n° 7.713, de 29 de dezembro de 1988, no que diz respeito à expressão "o acionista" nele contido. Art. 2 ° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3 0 Revogam-se as disposições em contrário." Não há dúvidas, nos autos, que os valores foram pagos em face do disposto no art. 35 da lei n° 7.713/88, que teve sua execução suspensa pela Resolução n° 82/1996, do Senado Federal, em decorrência de declaração de inconstitucionalidade por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, tal suspensão se deu apenas no que diz respeito à expressão "o acionista" nele contido, alcançando, portanto, somente as sociedades por ações. Entretanto, não tenho dúvidas de que o reconhecimento e a extensão da inconstitucionalidade, no que alude às demais sociedades, veio pela via administrativa, mais precisamente com a edição da Instrução Normativa SRF n° 63, de 24/07/97, publicada no DOU de 25/07/97, que vedou a constituição de créditos tributários concernente ao ILL no tocante às sociedades anônimas e "às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do 10 Processo e 11610.016031/2002-91 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.188 Fls. 11• encerramento do período-base de apuração, não previa as disponibilidades, econômicas ou jurídicas, imediatas ao sócio cotista, do lucro líquido apurado", ou seja, a administração da Secretaria da Receita Federal preocupada e visando dar efetividade à decisão do Supremo Tribunal, bem como cumprir a decisão do Senado Federal, e tendo como suporte de validade o Decreto n°2.194, de 07/04/97, o qual dispõe em seu artigo 1° que "Fica o Secretário da Receita Federal autorizado a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originalmente ou mediante recurso extraordinário.", o Secretário da Receita Federal editou, em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, a Instrução Normativa n° 63, de 24/07/97, com a finalidade de evitar litígios em processos administrativos, sobre as matérias tidas por inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, que diz: "Art. 1° Fica vedada à constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que trata o art. 35 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, em relação às sociedades por ações. Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previa as disponibilidades, econômicas ou jurídicas, imediatas ao sócio cotista, do lucro líquido apurado." Desta forma, no caso em análise, não tenho dúvidas em afirmar que somente a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.° 63, de 24 de julho de 1997 (DOU de 25 de julho de 1997) surgiria o direito do requerente em pleitear a restituição do imposto sobre o lucro líquido, porque esta Instrução Normativa estampa o reconhecimento da Autoridade Tributária pela não-incidência às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previa as disponibilidades, econômicas ou jurídicas, imediatas ao sócio cotista, do lucro liquido apurado, situação não abrangida pela Resolução do Senado Federal n° 82/96. É cristalino, que a Resolução do Senado Federal n° 82/96, abrangeu, somente, as sociedades anônimas (expressão acionistas), não afetando as demais sociedades, fato este, somente, reconhecido pela IN SRF 63/97. Ora, o prazo decadencial do direito de pleitear a repetição do indébito, no caso de tributo declarado inconstitucional, inicia-se no momento em que a exação é reconhecida como indevida. Nestes casos, não há como se admitir a decadência do direito de pleitear à restituição / compensação a partir da extinção do crédito tributário, conforme preconizado no art. 168, inciso I, do CTN, justamente pelo fato de que a lesão ao direito da contribuinte se consolidou somente com o trânsito em julgado da decisão que afastou a obrigação de recolher o imposto sobre o lucro líquido, tendo em vista a declarada inconstitucionalidade do art. 35 da Lei n° 7.713, de 1988, o mesmo raciocínio se aplica para o ato administrativo (IN SRF n° 63/97) que estendeu a suspensão do art. 35 as sociedades por quotas nos casos em que o contrato social, da data do encerramento do período-base da apuração, não previa disponibilidade econômica ou jurídica, do lucro líquido apurado. 11 * h Processo n° 11610.016031/2002-91 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.188 • Fls. 12 Em conclusão entendo que nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem início na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em AD1N; da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Tratando-se do ILL de sociedade por quotas, não alcançada pela Resolução n° 82/96, do Senado Federal, o reconhecimento deu-se com a edição da Instrução Normativa SRF n° 63, publicada no DOU de 25/07/97. Assim sendo, entendo que não ocorreu à decadência do direito de pleitear a restituição já que o ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária ocorreu em 25 de julho de 1997 e o pedido de restituição / compensação foi protocolado em 23 de julho de 2002. Diante do conteúdo dos autos, pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça voto no sentido de DAR provimento ao recurso para afastar a decadência do direito de pleitear restituição e determinar o retorno a DRJ de origem para enfrentamento do mérito. Sala das Sessões - DF, em 28 de maio de 2008 / te' 12 Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032400.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032600.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032800.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13116.000174/95-15
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Jul 05 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon Jul 05 00:00:00 UTC 2004
Ementa: RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL – NULIDADE DO LANÇAMENTO POR VÍCIO FORMAL, SUSCITADA DE OFÍCIO PELO RELATOR – IMPOSSIBILIDADE – REFORMATIO IN PEJUS - PRÉ-QUESTIONAMENTO. - Por força do princípio da proibição do reformatio in pejus, apenas o contribuinte interessado poderia ter suscitado a nulidade do lançamento, por vício formal, mediante interposição de recurso adequado IMPOSTO TERRITORIAL RURAL – VTN - Existindo convicção de erro na informação estampada na DITR, supervalorizando, sem justificativas, o imóvel objeto da tributação, deve a autoridade administrativa promover a correção necessária, ajustando o valor tributável ao VTN adequado. No caso, o valor pretendido pela Recorrente está acima do VTN mínimo fixado para o Município. Preliminar de nulidade rejeitada Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-04.013
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento, suscitada de ofício pelo Conselheiro Relator, vencido também o Conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho, e, no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Prado Megda.
Nome do relator: Paulo Roberto Cucco Antunes
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TERCEIRA TURMA Processo n° : 13116.000174/95-15 Recurso n° : 301-120887 Matéria : IMPOSTO TERRITORIAL RURAL - LANÇAMENTO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : PAULO DE CAMPOS FILHO Recorrida : DRJ-BRASÍLIA/DF Sessão de : 05 de julho de 2004. Acórdão : CSRF/03-04.013 RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL — NULIDADE DO LANÇAMENTO POR VÍCIO FORMAL, SUSCITADA DE OFÍCIO PELO RELATOR — IMPOSSIBILIDADE — REFORMA TIO IN PEJUS - PRÉ- QUESTIONAMENTO. Por força do princípio da proibição do reformatio in pejus, apenas o contribuinte interessado poderia ter suscitado a nulidade do lançamento, por vicio formal, mediante interposição de recurso adequado. IMPOSTO TERRITORIAL RURAL — VTN - Existindo convicção de erro na informação estampada na DITR, supervalorizando, sem justificativas, o imóvel objeto da tributação, deve a autoridade administrativa promover a correção necessária, ajustando o valor tributável ao VTN adequado. No caso, o valor pretendido pela Recorrente está acima do VTN mínimo fixado para o Município. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento, suscitada de ofício pelo Conselheiro Relator, vencido também o Conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho, e, no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Prado Megda. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE Processo n° :13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 HENRIQUE PRADO MEGDA REDATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 't) 9 MA I 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, NILTON LUIZ BARTOLI, JOÃO HOLANDA COSTA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 Processo n° : 13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 Recurso n° : 301-120887 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : PAULO DE CAMPOS FILHO RELATÓRIO Recorre a Fazenda Nacional, por sua D. Procuradoria, a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fulcro nos arts. 5 0 , II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (RICSRF) e 32, II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (RICC), ambos aprovados pela Portaria MF n° 55, de 12/03/98, e posteriores alterações, pleiteando a reforma do Acórdão n° 301-29.342, de 14/09/2000, proferido pela C. Primeira Câmara, do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, cuja decisão encontra-se sintetizada na Ementa que se transcreve: "ITR — VALOR DA TERRA NUA — VTN — Divergência entre o VTN declarado e o tributado — A Autoridade Administrativa pode rever o Valor da Terra Nua adotado no lançamento, assim como qualquer elemento utilizado para a tributação, mediante a apresentação de laudo técnico de avaliação do imóvel, emitido por entidade de reconhecida capacidade técnica ou profissional devidamente habilitado, elaborado nos moldes da NBR 8.799 da ABNT e acompanhado da respectiva ART registrada no CREA. O VTN declarado pelo contribuinte, será comparado com o VTNm, prevalecendo o maior. RECURSO PROVIDO." Consoante o Voto condutor do Acórdão em questão, comprovou-se que foi feita uma supervalorização do imóvel do Recorrente, na proporção do VTN tributado, inclusive acima do valor fixado pela norma legal, não existindo elementos que justifiquem tal valor. Considerou-se que a discrepância exagerada de valores é, por si só, prova do erro cometido tornando-se, assim, mister da autoridade administrativa rever o lançamento de forma a adequá-lo aos elementos fáticos. O 3 Processo n° :13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 Concluiu o I. Relator, em seu Voto condutor, pelo provimento do Recurso, em razão do erro apontado e em consideração aos princípios da verdade material, para fins de ser adotado o VTN pleiteado pelo Recorrente, de acordo com o art. 2°, da IN SRF n° 16/95, por se tratar de valor superior ao VTNm ficado pela referida norma. Não se conformando com tal "Decisum", a D. Procuradoria da Fazenda Nacional reporta-se aos Acórdãos trazidos como paradigmas, de n°s. 202-08.666, de 26/09/1996 e 202-09.240, de 10/06/1997, ambos proferidos pela C. Segunda Câmara, do E. Segundo Conselho de Contribuintes, cujas Ementas dizem o seguinte: "ITR — VTN: Não é suficiente como prova para impugnar o VTN declarado, Laudo de Avaliação desacompanhado de cópia da Anotação de Responsabilidade Técnica — ART, devidamente registrada no CREA e que não demonstre o atendimento dos requisitos das Normas da ABNT — Associação Brasileira de Normas Técnicas (NBR 8799), através da explicitação dos métodos avaliatórios e fontes pesquisadas que levaram à convicção do valor atribuído ao imóvel. Recurso negado." (AC. 202-08.666) "ITR — I) NORMAS PROCESSUAIS: o disposto no art. 147, § 1°, do Código Tributário Nacional, não impede o contribuinte de impugnar informações por ele mesmo prestadas na DITR, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal; II) VTN: não é suficiente como prova para impugnar o VTN declarado, Laudo de Avaliação que não avalia os bens incorporados ao imóvel, indispensáveis para a determinação do VTN específico ao imóvel,na forma do disposto no § 1° do art. 3° da Lei n° 8.847/94, e que os elementos coletados para formar a convicção do VTN, além de não se reportarem a 31 de dezembro do exercício anterior, não estão devidamente caracterizados de forma a demonstrar o atendimento aos requisitos de confiabilidade indicados na NBR 8799/85. Recurso provido em parte." Segundo a Recorrente, para acatar-se um valor diverso do lançamento, é mister estar-se ancorado em robusta prova apresentada pelo recorrente, eis que do lado da Fazenda Pública é que se encontra a presunção de legitimidade do lançamento, mormente quando fundado em valor declarado pelo próprio contribuinte. A apoiar a alegação do contribuinte não foi trazido qualquer laudo técnico de avaliação que satisfaça os requisitos para ser admitido como prova neste processo, na esteira de 4 O / „ Processo n° : 13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 ampla jurisprudência de outras Câmaras deste Conselho, eis que declarações de Prefeitura ou documentos de transações do Registro de Imóveis da Região não são considerados como provas suficientes para arranhar a legitimidade do lançamento original. Diz também a Recorrente: "6. Discrepância de valores não pode ser caracterizada como prova. 7. Recorde-se que o valor da terra nua mínimo é isso mesmo, ou seja, o mínimo, apurado, a teor do art. 3° da Lei 8847/94, com base em levantamento de preços do hectare da terra nua para os diversos tipos de terras existentes no município. Podem existir terras com maiores benfeitorias, mais lucrativas, melhor localizadas, cujo valor seja maior que o mínimo sem que isto se constitua em evidência qualquer de erro." Ao final, diz a Apelante: "20. Como não existem no caso os elementos de prova suficientes e necessários acima descritos para afastar a presunção de legitimidade do lançamento, sendo mera discrepância de valores insuficiente para afastar a correção do lançamento inicial, evidente o equívoco da decisão "a quo", fundada em interpretação incompatível com a legislação de regência e o entendimento jurisprudencial dominante." Em Despacho fundamentado o Sr. Presidente da C. Câmara recorrida admitiu o Recurso Especial de que se trata. Às fls. 54 manifestou-se o Contribuinte em contra-razões, na forma regimental, atacando o Recurso Especial, procurando demonstrar que o valor erroneamente informado na DITR está cerca de 1.355% acima do VTN mínimo fixado para o município de Pirenópolis, onde se localiza o imóvel. 5 Processo n° : 13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 Vieram os autos a esta Corte Superior Administrativa, tendo sido distribuídos, por sorteio, a este Relator, em sessão do dia 15/03/2004, conforme noticia o Despacho que corresponde ao último documento do processo. É o resumo do essencial. f 6 Processo n° :13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 VOTO VENCIDO Conselheiro PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, Relator. Examinando os pressupostos de admissibilidade, a julgar pelo Despacho exarado pelo Sr. Presidente da C. Câmara recorrida, às fls. 50, de que o Recurso foi apresentado no dia 05/04/2001, tendo ocorrido a ciência da Recorrente em 30/03/2001, podemos admitir que tal Recurso é tempestivo, muito embora não exista qualquer carimbo ou recibo de protocolo, comprovando a data da sua entrega no órgão competente. Também restou comprovada a divergência jurisprudencial, entre o Acórdão recorrido e os Paradigmas trazidos por cópias pela Suplicante. Atendidos, portanto, os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento, é de se conhecer o Recurso. Existe uma questão preliminar, de ordem processual, a ser abordada e enfrentada neste julgamento, que se refere à nulidade do lançamento tributário envolvido, matéria que vem sendo examinada e decidida, à exaustão, nas últimas sessões desta Terceira Turma. Não obstante, gostaria de deixar consignadas, antes mesmo de argüir a referida preliminar, algumas considerações a respeito da abordagem trazida pela I. Recorrente, com relação à situação enfocada no Relatório ora concluído. Primeiramente é oportuno enfatizar que a Lei n° 8.847/94, em seu art. 30 , § 4 0 , estabeleceu a possibilidade de revisão, pela autoridade administrativa, do Valor da Terra Nua "mínimo" (VTNm), mediante a apresentação de laudo técnico, emitido por entidade de reconhecida capacitação técnica ou profissional devidamente habilitado. d/, Processo n° : 13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 Destacamos que o dispositivo legal mencionado está voltado para a contestação, pelo Contribuinte, do VTN mínimo, fixado anualmente pela administração pública federal, na forma da mesma Lei. No caso aqui em discussão, a correção deferida pela Colenda Câmara "a quo", ao prover o Recurso do Contribuinte, coloca o VTN tributável, para fins de apuração do valor do ITR devido pelo imóvel em comento, acima, repita-se: ACIMA, do VTN mínimo, fixado para o Município onde se localiza o imóvel, como bem esclarecido na parte final do Voto condutor do Acórdão supra (fls. 30). Portanto, impõe-se destacar, a meu juízo, que não se aplica, não se comporta, não é razoável, toda essa discussão trazida pela Suplicante no caso presente. É fato concreto que ficou devidamente preservada, com a referida Decisão atacada, a arrecadação tributária previsível e coerente, por parte da Fazenda Pública. Isto é assegurado com a garantia da aplicação do VTN mínimo, fixado para o Município correspondente. No caso, o VTN pleiteado e acolhido pela C. Câmara "a quo", está acima do mínimo estabelecido. De outro modo, é evidente que a Lei estabeleceu que, para se aplicar um VTN abaixo do mínimo, fixado em norma legal, para o respectivo Município de localização do imóvel, é imprescindível que o contribuinte apresente indispensável Laudo Técnico de Avaliação, produzido por entidade ou profissional competente, demonstrando, de forma inequívoca e com as provas necessárias, que a situação do imóvel questionado o torna diferente dos demais imóveis do mesmo Município, ensejando, por avaliação técnica plausível, a fixação de um VTN inferior àquele mínimo fixado, de forma geral, para todo o Município. E não se diga que o Laudo Técnico, mesmo para atender a tal finalidade, precisa, irremediavelmente, ser elaborado com todos os rigores das normas da ABNT, sejam elas quais forem. Não há, na legislação de regência, qualquer 8 4ie A - Processo n° : 13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 exigência nesse sentido. É preciosismo demais para complicar a vida dos contribuintes do ITR, em sua maioria despidos de condições, econômicas, culturais, etc., para até mesmo entenderem tal exigência que, repita-se, não está determinada na legislação de regência. A propósito, há algo de muito equivocado no entendimento da I. Recorrente, exposto no item 7, do Recurso (fls. 32), que repetimos: "7. Recorde-se que o valor da terra nua mínimo é isso mesmo, ou seja, o mínimo, apurado, a teor do art. 3° da Lei 8847/94, com base em levantamento de preços de hectare da terra nua para os diversos tipos de terras existentes no município...." Ledo engano ! O valor da terra nua mínimo, fixado, não é o mínimo apurado. Ou seja, não é o menor valor individual atribuído às terras de um município. Na verdade, o VTN mínimo é o médio, ou o que mais se aproxima da média dos valores das terras nuas do município. Isto significa que existem, efetivamente, terras com maiores e também com menores benfeitorias; mais lucrativas e menos lucrativas, cujos valores sejam maiores, como também menores, do que o mínimo estabelecido. Outro ponto importante é que a Recorrente afirma, com grande convicção, que do lado da Fazenda Pública é que se encontra a presunção de legitimidade do lançamento, mormente quando fundado em valor declarado pelo próprio contribuinte. "Data vênia", mais um engano ! Como é sabido, no caso do ITR, na forma como era efetuado o seu lançamento, a partir da declaração formulada pelo contribuinte, sem qualquer tipo de apuração por parte da autoridade lançadora, parece que o legislador atribuiu, em tal situação, maior presunção de legitimidade ao próprio contribuinte. 9 Processo n° : 13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 Portanto, se foi o contribuinte quem ofereceu à repartição fiscal um VTN para tributação que, colocado no mesmo patamar, ou acima, do VTN mínimo, não sofreu qualquer apuração técnica e, conseqüentemente, nenhuma contestação pela autoridade lançadora, dando-o como certo para efeitos tributários, nada mais coerente, óbvio e acertado que o mesmo contribuinte, entendendo errado o valor anteriormente declarado e oferecido à tributação, possa vir a corrigir o referido valor, ainda que no momento da impugnação ao lançamento, sem a necessidade de apresentação de qualquer laudo técnico, exceto no caso de pleitear a aplicação de um VTN inferior àquele mínimo fixado para o município, situação que, sem dúvida, deve obedecer ao disposto no art. 3°, § 4°, da Lei n° 8.847/94. Evidentemente que, em havendo dúvidas por parte da administração pública em relação ao VTN declarado, ou corrigido, pelo contribuinte, estando tal VTN acima do mínimo fixado na norma legal, cabe à administração promover as provas que entender necessárias para contestar o valor declarado pelo contribuinte. As considerações acima refletem o entendimento pessoal deste Conselheiro, sobre as questões suscitadas pela D. Procuradoria da Fazenda Nacional no Recurso aqui em exame que, repito, deixo consignadas neste julgado apenas por amor ao debate, mas que não são trazidas à discussão nesta oportunidade. Isto porque todas as questões elencadas na apelação supra ficam prejudicadas, considerando que todo o processo deve ser anulado, a partir da Notificação de Lançamento acostada às fls. 04, inclusive. Com efeito, observa-se que tal lançamento encontra-se, efetivamente, inquinado pela nulidade, pois que a Notificação em epígrafe, emitida por processo eletrônico, não possui qualquer identificação do seu emitente, ou seja, nome, matrícula e indicação do cargo ou função, além do nome do órgão expedidor. 10ii),() Processo n° :13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 É flagrante, no caso, o descumprimento ao disposto no art. 11, inciso IV, do Decreto n°. 70.235/72. A matéria já foi exaustivamente examinada e decidida no âmbito desta Terceira Turma, sempre culminando com a decretação de nulidade dos lançamentos da espécie. Repito aqui o entendimento que já manifestei em inúmeros julgados de minha relatoria, perfeitamente aplicável ao caso em espécie, como segue: "(...) O Decreto n° 70.235/72, em seu art. 11, determina: "Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: IV — a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula. Parágrafo único — Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico." Percebe-se, portanto, que embora o parágrafo único do mencionado dispositivo legal dispense a assinatura da notificação de lançamento, quando emitida por processo eletrônico, é certo que não dispensa, contudo, a identificação do chefe do órgão ou do servidor autorizado, nem a indicação de seu cargo ou função e o número da respectiva matrícula. Acompanho entendimento do nobre colega, Conselheiro lrineu Bianchi, da D. Terceira Câmara deste Conselho, assentado em vários julgados da mesma natureza, que assim se manifesta: "A ausência de tal requisito essencial, vulnera o ato, primeiro, porque esbarra nas prescrições contidas no art. 142 e seu parágrafo, do Código Tributário Nacional, e # 11 Processo n° : 13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 segundo, porque revela a existência de vicio formal, motivos estes que autorizam a decretação de nulidade da notificação em exame. Com efeito, segundo o art. 142, parágrafo único, do CTN, "a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória...", entendendo-se que esta vincula ção refere-se não apenas aos fatos e seu enquadramento legal, mas também às normas procedimentais. Assim, o "ato deverá ser presidido pelo princípio da legalidade e ser praticado nos termos, forma, conteúdo e critérios determinados pela lei..." (MAIA, Mary Elbe Gomes Queiroz. Do lançamento tributário : Execução e controle. São Paulo : Dialética, 1999, p. 20). Para Paulo de Barros Carvalho, "a vincula ção do ato administrativo, que, no fundo, é a vincula ção do procedimento aos termos estritos da lei, assume as proporções de um limite objetivo a que deverá estar atrelado o agente da administração, mas que realiza, imediatamente, o valor da segurança jurídica" (CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário. São Paulo : Saraiva, 2000, p. 372). Ou seja, o ato de lançamento deve ser executado nas hipóteses previstas em lei, por agente cuja competência foi nela estabelecida, em cumprimento às prescrições legais sobre a forma e o modo de como deverá revestir- se a exteriorização do ato, para a exigência de obrigação tributária expressa na lei. Assim sendo, a notificação de lançamento em análise, por não conter um dos requisitos essenciais, passa à margem do princípio da estrita legalidade e escapa dos rígidos limites da atividade vinculada, ficando ela passível de anulação. Outrossim, como ato administrativo que é, o lançamento deve apresentar-se revestido de todos os requisitos exigidos para os atos jurídicos em geral, quais sejam, ser praticado por agente capaz, referir-se a objeto lícito e ser praticado consoante forma prescrita ou não defesa em lei (art. 82, Código Civil), enquanto que o art. 145, II, do mesmo diploma legal diz que é nulo o ato jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei. ft, f ) 12 Processo n° : 13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 Para os casos de lançamento realizado por Auto de Infração, a SRF, através da Instrução Normativa n° 94, de 24/12/97, determinou no art. 5°, inciso VI, que "em conformidade com o disposto no art. 142 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1996 (Código Tributário Nacional — CTN) o auto de infração lavrado de acordo com o artigo anterior conterá, obrigatoriamente o nome, o cargo, o número de matrícula e a assinatura do AFTN autuante". Na seqüência, o art. 6° da mesma IN prescreve que "sem prejuízo do disposto no art. 173, inciso II, da Lei n° 5.172/66, será declarada a nulidade do lançamento que houver sido constituído em desacordo com o disposto no art. 5°." Posteriormente e em sintonia com os dispositivos legais apontados, o Coordenador-Geral do Sistema de Tributação, em 3 de fevereiro de 1999, expediu o ADN COSIT n° 2, que "dispõe sobre a nulidade de lançamentos que contiverem vício formal e sobre o prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário objeto de lançamento declarado nulo por essa razão", assim dispondo em sua letra `a": "Os lançamentos que contiverem vício de forma — incluídos aqueles constituídos em desacordo com o disposto no art. 5° da IN SRF n° 94, de 1997 — devem ser declarados nulos, de ofício, pela autoridade competente:" Infere-se dos termos dos diplomas retro citados, mas principalmente do ADN COSIT n° 2, que trata do lançamento, englobando o Auto de Infração e a Notificação, que é imperativa a declaração de nulidade do lançamento que contiver vício formal." Repita-se, por oportuno, que o entendimento acima manifestado encontra-se ratificado por esta Terceira Turma em incontáveis julgados, como pode ser constatado pelo exame dos resultados extraídos das suas últimas e mais recentes sessões de julgamento. ; Processo n° : 13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 Colocando uma pá de cal sobre a questão, a nível administrativo, o Conselho Pleno desta mesma Câmara Superior de Recursos Fiscais, reunido em sessão inédita no dia 11 de dezembro de 2001, apreciando, dentre outros, o RD.102- 0.804 (PLENO), referente ao processo administrativo fiscal n° 13836.000172/96-17, proferiu o Acórdão n° CSRF/PLEN0-00.002, cuja Ementa noticia: "IRPF — NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO — AUSÊNCIA DE REQUISITOS — NULIDADE — VÍCIO FORMAL — A ausência de formalidade intrínseca determina a nulidade do ato. Lançamento anulado por vício formal." Por todo o exposto e guardando inteira coerência com a farta jurisprudência já firmada por esta Terceira Turma sobre a matéria, voto no sentido de declarar, de ofício, a nulidade da Notificação de Lançamento de que se trata e, conseqüentemente, de todos os atos que a sucederam. Que não se fale, neste caso, em "reformatio in pejus", tendo em vista que, mesmo sendo mantida a decisão ora atacada, a qual certamente beneficia o Contribuinte em relação ao crédito inicialmente exigido, é indiscutível que a nulidade, "ab initio", da ação fiscal de que se trata, ou seja, desde o lançamento efetuado pela Notificação viciada é, provavelmente, muito mais benéfica ao Recorrente, se levado em consideração que um novo lançamento, a essa altura, não poderá trazer embutido qualquer encargo moratório, salvo engano. E, como já visto, é imperioso que se declare a nulidade da Notificação de Lançamento objeto do processo aqui em discussão, coerentemente com as inúmeras outras já anuladas por esta Câmara Superior, inclusive de ofício, em diversos outros casos da mesma espécie, que por aqui transitaram nas mais recentes sessões desta Terceira Turma.. Pois bem, uma vez vencido na preliminar acima argüida, tendo que adentrar ao mérito do Recurso ora em exame, pelos motivos já alinhados no início deste Voto, sou pelo seu improvimento, mantendo o R. Acórdão recorrido. 14 (--'(_._, Processo n° : 13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 Como bem assentado no R. Voto condutor do referido Decisum, a discrepância exagerada de valores é, por si só, prova do erro cometido na Declaração do ITR apresentada pelo Contribuinte, inexistindo elementos que justifiquem a super avaliação do imóvel, na proporção do VTN tributado, muito acima da norma legal correspondentes. Como verificado, o pleito da Recorrente é no sentido de que seja aplicado um VTN ainda acima do VTN mínimo fixado pela Secretaria da Receita Federal. Sendo assim, quanto ao mérito voto no sentido de negar provimento ao Recurso da Fazenda Nacional, mantendo o Acórdão recorrido. Sala das Sessões-DF, 05 de julho de 2004. _ PAULO Re- RI CUCCO ANTUNES 62 () 15 Processo n° : 13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 VOTO VENCEDOR Conselheiro: HENRIQUE PRADO MEGDA, Redator Designado Data vênia, permito-me discordar do ilustre relator quanto à preliminar, por ele argüida, de nulidade da Notificação de Lançamento, por vício formal. De fato, a atividade de julgamento, no âmbito administrativo ou judicial, submete-se ao principio da interpretação restritiva do pedido, isto é, o julgador só deve atuar quando provocado pela parte, conforme estatuem os artigos 128 e 400 do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, verbis: "Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado." No presente caso, trata-se de recurso especial interposto somente pela Fazenda Nacional, tendo o contribuinte sido cientificado da decisão ora recorrida, que lhe foi parcialmente favorável, e com ela se conformado. Vê-se, pois, que a matéria não foi pré-questionada, não tendo sido objeto do litígio e que, ademais, caso acolhida pelo Colegiado a preliminar de nulidade argüida pelo I. Conselheiro relator, a decisão teria extrapolado os limites da lide, apenando, inclusive, a interessada. /- 16 Processo n° :13116.000174/95-15 Acórdão n° : CSRF/03.04-013 Destarte, reputo incabível, in casu, a nulidade do lançamento, sob pena de ferimento ao princípio do efeito devolutivo, também denominado reformatio in pejus. assim descrita por Nelson Nery Junior, in Teoria Geral dos Recursos, Editora RT, p.183: "A expressão reformatio in pejus traduz em si mesma paradoxo, pois ao mesmo tempo em que se tem a "reforma" como providência solicitada pelo recorrente de modo a propiciar-lhe situação mais vantajosa em relação à decisão impugnada, se vê a "piora" como sendo exatamente o contrário daquilo que se pretendeu com o recurso. Também chamado de "princípio do efeito devolutivo" e de princípio de defesa da coisa julgada parcial", a proibição do reformou° in pejus tem por objetivo evitar que o tribunal destinatário do recurso possa decidir de modo a piorar a situação do recorrente, ou porque extrapole o âmbito de devolutividade fixado com a interposição do recurso, ou, ainda, em virtude de não haver recurso da parte contrária. A reforma para pior fora dos casos mencionados não se insere na proibição da qual estamos tratando. Assim, por exemplo, se a parte adversa também interpõe recurso, não haverá reforma in pejus se o tribunal acolher qualquer dos recursos de ambas as partes." Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pelo I. Conselheiro relator. Sala das Sessões/DF, Brasília 05 de julho de 2004. - -- HENRIQUE PRADO MEGDA — Redator Designado 17 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13009.000651/99-10
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPJ - ARBITRAMENTO DE LUCROS - A apresentação do livro Diário em partidas mensais, sem uma intimação formal e com abertura de prazo para apresentação dos livros auxiliares com partidas diárias, não justifica o arbitramento dos lucros. Recurso provido. (Publicado no D.O.U. nº 34 de 18 de fev de 2004).
Numero da decisão: 103-21375
Decisão: Por maioria de votos, NÃO ACOLHER a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância suscitada de ofício pelo Conselheiro Nilton Pess o qual restou vencido, e no mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Márcio Machado Caldeira
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Recorrida : 58 TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ Sessão de :10 de setembro de 2003 Acórdão n° :103-21.375 IRPJ - ARBITRAMENTO DE LUCROS - A apresentação do livro Diário em partidas mensais, sem uma intimação formal e com abertura de prazo para apresentação dos livros auxiliares com partidas diárias, não justifica o arbitramento dos lucros. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por HOTEL FAZENDA ACALANTO DO VILAREJO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NÃO ACOLHER a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância suscitada de oficio pelo Conselheiro Nilton Pêss o qual restou vencido e, no mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. R • - SIDENTE 'r- O MACHADO CALDEIRA ELATOR FORMALIZADO EM: 1 2 JAN 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCNIO DA SILVA, NADJA RODRIGUES ROMERO, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO e VIC LUÍS DE SALLES FREIRE. 132.847*MSR*19/12/03 r...; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ". TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13009.000651/99-10 Acórdão n° : 103-21.375 Recurso n° :132.847 Recorrente : HOTEL FAZENDA ACALANTO DO VILAREJO LTDA. RELATÓRIO HOTEL FAZENDA ACALANTO DO VILAREJO LTDA., já qualificada nos autos, recorre a este Colegiado da decisão da 5 a Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro/RJ, que considerou parcialmente procedente a exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, e integralmente as reflexas relativas a Imposto de Renda na Fonte e Contribuição Social sobre o Lucro, dos anos calendários de 1994 a 1997. Segundo o relato fiscal, trata-se de arbitramento de lucros da recorrente, empresa tributada com base no lucro presumido, "tendo em vista que o contribuinte notificado a apresentar os livros e documentos da sua escrituração, conforme Termo de Inicio de Fiscalização e termo(os) de intimação, deixou de apresenta-los. Solicitou prorrogação de prazo, apresentando demais livros com movimento mensal. Não apresentou o Livro Caixa e demais livros com movimento diário". O arbitramentos dos lucros teve como base a receita de venda de mercadorias e prestação de serviços. Os percentuais de arbitramento, no caso de venda de mercadorias variaram de 15% a 28,45% no ano calendário de 1994, foram de 15% no ano calendário de 1995 e 9,60% nos demais períodos de arbitramento. Para a prestação de serviços referidos percentuais foram de 30% a 60% no ano calendário de 1994, 30% para o ano calendário de 1995 e 38,40% para os demais períodos. Referidos autos de infração foram cientificados ao representante do sujeito passivo em 25/06/99 e as exigências vieram com a multa de 112,50%, esta com base no art. 40 , inc. I e § 1° da Lei n° 8.218/91 e art. 44, § 2° da Lei n° 9.430/96, c/c art. 106, inc. II, "c" do CTN. Ainda, segundo o Relatório de fls. 186, relata o ente do fisco que: 132.847*MSR*19/12/03 2 ev. k 4. • . MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13009.000651/99-10 Acórdão n° :103-21.375 "Ao receber referida FM elaborei o Termo de Intimação e remeti, primeiramente em 27/10/98 e posteriormente em 23/12/98, via postal. Além disso, na mesma data (27/10/98) em que o Termo Inicial já havia sido enviado pelo correio, o Sr. Valério Gomes de Araújo, responsável pela escrituração do contribuinte, esteve neta Delegacia e recebeu uma nova intimação com a mesma solicitação da que já havia sido enviada. Também, tentei entrar em contato telefônico, várias vezes, com o Sr. Valério Gomes de Araújo. Em 01/04/99 compareci ao Hotel Fazenda Vilarejo e intimei pessoalmente o Sr. João Batista Marinho de Mello. Face ao exposto foi solicitado o arbitramento do lucro no período de 00/1993 a 00/1997, tendo em vista a não entrega da documentação. Porém, em 23/04/99, o Sr. Valério Gomes de Araújo compareceu a esta Delegacia e solicitou a prorrogação da entrega dos documentos e livros solicitados no Termo de Intimação, alegando que parte da documentação da empresa havia sido apreendida pela Justiça e ele estava em dificuldade para reuni-las. Para que, em qualquer instância, não fosse alegado o cerceamento do direito de defesa decidi, mais uma vez, reiterar a intimação, desde que a solicitação fosse feita por escrito, inclusive constando o número do processo que corre na Justiça. Tendo em vista que entrei em gozo de férias no período de 26/04/99 a 25/05/99 e ao retomar verifique que com os documentos colocados a nossa disposição não é possível um exame completo, pois os livros apresentados foram os Diários com partidas mensais. Através de contato telefônico solicitei o Livro Caixa com movimento diário, não sendo apresentado. Assim, lavrei o Termo de Constatação." A tempestiva impugnação do sujeito passivo veio com a petição de fls. 195/201, na qual, após mencionar o artigo 539 do RIR94, alega que não houve inércia, nem recusa no dever de apresentar os documentos solicitados pelo auditor fiscal. Informa que a fiscalização foi iniciada por ordem do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nos autos do procedimento 001/97/PJV/PGJRJ, ainda em curso, que tem por objetivo a apuração de cometimento de crime contra a ordem tributária. Nesse sentido foi determinada a busca e apree ão indiscriminad 132.847*M5R*19/12/03 3 t' • I MINISTÉRIO DA FAZENDA ng: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;'• TERCEIRA CÂMARA 0 • Processo n° :13009.000651/99-10 Acórdão n° :103-21.375 documentos contábeis da empresa, em curso na 2a Vara da Justiça da Comarca de Valença, sob o crivo do artigo 240° do Código de Processo Penal. Para comprovar essa alegação, faz juntar o documento de fls. 210, consistente em Mandado de Busca e Apreensão, assinado pelo Juiz de Direito Dr. Sérgio de Albuquerque, com data de 27/08/97, indicando como local da diligência o endereço do contador, o Sr. Valério Gomes de Araújo. Nesse ponto, alega que somente após o encerramento d ação fiscal conseguiu reaver os documentos apreendidos, sob a justificativa da necessidade de apresentar defesa aos autos de infração. Na seqüência, alega que o auto de infração terminou por ferir o direito de defesa, na medida em que a ação fiscal não poderia ter sido levada a termo, sem consulta aos documentos apreendidos por ordem judicial, uma vez que não pode dispor dos elementos suficientes e necessários para contrapor à auditoria. Sustenta, que a fiscalização preferiu se desincumbir da tarefa, até por se tratar de uma ordem do Ministério Público, do que propriamente aferir de sua verdade contábil. Solicita, também, a conversão do julgamento em diligência para verificação dos livros que faz anexar, com partidas diárias, reclamando do agravamento da multa, visto que não houve recusa em apresentação de documentos, mas impossibilidade em virtude de constrição por ordem judicial. Contesta a apuração do PIS e COFINS, estranhando o procedimento fiscal em apurar a base de cálculo sobre o lucro arbi ado, quando as mes s declaradas e pagas, o foram sobre a receita bruta. 132.847*MSR*19/12/03 4 •. . =-'41.L. ti MINISTÉRIO DA FAZENDA- I; P.: --, 4( PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ? TERCEIRA CÂMARA 04 - Processo n° :13009.000651/99-10 Acórdão n° :103-21.375 Finaliza as razões de impugnação, alegando decadência dos períodos de julho a setembro de 1993, visto que a ação fiscal teve início em 27/10/98 e, contados cinco anos retroativos, o lançamento não poderia alcançar esse período. O julgamento da 5° Turma da DRJ no Rio de Janeiro concluiu por considerar o lançamento procedente em parte. Fez excluir as exigências de PIS, PIS/Repique e COFINS, por já estarem extintas pelo pagamento, acolhendo, também, a preliminar de decadência em relação ao IRPJ, para excluir as exigências até o mês de maio de 1994. No mérito considerou o lançamento procedente e os fundamentos de decidir estão sintetizados em sua ementa: "ARBITRAMENTO - APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO APÓS O LANÇAMENTO DE OFICIO - Se a pessoa jurídica, no curso da fiscalização, teve várias oportunidades para apresentar sua escrituração contábil e fiscal, e não o fez, a sua posterior apresentação não tem o condão de elidir o arbitramento de seu lucro, com fulcro nos art. 399, III, do RIR/1980, art. 539, III, do RIR/1994 e art. 47, III, da Lei n°8.981/1995, se não amparada por justificativa prevista em lei pra seu comportamento omissivo." lrresignado com o decidido, veio o recurso do sujeito passivo às fls. 1255/1268, encaminhado a este colegiado mediante o arrolamento de bens, conforme consta às fls. 1266/1272. Inicialmente, descreve a recorrente os motivos que levaram ao desenvolvimento da fiscalização, relativos a denúncias sobre supostas ações fraudulentas em empresa que comercializava produtos com a marca "Hotel Vilarejo", mas sem qualquer ligação com a mesma, exceto a cessão da marca. Em vista desse fato o Ministério Público Estadual requereu a apreensão de todos os documentos contábeis, inclusive com extração de discos rígidos de seus computadores, cuja liminar foi deferida pelo Juiz da 2' Vara Comarca de Valença. ,..., / 132.847*M5R*19/12/03 5 . . , .n, • --4,. •..„ MINISTÉRIO DA FAZENDA., ..•, ', PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES R-DTP.: ii > TERCEIRA CÂMARA IIP ' Processo n° :13009.000651/99-10 Acórdão n° :103-21.375 Para comprovar suas alegações faz juntar o documento de fls.1270, consistente em Certidão da Delegacia Policial de Valença, onde se relata a apreensão de documentos em diversas empresas, inclusive da recorrente, na data de 01/01/97, sendo mencionado que referido material não havia sido devolvido até 15/04/99. Na seqüência, informa que, recebida a documentação apreendida foi a mesma entregue à fiscalização que a rejeitou sumariamente, por entender que o livro Diário estava escriturado em partidas mensais, inviabilizando a aferição da correção das declarações apresentadas. Ressalta que foram reconstituídos os livros auxiliares, inclusive o Razão, inclusos na documentação apresentada, o que permitiria a comprovação da veracidade dos fatos, antes de qualquer lançamento. Informa ainda, que a fiscalização não apontou qualquer irregularidade ou inconsistência, nem mesmo vicio para impedir a aferição do lucro, sendo a mesma receita contabilizada e declarada utilizada para o arbitramento dos lucros. No mérito da tributação alega ilegalidade no arbitramento, especialmente com base em Portaria Ministerial, na incorreção de valores por não haverem sido excluídos os valores declarados e pagos, além da ilegalidade da multa aplicada, visto que não houve qualquer recusa na apresentação dos livros,w documentos. É o relatório. t \ 132.847*M5R*19/12/03 6 • •-• • . MINISTÉRIO DA FAZENDA L p • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA lk Processo n° :13009.000651/99-10 Acórdão n° : 103-21.375 VOTO Conselheiro MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, Relator O recurso é tempestivo e considerando o arrolamento de bens, dele tomo conhecimento. Conforme posto em relatório, trata-se de arbitramento de lucros em empresa tributada com base no lucro presumido, indicando a fiscalização que a irregularidade foi a apresentação do livro Diário com movimento mensal, deixando de apresentar os demais livros com movimento diário. Segundo consta dos autos, a ora recorrente informou à fiscalização que seus documentos foram apreendidos por ordem do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, havendo impossibilidade na sua apresentação. Entretanto, antes de encerrada a ação fiscal, foi entregue na DRF em Volta Redonda/RJ os livros reavidos da esfera judicial. Estando a auditora fiscal em férias, quando de seu retorno examinou o livro Diário e concluiu que o mesmo se encontrava em partidas mensais. Conforme seu relato de fls. 186, foi exposto que: "tendo em vista que entrei em gozo de férias no período de 26/04/99 a 25/05/99 e ao retornar verifiquei que com os documentos colocados à nossa disposição não é possível um exame completo, pois os livros apresentados foram os Diários com partidas mensais". Continuando: "através de contato telefónico solicitei o Livro Caixa com movimento diário, não sendo apresentado". Pelo desenrolar da ação fiscal, somente com intimações feitas fora do domicilio do sujeito passivo, apenas uma visita à empresa e a conclusão do fisco pela imprestabilidade da escrita, através de um informado pntato telefônico, não vejo como prosperar o arbitramento dos lucros. 132.847*M5R19/12/03 7 •'`' • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Ar Processo n° :13009.000651/99-10 Acórdão n° :103-21.375 Se a escrita apresentada na sede da DRF em Volta Redonda/RJ não satisfazia a necessidade do fisco para aferir a regularidade do lucro presumido declarado, a fiscalização não poderia estar concluída após um simples contato telefônico, não se sabe se para o contador, para a sede da empresa, ou mesmo quem recebeu tal intimação verbal para apresentar movimentos diários. Como ressaltou o sujeito passivo, não consta dos autos qualquer indício de irregularidade praticada pela empresa. Houve somente a alegação por parte da fiscalização de que não foram apresentados livros com movimento diário, sem um mínimo esforço para ter acesso aos livros que entendia necessários para o término da ação fiscal. Assim, a falta de intimações formais, com a necessária abertura de prazo para apresentação do restante dos livros e documentos, não poderia ensejar o arbitramento dos lucros. Isto está espelhado na farta jurisprudência deste colegiado como no seguinte precedente desta Câmara: "LIVROS AUXILIARES - A falta de apresentação de livros auxiliares autoriza o arbitramento do lucro, desde que o contribuinte tenha sido intimado, de forma clara e objetiva, acerca do livro desejado, bem como tenha sido concedido pelo fiscal autuante prazo razoável para seu atendimento." (Ac. 103-19.262) Assim, não tendo o fisco feito qualquer intimação formal para apresentação dos livros em partidas diárias, com abertura de prazo para sua apresentação, incabível o arbitramento efetuado. Sendo incabível o arbitramento dos lucros, desnecessária se toma a análise quanto às bases de cálculo, acréscimos legais outros argumentos postos nas peças de defesa. 132.847*MSR*19/12103 8 e là a "4 • . e', MINISTÉRIO DA FAZENDA -• I .‘te PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES AN' :;45:;45.t', TERCEIRA CAMARA J Processo n° :13009.000651/99-10 Acórdão n° :103-21.375 Quanto aos lançamentos reflexos, provido o recurso relativamente ao IRPJ igual medida se estende aos decorrentes, visto estarem vinculados ao arbitramento de lucros. Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso. Sala das - :es - DF, em 10 de setembro de 2003 r O MACHADO CALDEI wt. 132.84rMSR*19/12/03 9 Page 1 _0064900.PDF Page 1 _0065100.PDF Page 1 _0065300.PDF Page 1 _0065500.PDF Page 1 _0065700.PDF Page 1 _0065900.PDF Page 1 _0066100.PDF Page 1 _0066300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11128.005135/2001-31
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIA Classifica-se no código NCM 4911.10.90 a mercadoria denominada "cartela de cores Suvenil SelfColor", por tratar-se de catálogo comercial que permite ao consumidor tão-somente escolher a cor de tinta de sua preferência. MULTA DE MORA. É cabível a aplicação de multa de mora, devida apenas pelo atraso no pagamento, não conectada a dolo ou má-fé, conforme art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96. JUROS DE MORA. A incidência dos juros de mora não pode ser afastada, tendo em vista o disposto no art. 161 da Lei nº 5.172/66. INCONSTITUCIONALIDADE/TAXA SELIC. É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de suposta inconstitucionalidade/ilegalidade, de tratamento, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor, de acordo com o Regime Interno dos Conselhos de Contribuintes (art. 22-A, do Anexo II, da Portaria MF nº 55/98, com a redação dada pela Portaria nº 103/2002): NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 302-36263
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Conselheira relatora. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente) que excluíam os juros.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - classificação de mercadorias
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 11128.005135/2001-31 SESSÃO DE : 08 de julho de 2004 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 RECURSO N.° : 124.871 RECORRENTE : BASF S/A RECORRIDA : DRI/SÃO PAULO/SP IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIA Classifica-se no código NCM 4911.10.90 a mercadoria denominada "Canela de Cores Suvinil Selfeolor", por tratar-se de catálogo comercial que permite ao consumidor ião-somente escolher a cor de tinta de sua preferência. MULTA DE MORA É cabivel a aplicação de multa de mola, devida apenas pelo atraso no pagamento, não conectada a dolo ou má-fé, conforme art. 61, § 2°, da Lei n° 9.430/96. JUROS DE MORA A incidência dos juros de mora não pode ser afastada, tendo em vista o disposto no ait 161 da Lei na 5.172/66. INCONSTITUCIONALIDADEJTAXA SELIC É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de suposta incolutitucionalidadeMegalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor, de acordo com o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (art. 22-A, do Anexo II, da Portaria MF na 55/98, com a redação dada pela Portaria MF n • 103/2002) : NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior e Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente) que excluíam os juros. 11) Brasília-DF, em 08 de julho de 2004 HENRIQUE 'RADO MEGDA Presidente 9.Lwt,1/41p, /MARIA HELENA COTTA CARDO1PW Relatora 19 CU I- :004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: EL1ZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, WALSER JOSÉ DA SILVA, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES e LUIS ANTONIO FLORA. Ausente a Conselheira SIMONE CRISTINA EISSOTO. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. Ime MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.871 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 RECORRENTE : BASF S/A RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP RELATORA : MARIA HELENA COITA CARDOZO RELATÓRIO O presente processo já figurou na pauta de 26/02/2003, decidindo este Colegiado, por meio do Acórdão n° 302-35.415, anular o processo a partir do acórdão de primeira instância, inclusive. Na oportunidade, os autos foram relatados, conforme a seguir: • "A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP. DA AUTUAÇÃO Contra a interessada foi lavrado, em 20/09/2001, pela Alfândega do Porto de Santos/SP, o Auto de Infração de fls. 01 a 04, no valor de R$ 130.361,62, referente a Imposto de Importação (R$ 108.634,68) e multa de mora (R$ 21.726,94 — 20% - art. 530 do Regulamento Aduaneiro, c/c art 61, § 2°, da Lei n°9.430/96). Os fatos foram assim descritos, em síntese, na autuação: "SIMPLES DIVERGÊNCIA DE CLASSIFICAÇÃO DE • MERCADORIAS BASF S/A submeteu a despacho de importação ... 12.500 peças de catálogos COLORS CART SUVINIL SELF (CARTELA DE CORES SUVINIL), classificando-as no código NCM 4911.10.10, com alíquotas de 2,5% para o II e 0% para o PI. Porém, ao verificarmos a amostra respectiva, observamos que a classificação correta seria no código NCM 4911.10.90, com alíquota de 18,5% para o II e O% para o IPI." Os documentos relativos à importação em tela encontram-se às fls. 05 a20. DA IMPUGNAÇÃO Cientificada da autuação em 04/10/2001, a interessada apresentou, em 16/10/2001, tempestivamente, por sua advogada (instrumento de 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.871 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 fls. 32), a impugnação de fls. 22 a 31, acompanhada dos documentos de fls. 33 a 73). A peça de defesa contém as seguintes razões, em resumo: - de acordo com a TEC, na posição adotada pela impugnante (4911.10.10) classificam-se os impressos publicitários, catálogos comerciais e semelhantes, que contenham informações sobre o funcionamento, manutenção, reparo ou utilização de máquinas, aparelhos, veículos e outras mercadorias de origem extrazona, sendo a posição adotada pela fiscalização (4911.10.90) meramente residual, abarcando apenas catálogos não abrangidos pela posição 4911.10.10; • - para promover a desclassificação em tela, era mister que a autoridade fiscalizadora apontasse que critérios da posição 4911.10.10 teriam sido desatendidos, o que não ocorreu, em patente afronta ao que determina a Regra 3, das Regras de Interpretação do Sistema Harmonizado, segundo a qual a classificação específica prevalece sobre a genérica; - a impugnante, empresa do ramo de industrialização de tintas, mantém em funcionamento um sistema denominado "Selfrolor", que permite ao adquirente da tinta a obtenção de cor não presente na produção regular, mediante a utilização de uma máquina específica, localizada nos pontos de venda; - o catálogo importado que originou o lançamento é uma carteia de cores que permite a utilização da referida máquina, já que informa • os códigos a serem fornecidos, com vistas à obtenção da cor desejada; - a utilização da carteia de cores é tão indispensável ao sistema, que sua foto consta em prospectos comerciais (fls. 37); - na cartela de cores sequer são mencionados os nomes destas, mas somente os seus códigos, já que a finalidade do impresso é possibilitar ao operador da máquina a obtenção da exata cor pretendida pelo consumidor; - tal objetivo fica ainda mais claro com a comparação entre a canela de cores importada e os demais catálogos referentes ao sistema; - o catálogo importado participa amplamente do processo de funcionamento e utilização da máquina, uma vez que cientifica o consumidor sobre as cores disponíveis, permite ao operador inseri 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.871 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 no sistema o código correspondente à cor escolhida, e possibilita, após a elaboração da tinta, a realização de teste de comparação entre o resultado obtido pela máquina e a matriz presente na carteia; - assim, da carteia de cores se extrai o código referente a cada cor, o que permite a tradução, para a linguagem da máquina, da cor pretendida pelo consumidor final; - conforme a DI no 01/0063414-6, de 18/01/2001, tal maquinário, tendo em vista a sua complexa tecnologia, é de origem extrazona (proveniente da Itália); • - ainda que não se entenda pela insubsistência do auto, o que se admite apenas para argumentar, a multa aplicada não pode ser mantida, tendo em vista o § 2°, do art. 530, do Regulamento Aduaneiro, que inclui apenas os casos de simples mora no pagamento do imposto; - no caso, não se trata de simples mora no pagamento, mas sim de divergência sobre o correto enquadramento tarifário de determinado produto, portanto não pode ser aqui aplicado o dispositivo legal acima citado; - a multa costumeiramente aplicada, nestes casos, é a do art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96, que também seria incabível, em face do Ato Declaratório (Normativo) n° 10/97, posto que não houve dolo ou má-fé por parte do importador, e o produto foi corretamente descrito na DI; • - os maus contribuintes, que retardam seus recolhimentos, não podem ser equiparados aos que recolhem pontualmente seus tributos, porém sustentam classificação tarifária diversa; - no caso de manutenção do Auto de Infração, o que se admite apenas para argumentar, seria incabível a subsistência dos juros de mora, conforme entendimento do D. Conselheiro Luis Antonio Flora, do Terceiro Conselho de Contribuintes, exarado no processo n° 10845.0005479-74, segundo o qual a cobrança dos juros de mora durante o procedimento administrativo caracterizaria a utilização de um peso para o contribuinte, e outro para a Fazenda Nacional; - ainda que os juros de mora fossem exigíveis, o que também se admite apenas para argumentar, a aplicação da taxa Selic é inconstitucional, já que possui caráter remuneratório, o que não condiz com o caráter moratório dos juros, neste caso;',..uk 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.871 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 - a forma de cálculo da taxa Selic não está prevista em lei, desrespeitando-se a reserva absoluta da lei formal (art.150, inciso I, da Constituição Federal, c/c art. 97, inciso V, do Código Tributário Nacional); - conforme Gabriel Lacerda Troianelli, até que surja taxa livre de inconstitucionalidade, deve ser aplicada a regra geral do art. 161, § 1°, do CTN (juros de 1% ao mês). Ao final, a interessada pede que se declare insubsistente o Auto de Infração, cancelando-se o tributo, multa e juros moratórios, bem como requer a juntada ulterior de documentos. • DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 09/04/2002, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP exarou o Acórdão DRESPOII n° 534, cujo voto vencedor, acatado por unanimidade, contém o seguinte teor, em resumo: - a simples leitura do texto da NCM/TEC/TIPI permite inferir que o no código 4911.10.10 somente se incluem os impressos que atendam às condições ali previstas (contenham informações relativas ao funcionamento, manutenção, reparo ou utilização de máquinas, aparelhos, veículos, etc; - deduz-se que o legislador atribuiu regime de tributação menos oneroso aos impressos conhecidos como manuais, quando desacompanhados das respectivas máquinas e equipamentos, 111 distinguindo-os dos impressos publicitários e catálogos comerciais; - o "Catálogo SelfColor", como o seu próprio nome o identifica, constitui apenas um catálogo de cores de tinta que podem resultar de misturas diversas, e o consumidor, visualizando a cor de sua preferência, indica o correspondente código ao estabelecimento comercial; - o estabelecimento comercial, por meio da ação de um operador do equipamento próprio, obtém a tinta solicitada; - esta é a única função do presente catálogo, equivalente a qualquer outro de natureza comercial, que visa motivar a venda do produto; - o próprio importador declara que se trata de "carteia de cores", com os códigos para que a tinta solicitada pelo consumidor seja fornecida pela máquina;,..nk MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.871 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 - o sistema tintométrico "SelfColor" não está sob análise, nem tampouco o seu manual, seja ele de operação, manutenção ou funcionamento; - inadequada a alusão à RG/SH — Regra 3 "a" feita pela impugnante, posto que se trata da posição específica, quando a mercadoria já se encontra na subposição específica (4911.10); - ainda que a interessada quisesse se referir à RGC — 1, que trata do enquadramento a nível de item específico, o código adotado não se encontra nesta condição, posto que absolutamente não contempla a • mercadoria em tela; - destarte, está correto o enquadramento da mercadoria no código NCNITTEC/TIPI 4911.10.90; - quanto à multa de mora e juros de mora, estes constituem penalidades pecuniárias destituídas de caráter punitivo, com traço remuneratório do capital que permanece em poder do administrado por tempo excedente ao permitido, destinados a indenizar a Fazenda Nacional pelo atraso no cumprimento da obrigação principal; - no caso, o imposto não foi integralmente pago na data do registro da DI (IN SRF n° 98/97, art. 1°), razão pela qual é cabível a exigência da multa e dos juros de mora; - o CTN determina, em seu art. 161, que o crédito não integralmente pago no vencimento deve ser acrescido de juros de mora, seja qual 1111 for o motivo determinante da falta; - a Lei n° 9.430/96, por sua vez, em seu art. 61, §§ 2° e 30, estabeleceu que, sobre os débitos para com a União, decorrentes de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, não pagos nos prazos previstos, incidiriam multa e juros de mora; - quanto à alegação de inconstitucionalidade da aplicação da taxa Selic, esclareça-se que a instância administrativa, devido ao seu caráter vinculado, não detém atribuição para apreciar tais questões (Parecer Normativo CST n° 329/70); - é cabível a aplicação da Taxa Selic, considerando-se que ela decorre de determinação (Lei n° 9.065/95, ratificada pela Lei n° 9.430/96). 99.k. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.871 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 Assim, foi julgada improcedente a impugnação, e procedente o lançamento. DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão em 06/05/2002 (fls. 82/verso), a interessada apresentou, em 27/05/2002, por sua advogada, o recurso de fls. 84 a 94. Às fls. 95/96 encontra-se cópia autenticada da apólice de Seguro Garantia n°72.836. O recurso reprisa as razões contidas na impugnação, acrescentando • o seguinte, em síntese: - a decisão desconsiderou o fato de não constar no Auto de Infração a motivação do lançamento, até porque o produto em questão atende a todos os requisitos da posição tarifária adotada; - o decisum também ampliou indevidamente o comando normativo da NCM/TEC/TIPI, posto que no texto do código 4911.10.10 não se fala em "manual", muito menos se exige que o uso seja apenas por operadores, mecânicos e técnicos; - conforme princípio da hermenêutica jurídica, aquilo que o legislador não distinguiu, não cabe ao intérprete distinguir; - há sensíveis diferenças entre a carteia de cores, que sequer menciona os nomes destas, e os demais catálogos meramente • comerciais, que inclusive acompanharam a impugnação. - a decisão recorrida em nenhum momento afastou as alegações da recorrente, ou apresentou fundamento que excluísse o panorama fático do enquadramento feito pelo importador, portanto é indevida a desclassificação promovida, e ilegal a parte do lançamento que foi mantida; - com referência à taxa Selic, o conceito de legalidade é amplo, e decorre da análise sistêmica do direito, e não da simples leitura da letra da lei (cita jurisprudência do STJ); - as autoridades administrativas não podem deixar de cumprir a Constituição, fazendo prevalecer sobre elas atos de hierarquia inferior, sob o pretexto de estarem adstritas ao princípio da legalidade.yk 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.871 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 Ao final, pede o provimento do recurso, reformando-se a decisão recorrida, declarando-se a insubsistência do Auto de Infração. O recurso foi distribuído a esta Conselheira numerado até as fls. 100 (última), que diz respeito à tramitação dos autos no âmbito deste Conselho. É o relatório." Relatados os autos esta Câmara, por unanimidade de votos, achou por bem acolher a preliminar de nulidade, conforme o voto que a seguir se transcreve: • "O recurso é tempestivo, e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de discussão sobre a correta classificação fiscal de mercadoria importada. A interessada traz em sua impugnação um questionamento preliminar ao mérito — ainda que não o denomine desta forma — que consiste na alegação de falta de fundamentação do Auto de Infração (três últimos parágrafos de fls. 3, e primeiro parágrafo de fls. 04). Não obstante, o voto vencedor do acórdão de primeira instância, acatado por unanimidade pelo Colegiado, não examinou tal preliminar. Aliás, embora o questionamento esteja presente em quatro parágrafos do recurso, o voto em questão sequer mencionou esta preliminar, nem mesmo no relatório, o que caracteriza • cerceamento de direito de defesa e supressão de instância. Assim, com base nos arts. 31 e 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, VOTO PELA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO, A PARTIR DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, INCLUSIVE, para que outro seja exarado, desta vez examinando-se todas as razões de defesa apresentadas na impugnação, inclusive preliminares." DA COMPLEMENTAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO Anulado o acórdão, a 1 a Turma da DRJ em São Paulo II decidiu, por meio da Resolução DRJ/SPO-II n°255, de 28/05/2003 (fls. 111 a 113), converter o julgamento em diligência à Alfândega do Porto de Santos/SP, para que a fiscalização complementasse o Auto de Infração, indicando: 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.871 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 - critérios que, adotados, resultaram na desclassificação do código 4911.10.10 para 04911.10.90; - fundamentação adotada, inclusive quanto às Regras de Interpretação do Sistema Harmonizado. Assim, foi promovida a complementação requerida, lavrando-se, em 16/07/2003, a Retificação do Auto de Infração de fls. 115/116. DA IMPUGNAÇÃO COMPLEMENTAR Cientificada da retificação em 29/07/2003, a interessada apresentou, em 23/08/2003, tempestivamente, por seus advogados (instrumento de fls. 138/139), a • impugnação complementar de fls. 125 a 137, reprisando as razões contidas na primeira impugnação, e acrescentando o seguinte, em síntese: - ao proceder à desclassificação sob a alegação de que o produto tem finalidade unicamente publicitária, a fiscalização afronta a Regra 3 "a", das ROI, segundo a qual a classificação específica deve prevalecer sobre a genérica; - a mercadoria em questão não tem caráter unicamente publicitário, não podendo ser enquadrada no código 4911.10.90. DO NOVO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 19/02/2004, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP exarou o Acórdão DRJ/SPO II n°6.126, assim ementado: "IMPRESSOS PUBLICITÁRIOS • Carteias de cores denominado Sulvinil Selfcolor' trata-se de catálogo comercial devendo ser classificado no código 4911.10.90. MULTA DE MORA É cabível a multa de mora pelo não pagamento do imposto de importação na data do fato gerador, que no caso é a data do registro da declaração de importação. JUROS DE MORA E TAXA SELIC Cabível a aplicação dos juros de mora pelo não recolhimento do II na data devida (registro da DI), bem como o seu cálculo pela Taxa Selic conforme previsão legal. Lançamento Procedente' p_k 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.871 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 DO NOVO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificado do novo acórdão de primeira instância em 23/03/2004 (fls. 155/verso), a interessada apresentou, em 31/03/2004, tempestivamente, por seu advogado (instrumento de fls. 175), o recurso de fls. 157 a 172, acompanhado dos documentos de fls. 173 a 180. O comprovante do depósito recursal encontra-se às fls. 173 e foi confirmado às fls. 181. O novo recurso reprisa as razões contidas na impugnação e acrescenta o seguinte, em resumo: - o acórdão recorrido, mesmo tendo afirmado que o produto em tela • é indispensável para a efetiva utilização do maquinário pelo consumidor, deu razão à autuação, considerando o catálogo como objeto de propaganda, o que não é verdade; - caso se tratasse de catálogo publicitário, este não estamparia apenas os códigos para operação das máquinas, mas sim inúmeras vantagens oferecidas pela máquina; - o fisco, de forma equivocada, senão confiscatória, tenta classificar o produto em posição residual diversa da específica para o mesmo; - é a verdadeira consagração do princípio da tipicidade, segundo o qual tendo forma descrita típica, não há que se falar em classificação residual; - não é cabível a aplicação de multa, uma vez que não se trata de simples mora no recolhimento (art. 530 do Regulamento Aduaneiro c/c art. 61, § 2°, da Lei n° 9.430/96), mas de fundada divergência acerca de posições tarifárias, não se verificando má-fé ou dolo do importador; - quanto à taxa Selic, apesar de vigente, ela não deve ter eficácia, já que sua geração não obedeceu aos princípios constitucionais, podendo sua ineficácia ser declarada por qualquer ente administrativo ou judicial. Ao final, a interessada pede seja declarada a insubsistência do Auto de Infração ou, caso contrário, que seja desconstituída a multa aplicada e os juros de mora arbitrados em 1%, de acordo com o art. 161 do CTN. O processo foi redistribuído a esta Conselheira em 21/06/2004, conforme fls. 181 /verso (última) É o relatório. lo MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.871 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 VOTO O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de discussão sobre a correta classificação fiscal da mercadoria importada descrita na Declaração de Importação como sendo "Impressos Publicit/Catálogos Comais. (Manuais Técnicos)" (fls. 15). • Antes de mais nada, faz-se necessária a efetivação de correção no voto do novo acórdão recorrido que, no primeiro parágrafo de fls. 149, consigna que este Colegiado teria declarado a nulidade do acórdão anterior por considerar que não foram acatadas as alegações em preliminar argüida pela impugnante. Na verdade, a motivação da declaração de nulidade foi o não exame da preliminar (fls. 108), o que é muito diferente. Até porque o não acatamento de preliminar não é motivo para declaração de nulidade, já que a autoridade julgadora, tanto de primeira como de segunda instância, uma vez examinada a preliminar, é livre para acatá-la ou rejeitá-la. A mercadoria em questão — "Cadela de Cores Suvinil SelfColor" - foi classificada pela interessada no Código NCM 4911.10.10 — Outros impressos, incluídas as estampas, gravuras e fotografias/Impressos publicitários, catálogos comerciais e semelhantes/Contendo informações relativas ao funcionamento, manutenção, reparo ou utilização de máquinas, aparelhos, veículos e outras mercadorias de origem extrazona - e reclassificada pela fiscalização para o código NCM 4911.10.90 - Outros impressos, incluídas as estampas, gravuras e 411 fotografias/Impressos publicitários, catálogos comerciais e semelhantes/Outros. No mérito, a questão consiste em perquirir se as "Carteias de Cores Suvinil SelfColor", importadas pela recorrente, podem ser classificadas no código NCM 4911.10.10, ou seja, se tais mercadorias são efetivamente impressos publicitários, catálogos comerciais ou semelhantes, contendo informações relativas ao funcionamento, manutenção, reparo ou utilização de máquinas, aparelhos, veículos e outras mercadorias de origem extrazona. O simples exame visual das amostras da mercadoria contidas nos autos permite concluir que se trata — como sua própria denominação está a demonstrar - de simples carteia de cores de tintas, que permite ao consumidor tão-somente escolher a cor de sua preferência. No mais, o impresso trata de divulgar o sistema "Suvinil SelfColor", que permitiria ao consumidor obter "todas as cores da sua imaginação" (fls. 42). 55k II MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.871 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 Ressalte-se que, apenas com o catálogo de cores, não é possível a operação da máquina. As primeiras folhas do catálogo deixam claro que se trata de uma peça publicitária, que visa motivar a venda do produto, e não prestar informações sobre a operação da máquina. Quanto à classificação, fisco e contribuinte concordam que a mercadoria importada deve ser enquadrada como "Outros impressos, incluídas as estampas, gravuras e fotografias/Impressos publicitários, catálogos comerciais e semelhantes (4911.10). Entretanto, tal subposição possui dois desdobramentos — 4911.10.10 e 4911.10.90. Como se pode constatar, a carteia de cores em exame não faz • qualquer referência ao funcionamento, manutenção, reparo ou utilização de máquina, aparelho, veículo ou outra mercadoria de origem extrazona, razão pela qual não pode ser classificada no código 4911.10.10, como quer a contribuinte. Resta, portanto, o código 4911.10.90 (Outros), onde deve efetivamente ser classificado o produto aqui tratado. Assim, descarta-se totalmente a Regra 3 "a", das RGI, aventada pela recorrente, uma vez que tal comando só se aplica caso pareça que a mercadoria possa classificar-se em duas ou mais posições, o que não é o caso, uma vez que o código específico, como já ficou demonstrado, não abriga o produto em exame. Quanto à penalidade prevista no art. 530 do Regulamento Aduaneiro, c/c art. 61, § 2°, da Lei n° 9.430196, sua aplicação deve ser mantida, uma vez que se trata de multa de mora, devida apenas pelo atraso no pagamento, não conectada a dolo ou má-fé. Aliás, o próprio Ato Declaratório (Normativo) n° 10/97, citado pela interessada em seu recurso, determina, em seu item 2° que, nos casos de • erro de classificação fiscal, os tributos devem ser acrescidos dos encargos legais. No que tange aos juros de mora, sua incidência não pode ser afastada, tendo em vista o disposto no art. 161 da Lei n°5.172/66: "O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária." Aliás, nem poderia ser diferente, posto que os juros de mora não constituem penalidade, e sim a mera remuneração do capital. Não seria admissivel que a possibilidade de impugnação do lançamento propiciasse aos contribuintes o ganho financeiro sobre o valor devido e não recolhido, em detrimento do Fisco e daqueles que efetuaram seus pagamentos na data aprazada. yik 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.871 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 Quanto ao acórdão desta Câmara, citado pela recorrente em seu recurso, cabe esclarecer que esta não é a posição majoritária neste Colegiado, tampouco os julgados possuem efeito vinculante. Relativamente à taxa Selic, sua exigência foi determinada pelo art. 13 da Lei n° 9.065/95, norma de aplicação obrigatória pela administração tributária. A despeito das argumentações de defesa sobre a taxa de juros Selic, cumpre esclarecer que a instância administrativa carece de competência para discutir a suposta inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, cabendo-lhe tão-somente a sua aplicação, sob pena de responsabilidade fimcional, por força do art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Tal modalidade de discussão é reservada ao • Poder Judiciário (art. 102, inciso I, "a", e III, "b", da Constituição Federal). Nesse mesmo sentido estatui o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (art. 22-A, do Mexo II, aprovado pela Portaria MF n° 55/98, com a redação dada pela Portaria MF n° 103/2002) : "Art. 22-A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I — que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou • pela via incidental, após a publicação da Resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; II — objeto de decisão proferida em caso concreto, cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pela Presidência da República; III — que embasem exigência de crédito tributário: a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de desistência de ação de execução fiscary 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.871 ACÓRDÃO N° : 302-36.263 Examinando-se cada um dos incisos constantes do dispositivo legal transcrito, conclui-se que a exigência da taxa de juros Selic não se inclui em qualquer das hipóteses de afastamento da aplicação da legislação, sob o argumento de inconstitucionalidade. Ao contrário, a taxa que ora se discute encontra-se em pleno vigor, sendo regularmente cobrada quando dos pagamentos extemporâneos. Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. Sala das Sessões, em 08 de julho de 2004 • MARIA HELENA COTTAc=Z0 - Relatora • 14 Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11831.002919/2001-61
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: ILL – INCONSTITUCIONALIDADE – RESTITUIÇÃO - PRAZO PARA PLEITEAR O INDÉBITO - O prazo para sociedade anônima pleitear a restituição dos valores recolhidos nos termos do artigo 35 da Lei nº 7.713, de 1988, deve ser contado a partir da data de publicação da Resolução do Senado Federal nº 82, de 18/11/1996. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-46.858
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Oleskovicz.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Silvana Mancini Karam
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-06T13:57:52Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-06T13:57:52Z; Last-Modified: 2009-07-06T13:57:52Z; dcterms:modified: 2009-07-06T13:57:52Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-06T13:57:52Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-06T13:57:52Z; meta:save-date: 2009-07-06T13:57:52Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-06T13:57:52Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-06T13:57:52Z; created: 2009-07-06T13:57:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-07-06T13:57:52Z; pdf:charsPerPage: 1193; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-06T13:57:52Z | Conteúdo => 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11831.002919/2001-61 Recurso n°. : 137.333 Matéria : IRF — ANOS: 1989 e 1990 Recorrente : PERDIGÃO AGROINDUSTRIAL S.A. Recorrida : 4a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Sessão de : 16 de junho de 2005 Acórdão n°. : 102-46.858 ILL — INCONSTITUCIONALIDADE — RESTITUIÇÃO - PRAZO PARA PLEITEAR O INDEBITO - O prazo para sociedade anônima pleitear a restituição dos valores recolhidos nos termos do artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1988, deve ser contado a partir da data de publicação da Resolução do Senado Federal n°82, de 18/11/1996. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PERDIGÃO AGROINDUSTRIAL S.A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Oleskovicz. 4 i) LEILVAARIA SCHERRER LEITAO • PRESIDENTE d1)/volv,au.o, SILVANA MANCINI KARAM RELATORA FORMALIZADO EM: 07 jul 1005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, ALEXANDRE MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -A41:11;0> SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11831.002919/2001-61 Acórdão n°. : 102-46.858 ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS e ROMEU BUENO DE AMARGO. 2 .„ k::-.......,-,; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -,.,...~ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11831.002919/2001-61 ., Acórdão n°. : 102-46.858 Recurso n°. : 137.333 I Recorrente : PERDIGÃO AGROINDUSTRIAL S.A. 1 1 RELATÓRIO . Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face da r. decisão proferida pela r. DRJ/ SP /SP que indeferiu o pedido de restituição dos valores recolhidos em 30.04.90 e 30.04.91, por conta do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido — ILL, conforme DARF's de recolhimento apensados às fls. 20 a 23 dos autos, parcialmente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e cuja execução foi suspensa com relação aos detentores de ações das sociedades anônimas, nos termos da Resolução do Senado Federal n. 82 de 1996 que retirou a exigência do ordenamento jurídico nacional. O pedido de restituição foi apresentado em 14.11.2001 sob alegação de tempestividade, posto que o prazo decadencial se iniciara da data da publicação da Resolução do Senado Federal 82/96 ou da IN SRF 63/97. A DRJ/SP/SP denegou o pedido com fundamento no Ato Declaratório SRF 96/99 que remete aos artigos 165, I e 168, I do CTN, considerando o prazo preclusivo para pleitear a restituição na presente hipótese, com início na data da extinção do crédito tributário. A DRJ/SP/SP alerta para o código utilizado no DARF de recolhimento (0490) acostado às fls. 20 dos autos que não corresponde ao correto (0764). Às fls. 89 e seguintes constam os atos societários (cópias autenticadas) relativos à destinação do resultado dos exercícios. É o Relatório.j 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA . J PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11831.002919/2001-61 Acórdão n°. :102-46.858 VOTO Conselheiro SILVANA MANCINI KARAM, Relatora Este Egrégio Tribunal Administrativo já enfrentou por diversas vezes a questão relativa ao direito de restituição do ILL, ao prazo decadencial, ao termo inicial de sua contagem e aos requisitos estabelecidos pela legislação pertinente para as sociedades anônimas, como é o caso da Recorrente. As decisões adiante transcritas ilustram esta assertiva e fundamentam este VOTO. Confira-se: "Acórdão 108-06840 DECADÊNCIA — RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO — ILL — O STF declarou inconstitucional o ILL para empresas sob forma de Sociedade por Ações e Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, sendo que, no caso desta, não haja no contrato social previsão de distribuição automática de lucro. A Resolução do Senado Federal 82/96 suspendeu a aplicação da norma relativa à S/A e a IN 63/97 reconheceu a inaplicabilidade para a Ltda., observada a condição acima. Somente a partir desses eventos é que o valor recolhido torna-se indevido, gerando direito ao contribuinte de pedir sua restituição. Assim, o prazo extintivo do direito tem início, para empresa sob forma de S/A, na data de sua publicação da Resolução; ou, para Ltda., na data da publicação da IN. Recurso parcialmente provido." "Acórdão 103-20962 IRF — RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRAZO DE DECADÊNCIA PARA PLEITEAR O INDÉBITO - O prazo para o contribuinte pleitear a restituição dos valores recolhidos a título de Imposto sobre a Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido - ILL, instituído pelo artigo 35 da Lei n° 7.713, de 22/12/1988 deve ser contado a partir da data de publicação da Resolução do Senado Federal n°82, de 22/11/1996, para as sociedades anônimas, e da IN/ 4 , MINISTÉRIO DA FAZENDA w •-•*" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA---..-- Processo n°. : 11831.002919/2001-61 Acórdão n°. : 102-46.858 SRF n° 63, de 24/07/97 (DOU de 25/07/1997), para as demais sociedades, exceto para as empresas individuais. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ARTIGO 35 DA LEI N° 7.713/88 - EXTENSÃO ÀS SOCIEDADES POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - A Instrução Normativa do Secretário da Receita Federal n° 63, de 25/07/1997, autorizou a revisão de ofício dos lançamentos de ILL efetuados contra as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, desde que o contrato social não preveja a distribuição automática dos lucros anualmente verificados.(Publicado no DOU n° 176 de 11/09/2002)" "Acórdão n° CSRF/01-04.908 RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO - TERMO INICIAL DO PRAZO PARA RESTITUIR - RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL N ° 82/96 - ILL - SOCIEDADE ANÔNIMA - O termo inicial do prazo para se requerer a restituição ou compensação de tributo declarado inconstitucional pelo STF em controle difuso, é a data da edição da resolução do Senado Federal que retira o dispositivo inconstitucional do sistema jurídico. Matéria pacificada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência em RESP n° 423.994-MG, DJ 05/04/2004. Recurso negado." Conforme se depreende das decisões acima transcritas, é entendimento predominante neste Tribunal Administrativo que o prazo decadencial para a restituição de tributos é de 5 anos contados --- para as sociedades anônimas ---- da data da publicação da Resolução 82/96 do Senado Federal que expurgou o artigo 35 da Lei 7713/88 do ordenamento jurídico. Para as sociedades limitadas, o prazo decadencial é de 5 anos, porém contados a partir da data da publicação da Instrução Normativa n. 63 de 1997. Verifica-se que a Recorrente se trata de uma sociedade anônima e que o pedido de restituição foi apresentado no dia 14.11.2001. Sendo portanto, tempestivo o pedido e atendendo o tipo societário da Recorrente os requisitos de não distribuição automática de lucros --- procedimento que depende de prévia aprovação assemblear de acionistas ---- cabe o deferimento pleiteado com a devolução, inclusive mediante compensação, nos termos do pedido formulado e d,// 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA * PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11831.002919/2001-61 Acórdão n°. : 102-46.858 legislação vigente, do valor recolhido a titulo de ILL em 30.04.90 e 30.04.91, acompanhados dos devidos acréscimos legais. Nestas condições, pelas razões acima, resta afastada a preliminar de decadência e no mérito, acolho o presente Recurso Voluntário, dando-lhe provimento e acolhendo, inclusive, os esclarecimentos de fls.72 dos autos, relativamente a utilização de códigos diferentes nos DARF's de recolhimento (qual seja, a utilização do código 0490 para acionistas residentes ou domiciliados no exterior e do código 0764 para os acionistas nacionais, contendo o DARF a anotação que se trata de ILL.) que não pode ensejar nenhum prejuízo à sociedade Recorrente, que se necessário poderá retificar os referidos DARF's. Ressalto contudo que, o "quantum" a ser restituído, sem prejuízo dos acréscimos legais, dever ter como base de cálculo exclusivamente, o valor correspondente ao resultado efetivamente não distribuído nos exercícios 90 (89) e 91(90) e destinado seja ao aumento de capital, seja à constituição de reservas, constantes dos atos societários apensados. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 16 de junho de 2005. O SILVANA MANCINI KARAM 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.010066/97-23
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 1998
Ementa: NULIDADE DE DECISÃO SINGULAR - É nula a decisão proferida pela autoridade singular, que levanta preliminar de cerceamento do direito de defesa, ao argumento de que a determinação incorreta da base de cálculo traz prejuízo irreparável ao sujeito passivo. NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Se a Pessoa Jurídica revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a declaração de nulidade por cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL POR VÍCIO FORMAL - O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no art. 59 do Decreto nº. 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal). Decisão anulada.
Numero da decisão: 104-16747
Decisão: Por unanimidade de votos, anular a decisão de primeira instância para que nova seja prolatada, analisando-se o mérito do litígio.
Nome do relator: Nelson Mallmann
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NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Se a Pessoa Jurídica revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a declaração de nulidade por cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL POR VÍCIO FORMAL - O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no art. 59 do Decreto n°. 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal). Decisão anulada. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos de ofício interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em PORTO ALEGRE - RS. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos ANULAR a decisão de primeira instância para que nova seja prolatada, analisando o mérito do litígio, nos termos do relatório é voto que passam a integrar o presente julgado. • • -;!;f• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 LEILA MARIA CHERRER LEITÃO PRESIDENTE /1.1(.. N' FORMAL! DO EM: 16 ABR 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 --; •.;; MINISTÉRIO DA FAZENDA -,--p.;;;2n;k',- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 Recurso n°. : 117.429 Recorrente : DRJ em PORTO ALEGRE - RS RELATÓRIO O Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre - RS, recorre de ofício, a este Conselho, de sua decisão de fls. 75f78, que deu provimento à impugnação interposta pelo contribuinte, declarando a nulidade do lançamento do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração de fls. 01/08. Contra, o autuado, GRÊMIO FOOT-BALL PORTO ALEGRENSE, sociedade civil sem fins lucrativos, inscrito no CGC/MF sob o n°. 92.797.901/0001-74, com sede na cidade de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do sul, no Largo dos Campeões, n° 01 - Bairro Azenha, jurisdicionado à DRF em Porto Alegre — RS, foi lavrado, em 05/11/97, o Auto de Infração de Imposto de Renda Retido na Fonte de fls. 01/08, com ciência em 05/11/97, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 535.359,26, a título de imposto de renda retido na fonte, acrescidos da multa de lançamento de ofício de 75% e dos juros de mora, calculados sobre o valor do imposto na fonte relativo aos respectivos fatos geradores nos anos de 1996 e 1997. A autuação decorre da falta de recolhimento do imposto de renda retido na fonte incidente sobre os pagamentos de serviços prestados por pessoa física sem vínculo de emprego. Infração capitulada nos artigos 1°, 2°, 30 e 70 , inciso II, § 1° da Lei n° 7.713/88; artigos 1° e 3° da Lei n° 8.134/90 e artigos 70 e 8° da Lei n° 8.981/95. • 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 Os Auditores Fiscais do Tesouro Nacional, autores do lançamento do crédito tributário, esclarecem, ainda, através do Termo de Verificação Fiscal e Juntada de Documentos de fls. 09/11, em síntese, os seguintes aspectos: - que foram examinados os documentos fiscais especialmente sob enfoque quanto a regularidade de recolhimento do Imposto de Renda retido na fonte sobre salários e outros pagamentos, quando se constatou a falta de retenção de Imposto de Renda na Fonte sobre pagamentos efetuados ao Sr. Luiz Felipe Scolari, conforme notas fiscais e cheques nominais fls. 12/80; - que considerando a natureza estritamente técnico, estritamente pessoal, intransferível portanto, constituem os pagamentos a remuneração destes serviços pessoais, devendo receber por parte de quem os paga o tratamento fiscal adequado, qual seja, a retenção do IRFonte de acordo com a tabela progressiva vigente; - que ainda, considere-se de que tal era o tratamento anteriormente dispensado à remuneração do Sr. Luiz Felipe Scolari , no período de 08/93 a 12/95, pelo desempenho de suas funções de técnico, em nada mudando pelo fato da constituição de empresa, pois o seu trabalho continuou exatamente o mesmo, estritamente técnico e pessoal; - que considere-se ainda de que no período de janeiro/96 a junho/96, por orientação da CAD da Receita Federal, embora formalizado diferentemente, ou seja sob forma de empresa, o Clube está recolhendo as importâncias não retidas através de parcelamento. Estranhamente após o trabalho desenvolvido pela CAD o que onerou, continuou procedendo da mesma forma, tendo que suportar novamente o ônus do imposto. _ _4 k 4.-;. MINISTÉRIO DA FAZENDA PJ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 Em sua peça impugnatória de fls. 45/55, instruída pelos documentos de fls. 56/70 (anexos uma Fita CD-Rom e Fita VHS), apresentada, tempestivamente, em 02/12/97, o autuado se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida a impugnação para considerar insubsistente a autuação, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que a alegada falta de recolhimento de Imposto de Renda na Fonte, incidente sobre pagamentos de serviços prestados por pessoa física sem vínculo de emprego, decorre da desconsideração da personalidade jurídica da empresa L. F. Promoções, Serviços e Representações Ltda., contratada pelo lmpugnante para lhe prestar serviços de natureza técnico-desportiva à sua equipe profissional de futebol, assim como em atividades relacionadas à cessão de imagem comercial de seu sócio e treinador de futebol profissional Luiz Felipe Scolari; - que segundo o entendimento da fiscalização, a desconsideração da personalidade jurídica da mencionada empresa do treinador de futebol Luiz Felipe Scolari foi efetuada sob o fundamento de que a natureza do trabalho profissional desenvolvido é estritamente técnico e pessoal, sendo, assim, intransferível; - que também fundamentou tal entendimento os termos do Parecer Normativo CST n° 38f75, o qual dispõe que "os rendimentos do trabalho percebidos por pessoa física em decorrência de atividade profissional não podem ser incluídos em declaração de pessoa jurídica mesmo quando a pessoa física possua estabelecimento no qual desenvolve suas atividades e emprega auxiliares; a opção é incabível por carência de direito"; - que contudo, o impugnante discorda integralmente do Auto de Infração que lhe foi expedido, eis que o entendimento da fiscalização tributária já está há longo tempo 5 • -• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 superado, inclusive pela própria legislação tributária e demais atos e pareceres normativos expedidos pela Coordenadoria do Sistema de Tributação; - que o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, e a plena liberdade de associação, desde que para fins lícitos, é direito indelével de qualquer cidadão, assegurado pelos incisos XIII e XVII do art. 50 da Constituição Federal; - que a sociedade L.F Promoções, Serviços e Representações Ltda., se dedica à prestação de serviços de treinamento profissional, cessão de imagem e representações comerciais de artigos esportivos em geral; - que tal sociedade comercial se dedica a mais de uma atividade, todas exercendo-as plenamente, eis que presta serviços de treinamento profissional de futebol, antes no Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense e atualmente na Sociedade Esportiva Palmeiras, cede a imagem do treinador Luiz Felipe Scolari para diversos eventos esportivos, materiais promocionais e campanhas publicitárias, assim como vem se dedicando à representação comercial de artigos esportivos; - que não há lei que impeça o exercício de tal atividade profissional através de uma sociedade, pouco importando se a sua atividade profissional através de uma sociedade, pouco importando se a sua natureza jurídica é civil ou comercial, se a profissão é ou não regulamentada, matéria esta já pacífica pela legislação tributária, pela Coordenadoria do Sistema de Tributação e pelas decisões administrativas no âmbito do Conselho de Contribuintes; - que é perfeitamente lícito ao contribuinte escolher a forma como pretende - desenvolver suas _atividades laborais e comerciais e, bem assim, efetuar o devido 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 planejamento tributário, desde que obedecidas as prescrições estabelecidas em lei, pouco importando se em algum momento anterior tenha desenvolvido tais atividades por outras formas jurídicas, desde que evidentemente também por meios lícitos; - que o art. 663 do RIR/94 trata dos Rendimentos de Serviços Profissionais Prestados por Pessoas Jurídicas, dispondo que "estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas, civis ou comerciais, pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional"; - que o § 1° do aludido art. 663 do RIR/94 diz que compreendem-se nas disposições do art. 663 os serviços ali elencados, entre os quais os de assessoria e consultoria técnica e de ensino e treinamento; • - que no § 2° dispõe que "o imposto incide independentemente da qualificação profissional dos sócios da beneficiária e do fato desta auferir receitas de quaisquer outras atividades, seja qual for o valor dos serviços em relação à receita bruta"; - que os serviços de natureza caracterizadamente profissional, disciplinados no art. 663 do RIR/94, tiveram ampliado seu campo de incidência para abranger os serviços decorrentes do exercício de quaisquer profissões, regulamentadas ou não, para eliminar a discriminação do tratamento tributário em função da natureza civil ou comercial da sociedade prestadora do serviço, pouco importando que os serviços sejam prestados através de sociedades civis ou explorados empresarialmente por intermédio de sociedades mercantis, assim como a qualificação profissional de seus sócios ou o fato de que obtenha receita de quaisquer outras atividades seja qual for o valor dos serviços em relação à receita bruta; 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA • .1k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 - que dessa forma, podemos concluir que os serviços de natureza caracterizadamente profissional, disciplinados no art. 663 do RIR194, são aqueles decorrentes do exercício de quaisquer profissões, regulamentadas ou não, prestados por sociedades de natureza civil ou comercial, independentemente da qualificação profissional dos seus sócios, segundo a conveniência empresarial dos mesmos, pouco importando, ainda, que a sociedade obtenha receita de quaisquer outras atividades; - que finalmente, ad argumentandum tantum, mesmo que se os serviços profissionais prestados pela L.F. Promoções, Serviços e Representações Ltda. Não se • enquadrassem nos serviços listados no § 1° do art. 663 do RIR/94, ainda assim os mesmos poderiam ser prestados por pessoas jurídicas em face da conveniência empresarial dos seus sócios, independentemente de se tratar de profissões regulamentadas ou não, não havendo qualquer impeditivo legal que impossibilitasse o impugnante de contratar tal pessoa . jurídica, hipótese em que única e tão somente tais serviços não seriam objeto da tributação na fonte disciplinada no referido dispositivo legal do RIR/94. Em 25/03/98,. o autuado apresenta razões aditivas, conforme fls. 72/73, onde alega, em síntese, que o Auto de Infração contém um equívoco de lançamento já que os Auditores Fiscais lançaram a base de cálculo como se imposto fosse. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a autoridade julgadora singular conclui pela improcedência da ação fiscal e pela nulidade do lançamento do crédito tributário lançado, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que a entidade autuada, pede, a final, fls. 55, seja julgada procedente sua impugnação e desconstituído integralmente o auto de infração, face os fundamentos deduzidos e à documentação oferecida.--Observando-se a-formalização da exigência, salta 8 • - MINISTÉRIO DA FAZENDA: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 aos olhos que o auto de infração não se encontra plasmado na devida forma. Conforme a reclamação, o procedimento administrativo descreve a ocorrência do fato gerador da obrigação, mas equivocadamente, calcula mal o montante do tributo, o que não se coaduna com o disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional e no art. 10 do decreto n° 70.235/72; - que para validade do auto de infração, o art. 10 do Decreto n° 70.235[72 preceitua os requisitos formais indispensáveis, entre os quais vale destacar o contido nos seus incisos II e V; - que os valores pagos a título de salários encontram-se relacionados no Termo. Por terem sido considerados líquidos de imposto de renda, foram "recalculados para obtenção da nova base de cálculo", literalmente como expresso na fls. 10. Todavia os valores obtidos através desse recálculo, deixaram de ser empregados como "base de • cálculo para o Auto de Infração", conforme' anunciado no final da peça na fls. 11. Aparecem como valor tributável na descrição dos fatos na fls. 07 e, inconcebivelmente, o mesmo quantum, mês a mês, transparece na coluna imposto devido no Demonstrativo de Apuração do Imposto de Renda Retido na Fonte; - que o aludido equívoco fiscal por si só invalida a exigência em tela, não havendo necessidade de análise dos argumentos impugnatórios nestes autos. Com base na premissa de insubsistência do imposto devido no demonstrativo na fls. 03, que é parte integrante do auto de infração contestado, terá de ser cancelada a presente exigência representada no crédito tributário total de Cr$ 535.359,26. Em conseqüência , a repartição fiscal de origem tome as providências cabíveis para a situação presente, no resguardo dos interesses da Fazenda. 9 - MINISTÉRIO DA FAZENDA nn5- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 A ementa que consubstancia os fundamentos da decisão autoridade singular é a seguinte: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Nulidade do lançamento por descumprimento do disposto no art. 142 do CTN, em consonância com o art. 10, incisos III e IV do Decreto n° 70.250/72. No caso, incorreta a determinação da base tributária, redundando em prejuízo ao sujeito passivo. AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE." Deste ato, o Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre - RS, recorre de ofício ao primeiro Conselho de Contribuintes, em conformidade com o art. 3°, inciso II da Lei n°. 8.748/93. É o Relatório. 10 " • 1. -41 !":1 r;. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O recurso de ofício está revestido das formalidades legais. Como se vê dos autos, a peça recursal repousa no recurso de ofício de decisão de 1a Instância, onde foi dado provimento à impugnação interposta, para declarar insubsistente o crédito tributário, por entender que ocorreu a nulidade do lançamento do crédito tributário em razão da incorreta determinação da base tributária, redundando em prejuízo ao sujeito passivo. Após a análise da questão do recurso de ofício, sou de opinião que a decisão singular merece reparo, tendo em vista as razões abaixo expostas. Não colhe a nulidade do lançamento pretendida pela autoridade singular, ao argumento de que a determinação incorreta da base de cálculo traz prejuízo irreparável ao sujeito passivo. Verifica-se às fls. 07/11 dos autos que a descrição dos fatos e enquadramento legal, é suficiente para constatar que a recorrente foi autuada pela falta de recolhimento de Imposto de Renda na Fonte, relativo aos fatos geradores de 11/07/96 a 06/01/97. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?t'.:,g,;.P QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 Assim, não procede a argumentação da autoridade singular de ter havido cerceamento do direito de defesa, visto que o auto de infração identifica, perfeitamente os valores lançados, não prejudicando, portanto, a defesa do suplicante. Mesmo que verdade fosse, para fins de argumentação, ainda assim, não haveria a nulidade pretendida pela autoridade singular, já que a jurisprudência é mansa e pacífica no sentido de que quando o contribuinte revela conhecer as acusações que lhe foram impostas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa impugnação, abrangendo não só as questões preliminares como também as razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Como se vê não procede nulidade, haja vista que a suplicante teve a oportunidade de oferecer todos os esclarecimentos que achasse necessário e exercer sua ampla defesa na fase do contencioso administrativo. Tanto é verdade que o suplicante ao apresentar as suas razões aditivas de fls. 72/73, requer, somente, que diante do manifesto equívoco da fiscalização tributária em utilizar a base de cálculo como se imposto fosse e por se tratar o mesmo de erro material, seja efetuado o cálculo correto do valor do imposto devido. O Decreto n°. 70.235/72, em seu artigo 9°, define o auto de infração e a notificação de lançamento como instrumentos de formalização da exigência do crédito tributário, quando afirma: "A exigência do crédito tributário será formalizado em auto de infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo." Com nova redação dada pelo art. 1° da Lei n°. 8.748/93: "A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou 12 , • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066197-23 Acórdão n°. : 104-16.747 notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito? O auto de infração, bem como a notificação de lançamento por constituírem peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabeleceu requisitos específicos para a sua lavratura e expedição, sendo que a sua lavratura tem por fim deixar consignado a ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um crédito fiscal, seja com o objetivo de neutralizar, no todo ou em parte, os efeitos da compensação de prejuízos a que o contribuinte tenha direito, e a falta do cumprimento de forma estabelecida em lei torna inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houver vício na forma, o ato pode invalidar-se. Ademais, diz o Processo Administrativo Fiscal - Decreto n°. 70.235/72: 'Art. 10 - O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - A qualificação do autuado; II - O local, a data e a hora da lavratura; III - A descrição do fato; IV - A disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - A determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - A assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula." "Art. 59 - São nulos: I - Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; 13 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 II - Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." Como se verifica do dispositivo legal, não ocorreu, no caso do presente processo, a nulidade. O auto de infração foi lavrado por funcionários ocupantes de cargo no Ministério da Fazenda, que são as pessoas competentes para lavrar o lançamento. Igualmente, todos os atos e termos foram lavrados por funcionários com competência para tal. Tem-se, ainda, que o lançamento com base em procedimento de ofício traz consigo a aplicação de penalidades. Sendo o lançamento de ofício ato supletivo ao negado pelo contribuinte é sempre acompanhado pela aplicação de punições ao infrator. Ora, sendo a atividade administrativa do lançamento vinculada e obrigatória o Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, no exercício das suas atribuições, deve se conduzir de conformidade com os exatos ditames da lei, lavrando o auto de infração que é um dos instrumentos empregados pela Fazenda Pública para manifestar a sua pretensão ao cumprimento da obrigação tributária, medida indispensável ao afastamento da caducidade do direito ao crédito tributário, o qual deverá conter obrigatoriamente a qualificação do autuado; o local, a data e a hora da lavratura; a descrição do fato; a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de 30 dias e a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo e o número da matrícula. Trata-se de requisitos obrigatórios e concorrentes, que integram o ato e uma vez ocorrendo a preterição de um deles este poderá se invalidar juridicamente. Como se vê não procede à alegação de falta de amparo legal, posto que é dever de ofício efetuar o lançamento sempre que forem apuradas infrações tributárias. 14 • , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 Ora, a autoridade lançadora cumpriu todos preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre a suplicante, conforme se constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede a situação conflitante alegada pela autoridade singular, ou seja, não se verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração. Haveria possibilidade de se admitir a nulidade por falta de conteúdo ou objeto, quando o lançamento que, embora tenha sido efetuado com atenção aos requisitos de forma e às formalidades requeridas para a sua feitura, ainda assim, quer pela insuficiência na descrição dos fatos, quer pela contradição entre seus elementos, efetivamente não permitir ao sujeito passivo conhecer com nitidez a acusação que lhe é imputada, ou seja, não restou provada a materialização da hipótese de incidência e/ou o ilícito cometido. Entretanto, não é o caso em questão, já que a discussão se prende a erro material cometido no lançamento que perfeitamente poderia ter sido corrigido pela autoridade julgadora, ou seja, poderia ter se dado provimento parcial para reduzir o imposto de renda exigível. Além disso, o Art. 60 do Decreto n°. 70.235/72, prevê que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 59 do mesmo Decreto não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. O estado não possui qualquer interesse subjetivo nas questões, também no processo administrativo fiscal. Daí, os dois pressupostos basilares que o regulam: a legalidade objetiva e a verdade material. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066197-23 Acórdão n°. : 104-16.747 Sob a legalidade objetiva, o lançamento do tributo é atividade vinculada, isto é, obedece aos estritos ditames da legislação tributária, para que, assegurada sua adequada aplicação, esta produza os efeitos colimados (artigos 3° e 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional). Nessa linha, compete, inclusive, à autoridade administrativa, zelar pelo cumprimento de formalidade essenciais, inerentes ao processo. Daí, a revisão do lançamento por omissão de ato ou formalidade essencial, conforme preceitua o artigo 149, IX da Lei n°. 5.172166. Igualmente, o cancelamento de ofício de exigência infundada, contra a qual o sujeito passivo não se opôs (artigo 21, parágrafo 1°, do Decreto n°. 70.235/72). Sob a verdade material, citem-se: a revisão de lançamento quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado (artigo 149, VIII, da Lei . n°. 5.172/66); as diligências que a autoridade determinar, quando entendê-las necessárias ao deslinde da questão (artigos 17 e 29 do Decreto n°. 70.235/72); a correção, de ofício, de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto (artigo 32, do Decreto n°. 70.235f72). Como substrato dos pressupostos acima elencados, o amplo direito de defesa é assegurado ao sujeito passivo, matéria, inclusive, incita no artigo 5°, LV, da Constituição Federal de 1988. A lei não proíbe o ser humano de errar seria antinatural se o fizesse; apenas comina sanções mais ou menos desagradáveis segundo os comportamentos e atitudes que deseja inibir ou incentivar. Todo erro ou equívoco deve ser reparado tanto quanto possível, da forma menos injusta tanto para o fisco quanto para o contribuinte. 16 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.010066/97-23 Acórdão n°. : 104-16.747 Finalmente, entendo que o aludido equívoco fiscal — erro de cálculo do imposto — por si só não pode invalidar a exigência tributária, devidamente formalizada, havendo, neste caso, a necessidade da análise, pela autoridade singular, dos argumentos impugnatórios, para que não seja excluída da contribuinte a manifestação da instância singular, tendo em vista o princípio do duplo grau de jurisdição. Nesse contexto e por ser de justiça, voto no sentido de anular a decisão de primeira instância para que nova seja prolatada, analisando o mérito do litígio. Sala das Sessões - DF, em 08 de dezembro de 1998 raft 17

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4700311 #
Numero do processo: 11516.001463/99-08
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - EXCLUSÃO - A pessoa jurídica que tenha por exercício a atividade de construção civil ou atividades consideradas serviços auxiliares, tais como a instalação elétrica, hidráulica ou sanitária, na forma do artigo 9º, § 4º, da Lei nº 9.317/96, explicitada pelo Ato Declaratório COSIT nº 30/99, está impedida de optar pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-13007
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Dalton César Cordeiro de Miranda
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MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ,`?,:f.r.$ - Processo : 11516.001463/99-OS Acórdão : 202-13.007 Sessão : 23 de maio de 2001 Recurso : 114.797 Recorrente : FORTL,UX MONTAGENS ELÉTRICAS LTDA. Recorrida : DRJ em Florianópolis - SC SIMPLES — EXCLUSÃO — A pessoa jurídica que tenha por exercício a atividade de construção civil ou atividades consideradas serviços auxiliares, tais como a instalação elétrica, hidráulica ou sanitária, na forma do artigo 9°, § 4 0, da Lei n° 9.317/96, explicitada pelo Ato Declaratorio COSIT n° 30/99, está impedida de optar pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FORTLUX MONTAGENS ELÉTRICAS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Scss: : em 23 de maio de 2001"Ir - Ma os nicius Neder de Lima Pr si. - e 2.11111.~. eDalton Cesar • r. e o • - Irando Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Luiz Roberto Domingo, Alexandre Magno Rodrigues Alves, Eduardo da Rocha Schrnidt, Ana Neyle Olímpio Holanda e Adolfo Monteio. Imp/ovrs/rb 1 _ 24- MINISTÉRIO DA FAZENDA .;";.tiltzt. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t'ark-„ . Processo : 11516.001463/99-08 Acórdão : 202-13.007 Recurso : 114.797 Recorrente : FORTLUX MONTAGENS ELÉTRICAS LTDA. RELATÓRIO Adoto e transcrevo, a seguir, por bem descrever a matéria de que trata este processo, o relatório que compõe a decisão recorrida de fls. 42 a 45: "Trata-se de processo de manifestação de inconformidade contra a exclusão procedida pela autoridade a quo, por meio do Ato Declaratório n° 107.441 (fl. 08), à opção da contribuinte pela sistemática de pagamentos e contribuições, instituída pela Lei n°9.317, de 05/12/1996 (SIMPLES). A requerente solicitou a revisão de sua exclusão ex officio, por meio da Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão à Opção Pelo SIMPLES (fls. 06/07), a qual foi considerada improcedente pela repartição fiscal competente (fl. 07). Intimada desta Decisão, a interessada apresentou sua manifestação de inconformidade (fls. 01 a 05) por meio da qual combate ambos os motivos de sua exclusão, informando que está em situação regular perante o INSS, assim como procura demonstrar que sua atividade — instalações elétricas — não se encontra aquelas atividades elencadas pela lei instituidora do SIMPLES, como de ingresso vedado ao sistema." A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão DRI/FNS n° 410/00, manifestou-se pelo indeferimento da solicitação, ratificando o Ato Declaratório, cuja ementa é a seguir transcrita: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Exercício: 1999 Ementa: OPÇÃO PELO SIMPLES — MONTAGEM. INSTALAÇÃO ELÉTRICA. CONSTRUÇÃO CIVIL. 2 1 .2 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA • e,,;°•10; N:f:44 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11516.001463199-08 Acórdão : 202-13.007 Empresas que prestam serviços de instalação elétrica, por tratarem-se de serviços auxiliares e complementares da construção civil, não podem optar pelo SIMPLES. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada, a interessada apresentou o Recurso de fls. 48 a 56, onde, quanto ao mérito, reitera todos os argumentos expostos por ocasião de sua impugnação É o relatório. • 02°1 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11516.001463/99-08 Acórdão : 202-13.007 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA Conforme relatado, a recorrente foi excluída do SIMPLES em razão de exercer atividade econômica vedada, qual seja, a de "serviços auxiliares e complementares da construção civil", tal qual o de instalação elétrica. O entendimento desta Segunda Câmara deste Segundo Conselho de Contribuintes já se sedimentou no sentido de que a "pessoa jurídica que tenha por exercício a atividade de construção civil ou atividades consideradas serviços auxiliares, tais como a instalação elétrica, hidráulica ou sanitária, na forma do art. 9°, § 4°, da Lei n° 9.317/96, explicitado pelo Ato Declaratório (Normativo) COSIT n° 30, de I 4. 10.99, está impedida de optar pelo ... SIMPLES." (Recurso Voluntário 114.485, acórdão 202-12635, relator Conselheiro Luiz Roberto Domingo, sessão de julgamentos de 5/12/2000). A corroborar o aludido posicionamento jurisprudencial administrativo, destaco dos autos e do documento de fls. 25, intitulado "Certidão de Pessoa Jurídica", que os objetivos sociais da recorrente são a "INSTALAÇÃO, REFORMA E MANUTENÇÃO ELÉTRICA DE EDIFICAÇÕES EM ALTA E BAIXA TENSÃO; COIVSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO DE REDES DE DISTRIBUIÇÃO, LINHAS DE TRANSMISSÃO E SUBSTAÇÕE'S DE ENERGIA ELÉTRICA, CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA; COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS", sendo que, consta ainda deste documento, a informação de que um dos responsáveis técnicos da recorrente, Vainir Vital Ma nochin, é engenheiro de operação na modalidade eletrotécnica, especialidade técnica esta também vedada para a opção ao SIMPLES (art. 9°, inciso XII, da Lei n° 9.317196). Por fim, observo que o CNAE Fiscal da recorrente, código 4532-2 (fls. 13 dos autos), apontada como atividade principal a Construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica, vedada para opção pelo SIMPLES nos exatos termos da decisão recorrida. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 23 • -• '.de 2001 ~Nb de DALTON CESAR CO • EIRO DE MIRANDA 4

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Numero do processo: 11128.003371/97-48
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2005
Ementa: ADUANEIRO. CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO. TRANSPORTE MARÍTIMO DE GRANEIS DESTINADOS A MAIS DE UM PORTO NO PAÍS. VERIFICAÇÃO DO RESULTADO GLOBAL DA DESCARGA - APURAÇÃO DE FALTAS E/OU ACRÉSCIMOS - A Conferência Final de Manifesto estabelecida no Regulamento Aduaneiro, envolvendo mercadorias transportadas a granel, por via marítima, para fins de apuração de faltas e/ou acréscimos, que possam resultar na cobrança de tributo e/ou aplicação de penalidades, deve sempre levar em consideração o resultado global da descarga, ou seja, os resultados apurados nas descargas nos diversos portos de escala da embarcação transportadora. Art. 477 do RA/85 c/c IN SRF 095/84. FALTA DE MERCADORIA A GRANEL. QUEBRA NATURAL. INEVITABILIDADE RECONHECIDA PELA PRÓPRIA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. PERCENTUAL DE TOLERÂNCIA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 12, DE 1976 - A falta de mercadoria transportada a granel, por via marítima, até o limite de 5% (cinco por cento) em relação ao total manifestado na embarcação, foi considerada como quebra natural e inevitável pela própria Secretaria da Receita Federal, por sua IN SRF n° 12, de 1976. Tal situação se insere no contexto de caso fortuito ou força maior, situação excludente da responsabilidade do transportador, tanto de natureza tributária como infracional. Precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Jurisprudência do STJ. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.515
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam integrar o presente julgado.
Nome do relator: PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES
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CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS „4.4-14,04e, TERCEIRA TURMA ' Processo n.°. :11128.003371197-48 Recurso n.°. : 302-119664 Matéria : MANIFESTO — FALTA DE MERCADORIA A GRANEL. Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : FERTIMPORT S/A Recorrida :2° CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 09 de agosto de 2005. Acórdão n.°. : CSRF/03-04.515 ADUANEIRO. CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO. TRANSPORTE MARÍTIMO DE GRANEIS DESTINADOS A MAIS DE UM PORTO NO PAÍS. VERIFICAÇÃO DO RESULTADO GLOBAL DA DESCARGA - APURAÇÃO DE FALTAS E/OU ACRÉSCIMOS - A Conferência Final de Manifesto estabelecida no Regulamento Aduaneiro, envolvendo mercadorias transportadas a granel, por via marítima, para fins de apuração de faltas e/ou acréscimos, que possam resultar na cobrança de tributo e/ou aplicação de penalidades, deve sempre levar em consideração o resultado global da descarga, ou seja, os resultados apurados nas descargas nos diversos portos de escala da embarcação transportadora. Art. 477 do RN85 c/c IN SRF 095/84. FALTA DE MERCADORIA A GRANEL. QUEBRA NATURAL. INEVITABILIDADE RECONHECIDA PELA PRÓPRIA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. PERCENTUAL DE TOLERÂNCIA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E POR INFRAÇÃO A LEGISLAÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 12, DE 1976 - A falta de mercadoria transportada a granel, por via marítima, até o limite de 5% (cinco por cento) em relação ao total manifestado na embarcação, foi considerada como quebra natural e inevitável pela própria Secretaria da Receita Federal, por sua IN SRF n° 12, de 1976. Tal situação se insere no contexto de caso fortuito ou força maior, situação excludente da responsabilidade do transportador, tanto de natureza tributária como infracional. Precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Jurisprudência do STJ. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL,, . • Processo n.° :11128.003371/97-48 Acórdão n.° : CSRF/03-04.515 ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE PAULO ReB ' ar • CUC • ANTUNES RELATOR FORMALIZADO EM: 1 4 SET 2005 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACiLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, MÉRCIA HELENA TRAJANO D'AMORIM (Substituta convocada), ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 • g Processo n.° :11128.003371/97-48 Acórdão n.° : CSRF/03-04.515 Recurso n.°. : 302-119664 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : FERTIMPORT S/A RELATÓRIO Repriso o Relato de fls 55, verbis: "Consta dos autos que a empresa acima identificada atuou como agente marítimo do navio FJORD LAND, que descarregou trigo canadense em grão, sem casca, a granel. Consta, outrossim, que em 17/09/93, dos 30.767.812 kg manifestados, o navio descarregou no Rio de Janeiro 30.828.888 kg (acréscimo na descarga de 61.076 kg, de acordo com o documento de fis. 22/23. Posteriormente, em 10/10/93, dos 4.917.188 kg manifestados, o navio descarregou em Santos 4.763.320 kg (segundo o documento de tis. 8) ou 4.620.360 (segundo o documento de fls. 10). Considerando apenas os valores referentes a Santos e usando as informações do Laudo de fis. 22/23, o ato de conferência final de manifesto para aquele porto apurou a falta de 296.828 kg, o que equivaleria a 6,03% do manifestado. Sendo assim, a fiscalização lavrou o Auto de Infração de fis. %, com a exigência do recolhimento do Imposto de Importação e da multa de 50% prevista no artigo 521, II, "d" do Regulamento Aduaneiro, referentes à falta efetiva de 247.656,12 kg, já descontada a franquia de 49.171,88 kg (1% do total manifestado, de acordo com a IN SRF 95/84). Após a lavratura do Auto de Infração, a interessada foi cientificada via ETC, com AR datado de 18/08/97 e intimada a recolher aos cofres da União o crédito 3 , Processo n.° :11128.003371/97-48 Acórdão n.° : CSRF/03-04.515 tributário ou a impugnar a exigência no prazo de 30 dias, na forma do Decreto 70.235772, com as alterações introduzidas pela Lei 8.748193. Em 17/09/97, portanto, tempestivamente, a empresa apresentou sua impugnação que foi juntada às fls. 25/26, alegando em síntese o seguinte: - preliminarmente, diz que tendo sido apenas o agente marítimo do navio, de acordo com a Súmula 192 do extinto Tribunal Federal de Recursos, não pode ser considerada responsável ou equiparada ao transportador para efeitos do Decreto-lei 37/66; - quanto ao mérito, alega a improcedência do emprego do Laudo, por considerar ser a IDFA o documento comprobatório do peso realmente descarregado. Como nos valores da IDFA a falta seria inferior a 5%, diz que não caberia a exigência nem da multa nem do imposto. Conclui sua impugnação argumentando que deveriam ser usados os valores globais da viagem (desembarques no Rio de Janeiro e em Santos), o que diminuiria a falta para 0,2%. Passando a decidir, a ilustre autoridade julgadora a quo ao enfrentar a citada preliminar diz que quanto à responsabilidade da agência pelo crédito tributário devido por mercadorias objeto de conferência final de manifesto, o Decreto 2.472/88 regulou a matéria, expressando a responsabilidade do agente marítimo (representante, no Pais, do transportador estrangeiro). Assim, rejeitou a preliminar. Quanto ao mérito, diz que a conferência de manifesto global ainda não foi regulamentada, devendo prevalecer a conferência porto a porto. No que se refere à medição deve ser utilizado o Laudo, de vez que este foi feito a bordo, o que exclui a medição em terra (IDFA). Esclarece outrossim, que a exoneração total do II e da multa referente à falta de granel sólido está condicionada ao limite de 1% e não 5% (que limite máximo apenas para fr 4 I, Processo n.° :11128.003371/97-48 Acórdão n.° : CSRF/03-04.515 exoneração da multa), de acordo com as IN's 95/84 e 113/91. Por tais razões indeferiu a impugnação e julgou procedente o lançamento. Desta decisão monocrática recorre a contribuinte, tempestivamente, a este Conselho de Contribuintes, com amparo de medida liminar que dispensa depósito recursal de 30%, onde propugnando por sua reforma integral avoca em prol de sua defesa a mesma preliminar argüida na fase impugnatória e quanto ao mérito insiste em dizer que deve prevalecer a medição feita através da IDFA, bem como do método de apuração global, sem mencionar expressa impugnação da multa, isso tudo, nos mesmos moldes da fase impugnatória, além de outros argumentos que ressalto nesta sessão através da leitura de fls. 41/43. A Procuradoria da Fazenda Nacional deixa de apresentar suas contra- razões dado o que preceitua as Portarias MF 260/95 e 189/97. A Sentença proferida pela C. Segunda Câmara, do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, estampada no Acórdão n° 302-34.247, de 14.04.2000, contempla a seguinte Ementa, verbis (fls. 54): "CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO. Falta de Mercadoria. Descarga do mesmo granel nos sucessivos pontos de escala. Apuração sob o regime global. Há que se levar em consideração os resultados das descargas, fazendo-se o confronto entre o total manifestado e o total descarregado do navio na mesma viagem. RECURSO PROVIDO." Recorreu, então, a Fazenda Nacional a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua D. Procuradoria, pleiteando a reforma do mencionado Acórdão, insurgindo-se contra o entendimento majoritário da C. Câmara a quo, no sentido de que a apuração do resultado final da descarga de graneis, transportados por via marítima, deve levar em consideração o resultado global da descarga, nos diversos portos de escala, da mesma mercadoria envolvida. . • Processo n.° : 11128.003371/97-48 Acórdão n.° : CSRF/03-04.515 Apresentou, como paradigma, cópia do inteiro teor do Acórdão n° 301- 29.266, de 21.06.2000, de lavra da C. Primeira Câmara, do mesmo E. Conselho, cuja Ementa sintetiza, verbis (fls. 75): "MANIFESTO. CONFERÊNCIA FINAL. FALTA. GRANEL SÓLIDO. URÉIA. SUJEITO PASSIVO. AGENTE MARÍTIMO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LIMITE DE TOLERÂNCIA. 1% EM RELAÇÃO AO TRIBUTO E 5% QUANTO À PENALIDADE. TAXA DE CÂMBIO. VIGENTE NA DATA DO LANÇAMENTO. Agente marítimo, representante no País de transportador estrangeiro, é responsável tributário. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. O limite de tolerância para faltas é de 1% em relação aos tributos e de 5% para exclusão de penalidade. Aplica-se a legislação vigente à data do lançamento relativo a faltas, que disciplina a taxa de câmbio e demais elementos da tributação. RECURSO IMPROVIDO." No Voto condutor do Acórdão em questão encontra-se um parágrafo que determina a divergência de entendimentos, em relação à apuração global da descarga do navio, a saber, verbis: (fls. 79) Indefiro o pedido de diligência, para que se verifique a descarga nos demais portos, porque seu resultado só teria pertinência se considerada cabível a conferência global, com o que não concordo, porque sua previsão no art. 477, do RA foi estabelecido sob condição ainda não implementada, qual seja a edição de normas complementares:" 6 . . . Processo n.° :11128.003371/97-48 Acórdão n.° : CSRF/03-04.515 Regulamente cientificada do Recurso Especial em comento, a Interessada apresentou "contra-razões" às fls. 87 até 94, oferecendo os motivos pelos quais entende que o Acórdão atacado não dever sofrer reformas e pleiteando que seja negado provimento ao Recurso da Fazenda Nacional. Vindo os autos a esta Câmara Superior, após ciência da D. Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 112), foi distribuído, por sorteio, ao então Conselheiro Moacyr Eloy de Medeiros, conforme DESPACHO de fls. 113. O então Relator manifestou-se, também por DESPACHO, às fls. 114/115, propondo o não conhecimento do Recurso, por entender não ter ficado estabelecida a divergência jurisprudencial necessária, haja vista que o Acórdão trazido à colação por cópia, como paradigma, já havia sido reformado por esta mesma Câmara Superior. Submetido o assunto à apreciação do Sr. Presidente, decidiu o Mesmo pela recepção do recurso e inclusão em pauta para apreciação pela Turma de Julgamento, após redistribuição do processo, tudo demonstrado no DESPACHO CSRF N° 060/2005, às fls. 116/116. Em sessão realizada no dia 16/05/2005, foram então os autos redistribuídos, por sorteio, a este Relator, como noticia o DESPACHO de fls. 118, último documento do autos. É o Relatório. cit9 7 Processo n.° :11128.003371/97-48 Acórdão n.° : CSRF/03-04.515 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, Relator O Recurso é tempestivo e conforme já demonstrado pelo Sr. Presidente, no Despacho de fls. 116/117, configurou-se a divergência jurisprudencial necessária, haja vista que á época da apresentação do Recurso Especial o Acórdão trazido à colação como paradigma ainda não havia sido reformado por esta Câmara Superior de Recursos Fiscais. Portanto, pressentes os indispensáveis pressupostos regimentais de admissibilidade, conheço do Recurso para proceder ao seu julgamento, como segue. Sobre a matéria que aqui nos é dada a decidir, meu entendimento é conhecido por figurar em inúmeros julgados proferidos pela C. Câmara recorrida e, também, alguns nesta Câmara Superior. De fato, o Voto condutor do Acórdão recorrido retrata um dos Votos deste Conselheiro, que me permito transcrever nesta oportunidade, apenas no que diz respeito à matéria objeto do presente litígio, como segue: " Adentrando ao mérito, o primeiro questionamento a ser solucionado diz respeito à conferência final de manifesto ou seja, se ela deve levar em consideração o resultado isolado de cada porto, como sustentado pelo I. Julgador a quo; ou se deve ser adotado o rateio global da descarga, aí considerados os resultados apurados em todos os portos de destino, abrangendo a totalidade manifestada no navio, como defendido pela Recorrente. Em meu entender a razão está com a Suplicante, neste particular. 8 Processo n.° :11128.003371/97-48 Acórdão n.° : CSRF/03-04.515 Do ponto de vista legal, argumenta o I. Julgador singular que é inaplicável ao caso as disposições do art. 477 do R.A., em razão da sua não regulamentação. Ocorre que tal regulamentação é encontrada no texto da Instrução Normativa SRF n° 95/84, que assim estabelece : '1. As multas, de qualquer natureza, previstas na legislação de regência, imponiveis por falta ou acréscimo de mercadorias importadas só serão aplicadas, no caso de importação a granel feita por mais de um importador, para um mesmo ou mais de um porto de descarga, depois de feita a apuração global de toda a quantidade descarregada pelo navio, no Pais." Por outro lado, não se tem notícia de qualquer determinação legal que ampare a fundamentação do I. Julgador a quo, no sentido de que" "...a regra que vale é a da conferência porto a porto". Tanto é assim que o mesmo Julgador singular sequer mencionou qual seria essa regra. Ainda que não houvesse amparo na legislação de regência para a apuração do rateio global e final da descarga, o bom senso e a lógica Imporiam tal providência. E aqui vai um pouco da experiência deste relator que durante muitos anos (cerca de 28) trabalhou na então maior empresa de navegação de longo curso da América Latina, a extinta Cia. de Navegação Lloyd Brasileiro. Com efeito, para quem milita no ramo não é desconhecido que os porões de um navio graneleiro podem transportar mercadoria do mesmo tipo para um ou mais importadores e para um ou vários portos. Dependendo do tipo e condições dos aparelhos de descarga, tais como sugadores, grabs, etc., e também dos procedimentos de mensuração adotados em cada porto (Arqueação, Ullage, Pesagem, etc.) é comum acontecer que alguns importadores venham a receber maior ou menor quantidade da mercadoria do que outros. Isto sempre considerando o mesmo tipo e qualidade do produto importado. Tal fato acontece tanto em um único porto quanto em vários, quando a mesma mercadoria, do mesmo navio, é destinada a importadores em portos diversos. 9 Jr. 1: •• 4 , Processo n.° :11128.003371/97-48 Acórdão n.° : CSRF/03-04.515 Por isso mesmo é pratica comum no mercado que os importadores, em tais situações, façam, entre si, um acerto final após a apuração do rateio final e global das descargas. E o Fisco não pode estar alheio e à margem dessa prática, que já ocorre a várias décadas. Vale dizer, inclusive, que a matéria não é nova neste Conselho, existindo inúmeros julgados a esse respeito, como passo a demonstrar pelas citações seguintes, dentre diversos outros da mesma espécie: 1' Câmara — 22/09/81 — Acórdão n° 22.421 "Falta e acréscimo de mercadoria importada (granel). Exclusão das exigências sobre a falta, que deixou de existir quando compensadas as quantidades descarregadas nos diversos portos, da mesma mercadoria para o mesmo importador. Enquadramento da multa...." 1' Câmara — 23/08/88 — Acórdão n° 301-25.814 "Conferência final de manifesto. Há que se levar em consideração os resultados das descargas, fazendo-se o confronto entre o total manifestado e o total descarregado do navio na mesma viagem. Falta total dentro do limite ..." 3' Câmara — 16/02-1982 — Acórdão 21.875 "Falta de mercadoria a granel. Compensação admitida para reduzir o imposto." 211 Câmara — 20/09/84 — Acórdão 302-30.069 "CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO: falta de mercadoria importada, transportada a granel e destinada a diversos importadores. Admitida, de acordo com entendimento já firmado no âmbito deste Conselho, a compensação com "acréscimo" do mesmo produto, verificado na descarga em outro porto de escala, na mesma viagem do respectivo navio, descaracterizando-se, assim, a responsabilidade inicialmente imputada ao transportador." 2' Câmara — 25/05/84 — Acórdão 301-29.936 "Conferência final de manifesto. IA Processo n.° :11128.003371/97-48 Acórdão n.° : CSRF/03-04.515 , Acréscimo de granel em Santos, considerado inexistente em face da falta do mesmo produto na descarga em Paranaguá, sendo admitida a compensação." r Câmara — 29/03/84 — Acórdão 302-29.828 "Extravio de mercadoria transportada a granel. Admissivel a compensação da quantidade extraviada, por ocasião da descarga num porto, com a acrescida na descarga em outro porto, desde que na mesma viagem do veiculo transportador." 2' Câmara — 21/02/84 — Acórdão 302-29.828 "Extravio de mercadoria transportada a granel: multa ... Na respectiva apuração, devem ser considerados os totais manifestados e as descargas do mesmo produto, na mesma viagem, ainda que destinado a outro importador ou a outros portos de escala..." Câmara Superior de Recursos Fiscais — 29/06/1983 — Acórdão CSRF/03-1.087 "Conferência final de manifesto. Falta de mercadoria transportada a granel. Verificada a ocorrência de acréscimo do mesmo produto, na descarga em outro porto, relativamente à mesma viagem do veiculo transportador, admite-se a compensação da falta com o acréscimo apurado." Destaco, ainda, entendimento idêntico manifestado pelo Sr. Delegado da Receita Federal em Santos, estampado na Decisão n° 537/84, de 24/12/84, no julgamento do processo fiscal n° 10845- 007358/84-30, cuja ementa diz o seguinte: "Em Conferência Final de Manifesto, o acréscimo compensa e anula a falta quando se refere a um mesmo produto." Acrescento que a conferência final de manifesto deve sempre levar em consideração as quantidades manifestadas para todos os portos de escala da 11 ÇI) 14X . j • . Processo n.° :11128.003371/97-48 Acórdão n.° : CSRF/03-04.515 embarcação transportadora, em relação às mercadorias transportadas a granel, para um ou diversos consignatários distintos, comparando-se as respectivas quantidades com os resultados das descargas em todos os respectivos portos. Apurado o resultado da descarga global (rateio final), confrontando-se com o total manifestado na embarcação, encontra-se o efetivo resultado da conferência final dos manifestos, resultante em falta ou acréscimo da mercadoria, sujeitando o seu responsável à exigência tributária e/ou aplicação de penalidade, com observância dos limites de tolerância fixados pelos órgãos competentes, em especial a Instrução Normativa SRF n°012, de 1976. Como restou comprovado nestes autos, definido no Acórdão atacado, os documentos acostados comprovam que a falta denunciada no Auto de Infração, sob o regime de apuração global, situou-se abaixo do limite de 5% do total manifestado, na verdade inferior a 1% (um por cento), do total declarado para a embarcação transportadora envolvida, estando, assim, dentro dos limites de tolerância fixados na legislação de regência. Do exposto, outra medida não se pode adotar, no presente caso, senão a de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL aqui em exame. É como voto. Sala das Sessões — DF, em 09 de agosto de 2005. ./X!.. ......_-...areart. i OPAULO R• r: - -•' TO CUCCO ANTUNES 12 Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1

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Numero do processo: 11543.000030/2002-75
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2000 DIRPF - RETIFICAÇÃO - EFEITOS - A declaração retificadora, nas hipóteses em que admitida sua apresentação, substitui a declaração retificada para todos os efeitos, inclusive para fins de lançamento de ofício. Sendo assim, qualquer procedimento de revisão de ofício e conseqüente lançamento deve tomar por base a última declaração retificadora apresentada. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-23.279
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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QUARTA CÂMARA Processo n° 11543.00003012002-75 _ Recurso n° 156.185 Voluntário Matéria IRPF Acórdão n° 104-23.279 Sessão de 25 de junho de 2008 Recorrente JOSÉ CARLOS NADER RIBEIRO Recorrida 1' TURMA/DRJ-JUIZ DE FORA/MG ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 2000 DIRPF - RETIFICAÇÃO - EFEITOS - A declaração retificadora, nas hipóteses em que admitida sua apresentação, substitui a declaração retificada para todos os efeitos, inclusive para fins de lançamento de oficio. Sendo assim, qualquer procedimento de revisão de oficio e conseqüente lançamento deve tomar por base a última declaração retificádora apresentada. _ Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ CARLOS NADER RIBEIRO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 9-114 nLO.. Xu-s—c j_ià,St. /MARIA HELENA COTTA CARDOZ ,;151esidente L A97vimiL7 ALBA, . \v„. PA L EREIRA. 13 t' vOSA , . Relator 1 • • Processo n° 11543.000030/2002-75 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.279 Fls. 2 FORMALIZADO EM: 1 8 A GO 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Malhnann, Heloisa Guarita Souza, Rayana Alves de Oliveira França, Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Júnior e Gustavo Lian Haddad. cf-tk 41. Processo ti° 11543.000030/2002-75 CCO I/C04 Acórdão ri, 104-23.279 Fls. 3 Relatório Contra JOSÉ CARLOS NADER RIBEIRO foi lavrado o auto de infração de fls. 07/11 para formalização de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF - suplementar, no valor de R$ 2.536,15, acrescido de multa de oficio e de juros de mora, totalizando um crédito tributário lançado de R$ 5.067,98. A infração apurada está assim descrita no auto de infração: OMISSÃO DE REDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA OU FÍSICA, DECORRENTE DE TRABALHO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. VALOR DE R$ 12.219,28, DE ACORDO COM A DIRF E O COMPROVANTE DE RENDIMENTOS DO INSS. O Contribuinte apresentou a impugnação de fls. 01/03 na qual aduz que os rendimentos supostamente omitidos referem-se a proventos de aposentadoria os quais entendia isentos, porém, tendo se consultado com profissionais que afirmaram serem os rendimentos tributáveis, apresentou declaração retificadora, oferecendo os rendimentos à tributação. Mota que a autuação se deu após a retificação da declaração. A DRJ-JUIZ DE FORA/MG julgou procedente em parte o lançamento, mantendo apenas a exigência do imposto, no valor de R$ 457,39, com a observação de que deveriam ser considerados os pagamentos de quotas feitos pelo Contribuinte. Entendeu a autoridade julgadora de primeira instância que, embora o início da ação fiscal tenha se dado antes da entrega da declaração retificadora, não há nos autos documento comprobatório de intimação para prestar esclarecimento, sendo o próprio auto de infração o primeiro documento cuja data de ciência está identificada, devendo ser considerado, então, como o primeiro ato para fins de verificação da espontaneidade; que, considerando esse fato, a entrega da declaração retificadora configura denúncia espontânea. Cientificado da decisão de primeira instância em 22/12/2006 (fls. 83), o Contribuinte apresentou, em 19/01/2007,0 recurso de fls. 86/89 no qual questiona o fato de ter sido intimado a pagar o valor mantido pela decisão de primeira instância, com o acréscimo de multa de oficio. Interpreta que a decisão de primeira instância anulou o lançamento de oficio e que deveria prevalecer o valor apurado na declaração retificadora, sem a multa de oficio, valor esse que diz já ter sido pago em seis parcelas. É o Relatório. Processo n° 11543.000030t2002-75 CCO I IC04 Acórdão n.° 104-23.279 Fls. 4 Voto Conselheiro PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Fundamentação. Como se colhe do relatório, a decisão de primeira instância reconheceu expressamente que o Contribuinte apresentou declaração retificadora antes do inicio formal do procedimento fiscal, configurando-se a denúncia espontânea. Com isso, afastou a multa de oficio, mantendo a exigência apenas do principal, ressaltando que deveria ser observado o pagamento das quotas. O Contribuinte se insurge contra a cobrança que lhe foi encaminhada, inclusive de multa, ressaltando que a decisão de primeira instância anulou o auto de infração e que já pagou o imposto devido. Em verdade, a decisão de primeira instância não anulou o auto de infração, como afirmado pelo Recorrente, tanto é assim que manteve a exigência do imposto, sem a Multa. Penso, entretanto, que a decisão de primeira instância, embora, aparentemente acolha a pretensão do Contribuinte, está em desconformidade com o que prescreve a legislação em vigor, segundo a qual a declaração retificadora substitui a originalmente apresentada para todos os efeitos, inclusive para fins de revisão de oficio. A retificação das declarações de IRPF é, atualmente, disciplinada pela Medida Provisória n°2.189-49, de 23/08/2001, art. 18 e que repete a nova sistemática introduzida pela Medida Provisória n° 1990-27, de 13/01/2000 para esse procedimento. Eis o teor do referido art. 18: Art.I8.A retificação de declaração de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nas hipóteses em que admitida, terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, independentemente de autorização pela autoridade administrativa. Parágrafo único.A Secretaria da Receita Federal estabelecerá as hipóteses de admissibilidade e os procedimentos aplicáveis à retificação de declaração. A Secretaria da Receita Federal, por sua vez, editou a Instrução Normativa n° 165, de 23/12/1999 onde se lê no seu art. 1°, verbis: Processo e 11543.000030/2002-7$ CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.279 Fls. 5 Art. 12 O declarante, pessoa fisica, obrigado à apresentação da declaração de rendimentos prevista no art. 72 da Lei n2 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e da declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, de que tratam os arts. 62 e 82 da Lei n2 9.393, de 19 de dezembro de 1996, poderá retificar a declaração anteriormente entregue mediante apresentação de nova declaração, independentemente de autorização pela autoridade administrativa. Parágrafo único. A declaração retzficadora referida neste artigo: 1— terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindo-a integralmente, inclusive para os efeitos da revisão sistemática de que trata a Instrução Normativa SRF n° 094, de 24 de dezembro de 1997;11 — será processada, inclusive para fins de restituição, em função da data de sua entrega. Em seguida a Instrução Normativa n° 15, de 200, no seu art. 54, confirmou esse procedimento: Art. 54. O declarante obrigado à apresentação da Declaração de Ajuste Anual pode retificar a declaração anteriormente entregue mediante apresentação de nova declaração, independentemente de autorização pela autoridade administrativa. Parágrafo único. A declaração retificadora referida neste artigo: 1- tem a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindo-a integralmente; II - será processada, inclusive para fins de restituição, em função da data de sua entrega. Antes da vigência da Medida Provisória n° 1.990-27, a retificação da declaração só seria admitida mediante comprovação de erro e dependia de autorização por parte da autoridade administrativa. É o que se extrai do art. 832 do RIR/99, verbis: Art. 832. A autoridade administrativa poderá autorizar a retificação da declaração de rendimentos, quando comprovado erro nela contido, desde que sem interrupção do pagamento do saldo do imposto e antes de iniciado o processo de lançamento de oficio (Decreto-Lei n° 1.967, de 1982, art. 21, e Decreto-Lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, art. 69. Parágrafo único. A retificação da declaração prevista neste artigo será feita por processo sumário, mediante a apresentação de nova declaração de rendimentos, mantidos os mesmos prazos de vencimento do imposto. Ora, a declaração retificadora, portanto, a partir da Medida Provisória n° 1.990- 27, de 13/01/2000, tem natureza completamente diversa da declaração retificadora na sistemática anterior. Não só independe de autorização ou exame prévio para ser apresentada e ter eficácia, como pode ser efetivada independentemente de comprovação de erro na declaração retificada. Nas hipóteses em que admitida contribuinte pode retificar a declaração anterior livremente com a simples apresentação de uma nova, sendo sempre a última ' • . Processo n° 11543.000030/2002-75 CCOUCO4 Acórdão n.° 104-23.279 Fls. 6 apresentada que valerá para todos os efeitos, inclusive para fins de revisão e conseqüente lançamento, se for o caso. Ora, no presente caso, se a Turma Julgadora de primeira instância reconheceu (acertadamente) que a declaração retificadora foi apresentada espontaneamente, deveria ter afastado a exigência formalizada por meio do auto de infração, já que a declaração retificadora era instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito e, inclusive para a inscrição em Divida Ativa da União. É o que dispõe o art. 5° da Lei n° 2.124, de 1984, que fundamenta o art. 933 do RIRJ99, a seguir transcrito: ,. Art. 933. O Ministério de Estado da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas ao imposto (Decreto-Lei n° 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 5°). § 1° O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito (Decreto-Lei n°2.124, de 13 de junho de 1984, art. 5°, § 19. § 2° Não pago no prazo estabelecido por este Decreto, o crédito, atualizado monetariamente, na forma da legislação pertinente (art. 874), e acrescido de multa de mora (art. 950) e de juros de mora (arts. 953 a 955), poderá ser imediatamente inscrito em Divida Ativa da União, para efeito de cobrança executiva (Decreto-Lei n° 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 5°, § 2°). Se, como consta dos autos, o Contribuinte recolheu as quotas referentes ao imposto apurado na declaração, nada mais tem a pagar. Conclusão. , Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de dar provimento ao recurso. ,-?das Sessões - DF, em 25 de junho de 2008 \ , kgkM9 O c e à - 13 RO PA e PEREI BARB , - 6

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4698696 #
Numero do processo: 11080.011322/00-02
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA - PRAZO QÜINQÜENAL - JULHO/95 A NOVEMBRO/95 - O direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento da Contribuição para o PIS decai no prazo de cinco anos, conforme estabelece o Código Tributário Nacional. Preliminar acolhida. NULIDADE DA DECISÃO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - IMPROCEDÊNCIA - Tendo sido dado ao contribuinte, no decurso da ação fiscal, todos os meios de defesa aplicáveis ao caso, não prospera a preliminar suscitada. O indeferimento de pedido de perícia está no âmbito do poder discricionário do julgador administrativo, sendo que, quando motivado, sua negativa não constitui cerceamento do direito de defesa. Preliminar rejeitada. PIS - CONVERSÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS EM RENDA DA UNIÃO - EFEITOS SOBRE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO - Inexistência de identidade de matéria posta à discussão no Judiciário e no Colegiado Administrativo, aliado à escolha da via do mandado de segurança, tem-se que a conversão de depósitos judiciais em renda da União extingue o crédito tributário na proporção do valor efetivamente convertido. A parcela eventualmente não coberta pela conversão sujeita-se a lançamento por meio de procedimento ex officio. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - Não há previsão legal para excluir da base de cálculo do PIS a parcela do ICMS cobrada pelo intermediário (contribuinte substituído) da cadeia de substituição tributária do comerciante varejista. FALTA DE RECOLHIMENTO - A falta do regular recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de ofício para exigir o crédito tributário devido, com os seus consectários legais. EXCLUSÃO - Em respeito ao prazo nonagesimal estabelecido no artigo 195, § 6º, da Constituição Federal/88, e na IN nº 06/2000, há de se excluir do lançamento os fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1º de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996. Recurso ao qual se dá parcial provimento.
Numero da decisão: 203-08.371
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por maioria de votos, em acolher a preliminar de decadencia.Vencidos os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Maria Cristina Roza da Costa e (Radio Dantas Cartaxo; e II) por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida; e b) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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ementa_s : NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA - PRAZO QÜINQÜENAL - JULHO/95 A NOVEMBRO/95 - O direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento da Contribuição para o PIS decai no prazo de cinco anos, conforme estabelece o Código Tributário Nacional. Preliminar acolhida. NULIDADE DA DECISÃO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - IMPROCEDÊNCIA - Tendo sido dado ao contribuinte, no decurso da ação fiscal, todos os meios de defesa aplicáveis ao caso, não prospera a preliminar suscitada. O indeferimento de pedido de perícia está no âmbito do poder discricionário do julgador administrativo, sendo que, quando motivado, sua negativa não constitui cerceamento do direito de defesa. Preliminar rejeitada. PIS - CONVERSÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS EM RENDA DA UNIÃO - EFEITOS SOBRE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO - Inexistência de identidade de matéria posta à discussão no Judiciário e no Colegiado Administrativo, aliado à escolha da via do mandado de segurança, tem-se que a conversão de depósitos judiciais em renda da União extingue o crédito tributário na proporção do valor efetivamente convertido. A parcela eventualmente não coberta pela conversão sujeita-se a lançamento por meio de procedimento ex officio. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - Não há previsão legal para excluir da base de cálculo do PIS a parcela do ICMS cobrada pelo intermediário (contribuinte substituído) da cadeia de substituição tributária do comerciante varejista. FALTA DE RECOLHIMENTO - A falta do regular recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de ofício para exigir o crédito tributário devido, com os seus consectários legais. EXCLUSÃO - Em respeito ao prazo nonagesimal estabelecido no artigo 195, § 6º, da Constituição Federal/88, e na IN nº 06/2000, há de se excluir do lançamento os fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1º de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996. Recurso ao qual se dá parcial provimento.

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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por maioria de votos, em acolher a preliminar de decadencia.Vencidos os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Maria Cristina Roza da Costa e (Radio Dantas Cartaxo; e II) por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida; e b) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da relatora.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-24T13:57:06Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-24T13:57:06Z; Last-Modified: 2009-10-24T13:57:06Z; dcterms:modified: 2009-10-24T13:57:06Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-24T13:57:06Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-24T13:57:06Z; meta:save-date: 2009-10-24T13:57:06Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-24T13:57:06Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-24T13:57:06Z; created: 2009-10-24T13:57:06Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 20; Creation-Date: 2009-10-24T13:57:06Z; pdf:charsPerPage: 2389; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-24T13:57:06Z | Conteúdo => Segundo Conselho de Contribuintes Ministério da Fazenda Centro de Documentação 2 CC-MF Yrr,r0, Segundo Conselho de Contribuintes RECURSO ESPECIAL Fl. .2n> Wep 20 _Ai 9 338 Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 MF - Segundo Conselho de Conhibuintee Acórdão n° : 203-08.371 PublieRdp rzo Gtárt de lb I lu Recorrente : VONPAR REFRESCOS S.A Rubrica nCjiX Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA - PRAZO QÜINQÜENAL — JULHO/95 A NOVEMBRO/95 - o direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento da Contribuição para o PIS decai no prazo de cinco anos, conforme estabelece o Código Tributário Nacional. Preliminar acolhida. NULIDADE DA DECISÃO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - IMPROCEDÊNCIA - Tendo sido dado ao contribuinte, no decurso da ação fiscal, todos os meios de defesa aplicáveis ao caso, não prospera a preliminar suscitada. O indeferimento de pedido de perícia está no âmbito do poder discricionário do julgador administrativo, sendo que, quando motivado, sua negativa não constitui cerceamento do direito de defesa. Preliminar rejeitada. PIS - CONVERSÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS EM RENDA DA UNIÃO - EFEITOS SOBRE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO — Inexistência de identidade de matéria posta à discussão no Judiciário e no Colegiado Administrativo, aliado à escolha da via do mandado de segurança, tem-se que a conversão de depósitos judiciais em renda da União extingue o crédito tributário na proporção do valor efetivamente convertido. A parcela eventualmente não coberta pela conversão sujeita-se a lançamento por meio de procedimento ex officio. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — Não há previsão legal para excluir da base de cálculo do PIS a parcela do ICMS cobrada pelo intermediário (contribuinte substituído) da cadeia de substituição tributária do comerciante varejista. FALTA DE RECOLHIMENTO - A falta do regular recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de oficio para exigir o crédito tributário devido, com os seus consectários legais. EXCLUSÃO — Em respeito ao prazo nonagesimal estabelecido no artigo 195, § 6°, da Constituição Federal/88, e na IN n° 06/2000, há de se excluir do lançamento os fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1° de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996. Recurso ao qual se dá parcial provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: VONPAR REFRESCOS S.A. 1 , ;1r:»+ 2° CC-Is.fF Ministério da Fazenda Fl. 1'04' Segundo Conselho de Contribuintes , Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por maioria de votos, em acolher a preliminar de decadencia.Vencidos os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Maria Cristina Roza da Costa e (Radio Dantas Cartaxo; e II) por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida; e b) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da relatora. Sala das S- . - ;es, em 21 de agosto de 2002 A lb Ril ()Maio il , antas artaxo Preside e -- Maria Te a Martinez Lo' pezf Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros António Augusto Borges Torres, 1 Lina Maria Vieira, Mauro Wasilewski e Adriene Maria de Miranda (Suplente) 1 Ausente, justificadamente, o Conselheiro Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Iao/cf 2 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes FI. Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 Recorrente : VONPAR REFRESCOS S.A. RELATÓRIO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração exigindo- lhe a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), no período entre 1995 e 1999. Consta dos autos que a autuação se deu com base na insuficiência de recolhimento da contribuição nos períodos-base retrocitados, em especial o PIS incidente sobre o ICMS recolhido pelos fornecedores da autuada (substituto tributário) e devido pelos seus clientes. A autuada, atuando como distribuidora dessas mercadorias, excluiu a parcela da base de cálculo da contribuição. Inconformada com os resultados do feito fiscal, interpôs a contribuinte a Impugnação constante das folhas 265 e 270, na qual expõe suas razões de contestação, como segue: a) defende a decadência de parte do Auto de Infração lavrado em 22/12/2000, em face de que os créditos tributários referentes aos períodos-base que vão até 31 de dezembro de 1995 (periodos de julho a dezembro de 1995) já estavam, ao seu ver, extintos ao tempo da autuação - nos termos do § 40 do artigo 150 do Código Tributário Nacional; b) alega a contribuinte a incorreta apuração das bases de cálculo da Contribuição para o PIS, afirmando agora que nelas estão indevidamente incluídos valores referentes ao ICMS recolhidos por substituição tributária pelo fabricante dos produtos que ela, como distribuidora, apenas revende. Argumenta que os fabricantes de refrigerantes, cerveja e água mineral estão obrigados a recolher, como substitutos tributários, o ICMS relativo às operações seguintes de comercialização, quais sejam, as de revenda por parte dos distribuidores e as de venda final ao consumidor pelos varejistas, o que faz com que o total do imposto estadual 1, recolhido deva ser rateado entre estes contribuintes substituídos para fins de inclusão de valores nas bases de cálculo das contribuições sociais. Afirma não ser correta a adição às suas bases de cálculo de todo o valor do ICMS recolhido por substituição pelo fabricante, posto que ela, como simples distribuidora/revendedora, responde por apenas uma das etapas de comercialização posteriores à fabricação. Aduz, ainda, que o ICMS/substituto não se insere no conceito de receita bruta ou de receita que dá origem ao lucro operacional, e que a esse respeito a própria Receita Federal já se manifestou, por meio do PN CST n° 77, de 23/10/86, quando descartou os valores 3 r CC-MF •-• '4s-`1:: Ministério da Fazenda Fl. 1r,"7-,e4 Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 destacados na nota fiscal a titulo de ICM/substituto das bases de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIA; e c) alega, ainda, que o citado Parecer Normativo teria sido revogado, tacitamente, por dispositivo da Lei n° 9.718/98 a partir de 1° de fevereiro de 1999. Por conta das alegações acima listadas, pleiteia a contribuinte, então, a produção de prova pericial, destinada à definição das bases de cálculo, eis que a juntada da totalidade das notas fiscais de vendas incorridas no período abrangido pelo auto de infração seria onerosa e desnecessária, além de praticamente impossível. Por meio da Decisão DRJ/POA n° 569, de 25/05/2001, a autoridade de primeira instância manifestou-se pela procedência do lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "Assunto: Contribuição para o PISPasep Período de apuração: 01/07/1995 a 31/12/1999 Ementa: P1S/PASEP — Apurada a falta ou insuficiência do recolhimento de P1S/PASEP é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — não há previsão legal para excluir da base de cálculo do PIS a parcela do ICMS cobrada pelo intermediário (contribuinte substituído) da cadeia de substituição tributária do comerciante varejista. COBRANÇA IMEDIATA — matéria não expressamente impugnada deverá ser objeto de cobrança imediata mediante a constituição de autos apartados. LANÇAMENTO PROCEDENTE". Inconformada com a decisão de primeira instância, a contribuinte apresenta recurso, onde, além de reiterar os argumentos apresentados em sua impugnação (decadência e exclusões da base de cálculo), aduz, quanto á alegada ausência de impugnação dos períodos entre 02/1999 a 04/1999 e 12/1999 que (sic) "o fato de a recorrente ter utilizado como fundamento de defesa o Parecer Normativo CST n° 70, cujo entendimento foi alterado pela edição da Lei n°9718/98 a partir de 01 de fevereiro de 1999, não torna sem defesa os periodos posteriores a fevereiro de 1999 constantes da autuação. O parecer normativo apenas I corroborava com a tese jurídica apresentada a qual se sustenta no fato de o 1CMS substituto cobrado da recorrente pelos elementos seguintes da cadeia de revenda de água e cerveja não 4 , CC-MF .'••• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4:4;?Wf Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 compõe a base de cálculo do PIS. Esta é a tese que fundamenta a impugnação de todos os créditos lançados com a recorrente." No mais, alega ter efetuado depósito judicial, e (sic), "conforme mencionado no próprio auto de lançamento", que a conversão do depósito em renda em favor do sujeito ativo extingue o crédito, e sobre esta extinção não pode ser aplicada multa, na medida em que o tributo estava com sua exigibilidade suspensa. Por último, requer a declaração de nulidade da decisão recorrida, em face do cerceamento de defesa, pelo indeferimento da perícia contábil. Às fls. 297/300, arrolamento de bens permitindo o seguimento do recurso. É o relatório. ( 5 45y-à;::•#, r CC-MF Ministério da Fazenda Fl.tf.,;:is't Segundo Conselho de Contribuintes ••;;;it. Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTNEZ LÓPEZ O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Contra a recorrente foram lavrados diversos autos de infração', constando, na sua matéria principal, crédito tributário referente à parcela do ICMS devida pelos "clientes da autuada" - comerciantes varejistas - (imposto que foi recolhido pelo fabricante da cerveja e engarrafador da água mineral - substituto tributário) e que foi excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS. Entende a autuada que esse ICMS não poderia integrar a base de cálculo das contribuições por ela devidas. Cuida-se, no caso presente, do Recurso de n° 119.338, e, portanto, da exclusão da base de cálculo do PIS, entre outras matérias. Conforme relatado, consta dos autos que a autuação se verificou com fundamento na insuficiência de recolhimento da referida contribuição em determinados períodos-base. Apuradas as bases de cálculo a partir de informações e livros fiscais apresentados pela contribuinte e calculados os valores devidos em relação a cada mes-calendário, destes foram excluídos os recolhimentos comprovadamente efetuados e as parcelas relativas a depósitos judiciais convertidos em renda da União - efetuados estes que foram no âmbito de ação judicial anteriormente impetrada para a discussão da exigência da exação. Depois dessas exclusões, no entender da fiscalização, restou saldo devedor remanescente, que acabou sendo constituído como crédito tributário por meio do Auto de Infração. As matérias em discussão neste processo administrativo podem ser assim sintetizadas: 1 - da nulidade da decisão de primeira instância; 2 - do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário; 3 - da conversão em renda da União e multa de oficio; 4 - da base de cálculo; 5 - da prova pericial; 6 - da impugnação total/parcial e por Ultimo, de oficio, da exclusão de alguns períodos. 'Referidos autos de infração deram origem aos Recursos de n's 119.086 (COFINS), 119.125 (COFINS), 119.069 (PIS), 118.482 (PIS) e 119.338 (PIS), todos distribuídos por sorteio à minha pessoa, razão pela qual, serão colocados em julgamento na mesma Sessão. 6 eig 2 CC-MF . Ministério da Fazenda tOZt,r/4 Segundo Conselho de Contribuintes Fl. .0,ft_tr,5 Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 DA NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Inicialmente, alega a recorrente que o indeferimento da perícia contábil requerida torna a decisão recorrida nula de pleno direito, em face do claro cerceamento de defesa. O exame do ato administrativo, válido para a decisão administrativa, revela nitidamente a existência de cinco requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infra-estrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão.2 Além do motivo, a decisão de primeira instância deve conter a exposição das razões que levaram o agente público a emaná-la. Esta enunciação é obrigatória, e denominada de motivação. "Motivar o ato é explicitar-lhe os motivos, Motivação é a justificativa do pronunciamento tomado."3 Celso Antônio Bandeira de Mello, fundamentando-se na Constituição Federal, bem explica a questão da motivação: "Perece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são 'donos' da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, 'todo o poder emana do povo (.)' (art. I°, parágrafo Único). Logo, parece óbvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como 'Estado Democrático de Direito' (art. I°, caput), proclamando, ainda ter como um de seus fundamentos a 'cidadania' (inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que fundamentos o justificam. "4 (destaca-se) MEIRELES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 21' Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1990. p. 134. 3 JÚNIOR, JOSÉ CRETELLA. Curso de Direito Administrativo. 14° Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995. p. 276. 4 Curso de Direito Administrativo. 11° Ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1999. p. 285 7 . 29. CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ;* Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 No presente caso, a decisão emanada pela autoridade de primeira instância está suprida de motivação. O indeferimento motivado de realização de perícia (no âmbito do poder discricionário do julgador administrativo) não acarretou cerceamento do direito de defesa da parte, ainda mais tendo sido dado à contribuinte, no decurso da ação fiscal, todos os meios de defesa aplicáveis ao caso, e sobretudo quando em momento algum ficou a contribuinte impedida de apresentar as provas, conforme se insere do exame dos autos. Em razão do exposto, rejeito a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. DO PRAZO DECADENCIAL PARA A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO No que diz respeito à figura da decadência, questão de mérito que deve ser analisada primeiramente por ser prejudicial às demais matérias, passo à sua apreciação. O auto de infração foi lavrado em 22/12/2000, constando as bases de cálculo geradas em 07/1995 e 12/1999, razão pela qual entendo, à luz do artigo 156, item V, do CTN, que extinto está parcialmente o crédito tributário, relativo aos fatos geradores ocorridos até novembro/1995. Com relação ao mês de dezembro/95, entendo não assistir razão à recorrente, haja vista que o fato gerador da contribuição ocorre no último dia do mês (31/12/1995), tendo a empresa tomado ciência do lançamento em 22/12/2000, ou seja, nove dias antes do prazo decadencial. Sobre o assunto, pertinente à decadência, a CSRF já teve a oportunidade de se manifestar. Para tanto, adoto as razões de decidir, constantes do Acórdão CSRF/02-0.949, julgado procedente ao contribuinte, por maioria de votos, em out/00, no qual fui relatora. As conclusões aqui expostas são em parte reproduzidas naquele voto, onde se discutiu o FINSOCIAL.5 O centro de divergência reside, na interpretação dos preceitos insculpidos nos artigos 150, § 4 0, e 173, inciso 1, do Código Tributário Nacional, e na Lei n° 8.212/91, em se saber, basicamente, qual o prazo de decadência para as contribuições sociais, se é de 10 ou de 05 anos. A interpretação é verdadeira obra de construção jurídica, e no dizer de MAXIM:GUANO': "A atividade do exegeta é unia só, na essência, embora desdobrada em unia 5 Idem, Acórdão CSRF/02-0.950 — Rec. RD/20I-0.328. 6 Carlos Maxiiniliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito Forense, RJ, 1996, p.10-11. 8 ;A. 2' CC-MF Ministério da Fazenda4.:.. n-•!.; Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 infinidade de formas diferentes. Entretanto, não prevalece quanto a ela nenhum preceito absoluto: pratica o hermeneuta uma verdadeira arte, guiada cientificamente, porém jamais substituída pela própria ciência. Esta elabora as regras, traça as diretrizes, condiciona o esforço, metodiza as lucubrações; porém, não dispensa o coeficiente pessoal, o valor subjetivo; não reduz a um autómato o investigador esclarecido." A análise dos institutos da prescrição e da decadência, em matéria tributária, ganhou especial relevo com alguns julgados ocorridos no passado, provenientes do Superior Tribunal de Justiça, merecendo estudo mais aprofundado, na interpretação dos dispositivos aplicáveis, especialmente quanto aos tributos cujo lançamento se verifica por homologação. Tanto a decadência como a prescrição são formas de perecimento ou extinção de direito. Fulminam o direito daquele que não realiza os atos necessários à sua preservação, mantendo-se inativo. Pressupõem ambas dois fatores: a inércia do titular do direito; e o decurso de certo prazo, legalmente previsto. Mas a decadência e a prescrição distinguem-se em vários pontos, a saber: a) a decadência fulmina o direito material (o direito de lançar o tributo, direito irrenunciável e necessitado, que deve ser exercido), em razão de seu não exercício durante o decurso do prazo, sem que tenha havido nenhuma resistência ou violação do direito; já a prescrição da ação, supõe uma violação do direito do crédito da Fazenda, já formalizado pelo lançamento, violação da qual decorre a ação, destinada a reparar a lesão; b) a decadência fulmina o direito de lançar o que não foi exercido pela inércia da Fazenda Pública, enquanto que a prescrição só pode ocorrer em momento posterior, uma vez lançado o tributo e descumprido o dever de satisfazer a obrigação. A prescrição atinge, assim, o direito de ação, que visa a pleitear a reparação do direito lesado; e c) a decadência atinge o direito irrenunciável e necessitado de lançar, fulminando o próprio direito de crédito da Fazenda Pública, impedindo a formação do titulo executivo em seu favor e podendo, assim, ser decretada de oficio pelo juiz.7 O sujeito ativo de uma obrigação tem o direito potencial de exigir o seu cumprimento. Se, porém, a satisfação da obrigação depender de uma providência qualquer de seu titular, enquanto essa providência não for tomada, o direito do sujeito ativo será apenas latente. Prescrevendo a lei um prazo dentro do qual a manifestação de vontade do titular em relação ao direito deva se verificar e se nesse prazo ela não se verifica, ocorre a decadência, fazendo desaparecer o direito. O direito caduco é igual ao direito inexistente. 8 Enquanto a 7Aliomar Baleeiro - Direito Tributário Brasileiro - 11' edição - atualizadora: Mizabel Abreu Machado Derzi - Ed. Forense - 1990 - pág. 910. sFábio Fanucchi, "A decadência e a Prescrição em Direito Tributário", Ed. Resenha Tributária, SP, 1976, p.15-16. 9 22 CC-MF :k4- Ministério da Fazenda '$fir.:Ek Segundo Conselho de Contribuintes Fl. tira?' Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 decadência visa extinguir o direito, a prescrição extingue o direito à ação para proteger um direito. Na verdade, a distinção entre prescrição e decadência pode ser assim resumida: a decadência determina também a extinção da ação que lhe corresponda, de forma indireta, posto que lhe faltará um pressuposto essencial: o objeto. A prescrição retira do direito a sua defesa, extinguindo-o indiretamente. Na decadência o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce, enquanto na prescrição esse prazo inicia no momento em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, já que é nesse instante que nasce o direito à ação, contra a qual se opõe o instituto. A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu por falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida. (...). A autoridade de primeira instância defende que o prazo de decadência para o PIS é de 10 anos, com fundamento no Decreto-Lei n° 2.052/83, enquanto que a recorrente entende que é de 05 anos, como previsto no § 4° do artigo 150 do Código Tributário Nacional. Entendo que a razão está com a recorrente. Análise doutrinária de alguns julgados do STJ Dentre os juristas que analisaram alguns julgados do STJ 9 que reconheceram, no passado 10 , o prazo decadencial decenal, Alberto Xavier , teceu importantes comentários, entendendo conterem equívocos conceituais e imprecisões terminológicas. Em primeiro lugar, algumas decisões do ST7 referem-se às condições em que o lançamento pode se tornar definitivo, quando o art. 150, § 4°, do CTN, refere-se à definitividade da extinção do crédito e não à definitividade do lançamento. Em segundo lugar, afirma o respeitável doutrinador que o lançamento se considera definitivo "depois de expressamente homologado", sem ressalvar que se trata de manifesto erro técnico da lei, que refere a homologação ao "pagamento" e não ao "lançamento", que é privativo da autoridade administrativa (art. 142 do CTN). Em terceiro lugar, aludem as decisões à "faculdade de rever o lançamento" quando não está em causa qualquer 9 Dentre os quais cita-se o Acórdão da 1° Turma- STJ — Resp. 58.918 —5/RJ. I ° atualmente, veja-se RE 199.560 (98.98482-8), RE n° 172.997-SP (98/0031176-9), RE I69.246-SP (98 22674-5) e Embargos de Divergência em RESP 101.407-SP (98 88733-4). Alberto Xavier em "A contagem dos prazos no lançamento por homologação" — Dialética n°27, pag 7/13. 10 knv,„512' CC-MF Ministério da Fazenda Fl.Iziz,),m. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 revisão, pela razão singela de que não foi praticado anteriormente nenhum ato administrativo de lançamento suscetível de revisão. Diz ainda o mencionado doutrinador Alberto Xavier, com relação àquelas decisões: "Destas diversas imprecisões resultou, como conclusão, a aplicação concorrente dos artigos 150, par. 40 e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento "poderia ter sido praticado" - com o prazo do art. 150, parágrafo 4° - que define o prazo em que o lançamento "poderia ter sido praticado" como de cinco anos contados da data do fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do prazo do art. 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do art 150, parágrafo 4°." (negritei) Para o doutrinador Alberto Xavier 12 , a solução encontrada na interpretação do ST,1 em algumas decisões proferidas, no passado, por aquela instância, envolvendo decadência "é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão, porque mais do que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arreigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica. "As decisões proferidas pelo STJ são também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 40, e 173, I, todos do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente, mas reciprocamente excludentes, pela diversidade de pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 4 0, aplica-se exclusivamente aos tributos cujo lançamento ocorre por homologação (incumbindo ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa); o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. O art. 150, § 40, pressupõe um pagamento prévio, e dai que ele estabeleça um prazo mais curto, tendo como dies a quo a data do pagamento, dado este que fornece, por si só, ao Fisco uma informação suficiente para que se permita exercer o controle. O art. 173, ao contrário, pressupõe não ter havido pagamento prévio - e daí que se alongue o prazo para o exercício do poder de controle, tendo como dies a quo não a data da ocorrência do fato gerador, mas o exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado.I3 O disposto no § 40 do artigo 150 do CTN determina que se considera "definitivamente extinto o crédito" no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador Nesse sentido, não há como acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar 12 Idem citação anterior.. 13 Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 1998, pag 313/314. 11 Ministério da Fazenda 22 CC-MF Fl. 1 "N9sZ,. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 definitivamente extinto o crédito. "Verificada a morte do crédito no final do primeiro quinquênio, só por milagre poderia ocorrer a sua 'ressurreição' no segundo." 14 Oportunos também as lições do doutrinador Luciano Amaro: 5 assim transcritas: "A norma do artigo 173, I, manda contar o prazo decadencial a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ora, o exercício em que o lançamento pode ser efetuado é o ano em que se inaugura, em que se instaura a possibilidade de o Fisco lançar, e não no ano em que termina essa possibilidade." Ainda, com muita propriedade, o respeitável doutrinador Paulo de Barros Carvalho 16 assim se manifestou sobre a matéria: "Vale repisar que o objeto da homologação é a realização fáctica do pagamento, afirmado em termos precários, e tanto é assim que se mostra carente de um juizo valorativo que possa legitimá-lo perante o sistema positivo. Mas, sucede que a segurança das relações jurídicas não se compadece com a incerteza de uma atuosidade por parte da Administração Fazendá ria que os administrados não possam prever. De fato, não se compreenderia que ficassem eles, ad infinitum, ao sabor das 1 possibilidades da ação administrativa, assistindo, passivamente, à deterioração de seus interesses, pelo ,fluxo inexorável do tempo. Por isso, como garantia da firmeza e segurança das relações do direito, prescreve a legislação um prazo determinado para que o Poder público exerça as suas prerrogativas homologatórias, findo o qual os pagamentos antecipados serão tidos por homologados, por força de um comportamento omissivo do titular do direito subjetivo ao tributo. O silêncio do fisco, prolongado no intervalo de 5 (cinco) anos, faz surgir um fato jurídico sobremodo relevante, na medida que produz a homologação tácita ou a homologação ficta. Este o inteiro teor do § 4°, do já mencionado artigo 150, do CT1V, lembrando apenas que o termo inicial desse intervalo é a ocorrência do fato gerador, marco que poderia desviar nossa atenção do enunciado segundo o qual aquilo que se homologa é o pagamento antecipado e não o fato jurídico tributário ou a série de atos praticados pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Conta-se lapso de 5 (cinco) anos, a partir do momento em que ocorreu o fato gerador. Findo o referido trato de tempo, os pagamentos antecipados porventura promovidos dar-se-ão por homologados, na forma do artigo 150 do CT1V. Observa-se que o prazo apontado não é de decadência 14 Fábio Fanucchi em "A decadência e a prescrição em Direito Tributário" - Ed. Resenha Tributária, SP — 1976, pag 15/16. - Em Direito Tributário Brasileiro - Ed. Saraiva - 1997- pág. 385 Is publicado no Repertório de Jurisprudência da 10B, Caderno], da I° quinzena de fevereiro de 1997, pags. 70 a 77. 12 CC-MF• Ministério da Fazenda FI. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 ou de prescrição, pois entendo existir, para a Fazenda, o direito de exercer tacitamente seus deveres homologató rios, manifrstando, quando assim consultar seus interesses, a faculdade de manter-se quieta, omitindo-se. A oportunidade é boa para estabelecermos uma diferença importante: o espaço de tempo que a Administração dispõe para lavrar o lançamento, nos casos de tributos por homologação é de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador (prazo de decadência). Dentro desse período, os agentes públicos poderão tanto homologar os pagamentos. quanto constituir os créditos de tributos não pagos antecipadamente. Por outro lado, nos casos de comportamento omissivo da Administração, decorridos cinco anos do fato gerador sucederá o fato da decadência com relação aos pagamentos antecipados que não foram regularmente promovidos, ao mesmo tempo em que operará a homologação tácita com relação aos pagamentos antecipados que tiverem sido concretamente efetivados. Enquanto o fato jurídico da decadência determina a perda do direito de efetuar o lançamento, o fato juridico da homologação tácita consubstancia a própria realização do direito de homologar, se bem que por meio de um comportamento omissivo." Feitas as considerações gerais, passo igualmente ao estudo especial da decadência das Contribuições. A Decadência das Contribuições Sociais Entendiam alguns, no passado, que a Contribuição para o FINSOCIAL, instituída pelo Decreto Lei n°1.940/82 e extinta, a partir de abril/92, pela LC n° 70/91, e a Contribuição para o PIS/PASEP, instituída pelas Leis Complementares n as 07 e 08/70, já tinham regras próprias de decadência. Com efeito, o Decreto Lei n° 2.049/83, art. 3° (FINSOCIAL), e o Decreto Lei 2.052/83, também pelo art. 3° (PIS/PASEP), assim dispõem: "Os contribuintes que não conservarem, pelo prazo de dez anos a partir da data fixada para o recolhimento, os documentos comprobatórios dos pagamentos efetuados e da base de cálculo, ficam sujeitos ao pagamento das parcelas devidas calculadas sobre a receita média mensal do ano anterior...". Não tenho dúvidas em afirmar que os dois diplomas legais, cujo artigo 3° tem a mesma redação, estabeleceram prazo "prescricional" ao invés de prazo de decadência, objeto da presente análise, razão pela qual não pode ser invocado para a solução do deslinde. 13 • -t; 2t-7:5,,"; • Ministério da Fazenda CC-MF Fl. '0,--"• "‘r Segundo Conselho de Contribuintes +;:11(::1"tí Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 Registra-se, para lembrança de meus pares, que, no passado, o Segundo Conselho de Contribuintes já teve oportunidade, através das três Câmaras, fundamentado na legislação acima, de se manifestar reiteradas vezes sobre a decadência do PIS/PASEP e do FINSOCIAL, "consagrando a validade do prazo decadencial de dez anos" para estas duas contribuições, através dos Acórdãos 201-64.592/88, 201-66.368/90, 201-66.390/90, 201-66.389/90, 202-03.596/90, 202-03.709/90, 202-04.708/91, 201-67.455/91, 201-68.487/92, 201-68.624/92, 203-00.579/93 e 203-00.731/93. Entretanto, salienta-se também, na época, da existência de acórdãos, em sua minoria, divergindo do entendimento acima. Deve-se registrar também que, posteriormente, na mesma linha de raciocínio, aqui por mim adotada, o Primeiro Conselho de Contribuintes, quando recebeu a competência para julgar os recursos da espécie (Portaria MF 531/93), entendeu que a decadência do FINSOCIAL e do PIS/PASEP ocorre no prazo de cinco anos, de acordo com o crN, I7 cujas ementas dessas decisões, comum a várias delas, é a seguinte: "Não tratando o art. 3° do Decreto-Lei n° 2049'83 de prazo de decadência, mas sim de prescrição, o direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento da contribuição para o FINSOCIAL decai no prazo de cinco anos, conforme estabelece o Código Tributário Nacional." Por outro lado, não há de se perquerir se o PIS deve observar as regras introduzidas pela Lei n° 8.212/91, republicada com as alterações no DOU de 11/04/96, reconhecido até mesmo pela autoridade de primeira instância, uma vez que a referida contribuição não se encontra no bojo das contribuições sociais mencionadas na mencionada lei. Isto porque, da simples leitura da Lei n° 8212/91, verifica-se que a mesma se aplica às contribuições devidas à seguridade socia1. 18 A contribuição social incidente sobre a receita ou "Acórdãos n's 103-17.067, 103-17.068, 103-17.085 e 103-17.106, todos da 3° Câmara louvaram-se, acertadamente, no entendimento de que o art. 3° do Decreto Lei n° 2.049 e do de n° 2.052/83 não trata de decadência e sim de prescrição. 18 A Lei n°8.212/91, republicada com as alterações no DOU de 11/04/96, no art. 45, diz que o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos contados na forma do art. 173, incisos I e II, do CTN. O Primeiro Conselho de Contribuintes já se manifestou no sentido favorável ao contribuinte, conforme se verifica através do Acórdão n° 101-91.725, Sessão de 12/12/97, cuja ementa está assim redigida: "FINSOCL4L/FATURAMENTO — DECADÊNCL4 - Não obstante a Lei n° 8.212/91 ter estabelecido prazo decadencial de 10 (dez) anos (art. 45, capa e inciso I), deve ser observado no lançamento o prazo qüinqüenal previsto no artigo 150. parágrafo do CIN - Lei n°5.172/66. por força do disposto no artigo 146, inciso III, letra "h" da Carta Constitucional de 1988, que prevê que somente à lei complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária. especialmente sobre obrigação, 14 22 CC-MF - 145 k":` "if - Ministério da Fazenda Fl. 1V-, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 faturamento foi estatuída pela Lei Complementar n° 70/91, denominada de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS. Nesse sentido é também o entendimento do Acórdão n° 108-05.933 (Sessão de 11/11/99, Proc. n° 10680.014999/95-32), cuja redação de sua ementa é a seguinte: "(..) PIS - Decadência - A revisão do lançamento, para alterar enquadramento legal, base de cálculo e aliquota, só pode ser feita enquanto não esgotado o prazo decadencial. Não estando incluído entre as contribuições para a seguridade social tratadas na Lei n° 8.212/91, a cobrança do PIS escapa às normas ali estabelecido. Tratando-se de lançamento por homologação, a regra geral prevista no Código tributário Nacional é de que a decadência se produz em cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. (..) Preliminar de decadência do PIS acolhida. Recurso provido." Portanto, firmado está para mim o entendimento de que a contribuição social, segue as regras estabelecidas pelo Código Tributário Nacional, e, portanto, a essas é que devem se submeter. Diante de tudo o mais, no que diz respeito à Decadência, concluo pelo provimento parcial, eis que: I - os fatos geradores relativamente ao PIS, ate novembro/1995 ocorreram há mais de 05 anos antes da ciência do auto de infração e, assim sendo, não pode a fiscalização, agora, constituir o crédito tributário pelo lançamento, como determina o artigo 142 do Código Tributário Nacional - CTN, porque decaído está desse direito. Com efeito, em se tratando de tributo cujo lançamento é por homologação, e havendo antecipação de pagamento (no caso depósitos convertidos em renda e ou pagamentos insuficientes), aplica-se a regra do artigo 150, § 40, do Código Tributário Nacional; 1 lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários." Já a Câmara Superior de Recursos Fiscais, em Sessão de 09/11/98, Recurso RD/101-1.330, Ac. CSRF/02-0.748, assim se manifestou: `DECADÊNCL4 - Por força do disposto no art. 146, inciso .11L letra h' da Carta Constitucional de 1988, que prevê que somente à Lei Complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição, decadência, é de se observar prazo decadencial de cinco anos conforme art. 150, parágrafo -I° do CTN. Lei n° 5.172/66. Recurso a que se nega provimento." 15 . , CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 47-F'S Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 II - no caso concreto, à evidência, inexiste dolo, fraude ou simulação, visto que não cogitou o Fisco de tais ocorrências; III - não há como se aplicar o art. 3° do Decreto-Lei n° 2.052/83 como sendo prazo de decadência, uma vez que o mesmo dispositivo trata, tão-somente, de prescrição; e IV - com relação ao mês de dezembro/95, entendo não assistir razão à recorrente, haja vista que o fato gerador da contribuição ocorre no último dia do mês (31/12/1995), tendo a empresa tomado ciência do lançamento em 22/12/2000, ou seja, nove dias antes do prazo decadencial. CONVERSÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS EM RENDA DA UNIÃO E DA MULTA DE OFÍCIO Em primeiro lugar, cumpre observar que a matéria alegada pela recorrente é neste processo administrativo preclusa, eis que não aduzida na primeira instância. No entanto, por possuir a informação da análise global dos demais processos a mim distribuídos, pertinentes à mesma empresa, e por ter constado que teria a empresa discutido o PIS relativo a períodos anteriores a novembro de 1995, é que, a exemplo do ocorrido no caso da COFINS, tomo conhecimento da matéria e sobre ela me manifesto. 19 19 Processo n° 10983.005454/98-28 — Recurso n° 119.125 — Consta dos autos que, com relação ao período de 31/01/93 até 30/11/94, houve depósitos posteriormente convertidos em renda, em face do Mandado de Segurança n° 92.4903-6, impetrado pelas empresas Catarinense de Refrigerantes Ltda, Distribuidora Sul de Bebidas Ltda e Transportadora de Bebidas Ltda, as quais foram posteriormente sucedidas pela recorrente, razão pela qual não seria devida a multa de 75%. Sobre a matéria, prequestionada em primeira instancia, assim me manifestei: "Á par dos problemas relacionados com a materialidade da tributação em si, há de se considerar, no caso em questão, a priori, os efeitos da discussão judicial, em Mandado de Segurança, onde se discutiu 'direito' e não valores, sobre a análise do presente processo administrativo. Lá, no mencionado mandado de segurança, período de 31/01/93 até 30/11/94, julgou-se tão-somente a constitucionalidade da COFINS (conforme declaração da recorrente), enquanto que no presente processo administrativo discute-se a base de cálculo da mencionada contribuição, ou seja, se a exclusão do ICMS da base de cálculo é devida ou não. Conquanto o Judiciário tenha se posicionado a respeito da juridicidade da cobrança da contribuição, não foi posto em análise o quantum devido. Assim, não vejo como defender que o discutido lá envolto estaria também os valores que dizem respeito ao presente processo administrativo. Diferentemente, ocorre, nos casos em que há identidade de objetos — a matéria é a mesma -, e sobretudo quando a escolha da medida judicial é outra que não a via do Mandado de Segurança, eis que, neste caso, impossibilitada está a discussão do valor I depositado. Enfim, em razão do exposto e nas condições realizadas, entendo que a conversão de depósitos judiciais em renda da União extinguiu o crédito tributário na proporção do valor efetivamente 16 ..„., 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 Conquanto o Judiciário tenha se posicionado a respeito da juridicidade da cobrança da contribuição, não foi posto em análise o quantun, devido. Assim, não vejo como defender que o discutido lá envolto estaria também os valores que dizem respeito ao presente processo administrativo. Diferentemente, ocorre, nos casos em que há identidade de objetos — a matéria é a mesma -, e sobretudo quando a escolha da medida judicial é outra que não a via do Mandado de Segurança, eis que, neste caso, impossibilitada está a discussão do valor depositado. Enfim, em razão do exposto e nas condições realizadas, entendo que a conversão de depósitos judiciais em renda da União extinguiu o crédito tributário na proporção do valor efetivamente convertido. Sobre a parcela eventualmente não coberta pela conversão, objeto do presente auto, aplicam-se as multas de oficio previstas na legislação tributária. 3- DA BASE DE CÁLCULO - Exclusão do ICMS Conforme relatado, trata-se de exigência de crédito tributário relativo à parcela do ICMS devida pelos "clientes da autuada" - comerciantes varejistas (imposto que foi recolhido pelo fabricante da cerveja e engarrafador da água mineral - substituto tributário) que foi excluída da base de cálculo do PIS. No caso, defende a recorrente que esse ICMS não poderia integrar a base de cálculo do PIS por ela devido. Penso estar equivocada a recorrente. Senão vejamos. Pelo regime de substituição tributária, o fabricante das mercadorias (contribuinte substituto) fica responsável pelo recolhimento do ICMS que será devido nas etapas seguintes da comercialização, até o consumidor final, pelos revendedores dos bens (contribuintes I substituídos). Assim, ao realizar a venda das mercadorias, o fabricante torna-se devedor do ICMS incidente sobre o seu preço de venda, e também do ICMS calculado sobre a diferença entre esse preço e o máximo ou único a ser praticado na revenda das mercadorias a consumidor final. Esse preço de venda é estabelecido pela própria legislação do ICMS (preço preestabelecido - pauta), ou é calculado pelo fabricante de acordo com determinadas regras dispostas pela legislação. O atacadista ou distribuidor (caso da autuada), assim como o varejista de mercadorias submetidas a esse regime de tributação, ficam dispensados do recolhimento do imposto por ocasião da revenda das mercadorias. Portanto, não há que se falar mais em ICMS devido pelo atacadista e/ou varejista, tampouco em débito e crédito do imposto, pois os valores devidos de ICMS até a revenda ao consumidor final já foram recolhidos pelo fabricante das mercadorias. convertido. Á parcela eventualmente não coberta pela conversão, objeto do presente auto, sujeita-se a lançamento por meio de procedimento ex officio." 17 22 CC-MF -c 't-'jr.• Ministério da Fazenda•. --%!• Fl. t"1: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 Todo o ICMS devido nas várias etapas de comercialização já foi recolhido pelo fabricante, na condição de substituto tributário. Quando o distribuidor efetuar a venda da mercadoria ao comerciante varejista, nenhum valor a titulo de ICMS será devido ou por ele recolhido. Por outro lado, deve ser observado que a base de cálculo do PIS é o faturamento da empresa e que o ICMS, estando embutido no preço, faz parte desse faturamento integrando a base de cálculo da contribuição. Sendo assim, todo o valor cobrado do varejista (cliente) nesta etapa da comercialização compõe a base de cálculo da contribuição. Verifica-se, na análise das Leis n's 9.715/1998 e 9.718/1998, que, ao efetuarem algumas alterações na legislação pertinente à matéria, incluíram nas hipóteses de exclusão da base de cálculo da contribuição o ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Assim, juntamente com IPI devido, as vendas canceladas e os descontos incondicionais, o ICMS devido pelo fabricante na condição de substituto tributário, por determinação legal, poderá ser excluído do montante tributável da contribuição. As hipóteses de exclusão da base de cálculo da exação estão ali enumeradas de forma restritiva, sendo que o legislador não contemplou o intermediário da cadeia de substituição, caso da recorrente, nessas hipóteses de exclusão. Entende a recorrente que antes da vigência da Lei n° 9.718/1998 o Parecer Normativo n° 77/1986 permitiria a exclusão da base de cálculo da parcela devida pelos seus clientes. Para tanto, oportuno verificar o que dizia o discriminado parecer ao referir-se ao regime de substituição: "C..) 62 - O ICM referente à substituição tributária é destacado na Nota Fiscal de venda do contribuinte substituto e cobrado do destinatário, porém, constitui unia mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído. 7 - Os atacadistas ou comerciantes varejistas, ao efetuarem a venda dos produtos, cujo ICM tenha sido retido pelo contribuinte substituto, não destacarão na Nota Fiscal a parcela referente ao imposto retido, mas no preço de venda dessas mercadorias, efetivamente estará contido tal imposto, devendo ser considerado como base de cálculo para contribuições do PIS/PASEP e FINSOCIAL, desses contribuintes, o valor total da operação. 18 ti Ministério da Fazenda 2' CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 7.1 - Portanto, não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e FINSOCIAL do contribuinte substituto, a parcela do ICM referente ao regime de substituição tributária, porque aquele valor será computado na base de cálculo daquelas contribuições quando recolhidas pelo contribuinte substituído." (grifei) Como pode ser observado na leitura da parte relativa à substituição tributária constante do referido parecer, a determinação sempre foi de que o contribuinte substituto poderia excluir de sua base de cálculo o ICM (hoje ICMS) recolhido por responsabilidade legal (substituição tributária). Verifica-se, portanto, não haver permissão de exclusão do ICMS da base de cálculo do intermediário da cadeia de substituição. O único contribuinte que sempre possuiu a prerrogativa de excluir da base de cálculo o ICMS devido nas demais etapas de comercialização é o substituto tributário. A figura do substituto tributário pressupõe o recolhimento da contribuição devida nas etapas posteriores da comercialização, e ainda que a lei determine essa responsabilidade tributária a um dos componentes da cadeia. Nenhum desses requisitos é preenchido pela recorrente relativamente às vendas de cerveja e água mineral. Portanto, não havendo previsão legal para tal exclusão e, ao contrário do entendimento da recorrente, não existindo qualquer determinação no dito parecer normativo que permitisse essa exclusão, são devidas as contribuições (PIS e COFINS) sobre a totalidade do faturamento proveniente da venda de mercadorias, onde a recorrente é intermediária da cadeia de substituição tributária, sendo permitida apenas a exclusão das vendas canceladas e dos descontos incondicionais. Portanto, pela inexistência de previsão legal ou infralegal que permita as exclusões efetuadas pela recorrente (intermediária da cadeia de substituição - contribuinte substituída), entendo serem devidas as contribuições (PIS e COFINS) incidentes sobre a parcela do ICMS devida por "seus clientes", já recolhida por "seus fornecedores" (fabricante/substituto tributário). DO PEDIDO DE PERÍCIA Tanto a recorrente como o agente fiscal concordaram com o fato de que o crédito tributário originou-se de diferenças relativas à parcela recolhida a titulo de substituição tributária pelo fabricante das mercadorias e devida pelos clientes da recorrente, não havendo dúvidas quanto ao montante dos valores lançados. A discussão restringe-se à possibilidade ou não dessa exclusão. 2 2 CC-NIF Ministério da Fazenda Fl. 3t:fr3s", Segundo Conselho de Contribuintes '•%;'4;1.F Processo n° : 11080.011322/00-02 Recurso n° : 119.338 Acórdão n° : 203-08.371 A prova pericial deve ser produzida com o fim de firmar o convencimento do julgador, que pode ter a necessidade, em face da presença de questões de difícil deslinde, de municiar-se de mais elementos de prova. No caso, não se discute quanto ao conteúdo da materialidade dos fatos alegados pela contribuinte, e sim, repita-se, quanto ao direito ou não da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Uma vez admitido não possuir direito à exclusão do ICMS, entendimento externado no item anterior, prejudicado fica qualquer solicitação de produção de prova. DA IMPUGNAÇÃO TOTAL/PARCIAL Reclama a recorrente não ter ocorrido ausência de impugnação expressa relativa aos períodos de apuração de 02/1999 a 04/1999 e 12/1999. A questão, a meu ver, mostra-se prejudicada, em razão da análise da não exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS. EXCLUSÃO DE PERÍODOS Ainda que não solicitado pela contribuinte, de oficio, conforme entendimento já manifestado por este Colegiado, e à luz do disposto na Instrução Normativa n° 06/2000, há de ser excluídos do lançamento os fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 10 de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996. CONCLUSÃO Dessa forma, diante de tudo o mais anteriormente exposto, impõe-se o deferimento do recurso apenas para admitir a extinção do crédito tributário aos fatos geradores anteriores a 30/11/95, face à figura da decadência, bem como, em sendo vencida na questão da decadência, reconhecer a exigência do PIS a ser calculado mediante as regras estabelecidas pela Lei Complementar n° 7/70, e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem a atualização monetária da sua base de cálculo, e, ainda, à luz do disposto na IN n° 06/2000, a exclusão dos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1° de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2002 MARIA TERES, • ' TINEZ LÓPEZ 20

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