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Numero do processo: 16366.000625/2008-28
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 29 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PER/DCOMP. ONUS DA PROVA.
Segundo o art. 373, I do CPC, o ônus da prova incumbe à interessada.
DIREITO CREDITÓRIO ORIUNDO DE DECISÃO JUDICIAL.
Matéria devidamente apreciada pelo acórdão recorrido. Não há o que ser reformada.
Numero da decisão: 3401-005.710
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan Presidente e Redator Ad Hoc.
Participaram do presente julgamento os conselheiros Rosaldo Trevisan (presidente), Carlos Alberto da Silva Esteves (suplente convocado em substituição à Conselheira Mara Cristina Sifuentes), Muller Nonato Cavalcante (suplente convocado em substituição ao Conselheiro Tiago Guerra Machado), Lázaro Antonio Souza Soares, André Henrique Lemos (relator original), Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Cássio Schappo, e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente). Ausente o Conselheiro Tiago Guerra Machado. Ausente justificadamente a Conselheira Mara Cristina Sifuentes.
Nome do relator: ANDRE HENRIQUE LEMOS
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PER/DCOMP. ONUS DA PROVA. Segundo o art. 373, I do CPC, o ônus da prova incumbe à interessada. DIREITO CREDITÓRIO ORIUNDO DE DECISÃO JUDICIAL. Matéria devidamente apreciada pelo acórdão recorrido. Não há o que ser reformada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan – Presidente e Redator Ad Hoc. Participaram do presente julgamento os conselheiros Rosaldo Trevisan (presidente), Carlos Alberto da Silva Esteves (suplente convocado em substituição à Conselheira Mara Cristina Sifuentes), Muller Nonato Cavalcante (suplente convocado em substituição ao Conselheiro Tiago Guerra Machado), Lázaro Antonio Souza Soares, André Henrique Lemos (relator original), Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Cássio Schappo, e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente). Ausente o Conselheiro Tiago Guerra Machado. Ausente justificadamente a Conselheira Mara Cristina Sifuentes. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 36 6. 00 06 25 /2 00 8- 28 Fl. 451DF CARF MF 2 Relatório (conforme disponibilizado pelo relator original, Cons. André Henrique Lemos, na pasta da sessão de julgamento, repositório oficial do CARF) Adotase o relatório do Acórdão 1434.661 8 Turma da DRJ/POR de piso (efls. 419 e seguintes) por bem retratar a situação dos autos: Tratase de PER/DCOMP's (fls. 02/273) apresentadas pela interessada, através do qual requer a compensação de débitos de sua responsabilidade, no valor total de R$ 1.191.978,85, com o créditos de IPI do 3° trimestre de 2005. A DRF em Londrina/PR, com base no Termo de Verificação Fiscal de fls. 372/383, prolatou despacho decisório de fls. 388/391, por meio do qual informou da impossibilidade de verificação da legitimidade do pleiteado crédito de IPI, tendo em vista que a requerente, embora intimada e reintimada, não ter apresentado os documentos necessários verificação da legitimidade do pleito, não reconhecendo o direito creditório relativo ao ressarcimento de IPI e não homologando as compensações apresentadas. Regularmente cientificada do despacho decisório, a requerente apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 397/401, na qual, em suma, fez as seguintes considerações: a) Os valores apresentados para compensação dos tributos originamse de saldos anteriores apurados de IPI, que remontam anos de 2002, 2003 e 2004; b) O Parecer menciona a impossibilidade de verificação da legitimidade, o que na verdade não procede. O saldo anterior é válido, pois eventual análise teria que ser processada dentro do período que estivesse fora da decadência, ou seja, até o ano de 2009, ao teor do Acórdão 1425.022 da 2a Turma da DRJ/RPO; c) Ao final, requer o reconhecimento da decadência e o restabelecimento dos valores glosados no montante de R$ 1.531.243,23, e a devolução, se diferença houver, após a compensação na forma de ressarcimento junto ao banco em que possui conta corrente, devendo tal valor ser atualizado pela Selic, uma vez que o inciso I, §5° do art. 72 da IN 900/2008 é ilegal, porque leva ao enriquecimento ilícito do Estado. (Negritos do Relator). Por meio do Acórdão 1434.661 a 8ª Turma da DRJ/POR julgou improcedente a manifestação de inconformidade, sob a seguinte ementa: IPI. RESSARCIMENTO. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. Em pedidos de ressarcimento de IPI, cuja discussão se refere a direito de crédito a favor do sujeito passivo e não a constituição Fl. 452DF CARF MF Processo nº 16366.000625/200828 Acórdão n.º 3401005.710 S3C4T1 Fl. 452 3 de crédito tributário, não se aplicam os prazos decadenciais dos artigos 150, § 4o, e 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. RESSARCIMENTO. CRÉDITOS. HABILITAÇÃO NO TRIMESTRE DE ESCRITURAÇÃO. Os créditos não absorvidos por débitos em cada período de apuração podem ser transferidos para períodos de apuração subsequentes, mas só fazem jus a ressarcimento os créditos escriturados no trimestrecalendário de que trata o pedido. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ONUS DA PROVA. E ônus processual da interessada fazer a prova dos fatos constitutivos de seu direito. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INOVAÇÃO DO PEDIDO EM SEDE DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. É defeso á parte inovar a lide com pedido novo em sede de recurso ou de manifestação de inconformidade.. A Contribuinte tomou ciência da referida decisão em 17/10/2011 (efl. 449) e, irresignada, interpôs recurso voluntário em 20/10/2011 (efl. 430), na qual argumenta que a análise fiscal deixou de contemplar se a Recorrente possuía créditos advindos de pleito judicial, tal qual o disposto nos autos 2001.70.01.0060279, o qual em Acórdão o TRF4 e o STJ reconheceram o direito da empresa de se creditar dos insumos ISENTOS — NÃO TRIBUTADOS E ALIQUOTA ZERO. Ao presente contencioso fora apensado o processo administrativo nº 16366.000061/201048, o qual versa sobre DCOMP Eletrônico de ressarcimento de IPI (crédito de IPI da filial, referente ao 3o trimestre de 2005, com débitos da matriz, controlados no contencioso objeto do recurso voluntário ora em análise). É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, Redator Ad Hoc O voto a seguir reproduzido é de lavra do Conselheiro André Henrique Lemos, relator original do processo, que, conforme Portaria CARF no 143, de 30/11/2018, teve o mandato extinto antes da formalização do resultado do presente julgamento. O texto do voto, in verbis, foi retirado da pasta da sessão de julgamento, repositório oficial do CARF, onde foi disponibilizado pelo relator original aos demais conselheiros. Fl. 453DF CARF MF 4 “O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, portanto, dele tomase conhecimento. Sustenta a Recorrente que o acórdão guerreado deixou de contemplar se possuía créditos advindos de pleito judicial, tal qual o disposto nos autos 2001.70.01.0060279, o qual em acórdão o TRF4 e o STJ reconheceram o direito de a empresa se creditar dos insumos ISENTOS NÃO TRIBUTADOS E ALIQUOTA ZERO. Conforme Termo de Verificação Fiscal, efl. 343, o objeto do presente processo é a verificação de existência de crédito, considerando que a decisão do Mandado de Segurança n° 2001.70.01.0060279, cujo objeto é o reconhecimento do direito ao crédito do IPI em relação as aquisições de matériasprimas e insumos isentos, nãotributados ou reduzidos a alíquota zero, corrigidos monetariamente, nas operações de aquisições futuras e nas efetuadas nos 10 (dez) anos anteriores à impetração. O acórdão apreciou o ressarcimento do IPI (saldo credor) e entendeu pela manutenção da não homologação das declarações de compensações, diante da carência probatória. Vejase: A fim de comprovar a certeza e liquidez do ressarcimento pedido, a autoridade fiscal solicitou, fundamentada na legislação pertinente, a apresentação de documentos ou informações complementares que julgou necessárias para subsidiála no exame de mérito do processo, tendo comunicado à contribuinte a respeito das exigências adicionais e intimando a a apresentálas. Os autos revelam que a interessada ainda não se dignou a apresentar a documentação faltante, sob qualquer justificativa legal. Pois bem, considerando que o processo trata de pleito do interesse do contribuinte, a matéria em questão é regida pela Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, nos seguintes dispositivos: “Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse Jim, mencionandose data, prazo, forma e condições de atendimento. Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de oficio a omissão, não se eximindo de proferir a decisão. Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no pra: o fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo." O princípio da cooperação do administrado, consagrado no diploma normativo já aludido, deve nortear a conduta deste, conforme transcrição que segue: "Art. 42 São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: I expor os fatos conforme a verdade; Fl. 454DF CARF MF Processo nº 16366.000625/200828 Acórdão n.º 3401005.710 S3C4T1 Fl. 453 5 11 proceder com lealdade, urbanidade e boafé; III não agir de modo temerário; IV prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos."(g.m.) Assim, a falta de atendimento da intimação é motivo suficiente para o indeferimento sumário da solicitação, providência equivalente , na seara tributária, ao arquivamento referido na lei. O resultado do não atendimento à intimação é que não se tem no processo a comprovação da materialidade do direito. Também não [id a possibilidade de sua quantificação, dada a deficiência de documentos apresentados. A parte que invoca direito resistido deve produzir as provas necessárias do respectivo fato constitutivo. No caso em concreto, o administrado deve carrear aos autos as provas que dão lastro ao direito creditório reclamado, sua certeza e liquidez. Tratase de postulado do Código de Processo Civil, instituído pela Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e adotado de forma subsidiária na esfera administrativa tributária: "Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto 6. existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Art. 396. Compete a parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar lhe as alegações." Assim, na hipótese de solicitação administrativa, recai sobre a interessada o ônus de provar a pretensão deduzida. Logo, o pedido administrativo deve ser instruído com todos os elementos hábeis a demonstrar o direito da requerente. Desta forma, imprescindível a juntada de documentos que demonstrem a efetividade e liquidez do crédito que a interessada aduz possuir e a comprovação de que referido crédito foi apurado de acordo com as normas legais é obrigação da pretendente. Sendo o caso de declaração de compensação com créditos de IPI, este deve conter relação com a discriminação dos diversos insumos empregados na industrialização, cópia do Livro Registro de Apuração do IPI referente ao período de apuração, contendo inclusive o estorno do crédito correspondente ao valor solicitado, copias de notas fiscais de aquisição de matériasprimas, produtos intermediários e materiais embalagens utilizados na industrialização, a especificação do produto que produz, sua classificação fiscal, esclarecimentos do processo de industrialização, etc., sendo inclusive passível de exame fiscal toda a escrituração da contribuinte. Fl. 455DF CARF MF 6 Como se vê, o Despacho Decisório proferido pelo órgão competente, à luz da norma supracitada, não é insubsistente, nem improcedente, como quer a interessada, mas sim imposição legal decorrente da preclusão ocorrida. Por conseguinte, em razão da interessada não ter tempestivamente comprovado o direito creditório, é de se manter a não homologação das Declarações de Compensação. Percebese que o acórdão recorrido abordou a existência ou não de crédito e entendeu pela inexistência, considerando a carência de prova. Logo, não merece amparo o argumento da recorrente, motivo pelo qual se nega acolhimento ao pedido de reforma do acórdão recorrido. Ademais, o presente caso trata de PER/DCOMP e a recorrente pleiteou em manifestação de inconformidade a decadência do direito a glosa de crédito. De forma acertada, o acórdão combatido afastou tal alegação, uma vez que que é pacífico o entendimento deste Conselho de que o disposto no art. 150 § 4º e 173, I, ambos do CTN, se referem a decadência inerente ao direito de constituição de crédito em favor da Fazenda Pública. Ante o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário.” (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 456DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16561.720111/2011-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 11 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Feb 01 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 1402-000.780
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por voto de qualidade, afastar a nulidade por erro material, vencidos o Relator Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves e Junia Roberta Gouveia Sampaio. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa; por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator, vencido o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone que dava provimento parcial ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente em Exercício.
(assinado digitalmente)
Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira - Relator.
(assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa - Redatora designada.
Participaram do julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Edeli Pereira Bessa, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Júnia Roberta Gouveia Sampaio e Paulo Mateus Ciccone (Presidente em Exercício).
Nome do relator: LUCAS BEVILACQUA CABIANCA VIEIRA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-01-24T20:23:46Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dcterms:created: 2019-01-24T20:23:46Z; Last-Modified: 2019-01-24T20:23:46Z; dcterms:modified: 2019-01-24T20:23:46Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; xmpMM:DocumentID: uuid:d6b84d5a-9223-49b9-b540-04ec63284e5f; Last-Save-Date: 2019-01-24T20:23:46Z; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-01-24T20:23:46Z; meta:save-date: 2019-01-24T20:23:46Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-01-24T20:23:46Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; meta:creation-date: 2019-01-24T20:23:46Z; created: 2019-01-24T20:23:46Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 30; Creation-Date: 2019-01-24T20:23:46Z; pdf:charsPerPage: 1502; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-01-24T20:23:46Z | Conteúdo => S1C4T2 Fl. 2 1 1 S1C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 16561.720111/201181 Recurso nº De Ofício e Voluntário Resolução nº 1402000.780 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Data 11 de dezembro de 2018 Assunto Diligência Recorrentes ERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S/A FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por voto de qualidade, afastar a nulidade por erro material, vencidos o Relator Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves e Junia Roberta Gouveia Sampaio. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa; por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator, vencido o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone que dava provimento parcial ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Presidente em Exercício. (assinado digitalmente) Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira Relator. (assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Redatora designada. Participaram do julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Edeli Pereira Bessa, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Júnia Roberta Gouveia Sampaio e Paulo Mateus Ciccone (Presidente em Exercício). RELATÓRIO RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 65 61 .7 20 11 1/ 20 11 -8 1 Fl. 6294DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 3 2 Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão prolatado pela 5ª Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo, que por unanimidade de votos, considerar PROCEDENTE EM PARTE A IMPUGNAÇÃO, nos termos do voto do relator. Há recurso de ofício. Adoto o relatório empreendido pela DRJ em sua integralidade complementando o ao final no que necessário: DA AUTUAÇÃO Conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 5096/5122, em fiscalização empreendida junto à contribuinte acima identificada, destinada à verificação do cumprimento das disposições das normas de preços de transferência aplicáveis aos produtos importados no anocalendário de 2007, constatouse o seguinte: INTRODUÇÃO – DA CONTRIBUINTE A contribuinte atua no fornecimento de tecnologia e serviços para operadoras de telecomunicações. Fornece serviços de comunicação e gestão de redes, englobando infraestrutura para redes fixas e móveis (em 2G, 3G e 4G), serviços de telecomunicação, além de soluções multimídia e banda larga. Em decorrência do perfil de atividade econômica da pessoa jurídica, parte de suas vendas consiste de bens produzidos por ordem de serviço segundo especificação dos clientes, diversos daqueles produzidos em larga escala e uniformes quantos às características como bens de eletrônica de consumo. Em relação aos ajustes de preços de transferência constam da DIPJ/2008 (ano calendário 2007) as seguintes informações: DOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO Através do Termo de Início de Fiscalização, a contribuinte foi intimada a prestar informações e esclarecimentos sobre o método de preço de transferência adotado e a apresentar os demonstrativos e as memórias de cálculos que deram suporte aos valores por ela ajustados (em meio magnético), devendo, ainda, retificar ou ratificar os dados relativos às importações ocorridas no período fiscalizado, conforme planilhas de dados entregues à fiscalizada no referido Termo. Destaca a fiscalização que a auditoria de preços de transferência exige que sejam determinadas as quantidades efetivamente vendidas no anocalendário, bem como as quantidades remanescentes no estoque final, com o objetivo de se apurar os valores a serem eventualmente Fl. 6295DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 4 3 adicionados ao lucro líquido, para fins de determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. A contribuinte também foi intimada a apresentar cópia simples do LALUR, Parte "B", para o anocalendário de 2007, para a verificação de eventuais prejuízos acumulados ou bases de cálculo negativas da CSLL. Para o cálculo do preço praticado, há que se obedecer as disposições do artigo 18, § 6º, da Lei nº 9.430/96 e do artigo 4º, § 4º, da IN SRF nº 243/2000, aplicável ao período sob fiscalização. Para o cálculo do preçoparâmetro na importação, o artigo 18 da Lei nº 9.430/96 prevê os seguintes métodos: PIC (Preços Independentes Comparados); PRL (Preço de Revenda menos Lucro, com margem de 20% ou 60% PRL20 e PRL60, respectivamente) e CPL (Custo de Produção mais Lucro). Destaca a fiscalização que, em relação ao método PIC, quando não for possível identificar operações de compra e venda no mesmo período, a comparação poderá ser feita com períodos anteriores ou posteriores, desde que feitos os ajustes necessários (artigo 11 da IN SRF nº 243/2002). E que, em relação ao método PRL, a IN SRF nº 243/2002 (§ 3º do artigo 12), determina que para a apuração da média ponderada dos preços praticados deverão ser computados os valores e as quantidades dos estoques existentes no início do período de apuração. DOS AJUSTES NAS IMPORTAÇÕES DO ANO FISCALIZADO A contribuinte apresentou arquivos no formato do banco de dados Microsoft Access contendo as informações solicitadas no Termo de Início de Fiscalização. Ajustes nas importações do ano fiscalizado A tabela de Ajuste nas Importações do Ano Fiscalizado, preenchida pela contribuinte, foi considerada pela fiscalização em termos de opção da contribuinte por método de cálculo do preçoparâmetro respectivo a um determinado item importado de pessoa vinculada. Insumo Produto Anual e Custo da Produção Anual A tabela INSUMO PRODUTO ANUAL e a tabela CUSTO DA PRODUÇÃO ANUAL preenchidas pela contribuinte em resposta ao Termo de Início de Fiscalização foram processadas e a partir delas foram calculadas a proporção entre insumo consumido e produto acabado e a participação do custo do insumo importado de empresa vinculada no custo total do produto acabado. Os valores consolidados de soma de estoque inicial às importações de empresas vinculadas compõem a tabela EI + Custo Total CIF + II Importações Vinculadas que compõem o presente processo. Fl. 6296DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 5 4 Importações Foram verificados os países de origem das importações no sistema SISCOMEX, constantes da tabela Importações, em relação à tabela da IN SRF nº 188/2002, com o intuito de identificar operações de países de tributação favorecida sujeitas a controle de preços de transferência. Vendas Os totais dos valores das notas fiscais de saída foram consolidados por CFOP (Código Fiscal de Operações e Prestações), com o intuito de verificar se as operações correspondiam a vendas de bens, serviços e mercadorias, conforme dispõem o inciso II do artigo 18 da Lei nº 9.430/96 e o artigo 12 da IN SRF nº 243/2002. Foram excluídas as operações com códigos diferentes de vendas de mercadorias e produtos, tais como alienação de bens do ativo imobilizado e remessa de bens em bonificação. Outras planilhas apresentadas no curso do procedimento fiscal A contribuinte apresentou planilhas de apuração dos ajustes de preços de transferência dos insumos e mercadorias importadas de empresas vinculadas com os demonstrativos referentes aos métodos PIC e PRL. Apresentou também cópias digitalizadas das faturas das operações efetuadas com terceiros independentes do Brasil e do exterior. Os arquivos individuais com as planilhas de apuração do preçoparâmetro foram consolidados em uma única planilha pela qual se examinou a consistência das operações efetuadas com terceiros, pessoas não vinculadas do exterior e do Brasil, operações essas, tomadas como base para o preçoparâmetro dos respectivos insumos pelo método PIC. O critério na limitação dos exames das faturas digitalizadas foi o de que a quantidade ajustada multiplicada pelo preço praticado não fosse inferior a R$ 100.000,00. Em razão das divergências constatadas nos valores de estoques finais de insumos/produtos, a contribuinte foi intimada a se manifestar, tendo apresentado a planilha DEMONSTRATIVO DA COMPOSIÇÃO DO CONSUMO anual por código de insumo/mercadoria, tratados como itens. DOS RESULTADOS Dos ajustes relativos ao método PIC (item 4.1) No exame por amostragem dos demonstrativos e cópias de faturas das operações realizadas com terceiros independentes do Brasil e do exterior para cálculo do preçoparâmetro, não foram constatadas diferenças significativas em relação aos insumos selecionados pela fiscalização e que foram objeto de recálculo. Todavia, no caso de dois insumos/mercadorias (códigos de item BPD10440 e SP56ASUP, cujas descrições são UNIDADE CLIMÁTICA PARA SISTEMA RADIO BASE e UNIDADE MULTIPLEXADORA Fl. 6297DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 6 5 COM FUNCIONALIDADE, respectivamente), a fiscalização constatou que houve diferença nas quantidades de ajuste em relação àquela apresentada pela contribuinte. Examinadas as operações que constam do arquivo Importações, cuja origem dos dados é o sistema SISCOMEX da RFB, constatouse as respectivas quantidades importadas de pessoa vinculada relativas aos dois insumos supra mencionados. As quantidades importadas de pessoa vinculada dos insumos de códigos BPD10440 e SP56ASUP integram os EXTRATOS DAS IMPORTAÇÕES NO ANO CALENDÁRIO DE 2007, que detalham as quantidades de ajustes do DEMONSTRATIVO DE CONSOLIDAÇÃO PIC. O total de vendas do item BPD10440 foi calculado com base na composição de determinados produtos de código FAPB130731/XXX, dos quais foram vendidas 283 unidades, conforme DEMONSTRATIVO DE QUANTIDADE DE AJUSTE MÉTODO DE PREÇOS INDEPENDENTES COMPARÁVEIS. Ao longo do anocalendário de 2007, o total de importações do insumo BPD10440 de pessoas não vinculadas foi de 444 unidades e de pessoas vinculadas foi de 90 unidades. Desse modo, a quantidade passível de ajuste é de 90 unidades. O total de vendas do produto código SP56A, no qual o insumo código SP56ASUP entra em sua composição na razão de 1:1, foi de 164 unidades, conforme a tabela Vendas preenchida pela contribuinte. Foram produzidas 165 unidades do produto SP56A ao longo do anocalendário de 2007. Foram importadas 12 unidades de SP56ASUP de pessoa vinculada e 160 unidades de pessoa não vinculada. O total passível de ajuste é, portanto, de 12 unidades. As quantidades de ajustes recalculadas multiplicadas pelos respectivos ajustes unitários dos insumos/mercadorias código resultaram em ajuste adicional pelo método PIC de R$ 100.154,17. Dos ajustes relativos ao método PRL20 (item 4.2) No recálculo do ajuste do método PRL20 constatouse, conforme a tabela de Importações, que, ao longo do anocalendário de 2007, houve importações de pessoa vinculada de 6 unidades do item 05HAA00066AAF e 276 unidades do item 05HAA00066AAFSUP. Na tabela de Inventário preenchida pela contribuinte constam, como saldos iniciais de 2007, 0 unidades do item 05HAA00066AAF e 5 unidades do item 05HAA00066AAFSUP, e como saldos em 31/12/2007, 3 unidades do item 05HAA00066AAF e 0 unidades de 05HAA00066AAFSUP. Fl. 6298DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 7 6 Na tabela Vendas preenchida pela contribuinte constam 127 unidades vendidas do item 05HAA00066AAF, cuja descrição, na tabela Identificação, é "TRANSMISSOR 8GHZ/128 EC". Para o item 05HAA00066AAFSUP a descrição é "TRANSMISSOR 8GHZ/128 EC". O ajuste total apurado pelo método PRL20 foi de R$ 296.725,21, conforme demonstrativo de PREÇO PARÂMETRO PRL20, PREÇO PRATICADO PRL20, CONSOLIDAÇÃO PRL20 e DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DE QUANTIDADE DE AJUSTE PRL20. Dos ajustes relativos ao método de PRL60 (item 4.3) No exame dos demonstrativos apresentados pela contribuinte para o cálculo do preçoparâmetro pelo método PRL60, constatouse que a contribuinte adotou procedimento diverso daquele previsto no artigo 12 da IN SRF nº 243/2002. Os cálculos dos preçosparâmetro foram, então, refeitos pela fiscalização, conforme DEMONSTRATIVO DE PREÇO PARÂMETRO PRL60. O valor de preçoparâmetro apurado pelo método PRL60 foi ponderado pelas respectivas quantidades com o preçoparâmetro obtido pelo método PRL20, nos casos nos quais houve a revenda de insumo, bem como a produção baseada neste mesmo insumo importado de vinculada. O ajuste total apurado pelo método PRL60 e PRL20/60 foi de R$ 12.357.169,85, conforme demonstrativos de PREÇO PARÂMETRO PRL60, PREÇO PRATICADO PRL60, CONSOLIDAÇÃO PRL60 e DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DE QUANTIDADE DE AJUSTE PRL60 CALCULADO. PRL60 E PRL20/60. DA CONCLUSÃO Os ajustes apurados na aplicação dos métodos de preços de transferência, descontados os valores apurados e informados pela contribuinte na DIPJ/2008, foram os seguintes: DA RETIFICAÇÃO DO LALUR A contribuinte foi intimada a proceder às retificações necessárias no LALUR, referentes às alterações oriundas do crédito tributário apurado nesta fiscalização, de acordo com as planilhas anexas ao Auto de Infração e informações oferecidas pelo Sistema SAPLI. DOS LANÇAMENTOS Em face do acima exposto, foram efetuados os seguintes lançamentos, relativos ao anocalendário de 2007: Fl. 6299DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 8 7 DA IMPUGNAÇÃO Cientificada dos lançamentos em 20/12/2011, a contribuinte, por meio de seus advogados, regularmente constituídos, apresentou, em 19/01/2012, a impugnação de fls. 5147/5192, alegando, em síntese, o seguinte: DA ACUSAÇÃO FISCAL A acusação fiscal consiste nas supostas irregularidades quanto à obediência das regras de preço de transferência na importação durante o anocalendário de 2007, de produtos posteriormente revendidos e de produtos aplicados na produção pela impugnante, a seguir sintetizadas: § Método PIC: aferição feita a partir das quantidades passíveis da ajuste, com base em dados do SISCOMEX (item 4.1 do Termo de Verificação Fiscal); § Método PRL20: divergência de ajuste, com base na quantidade de itens vendidos (item 4.2 do Termo de Verificação Fiscal); § Método PRL60: divergência decorrente da utilização, pela contribuinte, de procedimento diverso daquele previsto no artigo 12 da IN SRF nº 243/2002 (item 4.3 do Termo de Verificação Fiscal). Quanto aos itens 4.1 e 4.2 do Termo de Verificação Fiscal, , o que se observa é que a acusação baseiase em suposto equivoco da contribuinte no transporte de dados para as planilhas, referente à quantidade de itens sujeitos a controle pelos métodos PIC e PRL20, respectivamente. Com relação ao item 4.3 do Termo de Verificação Fiscal, inferese que a principal diferença entre os cálculos da fiscalização e da contribuinte decorre da: § Utilização, para o cálculo do preçoparâmetro pelo método PRL60, da sistemática da Lei nº 9430/96 por parte da impugnante, ao passo que Fl. 6300DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 9 8 a fiscalização adotou a sistemática da IN SRF nº 243/2002; e § inclusão, pela fiscalização, das parcelas de frete, seguro e Imposto de Importação no preço praticado. PRELIMINARMENTE Erro de cálculo na apuração do item 4.1 do Termo de Verificação Fiscal (PIC) No entender da fiscalização, houve diferença no montante de ajuste total em razão de divergência na quantidade dos itens a serem considerados, conforme a seguir sintetizado: Contudo, quem se equivoca é a fiscalização, uma vez que está considerando como importados e consumidos, para fins de ajuste relativo ao anocalendário de 2007, itens que só ingressaram no estabelecimento da impugnante em 2008. Para comprovação deste argumento, juntase à presente impugnação relatórios de consumo (doc. 3), que demonstram os itens importados de empresas vinculadas que foram consumidos em 2007, exatamente no montante informado. Erro de cálculo na apuração do item 4.2 do Termo de Verificação Fiscal (PRL20) Segundo o trabalho fiscal, houve diferença no montante de ajuste total em razão de divergência na quantidade dos itens a serem considerados, com relação ao produto "Transmissor 8GHZ/128" (códigos 05HAA00066AAF e 05HAA00066AAFSUP), para o qual a quantidade ajustada pela contribuinte foi de zero unidades, e pela fiscalização de 127 unidades. Essas 127 unidades consideradas pela fiscalização referemse às vendas ocorridas com base no referido bem. Contudo, não observou a fiscalização que os bens em referência, antes de sua venda, passaram por processo produtivo nas dependências da impugnante, conforme se verifica do relatório de ordens de produção (doc. 04 telas do Sistema SAP), de modo que lhes foram agregadas novas funcionalidades em razão de processo de configuração/parametrização. Assim, a impugnante submeteuos ao método PRL60, conforme se observa da documentação anexa (doc. 05 memória de cálculo PRL60). Dessa forma, a fim de evitarse cobrança em duplicidade, requerse o cancelamento da autuação relativa ao item 4.2 do Termo de Verificação Fiscal. Fl. 6301DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 10 9 Erro de cálculo na apuração do item 4.3 do Termo de Verificação Fiscal (PRL60) No presente caso, o equívoco da fiscalização consiste em não observar que os produtos em questão (utilizados para fins de integração ao processo produtivo da impugnante) foram em parte adquiridos de empresas vinculadas no exterior (sujeitandose, portanto, às regras de preços de transferência) e, em parte, de empresas não vinculadas ou de empresas situadas em território nacional (que não se sujeitam às regras de preços de transferência). Tomando, por amostragem as operações com os principais produtos objeto de autuação (códigos 701/BYB41501, BFL119142, BFL119447/1, BFL119155/1, BMG98006/1, BOE60214/1, BML231202/1E, ROJ208203/1 e SK60EASUP), observase o seguinte: Estas operações encontramse especificadas com maiores detalhes nos relatórios de compras e de consumo anexos (doc. 06), impondo a revisão da autuação, para que sejam refeitos os cálculos excluindose o ajuste relativos às operações que não se sujeitam às regras de preços de transferência. Ademais, cumpre ressaltar que, no curso da fiscalização, a impugnante sempre informou que poderia utilizar mais de um método para fins de controle de preços de transferência, nos termos do § 4º do artigo 18 da Lei nº 9430/96, optando pelo que lhe fosse mais favorável. A impugnante, ao analisar a longa lista de ajustes adicionais propostos pela fiscalização, verificou que, para uma grande variedade de itens, havia dados disponíveis para apuração do preço parâmetro segundo o método PIC, representativos de menor ajuste do que o aplicado pela autuação. Tomemos, a titulo de exemplo, os itens de códigos 701/BYB41501, BFL119142, BFL119447/1, BFL119155/1, BMG98006/1 e BOE60214/1. Para esses itens, a impugnante entregou dados e preçosparâmetro segundo o método PRL60 (calculado segundo a Lei nº 9430/96), cujo ajuste a ser feito era zero, bem como dados relativos ao método PIC, cujo ajuste, considerando as quantidades corretamente consumidas, representava um valor de R$ 8.780,19, infinitamente inferior ao proposto pela fiscalização. Fl. 6302DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 11 10 Há diversos outros produtos em que o método PIC foi desconsiderado, conforme melhor explicado por planilha constante em item específico desta impugnação. A impugnante anexa à presente a memória de cálculo do preçoparâmetro segundo o método PIC, bem como documentação complementar de suporte (docs. 07 a 09). Cumpre salientar que a fiscalização analisou as informações e a correspondente documentação de suporte, atestando a consistência das informações apresentadas (página 17 do Termo de Verificação Fiscal). A fiscalização, cometeu grave erro ao não considerar os preçosparâmetro pelo método PIC no cálculo dos ajustes. Ainda que discordasse do cálculo efetuado pelo método PRL60 segundo a Lei nº 9.430/96, a fiscalização jamais poderia propor um ajuste com base na sistemática da IN SRF nº 243/2002, já que esse valor apresentava um ajuste muito maior que o apurado segundo o método PIC. Nulidade do item 4.3 do Termo de Verificação Fiscal, por ausência de motivação Se a fiscalização, no item 4.3, entendeu por bem autuar a impugnante, é porque supôs ter esta incorrido em alguma ilegalidade na apuração do seu preçoparâmetro. Esta ilegalidade (contrariedade à lei, por definição), contudo, deveria ter sido demonstrada. Da leitura atenta do Auto de Infração, contudo, não se identifica um parágrafo sequer dedicado ao apontamento ou descrição de eventual ilicitude praticada pela impugnante. Simplesmente (1) enuncia o procedimento de coleta de documentos e dados, (2) explica, por amostragem, a metodologia de cálculo empregada pela contribuinte; (3) explica que a fiscalização efetuou os cálculos com base na IN SRF nº 243/2002 e (4) quantifica o ajuste e o tributo complementar a ser recolhido. Não houve a descrição do fato ilícito, ou seja, do comportamento da contribuinte que contrariou o comando legal do artigo 18, inciso II, item 1, da Lei nº 9.430/96. O dever de motivar os atos administrativos (gênero no qual se incluem os Autos de Infração) é tema incontroverso, dada a clareza do artigo 2º da Lei nº 9.784/99 (lei do Processo Administrativo Federal), a esse respeito. O próprio Decreto nº 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal) é explícito nesse sentido, ao tratar, em seu artigo 10, dos requisitos do Auto de Infração. Todavia, conforme já se disse, não se observa uma linha sequer no trabalho fiscal, dedicada à justificação, à demonstração, de quais foram Fl. 6303DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 12 11 exatamente os critérios de apuração do preçoparâmetro, adotados pela contribuinte, que teriam afrontado a lei. Este fato, por si só, já demonstra a fragilidade do Auto de Infração, de forma que a sua nulidade resta evidenciada, independentemente de qualquer outra discussão. DA APURAÇÃO DO PRL60 DE ACORDO COM A LEI Nº 9.430/96 – ILEGALIDADE DA IN SRF Nº 243/2002 Comparação entre as sistemáticas para o PRL60 Conforme já mencionado, a maior diferença entre os cálculos preparados pela impugnante e os cálculos preparados pela fiscalização diz respeito à forma de cálculo do PRL60. De um lado, a impugnante utilizou a mecânica determinada pela Lei nº 9.430/96 e, de outro lado, a fiscalização utilizou a sistemática imposta pela IN SRF nº 243/2002. Qualquer simulação de cálculos comprova que são diferentes os valores apurados por cada uma das sistemáticas, sendo que a efetuada com base na Lei nº 9.430/96 apresenta ajustes muito menores que a regulada pela IN SRF nº 243/2002, a qual carece de base legal. Instruções normativas são meras normas internas da Administração, que não possuem força de lei, não tendo, assim, o condão de criar direitos ou restrições aos contribuintes. A Constituição Federal (CF/88) dispôs, em seu artigo 5º, inciso II, acerca do princípio da legalidade. Em matéria tributária este princípio tornase ainda mais rígido, pelo que dispõe o artigo 150, inciso I, da CF/88, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a exigência ou o aumento de tributo sem lei que o estabeleça. Tal principio é albergado, ainda, no artigo 97 do CTN. Assim, ao estabelecer nova forma de cálculo do PRL60, a IN SRF nº 243/2002 violou frontalmente o principio da estrita legalidade em matéria tributária. Diante disso, não podemos chegar à outra conclusão que não o cancelamento do presente Auto de Infração, tendo em vista o fato de a impugnante ter se utilizado da mecânica de cálculo do PRL60, conforme regulado pela Lei nº 9.430/96. Do reconhecimento da ilegalidade da IN SRF nº 243/2002 própria pela Receita Federal do Brasil Destaquese que a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) reconheceu a incompatibilidade entre a sistemática da IN SRF nº 243/2002 e da Lei nº 9.430/96. Isso porque, de acordo com a RFB, a nova fórmula de cálculo prevista pela IN SRF nº 243/2002 só seria válida a partir do anocalendário de 2002 (artigo 45 da IN SRF nº 243/2002). Se a RFB entendesse que a Fl. 6304DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 13 12 fórmula prevista pela IN SRF nº 243/2002 apenas reproduziria os termos da Lei nº 9.430, certamente teria declarado seu caráter interpretativo e aplicado a IN SRF nº 243/2002 para fatos pretéritos, o que não ocorreu. Mas não é só. Em 29 de dezembro de 2009, foi editada a Medida Provisória n° 478 (MP nº 478/2009), que pretendia introduzir uma grande evolução em matéria de preços de transferência. A referida MP não foi convertida em lei no prazo estipulado, mas no período em que vigorou trouxe boas contribuições às regras de preços de transferência. A exposição de motivos da MP nº 478/2009 torna claro o cenário estabelecido entre o Fisco e os contribuintes, notadamente nos casos em que os dispositivos aplicados pela fiscalização (como no presente caso) careciam de base legal. Vejamos o item 20 da Exposição de Motivos, que trata das inovações na seara de preços de transferência: "20. No tocante às regras de preços de transferência, a atual legislação, em grande parte baseada em Instrução Normativa expedida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, vem sofrendo crescentes questionamentos na esfera administrativa, razão pela qual se faz necessária a adoção de medidas voltadas a propiciar maior eficácia ao controle de preços de transferência, tendo em vista a importância da matéria para a proteção da base tributária brasileira. 20.1. Visando instituir, em dispositivo legal, essas medidas que hoje constam apenas em Instrução Normativa, propõese a alteração da redação do art. 18 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com o intuito de reduzir a litigiosidade que a matéria tem suscitado, garantindo maior eficácia aos controles de preços de transferência. (...) 20.3 Nesse sentido, o art. 9° altera o art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, de forma a instituir, em dispositivo com força de Lei, a metodologia de cálculo que permitirá às pessoas jurídicas sujeitas aos controles de preços de transferência e ao Fisco reconstituírem, com maior precisão, o valor pelo qual o bem, direito ou serviço importado de pessoas vinculadas, aplicados ou não à produção, teriam sido comercializados em condições de livre concorrência, tanto no caso de revenda de mercadoria quanto para as situações em que haja agregação de valor. (...)”. Da leitura dos trechos acima, verificase que o próprio legislador reconhece que grande parte das disposições em matéria de preços de transferência estão baseadas em instrução normativa e carecem de base legal, o que seria supostamente sanado pela MP nº 478/2009 e sua posterior conversão em lei. Fl. 6305DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 14 13 Da análise desse texto legal, resta claro que o legislador procurou modificar a Lei nº 9.430/96, a fim de suportar em termos jurídicos a sistemática de cálculo da IN SRF nº 243/2002. Ou seja, tendo em vista que a MP nº 478/2009 não foi convertida em lei, é forçoso concluir que até os dias de hoje a IN SRF nº 243/2002 não possui base legal e que suas disposições são completamente distintas da redação do artigo 18 da Lei nº 9.430/96. A Fazenda tem sustentado que a forma de apuração do preçoparâmetro estipulado pela IN SRF nº 243/2002 estaria de acordo com uma das interpretações possíveis da Lei nº 9.430/96. Assim, não haveria ilegalidade em seu teor, pois apenas explicitaria a racionalidade inserta no texto legal. O artigo 18 da Lei nº 9.430/96 não é uma regra programática, uma simples pauta valorativa, que aguarda, para sua aplicação, que a Administração Pública, por ato infralegal, especifique a melhor forma de concretizar seu espírito. Cuida de norma de comportamento de eficácia plena e aplicabilidade imediata, cujo requinte de precisão do legislador foi muito além do que ocorre com a maioria das regras tributárias postas por lei, uma vez que este chegou à minúcia de prescrever, no corpo do próprio texto legal, uma fórmula. Que há finalidades a serem perseguidas com as regras de preços de transferência não se duvida. Da mesma forma, não se refuta que há efeitos econômicos variados em função do modo em que se formata a regra. Todavia, o sopesamento dessas finalidades e efeitos foi feito pelo legislador, em momento prélegislativo que presidiu à feitura da regra. Uma vez sopesados estes valores e objetivos e estabelecida uma precisa fórmula para alcançálos, só cabe ao administrador respeitála. Não é sua função corrigir a sistemática traçada por lei, por meio de uma conjectura acerca da melhor forma de se perseguir os supostos objetivos do legislador. Portanto, outra conclusão não pode ser obtida senão a da ilegalidade da IN SRF nº 243/2002 e, conseqüentemente, do Auto de Infração. Problemas no cálculo do PRL60 segundo a IN SRF nº 243/2002 Uma cuidadosa análise da sistemática proposta pela IN SRF nº 243/2002 mostra de forma clara que a referida sistemática possui sérias imperfeições, a seguir sintetizadas: (1) Para a sistemática da IN SRF nº 243/2002, é mais interessante importar produto acabado do que produzir no Brasil. O cálculo do PRL60 proposto pela IN SRF nº 243/2002 prejudica a indústria nacional e incentiva a produção em outros países; e (2) A IN SRF nº 243/2002 exige margem de lucro 150% sobre os custos não sujeitos ao controle de preços de transferência (itens nacionais e importados de terceiros). Fl. 6306DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 15 14 Legalidade da conduta da contribuinte Ainda que se parta da premissa de que a IN SRF nº 243/2002 não contraria o texto da Lei nº 9.430/96, não há como se extrair dessa premissa a conclusão de que seria ilegal a conduta da contribuinte, ao adotar método de apuração cuja fonte direta é a lei. Nessa linha, também não há como se sustentar a validade da autuação, pois deixou de demonstrar em que ponto a conduta da contribuinte afrontou a lei. No caso do artigo 18, II, item 1, da Lei nº 9.430/96 (redação dada pela Lei nº 9.959/2000), é inequívoco que estamos diante de norma de eficácia plena, ou seja, cuja concretização da sua função é imediata, sem necessidade de outra norma, não podendo ser restringida. Portanto, tratandose de norma plenamente eficaz, temse que sempre foi juridicamente possível a aplicação direta da lei, independentemente de qualquer integração que viesse a ser feita por instrução normativa. Caso se defenda que a IN SRF nº 243/2002 não afronta a Lei, não se pode sustentar, por conseqüência lógica, que ela impede a aplicação da metodologia utilizada pela impugnante, estabelecida direta e literalmente por esta. Assim, ainda que atue no espectro semântico de uma das interpretações possíveis da lei, não pode a IN SRF nº 243/2002 afastar a faculdade dos contribuintes em continuar empregando a outra interpretação possível, decorrente de norma legal de eficácia plena. Diante disso, o procedimento adotado pela impugnante está totalmente de acordo com o artigo 18 da Lei nº 9.430/96 e nunca poderia ser afastado, pois somente pode ser afastado o comportamento que contrarie a lei. O que se demonstrou, neste lançamento, foi a contrariedade do comportamento da impugnante à IN SRF nº 243/2002, e não à Lei nº 9.430/96. Dos Tratados firmados entre o Brasil e os países de onde a impugnante importa os produtos que foram objeto de ajuste Conforme se verifica na DIPJ, a impugnante realiza grande volume de importações com pessoas residentes em paises com os quais o Brasil firmou Tratado para Evitar a Dupla Tributação, em especial, a Suécia, a China, a Coréia do Sul, a Espanha, os Países Baixos e o México. Como é sabido, os acordos de bitributação prevalecem sobre as normas internas de direito tributário, consoante o artigo 98 do CTN. Por essa razão, os Estados Contratantes somente podem tributar uma determinada situação, se tal tributação não estiver vedada pelo acordo de bitributação. Fl. 6307DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 16 15 Pois bem. O artigo 9 "b", do acordo para evitar a bitributação firmado entre o Brasil e a Suécia, dispõe que: "Artigo 9 Empresas Associadas Quando: (...)b) as mesmas pessoas participarem direta ou indiretamente da direção, controle ou capital de uma empresa de um estado contratante e de uma empresa do outro estado contratante, e em ambos os casos, as duas empresas estiverem ligadas, nas suas relações comerciais e financeiras, por condições aceitas ou impostas que difiram das que seriam estabelecidas entre empresas independentes, os lucros que, sem essas condições, teriam sido obtidos por uma das empresas, mas não o foram por causa dessas condições, podem ser incluídos nos lucros dessa empresa e tributados como tal". O texto acima transcrito uma reprodução do artigo 9º da Convenção Modelo da OCDE e também presente nos tratados firmado entre Brasil e todos os países listados acima quer significar, no dizer da própria OCDE, que "não é autorizado qualquer ajuste nas contas de empresas associadas se as transações entre tais empresas se efetuaram em condições de um mercado aberto normal (em bases arm's length)’”. Nesse caso, poderia o Direito Brasileiro ajustar apenas e tão somente as transações que não respeitem o princípio "arm's length". Somente as transações que não obedeçam a esse princípio, segundo a interpretação oficial da OCDE, é que podem ser tributadas. Ou seja, ainda que se entendesse a título ilustrativo que a IN SRF nº 243/2002 pudesse majorar um tributo sem base legal, terseia de admitir que a sua aplicação estaria vedada em razão dos tratados, já que os mesmos determinam a observância do princípio do "arm's lenght". Não é demais ressaltar que os tratados assinados pelo Brasil não se interpretam conforme a legislação de qualquer dos Estados Contratantes, mas segundo as regras do Direito Internacional Público, consolidadas pela Convenção de Viena. Por conseguinte, o princípio "arm's length" não fica atado às normas brasileiras de preço de transferência, mas ao conceito que deflui do próprio acordo de bitributação. É por isso que, não tendo comprovado a fiscalização de que os preços e métodos adotados pela impugnante estariam em desacordo com o principio "arm's lenght", não se pode fazer aplicar a IN SRF nº 243/2002 em nenhuma hipótese. Em outras palavras, a fiscalização deveria ter comprovado que as transações efetuadas pela impugnante não obedeceram aos princípios do "arm's lenght" e, uma vez efetuada a devida prova, exigir tributos devidos com base nesse método. Fl. 6308DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 17 16 Tendo em vista a mais completa ausência de qualquer comprovação nesse sentido, resta claro que a exigência da fiscalização está em desacordo com os tratados firmados pelo Brasil e, portanto, o Auto de Infração deve ser cancelado. DA ILEGÍTIMA INCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO FRETE, SEGURO (PREÇO CIF) E TRIBUTOS NO CÁLCULO DO PREÇO PRATICADO A fiscalização incorreu, ainda, em outro equivoco, qual seja, a inclusão de valores de frete, seguros e tributos incidentes na importação na determinação do preço praticado (cálculo CIF). Para sustentar sua posição, a autoridade fiscal valeuse do artigo 18, § 6º da Lei nº 9.430/2002. No entanto, a impugnante entende que a melhor interpretação do supracitado dispositivo legal impõe que os valores de frete, seguro e tributos incidentes na importação sejam excluídos do preço praticado e, portanto, das regras que controlam os preços de transferência. Segundo a posição adotada pela impugnante, a única interpretação coerente é aquela que entende que referida norma não visa a incluir o frete, o seguro e os tributos incidentes na importação no cálculo dos preços de transferência, mas tãosomente integrálos ao custo para efeito de dedutibilidade para fins de cálculo do lucro real, como diz a própria lei. Justamente por essa razão é que o legislador fez constar a expressão "para efeito de dedutibilidade". Afinal, caso se tratasse de dispositivo que visasse apenas à inclusão dos valores de frete, seguro e tributos incidentes na importação para fins de aplicação dos métodos PIC, PRL e CPL, bastaria ao legislador registrar que tais valores integrariam o valor do bem segundo qualquer um desses métodos, sem qualquer menção à dedutibilidade. Da leitura do dispositivo percebese que mais do que dispor sobre os limites da dedutibilidade do custo da importação, o artigo 18 da Lei nº 9.430/2002 delimita a abrangência do controle das transações de importação, restringindo o controle às operações realizadas com as ditas pessoas vinculadas. Nesse sentido, as transações realizadas entre partes independentes e, portanto, reguladas exclusivamente por condições de livre mercado, estariam, por determinação legal do caput do artigo 18 da Lei nº 9.430/2002, fora do escopo das regras de preço de transferência. Pois bem. As despesas de frete, seguro e tributos não decorrem de transações realizadas com a empresa vinculada, mas sim de operações com terceiros, empresas seguradoras, transportadoras e a própria Administração Federal, que não possuem vinculo de dependência com a empresa sediada no Brasil. Fl. 6309DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 18 17 Assim, na importação de produtos de empresas vinculadas, os valores de frete, de seguro e dos tributos incidentes sobre a importação estão fora do escopo das regras de preços de transferência. O fato é que tais custos resultam de transações com terceiros não vinculados, não se prestando a compor qualquer relação jurídica que decorra das regras de preços de transferência. Ademais, cumpre ressaltar que os custos envolvidos nas operações de frete, seguro e tributos, por decorrerem de relações entre partes não vinculadas, já seriam aferidos em condições de livre mercado (“arm's length”). Nesse raciocínio, portanto, não fazem parte da relação tributária os custos decorrentes de operações praticadas por terceiros em condições de livre mercado. Os custos de frete, seguro e tributos, por decorrerem de operações com partes não vinculadas, não poderiam ser considerados na aferição do preço praticado. A conclusão em sentido contrário importa em flagrante equívoco na interpretação das regras de preço de transferência. É importante ressaltar, neste passo, que a própria RFB, na antiga IN SRF nº 38/97, entendia que o cálculo do preço praticado não envolveria, necessariamente, tais custos, sendo do contribuinte a faculdade em escolher se tais despesas seriam ou não acrescidas aos custos da operação de importação com a empresa vinculada. De fato, o §4º do artigo 4º da IN SRF nº 38/97 previa que as despesas de transporte e seguro “poderiam” compor o cálculo do preço praticado na operação. Não é outro, aliás, o entendimento mais recente da Câmara Superior de Recursos Fiscais, manifestado em sessão realizada em 12/09/2011, no julgamento de Recurso Especial interposto nos autos do processo nº 16327.000966/200274. Nem se alegue que o § 6º do artigo 18 da Lei nº 9.430/96 teria o condão de determinar a inclusão de tais valores no cálculo do preço praticado. Esta regra deve ser interpretada em harmonia com as demais disposições que regem a sistemática de controle dos preços de transferência, de maneira que a única leitura possível é aquela que resulta na interpretação conjunta do dispositivo com a limitação imposta no caput do referido artigo 18, já que os parágrafos de qualquer dispositivo legal estão sempre indissociavelmente ligados ao caput do artigo. Mas, ainda que se aceitasse que a regra do § 6º do artigo 18 da Lei nº 9.430/2002 extrapolasse os limites do caput do dispositivo, a inclusão no preço praticado dos valores relativos a frete, seguro e tributos incidentes na importação somente seria válida se aplicável a todos os três métodos trazidos pelo artigo 18. Fl. 6310DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 19 18 Em verdade, constatado que para pelo menos um dos métodos a inclusão do frete, do seguro e dos tributos incidentes na importação no cálculo dos preços de transferência levaria a resultados absurdos, a conclusão não pode ser outra: a melhor interpretação do § 6º do artigo 18 da Lei nº 9.430/2002 é aquela que entende que não foi a intenção do legislador incluir o frete, o seguro e os tributos incidentes na importação no cálculo dos preços de transferência, mas tãosomente integrálos ao custo para efeito de dedutibilidade para fins de cálculo do lucro real, como diz a própria lei. Dai o legislador ter incluído a expressão "para efeito de dedutibilidade" no § 6º do artigo 18 da Lei nº 9.430/2002. Dessa forma, não resta dúvida de que a interpretação conferida pela autoridade fiscal ao artigo 18, § 6º da Lei nº 9.430/2002 não é a mais adequada e merece ser de pronto afastada. DA DESCONSIDERAÇÃO DAS INFORMAÇÕES RELATIVAS AO MÉTODO PIC PELA FISCALIZAÇÃO Na remota hipótese de não se reconhecer legítima a apuração do método PRL60 pela impugnante, deve observado que, no caso concreto, há método de apuração disponível (PIC) que representa menor ajuste, se comparado com o método empregado pela fiscalização (PRL60, com base na IN SRF nº 243/2002), em respeito ao § 4º do artigo 18 da Lei nº 9.430/96, que determina que, na hipótese de utilização de mais de um dos métodos disponíveis para o controle nas importações, será considerado dedutível o maior valor encontrado (regra reproduzida no § 2º do artigo 4º da IN SRF nº 243/2002). Conforme já mencionado, a impugnante, ao analisar a longa lista de ajustes adicionais propostos pela fiscalização, verificou que, para uma grande variedade de itens, havia dados disponíveis para apuração do preço parâmetro segundo o método PIC, representativos de menor ajuste do que o aplicado pela autuação. Tomemos, a titulo de exemplo, os itens de códigos 701/BYB41501, BFL119142, BFL119447/1, BFL119155/1, BMG98006/1 e BOE60214/1. Para esses itens, a impugnante entregou dados e preçosparâmetro segundo o método PRL60 (calculado segundo a Lei nº 9430/96), cujo ajuste a ser feito era zero, bem como dados relativos ao método PIC, cujo ajuste, considerando as quantidades corretamente consumidas, representava um valor de R$ 8.780,19, infinitamente inferior ao proposto pela fiscalização. Também foi desconsiderada a apuração pelo método PIC dos produtos com os seguintes códigos: Fl. 6311DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 20 19 A impugnante anexa à presente a memória de cálculo do preçoparâmetro segundo o método PIC, bem como documentação complementar de suporte (docs. 07 a 09). Ainda que discordasse do cálculo efetuado pelo método PRL60 segundo a Lei nº 9.430/96, a fiscalização jamais poderia propor um ajuste com base na sistemática da IN SRF nº 243/2002, já que esse valor apresentava um ajuste muito maior que o apurado segundo o método PIC. Nesse ponto, chegase à conclusão que a fiscalização não cumpriu sua função de analisar toda a documentação entregue pela impugnante e de determinar o menor ajuste ao lucro real. Tal assunto já foi objeto de análise pelo antigo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, que decidiu que a fiscalização tem a obrigação de demonstrar que o método aplicado representa o melhor resultado ao contribuinte (Acórdão nº 10322.017; ementa à fl. 5190). DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS SELIC SOBRE A PARCELA DA MULTA Ao analisar, de modo geral, a prática reiteradamente realizada pelas autoridades fiscais na lavratura de Autos de Infração, verificase que não é incomum a aplicação de juros SELIC sobre a parcela da multa cobrada, em descumprimento às determinações do artigo 61 da Lei nº 9.430/96. Em conformidade com o referido artigo, resta evidente que somente são admitidos os acréscimos moratórios referentes aos débitos decorrentes de tributos e contribuições, mas não sobre as penalidades pecuniárias. É o que corrobora a jurisprudência do antigo Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Assim, na remota hipótese de ser mantido o lançamento aqui combatido, não há que se admitir a eventual futura incidência de juros sobre a parcela da multa de ofício. Fl. 6312DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 21 20 DO PEDIDO Em vista de todo o exposto, requer a impugnante o cancelamento do Auto de Infração e o reconhecimento de seus cálculos do PRL60 efetuados com base na Lei nº 9.430/96. Por derradeiro, protesta, ainda, pela juntada posterior de quaisquer documentos que possam comprovar tudo o quanto foi alegado na presente impugnação. O d. Acórdão restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2007 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL. PREÇOS PRATICADOS. FRETE, SEGURO E TRIBUTOS. Na apuração dos preços praticados segundo o método PRL (Preço de Revenda menos Lucro), devese incluir o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador, e os tributos incidentes na importação. MÉTODO PRL60. PREÇOSPARÂMETRO. ILEGALIDADE / INCONSTITUCIONALIDADE DA INSTRUÇÃO NORMATIVA. Não compete à esfera administrativa a análise da legalidade ou inconstitucionalidade de normas jurídicas. INSTRUÇÃO NORMATIVA. TRATADOS INTERNACIONAIS. COMPATIBILIDADE. A legislação brasileira implementa exatamente a regra do artigo 9º da Convenção Modelo da OCDE, na medida em que se aferem os preços de mercado e se calculam os ajustes apenas se os preços praticados se afastarem acima de um certo percentual (margem de divergência) das condições de mercado. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MÉTODOS. A escolha do método mais favorável ao contribuinte é uma prerrogativa do contribuinte, mas não uma imposição à fiscalização, que, no caso, inclusive, manteve em seus cálculos o método adotado pela contribuinte. MÉTODO PRL20. APURAÇÃO INDEVIDA. Considerando que a fiscalização (1) utilizou o método PRL20 (PRL com margem de 20%) para item que deveria ter sido submetido ao método PRL60 (PRL com margem de 60%); e (2) apurou ajuste inferior ao oferecido à tributação pela contribuinte, exonerase a exigência correspondente. RESULTADOS NEGATIVOS DO PERÍODO E DE PERÍODOS ANTERIORES. COMPENSAÇÃO NÃO REALIZADA PELA FISCALIZAÇÃO. Tendo a fiscalização, equivocadamente, deixado de compensar a matéria tributável apurada com os resultados negativos do período e de períodos anteriores, exonerase parcialmente a exigência. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Tratandose de aspecto que não faz parte da presente lide, concernente à cobrança do crédito tributário, a autoridade julgadora não se manifesta a respeito de juros sobre multa de ofício. Fl. 6313DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 22 21 CSLL. DECORRÊNCIA. O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplicase à tributação decorrente dos mesmos fatos e elementos de prova. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte O contribuinte apresentou então o presente Recurso Voluntário sustentando, resumidamente, em sede preliminar (i): erro de cálculo no item 4.1 do TVF; (ii) erro de cálculo em relação ao item 4.3 do TVF; e (iii) nulidade do item 4.3 por erro de motivação. Quanto ao mérito sustenta: (i) necessidade de aplicação da fórmula contida na lei n. 9.430/96; (ii) ilegalidade e problemas no cálculo da PRL 60 segundo a IN 243; (iii) legalidade da conduta da Recorrente; (iv) aplicação dos tratados assinados pelo Brasil; (v) a ilegitimidade da inclusão dos valores relativos ao frete, seguro, e tributos no cálculo do preço praticado; e (vi) a ilegalidade da incidência da SELIC sobre a multa. Em sessão ocorrida em 16 de maio de 2017, esta turma deliberou pela conversão do julgamento em diligência para que a autoridade fiscal: Intime o sujeito passivo a apresentar elementos da escrituração (e.g. Livro Registro de Entradas) que ateste o ingresso em 2008 dos produtos importados através das DIs 703764602 e 71706828; Confirme ou não as informações apresentadas pelo sujeito passivo, no que se refere ao PRL60, no sentido de que foram considerados no procedimento fiscal insumos adquiridos de pessoas não ligadas e/ou no mercado interno. A autoridade fiscal pode requisitar ao sujeito passivo qualquer documento que considere relevante para firmar o convencimento. Após a diligência, prestados os esclarecimentos, o Auditor Fiscal conclui pela exclusão do item 4.1 da autuação original: A fiscalização também informa que após as correções dos valores dos estoques iniciais, dos preços praticados e quantidades de ajustes foram apurados ajustes na ordem de R$ 1.677.534,86. Ou seja, do auto de infração original, o valor total de ajuste cancelado pelo método do PRL60, foi de R$ 2.261.267,44. Concluindo que: Fl. 6314DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 23 22 A Recorrente apresentou sua manifestação em que assevera: (i) a necessidade de se prover o Recurso Voluntário para cancelar o item 4.1; (ii) o resultado da diligência comprova a iliquidez do lançamento tributário. É o relatório do essencial. VOTO VENCIDO Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira Relator O art. 142 do CTN dispõe que: Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Embora seja possível adequar a base de cálculo em determinados casos, penso não ser o correto na presente situação. A resposta da diligência, realizada demonstra que não há certeza em relação ao quantum tributável. Resta claro aos olhos deste conselheiro que o lançamento realizado padece da melhor técnica. Utilizouse inadequadamente importações já submetidas à ajustes (Das 0713636569, 0713636470, 0713636097), no que tange ao método PIC, bem usou inadequadamente o valor integral do estoque no ano de 2007, causando distorções. O que acaba por viciar o lançamento em sua integralidade. Lembro que recentemente votamos nos autos do processo administrativo nº 10280.721160/201535, acórdão nº 1402003.233, relatoria do Conselheiro Evandro Correa Dias que a incorreta subsunção dos fatos ao direito implica na nulidade do auto de infração com fulcro no art. 10, IV do Decreto nº 70.235/72: Fl. 6315DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 24 23 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2011 NULIDADE. VICIO MATERIAL. ERRO NA INTERPRETAÇÃO DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA. O erro na subsunção do fato ao critério material da regra matriz de incidência da infração tributária (típico erro de direito) constitui vício material impossível de ser convalidado. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. COFINS. CSLL. A decisão prolatada no lançamento matriz estendese aos lançamentos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula O erro na apuração da base de cálculo também já foi objeto da declaração de nulidade do lançamento nos autos do processo administrativo nº 19515.005662/200860, acórdão nº 1302000.992, relator Conselheiro Marcio Rodrigo Frizzo, julgado em 02/10/2012: Ementa(s) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Exercício: 2003, 2004, 2005 LUCRO REAL. ERRO NA BASE DE CÁLCULO. LANÇAMENTO NULO. O AFRFB, ao optar e apurar o IRPJ e CSLL da contribuinte pela sistemática do lucro real, deve observar todas as regras previstas para este regime (formação da base de cálculo). O Imposto de Renda deve tributar o conceito previsto no art. 43 do CTN, não podendo deixar de considerar despesas na sua apuração. Erro na formação da base de cálculo pelo AFRFB causa vício insanável ao processo e o macula, tornando todo o lançamento nulo DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO O preenchimento dos requisitos legais pelo auto de infração e a oportunização de ampla defesa pela interessada através de impugnação e recurso voluntário torna incabível a alegação de nulidade. DA EXISTÊNCIA DE FRAUDE. GLOSA DE DESPESAS A não comprovação da efetiva realização das operações de industrialização, transporte e exportação, bem como a constatação de notas fiscais falsas, caracterizam a desnecessidade das despesas deduzidas, cabendo a glosa das mesmas pela autoridade fiscal. DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS. ASSESSORIA JURÍDICA TRIBUTÁRIA. PLANEJAMENTO DE “PERFORMANCE DE EXPORTAÇÃO” Correta a glosa das despesas com assessoria jurídica tributária, constatada a utilização de planejamento tributário destinado a fraudar o fisco, por meio do acobertamento, através da produção de documentos falsos, de operações inexistentes, destinadas a gerar crédito presumido de IPI. As despesas, assim contratadas, afiguraramse desnecessárias, não usuais e não normais à atividade da empresa. GLOSA DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS. OPERAÇÕES INEXISTENTES. Constatada a inexistência das operações que deram origem aos créditos de PIS e COFINS é cabível a glosa dos mesmos. DA APLICAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA. A aplicação da multa qualificada prevista no art. 44, §2º da lei 9430/96 depende da demonstração da existência de sonegação, fraude ou conluio (art. 71, 72 e 73 da lei 4502/64), sendo no caso evidenciada a fraude através da existência de notas fiscais duplicadas e falsas. Assim também decidiu a e. CSRF nos autos do processo administrativo nº 12898.000822/200969, acórdão nº 9101002.976, relator Rafael Vidal de Araújo em julgamento realizado na sessão de 21/08/2017: Fl. 6316DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 25 24 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Anocalendário: 2006 LANÇAMENTO CANCELADO. VÍCIO MATERIAL. VÍCIO FORMAL. ASPECTOS QUE ULTRAPASSAM O ÂMBITO DO VÍCIO FORMAL. Vício formal é, via de regra, aquele verificado de plano no próprio instrumento de formalização do crédito, e que não está relacionado à realidade representada (declarada) por meio do ato administrativo de lançamento. Espécie de vício que normalmente não diz respeito aos elementos constitutivos da obrigação tributária, ou seja, ao fato gerador, à base de cálculo, ao sujeito passivo, etc. Se o problema que ensejou o cancelamento do lançamento está situado na própria essência da relação jurídicotributária, na não comprovação da ocorrência do fato gerador pela glosa de despesas, e no errado dimensionamento da base de cálculo, não há como reconhecer a ocorrência de vício de natureza meramente formal. Ante o exposto, entendo que deva ser declarada a nulidade do lançamento. Por ventura vencido na preliminar temse que o presente feito ainda não se encontra apto para julgamento na medida em que da avaliação do relatório da diligência fiscal empreendida se constata que necessário complementálo com discriminação de todos os itens importados nos termos da decisão antes expedida (Resolução nº 1402000.436). É como voto. (assinado digitalmente) Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira Fl. 6317DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 26 25 VOTO VENCEDOR Conselheira Edeli Pereira Bessa Redatora designada. A maioria qualificada do Colegiado não acompanhou o Relator na declaração de nulidade do lançamento por erro material cometido na utilização inadequada de importações já submetidas a ajustes no método PIC, bem como em decorrência das distorções causadas pelo cômputo integral dos valores de estoque no ano de 2007. A acusação fiscal reportou ajustes adicionais: 1) pelo método PIC de R$ 100.154,17, considerando 12 unidades do produto código SP56A e 90 unidades do produtos BPD 10440 importadas de pessoas vinculadas; 2) pelo método PRL20 de R$ 296.725,21, considerando a importação dos produtos 05HAA00066AAF (6 unidades) e 05HAA00066AAFSUP (276 unidades) de pessoas vinculadas; e 3) pelo método PRL60, em razão da adoção de procedimento diverso daquele previsto no art. 12 da IN SRF nº 243/2002. A autoridade julgadora de 1ª instância apreciou alegações: 1) de que houve erro no transporte de dados para as planilhas, referente à quantidade de itens sujeitos a controle pelos métodos PIC e PRL20; 2) quanto ao método PIC, que a autoridade lançadora teria considerado itens que só ingressaram em seu estabelecimento em 2008; 3) com referência ao método PRL 20, como os produtos teriam sido submetidos a processo produtivo, que teriam eles sido submetidos ao método PRL 60, ensejando cobrança em duplicidade no lançamento; 4) quanto aos ajustes de cálculo pelo método PRL60, para além dos questionamentos de praxe acerca da interpretação da IN SRF nº 243/2002, que a autoridade lançadora teria considerado quantidades maiores que as efetivamente consumidas e importadas de pessoa vinculada, bem como não teria cogitado de cálculo segundo o método PIC, além de não motivar a ilegalidade cometida no cálculo do PRL 60. A autoridade julgadora de 1ª instância rejeitou a alegação de erro na apuração dos ajustes no método PIC, vez que todas as importações corresponderiam ao anocalendário 2007; mas afastou o ajuste exigido em relação ao método PRL20 porque os produtos 05HAA00066AAF e 05HAA00066AAFSUP, que corresponderiam a "TRANSMISSOR 8GHZ/128 EC", teriam sido, de fato, submetidos a ajuste segundo método PRL60. Quanto aos ajustes no método PRL60, para além de afastar as alegações de falta de motivação e de erros de interpretação dos referenciais do método, a autoridade julgadora de 1ª instância não vislumbrou necessidade de correções nas quantidades ajustadas, vez que elas eram sempre igual ou inferior às quantidades importadas de vinculadas, assim não computando itens importados de empresas não vinculadas ou de empresas situadas em território nacional. Na diligência determinada por meio da Resolução nº 1402000.436, este Colegiado contemplou as alegações de importações referentes a 2008 dos produtos código SP56A e BPD 10440, bem como de erro na apuração do método PRL60 por cômputo de operações de importação de não vinculadas ou domiciliadas no Brasil. Relativamente à primeira, apesar das evidências de que o desembaraço das importações ocorreu em 2007, permitiuse prova do ingresso das mercadorias em 2008. Já com referência ao método PRL60, considerando que as planilhas apresentadas indicam quantidades significativas de insumos adquiridos de pessoas não ligadas ou comprados internamente, requereuse que a autoridade fiscal confirme ou não as informações apresentadas pelo sujeito passivo, no que se refere ao Fl. 6318DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 27 26 PRL60, no sentido de que foram considerados no procedimento fiscal insumos adquiridos de pessoas não ligadas e/ou no mercado interno. Executada a diligência, não se confirmou que as importações dos produtos código SP56A e BPD 10440 teriam ocorrido em 2008, mas sim que as diferenças apuradas decorreriam do indevido cômputo, pela Fiscalização, de ingressos por retorno de exportação temporária e nacionalização de importação RECOF. Quanto à possibilidade de terem sido considerados, nos cálculos segundo o métoto PRL60, insumos adquiridos de pessoas não ligadas e/ou no mercado interno, a autoridade encarregada da diligência transcreveu parte do demonstrativo "Consolidação PRL60 (e PRL 20/60)" selecionando dez produtos que sofreram autuação fiscal, constatando que a reclamação do contribuinte procede quanto à composição dos estoques iniciais adquiridos de pessoas não vinculadas e usados pela fiscalização na ponderação do cálculo do preço praticado para o anocalendário 2007. Refazendo os cálculos com as novas quantidades em estoque inicial, a autoridade fiscal apurou ajuste apenas para o produto BFL119155/1, correspondente a 437 unidades. A recomposição do ajuste reduziu a exigência correspondente aos dez produtos de R$ 3.938.802,30 para R$ 2.261.267,44. A autoridade encarregada da diligência informou: os valores que nos referimos restringemse tão somente aos 10 (dez) produtos discutidos pelo contribuinte e solicitados esclarecimentos pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Porém, no voto condutor da Resolução nº 1402000.436 consignouse que: Quanto ao método PRL60, a divergência dirigese a algumas operações que, segundo a recorrente, não deveriam ser consideradas no procedimento fiscal pois não corresponderiam a importações de vinculadas. Para demonstrar o alegado, a interessada trouxe aos autos planilhas com informações levantadas por empresa de auditoria. De imediato, importa ressaltar que planilhas não podem ser tidas como prova efetiva de seu conteúdo se desacompanhadas da documentação hábil e idônea de onde as informações foram obtidas. [...] Nessa mesma ótica, para o PRL60 as planilhas indicam quantidades significativas de insumos adquiridos de pessoas não ligadas ou comprados internamente. É razoável supor que tanto o Fisco como a autuada tiveram a mesma base de dados para obter as informações apresentadas. Daí porque entendo que caberia à autoridade fiscal o exame das alegações suscitadas. Em recurso voluntário, a interessada indicou 9 (nove) produtos que teriam sido objeto de autuação e que contemplariam importações de pessoas não vinculadas, reportandose ao detalhamento dos cálculos integrados ao documento nº 6, juntado à impugnação (fls. 5337/5472). Contudo, esta indicação foi feita a título de amostragem, como expresso no parágrafo 27 do recurso voluntário. Assim, possivelmente a autoridade fiscal encarregada da diligência interpretou incorretamente esta descrição e restringiu sua análise apenas a estes produtos, muito embora não tenha contemplado precisamente os 9 (nove) produtos indicados, deixando de se analisar os produtos BFL119447/1 e ROJ208203/1 e incluindo outros produtos em sua verificação. Fl. 6319DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 28 27 Neste cenário, resta evidente que não foi cumprida integralmente a diligência antes determinada, pois deveriam ter sido analisados todos os produtos que se sujeitaram a ajuste segundo o método PRL 60. De outro lado, a confirmação, pela autoridade fiscal encarregada da diligência, de que os erros alegados teriam ocorrido na maior parte dos produtos analisados, não é suficiente para acarretar a nulidade do lançamento. A autoridade lançadora se valeu das informações prestadas pelo sujeito passivo, e as provas apresentadas no contencioso para infirmálas estão sendo regularmente apreciadas, vez que a acusação fiscal expôs claramente seus parâmetros de cálculo. Tanto é assim que a autoridade julgadora de 1ª instância, apreciando as provas apresentadas, concluiu por sua insuficiência relativamente ao primeiro ponto, e pela validade do critério fiscal no segundo. Já em diligência, no primeiro ponto identificouse circunstância que sequer havia sido apontada na Resolução deste Colegiado, e no segundo ponto indicouse que importações de pessoa não vinculada estariam computadas em estoques iniciais, em verificação fática que ainda será submetida à apreciação do Colegiado para avaliação do critério que deve prevalecer: se aquele adotado pela autoridade lançadora e confirmado pela autoridade julgadora de 1ª instância (validade das quantidades submetidas a ajuste porque inferiores às importadas de pessoas vinculadas no período) ou aquele alegado pela recorrente (exclusão das quantidades contempladas em estoques iniciais não adquiridas de pessoas vinculadas). A jurisprudência administrativa é pacífica no sentido de que não há nulidade se o lançamento está motivado e permite o exercício de defesa pelo sujeito passivo, inclusive quanto à identificação de erros de fato que não se revelam insanáveis por permitirem decidir, sem inovações da exigência, acerca de seus efeitos na determinação do crédito tributário lançado: NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE INDICAÇÃO DO ERRO NO CÁLCULO DA MARGEM DE LUCRO. Havendo o responsável pela fiscalização indicado o procedimento observado em seus cálculos, a leitura dessa informação pelo contribuinte e a comparação com o procedimento adotado por ele próprio faz com que haja plenas condições de se verificar quais eram as divergências entre um e outro, não havendo nulidade se não foi indicado especificamente o erro cometido pela contribuinte. (Acórdão nº 1201001.680 Sessão de 16 de maio de 2017). REVISIBILIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. Constandose que o montante de tributos exigidos no lançamento fiscal é superior ao devido pela contribuinte, a solução que se impõe é a retificação do crédito tributário constituído, não a sua anulação, em vista do princípio da revisibilidade dos atos administrativos, que no Direito Tributário se manifesta no inciso I do artigo 145 do CTN, e da falta de previsão desta possibilidade no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. (Acórdão nº 1201001.924 Sessão de 19 de outubro de 2017). LANÇAMENTO DE MULTAS ISOLADAS. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Fl. 6320DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 29 28 Não ocorre a nulidade do auto de infração quando forem observadas as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional e os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. DESCONSIDERAÇÃO DA PROVA E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO POR PARTE DA AUTORIDADE FISCAL. Somente diante da efetiva análise documental, das diligências necessárias à busca da verdade material, bem como mediante decisão fundamentada por parte das autoridades fiscais, apta a demonstrar que a documentação suporte apresentada pelo contribuinte é insuficiente para comprovar a origem das despesas em questão, é que o direito a dedutibilidade não merece ser reconhecido. Aplicável o teor dos artigos 2º e 3º, inciso III, da Lei nº 9.784/99 c/c os artigos 5º ao 8º, da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), bem como no artigo 2º da Lei nº 9.784/1999. (Acórdão nº 1201002.248 Sessão de 12 de junho de 2018). NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. No curso do procedimento fiscal, que teve duração de um ano e dez meses, o sujeito passivo teve diversas oportunidades de apresentar documentos e esclarecimentos à fiscalização. Ademais, a fase litigiosa do procedimento administrativo somente se instaura com a impugnação do sujeito passivo ao lançamento já formalizado. Considerando o extenso e detalhado recurso apresentado pela recorrente, restou comprovado o exercício do contraditório e da ampla defesa sendo, portanto, improcedentes as alegações de cerceamento do direito de defesa e de nulidade do procedimento fiscal. (Acórdão nº 1301002.235 Sessão de 22 de março de 2017). LANÇAMENTO FISCAL. ERROS DE CÁLCULO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A simples constatação de erros nos cálculos das diferenças devidas, a partir de dados fornecidos pela própria fiscalizada, não implica na nulidade do lançamento. Assim, revelase correta a retificação do montante de tributos exigidos promovida pelo acórdão recorrido. (Acórdão nº 1302002.128 Sessão de 17 de maio de 2017). INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NO PROCEDIMENTO Quando no Termo de Verificação Fiscal estão contidas todas as informações a respeito dos valores apurados das infrações, as quais lhe foram imputadas, bem como a maneira como foram extraídas as informações, as quais deram ensejo ao presente Auto de Infração, acompanhada da capitulação legal das irregularidades detectadas no curso da fiscalização, não há que se falar em nulidade do procedimento. (Acórdão nº 1302002.293 Sessão de 22 de junho de 2017). ADMINISTRATIVO NULIDADE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO INOCORRÊNCIA Verificada a identificação dos fatos e do direito à eles aplicáveis, descabe alegarse a nulidade do ato de lançamento; o erro de interpretação do fato ou do direito é matéria de mérito e não de Fl. 6321DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 30 29 preliminar. (Acórdão nº 1302002.554 Sessão de 21 de fevereiro de 2018). DA NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Descabe a decretação de nulidade quando não existirem atos insanáveis e quando a autoridade autuante observa os devidos procedimentos fiscais, previstos na legislação tributária. (Acórdão nº 1302002.686 Sessão de 16 de março de 2018). NULIDADES DO LANÇAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO. O pedido de erro na identificação da matéria tributável não se sustenta quando a própria empresa é quem forneceu os dados digitais que foram utilizados no lançamento fiscal. Outrossim, não resta configurada nenhuma outra hipótese de nulidade quando a recorrente, a partir dos recursos interpostos, demonstra nítido conhecimento dos fatos que lhe foram imputados. (Acórdão nº 1401001.923 Sessão de 21 de junho de 2017). IRPJ. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. ERRO DE CÁLCULO. A aplicação errônea da fórmula de cálculo para a apuração do preço básico na operação realizada entre partes relacionadas (preços de transferência), deve ser objeto de correção pela autoridade julgadora. (Acórdão nº 1402002.436 Sessão de 23 de março de 2017). NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Descabe falar em nulidade do procedimento por ausência de elementos que permitam a defesa quando a autuação utiliza na base de cálculo valores da receita informados pelo sujeito passivo e os demonstrativos anexos aos autos de infração indicam claramente o percentual de multa e juros aplicados bem como o enquadramento legal dessas exigências. (Acórdão nº 1402002.757 Sessão de 20 de setembro de 2017). Esclareçase que a manifestação da 1ª Turma da CSRF no Acórdão nº 9101 002.976, no sentido de que erro no dimensionamento da base de cálculo enseja a nulidade do lançamento por vício material, teve em conta situação fática na qual os valores mensais das despesas glosadas não estavam detalhados em demonstrativos de cálculo juntados aos autos de infração, além da recusa da autoridade fiscal em examinar esclarecimentos prestados em mídia digital. Ou seja, o procedimento fiscal foi insuficiente para identificação e motivação das despesas glosadas, sendo que a individualização das despesas glosadas somente foi apresentada, e ainda parcialmente, em diligência determinada pela autoridade julgadora de 1ª instância. Inexiste, portanto, qualquer similitude com as circunstâncias presentes nestes autos, haja vista a regular demonstração dos ajustes apurados, permitindo a contestação pelo sujeito passivo e a sua avaliação pelas autoridade julgadoras administrativas. Estas as razões, portanto, para superar a preliminar de nulidade acolhida pelo Relator, e acompanhálo na conversão do julgamento em nova diligência para complementação das análises determinadas na Resolução nº 1402000.436. Fl. 6322DF CARF MF Processo nº 16561.720111/201181 Resolução nº 1402000.780 S1C4T2 Fl. 31 30 (assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 6323DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16561.720077/2013-15
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 03 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jan 15 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012
ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.
O art. 24 da LINDB veda que órgão ou autoridade decisória (administrativa, controladora ou judicial), diante de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativos (ou seja, necessariamente praticados pela Administração ou com a participação dela), que tenha gerado uma situação consolidada em favor do administrado, invalide tal situação em razão de mudança posterior de orientação geral.
Por absoluta incompatibilidade lógica, sob qualquer ótica de análise, o dispositivo simplesmente não possui aplicação no âmbito dos processos administrativos tributários objeto de apreciação pelo CARF.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição.
Ainda que o ágio tenha sido criado em operação envolvendo terceiros independentes e com efetivo sacrifício patrimonial correspondente à participação societária adquirida, se houver a transferência do ágio pela investidora originária para outra empresa de seu grupo econômico, por meio de operações meramente contábeis e sem nova circulação de riquezas, não se torna possível o pretendido aproveitamento tributário do ágio em razão de a eventual "confusão patrimonial" advinda de posterior processo de incorporação entre empresas não envolver a real adquirente da participação societária com sobrepreço.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
A adição, à base de cálculo da CSLL, de despesas com amortização de ágio deduzidas indevidamente pela contribuinte encontra amparo nas normas que regem a exigência da referida contribuição, conforme os itens 1 e 4 da alínea c do § 1º do art. 2º da Lei 7.689/88.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DAS ESTIMATIVAS MENSAIS DO IRPJ E DA CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO.
A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF Nº108. RECURSO PROVIDO.
Súmula CARF nº 108, que prevê: "Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.". Recurso Especial provido para restabelecer a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício.
Numero da decisão: 9101-003.839
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do art. 24 da LINDB, vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Flávio Franco Corrêa, Viviane Vidal Wagner e Adriana Gomes Rego, que não conheceram. Acordam, ainda, por maioria de votos, quanto ao mérito do art. 24 da LINDB, em não aplicá-lo ao caso concreto, vencido o conselheiro Luís Flávio Neto, que entendeu que o art. 24 da LINDB se aplicava em tese e que, como pressuposto para aplicá-lo ao caso concreto, haveria necessidade de abrir vista à PGFN para analisar os acórdãos trazidos aos autos pelo contribuinte. Votaram pelas conclusões os conselheiros André Mendes Moura, Flávio Franco Corrêa, Viviane Vidal Wagner, Gerson Macedo Guerra, Rafael Vidal de Araújo, José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado) e Adriana Gomes Rego, que não o aplicavam em tese e o conselheiro Demetrius Nichele Macei, que aplicava em tese, mas não ao caso concreto em razão de irretroatividade. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Luís Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner, Gerson Macedo Guerra, Rafael Vidal de Araujo, Demetrius Nichele Macei e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado). Entretanto, findo o prazo regimental, os Conselheiros Gerson Macedo Guerra, Rafael Vidal de Araujo, Demetrius Nichele Macei e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado) não apresentaram as declarações de voto, que devem ser tidas como não formuladas, nos termos do § 7º do art. 63 do Anexo II da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). No mérito (i) em relação ao ágio, por voto de qualidade, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Gerson Macedo Guerra, Demetrius Nichele Macei e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado); (ii) em relação à CSLL, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Gerson e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado); e (iii) em relação à multa isolada, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso especial, vencidos Cristiane (relatora), Luis Flavio, Demetrius e Eduardo Dornelas (suplente convocado); (iv) em relação aos juros sobre multa, por unanimidade, acordam em dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rafael Vidal de Araujo.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo - Presidente
(assinado digitalmente)
Cristiane Silva Costa - Relatora
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araujo - Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner, Gerson Macedo Guerra, Rafael Vidal de Araújo, Demetrius Nichele Macei, José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado) e Adriana Gomes Rego (Presidente).
Nome do relator: CRISTIANE SILVA COSTA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. O art. 24 da LINDB veda que órgão ou autoridade decisória (administrativa, controladora ou judicial), diante de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativos (ou seja, necessariamente praticados pela Administração ou com a participação dela), que tenha gerado uma situação consolidada em favor do administrado, invalide tal situação em razão de mudança posterior de orientação geral. Por absoluta incompatibilidade lógica, sob qualquer ótica de análise, o dispositivo simplesmente não possui aplicação no âmbito dos processos administrativos tributários objeto de apreciação pelo CARF. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Ainda que o ágio tenha sido criado em operação envolvendo terceiros independentes e com efetivo sacrifício patrimonial correspondente à participação societária adquirida, se houver a transferência do ágio pela investidora originária para outra empresa de seu grupo econômico, por meio de operações meramente contábeis e sem nova circulação de riquezas, não se torna possível o pretendido aproveitamento tributário do ágio em razão de a eventual "confusão patrimonial" advinda de posterior processo de incorporação entre empresas não envolver a real adquirente da participação societária com sobrepreço. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A adição, à base de cálculo da CSLL, de despesas com amortização de ágio deduzidas indevidamente pela contribuinte encontra amparo nas normas que regem a exigência da referida contribuição, conforme os itens 1 e 4 da alínea c do § 1º do art. 2º da Lei 7.689/88. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DAS ESTIMATIVAS MENSAIS DO IRPJ E DA CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF Nº108. RECURSO PROVIDO. Súmula CARF nº 108, que prevê: "Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.". Recurso Especial provido para restabelecer a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do art. 24 da LINDB, vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Flávio Franco Corrêa, Viviane Vidal Wagner e Adriana Gomes Rego, que não conheceram. Acordam, ainda, por maioria de votos, quanto ao mérito do art. 24 da LINDB, em não aplicá-lo ao caso concreto, vencido o conselheiro Luís Flávio Neto, que entendeu que o art. 24 da LINDB se aplicava em tese e que, como pressuposto para aplicá-lo ao caso concreto, haveria necessidade de abrir vista à PGFN para analisar os acórdãos trazidos aos autos pelo contribuinte. Votaram pelas conclusões os conselheiros André Mendes Moura, Flávio Franco Corrêa, Viviane Vidal Wagner, Gerson Macedo Guerra, Rafael Vidal de Araújo, José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado) e Adriana Gomes Rego, que não o aplicavam em tese e o conselheiro Demetrius Nichele Macei, que aplicava em tese, mas não ao caso concreto em razão de irretroatividade. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Luís Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner, Gerson Macedo Guerra, Rafael Vidal de Araujo, Demetrius Nichele Macei e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado). Entretanto, findo o prazo regimental, os Conselheiros Gerson Macedo Guerra, Rafael Vidal de Araujo, Demetrius Nichele Macei e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado) não apresentaram as declarações de voto, que devem ser tidas como não formuladas, nos termos do § 7º do art. 63 do Anexo II da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). No mérito (i) em relação ao ágio, por voto de qualidade, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Gerson Macedo Guerra, Demetrius Nichele Macei e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado); (ii) em relação à CSLL, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Gerson e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado); e (iii) em relação à multa isolada, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso especial, vencidos Cristiane (relatora), Luis Flavio, Demetrius e Eduardo Dornelas (suplente convocado); (iv) em relação aos juros sobre multa, por unanimidade, acordam em dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rafael Vidal de Araujo. (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa - Relatora (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araujo - Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner, Gerson Macedo Guerra, Rafael Vidal de Araújo, Demetrius Nichele Macei, José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado) e Adriana Gomes Rego (Presidente).
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Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado INTERNATIONAL PAPER DO BRASIL LTDA. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. O art. 24 da LINDB veda que órgão ou autoridade decisória (administrativa, controladora ou judicial), diante de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativos (ou seja, necessariamente praticados pela Administração ou com a participação dela), que tenha gerado uma situação consolidada em favor do administrado, invalide tal situação em razão de mudança posterior de orientação geral. Por absoluta incompatibilidade lógica, sob qualquer ótica de análise, o dispositivo simplesmente não possui aplicação no âmbito dos processos administrativos tributários objeto de apreciação pelo CARF. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Ainda que o ágio tenha sido criado em operação envolvendo terceiros independentes e com efetivo sacrifício patrimonial correspondente à participação societária adquirida, se houver a transferência do ágio pela investidora originária para outra empresa de seu grupo econômico, por meio de operações meramente contábeis e sem nova circulação de riquezas, não se torna possível o pretendido aproveitamento tributário do ágio em razão de a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 77 /2 01 3- 15 Fl. 6432DF CARF MF 2 eventual "confusão patrimonial" advinda de posterior processo de incorporação entre empresas não envolver a real adquirente da participação societária com sobrepreço. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A adição, à base de cálculo da CSLL, de despesas com amortização de ágio deduzidas indevidamente pela contribuinte encontra amparo nas normas que regem a exigência da referida contribuição, conforme os itens 1 e 4 da alínea “c” do § 1º do art. 2º da Lei 7.689/88. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DAS ESTIMATIVAS MENSAIS DO IRPJ E DA CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do anocalendário. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF Nº108. RECURSO PROVIDO. Súmula CARF nº 108, que prevê: "Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.". Recurso Especial provido para restabelecer a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do art. 24 da LINDB, vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Flávio Franco Corrêa, Viviane Vidal Wagner e Adriana Gomes Rego, que não conheceram. Acordam, ainda, por maioria de votos, quanto ao mérito do art. 24 da LINDB, em não aplicálo ao caso concreto, vencido o conselheiro Luís Flávio Neto, que entendeu que o art. 24 da LINDB se aplicava em tese e que, como pressuposto para aplicálo ao caso concreto, haveria necessidade de abrir vista à PGFN para analisar os acórdãos trazidos aos autos pelo contribuinte. Votaram pelas conclusões os conselheiros André Mendes Moura, Flávio Franco Corrêa, Viviane Vidal Wagner, Gerson Macedo Guerra, Rafael Vidal de Araújo, José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado) e Adriana Gomes Rego, que não o aplicavam em tese e o conselheiro Demetrius Nichele Macei, que aplicava em tese, mas não ao caso concreto em razão de irretroatividade. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Luís Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner, Gerson Macedo Guerra, Rafael Vidal de Araujo, Demetrius Nichele Macei e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado). Entretanto, Fl. 6433DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 3 3 findo o prazo regimental, os Conselheiros Gerson Macedo Guerra, Rafael Vidal de Araujo, Demetrius Nichele Macei e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado) não apresentaram as declarações de voto, que devem ser tidas como não formuladas, nos termos do § 7º do art. 63 do Anexo II da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). No mérito (i) em relação ao ágio, por voto de qualidade, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Gerson Macedo Guerra, Demetrius Nichele Macei e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado); (ii) em relação à CSLL, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Gerson e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado); e (iii) em relação à multa isolada, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso especial, vencidos Cristiane (relatora), Luis Flavio, Demetrius e Eduardo Dornelas (suplente convocado); (iv) em relação aos juros sobre multa, por unanimidade, acordam em darlhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rafael Vidal de Araujo. (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo Presidente (assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa Relatora (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araujo Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner, Gerson Macedo Guerra, Rafael Vidal de Araújo, Demetrius Nichele Macei, José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado) e Adriana Gomes Rego (Presidente). Fl. 6434DF CARF MF 4 Relatório Tratase de processo originado pela lavratura de Autos de Infração de IRPJ e CSLL, identificandose as seguintes infrações: (i) adição não computada no lucro real relacionada a despesa indedutível com ágio relativa ao ano de 2008; (ii) compensação indevida de prejuízos nos anos de 2008, 2010, 2011 e 2012; (iii) ajustes indevidos no RTT relativos à expurgo de reversão de despesas indedutíveis de amortização do ágio quanto aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012. Ademais, foi imposta multa de ofício no percentual de 75% sobre todas as infrações e multa isolada sobre estimativas de diversos meses de 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012. Ressaltese trecho do Termo de Verificação Fiscal que acompanha os autos de infração (fls. 5.126): DA ANÁLISE DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS DO CONTRATO DE “PERMUTA” CELEBRADO ENTRE VCP (FÍBRIA) E IPH (...) 18. Em função de estratégia empresarial adotada, a Fíbria (VCP) resolveu alienar sua fábrica situada no Município de Luís Antonio / SP, unidade integrada de celulose e papéis de imprimir e escrever, com o fim declarado de concentrarse no mercado de celulose, posicionandose estrategicamente nessa área. (...) 20. No contrato celebrado dia 19/09/2006 (doc 8B1 e doc 8b4) a VCP e a IPH pactuaram a permuta com condições a serem cumpridas por ambas as partes até a chamada “data de fechamento”, na qual a denominada permuta se tornaria efetiva. (...) 23. Confirmando o intuito de caracterizar a operação contratada como permuta, as partes informam que não haveria o pagamento de contraprestação, conforme cláusula 2.03 (...) 26. ... a operação engendrada visava à troca de uma fábrica em funcionamento, cujos ativos, incluindo os empregados, seriam transferidos para uma pessoa jurídica aberta exclusivamente para esse fim, a LA CELULOSE, por outra que ainda estava em fase de planos, a CHAMFLORA, que ainda demandava o início das negociações para sua construção, envolvendo a aquisição de terrenos adicionais e, o mais importante, a transferência de recursos financeiros para a construção da fábrica, na expressiva cifra de R$ 1.150.000.000,00 (um bilhão e cento e cinquenta milhões de dólares norteamericanos), com os recursos vindos da IPH, a então controladora, para a CHAMFLORA. Esse valor, como se demonstrará, corresponde praticamente ao ágio de R$ 2 bilhões pagos pela IPH pela fábrica de Luiz Antonio / SP. 27. Esse contrato de 19/09/2006 expressa a celebração de um negócio que requer uma série de etapas, com a segregação de ativos específicos, tanto da VCP quanto da IPH / Chamfora, bem como a constituição de uma empresa para receber esses ativos (a LA CELULOSE) e as providências necessárias para dar Fl. 6435DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 4 5 impulso à construção de uma fábrica de celulose, incluindo a expressiva quantia em dinheiro referida no parágrafo anterior. A CHAMFLORA, que se tornaria operacional apenas 3 (três) anos depois da celebração do contrato, resumiase, basicamente, a terrenos e reserva florestal. (...) DA SOCIEDADE LA CELULOSE LTDA. 29. Para que a operação denominada como “permuta de ativos” entre a fiscalizada e a VCP, pudesse ser levada a efeito, foi constituída uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, que serviu, dentre outros fins, para o transporte do ágio amortizado pela IPB do ano de 2007 em diante. DA CONSTITUIÇÃO DA PIAPARA PARTICIPAÇÕES LTDA. (FUTURA LA CELULOSE) (...) 30. Em 10/03/2006, foi assinado o contrato de constituição da sociedade Piapara Participações Ltda. (...) 34. Em 24/10/2006, houve cessão e transferência de quotas da Piapara, ingressando na sociedade a BCP, já qualificada como sócia majoritária (99.99% do capital social), e Sidney Catnania (0,01%) (...) 37. No dia 01/01/2007, o capital social da LA CELULOSE foi aumentado de R$ 1.000,00 (um mil reais) para R$ 925.829.981 (novecentos e vinte e cinco milhões, oitocentos e vinte nove mil, novecentos e oitenta e um reais). O capital social subscrito (...) foi integralmente subscrito pela sócia VCP mediante a versão para a LA CELULOSE de diversos veículos e imóveis (...). 38. A partir da versão para a LA CELULOSE dos estabelecimentos e empregados acima referidos, foram abertas 21 (vinte e uma) novas filiais. 40. Em 29/01/2007, o capital social da La Celulose é aumentado (...) para R$ 996.129.981,00 (...). Esse aumento foi totalmente subscrito pela VCP, que se comprometeu a integralizar em 31/01/2007, em moeda corrente nacional 41. No dia 01/02/2007, três dias após a 3ª Alteração Contratual, a LA CELULOSE promove nova alteração no quadro societário. Desta vez, retirase o sócio Sidney Catania, que cede sua única quota para a VCP que também se retira, cedendo e transferindo sua participação integralmente para IPH, a qual passa a ser a única sócia e controladora da LA CELULOSE. (...) 46. Essa transferência da LA CELULOSE para a IPB se deu por meio de aumento de capital nesta última, efetuado pela IPH, com ágio, conforme 48ª Alteração Contratual da IPB, de 02/02/2007, que teve seu capital social aumentado de R$ 601.100.228,00 para R$ 3.645.171.326,00, mediante subscrição de todas as R$ 996.129.981 quotas detidas por ela na LA CELULOSE. 47. Considerando que o acervo líquido da LA CELULOSE por ocasião do aumento de capital, estava avaliado em R$ Fl. 6436DF CARF MF 6 1.004.999.278,39, o aumento do capital social da IPB, no montante de R$ 3.044.071.098,00, foi subscrito e integralizado com um ágio e R$ 2.039.071.819,61. (...) DAS OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS ENVOLVENDO A FISCALIZADA (...) DA 48ª ALTERAÇÃO CONTRATUAL E CONSOLIDAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL – AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL NO VALOR DE R$ 3,04 BILHÕES – SURGIMENTO DO ÁGIO DA LA CELULOSE 59. No dia 02/02/2007, por meio da 48ª Alteração Contratual (Doc 9ª7), a IPH, controladora da IPB, aumenta o capital social de sua controlada de R$ 601.100.288,00 para R$ 3.645.171.326,00. Para a subscrição do aumento de capital no valor de R$ 3.044.071.098,00, foram emitidas 3.044.071.098 novas quotas, no valor nominal de R$ 1,00 cada. 60. As quotas subscritas pela IPH foram totalmente integralizadas mediante a contribuição de todas as 996.129.981 quotas detidas por ela na LA CELULOSE. 61. Considerando que a integralização do aumento de capital social pela IPH foi efetuada por valor muito superior ao patrimônio líquido da LA CELULOSE, a IPB registrou em sua contabilidade um ágio de aproximadamente R$ 2,04 bilhões (...) 64. No anocalendário de 2008, a contribuinte registrou contabilmente a débito da conta de despesas diversas (Resultado) (...) o valor mensal de R$ 16.992.265,16, totalizando o montante de R$ 203.907.181,92 no período. (...) 65. O montante do ágio contabilizado em 2008 foi informado na DIPJ, Ficha 6ª, Linha 43, mas não houve adição nas bases de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido. (...) DA INCORPORAÇÃO DA LA CELULOSE E PAPEL PELA IPB 76. No dia 01/05/2007, os sócios da fiscalizada se reúnem para decidir sobre a incorporação de sua controlada, a LA CELULOSE. Nesta data, foi ratificada a nomeação da empresa Deloitte Touche Thomatsu Auditores Independentes como responsável pela avaliação do patrimônio da LA CELULOSE, e aprovado o referido Laudo e Protocolo e Justificação de Incorporação. (...) DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO – CONDIÇÕES IMPOSTAS PELA LEGISLAÇÃO (...) 137. Assim, para a garantia da dedutibilidade da amortização do ágio estabelecida pelos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, é imprescindível que a pessoa jurídica que de fato suportou o pagamento do ágio na aquisição de uma participação societária incorpore tal sociedade adquirida ou seja por ela incorporada. E isso se justifica pelo fato de a citada lei ter regulado a dedutibilidade do ágio exatamente nas situações em que o investidor se confunde com o próprio investimento. (...) Fl. 6437DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 5 7 154. A lei não transformou o potencial direito à dedução dessa despesa em um “título” transferível (ao portador) a quem o seu detentor desejasse. A transferência do ágio para pessoa diversa daquela que efetivamente suportou o seu pagamento obsta a dedutibilidade da despesa com a sua amortização, visto que remanesce no real adquirente a possibilidade de recuperálo na alienação do investimento, quando será apurado o ganho de capital. (...) 170. o ágio sob discussão, fiscalmente amortizado pela IPB, não surgiu na subscrição e integralização de capital pela IPH, mediante a transferência de quotas da LA CELULOSE, então detidas pela IPH, em que pese ter sido esse o momento do registro do ágio na IPB. 171. A LA CELULOSE foi adquirida pela IPH por força de um denominado “Contrato de Permuta”, celebrado entre ela e a VCP (atual Fibria) no dia 19/09/2006, como já relatado no ínício deste Termo de Verificação Fiscal. 172. Conforme referido contrato, a VCP transferiria para a IPH sua Unidade Fabril situada no município de Luiz Antônio, Estado de São Paulo, cujo acerto líquido foi incorporado à LA CELULOSE como subscrição e integralização de capital. A IPH, por seu turno, transferiria para a VCP a todo o acervo líquido da CHAMFLORA, nele incluído o ágio pago pela aquisição da LA CELULOSE. 173. A LA CELULOSE, além e ter sido utilizada para “transportar o acervo da Unidade de Luiz Antônio para o IPH, também serviu para que o ágio pago pela IPH fosse internalizado no País, por meio de seu registro na IPB, quando da subscrição e integralização de capital pela IPH com quotas da LA CELULOSE. (...) 177. o ágio, portanto, concebido como diferença positiva entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento (tal qual estabelece o artigo 20 do Decretolei nº 1.598/77), já existia como comprovante do custo de aquisição dos investimentos registrados na IPH. 178. A explicitação contábil do ágio, como parcela desse custo de aquisição, ainda não havia sido implementada antes da integralização de capital da IPB pela IPH, pela simples razão de a sociedade estrangeira não estar sujeita, no exterior, ao registro de investimento pelo método de equivalência patrimonial. (...) 184. O ágio, então suportado originalmente pela IPH, foi, na realidade, transferido à IPB quando da integralização de capital realizada por meio do investimento detido na LA CELULOSE. (...) DA INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA Fl. 6438DF CARF MF 8 191. O art. 299 do Regulamento do Imposto sobre a Renda, de 1999 (RIR/1999) traz o conceito de despesas necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, para fins de dedutibilidade (...) 192. A despesa de amortização de ágio interno evidentemente não se enquadra no conceito de despesa necessária. Primeiro porque essa “despesa” não foi paga nem jamais será paga pela fiscalizada. (...) tratase de uma despesa criada para se reconhecer contabilmente o fluxo de rentabilidade futura pelo qual nada se pagou. (...) 193. Tampouco essa despesa pode ser considerada incorrida. (...) Como mencionado no parecer normativo, se não houve pagamento ainda, mas a despesa já se considera incorrida, ela é reconhecida contabilmente antes do pagamento a ser efetuado, ao mesmo tempo em que há a assunção de um passivo. (negrito original) O contribuinte apresentou Impugnação Administrativa, decidindo a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo pela manutenção integral do lançamento, conforme acórdão do qual se destaca ementa (fls. 5.255): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 INCORPORAÇÃO DE EMPRESA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO" Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu em lapso temporal próximo. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela impugnante. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. JUROS DE MORA TAXA SELIC. CABIMENTO. São cabíveis, na forma dos autos, por expressa disposição legal, as exigências de multas de ofício e isolada e de juros de mora. Em recurso voluntário (fls. 5.462), o contribuinte alega: (i) que teria impugnado a glosa de compensação de prejuízos fiscais e base negativa de CSLL; (ii) que teria inovação dos fundamentos do lançamento pela DRJ; (iii) a decadência quanto à amortização do ágio; (iv) no mérito, seria dedutível o ágio, sustentando o cumprimento dos requisitos legais Fl. 6439DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 6 9 para tanto; (v) a amortização do ágio não deveria ter reflexos quanto à CSLL; (vi) impossibilidade de exigência de multa isolada sobre estimativas mensais; (vii) a cumulação de multas teria efeito confiscatório; (viii) seria ilegal a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício. A 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Primeira Seção de Julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais deu provimento ao recurso voluntário, rejeitando preliminar de nulidade da decisão da DRJ e de decadência, em acórdão cuja ementa se reproduz a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. PROPÓSITO NEGOCIAL. EMPRESA VEÍCULO Produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, quando demonstrada a finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu em lapso temporal próximo. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. JUROS DE MORA TAXA SELIC. CABIMENTO. São cabíveis, na forma dos autos, por expressa disposição legal, as exigências de multas de ofício e isolada e de juros de mora. Os autos foram remetidos à Procuradoria em 05/10/2017 (fls. 6.233), que interpôs recurso especial em 19/11/2017 (fls. 6.234), no qual alega divergência na interpretação da lei tributária a respeito dos seguintes temas: (i) Amortização do ágio, constando como paradigma os acórdãos 9101002.814 e 9101002.186; (ii) Reflexo na apuração da CSLL, com acórdão paradigma nº 1402 001.786; (iii) Multa isolada sobre estimativas mensais, indicando o acórdãos paradigmas nº 140100.429 e 1401000.761; (iv) Incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, com paradigmas nº 910101.191 e 920201.991. A então Presidente da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento deu seguimento ao recurso especial, em decisão da qual se reproduz trecho a seguir: Fl. 6440DF CARF MF 10 1) legitimidade do aproveitamento fiscal da amortização do ágio Em relação a essa matéria, foram indicados como paradigmas os Acórdão nº 9101002.814 e o de nº 9101002.186 (...) Como se vê, o 2ª paradigma apresenta praticamente o mesmo teor do 1ª paradigma, envolvendo também situação fática bastante assemelhada. Ou seja, nesse 2º paradigma, firmouse também a tese de que a amortização do ágio só pode ser reconhecida quando houver a confusão patrimonial entre a investida e a real investidora, afastando a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas (empresas veículo). Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidenciase que a recorrente logrou êxito ao demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. (...) 2) Da legitimidade da adição à base de cálculo da CSLL de despesas com amortização de ágio deduzidas indevidamente pela contribuinte Em relação a essa matéria, foram indicados como paradigma o Acórdão nº 1402001.786 Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidenciase que a recorrente obteve êxito ao demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. (...) 3) Da legalidade da cobrança da Multa isolada sobre as estimativas pagas com a multa de ofício Em relação a esta matéria, foram indicados como paradigmas os Acórdão nº 140100.429 e de nº 1401000.761 (...) Em relação ao segundo paradigma, observase que o mesmo foi reformado em favor do contribuinte no anocalendário que interessa à presente lide. Esta reforma se deu em 11/08/2017, conforme atesta o Sítio do CARF, portanto, em data anterior ao ingresso do Recurso especial que ocorreu em 20/11/2017. (...) Pelo exposto, opino por admitir o Recurso Especial em relação a esta matéria, mas apenas para o 1º paradigma (Ac. nº.1401 00.429). 4) Da legalidade dos juros sobre a multa de ofício Foram apontados 2(dois) paradigmas: Acórdão nº 910101.191 e nº 920201.991, proferido pela 1ª e 2ª Turma da CSRF, respectivamente. (...) As ementas e os respectivos votos são suficientes para demonstrar que todos os acórdãos decidiram sobre incidência dos juros de mora à taxa Selic sobre multa de ofício bem como que as decisões dos paradigmas foram antagônicas à do recorrido. (...) Fl. 6441DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 7 11 Em cumprimento ao disposto no art. 18, inciso III, do Anexo II do RICARF, e com base nas razões retroexpostas, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional em relação a todas matérias acima suscitadas pela Recorrente. Em 05/02/2018 o contribuinte foi intimado quanto ao acórdão do recurso voluntário, recurso especial e sua admissibilidade (fls. 6.383), apresentando contrarrazões ao recurso, em 19/02/2018, nas quais alega que: (i) Haveria inovação no recurso especial da Procuradoria ao tratar da ausência de aquisição de participação societária, ausência de laudos. Alega que estes argumentos são novos, não tendo sido analisados pelo acórdão recorrido; (ii) Quanto à extensão do recurso especial, pede não seja conhecido quanto à alegação de duplo aproveitamento do ágio, suposta ausência de aquisição de uma participação societária e de laudo, por falta de paradigma a esse respeito; (iii) No mérito, pede a manutenção do acórdão recorrido, reiterando razões tratadas ao longo do processo. Em 26/09/2018, o contribuinte apresentou petição, na qual pede a aplicação do artigo 24, da LINDB, com redação conferida pela Lei nº 13.655/2018. Em síntese, sustenta que a lei teria aplicação imediata e que “seja ao tempo dos fatos geradores (2008 a 2012), seja ao tempo da autuação (2013), a jurisprudência administrativa era amplamente favorável à dedução de despesas com amortização fiscal do ágio”. Apresenta relação de acórdãos favoráveis proferidos por Turmas do CARF até 2013 (fls. 6.313). É o relatório. Fl. 6442DF CARF MF 12 Voto Vencido Conselheira Cristiane Silva Costa, Relatora Conhecimento O contribuinte não questiona o conhecimento do recurso especial da forma procedida pela Presidente de Câmara. Assim, adoto a sua decisão para conhecimento das 4 (quatro) matérias em discussão em recurso da Procuradoria, fazendoo com fundamento no artigo 59, §1º, da Lei nº 9.784/1999. Em contrapartida, o contribuinte questiona a amplitude do recurso especial, alegando que algumas matérias seriam inovação na discussão sobre o ágio (ausência de aquisição de participação societária e ausência de laudos) e, ainda, que não haveria paradigma tratando destas matérias, como também para discussão do “duplo aproveitamento do ágio”. O pleito do contribuinte merece acolhimento, razão pela qual conheço o recurso especial, especificamente nos termos da decisão da Presidente de Câmara, não tomando conhecimento quanto às alegações sobre ausência de aquisição de participação societária, ausência de laudos e duplo aproveitamento do ágio. Art. 24, da LINDB Conheço da alegação a respeito do artigo 24, da LINDB, eis que é norma publicada após a interposição de recurso especial e, em tese, poderia influenciar no julgamento do mérito deste processo. Prevê o artigo 24, do DecretoLei nº 4.657/1942, com redação conferida pela Lei nº 13.655/2018: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideramse orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. Primeiramente, é necessário interpretar o caput do artigo 24, da LINDB, quando menciona a validade do "ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado" se aplicaria a atos particulares, como pretende o contribuinte Recorrido. Ou se apenas se aplicariam aos atos administrativos, como sustenta a Procuradoria. Com efeito, a LINDB não se restringe a atos administrativos, afinal, rege todo o Direito Brasileiro, inclusive ao Direito Tributário. Tanto assim que o termo “administrativa” – empregado no caput do artigo 24 é feminino, quando a concordância com Fl. 6443DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 8 13 todos os subjetivos anteriores exigiria o uso masculino do termo, para dispor: ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativos. Optou o legislador por apenas concordar o termo administrativo com o subjetivo norma, concluindose pela possibilidade de interpretação de maior segurança ao ato particular, em conformidade com o artigo 24. Acrescento que a revisão do ato administrativo pode ser efetuada no âmbito do processo administrativo, prescrevendo o artigo 149, do Código Tributário Nacional Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I quando a lei assim o determine; II quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recusese a prestálo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. O Código Tributário Nacional não restringe que autoridade administrativa poderia revisar o lançamento, sendo cabível a revisão pelo julgador administrativo. Ademais, a Lei nº 9.784/1999 autoriza a revisão em processo administrativo, a qualquer tempo: Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, Fl. 6444DF CARF MF 14 quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção. Não se vislumbra também neste dispositivo qualquer restrição à atuação do Conselheiro do CARF para a revisão do processo, na hipótese de fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Assim, entendo que a segurança jurídica prestigiada pelo artigo 24, da LINDB tem por finalidade assegurar ao contribuinte que os atos – praticados com apoio em orientação administrativa – tenham seus efeitos jurídicos resguardados à luz das orientações ao tempo de sua ocorrência. Oportuno considerar que o Código Tributário Nacional afasta a exigência de multa e juros, como se observa do parágrafo único do artigo 100, na hipótese de observância de normas complementares tratadas pelos incisos deste dispositivo legal: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Em que pese a possibilidade de aplicação aos processos tributários, não é razoável a retroatividade pretendida pelo contribuinte, para atribuir efeitos à anterior jurisprudência além dos efeitos previstos quando proferidas estas decisões. Afinal, apenas quando vigente a referida lei 13.655/2018 foi inserido no sistema a norma que atribui o efeito de vinculação às decisões administrativas "majoritárias". A modificação dos efeitos (agora erga omnes) atribuídos à jurisprudência majoritária não retroage. A título de exemplo, os repetitivos inseridos no ordenamento em 2009 que expressamente tem tal natureza por decisão do Colegiado que as toma (STJ ou STF) só com a edição de Lei processual específica passaram a produzir efeitos contra todos, portanto, sem efeitos retroativos. Diante disso, entendo inaplicável o artigo 24, da forma pleiteada pelo contribuinte. Assim, rejeito pedido do contribuinte para cancelamento do auto de infração. Fl. 6445DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 9 15 Dedutibilidade do ágio O Termo de Verificação Fiscal, em síntese, efetuou a glosa da despesa com amortização do ágio porque utilizadas empresa “veículo” (LA CELULOSE) para a qual foi transferido o ágio, constatando o Ilustre Auditor Fiscal que: 170. o ágio sob discussão, fiscalmente amortizado pela IPB, não surgiu na subscrição e integralização de capital pela IPH, mediante a transferência de quotas da LA CELULOSE, então detidas pela IPH, em que pese ter sido esse o momento do registro do ágio na IPB. 171. A LA CELULOSE foi adquirida pela IPH por força de um denominado “Contrato de Permuta”, celebrado entre ela e a VCP (atual Fibria) no dia 19/09/2006, como já relatado no ínício deste Termo de Verificação Fiscal. 172. Conforme referido contrato, a VCP transferiria para a IPH sua Unidade Fabril situada no município de Luiz Antônio, Estado de São Paulo, cujo acerto líquido foi incorporado à LA CELULOSE como subscrição e integralização de capital. A IPH, por seu turno, transferiria para a VCP a todo o acervo líquido da CHAMFLORA, nele incluído o ágio pago pela aquisição da LA CELULOSE. 173. A LA CELULOSE, além e ter sido utilizada para “transportar o acervo da Unidade de Luiz Antônio para o IPH, também serviu para que o ágio pago pela IPH fosse internalizado no País, por meio de seu registro na IPB, quando da subscrição e integralização de capital pela IPH com quotas da LA CELULOSE. (...) Diante disso, tratarei no presente voto da possibilidade de surgimento de ágio com a utilização de "empresa veículo" para "transferência" do ágio. O lançamento tributário e o acórdão recorrido tratam da interpretação dos artigos artigo 7º e 8º, da Lei nº 9.532/1997. Lembro o teor do artigo 7º, da Lei nº 9.532/1997: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; Fl. 6446DF CARF MF 16 III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) (...) § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. E a previsão do artigo 8º, da Lei nº 9.532/1997, verbis: Art. 8º O disposto no artigo anterior aplicase, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Em comentários aos citados dispositivos legais, Marcos Vinicius Neder e Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira tratam da possibilidade de holding e incorporação reversa, sem prejuízo do reconhecimento do ágio dedutível: Fl. 6447DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 10 17 A Lei nº 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da "incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o ágio passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a investidora. Tratase, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o interesse da iniciativa privada na aquisição de participação societária em empresas públicas em fase de privatização. (...)" A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a participação acionária e estimulou os processos de privatização (...) A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio na incorporação reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de capital aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da holding. (...) A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei" (Análise do Tratamento Contábil e Fiscal do Ágio em Estrutura de Aquisição ou Titularidade de Sociedades quanto há a Interposição de Holding, in Controvérsias JurídicoContábeis, 4ª Volume, São Paulo, Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179). Destaco, ainda, trecho do voto condutor no acórdão recorrido, do Conselheiro Rogério aparecido Gil, cujas razões adoto para decidir: De todo esse arrazoado, é importante notar que o Auto de Infração não questionou em momento algum a validade do ágio registrado pela Recorrente nem tampouco o seu valor ou fundamento econômico. (...) Ainda que a IPH tivesse registrado ágio na aquisição de investimento da LA (o que deveria ser ocnfirmado após a análise das normas fiscais e contábeis vigentes na Holanda, já que Fl. 6448DF CARF MF 18 naquele país vigoram regras tributárias e contábeis próprias), se a propriedade sobre a participação societária adquirida com ágio for transmitida a outra pessoa jurídica por qualquer outra operação societária, não há que se falar em transferência do ágio. O que ocorre é a transferência do investimento. (...) No momento em que adquiriu o investimento na LA na operação de integralização ao seu capital, a Recorrente foi obrigada a desdobrar o valor do investimento (representado pelo valor aportado e cuja contraprestação foi a emissao e entrega à IPH de novas quotas representativas do capital da Recorrente) em patrimônio líquido e ágio em atenção ao artigo 385, indicando que o fundamento econômico de tal ágio foi a rentabilidade futura da LA, conforme refletido no laudo elaborado pela E & Y (doe. 14 da Impugnação). (...) Notese, por fim, que no caso presente jamais se cogitou de qualquer artificialidade nas operações realizadas, sendo que a autoridade fiscal reconheceu expressamente que a Recorrente efetivamente adquiriu o empreendimento industrial representado pela unidade industrial de Luiz Antônio, grande produtora de papel que, no contexto do Plano d eTransformação implementado pelo Grupo IP, permitiu que a Recorrente incrementasse significativamente sua atividade produtiva e, consequentemente, sua capacidade de geraão de empregos diretos e indiretos e pagamento de tributos no país. Adoto as razões do acórdão recorrido, acima colacionado, para confirmar a legitimidade do ágio tratado nos autos, sem que se vislumbre artificialidade na criação das empresas acima citadas. Acrescento que é legítima a transferência de ágio em operação societária, fundamentandose a hipótese no artigo 248, da Lei nº 6.404/1976 e no artigo 20, do Decreto nº 1.598/1976. Desde a original redação, a Lei nº 6.404/1976 obrigava que o investimento adquirido fosse avaliado pelo método de equivalência patrimonial. O artigo 20, do Decreto nº 1.598/1976, em redação vigente ao tempo dos fatos em discussão, regulava o desdobramento do custo de aquisição em ágio por rentabilidade futura: Art. 20 – O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: Fl. 6449DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 11 19 a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Consta do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/1999) reprodução da disposição legal em seu artigo 385, verbis: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Ao tratar do ágio sobre expectativa de rentabilidade futura, o artigo 20, do Decreto nº 1.598/1976 como também sua reprodução no RIR/99 trata indistintamente das hipóteses de aquisição da participação, sem qualquer restrição. Portanto, a exigência da aplicação do método de equivalência patrimonial decorre da própria lógica do artigo 248, da Lei nº 6.404/1976, como também do conceito adotado pelo artigo 20, do Decreto nº 1.598/1976. A transferência de ágio por meio de operações societárias devidamente registradas , portanto, decorre da regular transferência de investimento em observância a estas normas. Fl. 6450DF CARF MF 20 Ressalto que o artigo 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, ao tratar da confusão patrimonial como condição da amortização do ágio não tem qualquer referência ao "investidor original". A exigência legal é de investimento adquirido com ágio, que poderá ser deduzido quando houver a confusão patrimonial pela empresa que detenha o investimento adquirido, ou mesmo pela própria investida caso ocorra incorporação reversa. Tenho manifestado neste Colegiado a minha posição sobre a dispensabilidade de confusão patrimonial (fundada pelos artigos 7º e 8º, acima citados) entre investidora original e investida original, na medida em que a legislação não atribui interpretação restritiva nesse sentido. Afinal, há que se ponderar se a origem do ágio é legítima (com a existência de partes independentes, pagamento, demonstração da rentabilidade futura, etc.). Nesse contexto, uma vez demonstrada a legítima origem do ágio, não há restrição legal à sua transferência juntamente com o investimento a ele relacionado. Diante disso, voto por conhecer e negar provimento ao recurso especial da Procuradoria quanto ao ágio. CSLL O Auto de Infração de CSLL fundamentouse nos seguintes dispositivos legais: Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 57 da Lei nº 8.981/95, com alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/95 Art. 2º da Lei nº 9.249/95 Art. 1º da Lei nº 9.316/96; art. 28 da Lei nº 9.430/96 Art. 37, da Lei nº 10.637/02 Art. 3º da Lei 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 A Constituição Federal, em seu artigo 195, I, c, definiu a competência para a cobrança da CSLL ao prescrever: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...) c) o lucro; Em consonância com a competência outorgada constitucionalmente, a Lei nº 7.689/1988 estabeleceu a incidência da CSLL, dispondo seu artigo 1º que esta incidirá sobre o lucro das pessoas jurídicas: Fl. 6451DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 12 21 Art. 1º Fica instituída contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, destinada ao financiamento da seguridade social. O artigo 2º, da mesma Lei, define a base de cálculo da contribuição, isto é, o "valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda": Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: a) será considerado o resultado do períodobase encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; c ) o resultado do períodobase, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 1 adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 2 adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o períodobase, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do períodobase; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 3 adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 4 exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 5 exclusão dos lucros e dividendos derivados de participações societárias em pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) 6 exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de períodobase. (Incluído pela Lei nº 8.034, de 1990) § 2º No caso de pessoa jurídica desobrigada de escrituração contábil, a base de cálculo da contribuição corresponderá a dez por cento da receita bruta auferida no período de 1º janeiro a 31 de dezembro de cada ano, ressalvado o disposto na alínea b do parágrafo anterior. Fl. 6452DF CARF MF 22 O Imposto de Renda da Pessoa Jurídica tem base de cálculo distinta, em observância ao artigo 153, da Constituição Federal e à legislação federal aplicável a este imposto. A falta de identidade entre a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é evidenciada pelo artigo 57, da Lei n. 8.981/1995, in fine, que dispõe que são mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, verbis: Art. 57. Aplicamse à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) O artigo 57 apenas unificou os regimes de apuração dos tributos, para que a apuração do IRPJ por um dos regimes (lucro real, arbitrado ou presumido) tivesse por consequência a obrigatória apuração da CSLL no mesmo regime. Mas tal previsão não altera a base de cálculo da CSLL, e nem poderia diante da previsão constitucional e legal específica para sua exigência. Ressaltese que a base de cálculo do IRPJ é definida pelo Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), conforme artigos 219 e 247: Art. 219. A base de cálculo do imposto, determinada segundo a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real (Subtítulo III), presumido (Subtítulo IV) ou arbitrado (Subtítulo V), correspondente ao período de apuração (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 44, 104 e 144, Lei nº 8.981, de 1995, art. 26, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º). Parágrafo único. Integram a base de cálculo todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto (Lei nº 7.450, de 1985, art. 51, Lei nº 8.981, de 199, art. 76, § 2º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 25, inciso II, e 27, inciso II). Art. 247. Lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Decreto (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 6º). § 1º A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido de cada período de apuração com observância das disposições das leis comerciais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 37, § 1º). § 2º Os valores que, por competirem a outro período de apuração, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do período de apuração, ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período de apuração competente, excluídos do lucro líquido ou a ele Fl. 6453DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 13 23 adicionados, respectivamente, observado o disposto no parágrafo seguinte (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 4º). § 3º Os valores controlados na parte "B" do Livro de Apuração do Lucro Real LALUR, existentes em 31 de dezembro de 1995, somente serão atualizados monetariamente até essa data, observada a legislação então vigente, ainda que venham a ser adicionados, excluídos ou compensados em períodos de apuração posteriores (Lei nº 9.249, de 1995, art. 6º). Nesse sentido, a regra geral de dedutibilidade prevista pelo artigo 299, do RIR/1999, com matriz legal no artigo 47, da Lei nº 4.506/1964 não se aplica à CSLL diante da ausência de previsão expressa para tanto. Aliás, o artigo 47 sequer consta como fundamento do Auto de Infração de CSLL¸ não sendo possível alterar o critério jurídico do lançamento por decisão administrativa, em respeito ao artigo 146, do Código Tributário Nacional. Acrescento que não há norma específica determinando a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com a amortização do ágio. Nesse sentido, adoto como razão de decidir o voto do conselheiro Rogério Aparecido Gil, prolator do voto condutor no acórdão recorrido: Especificamente no que concerne à CSLL, a amortização do ágio não suscita grandes problemas. Isso porque, contrariamente ao que se verifica com relação ao IRPJ, para o qual a lei (consolidada nos artigos 389, § Io54, e 39155 do RIR) veda a dedutibilidade do ágio, inexiste disposição legal que imponha qualquer vedação para fins de apuração da CSLL. Assim, não havendo qualquer disposição legal que impeça a dedutibilidade do ágio da base de cálculo da CSLL, tampouco qualquer norma que estenda a esta contribuição as disposições relativas ao IRPJ56, resta concluir que não existe qualquer óbice ou limitação quanto à amortização do ágio para a dedutibilidade dos valores pagos a título de ágio quanto à contribuição em tela. É este, inclusive, o entendimento desse E. CARF: (...) Nem se alegue que o artigo 57 da Lei n° 8.981/9557 estendeu indiscriminadamente à CSLL as regras aplicáveis ao IRPJ. Como reconhecido pela Secretaria da Receita Federal na recente Solução de Consulta COSIT n° 198/201458, "a norma, apesar de unificar a forma de apuração e pagamento de ambos os tributos preserva, no entanto, aspectos particulares de cada um, uma vez que observa que devem ser mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor. Logo, na ausência de norma expressa limitando para a CSLL a dedutibilidade das despesas de ágio amortizadas contabilmente, seria direito da Recorrente o aproveitamento do ágio em tela desde o momento de aquisição do investimento na LA, nos termos expostos acima. Fl. 6454DF CARF MF 24 De qualquer maneira, ainda que se entenda serem as normas do IRPJ extensíveis à CSLL, o que se admite somente para argumentar, a Instrução Normativa n° 390/04, que compila as normas relativas à contribuição, traz em seu artigo 75 disposição que, a exemplo do inciso III do artigo 386 do RIR, autoriza a amortização do ágio pago na hipótese de incorporação da sociedade investidora pela investida. Nesse caso, nos termos do artigo 75 da Instrução Normativa n° 390/04, o ágio pago seria amortizável à razão de 1/60 por mês, aplicandose à CSLL, reflexamente, todos os argumentos anteriormente expostos. Sobre essa questão, alega que uma vez mais silenciouse a Decisão DRJ, procurando apenas buscar fundamento para a exigência relativa à CSLL no artigo 28 da Lei n° 9.430/9659, o qual trata de matéria distinta daquela objeto do Auto de Infração e é absolutamente inaplicável ao caso presente. Por tais razões, voto por negar provimento ao recurso especial da Procuradoria quanto aos reflexos na apuração da CSLL. Multa Isolada sobre Estimativas Mensais A Procuradoria ainda recorre quanto à possibilidade de cobrança cumulada da multa isolada, calculada sobre estimativas mensais, com a multa de ofício. A impossibilidade de cobrança cumulada de multa de ofício calculada sobre o saldo do tributo ao pagar no final do ano calendário e da multa sobre estimativas mensais tem por principal fundamento a lógica empregada na sistemática de antecipação por estimativas. Isto porque as estimativas mensais não configuram obrigação tributária autônoma, mas mera técnica de arrecadação. A esse respeito, destaquese artigo 231, do RIR/1999 (Decreto 3.000/1999), que estabelece a compensação dos valores antecipados a título de estimativa mensal ao final do ano: Art. 231. Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor (Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º, § 4º): (...) IV do imposto pago na forma dos arts. 222 a 230. (grifamos) De acordo com o dispositivo do Regulamento do Imposto de Renda, a pessoa jurídica que tenha recolhido estimativas poderá, ao final do anocalendário, deduzilas do saldo a pagar do IRPJ. Tal mecanismo demonstra a relação inafastável entre as estimativas mensais e a apuração ao final do período, confirmando que não se tratam de relações jurídicas tributárias autônomas, mas apenas uma técnica de arrecadação. Considerando a natureza de mera antecipação da estimativa, este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais consolidou entendimento sobre a impossibilidade de sua cobrança após o encerramento do ano calendário, conforme Enunciado n. 82 de sua Súmula: Súmula CARF 82: Fl. 6455DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 14 25 Após o encerramento do anocalendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas. O E. Superior Tribunal de Justiça também decidiu que as estimativas mensais são meras antecipações do fato gerador, que ocorre ao final do período de apuração, verbis: É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de calculo do IRPJ e da CSLL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculadde prevista no art. 2º da Lei nº 9.430/96. (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no Resp 694.278, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 03/08/2006) Nesse contexto, seria legítima a cobrança de multa isolada sobre estimativas mensais se efetuado o lançamento antes do encerramento do anocalendário, o que não ocorreu no caso do presente processo administrativo. São precisas as considerações de Paulo de Barros Carvalho tratando da relação indissociável entre o tributo pago ao final do ano e a estimativa mensal: Prescreve o art. 2º da Lei n. 9.430/969 que a pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento dos tributos, em cada mês, determinados sobre base de cálculo estimada. Feita essa opção, temse recolhimento do IRPJ e da CSLL por estimativa, em que os valores devidos a título de imposto e de contribuição são determinados mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais previstos em lei. Essa opção não exclui, contudo, a obrigação de calcular a renda e o lucro líquido no final do anocalendário, e de efetuar o pagamento dos tributos sobre ele incidentes. O §3º do dispositivo acima transcrito não deixa dúvidas a respeito do assunto (...). E o §4º segue a mesma linha de raciocínio, ao estipular que o tributo pago no regime de estimativa deve ser deduzido para fins de determinação do saldo de tributo a pagar. Em sentido semelhante, também, é a disposição do art. 6º da Lei n. 9.430/96, a qual permite entrever a indissociabilidade do tributo pago no regime de estimativa e aquele devido ao final do anocalendário. (...) Os referidos preceitos legais nos levam a concluir que o regime de estimativa não veicula tributos distintos do IRPJ e da CSLL anuais. Tratase de técnica de tributação que implica antecipação do recolhimento de valores presumidamente devidos em 31 de dezembro de cada ano. Por isso, na apuração dos tributoos no último dia do anocalendário (critério temporal do IRPJ e da CSLL) devem ser consideradas as quantias antecipadas e, ainda, se estas forem superiores ao débito efetivo, cabe sua restituição Fl. 6456DF CARF MF 26 (Derivação e Positivação no Direito Tributário, Volume 1, 2ª edição, São Paulo, Noeses, 2014, fl. 289/290) Sobreleva considerar que o E. Superior Tribunal de Justiça entende indevida a multa isolada quando já imposta multa de ofício, exatamente como ocorrido nos presentes autos, aplicando o princípio da consunção. Destacase ementa de acórdão nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. 1. Recurso especial em que se discute a possibilidade de cumulação das multas dos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/96 no caso de ausência do recolhimento do tributo. 2. Alegação genérica de violação do art. 535 do CPC. Incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. A multa de ofício do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/96 aplicase aos casos de "totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata". 4. A multa na forma do inciso II é cobrada isoladamente sobre o valor do pagamento mensal: "a) na forma do art. 8° da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) e b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n. 11.488, de 2007)". 5. As multas isoladas limitamse aos casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total do tributo devido. 6. No caso, a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Princípio da consunção. Recurso especial improvido. (Superior Tribunal de Justiça, Resp 1.496.354, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 24.03.2015 grifamos) Na mesma linha, é o teor do Enunciado nº 105, da Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda: Súmula CARF nº 105 A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa Fl. 6457DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 15 27 de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurada no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Como o Enunciado de Súmula explicita que está tratando de lançamentos efetuados sob a vigência do artigo 44, §1º, inciso IV, da Lei nº 9.430/1996, entendo que não seja o caso de simples aplicação deste Enunciado ao caso dos autos, lançado com fundamento no mesmo artigo 44, mas com alteração posterior, isto é, pela Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007. De toda sorte, o racional que originou a Súmula CARF referida (consunção) deve implicar na mesma conclusão, isto é, na impossibilidade de exigência cumulada destas penalidades. É importante anotar que o artigo 44, da Lei nº 9.430/1996 sofreu pequena alteração pela Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, para dispor que: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal. A exposição de Motivos da Medida Provisória nº 351/2007, que foi convertida na Lei nº 11.488 e alterou o artigo 44 a respeito da multa isolada, atesta que a única alteração veiculada por aquela norma foi quanto ao percentual da multa de ofício, verbis: A alteração do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa de mora. Decidiu o Colegiado a quo, conforme voto condutor do Conselheiro Rogério Aparecido Gil: De fato, mesmo depois da alteração promovida pela Lei n° 11.488/2007, a multa isolada prevista no artigo60 44, inciso II, alínea "b" da Lei n° 9.430/96 é aplicável quando verificada a falta de recolhimento das estimativas mensais antes do encerramento do anocalendário. Essa conclusão decorre das próprias regras referentes à tributação do IRPJ e da CSLL. (...) Portanto, os recolhimentos efetuados com base na estimativa nada mais são do que uma antecipação do IRPJ e CSLL devidos no encerramento do períodobase, isto é, no fim do anocalendário (31 de dezembro de cada ano). (...) A luz dessa sistemática, ainda que se considerem insuficientes os recolhimentos feitos pela Recorrente a título de IRPJ e CSLL ao longo do anocalendário de 2008, a única multa que poderia ser cogitada, como forma de penalidade, seria a multa de 75% Fl. 6458DF CARF MF 28 prevista no artigo 44, I da Lei n° 9.430/96, mas jamais a multa isolada! Portanto, após a alteração pela lei nº 11.488/2007, a norma de imposição da multa isolada permanece idêntica salvo quanto ao percentual aplicado, agora de 50%, quando anteriormente era de 75%. Exatamente por isso deveria ser afastada sua cobrança diante da evidente ilegalidade de cumulação de multa isolada sobre estimativas mensais com a multa de ofício. Assim, voto por negar provimento ao recurso especial da Procuradoria para afastar a exigência de multa isolada calculada sobre estimativas mensais. Juros de Mora sobre a Multa de Ofício A Primeira Turma da CSRF aprovou Súmula em 03/09/2018, com o seguinte teor: Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. O acórdão recorrido, conforme voto condutor, cancela a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício: Em face das considerações precedentes, podemos concluir: (...) (xi) finalmente, deve ser cancelada a cobrança dos juros de mora, calculados com base na taxa SELIC, sobre a multa de ofício lançada no Auto de Infração. Assim, aplicando a Súmula CARF nº 108 e em observância ao artigo 45, VI, do RICARF (Portaria MF 343/2015), dou provimento ao recurso da Procuradoria para reformar o acórdão recorrido, restabelecendo a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício. Conclusão Pelas razões expostas, voto por conhecer o recurso especial da Procuradoria, nos termos da decisão da Presidente de Câmara. Ademais, conheço a alegação sobre o artigo 24, da LINDB, rejeitando o cancelamento do lançamento por força deste dispositivo legal, por entender inaplicável ao caso concreto. No mérito, voto por: (i) Negar provimento ao recurso especial quanto ao ágio; CSLL e multa isolada sobre estimativas mensais; (ii) Dar provimento quanto à exigência de juros de mora sobre a multa de ofício, aplicando a Súmula CARF 108. Fl. 6459DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 16 29 (assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa Fl. 6460DF CARF MF 30 Voto Vencedor Rafael Vidal de Araujo, Redator Designado Abordo neste voto os pontos a respeito dos quais divirjo dos entendimentos expostos pela i. Conselheira Relatora, com a devida vênia. A nobre Relatora restou vencida em seus votos pela negativa de provimento ao recurso especial interposto pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) em relação a três matérias ali discutidas: i) possibilidade de aproveitamento fiscal da amortização de ágio em situações como a encontrada nos presentes autos, em que não se verifica a confusão patrimonial entre a investida e a investidora real; ii) dedutibilidade das despesas de amortização de ágio na base de cálculo da CSLL; e iii) cabimento da aplicação da multa isolada após o encerramento do anocalendário e em concomitância com a multa de ofício. No que concerne à primeira matéria mencionada, fazse importante registrar que a contribuinte recorrida trouxe, nas contrarrazões que opôs ao recurso fazendário, considerações no sentido de que a PGFN teria inovado ao apresentar novos argumentos com o objetivo de desqualificar as amortizações de ágio analisadas no processo: suposta ausência de aquisição de participação societária (uma vez que a operação que originou o ágio teria envolvido a alienação apenas de um conjunto específico de ativos) e suposta ausência de laudo que atestasse a rentabilidade futura de participação societária adquirida com ágio (visto que o laudo apresentado possuiria como objeto apenas uma unidade fabril). Quanto a tais matérias, a recorrida argumenta que o recurso especial não demonstrou a existência de divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e decisões paradigmas, o que impediria, por si, o conhecimento recursal acerca dos temas. Além disso, a contribuinte defende a inexistência de demonstração de controvérsia jurisprudencial também a respeito de uma suposta possibilidade de "duplo aproveitamento" do ágio, que, no entendimento da Fiscalização, redundaria na impossibilidade de aproveitamento fiscal por meio de dedução das despesas de sua amortização. Finaliza a contribuinte recorrida defendendo que, dentro do tema central de controvérsia dos presentes autos (amortização do ágio e seus efeitos na apuração do lucro real), a Fazenda Nacional só teria cumprido os requisitos de admissibilidade do recurso especial no que toca à influência que uma suposta "transferência de ágio" teria sobre a dedutibilidade das despesas de sua amortização. Assim, o eventual conhecimento do recurso especial deveria restringirse a esta discussão. Ao analisar tal tese, a nobre Conselheira Relatora atribuiu razão à contribuinte recorrida, conhecendo "o recurso especial, especificamente nos termos da decisão da Presidente de Câmara, não tomando conhecimento quanto às alegações sobre ausência de aquisição de participação societária, ausência de laudos e duplo aproveitamento de ágio". Registro que as discussões empreendidas pelos membros deste Colegiado no decorrer da sessão de julgamento do recurso especial da Fazenda Nacional mantiveramse dentro do escopo bem delimitado pela i. Relatora. Tanto a tese vencida quanto a vencedora, descrita adiante, desenvolvemse ao redor da questão da chamada "transferência de ágio" entre empresas relacionadas e de seus efeitos sobre a dedutibilidade das despesas de amortização de tal ágio. Fl. 6461DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 17 31 Outro fato digno de nota foi a apresentação, pela contribuinte recorrida, de petição ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) na data de 26/09/2018, às vésperas da sessão de julgamento do recurso especial fazendário e muito após o esgotamento do prazo regimental para a entrega de contrarrazões. Na peça, a contribuinte faz referência à Lei nº 13.655/2018, que introduziu o art. 24 na Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB). O novo dispositivo, no seu entendimento, deveria provocar a negativa de provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. A recorrida defende que o art. 24 da LINDB obrigaria a autoridade administrativa (inclusive a julgadora) a analisar o seu caso concreto a partir do contexto jurisprudencial da época. Aponta a contribuinte que, seja ao tempo dos fatos geradores dos tributos discutidos nos presentes autos (2008 a 2012), seja ao tempo da autuação (2013), "a jurisprudência administrativa era amplamente favorável à dedução de despesas com a amortização fiscal do ágio, criado a partir dos arts. 7 e 8 da Lei 9.532/97", em hipóteses iguais à encontrada no seu caso concreto. Na sessão de julgamento do recurso especial da Fazenda Nacional, inicialmente se discutiu se a petição extemporânea da contribuinte deveria ser conhecida. Por maioria de votos, prevaleceu seu conhecimento, em razão de a Lei nº 13.655/2018 ter sido publicada após a interposição do recurso especial e ter operado inovação que, em tese, poderia influenciar no julgamento do mérito do presente processo. Na sequência, passou o Colegiado a deliberar acerca da aplicação ou não do art. 24 da LINDB ao caso. Neste particular, a i. Conselheira Relatora votou pela impossibilidade de aplicação do dispositivo ao caso sob julgamento, por entender que não era razoável a retroatividade pretendida pela contribuinte. Defendeu o cabimento da aplicação, em tese, do artigo aos processos administrativos tributários, mas somente para atos praticados a partir da vigência da Lei nº 13.655/2018. A nobre Relatora foi acompanhada pela maioria dos membros da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), mas apenas quanto à sua conclusão pela impossibilidade de aplicação do art. 24 da LINDB ao caso concreto. Prevaleceu entre a maioria dos Conselheiros a conclusão de que o dispositivo é sempre inaplicável aos processos administrativos fiscais, quer sejam os atos anteriores ou posteriores à inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.655/2018, conforme registrado na declaração de voto da Conselheira Viviane Vidal Wagner. Eu iria apresentar declaração de voto sobre essa matéria (impossibilidade de aplicação do art. 24 da LINDB aos processos administrativos fiscais), mas o prazo transcorreu in albis. Passo à análise dos tópicos de mérito em que a Conselheira Relatora restou vencida (tanto no resultado como nas razões) em seu voto: i) legitimidade do aproveitamento tributário do ágio; ii) possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio na apuração da CSLL; e iii) cabimento da aplicação de multa isolada. I) Legitimidade do aproveitamento tributário do ágio Fl. 6462DF CARF MF 32 O principal ponto de controvérsia nos presentes autos diz respeito à regularidade do procedimento adotado pela contribuinte INTERNATIONAL PAPER DO BRASIL LTDA. (doravante referida apenas como "IPB"), e condenado pela Fiscalização, de promover o aproveitamento tributário, nos anoscalendário 2008 a 2012, de despesas oriundas da amortização de ágio originalmente pago pela INTERNATIONAL PAPER INVESTMENTS B.V. ("IPH"), sua controladora sediada na Holanda. O aludido aproveitamento se deu por meio da dedução das referidas despesas nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ou pela exclusão dos respectivos valores diretamente no LALUR da contribuinte. A operação que originou o ágio ocorreu em 01/02/2007, quando se consumou permuta de ativos entre a IPH e a pessoa jurídica brasileira VOTORANTIM CELULOSE E PAPEL S.A. ("VCP"), nos termos previstos em contrato celebrado em 19/09/2006. A IPH cedeu à VCP a totalidade das quotas da empresa CHAMFLORA TRÊS LAGOAS AGROFLORESTAL LTDA ("CHAMFLORA") e recebeu dela, em contrapartida, 100% das quotas da LA CELULOSE E PAPEL LTDA. ("LA CELULOSE"). Não houve pagamento de qualquer contraprestação entre as partes, além da troca das referidas quotas. Na data da permuta, o capital social da CHAMFLORA totalizava R$ 2.795.023.411,00 (em 28/11/2006, a IPH subscrevera e integralizara aumento de capital no valor de R$ 2.489.700.714,00, com recursos advindos de contratos de câmbio). Já a LA CELULOSE tinha um capital social de R$ 996.129.981,00, que correspondia basicamente ao conjunto de ativos relacionado a uma unidade fabril de celulose e papel localizada no município de Luiz Antônio/SP, cuja aquisição era de interesse do grupo econômico INTERNATIONAL PAPER. No dia seguinte à permuta, 02/02/2007, a estrangeira IPH utilizou sua participação societária na LA CELULOSE, recémadquirida, para integralizar aumento de capital em sua controlada brasileira IPB. O capital social da contribuinte foi aumentado de R$ 601.100.228,00 para R$ 3.645.171.326,00. Como o aumento de capital foi de R$ 3.044.071.098,00 e o acervo líquido transferido da LA CELULOSE totalizava R$ 1.004.999.278,39, registrouse na contabilidade da IPB ágio no valor de R$ 2.039.071.819,61, fundamentado economicamente na rentabilidade futura da LA CELULOSE. O valor atribuído às quotas da LA CELULOSE na operação de aumento de capital da IPB (R$ 3.044.071.098,00) corresponde exatamente ao valor previamente investido em moeda estrangeira pela IPH na CHAMFLORA (operação de aumento de capital de 28/11/2006), convertido à taxa de 31/01/2007, dia anterior à efetivação da permuta de ativos. Portanto, o valor atribuído a tais quotas foi o mesmo nas duas operações: transferência para a IPH e integralização do aumento de capital da IPB. Depois de apenas três meses, em 01/05/2007, a contribuinte IPB incorporou a LA CELULOSE, empresa então submetida ao seu controle integral. Julgando ter reunido no mesmo patrimônio o investimento naquela empresa e o ágio associado à sua aquisição, a contribuinte iniciou o aproveitamento tributário de tal ágio (procedimento que perdurou inclusive entre 2008 e 2012, período contemplado nos presentes autos), considerando que tal prática estaria amparada pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 (arts. 385 e 386 do Regulamento do Imposto de Renda RIR/1999). A Fiscalização, ao examinar o procedimento realizado pela contribuinte, considerou que seu caso não se amoldava à hipótese legal que permitiria o aproveitamento tributário das despesas de amortização do ágio. Entre os argumentos apresentados pela autoridade tributária, estava o fato de a contribuinte IPB não ser a investidora original que Fl. 6463DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 18 33 despendeu recursos na aquisição de participação societária com ágio, não restando satisfeita a 'confusão patrimonial" entre investimento e ágio nos moldes requeridos pela legislação. Assim, a Fiscalização promoveu a glosa das despesas por meio dos autos de infração que deram origem aos presentes autos. A i. Conselheira Relatora, ao examinar a matéria, atribuiu razão à contribuinte recorrida, sob o argumento de que a transferência de ágio de uma real investidora para uma empresa veículo, posteriormente envolvida na confusão patrimonial, não representa, por si só, óbice à dedutibilidade das despesas de amortização do ágio em questão. A questão fundamental para determinar a possibilidade de aproveitamento tributário do ágio seria, isso sim, a constatação de sua legitimidade na origem: existência de partes independentes, pagamento, demonstração da rentabilidade futura, etc. Peço vênia para novamente expor minha discordância em relação à Relatora e passar a expor meu entendimento. A respeito da figura do ágio, há que se dizer que seu conceito tributário foi introduzido no ordenamento brasileiro pelo DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. À época dos fatos discutidos nestes autos, dispunha o art. 20 do DecretoLei, antes de ter sua redação alterada pela Lei nº 12.973, de 13/05/2014: Art 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. O art. 385 do RIR/1999 é basicamente uma cópia do art. 20 do DecretoLei nº 1.598/1977. Em ambos os dispositivos, encontrase a determinação de que contribuintes que Fl. 6464DF CARF MF 34 avaliam investimentos em sociedade controlada ou coligada pelo valor do patrimônio líquido registrem o ágio apurado na aquisição de participação societária em subconta separada daquela que registra o valor do patrimônio líquido da investida na época da aquisição. Além disso, os dispositivos prevêem que tal ágio deve ser fundamentado em pelo menos um dos três fatores: a) valor de mercado dos bens do ativo da investida superior ao registrado na contabilidade; b) expectativa de resultados positivos da investida nos exercícios futuros ou; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Quando o art. 20 do DecretoLei nº 1.598/1977 e o art. 385 do RIR/1999 afirmam que o destinatário das regras ali expostas é o contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido, estão se referindo ao método da equivalência patrimonial. Segundo tal método, as variações observadas nos patrimônios líquidos da sociedades coligadas ou controladas provocam reflexos nos valores dos investimentos registrados na investidora. Observese o que dispõem os arts. 387 a 389 do RIR/1999, a respeito do método de equivalência patrimonial: Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 21, e DecretoLei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): I o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação da coligada ou controlada levantado na mesma data do balanço do contribuinte ou até dois meses, no máximo, antes dessa data, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das participações nos resultados e da provisão para o imposto de renda; (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 23, e DecretoLei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) O art. 389 do RIR/1999 é explícito ao determinar que os resultados auferidos pelas empresas coligadas ou controladas não devem ser computados na determinação do resultado da investidora. Assim, lucros apurados em uma investida devem ser objeto de Fl. 6465DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 19 35 tributação somente no âmbito daquela empresa. Embora tenham o reflexo de majorar o valor do investimento registrado na investidora, os lucros da investida não devem integrar a base tributável da pessoa jurídica que nela detém participação societária, sob pena de configurarse hipótese de dupla tributação. Caso a investidora tenha registrado, em sua contabilidade, ágio decorrente da expectativa de rentabilidade futura da investida, concluise que a causa do pagamento a maior efetivamente se concretizou, mas foi tributada somente na coligada ou controlada. Sendo assim, não há que se cogitar de amortização do ágio na investidora, uma vez que não ocorre, nesta pessoa jurídica, tributação do resultado positivo da investida. Somente seria lógico falar em amortização daquele ágio caso a concretização do motivo que lhe deu causa, qual seja, a lucratividade futura da investida, tivesse reflexos tributários na pessoa jurídica que pagou a "mais valia". Dessa forma, o dispêndio a maior poderia ser gradativamente recuperado sob a forma de despesas dedutíveis, se os lucros que o motivaram provocassem um maior recolhimento de tributos nos períodos posteriores à aquisição do investimento. Como, por determinação legal, não é esta a hipótese que se verifica no método de equivalência patrimonial, podese concluir que a regra geral é a da impossibilidade de utilização fiscal do ágio registrado na investidora. É o que reza expressamente o art. 391 do RIR/1999: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 25, e DecretoLei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). Existem, contudo, duas exceções a tal regra. A primeira delas é indicada pelo próprio art. 391, quando ressalva o disposto no art. 426 do mesmo RIR/1999: Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 33, e DecretoLei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; Fl. 6466DF CARF MF 36 III provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. A primeira exceção à regra da impossibilidade de aproveitamento tributário do ágio tratado pelo art. 385 do RIR/1999 diz respeito, portanto, à apuração de ganho ou perda de capital. Se o investimento que deu causa à "mais valia" for alienado ou liquidado, o ágio ou deságio registrados na contabilidade da controladora devem compor o custo de aquisição considerado no cálculo do resultado tributável da operação, sobre o qual incidirão IRPJ e CSLL. Já a segunda exceção, que interessa mais diretamente à discussão desenvolvida nos presentes autos, referese às transformações societárias envolvendo investidoras, investidas e o ágio associado aos investimentos. A respeito da evolução histórica das previsões legais que contemplaram a possibilidade de aproveitamento tributário do ágio em hipóteses de transformações societárias, remetome ao irretocável apanhado feito pelo nobre Conselheiro André Mendes de Moura no Acórdão nº 9101002.301: "Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do DecretoLei nº 1.598, de 1977: Art 34 Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada Fl. 6467DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 20 37 períodobase; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada períodobase a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão. Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagandose ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 19971, que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. 1 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 6468DF CARF MF 38 Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI2 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiramse as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista3 que trabalhou na edição da MP 1.609, de 19974: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos 2 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. 3 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18494, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. 4 Na realidade, o número da Medida Provisória abordada é 1.602. Fl. 6469DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 21 39 bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anoscalendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebese que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou se a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.607, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização." Depreendese da retrospectiva transcrita que os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 (produto da conversão da Medida Provisória nº 1.602/1997) foram erigidos pelo legislador com a específica finalidade de coibir a prática de planejamentos tributários abusivos em que empresas superavitárias adquiriam com ágio empresas deficitárias para serem em seguida incorporadas por elas. Tal incorporação reversa, também denominada de incorporação "às avessas", não tinha nenhum propósito negocial que não fosse a simples geração de ganhos de natureza tributária. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 foram integralmente incorporados ao RIR/1999 por meio de seu art. 386. Como este artigo faz referência expressa a dispositivos do art. 385 (cópia do já reproduzido art. 20 do DecretoLei nº 1.598/1977), transcrevemse ambos a seguir: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. Fl. 6470DF CARF MF 40 § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do §2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do §2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do §2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do §2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anoscalendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração. §1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §1º). §2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §2º): Fl. 6471DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 22 41 I o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; II o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. §3º O valor registrado na forma do inciso II (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §3º): I será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; II poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. §4º Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §4º). §5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §5º). §6º O disposto neste artigo aplicase, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997, art. 8º): I o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido; II a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. §7º Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no §2º deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei nº 9.718, de 1998, art. 11). Verificase que os arts. 385 e 386 do RIR/1999 guardam uma relação indissociável entre si, uma vez que requisitos à aplicação do segundo artigo são extraídos diretamente da redação do primeiro. O art. 385, conforme já mencionado, estabelece duas regras principais. A primeira determina que o ágio apurado em uma aquisição de participação societária em sociedade controlada ou coligada seja registrado em subconta separada daquela que registra o valor do patrimônio líquido da investida na época da aquisição. Já a segunda fixa os possíveis fundamentos econômicos do ágio pago na aquisição da participação societária (valor de Fl. 6472DF CARF MF 42 mercado dos bens do ativo da investida superior ao registrado na contabilidade; expectativa de resultados positivos da investida nos exercícios futuros; fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas). Por fim, o artigo ainda prevê que o ágio fundamentado em valor de mercado dos bens do ativo da investida ou na expectativa de resultados futuros deve ser baseado em documentação comprobatória, devidamente arquivada. Já o art. 386 trata, entre outras coisas, da possibilidade de aproveitamento tributário do ágio decorrente do fundamento econômico previsto no inciso II do §2º do artigo anterior (valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros). O caput do art. 386 traz o primeiro requisito que deve ser cumprido para que seja possível o aproveitamento do ágio: uma pessoa jurídica deve absorver o patrimônio de uma segunda, em que detenha participação societária adquirida com ágio. A respeito deste primeiro requisito exigido pela norma, recorro novamente ao Acórdão nº 9101002.301, pela assertividade da análise ali desenvolvida: "Percebese claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. A conclusão é ratificada analisandose a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 5. Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utilizase de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucedese evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. 5 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 6473DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 23 43 Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deuse pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontramse situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 tornase impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver Fl. 6474DF CARF MF 44 patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoase o encontro de contas entre investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI6, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostrase clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolidase cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verificase, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Tratase precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveitase da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Considerandose o regime de tributação 6 SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 6475DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 24 45 adotado pelo sujeito passivo, aperfeiçoase o lançamento fiscal e o termo inicial para contagem do prazo decadencial." Concluise, portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal, se dirige à investidora que vier a incorporar sua investida (ou por ela ser incorporada), após ter efetivamente acreditado na mais valia do investimento, feito os estudos de rentabilidade futura e desembolsado os recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal quanto o do ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de amortização do sobrepreço, pago em momento anterior pela investidora em razão da confiança na rentabilidade futura da investida. Destaquese que a regra se aplica tanto à incorporação da investida pela investidora quanto, no sentido inverso, à hipótese em que a investidora é que é incorporada por sua investida. Em ambos os casos, a lei exige que a investidora envolvida na incorporação seja a "original" ou stricto sensu (no sentido de que a originalidade está indissociavelmente ligada à pessoa jurídica que paga o ágio e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o risco). A situação em que a investida incorpora sua investidora é denominada de incorporação reversa ou ainda de incorporação "às avessas". A previsão da possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio nesta hipótese é trazida pelo § 6º, inciso II, do art. 386 do RIR/1999. O dispositivo faz uso de uma técnica legislativa transitiva, indicando assim que o que vale para o caput do art. 386 do RIR/1999 vale também para o seu § 6º. As premissas de exegese da norma não são afetadas, sendo necessárias apenas as devidas adaptações para contemplar a situação prevista. De forma correlata ao que se analisou quanto ao aspecto pessoal, a confusão de patrimônios, principal item do aspecto material para fins de enquadramento no art. 386 do RIR/1999, consumase quando, na sociedade incorporadora, o lucro futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele que foi sobreavaliado) passam a se comunicar diretamente (os riscos se fundem: o risco do investimento assim entendidos os recursos aportados e o risco do empreendimento). Compartilhando o mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolidase cenário no qual a pessoa jurídica detentora da "mais valia" (ágio) do investimento baseado na expectativa de rentabilidade futura passa a ser responsável também por honrar tal rentabilidade. Assim, a legislação permite que o contribuinte considere perdido o capital que foi investido com o ágio e deduza a despesa relativa à "mais valia". Configuração semelhante ocorre na incorporação reversa, na medida em que a pessoa jurídica responsável por gerar a rentabilidade esperada para o futuro passa a ser a detentora do ágio baseado na expectativa de tal rentabilidade. Sendo assim, pressupõese que a "mais valia" porventura contabilizada tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que participam da "confusão patrimonial". Para fins de acesso à dedutibilidade estabelecida pelo art. 386 do RIR/1999, a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento deve incorporar tal investimento (incorporação da investida pela investidora) ou ser incorporada pela empresa em que investiu (incorporação "às avessas"). Fl. 6476DF CARF MF 46 Em síntese, a subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/1999, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material das hipóteses ali previstas. Na atual redação destes dispositivos, exclusivamente no caso em que houver o efetivo desembolso de valores (ou sacrifício de outros ativos) a título de investimento da investidora (futura incorporadora ou, no caso da incorporação reversa, incorporada) na investida (futura incorporada ou, no caso da incorporação reversa, incorporadora), é que haverá o atendimento aos aspectos pessoal e material. Se o ágio não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da "confusão patrimonial", não há sentido em clamarse pela dedutibilidade das despesas decorrentes de amortização de ágio instituída pelo art. 386 do RIR/1999. No caso analisado nos presentes autos, é incontroverso que houve desembolso de valores pela aquisição da integralidade das quotas da empresa LA CELULOSE (mesmo que tal aquisição tenha se dado, formalmente, por meio de uma operação de permuta de quotas). Também não se discute que os valores despendidos superaram o valor contábil das quotas adquiridas e que foram "pagos" a parte não relacionada à compradora. A existência do ágio oriundo de tal operação não foi alvo de questionamento pela Fiscalização ou pela própria PGFN em seu recurso especial. Ocorre que os recursos utilizados na aquisição das quotas da LA CELULOSE não pertenciam à contribuinte IPB, mas a sua controladora estrangeira IPH. Como "pagamento" pela aquisição das quotas da LA CELULOSE, a IPH entregou à VCP quotas da empresa CHAMFLORA, cujo capital social havia sofrido recente e expressivo aumento, integralizado por meio do recebimento de valores bilionários oriundos de sua controladora holandesa. O fato de a aquisição das quotas da LA CELULOSE ter se dado não mediante o desembolso de numerário, mas pela entrega de participação societária previamente "inflada" por um bilionário aumento de capital integralizado em espécie, não representaria, a princípio, óbice à contabilização do ágio pela real adquirente IPH. Quando se estabelece a necessidade de que o investidor tenha arcado com a aquisição do investimento com ágio, obviamente não se restringe tal operação a uma compra e venda com o desembolso de valores monetários. No caso sob análise, apesar de não se ter verificado um desembolso direto de dinheiro, houve efetivas variações patrimoniais para as duas partes envolvidas (IPH e VCP), em valores proporcionais ao negócio celebrado. Neste ponto, registrese que a referência a esta eventual contabilização de ágio pela IPH é mero recurso argumentativo, uma vez que se desconhece o tratamento que a legislação societária, contábil ou tributária da Holanda dá ao tema. Mas fosse a IPH uma pessoa jurídica brasileira, o ágio decorrente desta operação poderia ser normalmente contabilizado e posteriormente aproveitado do ponto de vista tributário, caso devidamente cumpridas as demais exigências postas pela legislação aplicável. Portanto, no caso dos presentes autos, o óbice às pretensões da contribuinte IPB, de aproveitamento tributário do ágio vinculado à aquisição das quotas da LA CELULOSE, reside não em eventual vício no surgimento do ágio, mas sim no fato de que a pessoa jurídica que efetivamente realizou o sacrifício patrimonial que amparou o surgimento e o registro do ágio foi, como descrito acima, a empresa holandesa IPH, e não sua controlada brasileira IPB. Interpretandose o conteúdo do art. 386 do RIR/1999 sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária, verificase que não restaram observados, no caso concreto, os aspectos pessoal e material necessários à subsunção da situação fática à previsão normativa. Fl. 6477DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 25 47 Sendo assim, a contribuinte recorrida não fazia jus ao direito de deduzir as despesas decorrentes da amortização do ágio oriundo da operação de aquisição das quotas da empresa LA CELULOSE. Como não foi a IPB que fez o sacrifício patrimonial que deu origem ao ágio, restou desatendido o aspecto pessoal da hipótese de incidência do art. 386 do RIR/1999. Os numerários que pagaram pela aquisição das quotas da LA CELULOSE saíram dos ativos da real investidora, a IPH. O sacrifício patrimonial empreendido na operação consistiu na entrega das quotas da CHAMFLORA, empresa totalmente controlada pela empresa holandesa, que havia recebido, pouco tempo antes, um bilionário aporte de recursos. A operação que se seguiu, de utilização, pela IPH, das recémadquiridas quotas de capital da LA CELULOSE para fins de integralização de aumento de capital social da contribuinte, obviamente teve o exclusivo propósito de possibilitar uma posterior "confusão patrimonial" entre as empresas brasileiras, a fim de se emular o atendimento das condições de dedutibilidade do ágio estabelecidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Como o valor atribuído às quotas, para fins de integralização do aumento de capital, era bastante superior ao acervo líquido transferido, a IPB desdobrou seu valor e registrou contabilmente ágio bilionário equivalente àquele que seria originalmente contabilizado pela estrangeira IPH. Com esta operação, a IPH visou a transferir o ágio para uma controlada brasileira, "internalizandoo". Esta foi a alternativa encontrada pelo grupo INTERNATIONAL PAPER para tentar garantir a utilização tributária daquele ágio bilionário, uma vez que a controladora holandesa não se submete à legislação tributária brasileira e que uma eventual incorporação, por ela, de uma controlada nacional provavelmente não operaria efeitos tributários semelhantes no país europeu. A próxima etapa do planejamento tributário engendrado pelo grupo INTERNATIONAL PAPER foi a incorporação, em 01/05/2007, da LA CELULOSE por sua então controladora, a contribuinte IPB. Feito isso, a contribuinte, julgando que estaria configurada a "confusão patrimonial" entre o ágio (já presente na sua contabilidade) e o investimento que lhe deu causa (recémincorporado), passou a aproveitar o ágio por meio de deduções relativas à sua amortização e de exclusões feitas diretamente na apuração do lucro real. Ocorre que tal "confusão patrimonial", principal manifestação do aspecto material necessário à efetiva incidência da norma tributária prevista no art. 386 do RIR/1999, deve obrigatoriamente se dar entre a investida e a investidora originária, real. Por investidora originária, entendese aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição da participação societária. Ou seja, no caso sob análise, a real investidora é a holandesa IPH (e apenas ela). Sendo assim, a amortização operada pela recorrida não teve amparo dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 ou dos arts. 385 e 386 do RIR/1999. Conforme se viu, a possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, só tem sentido em situações em que a investidora de fato, responsável por arcar com o dispêndio que faz nascer o ágio, incorpora a pessoa jurídica em que possua participação societária (investimento) ou é por ela incorporada. No caso dos autos, a investidora real não participou de "confusão patrimonial" alguma. Fl. 6478DF CARF MF 48 Por fim, julgo importante ressaltar que o entendimento aqui exposto não configura, de forma alguma, tentativa de aplicação retroativa do art. 22 da Lei nº 12.973/2014, como alguns sujeitos passivos vêm alegando em outros processos administrativos tributários que tratam de amortização de ágio considerada indevida pela Fiscalização. E o que se afirma é de fácil verificação, uma vez que a principal "inovação" trazida por aquele dispositivo, qual seja, a vedação ao aproveitamento tributário de ágio oriundo de operação celebrada entre "partes dependentes", não pode ter sua aplicação cogitada no caso sob análise, visto que em momento algum se considerou que o ágio discutido tivesse sido gerado internamente a um mesmo grupo econômico. Diante de todo o exposto, relativamente ao pedido de restabelecimento da glosa das despesas decorrentes da amortização do ágio, indevidamente deduzidas pela contribuinte IPB no ano de 2008, bem como da adição dos valores indevidamente excluídos da apuração do lucro tributável entre 2009 e 2012, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. II) Possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio na apuração da CSLL O próximo ponto de questionamento pela Fazenda Nacional em seu recurso especial diz respeito ao entendimento exposto pelo acórdão recorrido quanto à dedutibilidade de despesas com amortização de ágio especificamente na base de cálculo da CSLL. A decisão recorrida defende, basicamente, reproduzindo considerações feitas pela contribuinte em seu recurso voluntário, que, ao contrário do que se verifica com relação ao IRPJ, para o qual a lei (arts. 389, § 1º, e 391 do RIR/1999) veda a dedutibilidade do ágio, inexiste disposição legal que imponha qualquer vedação semelhante para fins de apuração da CSLL. Assim, qualquer despesa de ágio amortizada contabilmente poderia ser aproveitada tributariamente na apuração da CSLL. A Conselheira Relatora do presente julgamento expressa concordância com o disposto no acórdão recorrido ao votar pela negativa de provimento ao recurso especial da PGFN quanto ao tema, motivo pelo qual novamente peço vênia para expor meu posicionamento divergente. Simplesmente não vejo como prosperar a alegação de que inexiste previsão legal que determine a adição, à base de cálculo da CSLL, de despesas de amortização de ágio que sejam indedutíveis para fins de apuração do lucro real. Os §§ do art. 2º da Lei nº 7.689/88, que constam como fundamento legal do lançamento, trazem um impedimento para essa dedução: Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: a) será considerado o resultado do períodobase encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; Fl. 6479DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 26 49 c) o resultado do períodobase, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 1 adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) (...) 4 exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) (...) O artigo ordena a adição do resultado negativo e a exclusão do resultado positivo decorrentes da avaliação de investimentos pelo MEP. O voto que orientou o Acórdão nº 1302001.170, de 11/09/2013, da lavra do Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, que acolho como razões de decidir, explicita bem o impedimento para a dedução da amortização de ágio no âmbito da CSLL: "Entendo que a despesa de amortização do ágio é despesa indedutível na apuração da base de cálculo da CSSL, por força dos itens 1 e 4 do dispositivo acima transcrito, os quais deixam claro a finalidade da norma de tornar o MEP neutro na apuração da CSLL. A avaliação do investimento pelo MEP influencia o cálculo da CSLL em caso de alienação ou liquidação do investimento, já que esse seria o valor contábil do investimento a ser considerado. Além disso, se assim não fosse, contrario sensu, a receita decorrente da amortização do deságio seria tributada, o que não me parece razoável, mas seria inevitável chegar a tal conclusão caso se entenda dedutível a despesa de amortização do ágio. Notese que, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um método de avaliação do investimento, logo, é lógico que a amortização que reduz o ágio/deságio compõe “lato sensu” o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o qual seja positivo ou negativo não deve impactar a base da CSLL, como dispõe expressamente o dispositivo legal acima (itens 1 e 4 da alínea “c”do § 1º do art. 2º da Lei 7.689/88)." Assim, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um método de avaliação do investimento; logo, é lógico que a amortização que reduz o ágio/deságio compõe “lato sensu” o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o qual, seja positivo ou negativo, não deve impactar a base da CSLL, conforme os itens 1 e 4 da alínea “c” do § 1º do art. 2º da Lei 7.689/1988. Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN para reformar o acórdão recorrido na parte em que este defende a inexistência de previsão legal de adição à base de cálculo da CSLL das despesas de amortização de ágio consideradas indedutíveis na apuração do lucro real. Fl. 6480DF CARF MF 50 III) Aplicação da multa isolada Por fim, o recurso especial da Fazenda Nacional contesta o entendimento exposto no acórdão recorrido de que seria incabível o lançamento de multa isolada após o encerramento do anocalendário objeto das antecipações de IRPJ e CSLL e em concomitância com a multa de ofício, por terem ambas as multas o mesmo fato gerador (insuficiência de recolhimento de IRPJ e CSLL). A i. Conselheira Relatora votou por negar provimento ao recurso fazendário, acolhendo as alegações do acórdão recorrido e explicitando que a vedação à aplicação concomitante das multas isolada e de ofício subsistiriam inclusive sob a nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/1996 a partir de 2007. O voto da nobre Relatora restou vencido, tendo prevalecido no Colegiado as razões que passo a expor. Até o advento da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, a multa isolada devida por ausência de pagamento das estimativa mensais de IRPJ e de CSLL tinha a seguinte previsão legal: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: (...) IV isoladamente, no caso de pessoa jurídicas sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano calendário correspondente; (...) Com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.488/2007, passou a dispor a mesma Lei nº 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de Fl. 6481DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 27 51 pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (...) Observemse as alterações efetivas operadas pela mudança de redação: (i) a multa isolada não é mais calculada sobre "a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição", passando a incidir sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser recolhido na forma prevista no art. 2º da mesma lei; e (ii) o percentual aplicável no cálculo da multa passa de 75% para 50%. A antiga redação do art. 44 efetivamente não deixava tão clara a distinção entre as multas de ofício e isolada. A base sobre a qual as multas incidiam era prevista de forma conjunta, no caput do artigo ("calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição"). O percentual aplicável para ambas as multas também era fixado no mesmo dispositivo, o inciso I do artigo ("setenta e cinco por cento"). Somente no inciso IV do § 1º é que existia a previsão específica da exigência de multa isolada pelo não pagamento de IRPJ ou CSLL na forma do art. 2º da Lei nº 9.430/1996 (estimativas mensais com base na receita bruta do período). A falta de clareza na antiga redação do art. 44 e o fato de parte das previsões das duas multas constarem dos mesmos dispositivos (mesma base de cálculo, inclusive) foram, em grande medida, responsáveis pela sedimentação do entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de cobrança simultânea das multas isolada e de ofício. Por conta disso, editouse a Súmula CARF nº 105: Súmula CARF nº 105 : A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Com o advento da MP nº 351, de 22/01/2007, e sua posterior conversão na Lei nº 11.488, de 15/06/2007, julgo terem sido extirpadas as fontes de dúbia interpretação do art. 44 no que diz respeito à previsão das multas isolada e de ofício. A nova redação é clara em relação às hipóteses de incidência de cada uma das multas, suas bases de cálculo e percentuais aplicáveis. Conforme já expus em outros julgamentos a respeito deste tema, não considero razoável a ilação de que possa ter sido casual a expressa menção, pela Súmula CARF nº 105, do dispositivo que tipificou a multa isolada ali mencionada. A Súmula foi editada pela 1ª Turma da CSRF em 08/12/2014, muitos anos após as mudanças redacionais introduzidas Fl. 6482DF CARF MF 52 pela Lei nº 11.488/2007. Caso a egrégia Turma quisesse se referir indiscriminadamente a qualquer multa isolada, anterior ou posterior à alteração da redação do art. 44, o teria feito simplesmente deixando de mencionar o art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Ao citar expressamente o dispositivo, a Súmula deixa claro que a cobrança concomitante a que se opõe é aquela que envolve a multa isolada fundamentada na antiga redação do art. 44, antes das alterações promovidas pela Lei nº 11.844/2007. Neste mesmo sentido já se manifestou esta 1ª Turma da CSRF, no recente Acórdão nº 9101003.597, cujo voto condutor trouxe: "Já em primeiro plano se verifica que a multa isolada, antes incidente sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição estimada, conforme a prescrição original do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, passou a incidir sobre o valor do pagamento mensal que, na forma do artigo 2º da mesma lei, deixar de ser efetuado, caso a falta de pagamento não esteja justificada em balanços de suspensão ou redução, estabelecidos pelo artigo 35 da Lei nº 8.981/95. A alteração legislativa decorreu do claro propósito de contornar a jurisprudência dominante, ao trazer ao mundo jurídico que a multa isolada não mais incidirá sobre um tributo antecipado, como o próprio caput do artigo 44 sugeria, em sua redação original, ao estabelecer que, “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Com a Lei nº 11.488/2007, a multa isolada é aplicada sempre que o contribuinte não efetuar o pagamento integral da estimativa que compõe o esperado fluxo de caixa da União, embora não mais incidente sobre a totalidade ou diferença da antecipação de tributo não recolhida, mas incidente sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL, ao final do anocalendário, caso lhe falte o devido suporte em balanço de suspensão ou redução. A nova disposição do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, não deixa dúvida a respeito de duas multas distintas: a primeira, no inciso I, de 75%, sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição (multa de ofício), aplicável nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração e declaração inexata; a segunda, no inciso II, de 50% (multa isolada), calculada sobre o valor do pagamento de estimativa que deixar de ser efetuado, devida sempre que o contribuinte não efetuar o pagamento da totalidade da estimativa apurada na forma do artigo 2º, sem o apoio de balanço de suspensão ou redução. A ressalva constante da redação atual do inciso II do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, no sentido de que a multa é exigida isoladamente do tributo devido ao final do anocalendário, já traduz, por outro lado, que a multa do inciso I sempre é exigida em conjunto com o tributo devido. Tanto é assim que a multa do inciso I não é aplicada em caso de apuração, no balanço do encerramento do anocalendário, de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL, ao passo que a multa do inciso II independe da apuração de lucro ou prejuízo fiscal, ou de base de cálculo positiva ou negativa de CSLL. Esta última deve ser exigida se o contribuinte deixar de efetuar o pagamento integral Fl. 6483DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 28 53 da estimativa sem a cobertura de um balanço de suspensão ou redução, ainda que, ao final do anocalendário, seja apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. Podese ver que os fatos geradores dessas multas são distintos: para o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, falta de pagamento ou recolhimento do tributo apurado em declaração de ajuste, falta de declaração e declaração inexata; para o inciso II, falta de pagamento, ou pagamento insuficiente, das estimativas apuradas, desprovida de lastro em balanço de suspensão ou redução. Portanto, são infrações distintas, com graduações distintas e decorrentes de fatos geradores distintos. Não há, por conseguinte, bis in idem." (destaques no original) Diante de todo o exposto, não vislumbro óbice à cobrança cumulativa das multas isolada (art. 44, inciso II, alínea "b", da Lei nº 9.430/1996) e de ofício (art. 44, inciso I, da mesma Lei) para infrações ocorridas a partir de janeiro de 2007, quando teve início a vigência da MP nº 351/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.844/2007. Portanto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional para restabelecer a exigência das multas isoladas exoneradas pelo acórdão recorrido. Desse modo, voto no sentido de DAR provimento ao recurso especial da PGFN, para: a) restabelecer a autuação fiscal relativa à glosa das despesas de amortização de ágio indevidamente deduzidas das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL referentes ao ano calendário 2008, bem como à adição dos valores indevidamente excluídos da apuração o lucro tributável entre 2009 e 2012; b) reformar o acórdão recorrido na parte em que se declara a inexistência de previsão legal de adição à base de cálculo da CSLL das despesas de amortização de ágio consideradas indedutíveis na apuração do lucro real; e c) restabelecer a exigência das multas isoladas exoneradas pelo acórdão recorido. (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araujo Fl. 6484DF CARF MF 54 Declaração de Voto Conselheira Viviane Vidal Wagner No âmbito do contencioso administrativo tributário, alguns patronos dos sujeitos passivos vêm alegando que deve ser observada a norma, recentemente inserida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 13.655, 25 de abril de 2018, que alterou a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução do Direito Civil), fazendo constar em seu art. 24: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. Consideramse orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) A par da constitucionalidade da norma (a qual sequer poderia ser questionada na esfera administrativa), mas diante de diversos questionamentos, fazse necessário perquirir sobre sua aplicabilidade no âmbito do processo administrativo fiscal federal. A hermenêutica jurídica7 impõe a adoção de diversas técnicas e processos interpretativos, dentre eles, o literal, o gramatical, o histórico, o lógico, o teleológico e o sistemático, como ferramentas que auxiliam na compreensão do sentido e alcance das normas jurídicas. Assim, é dever do intérprete adotálas no processo interpretativo. Inicialmente, da interpretação literal do referido dispositivo extraise que a norma trata da revisão nas esferas administrativa, de controle (controladoria) ou judicial dos seguintes institutos: ato administrativo; contrato administrativo; processo administrativo ou norma administrativa. Isso decorre de regra gramatical que permite a concordância do termo "administrativo", facultativamente, apenas com a última palavra ("administrativa") ou com todo o conjunto ("administrativos"). Destarte, da literalidade da lei, concluise que a norma não se destina à revisão de atos de natureza privada, considerandose que, nas relações entre particulares, impera a autonomia da vontade, enquanto na esfera pública, onde se praticam atos de natureza pública, a atuação do administrador, longe de ser autônoma, decorre da expressa previsão legal. Isso inclui até mesmo a previsão para que, em certos casos, balizado por parâmetros legais, o administrador possa adotar critérios discricionários. 7 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, 16 ed., Forense: 1997. Fl. 6485DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 29 55 No âmbito do Direito Tributário, contudo, inexiste qualquer previsão de discricionariedade. Ao contrário, o ato administrativo tributário por excelência é o lançamento tributário, o qual possui caráter vinculado, nos termos do art. 3º do Código Tributário Nacional (CTN)8, tendo sido definido pelo próprio legislador como "o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível" (art.142, caput, do CTN)9. Prosseguindo no trabalho interpretativo, cumpre observar que a elaboração de um diploma legal pressupõe uma proposta, formalizada através de projeto de lei, que seja objeto de análise e discussões no âmbito do poder legislativo, preferencialmente, envolvendo a participação dos interessados ou destinatários da norma. Se, de um lado, a intenção do legislador (mens legislatoris) não sobrevive à publicação da norma, de outro lado, compreender as razões históricas para a promulgação de determinada legislação é de suma importância no processo interpretativo. Nesse diapasão, cabe destacar que o projeto original apresentado no Senado Federal pelo Senador Antônio Anastasia pretendeu "incluir, na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decretolei n. 4.657, de 1942), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do direito público", dando ensejo ao seguinte dispositivo: Art. 25. A revisão, na esfera administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, não se podendo, com base em mudança posterior de orientação geral, considerar como inválidas as situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideramse orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. Acompanhou o referido projeto original a seguinte justificativa: Conforme esclareceram os referidos professores, o projeto em apreço propõe medidas para neutralizar importantes fatores de distorção da atividade jurídicodecisória pública. São eles: 8 Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. 9 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Fl. 6486DF CARF MF 56 O alto grau de indeterminação de grande parte das normas públicas; A relativa incerteza, inerente ao Direito, quanto ao verdadeiro conteúdo de cada norma; A tendência à superficialidade na formação do juízo sobre complexas questões jurídicopúblicas; A dificuldade de o Poder Público obter cumprimento voluntário e rápido de obrigação por terceiros, contribuindo para a inefetividade das políticas públicas; A instabilidade dos atos jurídicos públicos, pelo isco potencial de invalidação posterior, nas várias instâncias de controle. Os efeitos negativos indiretos da exigência de que as decisões e controles venham de processos (que demoram, custam e podem postergar cumprimento de obrigações); O modo autoritário como, na quase totalidade dos casos, são concebidas e editadas normas pela Administração Pública. (SUNDFELD, Carlos Ari. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Contratações Públicas e Seu Controle. 2013: Malheiros, p. 278) Com efeito, as diretrizes propostas pelos ilustres professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano Marques Neto podem ser assim resumidas: Consagram alguns novos princípios gerais a serem observados pelas autoridades nas decisões baseadas em normas indeterminadas (arts. 20 e 21); Conferem aos particulares o direito à transição adequada quando da criação de novas situações jurídicas passivas (art. 22); Estabelecem o regime jurídico para negociação entre autoridades públicas e particulares (art. 23); Criam a ação civil pública declaratória de validade, com efeito erga omnes, para dar estabilidade a atos, contratos, ajustes, processos e normas administrativas (art. 24); Impedem a invalidação de atos em geral por mudança de orientação (art. 25); Disciplinam os efeitos da invalidação de atos em geral, para tornálos mais justos (art. 26); Impedem a responsabilização injusta de autoridade em caso de revisão de suas decisões (art. 27); Impõem a consulta pública obrigatória para a edição de regulamentos administrativos (art. 28); e: Determinam a compensação, dentro dos processos, de benefícios ou prejuízos injustos gerados para os envolvidos (art. 29) Fl. 6487DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 30 57 (SUNDFELD, Carlos Ari. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Contratações Públicas e Seu Controle. 2013: Malheiros, p. 280) Assim, submetemos a presente proposta, tal como formulada pelos professores citados, na expectativa de contar com as sugestões de aprimoramento dos eminentes pares. (g.n.) Como se vê, o projeto original e sua justificativa demonstram o processo de formação da lei, traduzindose numa inestimável fonte hermenêutica que nunca deve ser desprezada. Neste caso, a interpretação histórica não apenas confirma a interpretação literal que limita o objeto da revisão aos atos e demais institutos de natureza administrativa, mas vai além, contribuindo para a interpretação teleológica ou finalística do dispositivo, ao apontar que se pretende evitar "a instabilidade dos atos jurídicos públicos, pelo isco potencial de invalidação posterior, nas várias instâncias de controle", assim como evitar prejuízos ao administrado pela invalidação de atos por mudança de orientação por parte da Administração Pública. Disso se dessume que o principal destinatário da norma é a própria Administração Pública, no exercício do poderdever de autotutela administrativa, através da qual, segundo Odete Medauar (2008, p.130), “a Administração deve zelar pela legalidade de seus atos e condutas e pela adequação dos mesmos ao interesse público. Se a Administração verificar que atos e medidas contêm ilegalidades, poderá anulálos por si própria; se concluir no sentido da inoportunidade e inconveniência, poderá revogálos”. Ademais, uma norma nunca deve ser interpretada isoladamente. No dizer do jurista Juarez Freitas (2002, p.7074), "interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do direito". Merece transcrição a continuidade do seu raciocínio: Não se deve considerar a interpretação sistemática como simples instrumento de interpretação jurídica. E a interpretação sistemática, quando entendida em profundidade, o processo hermenêutico por excelência, de tal maneira que ou se compreendem os enunciados prescritivos nos plexos dos demais enunciados ou não se alcançará compreendêlos sem perdas substanciais. Nesta medida, mister afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação." Daí, por certo, decorrerá uma conclusão lógica, já que interpretar sistematicamente implica excluir qualquer solução interpretativa que resulte logicamente contraditória com alguma norma do ordenamento jurídico. A partir da autorização da Constituição Federal de 1988, o sistema tributário nacional tem suas normas gerais previstas na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), recepcionada no novo ordenamento jurídico com força de lei complementar. Fl. 6488DF CARF MF 58 Dentre elas estão previstas as formas de alteração do lançamento (art. 145 do CTN): Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I impugnação do sujeito passivo; II recurso de ofício; III iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. (grifouse) Devido ao caráter absolutamente vinculante do ato administrativo de lançamento, a própria iniciativa de ofício da autoridade administrativa para revisão do lançamento encontrase delimitada nas hipóteses previstas no art. 149 do CTN: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I quando a lei assim o determine; II quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recusese a prestálo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Fl. 6489DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 31 59 A Administração Pública em geral tem o poderdever de autotutela, não podendo permitir que seus próprios atos subsistam se for constatado que estão eivados de algum tipo de ilegalidade. É o que dispõe expressamente o art. 53 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogálos por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Se é certo que a referida lei pode ser aplicada subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, ninguém tem dúvida de que o recurso administrativo que ela disciplina não se trata do recurso administrativo em face de lançamento tributário. Isso porque o recurso interposto em face de lançamento tributário tem regramento próprio, muito distinto do recurso administrativo e da revisão de processo, previstos nos arts. 56 a 65, abaixo transcritos: CAPÍTULO XV DO RECURSO ADMINISTRATIVO E DA REVISÃO Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. § 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. § 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução. § 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006). Vigência Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa. Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo: I os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. Fl. 6490DF CARF MF 60 Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. § 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente. § 2o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita. Art. 60. O recurso interpõese por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes. Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. Art. 62. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações. Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto: I fora do prazo; II perante órgão incompetente; III por quem não seja legitimado; IV após exaurida a esfera administrativa. § 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendolhe devolvido o prazo para recurso. § 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão. Art. 64A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006). Vigência Art. 64B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula Fl. 6491DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 32 61 vinculante, darseá ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006). Vigência Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção. No caso do lançamento tributário, dáse início, por iniciativa do sujeito passivo, à fase contenciosa do processo administrativo fiscal, a partir da impugnação ao lançamento (art. 145, inciso I, do CTN). A partir daí, deverão ser seguidas as regras previstas no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, o qual disciplina o "processo administrativo fiscal", incluindo o recurso de ofício (art. 145, inciso II, do CTN). O processo administrativo fiscal, assim, decorre do sistema tributário nacional, e representa uma garantia constitucional aos contribuintes, pautandose no contraditório e na ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF), em obediência ao devido processo legal. Nesse sentido, devem ser observadas as regras do Decreto nº 70.235/72, que trata especificamente do processo administrativo fiscal, definindo o "rito do PAF", com previsão de julgamento das impugnações e recursos em primeira e segunda instâncias administrativas, além da instância especial, em que se encerra o processo com a decisão definitiva sendo aquela da qual não cabe mais recurso na seara administrativa. Tratase, pois, da função judicante da Administração Pública, exercida, no âmbito tributário, em seu maior grau pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. Em seu art. 59, o Decreto nº 70.235/72 estabelece as hipóteses de nulidade de atos, termos, despachos e decisões administrativos: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade Fl. 6492DF CARF MF 62 julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. Assim, um exemplo do claro de hipótese de controle de legalidade pelo exercício do poderdever de autotutela da Administração Pública encontrase previsto no próprio Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015), que, à semelhança do que já o fazia o RICARF anterior, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22/06/2009 (RICARF/2009), declarou, no art. 80 de seu Anexo II, que se enquadram na hipótese de nulidade prevista no inciso II do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972 (acima transcrito) as decisões proferidas em desacordo com os arts. 42 e 62 do próprio Regimento. Art. 80. Sem prejuízo de outras situações previstas na legislação e neste Regimento Interno, as decisões proferidas em desacordo com o disposto nos arts. 42 e 62 enquadramse na hipótese de nulidade a que se refere o inciso II do caput do art. 59 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Do exposto, deve restar clara a distinção entre a função administrativa de julgamento dos recursos interpostos pelos contribuintes em face de lançamentos tributários (nos termos do art. 145, inciso I, do CTN), a qual segue o rito do PAF, e a função administrativa revisional dos atos administrativos (incluindo eventualmente o lançamento tributário, nos termos do art. 145, inciso III, combinado com o art. 149, ambos do CTN) decorrente do poderdever de autotutela da Administração Pública. Cabendo destacar que, nesta última função incluise também a revisão das próprias decisões administrativas, quando eivadas de vícios que caracterizem nulidade, nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Como se demonstrou a partir da interpretação sistemática do ordenamento jurídico brasileiro destinado à organização do sistema tributário nacional, são aplicáveis à função administrativa revisional e não à função administrativa de julgamento (judicante) não apenas o art. 24, mas todas as normas previstas na Lei de Introdução ao Direito Brasileiro incluídas pela Lei nº 13.655, de 2018, por se destinarem aos gestores públicos no exercício de sua função pública. Destarte, a revisão do ato administrativo prevista no art. 24 da Lei de Introdução às Normas do direito Brasileiro não alcança o contencioso administrativo tributário inaugurado com a impugnação ao lançamento, a qual segue o rito próprio de caráter judicante, com fundamento na Constituição Federal. Concluise, pois, que não se aplica o art. 24 introduzido pela Lei nº 13.655, de 2018, ao julgamento dos recursos administrativos no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). (assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner Fl. 6493DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 33 63 Declaração de voto Conselheiro Luís Flávio Neto O contribuinte suscita que o art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (DecretoLei nº 4.657/1942), introduzido pela Lei nº 13.655/2018, determinaria o cancelamento da exigência fiscal discussão. Alega o que, à época da prática dos atos pertinentes à autuação fiscal, o seu agir seria convergente com jurisprudência majoritária do CARF, com a incidência da aludida norma veiculada pelo art. 24 da LINDB. Apresenta, ainda, levantamento jurisprudencial que supostamente evidenciaria a existência de decisões majoritárias considerando válidas operações muito semelhantes às praticadas. Tratase de enunciado prescritivo recentemente sancionado e a sociedade vem discutindo intensamente o seu conteúdo normativo e a sua eficácia para questões tributárias. Há, então, um primeiro passo a ser percorrido antes de adentrarse (ou não) na análise quanto à incidência da norma do art. 24 da LINDB ao caso ora sob julgamento: a delimitação da norma geral e abstrata veiculada pelo enunciado em questão. Contudo, para que se possa compreender os efeitos do art. 24 da LINDB, é preciso ter claro qual regime jurídico assistia o contribuinte antes de sua introdução pela Lei nº 13.655/2018. Dessa forma, organizo a presente declaração de voto da seguinte forma: 1. O regime jurídico de proteção da confiança na jurisprudência do CARF antes da Lei nº 13.655/2018; 2. O regime jurídico de proteção da confiança na jurisprudência do CARF após a Lei nº 13.655/2018; 3. A aplicação do regime jurídico de proteção na confiança da jurisprudência do CARF ao caso concreto. 1. O regime jurídico de proteção da confiança na jurisprudência do CARF antes da Lei nº 13.655/2018 O tema sob análise está intimamente relacionado à concepção de justiça fiscal, pois coloca em debate questões nucleares ao sistema tributário ideal, atinentes à segurança jurídica, à proteção da confiança, à boafé objetiva e à moralidade pública. Tratase do princípio da não surpresa no Direito Tributário, que requer, entre outras coisas, a proteção da confiança em entendimentos emanados da administração fiscal. A ideia central é que o contribuinte, ao pautar os seus atos em determinadas modalidades de atos da administração fiscal, potencialmente capazes de lhe gerar legítimas expectativas de cumprimento, não tenha a sua confiança arbitrariamente frustrada, com a imposição incerta de prejuízo surpresa. Do contrário, como adverte HUMBERTO ÁVILA10, “o seu investimento, em vez de orientado e respeitado pelo Direito, transformarseia em jogo de azar”. 10 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica no Direito Tributário – entre permanência, mudança e realização. Tese apresentada no concurso de professor titular de Direito Tributário da Universidade de São Paulo. São Paulo : USP, 2009, p. 48795. Fl. 6494DF CARF MF 64 Antes de adentrarse no regime jurídico de proteção da confiança na jurisprudência do CARF existente antes da edição da Lei nº 13.655/2018, é relevante compreender a dimensão e a eficácia da proibição de comportamentos contraditórios em outros ramos do Direito, notadamente no Direito privado e administrativo. A incursão é útil para que se possa ter claro como tal princípio encontrase enraizado no ordenamento pátrio vigente. 1.1. Nemo potest venire contra factum proprium no Direito privado e administrativo. A investigação no âmbito do Direito privado e do Direito administrativo demonstra que a repulsa à perpetração de desvantagens derivadas de comportamentos contraditórios pressupõe: (i) o “factum proprium”, consubstanciado na conduta de uma das partes (“A”), dotada de algumas especificidades; (ii) a legítima expectativa da outra parte (“B”), cuja confiança seja protegida pelo Direito; (iii) o comportamento contraditório daquela primeira (“A”); (iv) capaz de gerar um dano a esta segunda (“B”).11 O princípio nemo potest venire contra factum proprium não foi homenageado com cláusulas gerais expressas nas codificações brasileiras do Direito privado. No Código Civil de 2002, há apenas a tutela de comportamentos contraditórios em temas que, ainda que fundamentais, são aplicáveis a situações específicas12. Não obstante, sob a égide do princípio da boafé objetiva e da proteção da confiança, não é novidade para os Tribunais brasileiros a existência e eficácia de norma geral de repulsa à obtenção de vantagens derivadas de comportamentos contraditórios. Já nos idos 1978, o Supremo Tribunal Federal (“STF”), ao decidir questão relacionada ao regime de bens decorrente de matrimonio contraído no exterior, adotou como argumento de decisão a “infração ao princípio geral de direito segundo o qual não pode a parte ‘venire contra factum proprium’”13. O levantamento dos julgamentos sobre a matéria demonstra que os Tribunais de diversas regiões do país têm enfrentado com considerável intensidade questões em que o princípio nemo potest venire contra factum proprium se mostra determinante. Entre estes, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (“TJDFT”) fornece exemplos interessantes, com o reconhecimento da vedação a comportamentos inesperados de uma das partes da relação jurídica, com surpresa e prejuízos à outra parte14. Em suas decisões, este Tribunal tem afirmado que a “vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) é decorrente do princípio da boafé objetiva e visa impedir que uma das partes, após ter gerado uma expectativa na outra, aja de forma incoerente com a conduta anterior”15, ou, ainda, que a “proibição do venire contra factum proprium ou teoria dos atos próprios visa proteger a parte contra aquele que deseja exercer um status jurídico em contradição com um comportamento assumido anteriormente”16. Ao tratar da cobrança de taxas decorrentes do estabelecimento de propriedade condominial, o TJDFT consignou que “há de se ter em mente que a ninguém é dado se 11 Vide, nesse sentido: SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 284285. 12 Vide: Código Civil. Arts. 174, 475, 476 e 477. 13 BRASIL. STF. RE 86787, Relator Min. Leitão de Abreu, Segunda Turma, julgado em 20.10.1978, DJ 04.05.1979. 14Vide: Pesquisa temática de jurisprudência no sitio do TJDFT na internet. www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/jurisprudenciae...dotjdft1/principiosdocdc/principiovenirecontrafactum proprium , acesso em 27.06.2016. 15 BRASIL. TJDFT. Acórdão n. 930746, 20150020147372AGI, Relator: MARIA DE FATIMA RAFAEL DE AGUIAR, 3ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2016, Publicado no DJE: 07/04/2016. 16 BRASIL. TJDFT. Acórdão n. 928319, 20140111993895APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 16/03/2016, Publicado no DJE: 13/04/2016. Fl. 6495DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 34 65 beneficiar da sua própria torpeza (‘venire contra factum proprium’)”. 17 Em outro caso, ao analisar punições pelo atraso na entrega do imóvel pronto e acabado por empresa construtora, o TJDF concluiu que “a tentativa de eximirse de obrigação imposta pela própria ré em contrato de adesão ofende os princípios da probidade e da boafé, que os contratantes são obrigados a guardar durante a execução e conclusão do contrato (CC 422), e incorre em comportamento contraditório (venire contra factum proprium), proibido pelo ordenamento jurídico”.18 Como se pode observar, as decisões em questão, que combatem danos perpetrados por comportamentos contraditórios, em geral buscam fundamento jurídico nos princípios da segurança jurídica, probidade e boafé objetiva, com respaldo na tradicional doutrina do Direito privado. A boafé pode ser analisada sob duas perspectivas: objetiva e subjetiva. A boafé subjetiva corresponderia a um estado psicológico, em que o sujeito não teria conhecimento de transgressões (crença de não ofensa ao Direito), colocandose em discussão convicções do indivíduo. Por sua vez, pela perspectiva da boafé objetiva, a questão seria outra: o comportamento do sujeito se conformaria a imperativos éticos, com a adoção de modelos de conduta social? Enquanto o Código Civil de 1916 prestigiou a boafé subjetiva, o novo Código adotou como constante a sua modalidade objetiva, com destaque aos arts. 113 e 422 do Código Civil19, este último veiculando verdadeira cláusula geral da boafé20. Esse arcabouço jurídico torna a norma “nemo potest venire contra factum proprium”, ainda que implícito nas codificações, cogente no âmbito do Direito privado. E isso é de grande relevância ao presente estudo: a existência de dispositivos positivados no Código Civil, para a tutela de comportamentos contraditórios específicos, não prejudica a existência ou eficácia jurídica dessa norma, que permanece a irradiar efeitos sobre as hipóteses não contempladas pelas referidas regras positivadas. Tal como se dá no âmbito do Direito privado, são caros ao Direito administrativo os princípios da segurança jurídica, da boafé, da proteção da confiança e da moralidade pública.21 Acrescese, contudo, que há mandamento constitucional a ser considerado. O art. 37 da Constituição Federal determina que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedeçam aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. ARRUDA ALVIM22 suscita que “esta alusão à moralidade, que consta do texto constitucional, parece justificarse na medida em que o venire contra factum proprium tem, igualmente, como a moral, substância ética”. Ao menos dois julgados do e. Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) são emblemáticos na evidenciação de que essa norma geral da proibição de comportamentos 17 BRASIL. TJDFT. Acórdão n. 926744, 20150710112775APC, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2016, Publicado no DJE: 17/03/2016. 18 BRASIL. TJDFT. Acórdão n. 923696, 20150310113102APC, Relator: SERGIO XAVIER DE SOUZA ROCHA, Revisor: JAMES EDUARDO DA CRUZ DE MORAES OLIVEIRA, 4ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/02/2016, Publicado no DJE: 13/04/2016. 19 Merecem menção, ainda, os arts 4o, III, e art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. 20 Vide: RUBINSTEIN, Flávio. BoaFé Objetiva no Direito Financeiro e Tributário Série Doutrina Tributária Vol. III São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 5051. 21 Nesse sentido, vide: FACCI. Lucio Picanço. A proibição de comportamento contraditório no âmbito da administração pública: a tutela da confiança nas relações jurídicoadministrativas. Disponível em http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/7450652, acesso em 28.06.2016. 22 ALVIM, Arruda. Juiz federal. Lista tríplice. Alegada inobservância do art. 93, II, da Constituição Federal. Revista de direito Constitucional e Internacional, vol. 36, Jul – Set/2001, p. p. 288 – 306. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 288 – 306. Fl. 6496DF CARF MF 66 contraditórios tem cogência no âmbito do Direito administrativo. No primeiro deles23, o Tribunal concluiu que não seria permitido à Fazenda Pública, “décadas após a venda do imóvel realizada por funcionário de alto escalão em nome da Administração, vir a juízo pleitear a nulidade dos títulos”, sob o fundamento de que, se mácula havia no título, “essa foi causada pelo próprio poder público, o qual não pode invocar o suposto equívoco do seu secretário de Estado, para prejudicar aquele que legitimamente adquiriu a propriedade, pagando para tanto”. Em um segundo julgado24, o STJ fez referência à teoria dos atos próprios, para condenar o comportamento contraditório da administração pública. O Tribunal analisou caso em que um município celebrou contrato de promessa de compra e venda de lote de sua propriedade, mas suscitou como causa de anulação do negócio um vício na regularização do loteamento, que havia sido promovido pela própria municipalidade. Em seus fundamentos, adotou o Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR como fundamento de decidir, in verbis: “Sabese que o princípio da boafé deve ser atendido também pela administração pública, e até com mais razão por ela, e o seu comportamento nas relações com os cidadãos pode ser controlado pela teoria dos atos próprios, que não lhe permite voltar sobre os próprios passos depois de estabelecer relações em cuja seriedade os cidadãos confiaram.” A proibição de contradição em relação aos atos próprios da administração pública corresponde a uma das consequências jurídicas que defluem da boafé enquanto núcleo de princípios como da moralidade administrativa e da segurança jurídica. Essa perspectiva é bem apresentada por PAULO MODESTO25, que suscita o dever do “sujeito titular de direitos ou prerrogativas públicas de respeitar a aparência criada por sua própria conduta anterior nas relações jurídicas subsequentes, ressalvando a confiança gerada em terceiros, regra fundamental para a estabilidade e segurança no tráfego jurídico”. O administrado, por conseguinte, não pode ser punido caso o agente administrativo vier a “emitir novo ato em contradição manifesta com o sentido objetivo dos seus atos anteriores, ferindo o dever de coerência para com o outro sujeito da relação sem apresentar justificação razoável”. Há, com isso, reciprocidade à presunção de legitimidade e legalidade de que gozam os atos administrativos. Se estes devem ser considerados a priori como legítimos e conforme o melhor direito (presunção relativa), os contribuintes têm razões evidentes para seguilos até que sejam desconstituídos ou reformados. Como uma via de mão dupla, deve haver proteção às condutas condizentes com a interpretação administrativa. 1.2. Nemo potest venire contra factum proprium no Direito tributário Ao mesmo tempo em que a certeza do Direito é fundamental, “a interpretação é inesgotável, o que importa reconhecer que os processos de geração de sentido continuam, incessantemente”26. De um mesmo texto legislado, interpretações variadas podem dar origem a normas jurídicas diferentes. Não são raras as vezes que compreensões antagônicas são sustentadas por parte do fisco e do contribuinte. 23 BRASIL. STJ. REsp 47.015/SP, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.10.1997, DJ 09.12.1997. 24 BRASIL. STJ. REsp 141.879/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 17.03.1998, DJ 22/06/1998. 25 Nesse sentido, vide: MODESTO, Paulo. Controle jurídico do comportamento ético da administração pública no brasil. Revista de Direito administrativo. Rio de Janeiro, 209, jul./set. 1997, p. 7678. 26 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo : Saraiva, 2000, prefácio à 13a edição. Fl. 6497DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 35 67 No âmbito do Direito tributário, o relacionamento entre a administração pública e o particular ganha cores ainda mais vivas, posto que rotineiro e, nos dias atuais, de intensidade elevada. Nesse ambiente, é essencial que o cidadãocontribuinte tenha condições de pautarse de boafé na forma como a administração fiscal interpreta e aplica reiteradamente uma certa norma jurídica para, assim, organizar as suas atividades e os seus investimentos, sem o risco de vir a ser tributado de forma mais severa ou mesmo punido caso adote tais diretrizes. A passagem do status de súdito para cidadão racional garante ao indivíduo o direito à previsibilidade de seus atos, de tal forma que, ao conhecer a perspectiva do fisco sobre o Direito posto, seja possível ter segurança jurídica quanto às consequências que devem ser experimentadas a partir das condutas praticadas. Quando o fisco emite um ato administrativo, tornando transparente a sua interpretação quanto à mais correta aplicação do Direito a uma determinada situação, instalase um farol em meio à tempestade de incertezas em que muitas vezes navegam os particulares: o contribuinte passa a ter a legítima expectativa quanto à forma como a outra parte da relação jurídicotributária deverá atuar. Sob um ponto de vista pragmático, tais atos administrativos, dotados de presunção de legitimidade, têm o potencial de induzir grande parte da coletividade a adotar igual interpretação sem maiores questionamentos. Aplicamse, também no Direito tributário, os mesmos princípios suscitados acima, na análise de outros ramos do Direito, traduzidos em uma norma geral de não autuação de condutas condizentes com interpretações oficiais do fisco. O elevado grau de complexidade do Direito tributário brasileiro, contraposto ao direito fundamental à segurança jurídica, exige que se atribua relevância às interpretações manifestadas pela administração tributária, com a proteção da legítima confiança do contribuinte e a consequente proibição de comportamentos contraditórios pela administração fiscal. A validade, a vigência e a eficácia das normas tributárias, como bem suscita HUMBERTO ÁVILA27, devem ser investigadas sob “perspectiva que conjugue equilibradamente o modo, o ritmo e a intensidade do exercício dos direitos fundamentais com o modo, o ritmo e a intensidade da atuação estatal”. A segurança jurídica, nessa condição de princípiocondição, torna essencial a preservação da confiança e da nãosurpresa quanto aos atos administrativos: “o Estado não pode nem se afastar injustificadamente das suas próprias posições, nem pode deixar de atribuir tratamento uniforme a todos os cidadãos”, afinal, “como os atos administrativos se revestem de força normativa, também a confiança daqueles que acreditaram na sua aparência de legitimidade deve ser protegida”, leciona ÁVILA. A segurança jurídica, na feliz colocação de LEANDRO PAULSEN28, representa “valor supremo” do Estado Democrático, como “qualidade daquilo que está livre de perigo, livre de risco, protegido, acautelado, garantido, do que se pode ter certeza ou, ainda, daquilo em que se pode ter confiança, convicção”, encontrando dimensões variadas, entre as quais a “confiança no tráfego jurídico”, que prescreveria a proteção da boafé e da aparência. A tutela da boafé e da legítima confiança, com a consequente proibição de comportamentos contraditórios da administração fiscal, também encontra fundamento no 27 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica no Direito Tributário – entre permanência, mudança e realização. Tese apresentada no concurso de professor titular de Direito Tributário da Universidade de São Paulo. São Paulo : USP, 2009, p. 486; 491; 765. 28 PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 98 e seg. Fl. 6498DF CARF MF 68 princípio da legalidade, cuja proteção se estende àqueles que utilizam o Direito como fundamento para o direcionamento de livre arbítrio que lhes é inerente.29 Leciona SACHA CALMON NAVARRO COELHO30 que, “dado que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei, a segurança jurídica a que faz jus o contribuinte entronca diretamente com a tese ou princípio da ‘proteção da confiança’.” Assim como ocorre em outras searas, não se poder dizer que a norma nemo potest venire contra factum proprium seja novidade na jurisprudência tributária. Uma decisão emblemática sobre o tema foi proferida pelo STF31 nos anos 90. No caso, em um período de inflação galopante, uma determinada empresa formalizou consulta a um fisco estadual, questionando o momento correto para a apuração e recolhimento do ICMS. Ao receber a solução da consulta, com a ressalva de que a sua não obediência daria ensejo a autuação fiscal, o particular passou a obedecêla sem questionamentos. Tempos depois, ao perceber que concorrentes adotavam entendimento diverso e que isso lhes imprimia substancial vantagem financeira, realizou nova consulta ao fisco, sendo surpreendido com diametral mudança de entendimento por parte deste. O contribuinte, então, ajuizou ação judicial para ser indenizado pelos danos causados por comportamentos contraditórios da administração, que ofenderiam a proteção à confiança e à boafé. A Suprema Corte brasileira decidiu que “a relação jurídica Estado/contribuinte há de repousar, sempre, na confiança mútua, devendo ambos atuarem com responsabilidade, fieis ao ordenamento jurídico em vigor”. Com fundamento na proteção da confiança e da boafé, o Estado foi condenado a indenizar os prejuízos causados. O relator, Ministro Marco Aurélio, destacou ter o contribuinte “demonstrado inegável confiança no fisco e, portanto, havendo adotado postura de absoluta boafé”. O e. STJ32, por meio de recurso especial representativo de recursos repetitivos, determinou a aplicação da referida norma para a proteção da expectativa do contribuinte à adesão a parcelamentos tributários. Conforme a decisão da Corte, “o titular do direito subjetivo que se desvia do sentido teleológico (finalidade ou função social) da norma que lhe ampara (excedendo aos limites do razoável) e, após ter produzido em outrem uma determinada expectativa, contradiz seu próprio comportamento”, ofende “a máxima nemo potest venire contra factum proprium”. Notese que, à semelhança das outras searas jurídicas analisadas, a norma geral de proibição de comportamentos contraditórios tem sido aplicada pelo Poder Judiciário como válida, vigente e eficaz no Direito tributário, muitas vezes independentemente de positivação quanto a situações específicas. Há, contudo, algumas regras positivadas para tutela de algumas hipóteses de comportamentos contraditórios da administração fiscal. Em especial, o art. 100 do Código Tributário Nacional (“CTN”), legitimado pela Constituição como fonte primária apta a veicular normas gerais de Direito tributário, prescreve a exclusão de “penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo” caso o contribuinte obedeça a normas 29 Nesse sentido, vide: ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica no Direito Tributário – entre permanência, mudança e realização. Tese apresentada no concurso de professor titular de Direito Tributário da Universidade de São Paulo. São Paulo : USP, 2009, p. 48795. 30 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro, 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 397 e seg. 31 BRASIL. STF. RE 131741, Relator Min. MARCO AURÉLIO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09.04.1996, DJ 24.05.1996. 32 BRASIL. STJ. REsp 1143216/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24.03.2010, DJe 09.04.2010. Fl. 6499DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 36 69 complementares consubstanciadas em atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas (inciso I), decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa (inciso II), em práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas (inciso III) ou, ainda, em convênios que entre si celebrem os entes federados (inciso IV).33 Décadas atrás, tomando como exemplo as circulares, portarias, instruções e ordens de serviço, RUBENS GOMES DE SOUSA34, um dos mais notórios idealizadores do CTN, lecionava tratarse de fontes secundárias do Direito tributário que, “definindo o ponto de vista da administração pública, ajudam a entender o sentido e o alcance da lei, devendo ser levados em consideração pelo juiz para esse efeito, e podendo ser invocados em sua defesa pelos particulares, quando tenham agido de acordo com eles, ou quando os funcionários pretendam agir diversamente e em prejuízo do particular”. Independentemente da roupagem que lhes sejam atribuídos (portaria, instrução normativa, “perguntas e respostas”, ato declaratório, solução de consulta etc.), atos administrativos vocacionados à informação da coletividade quanto à interpretação fazendária geram legítimas expectativas de cumprimento na esfera de direitos de cada contribuinte. Em face desse status jurídico, o particular poder clamar por segurança jurídica e reclamar a proteção da boafé e da confiança no caso de comportamento contraditório por parte do fisco (norma geral de não autuação de condutas condizentes a tais atos). Em relação a atos dessa natureza, parece clara a incidência do art. 100 do CTN. Até que os contribuintes sejam devidamente conscientizados quanto à alteração de interpretação da administração fiscal, aqueles que adotarem a interpretação manifestada não poderão ser punidos ou cobrados de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Algumas observações são fundamentais quanto aos enunciados prescritivos do art. 100 do CTN. A norma em questão tem como escopo uma porção limitada de hipóteses, com caráter não exaustivo e com a possibilidade de uma situação subsumirse a mais de um de seus incisos. Em comum, nos incisos do art. 100 do CTN, o legislador elegeu como critério de discrímen atos administrativos não direcionados especificamente ao contribuinte, mas com potencialidade de criar na coletividade a expectativa de cumprimento da norma tributária de determinada maneira, com a imposição de tributos e acessórios de forma contraditória com seu próprio entendimento. Importante gama de situações, portanto, está fora do escopo do art. 100 do CTN, o que é um dado muito relevante. Ocorre que, assim como se dá no âmbito do Direito privado, em que previsões específicas no Código Civil não impedem a fruição do princípio nemo potest venire contra factum proprium às situações não abrangidas por estas, uma série de hipóteses que não estejam sob o escopo do art. 100 do CTN podem gozar, por eficácia direta de princípios jurídicos, da proteção da norma geral de não autuação de condutas condizentes com interpretações oficiais do fisco. 33 Vide: MANNINO, Enrico Estefan; ZEITUNE, Daniel Duque Estrada. Nãotributação da variação cambial positiva pelo PIS e Cofins – observância às práticas reiteradas da Fazenda Pública – proibição ao comportamento próprio contraditório – venire contra factum proprium”. In: Revista Dialética de Direito Tributário v. 99. São Paulo: Dialética, 2003, p. 124132. 34 SOUSA, Rubens Gomes de. Compêndio de Legislação Tributária. Rio de Janeiro: Edições Financeiras S.A., 1964, p. 5152. Fl. 6500DF CARF MF 70 Também é preciso ter claro que o art. 100 do CTN não prescreve um privilégio aos contribuintes. Essa visão poderia transmitir uma falsa ideia de benevolência opcional consentida pelo legislador, ofuscando a norma geral de proibição de comportamentos contraditórios que, conforme se verifica, encontra fundamento de validade imediatamente em princípios como segurança jurídica, boafé, proteção da confiança e moralidade pública. Na verdade, o art. 100 do CTN, ao regular as hipóteses sob o seu escopo, restringe a eficácia normativa dessa norma geral. Esse caráter restritivo é evidenciado por seu parágrafo único, que protege o particular apenas contra a imposição de “penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo”, mas permite a cobrança do débito principal. Não fosse a tutela expressa de tais hipóteses pelo legislador, o venire contra factum proprium poderia ser diretamente reclamado pelo contribuinte para a discussão inclusive do tributo (principal). No acórdão n. 930301.355, ao reconhecer que uma determinada decisão administrativa teria induzido o contribuinte à adoção de uma classificação fiscal para certas mercadorias importadas e, assim, à apuração dos tributos de importação com alíquotas reduzidas, a CSRF compreendeu incabível tanto a imposição de penalidades quanto a própria cobrança dos tributos (débito principal). A aludida decisão restou assim ementada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 14/01/1998, 17/12/1999 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CONTRIBUINTE. ENTENDIMENTO FIXADO PELA PRÓPRIA FISCALIZAÇÃO EM OUTRO AUTO DE INFRAÇÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 100, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. PROIBIÇÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. Não procede a autuação, com base em errônea classificação fiscal de produto importado pelo contribuinte, quando esta classificação se baseia em entendimento fixado pela própria fiscalização em outra autuação, relativa ao mesmo produto. Incidência do principio da proibição do "venire contra factum proprium", que veda que as partes, numa da relação jurídica, adote comportamentos contraditórios. Recurso Especial do Procurador Negado. CARF. 3ª Turma da CSRF. Acórdão nº 930301.355. Sessão de 02.02.2011. A decisão em questão tem o mérito de evidenciar a carga normativa dos princípios da segurança jurídica, da confiança e da boafé, com a eficácia da norma geral de não autuação de condutas condizentes com interpretações oficiais do fisco a hipóteses não contempladas pelos arts. 100 ou 112 do CTN e, portanto, não sujeitas às restrições prescritas em seus enunciados. Em situações como essa, embora o art. 146 do CTN autorize alterações de ofício nos critérios jurídicos em relação a períodos de apuração diversos, o sistema jurídico excepciona a hipótese em que o contribuinte evidencie ter adotado como norte uma determinada interpretação com base no critério jurídico anteriormente manifestado pela autoridade administrativa. Fl. 6501DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 37 71 Notese que, embora o art. 146 do CTN se refira à autoridade administrativa “no exercício do lançamento”, também decisões adotadas pelo CARF estão submetidas ao seu comando, como já lecionava Aliomar Baleeiro, ao afirmar que, “embora o Código não se refira especificamente à hipótese, o art. 146 é inteiramente aplicável, pois, em uma decisão dessa natureza, os critérios jurídicos de julgamento são ainda mais certos e definidos, configurando precedente intransponível, a nortear o comportamento da Fazenda e do contribuinte para o futuro”. Por fim, merece especial destaque a decisão recentemente proferida pelo e. STF, na sessão de 24.04.2018, no julgamento do Segundo Ag.Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo 951.533 – ES, em que analisouse, diretamente com base no princípio da segurança jurídica, quais os efeitos da mudança brusca da jurisprudência, compreendendose que “o princípio da segurança jurídica, no entanto, impede a aplicação da nova orientação ao caso concreto”. Colhemse os seguintes fundamentos do voto vencedor proferido pelo i. Ministro Dias Toffoli35, in verbis: “Com a devida vênia, entendo que a tese de número 2, acima identificada, merece ser acolhida com base diretamente no princípio da segurança jurídica. Vejamos. Conforme consta dos autos, até o julgamento do EREsp nº 435.835/SC, acórdão publicado em 4/6/07, o STJ entendia que o prazo prescricional relativo à pretensão de restituição de tributo declarado inconstitucional tinha início a partir da data da declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal ou da resolução do Senado Federal. Com o julgamento daqueles embargos de divergência, a Corte Superior mudou sua jurisprudência, passando a consignar que, independentemente de declaração de inconstitucionalidade, deveria prevalecer, para efeito de fixação do prazo prescricional, a tese conhecida como “cinco mais cinco”, isto é, no caso de tributos sujeitos a homologação, cinco anos contados a partir do fato gerador mais cinco anos contados da data da homologação tácita. Em face disso, interpôsse o recurso extraordinário sob a alegação de afronta ao princípio da segurança jurídica, uma vez que a mudança jurisprudencial não teria sido acompanhada de qualquer espécie de regra de adaptação, passando a ser aplicada, de imediato, não só às ações movidas após o referido julgamento, mas também àquelas que já haviam sido ajuizadas, respeitandose o prazo prescricional anteriormente consolidado. Desse modo, por força unicamente daquela guinada jurisprudencial, diversos contribuintes que já haviam ingressado em juízo e contavam com decisões favoráveis nas instâncias ordinárias – observandose o prazo prescricional anterior – teriam visto suas pretensões ser automaticamente fulminadas, apesar de nunca terem ficado inertes. A parte ora recorrente é um desses contribuintes. Resta saber se seria possível a Corte, em sede de recurso extraordinário, conceder, com base diretamente no princípio da 35 Fonte: Conjur. Fl. 6502DF CARF MF 72 segurança jurídica (confiança no tráfego jurídico e acesso à Justiça), espécie de provimento que, ao cabo, resulte em modulação temporal dos efeitos da decisão proferida pelo STJ no julgamento dos embargos de divergência. Para o Relator, isso não seria admissível, em razão, notadamente, de dois motivos: a) não existiria direito absoluto à manutenção de jurisprudência, “de sorte a obrigar o EstadoJuiz a manter seus posicionamentos eternamente estáveis”, especialmente quando se leva em conta que aquele entendimento anterior do STJ não estava sedimentado em enunciado de súmula nem havia sido proferido segundo a sistemática dos recursos repetitivos; b) seria necessário o reexame do conjunto fático e probatório constante dos autos, o que é vedado, de acordo com a Súmula nº 279 da Corte. Com a devida vênia, entendo que esses argumentos, embora sejam geralmente aplicáveis aos apelos extremos em que se discute a modulação de efeitos de decisão proferida por instâncias inferiores, não o são ao caso em tela. É importante ter em mente que não se pleiteia, por meio da tese ora em discussão, a manutenção ad eternum do entendimento prevalecente na Corte Superior anteriormente ao julgamento daquele caso paradigmático (EREsp nº 435.835/SC). O que se requer é que, com base diretamente no princípio da segurança jurídica, a mudança brusca da jurisprudência acerca do prazo prescricional não alcance a presente ação, a qual estava em curso na data do julgamento ou da publicação do acórdão (4/6/07), questão constitucional passível de análise em sede de recurso extraordinário. (...) Pois bem. No caso, verificase que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região superou a arguição de prescrição, aplicando o entendimento então consolidado no STJ de que o prazo prescricional para se postular a repetição de indébito no caso concreto somente teria início com a declaração de inconstitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal. Em seguida, aquele Tribunal adentrou no mérito para assentar que o Decretolei nº 2.295/86 se revelara, desde sua edição, incompatível com a Emenda Constitucional nº 01/69, devendo os recolhimentos realizados e comprovados nos autos ser restituídos, na medida em que a cobrança não tinha suporte legal. Vale também destacar, no tocante ao mérito da discussão, que o tributo questionado na ação foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 408.830/ES, Relator o Ministro Carlos Velloso, sessão de 15/4/04, DJ de 4/6/04: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. I.B.C. CAFÉ: EXPORTAÇÃO: COTA DE CONTRIBUIÇÃO. D.L. 2.295, DE 21.11.86, ARTIGOS 3º E 4º. C.F./1967, ART. 21, § 2º, I; C.F., 1988, ART. 149. I. Não recepção, pela C.F./88, da cota de contribuição nas exportações de café: D.L. 2.295/86, arts. 3º e 4º. Fl. 6503DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 38 73 Precedentes do S.T.F. II. Inconstitucionalidade da cota de contribuição do I.B.C. D.L. 2.295/86, arts. 2º e 4º frente à C.F./67, art. 21, I, ex vi do disposto no inciso I do § 2º do mesmo art. 21. III. R.E. conhecido e improvido” (RE nº 408.830/ES, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 4/6/04). Por fim, observo que a matéria devolvida ao Superior Tribunal de Justiça pelo recurso especial interposto referiuse exclusivamente à questão do termo inicial do prazo prescricional. Foi nesses termos estritos que o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial, assentando a tese de que a prescrição do direito de pleitear a restituição/compensação relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorrerá após expirado o prazo de cinco anos contados a partir do fato gerador, acrescido de mais cinco anos da data da homologação tácita (tese dos dez anos). O princípio da segurança jurídica, no entanto, impede a aplicação da nova orientação ao caso concreto.” É forçoso concluir, portanto, que, mesmo antes da edição da Lei nº 13.655/2018, já havia normas cogentes de proteção da confiança na jurisprudência tributária. A jurisprudência do CARF naturalmente não está imune a essa norma, precisamente por manifestar o entendimento final da administração fiscal federal sobre as matérias que lhe são submetidas. 1.3. No âmbito federal, qual norma de proteção da confiança do contribuinte na jurisprudência do CARF existia antes da Lei nº 13.655/2018? As normas de âmbito constitucional ou aquelas veiculadas por lei complementar (Constituição Federal, art. 146) têm o potencial de estabelecer “normas gerais em matéria tributária”, no sentido de que são vocacionadas à tutela de relações no âmbito dos Municípios, Estados, Distrito Federal e União. Por sua vez, cada ente federado detém a competência para estabelecer critérios próprios para vivificar o princípio da não surpresa com relação ao seu âmbito de atuação fiscal. Na ausência de lei complementar sobre a matéria, cada ente federado é competente para regulála, com o exercício de “competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades”, mas a “superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei” em questão, “no que lhe for contrário” (Constituição Federal, art. 24, inciso I, § 1º, § 2º, § 3º e § 4º). Por sua vez, caso exista lei complementar sobre o tema, ainda assim cada ente federado possuirá competência para legislação sobre a matéria, seja para atribuir maior efetividade aos mesmos critérios adotados em normas gerais ou, ainda, para estabelecer padrões ainda mais elevados de proteção da confiança que aqueles previstos em normas gerais. Assim, a enunciação de leis ordinárias representa declaração expressa de qual grau de proteção à confiança é reconhecido pelo respectivo ente federado como mandatória independentemente de questionamentos. Nesse cenário, para o julgamento do caso concreto, é preciso verificar qual a interação entre as aludidas normas gerais, aplicáveis indistintamente a todos os entes federados, Fl. 6504DF CARF MF 74 e aquelas com eficácia apenas sobre as relações jurídicotributárias de âmbito federal, por decorrerem de veículos normativos editados pela própria União para regular o seu âmbito de atuação fiscal. Entre situações dessa natureza, é possível cogitar, por exemplo, soluções de consultas formuladas pelo contribuinte ou, ainda, decisões em processos administrativos de que este seja parte. As consultas fiscais, na bem formulada explicação de JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES36, têm justificativa no “estado de incerteza objetiva”, do qual decorreria “instabilidade incompatível com o valor constitucional da segurança jurídica”, asseguradas pelo direito à segurança nas relações entre fisco e contribuinte, instrumentalizado pelo direito de petição garantido pela Constituição Federal, art. 5º, XXXIV, “a”. Embora possa haver controvérsia quanto à obrigatoriedade de o contribuinte observar a solução da consulta a ele endereçada37, parece indiscutível a vinculação da administração fiscal perante o aludido consulente. Indiscutível, ainda, é a possibilidade de a administração fiscal rever o entendimento esposado em soluções de consulta, devendo respeitar, contudo, a forma legal requerida e, ainda, proibição à retroatividade e à frustração de legítima expectativa de cumprimento38. No âmbito da União, a legislação tributária federal39 reconhece a possibilidade de alteração do entendimento manifestado pela administração em consulta de particular quanto à classificação fiscal ou à aplicação da legislação tributária e aduaneira a uma determinada hipótese fática, prescrevendo as respectivas consequências jurídicas. Notese que, cumprindo com o que requer princípios como segurança jurídica, boafé, proteção da confiança e moralidade pública, o legislador federal expressamente obriga que se mantenha o entendimento manifestado pela administração fiscal até a data da notificação do contribuinte quanto à nova compreensão quanto à classificação fiscal mais adequada à mercadoria em questão (irretroatividade).40 No caso de solução de consulta atinente à aplicação da legislação tributária e aduaneira, o legislador igualmente preserva a expectativa de direitos do contribuinte gerada pela manifestação original da administração fiscal, mas possibilita que nova interpretação passe a surtir efeitos tanto a partir da ciência ao consulente como da sua publicação pela imprensa oficial, o que exige maiores atenções.41 Interessa notar que, quer seja por força dos princípios analisados, quer seja por normas atualmente prescritas pelo legislador ordinário (âmbito federal), o nemo potest venire contra factum proprium vincula a administração fiscal que responde a solução de consulta, com a proteção do contribuinte contra prejuízo surpresa que lhe seja imposto por comportamentos contraditórios de autoridades administrativas. Mas são as decisões do CARF que ora demandam atenção. Em geral, atos administrativos individualizados, como decisões do CARF direcionadas a um determinado contribuinte, não apresentam a priori eficácia perante terceiros. Não obstante, fatores 36 BORGES, José Souto Maior. Sobre a preclusão da faculdade de rever resposta prócontribuinte em consulta fiscal e descabimento de recurso pela Administração fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário v. 154. São Paulo: Dialética, 2008, p. 78. 37 Sobre a questão, vide: SCHOUERI, Luís Eduardo. Algumas reflexões sobre a consulta em matéria fiscal. Revista Direito Tributário Atual v. 14, São Paulo: Resenha Tributária/IBDT, 1995, p. 1314. BORGES, José Souto Maior. Sobre a preclusão da faculdade de rever resposta prócontribuinte em consulta fiscal e descabimento de recurso pela Administração fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário v. 154. São Paulo: Dialética, 2008, p. 77. 38 Vide: SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. São Paulo : Saraiva, 2011, p. 116. 39 Vide: Lei n. 9.430/96, Decreto n. 70.235/72 e Decreto n. 7.574/2011. 40 Vide: Lei n. 9.430/96, art. 50, Decreto n. 7.574/2011, art. 99. 41 Vide: Lei n. 9.430/96, art. 48, Decreto n. 7.574/2011, art. 100. Fl. 6505DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 39 75 especialmente relacionados com a constância e/ou hierarquia destes atos são potencialmente capazes de criar legítimas expectativas de cumprimento em toda coletividade. Assim, decisões do CARF enunciadas com constante convergência ou, ainda, pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”), cuja função é justamente a uniformização jurisprudencial. Decisões dessa natureza geram inegáveis expectativas de como a administração fiscal aplica o Direito tributário, pois apresentam elevada eloquência para a transmissão de mensagem à sociedade que, de boafé, poderá compreender como agir para estar em conformidade com as exigências da administração fiscal. Mostrase mandatória, portanto, a garantia do nemo potest venire contra factum proprium. Nesse seguir, atos administrativos de caráter individualizado, mas com potencial de gerar expectativas de cumprimento na coletividade, podem ser qualificadas sob o escopo dos incisos II e/ou III do art. 100, bem como do art. 112, ambos do CTN. Notese que os aludidos incisos não apresentam hipóteses hermeticamente fechadas, podendose cogitar da aplicação de um ou mais deles para a tutela de uma mesma situação. O art. 100, III, do CTN, atribui o status de norma complementar aos “critérios costumeiramente adotados pela administração tributária, relativamente à forma de aplicação do Direito Tributário”42. Para que as decisões sob exame se enquadrem nessa moldura, deve haver razoável constância decisória (reiteração de precedentes) capaz de criar expectativa de cumprimento na coletividade. Registrese, então, ser bastante controversa como seria aferível a aludida constância decisória, o que pode explicar a baixa eficácia concreta da norma, bem como justificar as providências adotadas pela União para atribuir maior concretude à proteção da confiança do contribuinte. Notese, ainda, que o art. 927 do novo Código de Processo Civil43 (“Novo CPC”) reconhece a importância de decisões individuais para a criação de legítimas expectativas de cumprimento em toda coletividade, com a determinação para que os tribunais deem publicidade a seus precedentes, organizandoos por questão jurídica decidida e divulgandoos, preferencialmente, na internet. Já conforme prescreve o art. 926 do Novo CPC, os tribunais devem uniformizar a jurisprudência e mantêla estável, íntegra e coerente, inclusive com a edição de súmulas. Sob pena de ofensa a esse enunciado prescritivo, é preciso adotar como pressuposto que decisões proferidas por uma instância uniformizadora da interpretação do tribunal administrativo, como é o caso da CSRF, serão repetidas em casos semelhantes, com a manutenção da jurisprudência estável, íntegra e coerente. As legítimas expectativas de estabilidade, integridade e coerência, geradas a partir do pronunciamento uniformizador de um tribunal administrativo, devem gozar, portanto, da proteção do Direito contra comportamentos contraditórios de autoridades fiscais. Notese que o art. 112 do CTN obriga que o intérprete considere fatores como “natureza”, “circunstâncias materiais do fato” e “punibilidade”. Em caso de “dúvida” que circunde os referidos fatores, a norma que prevê penalidades deve ser aplicada “da maneira mais favorável ao acusado”. Não se pode negar que a constância de precedentes de um tribunal administrativo, ou decisão do seu órgão máximo de julgamento, sejam geradoras por excelência de expectativas de cumprimento ou, ao menos, de dúvidas razoáveis por parte dos contribuintes. 42 GRAU, Eros Roberto. Conceito de tributo e fontes do direito tributário. São Paulo: IBDT, 1975, p. 56. 43 Lei n. 13.105/2015. Fl. 6506DF CARF MF 76 Tais decisões, produzidas para o controle da legalidade dos lançamentos tributários, tão logo se tornam públicas, passam a influenciar a tomada de decisões do mais cauteloso dos contribuintes. O particular que, de boafé, se preocupar em ser diligente e cumprir com todos os seus deveres perante o fisco brasileiro, sem dúvida precisará contar com o auxílio de um consultor tributário (“compliance cost”), que terá como parte fundamental de seu trabalho verificar diligentemente como a administração fiscal, especialmente por seus órgãos decisórios, aplica os enunciados legais que influenciam o caso sob a sua análise. Há um relacionamento interessante entre os arts. 100 e 112 do CTN. Se, por um lado, o art. 112 deixa em aberto quais critérios podem ser utilizados para que o aplicador verifique se há a “dúvida” que lhe obriga a interpretar a penalidade da forma mais favorável ao acusado, por outro, o art. 100 do CTN não exclui das decisões administrativas colegiadas a serventia de se prestarem à aferição da referida “dúvida” e da razoabilidade da conduta adotada pelo contribuinte. Notese que o legislador complementar exige que exista “dúvida”, o que não é afastada simplesmente pela existência de uma decisão isolada divergente de uma série constante de decisões em um sentido convergente. Novamente registrese ser bastante controversa como seria aferível a aludida “dúvida”, o que pode explicar a baixa eficácia concreta também da norma do art. 112 do CTN, bem como pode justificar providências adotadas pela União para atribuir maior concretude à proteção da confiança do contribuinte. Adotandose o CARF como exemplo, um julgado de suas Turmas Ordinárias, que destoe de uma série constante de decisões, terá inclusive um papel importante no processo de estabilização do Direito tributário. Tal decisão divergente enseja a atuação da CSRF para a uniformização da jurisprudência administrativa e, diante de sua decisão uniformizadora, a sociedade poderá compreender com mais certeza quais condutas são (ou têm sido) legitimadas pela administração fiscal, como um aceno de segurança jurídica àqueles que seguirem o mesmo caminho. Nesse seguir, caso o contribuinte trilhe o sentido indicado por uma constância de decisões de um tribunal administrativo ou, ainda, enunciadas por seu órgão máximo de julgamento, o ordenamento jurídico lhe garante alguma proteção. Caso aquele tribunal administrativo posteriormente altere o seu padrão de entendimento sobre o tema em questão, então será preciso reconhecer que haveria, na vigência do entendimento pretérito, ao menos a “dúvida” requerida pelo art. 112 do CTN. Por sua vez, de forma ainda mais específica, o art. 100, II, do CTN, erigiu “as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa” com status de normas complementares, desde que a lei lhes atribua “eficácia normativa”. Confirmando essa hipótese, o art. 76, II, “a”, da Lei n. 4.502/64, atribui eficácia normativa a determinadas decisões de tribunais administrativos para afastar a aplicação de penalidades aos contribuintes que lhe adotarem como diretriz para a condução de seus atos, tornando explícita a incidência da norma do art. 100, II, do CTN. O legislador ordinário, contudo, estabeleceu critérios e consequências próprias à norma geral de proibição de comportamentos contraditórios. Por meio do art. 76, II, “a”, da Lei n. 4.502/64, o legislador ordinário se satisfez com uma única decisão da CSRF como requisito para a demonstração da razoabilidade da conduta do acusado capaz de lhe garantir proteção jurídica contra comportamentos contraditórios da administração fiscal (“decisão irrecorrível de última instância administrativa, proferida em processo fiscal”). Não se exigiu constância de entendimento do CARF, pois o legislador adotou o singular (“decisão irrecorrível”) para fazer referência àquilo que serviria de escusa à aplicação de penalidade, enfatizando que o contribuinte não necessita ser parte do Fl. 6507DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 40 77 procedimento administrativo que deu origem à decisão paradigmática (“seja ou não parte o interessado”). A Lei n. 4.502/64, art. 76, II, “a”, assim, apenas declara a garantia do nemo potest venire contra factum proprium, com caráter meramente pedagógico ou didático44. Contudo, em comparação com o CTN, ao tornar imprestável a pluralidade das decisões convergentes, satisfazendose apenas uma decisão da CSRF, o legislador ordinário, pode ser considerado restritivo, pois a constância de decisões de Turmas Ordinárias já poderia ser suficiente para a incidência da norma do art. 100 do CTN. São, contudo, controvertidas algumas questões sobre a eficácia da Lei n. 4.502/64, art. 76, II, “a”, a exemplo de sua aplicação restrita ao IPI ou, ainda, de sua vigência no sistema jurídico atual.45 Somese a todo esse arcabouço jurídico enunciado pela União para a tutela de sua própria seara de atuação a Lei n. 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, cujo art. 2º assim dispõe: Art. 2. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Nesse cenário, fica mais claro que, mesmo antes da edição da Lei nº 13.655/2018 já estavam em vigor normas cogentes de proteção da confiança na jurisprudência tributária, especialmente aquela produzida no âmbito federal (CARF). 2. O regime jurídico de proteção da confiança na jurisprudência do CARF após a Lei nº 13.655/2018. Diante da possibilidade da competência detida pela União (tal como ocorre em relação aos demais entes federados), está em questão se o art. 24 da LINDB, introduzido pela Lei nº 13.655/2018, (i) seria ou não aplicável ao processo administrativo fiscal e; (ii) caso aplicável, qual seria o seu conteúdo normativo em face de processos sob julgamento neste Tribunal. 44 Há no sistema jurídico normas cuja função é meramente pedagógica, declaratória, didática. Tais normas não são, em absoluto, imprescindíveis, já que não lhes cabe mais do que repisar de forma mais clara e eficaz à sociedade algum mandamento já existente no ordenando jurídico. A importância de normas gerais e abstratas meramente pedagógicas pode estar relacionada com a necessidade de se lembrar aos aplicadores do Direito a sua cogência, de modo que, quanto menor a eficácia social das normas do sistema jurídico, mais pertinência pode vir a ter enunciados prescritivos meramente pedagógicos, didáticos. 45 Entre as questões geralmente suscitadas, destacamse: Haveria proporcionalidade na suposta distinção do legislador, em tutelar exclusivamente as relações jurídicotributárias atinentes ao IPI? A não reprodução desse dispositivo no Regulamento do IPI evidencia a sua revogação? Fl. 6508DF CARF MF 78 Para solução da primeira questão, é salutar verificar que, de todos os dispositivos introduzidos Lei nº 13.655/2018 à LINDB, apenas o art. 22 parece não ser aplicável ao à matéria tributária, por expressa disposição legal. Ocorre que o aludido dispositivo trata expressamente apenas da interpretação de normas sobre gestão pública. Por sua vez, os demais dispositivos parecem irradiar efeitos mais amplos, inclusive com eficácia sobre o processo administrativo fiscal. Afinal, é possível afirmar que, ao se decidir com base em valores jurídicos abstratos, os Conselheiros do CARF não precisam considerar as consequências práticas da decisão ou, ainda, motivála com a necessidade e adequação da medida (art. 20)? Ao decretar a invalidação de determinado ato, os Conselheiros do CARF não devem indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas (art. 21)? O CARF, antes de enunciar o seu atual regimento interno, procedeu prévia consulta pública, oportunizando a apresentação de uma série de sugestões advindas de diversos setores da sociedade: não estaria este Tribunal justamente vivificando as normas da LINDB (art. 29)? Portanto, permissa vênia, parece ser bastante preocupante negar, a priori, a aplicação das normas introduzidas pela Lei nº 13.655/2018 ao processo administrativo tributário. Qual seria, então, o conteúdo normativo desses dispositivos em face de processos sob julgamento neste Tribunal? Não se pode interpretar os arts. 23 e 24 da LINDB de forma isolada, desconectados do sistema jurídico em que deverão ser aplicados. A regra em análise encontra raízes “nemo potest venire contra factum proprium” que, no âmbito do Direito tributário brasileiro, é sucedânea dos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança, boafé e proibição de comportamentos contraditórios. Em especial, dois enunciados prescritivos introduzidos pela Lei nº 13.655/2018 à LINDB devem ser considerados para a presente decisão: Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. Parágrafo único. (VETADO). Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideramse orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa Fl. 6509DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 41 79 majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. Conforme dispõe o art. 23, a decisão administrativa que estabelecer interpretação ou orientação nova, impondo ônus mais elevado do que aquele que seria exigido a partir da interpretação anteriormente mantida pelo Tribunal, “deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais”. Tratase, assim como se dá com o art. 24 da LINDB, de regramento de busca estabelecer critérios mínimos de segurança jurídica no Direito brasileiro. De certo modo, algumas decisões adotadas por este Colegiado da CSRF têm aplicado o conteúdo normativo do art. 23 da LINDB antes mesmo de sua introdução, a exemplo do acórdão n. 9101002.940. No caso, para o cálculo de ajustes de preços de transferência, até 2001, a inclusão de frete e seguro, cujo ônus tenha sido da empresa importadora, e dos tributos não recuperáveis, devidos na importação, foi interpretada pela administração fiscal como uma opção e não um dever do contribuinte. Nesse julgamento, compreendeu a maioria da 1ª Turma da CSRF que a alteração de interpretação anteriormente adotada pela administração fiscal e esposada pela IN SRF 38/97, objeto de revisão pela IN SRF 32/2001, deveria respeitar como critério de transição mínimo o princípio da anterioridade, ainda que a sua aplicação geralmente seja relacionada apenas à criação ou majoração de novos tributos por meio de lei. O art. 23 da LINDB tem o mérito de afastar quaisquer dúvidas quanto ao acerto da referida decisão deste Colegiado, que adotou “medida indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais”. Afinal, é interesse geral que os atos administrativos, como a instruções normativas, que veiculam orientações quanto à forma como a administração fiscal aplicará a lei tributária, gozem de confiança mínima por parte dos administrados; não seria conforme o princípio da eficiência administrativa que tais atos pudessem ser alterados repentinamente, gerando situações não equânimes e desproporcionais, dentro de um mesmo exercício fiscal, para contribuintes que se encontram em situação semelhante. Caso a citada decisão proferida pelo acórdão n. 9101002.940 viesse a se torna Súmula do CARF com efeito vinculante a toda a administração fiscal, teríamos um exemplo de eficácia plena da norma do art. 23 da LINDB. Por sua vez, enquanto o art. 23 da LINDB busca tutelar as relações jurídicas surgidas após a alteração de determinados entendimentos pela autoridade administrativa com função decisória, o art. 24 do aludido Diploma se volta para situações ocorridas antes da referida alteração interpretativa. Tais normas, portanto, se complementam. Assim, conforme o art. 24 da LINDB, a análise, pelo CARF, da validade e das consequências tributárias de um determinado ato, deve levar em conta as orientações gerais da época em que este foi praticado, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, que se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Por “orientação geral” compreendese as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral, a exemplo de soluções de consulta da COSIT, prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público (por exemplo, “perguntas e respostas”, soluções de consultas a contribuintes específicos proferidas de forma reiterada) ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária. Fl. 6510DF CARF MF 80 Em especial, é função primordial do processo administrativo tributário a revisão da validade do lançamento tributário. Na esfera administrativa federal, a revisão do lançamento tributário é realizada justamente pelo CARF. A atividade de revisão do ato de lançamento, realizada por este Tribunal, restou explicitada com a clareza que é costume, no voto proferido pelo i. Conselheiro Rafael Vidal no acórdão n. 9101002.355, in verbis: “Para exame da questão também está em jogo a identidade da Câmara Superior, enquanto instância de pacificação da jurispruden̂cia e enquanto revisora do ato administrativo do lançamento. Ao atuar como instância de pacificação de jurispruden̂cia, a CSRF não renuncia a sua competen̂cia de revisora do ato de lançamento. E revisora, deverá revisar o provimento jurisdicional do lanca̧mento, o que faz revisando a decisão a quo.” A atividade desempenhada pelo CARF, portanto, se adequa, em tese, à hipótese de incidência da norma de proteção da confiança veiculada pelo art. 24 da LINDB, portanto. É, ainda, essencial notar que a abstração do art. 24 da LINDB permite que este abarque variedade considerável de hipóteses. Assim, uma primeira sequência de atos tutelados pela LINDB pode ser assim esquematizado: 1. Ato do particular praticado no mercado e com possíveis conotações econômicas; 2. Ato do particular de constituição do crédito tributário em decorrência do ato praticado (“1”) com a interpretação influenciada por jurisprudência majoritária do CARF ou por outras orientações capazes de gerar legítimas expectativas de cumprimento (por exemplo, soluções de consulta da COSIT, soluções de consultas a contribuintes específicos proferidas de forma reiterada etc.); 3. Lançamento de ofício em desacordo com a jurisprudência à época em os atos foram realizados pelo particular; 4. Ato de revisão na esfera administrativa pelo CARF. Possível aplicação da proteção da confiança prescrita pela LINDB. Entre outras sequências de atos possíveis, essa merece destaque, por ser justamente alegada pelo contribuinte no presente caso. Compreendo, portanto, possível, em tese, a aplicação da norma de proteção da confiança veiculada pela LINDB ao caso concreto. Digo “em tese” tendo em vista a necessidade de verificação da existência de jurisprudência majoritária do CARF quanto à matéria em litígio à época em que atos foram praticados, o que será tratado no tópico “3”, a seguir. 2.1. Entendimentos quanto à não aplicação do art. 24 da LINDB no âmbito do CARF. Nesses primeiros momentos em que a Lei nº 13.655/2018 vem a lume, algumas respeitáveis posições vêm sendo apresentadas para afastar a aplicação da LINDB no Fl. 6511DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 42 81 âmbito do CARF. Em especial, aparentemente a interpretação estritamente literal tem levado a esse entendimento, permissa máxima vênia, equivocado. A análise gramatical do art. 24 da LINDB pode colocar em dúvida o sentido de “ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa”, especialmente se o alcance adjetivo “administrativa” alcançaria apenas a “norma” ou se afetaria os demais substantivos, inclusive “ato”. Dizse que a relevância da dúvida reside no fato de que o ato do contribuinte de constituição do crédito tributário não teria natureza de “ato administrativo”. Assim, ainda que o referido lançamento tributário realizado pelo contribuinte houvesse seguido estritamente a orientações gerais consubstanciadas em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, ou ainda em prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público, o aludido “ato” não gozaria da proteção conferida pelo art. 24 da LINDB. Entre outros possíveis exercícios gramaticais que poderiam intentados, a aludida posição prefere aquela que conduz à interpretação mais restritiva da proteção da confiança veiculada pela norma em questão. Aparentemente, adotandose esse entendimento, o art. 24 da LINDB apenas seria aplicável nas hipóteses de atos administrativos, inclusive de lançamento tributário, praticados integralmente por agentes administrativos, sem qualquer participação do particular. Lançamentos de ofício (CTN, art. 149), realizados em face da não homologação de lançamentos realizados pelo particular (CTN, art. 150), estariam fora do âmbito de incidência do art. 24 da LINDB. Vide, por exemplo, acórdão n. 1301003.284, com destaque ao seguinte trecho de sua ementa: QUESTÃO DE ORDEM. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ARTIGO 24 DA LINDB. APLICABILIDADE. A LINDB é norma válida, vigente e eficaz, cuja aplicação depende, sobremaneira, da adequação do caso concreto às suas previsões normativas, cabendo ao CARF aplicála nos casos cabíveis. Entretanto, o art. 24 da LINDB não se aplica no caso de revisão de ato de particular, constitutivo do crédito tributário, no contexto do lançamento por homologação, por ser cabível apenas nas hipóteses em que o ato revisado tem natureza administrativa. Dizse, ainda, que não se pode interpretar o parágrafo único do art. 24 da LINDB ignorandose o seu caput. Assim, conjugandose uma interpretação gramatical restritiva atribuída ao caput do aludido dispositivo, o comando e os critérios contidos no parágrafo único desse dispositivo tornarseiam inaplicáveis aos casos submetidos a este Tribunal. Com o devido respeito e com a abertura ao diálogo que, penso eu, devem permanentemente presidir a mente daqueles que se dedicam à árdua tarefa de interpretar o Direito tributário brasileiro, divirjo dos aludidos entendimentos. Compreendo que, entre outras, algumas questões não podem ser esquecidas ao se interpretar o disposto no art. 24 da LINDB: como a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que o ato do contribuinte faz as vezes do “ato” requerido pelo art. 142 do CTN para a constituição do crédito tributário (“2.2.1”, a seguir); Fl. 6512DF CARF MF 82 a interpretação sistemática do dispositivo (“2.2.2”, a seguir) e; o regime jurídico de proteção da confiança na jurisprudência do CARF antes da Lei nº 13.655/2018, que restou aprimorado por esta (“1.3”, acima). 2.1.1. A jurisprudência do STJ quanto ao lançamento tributário com a participação do particular. Conforme visto acima, uma das possíveis interpretações restritivas do art. 24 da LINDB parte do entendimento de que aludido dispositivo apenas incidiria sobre “atos administrativos”, o que não alcançaria lançamentos tributários que contassem com a participação de particulares. Ainda que esta seja uma das construções gramaticais possível em face da literalidade do art. 24 da LINDB, não me parece que seja a mais acertada. O e. STJ dedicou décadas de discussão quanto à interpretação mais adequada a ser atribuída ao art. 142 do CTN, que possui a seguinte redação: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. A interpretação literal do art. 142 do CTN poderia conduzir ao entendimento de que exclusivamente agente da administração fiscal seriam competentes para a constituição do crédito tributário. Atos do particular, como a apresentação de declarações com a apuração do tributo, não seriam hábeis à constituição do crédito tributário pelo lançamento. No entanto, compreendeuse que a aludida interpretação não encontraria guarida no ordenamento tributário brasileiro. Coube ao e. STJ atribuir aos enunciados prescritivos do CTN organicidade normativa compreendendo o particular como agente colaborativo e protagonista na atividade de constituição do crédito tributário conduzida pela autoridade administrativa. O e. STJ editou a Súmula n. 436, com a seguinte redação: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. (Súmula 436, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010) O núcleo dessa orientação jurisprudencial consiste justamente em reconhecer que, a despeito do art. 142 do CTN, o contribuinte é sujeito ativo na atividade – de natureza eminentemente administrativa – de constituição do crédito tributário, “dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”. O aludido núcleo tem pulverizado consequências normativas sobre uma série de questões, como a expedição de certidões positivas ou negativas de débitos tributários, a contagem de prazos de prescrição etc. Fl. 6513DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 43 83 Nesse sentido, vale observar os acórdãos do REsp 1143094/SP e do REsp 1123557/RS, ambos afetados pelo regime dos recursos repetitivos: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VERIFICAÇÃO DE DIVERGÊNCIAS ENTRE VALORES DECLARADOS NA GFIP E VALORES RECOLHIDOS (PAGAMENTO A MENOR). TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA). DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO SUPLETIVO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (DECLARAÇÃO). RECUSA AO FORNECIMENTO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO (CND) OU DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA (CPEN). POSSIBILIDADE. 1. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 2. A Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) foi definida pelo Decreto 2.803/98 (revogado pelo Decreto 3.048/99), consistindo em declaração que compreende os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e valores devidos ao INSS, bem como as remunerações dos trabalhadores e valor a ser recolhido a título de FGTS. As informações prestadas na GFIP servem como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo INSS. 3. Portanto, a GFIP é um dos modos de constituição do créditos devidos à Seguridade Social, consoante se dessume da leitura do artigo 33, § 7º, da Lei 8.212/91 (com a redação dada pela Lei 9.528/97), segundo o qual "o crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de débito, autodeinfração, confissão ou documento declaratório de valores devidos e não recolhidos apresentado pelo contribuinte". 4. Deveras, a relação jurídica tributária inaugurase com a ocorrência do fato jurídico tributário, sendo certo que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a exigibilidade do crédito tributário se perfectibiliza com a mera declaração efetuada pelo contribuinte, não se condicionando a ato prévio de lançamento administrativo, razão pela qual, em caso de não pagamento ou pagamento parcial do tributo declarado, afigura se legítima a recusa de expedição da Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos de Negativa (Precedente da Primeira Seção Fl. 6514DF CARF MF 84 submetido ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 1.123.557/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.11.2009). 5. Doutrina abalizada preleciona que: " GFIP. Apresentada declaração sobre as contribuições previdenciárias devidas, resta formalizada a existência do crédito tributário, não tendo mais, o contribuinte inadimplente, direito à certidão negativa. Divergências de GFIP. Ocorre a chamada 'divergência de GFIP/GPS' quando o montante pago através de GPS não corresponde ao montante declarado na GFIP. Valores declarados como devidos nas GFIPs e impagos ou pagos apenas parcialmente, ensejam a certificação da existência do débito quanto ao saldo. Há o que certificar. Efetivamente, remanescendo saldo devedor, consideraseo em aberto, impedindo a obtenção de certidão negativa de débito. Em tendo ocorrido compensação de valores retidos em notas fiscais, impende que o contribuinte faça constar tal informação da GFIP, que tem campo próprio para retenção sobre nota fiscal/fatura. Não informando, o débito estará declarado e em aberto, não ensejando a obtenção de certidão negativa." (Leandro Paulsen, in "Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência", Ed. Livraria do Advogado e Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, 10ª ed., 2008, Porto Alegre, pág. 1.264). 6. In casu, restou assente, no Tribunal de origem, que: No caso dos autos, a negativa da autoridade coatora decorreu da existência de divergência de GFIP?s, o que, ao contrário do afirmado pela impetrante, caracteriza a existência de crédito tributário da Fazenda Pública, fator impeditivo à expedição da Certidão Negativa de Débitos. (...) Nessa esteira, depreendese que o crédito tributário derivado de documento declaratório prescinde de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte para que se considere constituído, uma vez que a declaração do sujeito passivo equivale ao lançamento, tornando o crédito tributário formalizado e imediatamente exigível. A Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social GFIP é documento fiscal declaratório, do qual devem constar todos os dados essenciais à identificação do valor do tributo relativo ao exercício competente. Assim, a GFIP é suficiente à constituição do crédito tributário e, na hipótese de ausência de pagamento do tributo declarado ou pagamento a menor, enseja a inscrição em dívida ativa, independentemente de prévia notificação ou instauração de procedimento administrativo fiscal. (...) Também não faz jus o apelado à Certidão Positiva de Débito com efeitos de Negativa prevista no artigo 206 do CTN, considerando que embora cabível nos casos em que há crédito tributário constituído e exigível, este deverá estar com a exigibilidade suspensa de acordo com qualquer das hipóteses elencadas nos artigos 151 e 155 do CTN, ou em cobrança executiva, devidamente garantido por penhora, o que não restou demonstrado no presente caso." 7. Consequentemente, revelase legítima a recusa da autoridade impetrada em expedir certidão negativa de débito (CND) ou de Fl. 6515DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 44 85 certidão positiva com efeitos de negativa (CPEN) quando a autoridade tributária verifica a ocorrência de pagamento a menor, em virtude da existência de divergências entre os valores declarados na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e os valores efetivamente recolhidos mediante guia de pagamento (GP) (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1.179.233/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 03.11.2009, DJe 13.11.2009; AgRg no REsp 1.070.969/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12.05.2009, DJe 25.05.2009; REsp 842.444/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.09.2008, DJe 07.10.2008; AgRg no Ag 937.706/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06.03.2008, DJe 04.03.2009; e AgRg nos EAg 670.326/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 14.06.2006, DJ 01.08.2006). 8. Hipótese que não se identifica com a alegação de mero descumprimento da obrigação acessória de informar, mensalmente, ao INSS, dados relacionados aos fatos geradores da contribuição previdenciária (artigo 32, IV e § 10, da Lei 8.212/91). 9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1143094/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO CPC. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, DECLARADO E NÃO PAGO PELO CONTRIBUINTE. NASCIMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA DE DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF constitui o crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência, habilitandoa ajuizar a execução fiscal. 2. Consequentemente, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário nasce, por força de lei, com o fato gerador, e sua exigibilidade não se condiciona a ato prévio levado a efeito pela autoridade fazendária, perfazendose com a mera declaração efetuada pelo contribuinte, razão pela qual, em caso do nãopagamento do tributo declarado, afigurase legítima a recusa de expedição da Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos de Negativa. (Precedentes: AgRg no REsp 1070969/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 25/05/2009; Fl. 6516DF CARF MF 86 REsp 1131051/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 19/10/2009; AgRg no Ag 937.706/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2008, DJe 04/03/2009; REsp 1050947/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 21/05/2008; REsp 603.448/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2006, DJ 04/12/2006; REsp 651.985/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 16/05/2005) 3. Ao revés, declarado o débito e efetuado o pagamento, ainda que a menor, não se afigura legítima a recusa de expedição de CND antes da apuração prévia, pela autoridade fazendária, do montante a ser recolhido. Isto porque, conforme dispõe a legislação tributária, o valor remanescente, não declarado nem pago pelo contribuinte, deve ser objeto de lançamento supletivo de ofício. 4. Outrossim, quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, em razão da pendência de recurso administrativo contestando os débitos lançados, também não resta caracterizada causa impeditiva à emissão da Certidão de Regularidade Fiscal, porquanto somente quando do exaurimento da instância administrativa é que se configura a constituição definitiva do crédito fiscal. 5. In casu, em que apresentada a DCTF ao Fisco, por parte do contribuinte, confessando a existência de débito, e não tendo sido efetuado o correspondente pagamento, interditase legitimamente a expedição da Certidão pleiteada. Sob esse enfoque, correto o voto condutor do acórdão recorrido, in verbis: "No caso dos autos, há referências de que existem créditos tributários impagos a justificar a negativa da Certidão (fls. 329/376). O débito decorreria de diferenças apontadas entre os valores declarados pela impetrante na DCTF e os valores por ela recolhidos, justificando, portanto, a recusa da Fazenda em expedir a CND." 6. Recurso Especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1123557/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009) Esse entendimento jurisprudencial é certamente dos mais marcantes na história do Direito Tributário brasileiro. A partir dessa definição, não apenas algumas discordâncias doutrinárias se acalmaram, mas uma série de questões conexas direta ou indiretamente também passaram a ser melhor definidas. Tratase de entendimento do e. STJ que sustenta uma boa parcela da organicidade do sistema. Assim, ainda que, entre os possíveis exercícios gramaticais que podem intentados, adotese a interpretação que se restringe a eficácia do art. 24 da LINDB apenas aos “atos administrativos”, o “procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do Fl. 6517DF CARF MF Processo nº 16561.720077/201315 Acórdão n.º 9101003.839 CSRFT1 Fl. 45 87 fato gerador da obrigação correspondente” indubitavelmente inclui hipóteses em que há participação do contribuinte, cujo papel deve ser considerado como suportado pelo art. 142 do CTN, sob pena de contrariarse o pressuposto do caráter reconhecido pelo e. STJ ao “lançamento tributário por homologação”. 2.1.2. A interpretação sistemática do art. 24 da LINDB. A consideração da jurisprudência do e. STJ quanto aos lançamentos tributários realizados com a participação do contribuinte constitui um exercício de interpretação sistemática, na busca de organicidade do sistema. Mas outros exercícios igualmente vocacionados a essa busca também são úteis à interpretação do art. 24 da LINDB. É relevante considerar que já havia, no ordenamento brasileiro, normas de proteção do contribuinte que se baseava na jurisprudência mesmo antes da Lei nº 13.655/2018, o que que restou aprimorado por esta. A decisão recentemente proferida pelo e. STF, na sessão de 24.04.2018, no julgamento do Segundo Ag.Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo 951.533 – ES assim demonstra. Nesse contexto, a LINDB tem o mérito de introduzir critérios mais objetivos para a identificação das hipóteses em que o sistema jurídico pátrio não tolera a perpetração de desvantagens derivadas de comportamentos contraditórios da administração fiscal, pressupondo: (i) o “factum proprium”, consubstanciado na conduta da administração fiscal, inclusive por meio do CARF, dotada de algumas especificidades; (ii) a legítima expectativa do contribuinte, cuja confiança é protegida pelo Direito; (iii) o comportamento contraditório da administração fiscal, consubstanciado na alteração de interpretação quanto às mesmas normas e fatos semelhantes; (iv) capaz de gerar um dano ao particular. Também é relevante considerar a interpretação conjunta do caput do art. 24 da LINDB com o seu parágrafo único. É certo que não se pode interpretar o parágrafo único do art. 24 da LINDB ignorandose o seu caput. Entretanto, é igualmente certo que não se pode atribuir ao caput desse dispositivo interpretação que torne sem eficácia o seu parágrafo único: ao se referir a “prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público”, o legislador busca preservar direitos do particular orientado por interpretações da administração fiscal (especialmente acórdãos do CARF) quanto estas se tornam de “conhecimento público”. Há práticas administrativas, ainda que reiteradas, que jamais se tornam de “conhecimento público”, restando reclusas ao conhecimento daqueles que tem o privilégio de vivenciar a rotina do serviço público: a norma do art. 24 da LINDB não se aplica a tais hipóteses. Ao tratar de normas de Direito Público – a justificativa do projeto de lei deixa isso claro – naturalmente a aplicação de normas tributárias, que se encontram nessa seara, devem analisadas com vistas aos referidos dispositivos da LINDB. Tratase de um pacto social da sociedade com o Poder Público e a sua relativização decorrente de interpretação excessivamente restritiva pareceme bastante preocupante. 2.2. O momento de aplicação da norma veiculada pelos arts. 23 e 24 da LINDB. Fl. 6518DF CARF MF 88 Uma última questão foi considerada pelo Colegiado no julgamento para o qual a presente declaração de voto é apresentada: ainda que a proteção da confiança dos particulares estabelecida pela LINDB seja aplicável aos julgamentos do CARF, a aludida norma apenas alcançaria entendimentos favoráveis firmados a partir da sua edição, pois esta não poderia “retroagir” a proteção de contribuintes que, no passado, conduziram as suas atividades induzidos pela jurisprudência então reinante. Permissa vênia, penso que o aludido raciocínio não encontra respaldo nas normas em análise. O comando normativo se dirige ao julgador, que deverá aplicála no momento em que o caso lhe é apresentado para julgamento. As disposições da LINDB sob análise fazem surgir o tema da irretroatividade justamente para impedir que novas interpretações do CARF (ou melhor, posteriores à ocorrência do fato gerador) possam ser aplicadas de forma contraditória à orientação geral observada pelo particular quando decidiu agir da forma como agiu. Tratase, portanto, da proibição da retroatividade de novas interpretações administrativas mais severas e onerosas ao contribuinte que aquelas existentes quando da prática de seus atos. 3. A aplicação do regime jurídico de proteção na confiança da jurisprudência do CARF ao caso concreto. Conforme exposto, lêse do art. 24 da LINDB que a revisão, pelo CARF, da validade e consequências tributárias um determinado ato, deve levar em conta as orientações gerais da época em que este foi praticado, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Por “orientação geral” compreendese as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral, a exemplo de soluções de consulta da COSIT, prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público (por exemplo, “perguntas e respostas”, soluções de consultas a contribuintes específicos proferidas de forma reiterada) ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária. A norma busca tutelar não apenas atos praticados diretamente pela administração pública, mas também atos praticados pelo contribuinte perante a administração pública. Tratase de interpretação não apenas possível, mas consentânea inclusive com o regime jurídico de proteção da confiança na jurisprudência do CARF antes da Lei nº 13.655/2018, que restou aprimorado por esta, que estabelece critérios mais objetivos para a aplicação. No caso concreto, compreendo que a norma do art. 24 da LINDB pode ser aplicada se restar caracterizada a existência de jurisprudência administrativa majoritária e convergente com os atos à época em que foram praticados. Tendo em vista que o contribuinte apresentou petição nos autos com uma relação de decisões que supostamente seriam capazes de evidenciar o cumprimento também desse requisito, compreendo necessária a concessão de prazo à PFN para que se manifeste a respeito, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa. (assinatura digital) Luís Flávio Neto Fl. 6519DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10950.900939/2011-51
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Feb 06 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 31/03/2005
MATÉRIA NÃO CONTESTADA.
Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela impugnante.
Numero da decisão: 1003-000.345
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, vencida a conselheira Bárbara Santos Guedes.
(assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva Presidente
(assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Sérgio Abelson, Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: SERGIO ABELSON
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/03/2005 MATÉRIA NÃO CONTESTADA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela impugnante.
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score : 1.0
Numero do processo: 10840.720692/2012-10
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Feb 28 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2007
DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO.
É licita a exigência de outros elementos de prova além dos recibos das despesas médicas quando a autoridade fiscal não ficar convencida da efetividade da prestação dos serviços ou da materialidade dos respectivos pagamentos.
SUSTENTAÇÃO ORAL - PEDIDO
O pedido de sustentação oral para as Turmas Extraordinárias deste CARF devem respeitar o prazo estipulado no conforme §2º do artigo 61-A, do Anexo II, do RICARF
Numero da decisão: 2002-000.733
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni (relator) que lhe deu provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
(assinado digitalmente)
Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente
(assinado digitalmente)
Thiago Duca Amoni - Relator.
(assinado digitalmente)
Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Redatora Designada
Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2007 DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. É licita a exigência de outros elementos de prova além dos recibos das despesas médicas quando a autoridade fiscal não ficar convencida da efetividade da prestação dos serviços ou da materialidade dos respectivos pagamentos. SUSTENTAÇÃO ORAL - PEDIDO O pedido de sustentação oral para as Turmas Extraordinárias deste CARF devem respeitar o prazo estipulado no conforme §2º do artigo 61-A, do Anexo II, do RICARF
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni (relator) que lhe deu provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. (assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Redatora Designada Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
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COMPROVAÇÃO. É licita a exigência de outros elementos de prova além dos recibos das despesas médicas quando a autoridade fiscal não ficar convencida da efetividade da prestação dos serviços ou da materialidade dos respectivos pagamentos. SUSTENTAÇÃO ORAL PEDIDO O pedido de sustentação oral para as Turmas Extraordinárias deste CARF devem respeitar o prazo estipulado no conforme §2º do artigo 61A, do Anexo II, do RICARF Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni (relator) que lhe deu provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni Relator. (assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Redatora Designada AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 72 06 92 /2 01 2- 10 Fl. 131DF CARF MF 2 Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (efls. 04 a 09), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu a glosa de despesas médicas indevidamente deduzidas. Impugnação A notificação de lançamento foi objeto de impugnação, às efls. 02 a 10 dos autos, que, conforme decisão da DRJ: O sujeito passivo teve ciência do lançamento em 30/01/12, conforme documento de fl. 12 e, em 29/02/12, apresentou impugnação acostada às fls.0203, em que alega, resumidamente, o que se segue: que a moeda corrente é um meio de pagamento e nunca poderá ser recusada como forma de liquidar qualquer dívida; que detinha numerário suficiente para quitar os pagamentos das despesas médicas em dinheiro; que os pagamentos realizados em dinheiro representa somente 20,6% do total gastos com médicos; que solicita a sustentação oral para defender suas razões; Requer acolhida a presente impugnação. A impugnação foi apreciada na 6ª Turma da DRJ/BSB que, por unanimidade, em 14/04/2015, no acórdão 0367.435 às efls. 106 a 111, julgou a impugnação improcedente. Recurso Voluntário Ainda inconformada, a contribuinte apresenta Recurso Voluntário, às efls. 115 a 124, alegando, em síntese que os extratos bancários que comprovam a movimentação financeira e o pagamento em espécie das despesas médicas. Ainda, requer sustentação oral perante este Conselho. Voto Vencido Fl. 132DF CARF MF Processo nº 10840.720692/201210 Acórdão n.º 2002000.733 S2C0T2 Fl. 132 3 Conselheiro Thiago Duca Amoni Relator Pelo que consta no processo, o recurso é tempestivo, já que a contribuinte foi intimada do teor do acórdão da DRJ em 09/06/2015, efls. 113, e interpôs o presente Recurso Voluntário em 08/07/2017, efls. 115, posto que atende aos requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. A contribuinte foi autuada pela dedução indevida das seguintes despesas médicas: · Marcos Vinícius de Lazari R$1.000,00; · Fernandez e Fernandez S/S R$4.643,80. A DRJ manteve a glosa sob fundamento de que o contribuinte não colacionou aos autos prova do efetivo pagamento das despesas médicas com a profissional apontada, como se vê: Entretanto, a contribuinte alegou que efetuou os pagamentos das despesas médicas glosadas em dinheiro. Por isso, não é possível fazer uma correspondência entre os cheques discriminados nos extratos bancários apresentados e as datas e valores dos recibos glosados. Entendo que a contribuinte poderia ter buscado demonstrar, por meio da apresentação de seus extratos bancários, os saques realizados e/ou os cheques compensados/sacados que foram utilizados para os pagamentos das despesas médicas glosadas, devendo também ter apresentado as cópias dos cheques sacados para justificar a origem do numerário. É importante ressaltar que o fato da contribuinte demonstrar a capacidade financeira no período não é suficiente para que se considere comprovado o efetivo pagamento, pois é necessário haver uma correspondência entre os saques e despesas como já foi dito. Destacase que o contribuinte pode utilizar qualquer forma de pagamento das despesas médicas, entretanto, para poder deduzir tais gastos deverá se subsidiar de provas necessárias a comprovação do efetivo pagamento, quando solicitado pela fiscalização. As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99): Fl. 133DF CARF MF 4 Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no anocalendário será a diferença entre as somas: I de todos os rendimentos percebidos durante o ano calendário, exceto os isentos, os nãotributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; : Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1ºO disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I aplicase, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II restringese aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III limitase a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento (grifos nossos) O trecho em destaque é claro quanto a idoneidade de recibos e notas fiscais, desde que preenchidos os requisitos legais, como meios de comprovação da prestação de serviço de saúde tomado pelo contribuinte e capaz de ensejar a dedução da despesa do montante de IRPF devido, quando da apresentação de sua DAA. O dispositivo em comento vai além, permitindo ainda que, caso o contribuinte tomador do serviço, por qualquer motivo, não possua o recibo emitido pelo profissional, a comprovação do pagamento seja feita por cheque nominativo ou extratos de conta vinculados a alguma instituição financeira. Fl. 134DF CARF MF Processo nº 10840.720692/201210 Acórdão n.º 2002000.733 S2C0T2 Fl. 133 5 Assim, como fonte primária da comprovação da despesa temos o recibo e a nota fiscal emitidos pelo prestador de serviço, desde que atendidos os requisitos legais. Na falta destes, pode, o contribuinte, valerse de outros meios de prova. Ademais, o Fisco tem a sua disposição outros instrumentos para realizar o cruzamento de dados das partes contratantes, devendo prevalecer a boafé do contribuinte. Nesta linha, no acórdão 2001000.388, de relatoria do Conselheiro deste CARF José Alfredo Duarte Filho, temos: (...) No que se refere às despesas médicas a divergência é de natureza interpretativa da legislação quanto à observância maior ou menor da exigência de formalidade da legislação tributária que rege o fulcro do objeto da lide. O que se evidencia com facilidade de visualização é que de um lado há o rigor no procedimento fiscalizador da autoridade tributante, e de outro, a busca do direito, pela contribuinte, de ver reconhecido o atendimento da exigência fiscal no estrito dizer da lei, rejeitando a alegada prerrogativa do fisco de convencimento subjetivo quanto à validade cabal do documento comprobatório, quando se trata tão somente da apresentação da nota fiscal ou do recibo da prestação de serviço. O texto base que define o direito da dedução do imposto e a correspondente comprovação para efeito da obtenção do benefício está contido no inciso II, alínea “a” e no § 2º, do art. 8º, da Lei nº 9.250/95, regulamentados nos parágrafos e incisos do art. 80 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99, em especial no que segue: Lei nº 9.250/95. (...) É clara a disposição de que a exigência da legislação especificada aponta para o comprovante de pagamento originário da operação, corriqueiro e usual, assim entendido como o recibo ou a nota fiscal de prestação de serviço, que deverá contar com as informações exigidas para identificação, de quem paga e de quem recebe o valor, sendo que, por óbvio, visa controlar se o recebedor oferecerá à tributação o referido valor como remuneração. A lógica da exigência coloca em evidência a figura de quem fornece o comprovante identificado e assinado, colocandoo na condição de tributado na outra ponta da relação fiscal correspondente (dedução tributação). Ou seja: para cada dedução haverá um oferecimento à tributação pelo fornecedor do comprovante. Quem recebe o valor tem a obrigação de oferecêlo à tributação e pagar o imposto correspondente e, quem paga os Fl. 135DF CARF MF 6 honorários tem o direito ao benefício fiscal do abatimento na apuração do imposto. Simples assim, por se tratar de uma ação de pagamento e recebimento de valor numa relação de prestação de serviço. Ocorre, neste caso, uma correspondência de resultados de obrigação e direito, gerados nessa relação, de modo que o contribuinte que tem o direito da dedução fica legalmente habilitado ao benefício fiscal porque de posse do documento comprobatório que lhe dá a oportunidade do desconto na apuração do tributo, confiante que a outra parte se quedará obrigada ao oferecimento à tributação do valor correspondente. Somese a isso a realidade de que o órgão fiscalizador tem plenas condições e pleno poder de fiscalização, na questão tributária, com absoluta facilidade de identificação, tão somente com a informação do CPF ou CNPJ, sobre a outra banda da relação pagador recebedor do valor da prestação de serviço. O dispositivo legal (inciso III, do § 1º, art. 80, Dec. 3.000/99) vai além no sentido de dar conforto ao pagador dos serviços prestados ao prever que no caso da falta da documentação, assim entendido como sendo o recibo ou nota fiscal de prestação de serviço, poderá a comprovação ser feita pela indicação de cheque nominativo pelo qual poderia ter sido efetuado o pagamento, seja por recusa da disponibilização do documento, seja por extravio, ou qualquer outro motivo, visto que pelas informações contidas no cheque pode o órgão fiscalizador confrontar o pagamento com o recebimento do valor correspondente. Além disso, é de conhecimento geral que o órgão tributante dispõe de meios e instrumentos para realizar o cruzamento de informações, controlar e fiscalizar o relacionamento financeiro entre contribuintes. O termo “podendo” do texto legal consiste numa facilitação de comprovação dada ao pagador e não uma obrigação de fazêlo daquela forma." Ainda, há várias outras jurisprudências deste Conselho que corroboram com os fundamentos até então apresentados: Processo nº 16370.000399/200816 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2001000.387 – Turma Extraordinária / 1ª Turma Sessão de 18 de abril de 2018 Matéria IRPF DEDUÇÃO DESPESAS MÉDICAS Recorrente FLÁVIO JUN KAZUMA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2005 DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE RECIBOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A INIDONEIDADE DOS COMPROVANTES. Fl. 136DF CARF MF Processo nº 10840.720692/201210 Acórdão n.º 2002000.733 S2C0T2 Fl. 134 7 Recibos de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. A glosa por recusa da aceitação dos recibos de despesas médicas, pela autoridade fiscal, deve estar sustentada em indícios consistentes e elementos que indiquem a falta de idoneidade do documento. A ausência de elementos que indique a falsidade ou incorreção dos recibos os torna válidos para comprovar as despesas médicas incorridas. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. RECONHECIMENTO DO DÉBITO. Considerase não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Processo nº 13830.000508/200923 Recurso nº 908.440 Voluntário Acórdão nº 220201.901 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 10 de julho de 2012 Matéria Despesas Médicas Recorrente MARLY CANTO DE GODOY PEREIRA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2006 DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. COMPROVAÇÃO. Recibos que contenham a indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ de quem prestou os serviços são documentos hábeis, até prova em contrário, para justificar a dedução a título de despesas médicas autorizada pela legislação. Os recibos que não contemplem os requisitos previstos na legislação poderão ser aceitos para fins de dedução, desde que seja apresenta declaração complementando as informações neles ausentes. Como já mencionado, a DRJ não questiona qualquer requisito legal dos recibos apresentados, apenas a falta de comprovação do efetivo pagamento. Às efls. 34 a 36 e 82/83 há recibos emitidos pela clínica Fernandez e Fernandez S/S no valor de R$4.643,80. Às efls. 48 há recibo emitido pelo profissional Marcos Vinícius de Lazari, no valor de R$1.000,00. Quanto ao pedido de sustentação oral, esclareçase que as pautas de julgamento dos Recursos submetidos à apreciação deste Colegiado são publicadas no Diário Oficial da União, sendo que o contribuinte tem 5 (cinco) dias da publicação da ata para requerimento, conforme §2º do artigo 61A, do Anexo II, do RICARF). Fl. 137DF CARF MF 8 Art. 61A. As turmas extraordinárias adotarão rito sumário e simplificado de julgamento, conforme as disposições contidas neste artigo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (...) § 2º A pauta da reunião será elaborada em conformidade com o disposto no art. 55, dispensada a indicação do local de realização da sessão, e incluída a informação de que eventual sustentação oral estará condicionada a requerimento prévio, apresentado em até 5 (cinco) dias da publicação da pauta, e ainda, de que é facultado o envio de memoriais, em meio digital, no mesmo prazo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (...) Feitas estas considerações, conheço do presente Recurso Voluntário para, no mérito, darlhe provimento. (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni Voto Vencedor Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Redatora Designada. Com a devida vênia, divirjo do Relator quanto à comprovação das despesas médicas em litígio. Extraise da Notificação de Lançamento (efls. 07/08) que a autoridade fiscal procedeu à glosa da despesa declarada para Marcos Vinícius de Lazari e de parte da despesa declarada para Fernandez e Fernandez S/S por não ter a contribuinte, devidamente intimada, comprovado o seu efetivo pagamento. A decisão de primeira instância manteve a glosa efetuada, corroborando as razões expostas pela fiscalização (efls. 106/111). Cumpre esclarecer que a dedução de despesas médicas na Declaração de Ajuste Anual está sujeita à comprovação por documentação hábil e idônea a juízo da autoridade lançadora, nos termos do art. 73 do Regulamento do Imposto de Renda RIR/99, aprovado pelo Decreto 3.000/99. Dessa forma, ainda que a contribuinte tenha apresentado recibos emitidos pelos profissionais, é licito a autoridade fiscal exigir, a seu critério, outros elementos de prova caso não fique convencida da efetividade da prestação dos serviços ou da materialidade dos respectivos pagamentos. Havendo questionamento acerca das despesas declaradas, cabe ao sujeito passivo o ônus de comproválas de maneira inequívoca, sem deixar margem a dúvidas. Ressaltese que tal exigência não está relacionada à constatação de Fl. 138DF CARF MF Processo nº 10840.720692/201210 Acórdão n.º 2002000.733 S2C0T2 Fl. 135 9 inidoneidade dos recibos examinados, mas tão somente à formação de convicção da autoridade lançadora. As decisões a seguir, proferidas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF e pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF, corroboram esse entendimento: IRPF. DESPESAS MÉDICAS.COMPROVAÇÃO. Todas as deduções declaradas estão sujeitas à comprovação ou justificação, mormente quando há dúvida razoável quanto à sua efetividade. Em tais situações, a apresentação tãosomente de recibos e/ou declarações de lavra dos profissionais é insuficiente para suprir a não comprovação dos correspondentes pagamentos. (Acórdão nº9202005.323, de 30/3/2017) DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. APRESENTAÇÃO DE RECIBOS. SOLICITAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PELO FISCO. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, podendo a autoridade lançadora solicitar motivadamente elementos de prova da efetividade dos serviços médicos prestados ou dos correspondentes pagamentos. Em havendo tal solicitação, é de se exigir do contribuinte prova da referida efetividade. (Acórdão nº9202005.461, de 24/5/2017) IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS E DO CORRESPONDENTE PAGAMENTO. A Lei nº 9.250/95 exige não só a efetiva prestação de serviços como também seu dispêndio como condição para a dedução da despesa médica, isto é, necessário que o contribuinte tenha usufruído de serviços médicos onerosos e os tenha suportado. Tal fato é que subtrai renda do sujeito passivo que, em face do permissivo legal, tem o direito de abater o valor correspondente da base de cálculo do imposto sobre a renda devido no ano calendário em que suportou tal custo. Havendo solicitação pela autoridade fiscal da comprovação da prestação dos serviços e do efetivo pagamento, cabe ao contribuinte a comprovação da dedução realizada, ou seja, nos termos da Lei nº 9.250/95, a efetiva prestação de serviços e o correspondente pagamento. (Acórdão nº2401004.122, de 16/2/2016) A contribuinte deve levar em consideração que o pagamento de despesas médicas não envolve apenas ela e o profissional, mas também o Fisco, caso haja intenção de se beneficiar da dedução correspondente em sua Declaração de Ajuste Anual. Por esse motivo, deve se acautelar na guarda de elementos de prova da efetividade dos pagamentos e dos serviços prestados. Fl. 139DF CARF MF 10 É possível que a recorrente tenha feito seus pagamentos em espécie, tal como alega, não havendo nada de ilegal neste procedimento. A legislação não impõe que se faça pagamentos de uma forma em detrimento de outra. Não obstante, verificase que, conforme exposto no acórdão de primeira instância, esta não demonstrou a correspondência de datas e valores entre os saques efetuados em sua conta e os recibos apresentados, permanecendo sem comprovação o efetivo pagamento das despesas. Importa salientar que não é o Fisco que precisa provar que as despesas médicas declaradas não existiram, mas a contribuinte que deve apresentar as devidas comprovações quando solicitadas. Isto porque, sendo a inclusão de despesas médicas na Declaração de Ajuste Anual nada mais do que um benefício concedido pela legislação, incumbe à interessada provar que faz jus ao direito pleiteado. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 140DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10630.902301/2009-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 17 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2004
COMPENSAÇÃO APÓS O VENCIMENTO. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS.
Haverá a incidência dos acréscimos moratórios até a data da entrega da Declaração de Compensação, conforme expressa previsão legal.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, incluindo a multa de mora estabelecida em norma vigente, conforme sua Súmula nº 2.
JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC.
De acordo com a Súmula nº 4 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, "a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais."
Numero da decisão: 1201-002.398
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator do processo paradigma. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo nº 10630.902292/2009-09, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente e Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (presidente), Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar e Gisele Barra Bossa.
Nome do relator: ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2004 COMPENSAÇÃO APÓS O VENCIMENTO. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS. Haverá a incidência dos acréscimos moratórios até a data da entrega da Declaração de Compensação, conforme expressa previsão legal. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, incluindo a multa de mora estabelecida em norma vigente, conforme sua Súmula nº 2. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. De acordo com a Súmula nº 4 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, "a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais."
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2004 COMPENSAÇÃO APÓS O VENCIMENTO. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS. Haverá a incidência dos acréscimos moratórios até a data da entrega da Declaração de Compensação, conforme expressa previsão legal. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, incluindo a multa de mora estabelecida em norma vigente, conforme sua Súmula nº 2. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. De acordo com a Súmula nº 4 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, "a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais." Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator do processo paradigma. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplicase o decidido no julgamento do processo nº 10630.902292/200909, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente e Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 63 0. 90 23 01 /2 00 9- 53 Fl. 67DF CARF MF Processo nº 10630.902301/200953 Acórdão n.º 1201002.398 S1C2T1 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (presidente), Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar e Gisele Barra Bossa. Relatório O contribuinte interpôs seu tempestivo recurso voluntário, considerando que acórdão, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, ratificou o despacho decisório, não homologando parcialmente a Declaração de Compensação (PER/DCOMP) pela inexistência do crédito suficiente. De acordo com referido despacho decisório, "considerando que o crédito reconhecido revelouse insuficiente para quitar os débitos informados no PER/DCOMP, HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada." Entretanto, o contribuinte afirma no seu recurso que existia crédito compensável suficiente, questionando a incidência de juros e multa de mora sobre o valor devido e vencido, quando da mencionada transmissão da declaração de compensação (DCOMP). Voto Conselheira Ester Marques Lins de Sousa, Relatora. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1201002.391, de 17/08/2018, proferido no julgamento do Processo nº 10630.902292/2009 09, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1201002.391): Divergindo sobre os acréscimos de juros e multa de mora sobre o valor declarado à compensação (DCOMP), o contribuinte narrou os seguintes fatos em seu recurso voluntário: Desta forma, descabe, portanto, o auto de infração originário, já que não houve atraso nos referidos pagamentos, sem a ocorrência de quaisquer prejuízos à Fazenda Federal. Fl. 68DF CARF MF Processo nº 10630.902301/200953 Acórdão n.º 1201002.398 S1C2T1 Fl. 4 3 O I. Presidente e Relator alega que a transmissão da Dcomp se deu após o vencimento dos débitos levados à compensação, e que neste caso deve incidir juros e multa. Ocorre que a referida transmissão da Dcomp ocorreu após o vencimento dos débitos devido ao fato do desenquadramento do Simples para o Lucro Presumido ter sido comunicado somente em 26 de agosto de 2004. Ademais, os valores entraram nos cofres da SRF antes mesmo de existir o débito, não havendo que se falar. Todavia, o acórdão recorrido concluiu pela insuficiência do crédito, ressaltando a incidência de juros pela Taxa do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) e multa de mora sobre o valor declarado à compensação (DCOMP). O artigo 170 do Código Tributário Nacional preceitua que "A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública". A Lei nº 9.430/1996 regulamentou o procedimento de ressarcimento, restituição e compensação, determinando a incidência dos acréscimos moratórios no seu artigo 61: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (grifei). Fl. 69DF CARF MF Processo nº 10630.902301/200953 Acórdão n.º 1201002.398 S1C2T1 Fl. 5 4 À época, o artigo 28 da IN SRF nº 460/2004 exigia os acréscimos moratórios quando da entrega da Declaração de Compensação (DCOMP), após o vencimento do tributo: Art. 28. Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão valorados na forma prevista nos arts. 51 e 52 e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos legais, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da Declaração de Compensação. (grifei) A Súmula nº 4 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) orienta sobre o acréscimo de juros pela Taxa do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), não havendo dissidência jurisprudencial sobre o tema: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Finalmente, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mediante sua Súmula nº 2, delimita que "não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". Isto posto, voto pelo conhecimento do recurso voluntário e NEGOLHE PROVIMENTO." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, voto por negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto acima transcrito. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Fl. 70DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10166.909456/2011-69
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Feb 25 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA
Incumbe à interessada o ônus processual de provar o direito resistido.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3302-006.491
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (Presidente), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud e Raphael Madeira Abad. Ausente o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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ÔNUS DA PROVA Incumbe à interessada o ônus processual de provar o direito resistido. Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (Presidente), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud e Raphael Madeira Abad. Ausente o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada, mantendo a decisão da repartição de origem de não atendimento do pleito do contribuinte na extensão por ele pretendida (Declaração de Compensação DComp), em razão do fato de que o pagamento informado não fora suficiente à quitação do débito informado. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte requereu o reconhecimento do seu direito, alegando que apenas não procedera à retificação da DCTF, mas que possuía direito à compensação e que não se enquadrava em nenhuma das vedações AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 90 94 56 /2 01 1- 69 Fl. 268DF CARF MF Processo nº 10166.909456/201169 Acórdão n.º 3302006.491 S3C3T2 Fl. 3 2 previstas no § 3º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996. Juntou a solicitação de retificação da DCTF, demonstrativo da base de cálculo da contribuição, DCTF retificadora não transmitida e cópia do DARF objeto do pedido de restituição. A Delegacia de Julgamento (DRJ), por meio do acórdão nº 03052.722, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, por falta de comprovação da liquidez e certeza do direito creditório pleiteado. Cientificado da decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário, alegando que o crédito era decorrente da venda de medicamentos sujeitos à alíquota zero, de acordo com o art. 2º da Lei nº 10.147/2000, que haviam sido indevidamente tributadas pelo Recorrente. Para comprovar, juntou demonstrativo da base de cálculo. É o relatório. Voto Paulo Guilherme Déroulède, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF 343, de 9 de junho de 2015, aplicandose, portanto, ao presente litígio o decidido no Acórdão nº 3302006.476, de 30/01/2019, proferida no julgamento do processo nº 10166.901895/201123, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3302006.476): O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. A recorrente trouxe alegações de direito sobre a natureza do suposto direito creditório, porém, como prova, juntou apenas o demonstrativo de base de cálculo, indicando os valores de faturamento, os créditos da não cumulatividade, e os valores que seriam devidos, protestando pela posterior juntada do Livro Razão. A recorrente possui como objeto social a prestação de serviços hospitalares, conforme cópia abaixo de seu estatuto social: Não há indicação de revenda de medicamentos em seu objeto social. Ressaltase que a redução a zero é aplicada sobre a revenda de medicamentos especificados nos códigos NCM do artigo 1º da Lei nº 10.147/2000, pelas pessoas jurídicas não enquadradas como industrial ou importador, conforme abaixo: Fl. 269DF CARF MF Processo nº 10166.909456/201169 Acórdão n.º 3302006.491 S3C3T2 Fl. 4 3 Art. 1º A contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/Pasep e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, devidas pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização ou à importação dos produtos classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46 e 3303.00 a 33.07, nos itens 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.60.00, 3401.11.90, 3401.20.10 e 9603.21.00, todos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, aprovada pelo Decreto nº 4.070, de 28 de dezembro de 2001, serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 10.548, de 2002) I – dois inteiros e dois décimos por cento e dez inteiros e três décimos por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos referidos no caput; Art. 2o São reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 1o, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às pessoas jurídicas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples. Todavia, tal redução não se aplica aos medicamentos utilizados como insumos na prestação de serviços, mas apenas na atividade comercial de revenda dos medicamentos especificados. Para tanto, a recorrente deveria ter demonstrado a existência de receitas auferidas com a revenda, o que, por seu estatuto social, não é possível deduzir tal situação. Destacase que a base de cálculo apresentada no demonstrativo de efl. 227 referese à apuração nãocumulativa do PIS/Pasep, o que demandaria, para as receitas, ao menos, os balancetes analíticos como ponto de partida. Ademais, a redução a zero é específica para as posições e códigos mencionados no caput do artigo 1º e não para todos os medicamentos. Porém, não há demonstrativo de notas fiscais, com referência às NCM dos produtos vendidos, com alguma amostragem das referidas notas. Além disso, quanto aos créditos, também seriam necessárias, ao menos, planilhas demonstrativas, com amostragem de documentos e cópias do Livro Razão, demonstrando os valores os custos dos serviços prestados e das despesas contábeis incorridas. Ressaltase, ainda, que quanto aos honorários médicos, não é possível a tomada de créditos da não cumulatividade em pagamentos de mãodeobra a pessoa física, conforme §2º1 do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003, como foi considerado no demonstrativo. Ressaltase, mais uma vez, que a mera apresentação de um demonstrativo não é prova suficiente para a certificação do direito líquido e certo que está pleiteado. De fato, a decisão recorrida deixou expresso a necessidade de se apresentar documentos hábeis e idôneos, lastreados em escrituração contábil e fiscal para se comprovar o direito requerido, a saber: 1 § 2o Não dará direito a crédito o valor de mãodeobra paga a pessoa física. Fl. 270DF CARF MF Processo nº 10166.909456/201169 Acórdão n.º 3302006.491 S3C3T2 Fl. 5 4 "Assim, neste momento processual, para se comprovar a liquidez e certeza do crédito informado na Declaração de Compensação é imprescindível que seja demonstrada na escrituração contábilfiscal da contribuinte, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração." Em suma, não houve qualquer preocupação em juntar documentos contábeis e fiscais de modo a comprovar o direito creditório alegado, apesar de sua necessidade ter sido ressaltada pela decisão recorrida, não se desincumbindo, a recorrente, do ônus que lhe cabia, a teor do artigo 333, inciso II do anterior Código de Processo Civil, atual artigo 373, inciso II da Lei nº 13.105/2015 (novo CPC) e do artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972. Diante do exposto, voto para negar provimento ao recurso voluntário. Ressaltese que, não obstante o processo paradigma se referir apenas à Contribuição para o PIS, a decisão ali tomada se aplica nos mesmos termos à Cofins. Portanto, aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Fl. 271DF CARF MF
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Numero do processo: 10480.731642/2012-02
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2005
DESPESAS ESCRITURADAS EM LIVRO-CAIXA. ALIMENTAÇÃO. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REQUISITOS.
A alimentação fornecida indistintamente a todos os funcionários é passível de dedução pelo contribuinte, desde que tal despesa seja comprovada por documentação hábil e idônea (Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 3, de 13 de abril de 2017).
DESPESAS COM SERVIÇOS JURÍDICOS. DEDUÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.
Admite-se a dedução de pagamentos efetuados a advogados, desde que se comprove a efetividade dos serviços prestados e sua necessidade à percepção de receita e à manutenção da fonte produtora.
Cópias de cheques e comprovantes de compensação não têm o condão de provar a natureza dos serviços prestados e sua relevância para a atividade desenvolvida pela contribuinte, motivo pelo qual mantém-se a glosa.
DESPESAS COM LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. DEDUÇÃO. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO.
Uma vez que o contrato de aluguel foi firmado com empresa da qual a contribuinte é sócia, reputo insuficientes os recibos acostados aos autos como prova do efetivo pagamento.
SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE TÍTULOS (SDT). ART. 7º, LEI Nº 9.492/97. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O art. 7º da Lei nº 9.492/97 prevê que, havendo mais de um tabelionato na localidade, é obrigatória a prévia distribuição dos títulos e documentos de dívida destinados a protesto, que poderá ser feita por serviço instalado e mantido pelos próprios tabelionatos.
A dedução das despesas com o referido serviço, contudo, não pode ser admitida quando este é instituído com fins lucrativos, sob a forma de Sociedade Limitada, uma vez que há clara extrapolação da finalidade de mera distribuição prevista na legislação de regência.
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE.
Desde o advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, as hipóteses de incidência das multas isolada e de ofício passaram a ser distintas, razão pelo qual sua cumulação não implica bis in idem.
Numero da decisão: 2202-004.916
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento os valores vinculados a despesas com alimentação. Vencidos os conselheiros Martin da Silva Gesto e Virgilio Cansino Gil, que deram provimento parcial em maior extensão.
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
(assinado digitalmente)
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ronnie Soares Anderson (Presidente) e Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado).
Ausentes os Conselheiros Andréa de Moraes Chieregatto e Rorildo Barbosa Correia.
Nome do relator: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
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ALIMENTAÇÃO. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REQUISITOS. A alimentação fornecida indistintamente a todos os funcionários é passível de dedução pelo contribuinte, desde que tal despesa seja comprovada por documentação hábil e idônea (Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 3, de 13 de abril de 2017). DESPESAS COM SERVIÇOS JURÍDICOS. DEDUÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. Admitese a dedução de pagamentos efetuados a advogados, desde que se comprove a efetividade dos serviços prestados e sua necessidade à percepção de receita e à manutenção da fonte produtora. Cópias de cheques e comprovantes de compensação não têm o condão de provar a natureza dos serviços prestados e sua relevância para a atividade desenvolvida pela contribuinte, motivo pelo qual mantémse a glosa. DESPESAS COM LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. DEDUÇÃO. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. Uma vez que o contrato de aluguel foi firmado com empresa da qual a contribuinte é sócia, reputo insuficientes os recibos acostados aos autos como prova do efetivo pagamento. SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE TÍTULOS (SDT). ART. 7º, LEI Nº 9.492/97. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O art. 7º da Lei nº 9.492/97 prevê que, havendo mais de um tabelionato na localidade, é obrigatória a prévia distribuição dos títulos e documentos de dívida destinados a protesto, que poderá ser feita por serviço instalado e mantido pelos próprios tabelionatos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 73 16 42 /2 01 2- 02 Fl. 1714DF CARF MF Processo nº 10480.731642/201202 Acórdão n.º 2202004.916 S2C2T2 Fl. 967 2 A dedução das despesas com o referido serviço, contudo, não pode ser admitida quando este é instituído com fins lucrativos, sob a forma de Sociedade Limitada, uma vez que há clara extrapolação da finalidade de mera distribuição prevista na legislação de regência. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE. Desde o advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, as hipóteses de incidência das multas isolada e de ofício passaram a ser distintas, razão pelo qual sua cumulação não implica bis in idem. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento os valores vinculados a despesas com alimentação. Vencidos os conselheiros Martin da Silva Gesto e Virgilio Cansino Gil, que deram provimento parcial em maior extensão. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Presidente (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ronnie Soares Anderson (Presidente) e Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado). Ausentes os Conselheiros Andréa de Moraes Chieregatto e Rorildo Barbosa Correia. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto por ISA MARIA DE CARVALHO ARAÚJO contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte (MG) DRJ/BHE, que acolheu parcialmente a impugnação apresentada, para manter a cobrança tributária por dedução indevida de despesas (manutenção e conservação de imóveis; material de escritório; programa de alimentação do trabalhador; aluguéis diversos; serviços prestados por pessoa física e jurídica; alimentação; bancárias; material para manutenção de computadores; limpeza e conservação; outras despesas; correios e telégrafos e taxas, custas e emolumentos) de livrocaixa no montante de R$ 540.177,97 (quinhentos e quarenta mil, cento e setenta e sete reais e noventa e sete centavos). Reproduzo fragmentos do acórdão de fls. 1655/1668, a fim de demonstrar, em linhas gerais, os pontos nodais da querela: Fl. 1715DF CARF MF Processo nº 10480.731642/201202 Acórdão n.º 2202004.916 S2C2T2 Fl. 968 3 A impugnação é parcial preenche as exigências de admissibilidade contidas nos artigos 15 e 16, do Decreto acima citado, razão pela qual dela se toma conhecimento. De forma expressa, a contribuinte concorda com a glosa de dedução de despesas escrituradas no Livro Caixa, no total de R$34.713,96 cuja natureza e valor já foram individualizados no Relatório deste Voto [despesas bancárias com juros, tarifas bancárias e taxa de carregamento; despesas com aquisição de bens necessários à manutenção da fonte pagadora, cuja vida útil não ultrapassa o período de um ano; despesas cujo documento apresentado não consta o nome do contribuinte] (....). (...) [P]assase a análise dos argumentos de defesa e documentação apresentada pela contribuinte para fins de afastar a autuação. Despesas comprovadas através de cupons fiscais e notas fiscais de balcão que não identificam o adquirente dos bens. Valor glosado: R$10.852,07 Segundo relato fiscal, fls. 1158, dos autos, foi glosada dedução de despesas escrituradas no Livro Caixa no valor de R$10.852,07, porque os documentos apresentados para comprovar a sua realização foram notas fiscais de balcão que não identificam o adquirente dos bens, e notas de entrega sem qualquer valor fiscal e porque não consta dos extratos bancários apresentados pela contribuinte saques nos valores contidos naqueles documentos. (...) A autoridade lançadora afirma que foram apresentados extratos bancários para comprovar a realização da despesa. Porém, mesmo que constasse daqueles documentos, saques feitos nos valores e datas correspondentes às despesas declaradas, a dedução não poderia ser aceita, porque os cupons e notas fiscais de balcão não identificaram o adquirente dos bens. Despesas com alimentação de funcionários do 2o Cartório de Protestos. Valor Glosado: R$85.485,90 De acordo com o relato fiscal, fls. 1569, do TVF, a glosa da dedução ocorreu porque a previsão legal para dedução de despesas com alimentação fornecida indistintamente a todos os funcionários é específica para as pessoas jurídicas, como previsto no parágrafo 1º do artigo 13, da Lei no 9.249, de 1995, não se estendendo às pessoas físicas que escrituram Livro Caixa. (…) Fica mantido o lançamento por falta de previsão legal que autorize a pessoa física que escriture Livro Caixa se beneficiar junto à legislação tributária, de dedução do valor gasto com alimentação de trabalhador da base de cálculo do imposto devido, sendo seu fornecimento uma mera liberalidade do empregador. Fl. 1716DF CARF MF Processo nº 10480.731642/201202 Acórdão n.º 2202004.916 S2C2T2 Fl. 969 4 Despesas com a realização de exames médicos de funcionários, prestados pela empresa AST Consultoria. Valor Glosado: R$3.187,00. De acordo com o TVF, a dedução foi glosada porque não restou provado que os exames médicos foram efetivamente realizados, uma vez que não foram apresentados cópia de pareceres médicos e exames clínicos discriminando os funcionários do Cartório que se submeteram aos exames. (...) Referidos documentos juntamente com as notas fiscais e recibos de fls. 1629 a 1632 bastam à comprovação da realização da despesa, devendo, pois, ser restabelecida a dedução no valor de R$3.187,00. Esclareçase que nesta data, em consulta à GFIP entregue pela contribuinte no ano calendário de 2009, consta daquele documento o nome de todos os empregados examinados. Despesas não necessárias à manutenção da fonte produtora e nem à percepção das receitas. Valor glosado: R$8.240,00. De acordo com o TVF, as despesas consideradas desnecessárias à manutenção da fonte produtora e que totalizaram R$8.240,00 foram realizadas com aquisição de medicamentos; em lojas de departamento; com pagamento de honorários de advogado e pagamento de cartão de crédito. O contribuinte de forma expressa concordou com a glosa de dedução do valor de R$90,00 (noventa reais) [despesa com taxa de cartão de crédito], que conforme relatado se constitui em matéria não impugnada. Para desconstituir a dedução do valor de R$8.150,00, alega que este total foi gasto com pagamento de honorários advocatícios necessários à defesa judicial em processo envolvendo a contribuinte e a Prefeitura Municipal de Recife, tendo como objeto matéria tributária – pagamento de ISS onde foi representada por advogado tendo pago por este serviço à empresa Ivo Barbosa Advogados Associados o valor acima. Para comprovar o pagamento junta nos autos às fls. 846, cópia do cheque no 003977 no valor de R$3.150,00. Referido documento, por si só, não demonstra que a despesa fora realizada e que o pagamento feito, de fato, referese a remuneração por serviços jurídicos prestados. O que poderia ter sido juntado aos autos para comprovar a realização da despesa, seria a prova de que o cheque fora compensado e o valor entrado na conta da pessoa a quem fora feito o pagamento juntamente com a cópia do contrato de prestação de serviços e peças da alegada ação judicial aforada. Portanto, fica mantida a glosa da dedução do valor de R$3.150,00 por insubsistência da prova de pagamento apresentada e, quanto ao valor de R$5.000,00, porque não se juntou aos autos documentos de prova do alegado pagamento. Fl. 1717DF CARF MF Processo nº 10480.731642/201202 Acórdão n.º 2202004.916 S2C2T2 Fl. 970 5 Despesas com aluguel de imóvel cujos documentos de prova apresentados não são hábeis ou idôneos a comprovarem o efetivo pagamento da despesa. Valor glosado: R$120.000,00 Como firmado no TVF, a glosa da dedução ocorreu por falta de comprovação do efetivo pagamento da despesa escriturada no Livro Caixa como pagamento de aluguel. (...) Considerando a situação de fato constatada na locação, onde a contribuinte é sócia da empresa que locou o imóvel e teria recebido o valor corresponde ao aluguel e o princípio contábil da Entidade, em que o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o de seus sócios, a autoridade lançadora entendeu de fundamental importância que a impugnante comprovasse o efetivo pagamento do valor do aluguel, mediante apresentação de cópias de cheques nominais, guias de depósitos bancários, ordens de pagamento, transferências bancárias ou extratos bancários sem que, contudo, fosse apresentado durante o procedimento fiscal qualquer documento neste sentido. (...) Assim, uma vez intimada a contribuinte a comprovar o pagamento dos aluguéis escriturados em seu Livro Caixa e não tendo apresentado junto à fiscalização e em sede de impugnação qualquer documento que de forma inconteste comprovasse que fora seu o ônus do pagamento. Esclareçase que o fato da empresa proprietária do imóvel ter escriturado regularmente a locação bem como os valores recebidos cumpriu ela com sua obrigação legal perante a legislação contábil e estes registros fazem provar a seu favor e não para terceiros, no caso, comprovar efetivo pagamento de aluguel por parte da impugnante. Ressaltase que recibos, por si sós, não bastam à comprovação de efetivo pagamento, servindo de prova entre as partes e não para demonstrar que o contribuinte teve o ônus do desembolso do valor neles consignados. (...) Registrase também que provar a realização da despesa com o efetivo pagamento significa demonstrar com meios que não deixem quaisquer dúvidas de que a despesa ocorreu e que o ônus foi suportado pela contribuinte, o que não ficou demonstrado neste processo. Ausente esta prova inconteste, deve o notificado arcar com sua conseqüência, que é o não cabimento do benefício da dedução pleiteada. Por todo o exposto, fica mantida a glosa da dedução. Despesas pagas ao SDT – Serviço de Distribuição de Títulos, cujo valor supera ao valor necessário. Valor glosado: R$726.427,33. Nos termos do TVF, a glosa ocorreu porque a contribuinte declarou como dedução despesas que não são do Cartório do 2o Fl. 1718DF CARF MF Processo nº 10480.731642/201202 Acórdão n.º 2202004.916 S2C2T2 Fl. 971 6 ofício, mas, sim, da empresa SDT – Serviços de Distribuição de Títulos. Referida empresa tem como sócios proprietários a própria autuada, seu filho Daniel de Carvalho Araújo e a Sra. Fernanda Dornellas Câmara Paes, que é titular do outro Cartório de Protestos da cidade de Recife e seu filho Roberto Dornelas Câmara Paes Para se defender do lançamento, a impugnante afirma que a despesa se refere ao valor cobrado pelo Serviço de Distribuição e se enquadra no conceito de despesas usual e normal ao tipo de operação desenvolvida pela impugnante. Conforme consta do TVF – fls. 1573 e 1574, o objeto social da empresa SDT Serviço de Distribuição de Títulos Ltda., é “ a exploração dos serviços de distribuição de títulos para protestos, serviço de informação para proteção ao crédito e serviços de processamento de dados”. O valor das despesas comprovadamente realizadas pelo Cartório relativamente à distribuição de títulos, que importou em R$399.970,88 já foi considerada pela autoridade lançadora não tendo a contribuinte juntado aos autos nenhuma outra prova de despesa realizada exclusivamente com a distribuição de títulos para protestos junto à empresa SDT Serviços de Distribuição ficando, pois, mantida a glosa da dedução no valor de R$ R$726.427,33. [Por fim], [a]lega a defesa a aplicação de multa em duplicidade, vez que sobre a mesma base de cálculo aplicouse multas nos percentuais de 75% e 50%. Equivocase a contribuinte em sua assertiva porque as multas aplicadas encontram previsão em lei vigente, cujos dispositivos abaixo se transcreve, sendo sua aplicação cabível no presente caso, a uma porque apurouse falta de recolhimento de tributo à vista de dedução indevida da base de cálculo de imposto, razão de que determinou a multa de ofício no percentual de 75% e, a duas, porque deixou de recolher tributo devido em função de recebimento de rendimento por intermédio de pessoa física, cujo recolhimento se faz via carnê leão sujeitando o contribuinte omisso à multa de 50% sobre o valor do imposto apurado. (...) Posto isso, voto pela procedência em parte da impugnação e manutenção de parte do imposto lançado, que permanece em R$271.048,04 a ser cobrado acrescido de multa de ofício e multa isolada, esclarecendo que fica ao cargo da Delegacia de origem a imediata cobrança do imposto devido sobre a matéria não impugnada. Intimada do acórdão, a recorrente apresentou, em 17/10/2014, recurso voluntário (fls. 1687/1709), cujas razões declinadas podem ser assim sintetizadas: i) despesas com alimentação de funcionários do 2º Cartório de Protestos: alega que o pagamento de alimentação aos trabalhadores deve ser interpretado como um Fl. 1719DF CARF MF Processo nº 10480.731642/201202 Acórdão n.º 2202004.916 S2C2T2 Fl. 972 7 acréscimo mensal em suas respectivas rendas, com determina a Lei nº 6.321/76, devendo ser enquadrado como "remuneração paga a terceiros com vínculo empregatício"; ii)despesas (não) necessárias à manutenção da fonte pagadora nem à percepção das receitas (honorários advocatícios): afirma se tratar de despesa normal e usual para o desenvolvimento de sua atividade, ao argumento de ter contratado escritório especializado em direito tributário para promover ação judicial para evitar o pagamento de ISS exigido pela prefeitura municipal do Recife; iii)despesas com aluguel de imóveis cujos documentos apresentados (não) são hábeis para comprovar o efetivo pagamento: aduz não ser possível aventar a ocorrência de planejamento, evasão ou economia irregular de tributo, uma vez que a pessoa jurídica proprietária do imóvel tem outros sócios quotistas, que não seriam favorecidos com o procedimento. Acrescenta que o Cartório não dispõe de imóvel próprio, motivo pelo qual necessita da locação, e que não há qualquer dispositivo que vede a cessão de imóvel através da locação, nos moldes da operação ora em discussão. Por fim, diz que a comprovação do pagamento foi feita através da apresentação das cópias dos recibos de pagamentos e da "Razão Contábil da Conta nº 3.1.05.01.18 Aluguéis diversos", extraídos da escrituração comercial da empresa proprietária de imóveis; iv)despesas pagas ao SDT Serviço de Distribuição de Títulos: esclarece que os titulares dos dois Cartórios de Protestos existentes no Recife criaram a dita pessoa jurídica, com estrutura de pessoal e material segregada dos dois cartórios, para realizar o serviço remunerado, conforme disposição do art. 11 da Lei nº 8.935/94. Pugna se tratar de despesa usual e normal ao tipo de operação cartorária desenvolvida, motivo pelo deve ser reconhecida sua dedutibilidade; v)multa de ofício e multa isolada: defende a recorrente a impossibilidade de se cobrar, concomitante, as multas de ofício e isolada, por incidirem sobre um mesmo fato. Registro que, em que pese ter a DRJ mantido a glosa de “despesas comprovadas através de cupons fiscais e notas fiscais de balcão que não identificam o adquirente dos bens”, a ora recorrente não insurgiu contra a cobrança, o que significa não ter sido a matéria devolvida a esta instância revisora. É o relatório. Voto Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira Relatora Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Diante da ausência de qualquer questão preliminar, passo à análise do mérito. MÉRITO I – Das despesas com alimentação de funcionários do cartório Conforme relatado, a DRJ optou pela manutenção da glosa sob a justificativa de que apenas Pessoa Jurídica aderente ao PAT pode proceder à dedução das despesas com Fl. 1720DF CARF MF Processo nº 10480.731642/201202 Acórdão n.º 2202004.916 S2C2T2 Fl. 973 8 alimentação dos funcionários. Há de se ter em vista, contudo, que na Solução de Divergência nº 17, de 14/03/2017, foi reconhecida a possibilidade de se deduzir as despesas com alimentação dos funcionários. Confirase: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF EMENTA: DESPESAS DEDUTÍVES. ALIMENTAÇÃO E PLANO DE SAÚDE FORNECIDOS VOLUNTARIAMENTE. DESPESAS DEDUTÍVEIS. ALIMENTAÇÃO E PLANO DE SAÚDE FORNECIDOS EM RAZÃO DE OBRIGATORIEDADE LEGAL OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. Constituem despesas dedutíveis da receita decorrente do exercício de atividade de cunho não assalariado, inclusive aquela desempenhada por titulares de serviços notariais e de registro, a alimentação e o plano de saúde fornecidos indistintamente pelo empregador a todos os seus empregados, desde que devidamente comprovadas, mediante documentação idônea e escrituradas em livro Caixa. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 7.713 de 22 de dezembro de 1988, art. 11; Lei nº 8.134, de 27 de dezembro de 1990, art. 6º; Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/1999), art. 75, e Instrução Normativa RFB nº 1.500, de 29 de outubro de 2014, art. 104 (sublinhas deste voto). A dedutibilidade de despesas com alimentação dos funcionários foi reconhecida, também, pelo Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 3, de 13 de abril de 2017: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos III e XXVI do art. 280 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, e tendo em vista o disposto no eProcesso nº 11080.728353/201374, declara: Art. 1º Constituem despesas dedutíveis da receita decorrente do exercício de atividade de cunho não assalariado, inclusive aquela desempenhada por titulares de serviços notariais e de registro, a alimentação e o plano de saúde fornecidos indistintamente pelo empregador a todos os seus empregados, desde que devidamente comprovadas, mediante documentação idônea e escrituradas em livro Caixa. Art. 2º Ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência emitidas antes da publicação deste ato, independentemente de comunicação aos consulentes (sublinhas deste voto). No caso em questão, por se tratar de ato declaratório, cujo objetivo é a uniformização interpretativa, seus efeitos são retroativos, como prescreve art. 106, I, CTN. Peço licença para transcrever, no que importa, excertos extraídos de parecer da COSIT de nº 5, datado de 25 de maio de 1994, sobre a temática: Fl. 1721DF CARF MF Processo nº 10480.731642/201202 Acórdão n.º 2202004.916 S2C2T2 Fl. 974 9 (...) 11. Indubitavelmente, o Parecer Normativo e o Ato Declaratório Normativo possuem em comum, essencialmente, a característica de serem, ambos, instrumentos através dos quais se veicula a interpretação adotada pela Secretária da Receita Federal no tocante a matéria atinente aos tributos por ela administrados. 12. Por serem de caráter interpretativo, reportamse a normas integrantes da legislação tributária a eles preexistentes, limitandose a explicitarlhes o sentido e a fixar, em relação a elas, o entendimento da administração tributária. 13. Muito embora se incluam entre os atos normativos, o Parecer Normativo e o Ato Declaratório Normativo não possuem, todavia, natureza de ato constitutivo, uma vez que não se revestem do poder de criar, modificar ou extinguir relações jurídicotributárias, em razão, precisamente, de seu caráter meramente interpretativo. 14. Como se sabe, os atos constitutivos produzem efeitos "ex nunc", daí por que o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/66) estatui, em seu art. 105, que "A legislação tributária aplicase imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes....", numa reafirmação do princípio de que a regra, no tocante a atos de natureza constitutiva, é a irretroatividade. O mesmo Código, entretanto, em seu art. 106, inciso I, contém norma excepcionante a esse respeito, por força da qual a lei, quando expressamente interpretativa, deve aplicar se a ato ou fato pretérito em qualquer caso. 15. A hipótese de retroatividade contemplada pelo art. 106, I, do CTN, como se evidencia, é calcada, exatamente, na circunstância de que o ato interpretativo, ainda que a nível de lei que é o ato constitutivo por excelência , há que, face ao objetivo a que visa atingir, necessariamente reportarse, em termos de aplicação, à data em que o ato interpretado começou a produzir efeitos, sendo, portanto, sua eficácia, "extunc". 16. Por não se caracterizarem, pois, como atos constitutivos, o Parecer Normativo e o Ato Declaratório Normativo, por via de conseqüência, possuem natureza declaratória não sendo demasiado lembrar que é da essência dos atos declaratórios a produção de efeitos retroativos , salientandose, por oportuno, que sua normatividade, por tal razão, tem por fundamento não o poder de criar norma, que não possuem, mas, sim, o poder vinculante do entendimento interpretativo neles expresso, o qual, aliás, é próprio dos atos praticados pela autoridade administrativa no uso de suas atribuições legais. 17. À vista do exposto, resulta, em síntese, que: a) o Parecer Normativo e o Ato Declaratório Normativo não possuem natureza constitutiva; (...) c) por possuírem natureza declaratória, sua eficácia retroage ao momento em que a norma por eles interpretada começou a produzir efeitos; Fl. 1722DF CARF MF Processo nº 10480.731642/201202 Acórdão n.º 2202004.916 S2C2T2 Fl. 975 10 d) sua normatividade fundase no poder vinculante do entendimento neles expresso em relação aos órgãos da administração tributária e aos sujeitos passivos alcançados pela orientação que propiciam.À consideração superior (sublinhas deste voto). Assim, comprovada a insubsistência do fundamento da autuação, deve ser a glosa afastada. II – Das despesas com a contratação de escritório de advocacia Compulsados os autos, verificase que o único documento apresentado para comprovar a indigitada despesa com honorários advocatícios foi um cheque, no valor de R$3.150,00 (três mil cento e cinquenta reais), emitido em favor de IVO BARBOZA ADV. ASSOCIADOS – “vide” fl. 846 – e uma nota fiscal, na qual consta a recorrente como cliente, que descreve o serviço prestado de forma genérica: "honorários advocatícios relativos à defesa de auto de infração", emitida em 29/05/2009, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) – “vide” fl. 1374 e 1375. Apenas em grau recursal a recorrente anexa extrato bancário apto a comprovar a compensação do aludido cheque (f. 1706), bem como apresenta cheque, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), emitido pelo CARTÓRIO DE PROTESTOS a IVO BARBOZA (fl. 1703) e faz prova de sua respectiva compensação (fl. 1704). Para além de trazer novas provas apenas em sede recursal, notase que o cheque a maior montante foi emitido apenas em favor de pessoa física, ao passo que o de menor valor foi emitido em favor da sociedade de advogados. Somese a isso o fato de inexistir qualquer documento capaz de comprovar ter a referida sociedade de advogados prestado serviços que, efetivamente, tinham relação com a atividade desenvolvida pela recorrente. Assim, quando da apresentação de sua impugnação, deveria ter a recorrente carreado aos autos cópia do contrato celebrado, bem como das peças protocolizadas e do andamento processual da suposta demanda ajuizada em defesa dos interesses do cartório. Mantida a glosa, pois. III – Das despesas com a locação de imóvel Em razão de a recorrente ser sócia da empresa proprietária do imóvel locado exigiu a autoridade fiscalizadora a comprovação do efetivo pagamento a título de aluguéis. A recorrente, contudo, afirma que o pagamento foi feito em espécie, uma vez que grande parte de seus rendimentos é auferido sob essa forma. Compulsada a documentação acostada, entendo que os 12 (doze) recibos no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) – “vide” f. 1216, 1248, 1284, 1318, 1348, 1373, a título exemplificativo, não são hábeis a comprovar o pagamento. Mencionados recibos, apresentados em duplicidade e à exaustão, são a única prova apresentada pela recorrente para pugnar a dedutibilidade. Friso que, apesar de constar no relatório do acórdão da DRJ – “vide” f. 1660 – na impugnação – “vide” f. 1621 – e nas razões recursais “vide” f. 1694 – menção à apresentação da "cópia da razão contábil da conta nº 3.1.05.01.18 – Alugueis diversos, extraídos da escrituração comercial da empresa proprietária do imóvel" (f. 1621), a SILVA ARAÚJO – PART. INCORP. E PREST. DE SERVIÇO LTDA., compulsada toda extensa –e repetitiva – documentação carreada, o documento sequer foi juntado. Por esses motivos, mantenho a glosa. Fl. 1723DF CARF MF Processo nº 10480.731642/201202 Acórdão n.º 2202004.916 S2C2T2 Fl. 976 11 IV –Das despesas com o Serviço de Distribuição de Títulos (SDT) Conforme esclareceu a recorrente, o art. 11 da Lei nº 8.935/94 determinou que, no caso de existir mais de um tabelião de protesto na mesma localidade, deveria ser feita a prévia distribuição de títulos. Anos mais tarde, foi editada a Lei nº 9.492/97, que, além de reiterar a imprescindibilidade de distribuição prévia de títulos, determinou fosse criado um serviço instalado e mantido pelos próprios tabelionatos. Confirase: Art. 7º Os títulos e documentos de dívida destinados a protesto somente estarão sujeitos a prévia distribuição obrigatória nas localidades onde houver mais de um Tabelionato de Protesto de Títulos. Parágrafo único. Onde houver mais de um Tabelionato de Protesto de Títulos, a distribuição será feita por um Serviço instalado e mantido pelos próprios Tabelionatos, salvo se já existir Ofício Distribuidor organizado antes da promulgação desta Lei. (sublinhas deste voto) De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, acostado às fl. 1573, [n]o Recife não existia Ofício Distribuidor organizado antes da promulgação da Lei nº 9.492/97, o que significa que deveria haver serviço de distribuição instalado e mantido pelos próprios tabelionatos. O Provimento nº 001/2002 da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de Pernambuco limitouse, unicamente, a fazer valer as disposições contidas nas leis e criou o Serviço de Distribuição de Títulos e Outros Documentos de Dívida (SDT), mantido pelos Ofícios de Protestos do Recife. Ocorre que, em 2001, a recorrente e a outra titular de Cartório de Protesto, FERNANDA DORNELAS CÂMARA PAES, em conjunto com seus respectivos filhos, DANIEL DE CARVALHO ARAÚJO e ROBERTO DORNELAS CÂMARA PAES, constituíram a empresa SDT – Serviço de Distribuição de Títulos LTDA. Do instrumento particular de constituição de sociedade limitada – “vide” fls. 951/961, extraise o seguinte: Cláusula quarta – A sociedade será gerida e administrada bem como representada ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, conjunta ou separadamente, por ROBERTO DORNELAS CÂMARA PAES e DANIEL DE CARVALHO ARAÚJO, acima qualificados, aos quais sob denominação genérica de Gerente, compete a prática dos atos de gerência e administração da sociedade. (...) Cláusula quinta – Todos os sócios poderão receber prólabore mensal por deliberação do Conselho Fiscal à efetiva prestação de serviços á sociedade (...). Cláusula sexta – (...) Parágrafo terceiro – Os lucros ou prejuízos porventura verificados em cada exercício social (...), serão partilhados entre Fl. 1724DF CARF MF Processo nº 10480.731642/201202 Acórdão n.º 2202004.916 S2C2T2 Fl. 977 12 os sócios, na exata proporção de suas cotas ou participações no capital social. Ao arrepio da legislação de regência, que prevê a criação do SDT, mantido pelos ofícios, a fim de proceder à mera distribuição títulos e documentos de dívida destinados a protesto, a recorrente e outra titular de cartório, em conjunto com a respectiva prole, forma uma sociedade limitada, com fins lucrativos, para proceder à distribuição de títulos. Calha mencionar que o Termo de Verificação Fiscal traz cálculo que demonstra como a mencionada pessoa jurídica parece ter sido concebida também para minorar o imposto de renda recolhido pela recorrente, sócia da aludida sociedade limitada – “vide” f. 1575. Registro ainda que não datem qualquer força probante o "Demonstrativo de Parcelas Efetivamente Pagas ao SDT", eis que apócrifo, não datado e unilateralmente constituído – “vide” f. 467/468. Em razão de a despesa não poder ser rotulada usual e normal, relacionada ao exercício da atividade cartorária, mantenho a glosa. V –Da (im)possibilidade da aplicação concomitante das multas isolada e de ofício Por motivo da edição da Súmula nº 105 do CARF que trata do IRPJ, mas pode ser aplicada "mutatis mutandis" ao caso em espeque , não se discute que, para fatos ocorridos até 2006, é vedada a cumulação das multas. Todavia, quanto aos fatos posteriores a 2007, a controvérsia parece estar longe de restar pacificada. Não se desconhece que o col. Superior Tribunal de Justiça vem sinalizando para a impossibilidade de concomitância das multas – é o que se extrai, por exemplo, do julgamento do REsp 1.496.354/PR, no qual, por aplicação do princípio da consunção, afirmou se que “(...) a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade.” Com a devida vênia, não me convenço dos argumentos declinados por aqueles que entendem pela impossibilidade de aplicação concomitante das sanções. Isso porque me parece que o legislador, ao alterar o art. 44 da Lei no 9.430/1996, deixou claro serem as multas independentes e cobradas em hipóteses distintas. Nesse sentido, acertada a conclusão de que a norma não precisaria prever expressamente a possibilidade de aplicação cumulativa das multas, uma vez que essa decorreria da própria redação do dispositivo. Para que a aplicação cumulativa fosse afastada, haveria de existir uma previsão expressa excetuandoa, uma vez que o inc. VI do art. 97 do CTN determina que apenas a lei pode estabelecer “as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades”. Por fim, não coaduno com o entendimento de que a aplicação cumulativa configuraria verdadeiro bis in idem. Como frisado alhures, as multas incidem sobre situações distintas (enquanto a multa isolada pune o descumprimento da obrigação de recolher as antecipações mensais a título de carnêleão, a multa de ofício é aplicada quando apurada diferença no recolhimento de tributo ao final do anocalendário). Desta feita, tendo em vista que os fatos que originam as sanções são diferentes, tanto do ponto de vista temporal, quanto do ponto de vista quantitativo, não vislumbro estar sendo o contribuinte duplamente penalizado por uma mesma conduta. Fl. 1725DF CARF MF Processo nº 10480.731642/201202 Acórdão n.º 2202004.916 S2C2T2 Fl. 978 13 Na esteira daqueles que defendem a cobrança cumulativa, a dispensa da cobrança da multa isolada faz com que os contribuintes que não cumpriram com suas obrigações sejam equiparados àqueles que o fizeram, em claro descumprimento do princípio da isonomia. Como bem lançado em acórdão de nº 9101002.947, da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste Conselho, [c]onsumarseá situação de exceção, e um prêmio para as pessoas jurídicas que descumprissem deliberadamente a lei tributária. Por qual razão a pessoa jurídica que descumpre conduta prevista em lei deve receber tratamento diferente (e vantajoso) daquela que cumpriu com suas obrigações, apurou mensalmente a estimativa mensal a pagar e efetuou os recolhimentos? Fundada nessas razões, mantenho a aplicação concomitante das multas isolada e de ofício. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para afastar a glosa das despesas com alimentação dos funcionários do cartório. (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira Fl. 1726DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10935.903907/2013-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 27 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Feb 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/07/2008 a 31/12/2012
RECURSO VOLUNTÁRIO INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA.
É de 30 (trinta) dias o prazo para interposição de Recurso Voluntário pelo contribuinte, conforme prevê o art. 33, caput, do Decreto-lei n. 70.235/72. O não cumprimento do aludido prazo impede o conhecimento do recuso interposto em razão da sua intempestividade.
Numero da decisão: 3402-005.654
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, por ser intempestivo.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Renato Vieira de Ávila (suplente convocado) e Cynthia Elena de Campos. Ausente justificadamente a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, sendo substituída pelo Conselheiro Renato Vieira de Ávila (suplente convocado).
Nome do relator: Relator Diego Diniz Ribeiro
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/07/2008 a 31/12/2012 RECURSO VOLUNTÁRIO INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA. É de 30 (trinta) dias o prazo para interposição de Recurso Voluntário pelo contribuinte, conforme prevê o art. 33, caput, do Decreto-lei n. 70.235/72. O não cumprimento do aludido prazo impede o conhecimento do recuso interposto em razão da sua intempestividade.
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, por ser intempestivo. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Renato Vieira de Ávila (suplente convocado) e Cynthia Elena de Campos. Ausente justificadamente a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, sendo substituída pelo Conselheiro Renato Vieira de Ávila (suplente convocado).
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INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA. É de 30 (trinta) dias o prazo para interposição de Recurso Voluntário pelo contribuinte, conforme prevê o art. 33, caput, do Decretolei n. 70.235/72. O não cumprimento do aludido prazo impede o conhecimento do recuso interposto em razão da sua intempestividade. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, por ser intempestivo. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Renato Vieira de Ávila (suplente convocado) e Cynthia Elena de Campos. Ausente justificadamente a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, sendo substituída pelo Conselheiro Renato Vieira de Ávila (suplente convocado). Relatório Trata o presente processo de recurso voluntário contra o indeferimento de manifestação de inconformidade postulada ante o não reconhecimento de pedido de restituição de PIS formulado pela recorrente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 90 39 07 /2 01 3- 68 Fl. 153DF CARF MF 2 Aludida restituição restou indeferida pela DRF de origem, posto que: “A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição” Regularmente cientificada, apresentou, a interessada, manifestação de inconformidade, julgada improcedente pela DRJ, nos termos do acórdão nº01033.584.: Cientificado desta decisão apresentou o recurso voluntário ora em apreço. É o relatório. Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402005.626, de 27 de setembro de 2018, proferido no julgamento do processo 10935.903869/201343, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução 3402005.626): "I. Da intempestividade do recurso voluntário interposto 5. Como é sabido, o prazo para interposição de Recurso Voluntário no âmbito do processo administrativo federal é de 30 (trinta) dias, conforme prevê o art. 33, caput do Decretolei n. 70.235/72. 6. Não obstante, segundo o disposto no art. 5o. do sobredito Decretolei, os prazos no processo administrativo federal são contínuos e deverão ser contados excluindose na sua contagem o dia do início e incluindose o do vencimento. Este também é o teor do art. 66 da lei n. 9.784/991. 7. Pois bem. No presente caso o fecorrente foi cientificado via eletrônica da decisão guerreada, sendo a correspondente mensagem aberta em 24 (vinte e quatro) de fevereiro de 2017 (sextafeira) (fl. 142). Logo, levando em consideração as disposições legais acima mencionadas, o termo inicial para a contagem do prazo recursal teve início em 27 (vinte e sete) de fevereiro de 2017 (segundafeira), vencendo, por sua vez, no dia 28 (vinte e oito) de março de 2017 (terçafeira). Acontece que o recurso em apreço só foi interposto em 30 (trinta) de março de 2017 (fl. 145), ou seja, quando já transcorrido o prazo legal. 8. Patente está, portanto, a intempestividade do recurso voluntário interposto, motivo pelo qual não o conheço. Dispositivo 1 "Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindose da contagem o dia do começo e incluindose o do vencimento." Fl. 154DF CARF MF Processo nº 10935.903907/201368 Acórdão n.º 3402005.654 S3C4T2 Fl. 3 3 9. Diante do exposto, em razão da intempestividade do recurso voluntário interposto, deixo de conhecêlo. 10. É como voto." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por não conhecer do recurso voluntário por ser intempestivo. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Fl. 155DF CARF MF
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Numero do processo: 13851.902652/2016-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 28 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jan 28 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do Fato Gerador: 25/03/2013
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO INTEMPESTIVO.
Não se conhece do recurso apresentado após o prazo de trinta dias contados da ciência da decisão de primeira instância.
Recurso Voluntário Não Conhecido
Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 3402-005.922
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Voluntário, por intempestivo.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Navarro Bezerra (presidente da turma), Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Diego Diniz Ribeiro, Cynthia Elena de Campos, Renato Vieira de Ávila (suplente convocado), Pedro Sousa Bispo e Rodrigo Mineiro Fernandes. Ausente, justificadamente, a Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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RECURSO INTEMPESTIVO. Não se conhece do recurso apresentado após o prazo de trinta dias contados da ciência da decisão de primeira instância. Recurso Voluntário Não Conhecido Crédito Tributário Mantido Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Voluntário, por intempestivo. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Navarro Bezerra (presidente da turma), Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Diego Diniz Ribeiro, Cynthia Elena de Campos, Renato Vieira de Ávila (suplente convocado), Pedro Sousa Bispo e Rodrigo Mineiro Fernandes. Ausente, justificadamente, a Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 1. 90 26 52 /2 01 6- 87 Fl. 133DF CARF MF Processo nº 13851.902652/201687 Acórdão n.º 3402005.922 S3C4T2 Fl. 3 2 Relatório Trata o presente processo de Pedido de Restituição (PER), indeferido em decorrência do crédito alegado não estar disponível, por se encontrar o valor do DARF recolhido vinculado a um débito declarado. Cientificada, a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade em que solicitou a revisão do despacho decisório, tendo em vista que retificou a DCTF do respectivo período de apuração. Alega que diversos pagamentos de PIS/Pasep e de Cofins “foram recolhidos indevidamente, de acordo com a Lei n° 10.925, de 2004, artigo 1o, inciso XVIII – Solução de Consulta Cosit de 29/06/2016, na qual determina a redução para zero das alíquotas incidentes”. Ato contínuo, a DRJCURITIBA (PR) julgou a manifestação de inconformidade improcedente, nos termos do Acórdão nº 06058.395. Neste Recurso, a Empresa repisou os mesmos argumentos apresentados na sua Impugnação e juntou aos autos as notas fiscais eletrônicas de vendas. É o relatório. Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402005.906, de 28 de novembro de 2018, proferido no julgamento do processo 13851.902629/201692, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3402005.906): "O recurso em análise não atende a todos os requisitos de admissibilidade, pois, no que se refere especificamente à tempestividade, quando da interposição do recurso, já havia transcorrido o prazo legal. Extraise do Decreto 70.235 de 06.03.1972 (PAF), dentre outros comandos, que o prazo para a interposição de recurso voluntário é de 30 (trinta) dias da ciência da decisão de 1ª instância. Segue transcrito os excertos normativos que importam ao presente exame: Fl. 134DF CARF MF Processo nº 13851.902652/201687 Acórdão n.º 3402005.922 S3C4T2 Fl. 4 3 (...) Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindose na sua contagem o dia do início e incluindose o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser aplicado o ato Art.23 Farseá a intimação:. (...) II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelosujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº9.532/97) (...) §2º Considerase feita a intimação : (...) II no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (...) § 4º Para fins de intimação, considerase domicílio tributário do sujeito passivo: (Redação dada pela Lei nº11.196/2005) I o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; e (Incluído pela Lei nº11.196, de 2005) (...) Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. (...) Temse que a data ciência do acórdão por meio eletrônico foi realizada em 27/04/2017 (fls.26). No caso sob exame, segundo a legislação de regência anteriormente transcrita, o termo final do prazo em questão ocorreu em 27/05/2017 (sábado), que por não ser dia útil, transferese o prazo para o dia 29/05/2017. Na folha 27 é demonstrado que o Recurso Voluntário somente foi apresentado no dia 31/05/2017. Portanto, o presente recurso é extemporâneo, pois foi apresentado fora do prazo legal. Fl. 135DF CARF MF Processo nº 13851.902652/201687 Acórdão n.º 3402005.922 S3C4T2 Fl. 5 4 Diante do exposto, voto no sentido de não conhecer do Recurso Voluntário, por intempestivo." Importa registrar que nos autos ora em apreço, assim como no paradigma, a ciência do acórdão da DRJ e a interposição do Recurso Voluntário ocorreram, respectivamente, em 27/04/2017 e 31/05/2017. Desta sorte, por absoluta identidade fática e jurídica, a decisão lá esposada pode ser perfeitamente aqui aplicada. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu não conhecer do Recurso Voluntário, por intempestivo. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Fl. 136DF CARF MF
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