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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9282480 #
Numero do processo: 10580.903618/2009-40
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Mar 11 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 DCOMP. ERRO DE FATO NA INDICAÇÃO DA ORIGEM DO CRÉDITO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO DIREITO CREDITÓRIO PELA UNIDADE DE ORIGEM. Uma vez evidenciado o erro de preenchimento quanto à origem do crédito na DCOMP e, consequentemente, afastado o fundamento da não homologação do pleito, cabe à unidade de origem apreciar a disponibilidade e suficiência do efetivo indébito. Nos termos da Súmula CARF nº 175, é possível a análise de indébito correspondente a tributos incidentes sobre o lucro sob a natureza de saldo negativo se o sujeito passivo demonstrar, mesmo depois do despacho decisório de não homologação, que errou ao preencher a Declaração de Compensação - DCOMP e informou como crédito pagamento indevido ou a maior de estimativa integrante daquele saldo negativo.
Numero da decisão: 9101-006.032
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito em: (i) por unanimidade de votos, dar-lhe provimento parcial; e (ii) por maioria de votos, determinar o retorno dos autos à unidade de origem para apreciação do direito creditório como vinculado a “saldo negativo de IRPJ” e emissão de despacho decisório complementar, reiniciando-se o rito processual, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo retorno ao colegiado a quo. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9101-006.027, de 11 de março de 2022, prolatado no julgamento do processo 10580.901289/2009-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício e Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: ANDREA DUEK SIMANTOB
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 DCOMP. ERRO DE FATO NA INDICAÇÃO DA ORIGEM DO CRÉDITO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO DIREITO CREDITÓRIO PELA UNIDADE DE ORIGEM. Uma vez evidenciado o erro de preenchimento quanto à origem do crédito na DCOMP e, consequentemente, afastado o fundamento da não homologação do pleito, cabe à unidade de origem apreciar a disponibilidade e suficiência do efetivo indébito. Nos termos da Súmula CARF nº 175, é possível a análise de indébito correspondente a tributos incidentes sobre o lucro sob a natureza de saldo negativo se o sujeito passivo demonstrar, mesmo depois do despacho decisório de não homologação, que errou ao preencher a Declaração de Compensação - DCOMP e informou como crédito pagamento indevido ou a maior de estimativa integrante daquele saldo negativo. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito em: (i) por unanimidade de votos, dar-lhe provimento parcial; e (ii) por maioria de votos, determinar o retorno dos autos à unidade de origem para apreciação do direito creditório como vinculado a “saldo negativo de IRPJ” e emissão de despacho decisório complementar, reiniciando-se o rito processual, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo retorno ao colegiado a quo. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9101-006.027, de 11 de março de 2022, prolatado no julgamento do processo 10580.901289/2009-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício e Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 90 36 18 /2 00 9- 40 Fl. 370DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.032 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.903618/2009-40 Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial interposto pela contribuinte em face do Acórdão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade. De acordo com o relatório constante do acórdão recorrido: Trata o presente processo de recurso voluntário, contra o acórdão número [...], que considerou improcedente a manifestação de inconformidade contra o Despacho Decisório Eletrônico de rastreamento Despacho Decisório Eletrônico nº de rastreamento nº [...], emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em [...], em [...], que não homologou a compensação de débito declarada no PER/DCOMP de nº [...] (fls. [...]), transmitido em [...], para a qual foi utilizado crédito decorrente de suposto pagamento indevido ou a maior de tributo (IRPJ – código de receita: 2362), do período de apuração [...], no valor original, na data da transmissão, de R$ [...]. Transcrevo, a seguir o relatório: Por meio do despacho decisório de fl. [...] não foi reconhecido qualquer direito creditório a favor da contribuinte e, por conseguinte, não homologada a compensação declarada no PER/DCOMP acima mencionado, sob o fundamento de que, a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Em sua manifestação de inconformidade, a Contribuinte alega ter constado no PER/DCOMP que o crédito que deu origem ao pedido de compensação seria previamente de pagamento indevido ou a maior, quando referido crédito teria sido originário de saldo negativo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, havendo, portanto, um erro no preenchimento, existindo de fato o crédito em seu favor. Cientificada, a recorrente apresentou o recurso voluntário, o qual foi negado provimento. A contribuinte opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Em seguida a contribuinte interpôs recurso especial invocando dissídio jurisprudencial entre a decisão ora recorrida e outras decisões do CARF, em relação às seguintes matérias: (i) ausência de retificação da DCTF, por si só, não pode embasar negação ao direito de crédito pleiteado (ii) nulidade do acórdão por cerceamento ao direito de defesa - ausência de apreciação das provas acostadas aos autos. Fl. 371DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.032 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.903618/2009-40 Por despacho, foi admitida a divergência apenas em relação à primeira matéria. Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões requerendo o não provimento do recurso especial. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conhecimento O recurso especial é tempestivo e atendeu os demais requisitos de admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento pela parte recorrida quanto ao seu seguimento. Tendo isso em vista, e apoiado também no permissivo previsto no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, conheço do presente recurso nos termos do despacho de admissibilidade. Mérito Restou demonstrado que a contribuinte, após ter recebido o despacho decisório que não homologou a compensação pleiteada, constatou que errou no preenchimento da DCOMP, mais precisamente na indicação da origem do crédito: ao invés de informar que o indébito corresponderia a Saldo Negativo do AC 2002, informou tratar-se de pagamento indevido/a maior de IRPJ. Nesse contexto, a recorrente desde a manifestação de inconformidade tenta impedir que o erro apontado viole o seu potencial direito à compensação, trazendo aos autos documentação fiscal e contábil que comprovaria tanto esse equívoco quanto à liquidez do indébito que pretende compensar. De fato, há sinais suficientes para considerar que a vontade do declarante já quando da transmissão da DCOMP sempre foi a de utilizar o Saldo Negativo do AC 2002, embora tenha, por algum lapso, informado tratar- se de pagamento a maior ou indevido. Trata-se, portanto, de erro formal que, na linha da jurisprudência desse E. Conselho, deve ser flexibilizado ante à necessidade de busca pela verdade material, princípio este que norteia o contencioso administrativo. Isso significa dizer que a falta de retificação da DCTF do período em análise não poderia servir como fundamento para não homologar a Fl. 372DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.032 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.903618/2009-40 DCOMP no modo “piloto automático”, notadamente nesse caso concreto, no qual a contribuinte apresentou provas idôneas em prol da liquidez e certeza do crédito que postula. Com a devida vênia, entendo que o Colegiado a quo deveria ter superado a ausência de retificação da DCTF ante aos argumentos de defesa e conjunto probatório produzidos e, a partir daí, analisar a existência e suficiência do efetivo indébito. É o que dispõe a recente Súmula CARF nº 175, in verbis: Súmula CARF nº 175 (Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021): É possível a análise de indébito correspondente a tributos incidentes sobre o lucro sob a natureza de saldo negativo se o sujeito passivo demonstrar, mesmo depois do despacho decisório de não homologação, que errou ao preencher a Declaração de Compensação – DCOMP e informou como crédito pagamento indevido ou a maior de estimativa integrante daquele saldo negativo. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 1301-002.763, 1302-002.021, 1401-002.336, 1401- 002.521, 9101-002.903, 9101-003.150, 9101-004.234 e 9101-004.726. Consolidou-se, assim, o posicionamento favorável à possibilidade de correções desse tipo de inexatidão no curso do processo administrativo, razão pela qual necessário se torna o retorno dos autos. Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso especial da contribuinte para reformar o acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos à Unidade de origem para apreciação do direito creditório como vinculado a “saldo negativo de IRPJ”, reiniciando-se o rito processual. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma, eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar-lhe provimento parcial, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para apreciação do direito creditório como vinculado a “saldo negativo de IRPJ” e emissão de despacho decisório complementar, reiniciando-se o rito processual. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício e Redatora Fl. 373DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2021/arquivos-e-imagens/portaria-me-no-12975-sumulas-carf-atribui-efeito-vinculante.pdf Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.032 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.903618/2009-40 Fl. 374DF CARF MF Documento nato-digital

score : 1.0
9590682 #
Numero do processo: 16682.721015/2015-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 27 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Nov 17 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3201-003.348
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o processo na Dipro/Cojul para aguardar o que vier a ser decidido definitivamente nos autos do processo administrativo relativo à compensação (16682.720390/2012- 98). (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis- Presidente (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocado(a)), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Helcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o processo na Dipro/Cojul para aguardar o que vier a ser decidido definitivamente nos autos do processo administrativo relativo à compensação (16682.720390/2012- 98). (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis- Presidente (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocado(a)), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Helcio Lafeta Reis (Presidente).

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Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o processo na Dipro/Cojul para aguardar o que vier a ser decidido definitivamente nos autos do processo administrativo relativo à compensação (16682.720390/2012- 98). (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis- Presidente (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocado(a)), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Helcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos, reproduzo parte do relatório DRJ: Trata o presente processo de Auto de Infração de multa isolada, no valor de R$ 7.723.903,93, aplicada em decorrência de declaração de compensação não homologada. No Termo de Verificação Fiscal, anexo ao auto de infração, a autoridade fiscal assim se pronunciou: “A presente verificação fiscal é decorrência da não homologação de compensações decidida através do Despacho Decisório nº 153/2013, inserido às fls. 2706/2709 do processo de nº 16682.720390/2012-98. (...) RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 66 82 .7 21 01 5/ 20 15 -1 6 Fl. 233DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3201-003.348 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721015/2015-16 Conforme analisado e decidido no Despacho Decisório nº 153/2013, fls. 14/17, ocorreu a não homologação de 44 (quarenta e quatro) DCOMPs com diversas datas de protocolização (entrega do PER/DCOMP). A declaração de compensação não homologada, por força do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 (introduzido através do art. 62 da Lei nº 12.249/10), sujeita à aplicação de multa isolada sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada. A vigência desta penalidade iniciou-se em 14/06/2010 (data da publicação da Lei nº 12.249, de 2010), portanto, apenas as Declarações de Compensação (PER/DCOMPs) protocolizadas a partir de 14 de junho de 2010 são objeto de aplicação da multa. Desta forma, o valor da multa isolada apurada será objeto de constituição de crédito tributário, mediante lavratura de Auto de Infração, considerando como (...) base de cálculo o valor do crédito dos PER/DCOMPs não homologados cuja protocolização ocorreu a partir do dia 14/06/2010 (inclusive nesta data). (...) Cientificado em 17/04/2015, o contribuinte apresentou impugnação em 18/05/2015 (segunda-feira), na qual, em resumo, assim se pronunciou: “(...) III – DO DIREITO – DOS FATOS QUE ENSEJAM O AFASTAMENTO DA MULTA PREVISTA NO PARÁGRAFO 17, DO ARTIGO 74, DA LEI Nº 9.430/96 III.1 – DA VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PETIÇÃO –INCONSTITUCIONALIDADE JÁ RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4º REGIÃO (...) III.2 – DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE (...) III.3 – DA SANÇÃO POLÍTICA DECORRENTE DA APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO PARÁGRAFO 17, DO ARTIGO 74, DA LEI Nº 9.430/96 (...) IV – DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ENQUANTO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADA A MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE INTERPOSTA NOS AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 16682.720390/2012-98 – PARÁGRAFO 18, DA LEI Nº 9.430/96 (...) V – DO NECESSÁRIO SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ENQUANTO NÃO JULGADO EM DEFINITIVO A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4095 – PORTARIA CONJUNTA RFB/PGFN Nº 1, DE 12 DE FEVEREIRO DE 2014 (...) IV – DOS PEDIDOS Diante de todo o exposto, a ora IMPUGNANTE requer Vossa Senhoria dê provimento à Impugnação, determinando o cancelamento do Auto de Infração constante desse processo administrativo, em função da multa prevista no parágrafo 17, do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, violar expressamente diversos ditames constitucionais, bem assim porque a mesma já vem sendo reiteradamente afastada no âmbito do judiciário e, inclusive, contestada por meio da [sic] Caso assim não se entenda, pugna-se pela suspensão do feito até o deslinde final da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905, que tem por objeto a multa ora impugnada, em respeito aos princípios da celeridade, eficiência e economia processual, de modo que não haja decisões conflitantes entre o âmbito judiciário e administrativo. Fl. 234DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3201-003.348 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721015/2015-16 Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer, ainda, a IMPUGNANTE sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome dos seus advogados, (...)”Conforme Termo de Apensação constante dos autos, este processo foi juntado ao processo nº 16682.720390/2012-98. Seguindo a marcha processual normal, foi julgado improcedente o pleito da contribuinte: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 14/06/2010, 21/06/2010, 22/06/2010, 13/07/2010, 19/07/2010, 22/07/2010, 07/05/2012 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. SUSPENSÃO EXIGIBILIDADE. Consoante determinação legal expressa, será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. Suspende a exigibilidade da multa o recurso administrativo apresentado contra a exigência da multa. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. A Administração Pública tem o dever de impulsionar o processo até sua decisão final (Princípio da Oficialidade), descabendo o sobrestamento o processo administrativo mesmo em caso de pendência de decisão definitiva no Poder Judiciário. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. VINCULAÇÃO. Falece competência à autoridade julgadora para apreciação de aspectos relacionados com a constitucionalidade ou legalidade de normas tributárias, devendo, no julgamento de primeira instância, serem observadas normas legais e regulamentares, bem assim o entendimento da Receita Federal expresso em atos normativos. INTIMAÇÃO NO ESCRITÓRIO DO PROCURADOR. IMPOSSIBILIDADE. No processo administrativo fiscal, a intimação deve obedecer a disposições estabelecidas em normas processuais específicas, devendo, quando por via postal, ser endereçada ao domicílio fiscal do sujeito passivo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Diante dos fatos acima narrados, a contribuinte pede reforma da decisão em recurso voluntário repisamos os mesmos argumentos da manifestação de inconformidade. É o relatório. VOTO Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior - Relator O Recurso Voluntário é tempestivo. Este processo tem sua conexão com os seguintes processos de Nº 16682.720390/2012-98; 16682.720381/2012-05; 16682.720393/2012-21; 16682.720382/2012- Fl. 235DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3201-003.348 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721015/2015-16 41; 16682.720396/2012-65; 16682.720383/2012-96; 16682.720389/2012-63; 16682.720395/2012- 11; 16682.720388/2012-19; 16682.720386/2012-20; 16682.720391/2012- 32; 16682.720394/2012-76; 16682.720387/2012-74; 16682.720397/2012-18; 16682.720392/2012-87; 16682.720384/2012-31 e 16682.720385/2012- 85. O presente processo trata-se de multa decorrente dá não compensação do PAF nº 16682.720390/2012- 98. Entendo que de fato o julgamento de um processo irá influenciar no outro, sendo caso de “decorrência” prevista no RICARF, pois não posso decidir aqui sobre um crédito que esta pendente de legitimidade e reconhecimento. Assim, tendo em vista que os processos acima referidos foram convertidos em diligência, voto por determinar o sobrestamento deste, até o retorno dos demais processos conexos. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto em sobrestar o processo na Dipro/Cojul para aguardar o que vier a ser decidido definitivamente nos autos do processo administrativo relativo à compensação (16682.720390/2012- 98). (assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior - Conselheiro Fl. 236DF CARF MF Original

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9206327 #
Numero do processo: 13896.903351/2015-73
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 02 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 1402-001.579
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 1402-001.577, de 20 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 13896.903349/2015-02, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhes aplicado o decidido na Resolução nº 1402-001.577, de 20 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 13896.903349/2015-02, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou a Manifestação de Inconformidade Improcedente, cujo objeto era a reforma do despacho decisório, que INDEFERIU o pedido de restituição declarado em PER/DCOMP, pois a partir das características do (s) DARF discriminado(s) no PER/DCOMP, foram localizados um ou mais pagamentos sem saldo reconhecido. Os fundamentos do despacho decisório e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Os fundamentos da decisão, detalhados no voto, são, em síntese, os seguintes: RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 96 .9 03 35 1/ 20 15 -7 3 Fl. 1156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1402-001.579 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.903351/2015-73 1. A legislação tributária que rege as hipóteses de restituição/compensação de tributos ou contribuições federais atribui à peticionaria o ônus de comprovar a disponibilidade de seu crédito junto à Fazenda Pública, bem como o cumprimento dos requisitos estabelecidos para que seu direito creditório possa ser reconhecido pela Administração Tributária, depois de constatado que o crédito pleiteado se reveste das necessárias certeza e liquidez. 2. Cabe à contribuinte apurar seus resultados de forma segregada, a fim de aplicar o percentual correspondente a cada atividade. A contribuinte está obrigada a manter escrituração contábil por meio da qual seja possível identificar o tipo de receita auferido, tendo em vista o exercício de atividades distintas. Cientificado da decisão de 1ª Instância, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, no qual requer o reconhecimento da integralidade do crédito informado em PER/DCOMP. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos, portanto dele conheço. Do Mérito A Recorrente alega que os registros contábeis estão devidamente contabilizados e conferem a apuração do pagamento a maior e o direito do crédito pleiteado, in verbis: Em primeiro lugar cumpre esclarecer que os valores de apuração e recolhimento apresentados na PER/DCOMP ora questionada, estão devidamente informados na DIPJ declarada e transmitida pela Recorrente. Ou seja, diferentemente do alegado no Acórdão Recorrido, os RESGISTROS CONTÁBEIS estão devidamente contabilizados e conferem a apuração do pagamento a maior e o direito do crédito pleiteado. Ocorre, Nobres Conselheiros, que para tentarem desqualificar os Livros Fiscais da Recorrente, a DRJ utilizou de um fundamente, no mínimo, equivocado, ao tentar equiparar (1) os valores relativos às saídas com (2) os valores declarados de receitas. [...] Tal afirmação da DRJ causa espanto porque demonstra o total desconhecimento da matéria e ignorou por completo toda a argumentação da Recorrente. Fl. 1157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1402-001.579 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.903351/2015-73 Desde o início (leia-se, Dossiê n° 10010.002954/0415-20), aRecorrente está informando que suas receitas decorrem da (1) atividade de Industrialização por Encomenda, prevista no artigo 406 do RICMS-SP; e (2) de Prestação de Serviço submetido à incidência de ISS regulamentada por legislação municipal. O fato é que em NENHUMA das atividades ocorre a venda de produtos! É oportuno mencionar que, em linhas gerais, o que diferencia uma atividade da outra - industrialização ou serviço - é a natureza jurídica de seu cliente. A legislação determina que, em se tratando de cliente contribuinte de ICMS, a operação consiste em industrialização; ao passo que, em se tratando de cliente não contribuinte de ICMS ou consumidor final, a operação consiste em prestação de serviço. Pois bem, o fato em comum entre a Industrialização por Encomenda e a Prestação de Serviço é que ambas as atividades são realizadas sobre o produto do próprio cliente. Não há, dessa maneira, que se falar em venda de produto por parte da Recorrente. Explicando melhor (embora não deveria ser necessário!), o que ocorre é que o produto do cliente é remetido ao estabelecimento da Recorrente para ser submetido ao processo industrial/serviço (beneficiamento, proteção, decoração e tratamento de Alumínios) e, posteriormente, o mesmo é devolvido ao cliente. Nos termos da legislação pertinente (vide art. 402 e seguintes do RICMS-SP) a circulação do produto - na remessa e na devolução - deve ser feito com a emissão de NF-e, contendo dentre outras informações o valor do produto recebido/devolvido. [...] Ocorre, Nobres Conselheiros, que para tentarem desqualificar os Livros Fiscais da Recorrente, a DRJ utilizou de um fundamente, no mínimo, equivocado, ao tentar equiparar (1) os valores relativos às saídas com (2) os valores declarados de receitas. Entretanto, o fundamento da DRJ para desqualificar o Livro de Registro da Recorrente é totalmente infundado e insubsistente. Diante da natureza da operação da Recorrente, não se pode equiparar os valores referentes (1) às saídas de produtos, pois são devoluções aos clientes das Recorrente e possuem CFOP próprio; com os valores referentes (2) às Receitas declaradas em DIPJ. ASSIM, OS VALORES INFORMADOS NO LIVRO DE SAÍDA NÃO CORRESPONDEM (EM SUA TOTALIDADE) ÀS RECEITAS DA RECORRENTE. Vale dizer ainda que, mesmo que desconhecesse a matéria, bastaria que o Auditor Fiscal que elaborou o Dossiê, bem como a DRJ, analisasse com o devido zelo os CFOPs de cada NF-e / NFS emitidas para constatarem que os valores registrados no Livro Saída não correspondem à Receita da Recorrente. PORTANTO, não há motivos e/ou fundamentos para desqualificar os Livros e devidos registros contábeis da Recorrente. As informações contidas na DIPJ da Recorrente estão corretas e em consonância com os Registros e Livros Fiscais, não cabendo qualquer alegação ou acusação para desqualificar tais informações. Fl. 1158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1402-001.579 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.903351/2015-73 A Recorrente afirma que durante o procedimento preliminar de fiscalização que resultou no Dossiê 10010.002954/0415-20, apresentou todos os esclarecimentos e informações que permitem a apuração e constatação do crédito, in verbis: Nesse ponto, a Recorrente informou que unicamente por conta da quantidade, a Recorrente deixou de apresentar aproximadamente 3.000 NF-e relativas à atividade de industrialização (incidência de ICMS). ENTRATANTO, a Recorrente apresentou: 1. A relação (planilha) detalhada de TODAS as NF-e emitidas, a identificação pelo (i) número, (ii) por cliente, (iii) pelo valor e, principalmente (iv) pela data de recebimento (vencimento), uma vez que se adotava o regime de caixa para a Apuração do Lucro Presumido; 2. A relação (planilha) detalhada de TODAS as NFS, a identificação pelo (i) número, (ii) por cliente, (iii) pelo valor e, principalmente (iv) pela data de recebimento (vencimento), uma vez que se adotava o regime de caixa para a Apuração do Lucro Presumido. Em primeiro lugar, seria insano a Recorrente anexar aos processos cerca de 3.000 (três mil) Notas Fiscais. Ora, se o Auditor Fiscal e a DRJ sequer analisaram a veracidade das NF no sistema SPED, muito provavelmente não iriam analisar as 3.000 NF anexadas ao processo! Em segundo lugar, em relação à comprovação dos registros contábeis nos correspondentes Livros, entendemos que a identificação das NF-e / NFS em planilhas, seriam suficientes para comprovar a veracidade dos registros contábeis e das informações prestadas nos Livros. Até porque, tais NF-e são informadas no SPED, sistema que a própria Receita Federal tem acesso e poderia certificar a veracidade e/ou existência de tais documentos. Por fim, ainda que se possa atribuir dúvidas em relação às NF (mesmo desconsiderando a escrituração no SPED), não houve qualquer diligência para análise das referidas Notas Fiscais. Nenhuma!!! Nem mesmo a DRJ converteu o julgamento em diligência, ainda que informado que TODAS AS NOTAS FISCAIS EMITIDAS E INFORMADAS NA RELAÇÃO APRESENTADA CONTINUAM À DISPOSIÇÃO DA FISCALIZAÇÃO PARA QUE POSSAM APURAR E CONSTATAR A VERACIDADE DA APURAÇÃO DO IRPJ E CSLL DO REFERIDO PERÍODO, DEVIDAMENTE INFORMADOS NA DIPJ. Ao invés disso, tanto o Auditor Fiscal quanto o Relator da DRJ adotaram o caminho mais fácil: o indeferimento do pedido. Entende-se que, embora seja um princípio de prova, os documentos apresentados pela recorrente (Notas Fiscais e Demonstrativos) são insuficientes para a comprovação das retenções, devendo ser apresentados registros contábeis do beneficiário e respectivos documentos e declarações fiscais. Fl. 1159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 1402-001.579 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.903351/2015-73 Ressalta-se que os documentos apresentados pela recorrente não foram objeto de análise pela Autoridade Fiscal da unidade de circunscrição da Receita Federal. Quanto à preclusão de apresentação das provas, a jurisprudência do CARF é nos sentido que os artigos 16, §4 e 17, ambos do Decreto nº 70.235/72 não podem ser interpretados de forma literal, mas, ao contrário, devem ser lidos de forma sistêmica e de modo a contextualizar tais disposições no processo administrativo tributário, no qual vige a busca pela verdade material. No caso concreto, diante das alegações da recorrente e dos documentos apresentados, apresenta-se a necessidade de diligência para confirmar o referido crédito e verificar a (in)subsistência das compensações. Após a realização da diligência, prestados os esclarecimentos, poderá ser definitivamente formada a convicção necessária ao julgamento meritório deste feito. Diante do exposto, voto no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência, remetendo-se os autos do presente feito à Unidade Local, para: Pronunciar-se, de forma conclusiva, sobre a procedência das alegações/documentos apresentados pela recorrente, a confirmação do crédito alegado e a (in)subsistências das compensações. Intimar a recorrente a apresentar a escrituração e demais documentos que entender necessários para a comprovação do crédito. Elaborar relatório, trazendo a fundamentação das constatações alcançadas, com justificativas e explicações claras. Após a formulação e juntada do Relatório de Diligência, deverá ser dado vista à recorrente, para que se manifeste, dentro do prazo legal vigente, garantindo o contraditório e a ampla defesa. Posterior retorno à 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF para continuidade do julgamento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência, remetendo-se os autos do presente feito à Unidade Local, para: Pronunciar-se, de forma conclusiva, sobre a procedência das alegações/documentos apresentados pela recorrente, a confirmação do crédito alegado e a (in)subsistências das compensações. Intimar a recorrente a apresentar a escrituração e demais documentos que entender necessários para a comprovação do crédito. Elaborar relatório, trazendo a fundamentação das constatações alcançadas, com justificativas e explicações claras. Após a formulação e juntada do Relatório de Diligência, deverá ser dado vista à recorrente, para que se manifeste, dentro do prazo legal vigente, garantindo o contraditório e a ampla defesa. Fl. 1160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 1402-001.579 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.903351/2015-73 Posterior retorno à 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF para continuidade do julgamento. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 1161DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16692.721234/2017-30
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 25 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Oct 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2015 a 30/06/2015 NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. DIREITO A CRÉDITO. Na não cumulatividade das contribuições sociais, consideram-se insumos os bens e serviços adquiridos que sejam essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, observados os requisitos da lei, dentre eles terem sido os bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e terem sido tributados pela contribuição na aquisição. CRÉDITO. TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS. PALLETS. POSSIBILIDADE. No regime da não cumulatividade das contribuições, há direito à apuração de créditos sobre as aquisições de bens utilizados no transporte (pallets), cujo objetivo é a preservação das características do produto vendido, precipuamente em se tratando de produto químico nocivo à saúde humana. CRÉDITO. FRETE. TRANSFERÊNCIAS DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. Os dispêndios com frete nas transferências de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, abarcado depósitos e armazéns, compõem o custo da operação de venda, ensejando, por conseguinte, o direito ao desconto de crédito da contribuição não cumulativa. CRÉDITO. FRETE TRIBUTADO. AQUISIÇÃO DE BENS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. Por se tratar de serviços despendidos durante a aquisição de insumos a serem aplicados na produção, ainda que se referindo a produtos não sujeitos ao pagamento da contribuição, admite-se o desconto de crédito da contribuição, observados os demais requisitos da lei. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. PREVISÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. A lei assegura o direito de aproveitamento de créditos de períodos anteriores nos meses subsequentes, mas desde que comprovada a sua não utilização anterior, observados os demais requisitos legais. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. As despesas decorrentes da contratação de serviços de industrialização por encomenda são aquelas previstas no contrato firmado entre as partes. CORREÇÃO MONETÁRIA. Não cabe a correção monetária nos pedidos de ressarcimento das contribuições PIS/Pasep e Cofins. Sumula Carf nº125.
Numero da decisão: 3201-009.739
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, nos seguintes termos: (I) por maioria de votos, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer, observados os requisitos da lei, o direito ao desconto de crédito da contribuição não cumulativa em relação a (i) pallets, vencidos a relatora, conselheira Mara Cristina Sifuentes, e os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter, que negavam provimento, (ii) bens ou insumos importados, considerando-se como data de aquisição aquela constante da nota fiscal de entrada, vencido o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, que negava provimento, tendo o conselheiro Márcio Robson Costa acompanhado a relatora pelas conclusões, (iii) fretes referentes ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, vencidos a relatora, conselheira Mara Cristina Sifuentes, e os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter, que negavam provimento e (iv) fretes no transporte de insumos devidamente comprovados (conhecimentos de transporte e notas fiscais, ainda que apresentados somente junto ao Recurso Voluntário), vencidos a relatora, conselheira Mara Cristina Sifuentes, e o conselheiro Paulo Régis Venter, que restringiam o direito ao desconto de crédito ao transporte de insumos tributados; (II) pelo voto de qualidade, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer, observados os requisitos da lei, o direito ao desconto de crédito da contribuição não cumulativa em relação a créditos extemporâneos, mas desde que demonstrada a sua não utilização em outros períodos de apuração e desde que comprovados com documentação hábil e idônea, vencidos a relatora, conselheira Mara Cristina Sifuentes, e os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Paulo Régis Venter, que negavam provimento; (III) por maioria de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário em relação a (i) crédito nas aquisições de caixas de papelão, etiquetas de caixa e fitas adesivas transparentes, utilizadas como embalagem de transporte, vencidos os conselheiros Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laércio Cruz Uliana Júnior e Hélcio Lafetá Reis, que davam provimento e (ii) correção monetária de valores ressarcidos, vencidos os conselheiros Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Júnior, que reconheciam tal direito a partir do 360º dia após o pedido de ressarcimento, tendo o conselheiro Laércio Cruz Uliana Júnior externado interesse em apresentar declaração de voto; e (IV) por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário em relação a (i) energia elétrica utilizada no estabelecimento da empresa contratada para realização de industrialização por encomenda e (ii) fretes relacionados ao envio de mercadorias para fins diversos, não devidamente especificados e comprovados. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Hélcio Lafetá Reis. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Redator designado (documento assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter (suplente convocado).
Nome do relator: MARA CRISTINA SIFUENTES
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2015 a 30/06/2015 NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. DIREITO A CRÉDITO. Na não cumulatividade das contribuições sociais, consideram-se insumos os bens e serviços adquiridos que sejam essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, observados os requisitos da lei, dentre eles terem sido os bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e terem sido tributados pela contribuição na aquisição. CRÉDITO. TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS. PALLETS. POSSIBILIDADE. No regime da não cumulatividade das contribuições, há direito à apuração de créditos sobre as aquisições de bens utilizados no transporte (pallets), cujo objetivo é a preservação das características do produto vendido, precipuamente em se tratando de produto químico nocivo à saúde humana. CRÉDITO. FRETE. TRANSFERÊNCIAS DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. Os dispêndios com frete nas transferências de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, abarcado depósitos e armazéns, compõem o custo da operação de venda, ensejando, por conseguinte, o direito ao desconto de crédito da contribuição não cumulativa. CRÉDITO. FRETE TRIBUTADO. AQUISIÇÃO DE BENS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. Por se tratar de serviços despendidos durante a aquisição de insumos a serem aplicados na produção, ainda que se referindo a produtos não sujeitos ao pagamento da contribuição, admite-se o desconto de crédito da contribuição, observados os demais requisitos da lei. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. PREVISÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 69 2. 72 12 34 /2 01 7- 30 Fl. 3198DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 A lei assegura o direito de aproveitamento de créditos de períodos anteriores nos meses subsequentes, mas desde que comprovada a sua não utilização anterior, observados os demais requisitos legais. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. As despesas decorrentes da contratação de serviços de industrialização por encomenda são aquelas previstas no contrato firmado entre as partes. CORREÇÃO MONETÁRIA. Não cabe a correção monetária nos pedidos de ressarcimento das contribuições PIS/Pasep e Cofins. Sumula Carf nº125. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, nos seguintes termos: (I) por maioria de votos, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer, observados os requisitos da lei, o direito ao desconto de crédito da contribuição não cumulativa em relação a (i) pallets, vencidos a relatora, conselheira Mara Cristina Sifuentes, e os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter, que negavam provimento, (ii) bens ou insumos importados, considerando-se como data de aquisição aquela constante da nota fiscal de entrada, vencido o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, que negava provimento, tendo o conselheiro Márcio Robson Costa acompanhado a relatora pelas conclusões, (iii) fretes referentes ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, vencidos a relatora, conselheira Mara Cristina Sifuentes, e os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter, que negavam provimento e (iv) fretes no transporte de insumos devidamente comprovados (conhecimentos de transporte e notas fiscais, ainda que apresentados somente junto ao Recurso Voluntário), vencidos a relatora, conselheira Mara Cristina Sifuentes, e o conselheiro Paulo Régis Venter, que restringiam o direito ao desconto de crédito ao transporte de insumos tributados; (II) pelo voto de qualidade, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer, observados os requisitos da lei, o direito ao desconto de crédito da contribuição não cumulativa em relação a créditos extemporâneos, mas desde que demonstrada a sua não utilização em outros períodos de apuração e desde que comprovados com documentação hábil e idônea, vencidos a relatora, conselheira Mara Cristina Sifuentes, e os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Paulo Régis Venter, que negavam provimento; (III) por maioria de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário em relação a (i) crédito nas aquisições de caixas de papelão, etiquetas de caixa e fitas adesivas transparentes, utilizadas como embalagem de transporte, vencidos os conselheiros Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laércio Cruz Uliana Júnior e Hélcio Lafetá Reis, que davam provimento e (ii) correção monetária de valores ressarcidos, vencidos os conselheiros Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Júnior, que reconheciam tal direito a partir do 360º dia após o pedido de ressarcimento, tendo o conselheiro Laércio Cruz Uliana Júnior externado interesse em apresentar declaração de voto; e (IV) por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário em relação a (i) energia elétrica utilizada no estabelecimento da empresa contratada para realização de industrialização por encomenda e (ii) fretes relacionados ao envio de mercadorias para fins diversos, não devidamente especificados e comprovados. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Hélcio Lafetá Reis. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Redator designado Fl. 3199DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 (documento assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter (suplente convocado). Relatório Por bem descrever os fatos reproduzo o relatório que consta no acórdão de piso: 1. HELM DO BRASIL MERCANTIL LTDA, empresa acima identificada, apresentou Pedido de Ressarcimento referente a crédito de COFINS do 2° trimestre do ano-calendário 2015 vinculado ao mercado interno. 2. Após analisar o pedido do contribuinte, a DERAT-SP proferiu Despacho Decisório de fls 78/92 no qual reconheceu parte do crédito solicitado, em razão da glosa parcial de créditos vinculados à aquisição de bens utilizados como insumos, serviços utilizados como insumos, despesas com energia elétrica, frete e armazenagem de mercadoria. 3. O contribuinte foi cientificado desta decisão em 11/01/2018 (fl. 95) e apresentou Manifestação de Inconformidade de fls. 100/154 em 08/02/2018 (fl. 97) na qual alega em síntese: Tem por objeto social a fabricação, formulação e manipulação, em estabelecimento próprio ou de terceiros, no comércio, na importação e exportação, por conta própria ou de terceiros, de produtos químicos em geral, incluindo insumos agropecuários (defensivos agrícolas, veterinários, fertilizantes, rações e aditivos) produtos para campanha da saúde pública, produtos para uso domissanitário e farmacêuticos (medicamentos), bem como suas matérias primas, representação comercial em geral, bem como na participação em outras sociedades como sócia ou acionista. O direito ao crédito dos insumos adquiridos deve levar em conta a atividade desenvolvida pela empresa e verificar quais são aqueles produtos ou serviços adquiridos que são essenciais, ou seja, sem os quais a atividade se tornaria impossível, ou perderia qualidade, ou mesmo incorreria em descumprimento de norma regulamentadora. No setor de defensivos agrícola, em função das regras exigidas pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, uma série de despesas necessárias são realizadas para assegurar a qualidade química dos produtos. Desta forma, para atendimento das regras determinadas pelo M.A.P.A., a empresa necessariamente consome insumos que devem gerar crédito do PIS e da Cofins para empresas do setor submetidas a sistemática não cumulativa. Um bom exemplo de insumo empregado pela empresa são os pallets, utilizados em diversas etapas do processo produtivo, uma vez que são usados na própria industrialização, para movimentação das matérias-primas Fl. 3200DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 e dos produtos em fase de industrialização, evitando seu contato direto com o solo, no intuito de diminuir o risco de contaminação do próprio insumo (matéria-prima), do produto acabado e do próprio operário, vez que a empresa industrializa produtos que são nocivos. São, também, utilizadas caixas de papelão, etiquetas de caixa e fitas adesivas transparentes, todos insumos utilizados como embalagem de produtos acabados (ou produto final), igualmente para proteção na movimentação, transporte e entrega das mercadorias. Referidos bens considerados como embalagens destinadas ao transporte não podem ser reutilizados, o que evidencia a sua característica de insumos, posto que são consumidas no processo produtivo. Tece comentários acerca do conceito de insumo e sobre a não cumulatividade das contribuições. Discorda do critério utilizado pela Fiscalização para identificar os créditos e débitos de PIS e COFINS na entrada de mercadorias ou serviços pela empresa, tendo em vista que, o que determina o credito ou debito é a legislação vigente, e não a informação em nota fiscal. Cabe à empresa adquirente da mercadoria ou serviços através da legislação e com base nos NCMs das mercadorias efetuar as análises e a apropriação do crédito de suas entradas. Consta no despacho decisório, que houve a apuração de créditos extemporâneos relativos a aquisição de bens importados utilizados como insumos, serviços utilizados como insumos, fretes sobre vendas e armazenagem de mercadoria. Caso o reconhecimento do crédito de PIS e COFINS não tenha sido efetuado no período em que escriturados os documentos das respectivas operações, a pessoa jurídica poderá fazê-lo extemporaneamente, em período posterior ao dos fatos econômicos escriturados, nos termos da permissão contida na legislação tributária vigente que instituiu a não cumulatividade das contribuições para o PIS e para a COFINS, conforme se vê do § 4° do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002, igualmente reproduzido no § 4° do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. O § 4º do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 expressamente determina que os créditos da não cumulatividade podem ser pleiteados a qualquer tempo, inexistindo norma clara que imponha a retificação da escrituração fiscal do crédito para sua inclusão nos períodos de apuração a que se refiram, de maneira que não haveria obstáculo ao aproveitamento a destempo sem observância estrita do regime de competência, eis que se trataria de situação esporádica, valendo a analogia com o IPI, onde os créditos alegados extemporaneamente não impõem a reescrituração do livro, bastando sua indicação em campo próprio. Tanto as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, como as Instruções Normativas RFB nº 247/02 e nº 404/04 que as normatizam, não distinguem o crédito, como espécie, do saldo credor, preferindo a adoção do termo “crédito” indistintamente para uma ou outra finalidade, razão porque a Fl. 3201DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 interpretação da Manifestante está inteiramente correta, mormente pela sua dicção literal, consoante a qual o “crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes”. Desta forma, os créditos da não cumulatividade podem ser pleiteados a qualquer tempo, enquanto não decaído ao seu exercício, não havendo norma clara que imponha a retificação via SPED para inclusão de créditos nos períodos de apuração a que se refiram, de maneira que não haveria obstáculo ao aproveitamento a destempo sem observância estrita do regime de competência, como exigiriam a DRF/DRJ, eis que se trataria de situação esporádica, valendo a analogia com o IPI, onde os créditos alegados extemporaneamente não impõem a reescrituração do livro, bastando sua indicação em campo próprio. O impedimento é meramente formal, sendo de rigor atenuar o exagero ao formalismo em detrimento ao próprio direito material, com fundamento na razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e vedação do enriquecimento sem causa do Fisco. Especificamente no que tange à apuração de créditos na aquisição de insumos importados, é necessário ressaltar que errou o Auditor Fiscal ao considerar a data de abertura das Declarações de Importação, quando o documento fiscal correto para fins de apuração é a Nota Fiscal de entrada, que é o documento que acompanha a mercadoria. Ao vedar o crédito apurado com fundamento de que a data a ser considerada é a data da Declaração de Importação, o Auditor Fiscal impôs uma regra que não está prevista em lei. Ademais, há de ser levado em consideração a recente Solução de Divergência COSIT nº 21, de 08/08/2017, que permite a apuração do crédito em momento posterior ao registro da Declaração de Importação. O Auditor Fiscal considerou que a empresa tomou crédito de “contas” de energia elétrica do estabelecimento do prestador de serviços por industrialização por encomenda e glosou referido crédito sob o fundamento de que o crédito de energia elétrica seria da empresa prestadora de serviços. A Manifestante não apurou créditos de energia elétrica, mas sim, apurou créditos de insumos aplicados no processo de industrialização por encomenda, conforme discriminados nas notas fiscais anexas e contratos de desenvolvimento, gerenciamento, industrialização e envase de produtos químicos celebrados com a empresa TAGMA BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA., prestadora de serviços. Referidos contratos discriminam que todos os custos de industrialização, os quais abrange mão-de-obra, bens e energia elétrica, são insumos aplicados na industrialização, os quais são de responsabilidade da empresa tomadora dos serviços, conforme contrato anexo. A Manifestante envia para a empresa prestadora de serviços de industrialização o insumo necessário para a transformação. Uma NF-e de Remessa para industrialização por encomenda é emitida; a empresa terceirizada realiza a transformação necessária; a empresa terceirizada deve devolver virtualmente o insumo que ele consumiu através de uma NF-e de Fl. 3202DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 Retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda; por último, a empresa terceirizada cobra o seu serviço e outros insumos que foram empregados no processo de industrialização terceirizada através de uma NF-e de Industrialização efetuada para outra empresa. Desta forma, a empresa responsável pela industrialização por encomenda, Tagma Brasil Indústria e Comércio de Produtos Químicos Ltda., como bem demonstrado pelas NF-e anexas, discrimina sob o CFOP 5902, o retorno da mercadoria utilizada na industrialização por encomenda e sob o CFOP 5124 a industrialização efetuada para outra empresa. Dentre os CFOPs 5902 e 5124, a empresa Manifestante apura créditos tão somente dos insumos discriminados sob o código de CFOP 5124, o qual se refere a industrialização por encomenda. Nesse contexto, os itens que compõem as Notas Fiscais Eletrônicas sob o CFOP 5124, abrange tanto os serviços de industrialização quanto os custos da “mercadoria” energia elétrica (ambos insumos industriais), sobre os quais incide PIS, COFINS e o ICMS, conforme valores das contribuições discriminados em todas as NF-e. Ao interpretarmos a Lei nº 10.833/03, extraindo do inciso II de seu art. 3º o entendimento de que ali estaria a autorização geral para "descontar créditos" em relação a bens (materiais) e serviços (quaisquer), utilizados como insumo (direta ou obliquamente) na prestação de serviços. Essa exegese é que justificaria a permissão da Manifestante se creditar dos fretes contratados, os quais são indispensáveis para o exercício de sua atividade industrial. Sendo assim, nenhuma das glosas devem ser mantidas, eis que tratam de créditos decorrentes dos fretes de insumos e/ou produtos entre estabelecimentos ou depósitos da mesma empresa, fretes sobre remessa para industrialização por encomenda e por conta do destinatário, fretes sobre insumos nacionais e importados (os quais são primordiais na industrialização de seus produtos), eis que essa operação se trata de etapa essencial à atividade econômica da pessoa jurídica e, portanto, são gastos correlatos que devem ser computados no cálculo dos créditos. Os serviços de transporte em comento, destinados a promover deslocamentos de matéria-prima entre as várias etapas do processo de produção, representam prestações essenciais ao beneficiamento dos produtos da Manifestante. Referidos estabelecimentos são uma extensão do processo fabril, tendo em vista que os produtos industrializados ainda não estão finalizados no momento da remessa. Lá, devem permanecer por algumas semanas para garantir a formulação antes de serem vendidos no mercado interno. Em relação à questão dos fretes incidente sobre o transporte de insumos ou produtos industrializados entre estabelecimentos da mesma empresa e fretes sobre remessa para industrialização por encomenda, o crédito de PIS/COFINS não deve ser glosado, eis que essa operação se trata de etapa essencial à atividade econômica da pessoa jurídica e, portanto, os gastos correlatos devem ser computados no cálculo dos créditos. Fl. 3203DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 Outro ponto importante, o inciso IX, do artigo 3º da Lei nº 10.833/03 trata, também, dos referidos créditos em relação aos valores incorridos com armazenagem, decorrentes dos fretes para depósitos fechados da mesma empresa. Não faria nenhum sentido, ou nenhuma aplicabilidade prática, caso esta armazenagem fosse aquela relacionada com a venda de mercadoria ao consumidor final, uma vez que a mercadoria vendida normalmente deixa a loja varejista para ser entregue diretamente ao cliente, e não para ser inicialmente depositada em algum armazém, para apenas em seguida ser entregue ao cliente. A glosa dos créditos relativos aos fretes de insumos para depósito fechado, devolução de empréstimos, frete entre estabelecimentos e fretes para fins diversos, tal como industrialização por encomenda, não encontra supedâneo legal e transgride elementos nevrálgicos ínsitos a não-cumulatividade do PIS/COFINS, razão pela qual a glosa procedida deve ser revertida por esta turma de julgamento, decretando-se o direito a crédito. Não se pode negar, sob pena de ofensa aos princípios da contabilidade de custos e ao art. 289, §1º, do RIR/99, que os os fretes para industrialização por encomenda e fretes incorridos nos deslocamentos de insumos e matérias-primas entre estabelecimentos industriais e destes para os estabelecimentos comerciais fazem parte do custo de aquisição de mercadorias para fabricação de produtos destinados a venda. Deve-se reconhecer que os citados fretes são insumos de sua atividade produtiva. Consta no despacho decisório que foram glosados fretes na operação de venda sob o fundamento de que “não foram encontrados alguns conhecimentos de transporte com as informações constantes da planilha, nem tampouco as notas fiscais vinculadas a estes”. Contudo, o fundamento utilizado não condiz com a verdade, posto que todos os conhecimentos de transportes foram informados e todos possuem notas fiscais vinculadas. Para demonstrar tal argumento, a Manifestante anexa a presente manifestação, os conhecimentos de transportes e as notas fiscais não localizadas pelo Auditor Fiscal. Tendo em vista o descumprimento do prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007 para análise dos pedidos de ressarcimento, restou caracterizada a resistência ilegítima oposta pela Administração Pública, bem como a afronta ao princípio da legalidade, moralidade e eficiência da Administração Pública. Desta forma, requer-se o reconhecimento e o pagamento da correção monetária, desde a data do protocolo dos pedidos de ressarcimento, a incidir sobre o valor já homologado no despacho decisório e sobre o valor a ser eventualmente homologado no julgamento da presente manifestação de inconformidade. Requer a suspensão da exigência de débitos tributários consubstanciado em eventual processo de cobrança existente, e que seja determinada a baixa do presente processo administrativo à DERAT/SP para as diligências e produção de prova pericial e a juntada de outros documentos, caso esta Delegacia de Julgamento entenda necessário. Fl. 3204DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 A manifestação de inconformidade foi julgada pela DRJ São Paulo, acórdão 16- 94.612, de 7 de maio de 2020, improcedente em parte. Em face do exposto, voto no sentido de considerar a Manifestação de Inconformidade procedente em parte e reconhecer crédito no valor de R$ 14.698,10 referente à COFINS do 2° trimestre do ano-calendário de 2015. A empresa apresentou Recurso Voluntário onde alega, em síntese: 1. Bens utilizados como insumos: a. IN SRF nº404/2004 contraria as Leis nº10.637/2002 e 10.833/2003; b. Regras exigidas pelo MAPA e ABNT; c. Interpretação de insumo; 2. Direito aos créditos extemporâneos; 3. Créditos na aquisição de insumos importados; 4. Energia elétrica na industrialização por encomenda; 5. Fretes entre estabelecimentos da mesma empresa e frete sobre envio de mercadorias para fins diversos; 6. Conhecimentos de transporte e notas fiscais vinculadas não encontradas; 7. Inclusão do valor da correção monetária. Em 29/06/2022 o CARF tomou ciência da decisão no Mandado de Segurança nº 1007520-42.2022.4.01.3400: Ante o exposto, concedo a segurança, na forma do art. 487, inciso I, do CPC, e determino à autoridade impetrada que analise e decida os processos administrativos da impetrante no prazo máximo de 30 dias. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Mara Cristina Sifuentes, Relatora. O presente recurso é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade por isso dele tomo conhecimento. O conceito de insumo para fins das contribuições do PIS e COFINS já se encontra decidido, pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR, no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. Fl. 3205DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 1036 e seguintes do CPC/2015), tomando como diretriz os critérios da essencialidade e relevância. A partir da publicação desse julgado a RFB emitiu o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, que em resumo traz as seguintes premissas: 1. Essencialidade, que diz respeito ao item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; 2. Relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Extrai-se do julgado que conceito de insumo deve “ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou ainda a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Cabe sempre lembrar que, nos termos do art. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF § 2o, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverá ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No acordão recorrido verifica-se que os julgadores de primeiro grau utilizaram o conceito de insumo estabelecido pelo STJ, assim sendo, foram consideradas as atividades desenvolvidas pela empresa, a essencialidade e relevância dos insumos no processo produtivo, e já foi afastada a prescrição contida na IN SRF nº 404/2004. 1. Bens utilizados como insumos A empresa possui atividades na fabricação, formulação e manipulação, em estabelecimento próprio ou de terceiros, no comércio, na importação e exportação, por conta própria ou de terceiros, de produtos químicos em geral, incluindo insumos agropecuários (defensivos agrícolas, veterinários, fertilizantes, rações e aditivos) produtos para campanha da saúde pública, produtos para uso domissanitário e farmacêuticos (medicamentos), bem como suas matérias primas, representação comercial em geral, bem como na participação em outras sociedades como sócia ou acionista. A recorrente alega que em função das regras exigidas pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento – MAPA, uma série de despesas são realizadas para assegurar a qualidade química dos produtos, e também deve seguir normas da ABNT para evitar a contaminação do bem fabricado. 1.1 Pallets Fl. 3206DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 A recorrente informa que os pallets são utilizados em diversas etapas do processo produtivo, para movimentação das matérias-primas e dos produtos em fase de industrialização, evitando seu contato direto com o solo, no intuito de diminuir o risco de contaminação do próprio insumo (matéria-prima), do produto acabado e do próprio operário, vez que a empresa industrializa produtos que são nocivos. A fiscalização glosou os créditos relacionados à aquisição de materiais utilizados no acondicionamento e transporte de insumos e de produtos acabados. Para tanto utilizou as informações constantes nas planilhas enviadas e consultas às notas fiscais eletrônicas emitidas. Esclarece que as aquisições dos pallets somente poderiam gerar crédito se fossem conceituadas como insumo e, em que pese o novo conceito fixado pelo STJ, não se pode perder de vista os parâmetros determinados pelo legislador, que não foram afastados pelo Poder Judiciário, ou seja, considera-se insumo aquele utilizado na produção ou fabricação de bens, assim os produtos utilizados após o processo de fabricação não são considerados insumos. Não há direito a crédito com relação às despesas relativas a aquisição de materiais utilizados no acondicionamento e transporte de insumos e de produtos acabados, uma vez que estes são incorporados apenas depois de concluído o processo produtivo, ao contrário da embalagem de apresentação, que deve ser considerada insumo, pois sua colocação determina a fase final da produção. Apesar da afirmação da recorrente sobre a utilização dos pallets, não foi comprovado o uso na fase de produção dos bens. E mesmo que fosse possível o crédito dos pallets utilizados no processo produtivo, a empresa não discriminou o quantitativo utilizado no transporte de bens fabricados e aqueles utilizados na fase de produção de bens. Como já esclarecido por mim em outras oportunidades 1 , entendo que os pallets tratam-se de produtos utilizados no transporte de produtos acabados, e a legislação não abrange os produtos que são utilizados após a conclusão do processo produtivo. Nego provimento ao pedido de crédito relativo aos pallets. 1.2 Embalagens A recorrente alega que são utilizados caixas de papelão, etiquetas de caixa e fitas adesivas transparentes, como embalagem de produtos acabados (ou produto final), igualmente para proteção na movimentação, transporte e entrega das mercadorias. Referidos bens considerados como embalagens destinadas ao transporte não podem ser reutilizados, o que evidencia a sua característica de insumos, posto que são consumidas no processo produtivo. A fiscalização entendeu que não há direito ao crédito com relação às despesas relativas a aquisição de materiais utilizados no acondicionamento e transporte de produtos acabados, ao contrário da embalagem de apresentação, que é colocada na fase final da produção. Igualmente o acórdão de piso esclareceu que as etiquetas, fitas adesivas, caixas de papelão, por serem utilizadas em fase posterior à produção, não se coadunam com o conceito de insumo, inclusive por não haver prova de sua relevância. 1 Vide Declaração de Voto no Acórdão nº 3201-007.730 Fl. 3207DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 Assim como os pallets, entendo que as caixas de papelão, etiquetas de caixa e fitas adesivas transparentes, são utilizados como embalagem de produtos acabados para o transporte, e por isso não dão direito ao crédito. Em tempo esclareço que apesar de a recorrente mencionar que segue comandos do MAPA e normas da ABNT não traz aos autos quais seriam essas normas que obrigariam a empresa a adotar determinados procedimentos, e quais seriam essas obrigações, por isso não é possível acatar alegação genérica. 23. É importante ressaltar que por exigência do M.A.P.A., todo e qualquer produto produzido pela Recorrente possui um registro prévio naquele órgão, contendo todos os percentuais de cada insumo que compõe o processo produtivo do produto. Tendo em vista as várias fases do processo produtivo, são necessários, ainda, vários serviços, os quais compõe o processo produtivo, tais como serviços de fretes e armazenagens de mercadorias, bem como a energia elétrica, todos serviços que se enquadram no conceito de insumos, nos termos do inc. II, do art. 3º da Lei nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03. 24. No entanto, o fisco glosou, equivocadamente, montantes de direito creditício calcados nas aquisições dos bens utilizados como insumos no processo produtivo acima citados; glosou a aquisição de bens importados, serviços utilizados como insumos, frete sobre vendas e armazenagem de mercadorias sob o fundamento de que tais créditos são extemporâneo; bem como glosou os serviços utilizados como insumos - energia elétrica, frete entre estabelecimentos, frete sobre envio de mercadorias para fins diversos e conhecimentos de transporte / notas fiscais vinculadas não encontradas. Nego provimento ao pedido de crédito relativo às caixas de papelão, etiquetas de caixa e fitas adesivas transparentes. 2. Créditos extemporâneos – bens e serviços utilizados como insumos, fretes sobre vendas e armazenagem de mercadorias Consta no despacho decisório, que houve a apuração de créditos extemporâneos relativos a aquisição de bens importados utilizados como insumos, serviços utilizados como insumos, fretes sobre vendas e armazenagem de mercadoria, relativos a trimestres anteriores. O auditor fiscal não nega a existência dos créditos, somente apresenta o fundamento de que a contabilização ocorreu a destempo. A recorrente cita a base legal para o reconhecimento dos créditos extemporâneos, § 4° do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002, igualmente reproduzido no § 4° do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. Adiciona que inexiste norma clara que imponha a retificação da escrituração fiscal do crédito para sua inclusão nos períodos de apuração a que se refiram. Dessa forma os créditos podem ser pleiteados a qualquer tempo, enquanto não decaído o seu exercício. O texto legal de fato permite o aproveitamento de créditos em períodos seguintes ao de sua apuração, entretanto, tais créditos devem ter sido reconhecidos no momento devido. Fl. 3208DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 A legislação do PIS e da COFINS previu o reconhecimento dos créditos no próprio período de apuração, tanto isto é verdade que os parágrafos 1º dos arts. 3º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003 são expressos neste sentido, in verbis: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: § 1o Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor: I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do caput, incorridos no mês; III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês. (g.n.) Os termos grifados não deixam margem a dúvidas, os créditos devem ser reconhecidos no próprio período de apuração. A IN RFB nº 1.052/2010 instituiu a escrituração fiscal digital das contribuições PIS/Pasep e Cofins, EFD-PIS/Cofins no Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), instituído pelo Decreto nº 6.022/2007. Posteriormente a IN RFB 1.305/2012, dispensou a entrega do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) relativo a fatos geradores ocorridos a partir 1º de janeiro de 2013, às pessoas jurídicas tributadas pelo imposto sobre a renda, no ano-calendário de 2013, com base no lucro presumido ou arbitrado. A dispensa aplicou-se também aos casos de extinção, incorporação, fusão, cisão parcial ou cisão total que ocorreram a partir de 1º de janeiro de 2013, de pessoas jurídicas tributadas pelo imposto sobre a renda, no ano-calendário de 2013, com base no lucro presumido ou arbitrado. E em seguida, a IN RFB Nº 1441, de 2014, extinguiu o DACON para as demais empresas, para os fatos geradores ocorridos a partir de janeiro/2014. Com a publicação da IN RFB nº1.252/2012, a escrituração fiscal das contribuições passou a ser efetuada de forma digital na EFD-Contribuições no SPED. O crédito extemporâneo pode ser utilizado, desde que reconhecido no próprio período de apuração, efetuando as correções nas declarações fiscais apropriadas. O que está previsto na IN RFB nº1.015/2010 ao tratar da retificação das declarações. Art. 11. A EFD-Contribuições, entregue na forma desta Instrução Normativa, poderá ser substituída, mediante transmissão de novo arquivo digital validado e assinado, para inclusão, alteração ou exclusão de documentos ou operações da escrituração fiscal, ou para efetivação de alteração nos registros representativos de créditos e contribuições e outros valores apurados. III - alterar créditos de Contribuição objeto de exame em procedimento de fiscalização ou de reconhecimento de direito creditório de valores objeto de Pedido de Ressarcimento ou de Declaração de Compensação. Fl. 3209DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 § 4º A pessoa jurídica que transmitir arquivo retificador da EFD-Contribuições, alterando valores que tenham sido informados na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), deverá apresentar, também, DCTF retificadora, observadas as disposições normativas quanto à retificação desta. O acórdão de piso completa esse esclarecimento: 41. Portanto, há sim, fundamento legal e infra legal, para a exigência fiscal, o que afasta a aplicação, por analogia da legislação do IPI. 42. Estas determinações não são meros caprichos do legislador/Administração, decorrem da natureza da não cumulatividade do PIS/COFINS, senão vejamos. 43. O contribuinte pode apurar vários tipos de crédito, por exemplo, o crédito presumido, o vinculado a receitas de exportação, entre outros, e todos podem ser utilizados na dedução do tributo devido. 44. Ocorre que em decorrência da natureza de algumas pessoas jurídicas o crédito pode ser superior ao montante devido de PIS/COFINS, desta forma, há um acúmulo de crédito, pois o crédito é mais do que suficiente para fazer frente aos tributos devidos. 45. Prevendo esta situação, o legislador criou a possibilidade de o contribuinte utilizar o crédito excedente para fins de compensação ou ressarcimento. Desta forma, caso ao final do trimestre haja crédito que não possa ser deduzido do tributo devido, a pessoa jurídica poderá pleitear a compensação ou ressarcimento. 46. Entretanto, nem todos os tipos de créditos podem ser compensados ou ressarcidos, esta faculdade ficou restrita aos créditos vinculados à exportação ou a receitas de venda no mercado interno efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência. 47. Esta é uma das principais razões que impedem a apropriação extemporânea de créditos. 48. Caso o aproveitamento a qualquer tempo de créditos extemporâneos fosse autorizado haveria um desequilíbrio no regime de apuração não cumulativa, aquilo que deveria ser uma exceção: utilização de créditos com fins de ressarcimento/compensação, poderia vir a ser regra. 49. De fato, o contribuinte poderia "escolher" em qual período iria reconhecer o crédito extemporâneo, optando por fazê-lo nos períodos em que haveria a possibilidade de utilizar o crédito por intermédio de compensação/ressarcimento, em detrimento daqueles períodos em que o crédito acabaria sendo utilizado apenas para a dedução da contribuição devida. 50. Exemplifico esta situação. Há créditos que podem estar vinculados tanto a receitas tributadas no mercado interno como a receitas de exportação. A discriminação do crédito se dá, em regra, com a aplicação de uma proporção entre as receitas tributadas no mercado interno e receitas de exportação. Por exemplo, gastos com energia elétrica utilizada em máquinas que produzem bens que são destinados tanto ao mercado interno como ao externo, apurados em um período em que houve um predomínio de receitas tributadas poderão fazer surgir potencialmente menos créditos passíveis de ressarcimento. Se esta mesma despesa for reconhecida extemporaneamente em um período com predominância de receitas de exportação poderá fazer com que surja potencialmente mais créditos passíveis de ressarcimento. 51. Portanto, a forma de utilização do crédito extemporâneo utilizada pela empresa, de fato, como afirma a fiscalização, contraria o disposto nos atos normativos que regulam a matéria e impossibilita o controle de sua utilização, vez que não apropria o crédito no período em que incorreu. Fl. 3210DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 Nego provimento ao aproveitamento dos créditos extemporâneos sem que seja efetuada a retificação das declarações fiscais, para que se alcance o aproveitamento nos períodos apropriados. 3. Créditos na aquisição de insumos importados Na apuração de créditos na aquisição de insumos importados a recorrente alega que errou o Auditor Fiscal ao considerar a data de abertura das Declarações de Importação, quando o documento fiscal correto para fins de apuração é a Nota Fiscal de entrada, que é o documento que acompanha a mercadoria. Ademais, há de ser levado em consideração a Solução de Divergência COSIT nº 21, de 08/08/2017, que permite a apuração do crédito em momento posterior ao registro da Declaração de Importação, nos termos abaixo: SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT Nº 21, DE 08 DE AGOSTO DE 2017 (Publicado(a) no DOU de 13/09/2017, seção 1, página 42) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS EMENTA: COFINS-IMPORTAÇÃO. RECOLHIMENTO APÓS O REGISTRO DA DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CRÉDITO. NÃO CUMULATIVIDADE. A pessoa jurídica sujeita à apuração não cumulativa da Cofins pode descontar crédito, para fins de determinação dessa contribuição, com base no disposto no art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, em relação ao recolhimento da Cofins-Importação, posteriormente apurada e constituída por lançamento lavrado em auto de infração. O efetivo pagamento da Cofins-Importação, ainda que ocorra em momento posterior ao do registro da respectiva Declaração de Importação, enseja o direito ao desconto de crédito previsto no art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, desde que atendidas todas as demais condições legais de creditamento. O direito ao desconto do crédito abrange tão somente os montantes efetivamente pagos, ocorrendo o recolhimento a título de Cofins – Importação, independentemente do momento em que ocorra o pagamento, seja em posterior lançamento de ofício ou, posteriormente, de forma parcelada. O valor do crédito em questão será obtido de acordo com o disposto no § 3º do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, aplicando-se a alíquota prevista no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 2003, sobre o valor que serviu de base de cálculo da contribuição, acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição. Sendo assim, no caso de lançamento de ofício, deve ser excluído do cálculo do crédito a ser descontado do valor apurado da Cofins a parcela do crédito tributário constituído referente a eventuais multas aplicadas e aos juros de mora, já que esses não serviram de base de cálculo da contribuição. A fiscalização tratou os créditos na aquisição de insumos importados como extemporâneos e glosou duas DI´s desembaraçadas em março/2015, DI nº 15/0595185-4 e 15/0595279-6. O acórdão recorrido manteve a glosa ao argumento que os insumos adquiridos no mercado externo não devem ser reconhecidos quando ingressam no estabelecimento do importador, mas quanto ele já dispõe do bem, ou seja, após o desembaraço aduaneiro. E esclarece que a Solução de Divergência nº 21/2017 trata da possibilidade de dedução do crédito e não da data que deve ser considerada para a apuração dos créditos. Fl. 3211DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 Trago à baila as principais referências legislativas sobre o momento de apuração dos tributos, para fins de clarear a discussão. O fato gerador das contribuições PIS e Cofins é a entrada da mercadoria no território aduaneiro, considerado ocorrido na data do registro da declaração de importação dos bens, segundo o Regulamento Aduaneiro: Art. 251.O fato gerador da contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS- Importação é a entrada de bens estrangeiros no território aduaneiro (Lei nº 10.865, de 2004, art. 3º, caput, inciso I). ... Art. 252.Para efeito de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, considera-se ocorrido o fato gerador (Lei nº 10.865, de 2004, art. 4º, caput): I- na data do registro da declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo; O desembaraço aduaneiro é o ato pelo qual é registrada a conferência aduaneira e é emitido o documento comprobatório da importação: Art.571.Desembaraço aduaneiro na importação é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 51, caput, com a redação dada pelo Decreto-Lei n o 2.472, de 1988, art. 2 o ). .. §2 o Após o desembaraço aduaneiro de mercadoria cuja declaração tenha sido registrada no SISCOMEX, será emitido eletronicamente o documento comprobatório da importação. Segundo a Lei nº 10.865/2004 as contribuições serão pagas na data do registro da declaração de importação: Art. 13. As contribuições de que trata o art. 1º desta Lei serão pagas: I - na data do registro da declaração de importação, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; II - na data do pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei; III - na data do vencimento do prazo de permanência do bem no recinto alfandegado, na hipótese do inciso III do caput do art. 4º desta Lei. Essas normas legais esclarecem quando deve ser paga a contribuição, mas precisamos aprofundar para chegar na apuração do regime não cumulativo. Em resumo, as contribuições serão pagas na data do registro da Declaração de Importação, que é considerado o Fato Gerador para efeitos práticos. De acordo com a IN RFB nº 1.911, de 11 de outubro de 2019, o período de apuração das contribuições é mensal, e pelas normas contábeis a escrituração é efetuada pelo regime de competência no caso das contribuições não cumulativas: Fl. 3212DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 Art. 109. O período de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é mensal (Lei Complementar nº 70, de 1991, art. 2º; Lei nº 9.715, de 1998, art. 2º; Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º). Após a implantação do EFD-Contribuições tornou-se necessário o preenchimento das declarações digitais conforme estipulado no ADE Cofis nº20/2012, atualmente em vigor o ADE nº 73, de 19/12/2019, assim a pessoa jurídica gera um arquivo digital informando todos os documentos fiscais e demais operações com repercussão no campo de incidência das contribuições sociais e dos créditos da não cumulatividade, referentes a cada período de apuração das respectivas contribuições. De acordo com o Guia Prático de Escrituração Fiscal Digital da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, aprovado pelo ADE nº 73/2019, que reproduz as orientações iniciais do ADE Cofis nº20/2012, o leiaute do arquivo digital está organizado em blocos que, por sua vez, estão organizados em registros que contém dados. Sendo assim foram criados os Blocos A, C, D e F para os documentos fiscais e demais operações, com enfoque nas operações realizadas pelos estabelecimentos da empresa, especificamente para o caso em análise nesse processo, o Bloco C refere-se aos documentos fiscais de mercadorias, ICMS/IPI. Também existem blocos para apuração fiscal, e o Bloco M refere-se a apuração das contribuições PIS/Pasep e Cofins. O Ato COTEPE/ICMS nº 9, de 12 de abril de 2008, especificou tecnicamente a geração do arquivo para a escrituração digital. Segundo esse Ato Cotepe/ICMS o registro C100 é relativo as informações da nota fiscal, e o campo 10 refere-se a data da emissão do documento fiscal. O Bloco M, como já esclarecido, é o detalhamento da contribuição para o PIS/Pasep e Cofins do período. E no manual é informado que a contribuição é apurada a partir dos valores referentes às diversas bases de cálculo escriturados nos registros dos Blocos A, C, D, F e I. Fl. 3213DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 Os registros M100 e M500, sobre os créditos das contribuições consolidados no período, são, fora casos específicos, calculados a partir das informações nos Blocos A, C, D, F e I: Registro M500: Crédito de Cofins Relativo Ao Período Este registro tem por finalidade realizar a consolidação do crédito relativo à Cofins apurado no período. Deve ser gerado um registro M500 especifico para cada tipo de crédito apurado (vinculados à receita tributada, vinculados à receita não tributada e vinculados à exportação), conforme a Tabela de tipos de créditos “Tabela 4.3.6”, bem como para créditos de operações próprias e créditos transferidos por eventos de sucessão. ATENÇÃO: Os valores escriturados nos registros M500 (Crédito de Cofins do Período) e M505 (Detalhamento da Base de Cálculo do Crédito de Cofins do Período) serão determinados com base: - Nos valores informados no arquivo elaborado pela própria pessoa jurídica e importado pelo Programa Validador e Assinador da EFD-Contribuições – PVA, os quais serão objeto de validação; ou - Nos valores calculados pelo PVA para os registros M500 e M505, através da funcionalidade “Gerar Apurações”, disponibilizada no PVA, com base nos registros da escrituração constantes nos Blocos “A”, “C”, “D” e “F”. No caso de operações e documentos informados nos referidos blocos em que os campos “CST_COFINS” se refiram a créditos comuns a mais de um tipo de receitas (CST 53, 54, 55, 56, 63, 64, 65 e 66), o PVA procederá o cálculo automático do crédito (funcionalidade “Gerar Apurações”) caso a pessoa jurídica tenha optado pelo método de apropriação com base no Rateio Proporcional com base na Receita Bruta (indicador “2” no Campo 03 do Registro 0110), considerando para fins de rateio, no Registro M505, os valores de Receita Bruta informados no Registro 0111. Desta forma, caso a pessoa jurídica tenha optado pelo método do Rateio Proporcional com base na Receita Bruta (Bruta (indicador “2” no Campo 03 do Registro 0110), o PVA procederá ao cálculo automático do crédito em relação a todos os Códigos de Situação Tributária (CST 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60, 61, 62, 63, 64, 65 e 66). Caso a pessoa jurídica tenha optado pelo método de Apropriação Direta (indicador “1” no Campo 03 do Registro 0110) para a determinação dos créditos comuns a mais de um tipo de receita (CST 53, 54, 55, 56, 63, 64, 65 e 66), o PVA não procederá ao cálculo dos créditos (funcionalidade “Gerar Apurações”) relacionados a estes CST, no Registro M505, gerando o cálculo dos créditos apenas em relação aos CST 50, 51, 52, 60, 61 e 62. Neste caso, deve a pessoa jurídica editar os registros M505 correspondentes ao CST representativos de créditos comuns (CST 53, 54, 55, 56, 63, 64, 65 e 66), com base na apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração, conforme definido no § 8º do art. 3º, da Lei nº 10.833, de 2003. A geração automática de apuração (funcionalidade “Gerar Apurações”) o PVA apura, em relação ao Registro M500, apenas os valores dos campos 02 (COD_CRED), 03 (IND_CRED_ORI), 04 (VC_BC_COFINS), 05 (ALIQ_COFINS), 06 (QUANT_BC_COFINS), 07 (ALIQ_COFINS_QUANT) e 08 (VL_CRED). Os campos de ajustes (Campos 09 e 10) e de diferimento (Campos 11 e 12) não serão recuperados na geração automática de apuração, devendo sempre serem informados pela própria pessoa jurídica no arquivo importado pelo PVA ou complementado pela edição do registro M500. Na funcionalidade de geração automática de apuração, os valores apurados e preenchidos pelo PVA irão sobrepor (substituir) os valores eventualmente existentes nos referidos campos, constantes na escrituração. As pessoas jurídicas sujeitas exclusivamente ao regime cumulativo das contribuições não devem preencher este registro, devendo eventuais créditos admitidos no regime cumulativo serem informados no registro F700 e consolidados em M600 (Campo 11 - VL_OUT_DED_CUM). Para as demais pessoas jurídicas (exceto atividade imobiliária), deverá existir um registro M500 para cada tipo de crédito e alíquota informados nos documentos que constam dos registros A100/A170, C100/C170, C190/C195, C395/C395, C500/C505, D100/D105, D500/D505, F100, F120, F130 e F150. Fl. 3214DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 Toda essa explicação foi necessária para se concluir que após a implantação da EFD-Contribuições, não há como o contribuinte utilizar outra data que não seja a da Nota Fiscal de Entrada para cálculo dos créditos das contribuições no período. Concluo que ao contrário do afirmado pela fiscalização e pelo acórdão de piso, as duas DI´s foram informadas pela recorrente de acordo com as normas estipuladas pela própria RFB, ou seja, utilizando a data aposta na Nota Fiscal de Entrada, e por isso não se trata de crédito extemporâneo. Com toda essa discussão fica claro que a data de pagamento das contribuições, no caso de importação de mercadorias, não se confunde com a data de apuração das contribuições no regime não cumulativo. A apuração das contribuições segue normativo imposto pela RFB, e por isso de seguimento obrigatório pelas empresas que aderiram ao sistema eletrônico. A vista disso deve ser revertida a glosa das duas DI´s e apurado o crédito, seguindo os critérios estipulados pelo STJ, segundo a essencialidade e relevância, já que os valores não foram analisados ou apurados pela fiscalização. 4. Energia elétrica na industrialização por encomenda A fiscalização afirma que ao confrontar a planilha descritiva dos serviços utilizados como insumos constatou a apropriação de créditos referentes à energia elétrica informada na nota fiscal do prestador de serviços, o que não encontra amparo na legislação, uma vez que este crédito é devido ao prestador do serviço e não ao tomador do serviço, por isso efetuou a glosa. A recorrente aduz que não apurou créditos de energia elétrica, mas sim, créditos de insumos aplicados no processo de industrialização por encomenda, conforme discriminados nas notas fiscais anexas e contratos de desenvolvimento, gerenciamento, industrialização e envase de produtos químicos celebrados com a empresa TAGMA BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA., prestadora de serviços. Referidos contratos discriminam que todo os custos de industrialização, os quais abrange mão-de-obra, bens e energia elétrica, são insumos aplicados na industrialização, os quais são de responsabilidade da empresa tomadora dos serviços. E todo o procedimento ocorre, basicamente, da seguinte forma: a) a tomadora de serviços (Recorrente) enviará para a empresa prestadora de serviços de industrialização o insumo necessário para a transformação. Uma NF-e de Remessa para industrialização por encomenda é emitida; b) a empresa terceirizada realiza a transformação necessária; c) a empresa terceirizada devolve os insumos que eventualmente não foram aplicados no processo de industrialização através de uma NF-e de Retorno de mercadoria recebida para industrialização e não aplicada no referido processo; d) a empresa terceirizada deve, ainda, devolver virtualmente o insumo que ele consumiu através de uma NF-e de Retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda; Fl. 3215DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 e) e por último, a empresa terceirizada cobrará o seu serviço e outros insumos que foram empregados no processo de industrialização terceirizada através de uma NF-e de Industrialização efetuada para outra empresa. Desta forma, a empresa responsável pela industrialização por encomenda, Tagma Brasil Indústria e Comércio de Produtos Químicos Ltda., discrimina sob o CFOP 5902, o retorno da mercadoria utilizada na industrialização por encomenda e sob o CFOP 5124 a industrialização efetuada para outra empresa. Dentre os CFOPs 5902 e 5124, a empresa Recorrente apura créditos tão somente dos insumos discriminados sob o código de CFOP 5124, o qual se refere a industrialização por encomenda. Nesse contexto, os itens que compõem as Notas Fiscais Eletrônicas sob o CFOP 5124, abrange tanto os serviços de industrialização quanto os custos da “mercadoria” energia elétrica (ambos insumos industriais), sobre os quais incide PIS, COFINS e o ICMS, conforme valores das contribuições discriminados em todas as NF-e. Apresenta resposta a consulta efetuada a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo acerca da incidência de ICMS sobre a nota fiscal de industrialização por encomenda, a qual abrange a energia elétrica como insumo industrial: Industrialização por conta e ordem de terceiro, com entrega direta do estabelecimento industrializador ao adquirente da mercadoria – Tratamento tributário. Resposta à Consulta nº 368, de 02 de agosto de 2000: “(...)7. Por fim, informe-se que a energia elétrica é uma mercadoria sujeita ao ICMS que, entre outras utilizações, ao ser consumida no processo industrial, caracteriza o que se denomina insumo industrial e, por essa razão, deve ser incluída no valor das mercadorias empregadas, compondo o valor acrescido, que também se submete à incidência do ICMS, consoante dispõem os artigos 46 e 47 do Regulamento do ICMS”. Execução de serviço de industrialização sob encomenda – Aplicação de mão-de-obra e matéria prima – Energia elétrica consumida no processo produtivo – Insumo de produção – Incidência do imposto. Resposta à Consulta nº 1034/2000, de 23 de maio de 2001 “(...)6. Assim, ao promover a saída do produto industrializado, em retorno ao estabelecimento encomendante, em operação interna, a Consulente debitar-se-á do ICMS correspondente aos insumos que empregou no respectivo processo de industrialização (artigo 402, §§ 2º e 3º, combinado com o artigo 403, ambos do RICMS/2000; artigo 383 do RICMS/1991). A energia elétrica, como mercadoria sujeita ao ICMS e que, entre outras utilizações, ao ser consumida no processo industrial, caracteriza-se o que se denomina insumo industrial, deve ser incluída no valor das mercadorias empregadas pela Consulente no referido processo produtivo. 6.1 O imposto, a esse título destacado no respectivo documento fiscal (artigos 403 e 404 do RICMS/2000; artigos 383 e 384 do RICMS/1991), enseja ao estabelecimento encomendante o direito ao crédito, quando cabível, observado o disposto nos artigos 59 e 61 do RICMS/2000 (56 a 58 do RICMS/1991). 6.2 Oportuno esclarecer que, o valor da energia elétrica consumida na industrialização sob encomenda e englobando no valor total referente às mercadorias empregadas pela executante, sobre o qual incide o ICMS, não se relaciona, para a encomendante, com as hipóteses de crédito do imposto referentes à entrada direta de energia elétrica no seu estabelecimento. Fl. 3216DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 Esta última situação, no que se refere ao crédito do imposto, a partir de 1º de janeiro de 2001 e até 31 de dezembro de 2002, está sujeita à observância das regras contidas no artigo 1º das Disposições Transitórias do RICMS/2000 (até 31.12.2000 valem as disposições contidas no RICMS/1991 e as considerações pertinentes da Decisão Normativa CAT 01/1991, citada pela Consulente).” No acórdão de piso é analisado o contrato de industrialização por encomenda firmado em 11/11/2008, com a empresa TAGMA, e a partir da análise do contrato é mantida a glosa. No instrumento a empresa TAGMA se compromete a prestar o serviço de industrialização e envase por encomenda, e a recorrente deveria pagar uma remuneração, item 8 do contrato, fixa por volume industrializado do Produto. Da leitura das cláusulas contratuais verifica-se que a previsão é somente de pagamento do valor estipulado por volume, que compreende toda remuneração devida pela execução do serviço, incluindo os tributos, custos e despesas, diretos e indiretos, mão-de-obra, encargos sociais e previdenciários, equipamentos, materiais entre outros. E que a contratante não estará obrigada, em hipótese alguma, ao pagamento de qualquer quantia adicional. Como não há no contrato nenhuma menção ao pagamento de energia elétrica além do valor estipulado, e a recorrente não apresentou nenhuma outra prova ou documento demonstrando que arcou com os valores, não há como reverter a glosa. Nego provimento. 5. Fretes extemporâneos, Fretes entre estabelecimentos da mesma empresa, frete sobre envio de mercadorias para fins diversos, e fretes em que não foram localizados os documentos A fiscalização informa que as despesas de frete que permitem apuração de crédito se restringem àquelas incorridas nas operações de venda, quando suportadas pelo vendedor, conforme art. 30, IX, Lei nº10.833/2003. Por isso os fretes incorridos na aquisição de insumos e os fretes necessários para a transferência de insumos e produtos, acabados ou não, entre estabelecimentos da pessoa jurídica, não se encaixam nessa hipótese legal de apropriação de créditos. Assim, no intuito de identificar apenas as operações que, em tese, permitiriam a apuração de créditos da não cumulatividade, o contribuinte foi intimado a apresentar listagem em que constassem, dentre outras informações, o destinatário e o remetente da mercadoria, para que Fl. 3217DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 ficasse claro o tipo de operação que compõe a base de cálculo informada: frete na compra, na venda ou entre estabelecimentos. Em resposta, apresentou o arquivo Item 4 - FRETE.xlsx, com as planilhas 4 – Frete, 4 – Frete Agro e 4 –Frete Químico. Intimado a justificar o motivo pelo qual as despesas de armazenagem foram informadas na rubrica de serviços utilizados como insumos, solicitou prazo adicional de 15 dias para entrega da EFD Contribuições retificada e entregou, também, arquivo Item 3 Retif – Despesas de Armazenagem TIF 022017.xlsx. Sendo assim, o valor total da rubrica em análise é o somatório das planilhas Frete e Despesas Armazenagem. A fiscalização glosou os fretes apurados sobre operações ocorridas em dezembro/2014 e março/2015, fora do período em análise, identificados como extemporâneos. Glosou ainda, com base no memorial de cálculo apresentado, as operações em que o remetente e o destinatário são o próprio contribuinte, ou seja, frete entre estabelecimentos. Após as glosas preliminares, o memorial de cálculo apresentado foi conferido com os conhecimentos de transporte eletrônicos constantes da base de dados do Sistema Público de Escrituração Digital - Conhecimento de Transporte Eletrônico (SPED CTe) e as notas fiscais de saída vinculadas ao frete conferidas com base em informações constantes do SPED Notas Fiscais Eletrônicas (SPED NFe). Foram encontradas notas fiscais vinculadas cuja natureza dos CFOP fazem referência a remessa de bonificação, doação ou brinde (CFOP 5910); transferência de produção do estabelecimento (CFOP 6151); remessa para industrialização (CFOP 5924); outra saída de mercadoria não especificada (CFOP 5924), dentre outras saídas que não têm como finalidade venda, sendo, por isso, glosadas. Não foram encontrados alguns conhecimentos de transporte com as informações constantes da planilha, nem tampouco as notas fiscais vinculadas a estes, sendo assim, glosados. A recorrente esclarece que o crédito que ela faz jus é valor que compõe o custo do insumo ou da mercadoria para revenda, inciso II, não sendo o crédito sobre frete na operação de venda, inciso IX. E que os fretes sobre compras de matéria prima fazem parte do custo de aquisição da mercadorias, se discriminados na nota fiscal respectiva. Apresenta SC nº 79/09 8RF convalidando o seu entendimento. “Processo de Consulta nº 79/09 Órgão Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF/8ª RF Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins (...)FRETE NA AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA. CRÉDITOS. O frete pago pelo adquirente na compra de mercadorias destinadas à revenda integra o custo de aquisição desses bens, podendo gerar direito a créditos a serem descontados da Cofins, desde que o custo tenha sido suportado pelo adquirente. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, arts. 3º e 15; Lei nº 10.865, de 2004, arts. 15 e 53; RIR, art. 289, § 1º; e IN SRF nº 404, de 2004, arts. 8º e 9º. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep. Ementa: (...)ISIDORO DA SILVA LEITE – Chefe da Divisão Data da decisão: 20/03/2009 Data da publicação: 06/04/2009 Fl. 3218DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 Continua elucidando que o frete entre os seus estabelecimentos é necessário já que são uma extensão do seu processo fabril. Lá devem permanecer por algumas semanas para garantir a formulação antes de serem vendidos no mercado interno. São depósitos fechados ou armazéns para finalização do processo de industrialização do produto. Para cada tipo de frete glosado esclarece que são relevantes ao processo produtivo e estão previstos na legislação. O acórdão recorrido afirma que a principio somente poderia apurar crédito de PIS e Cofins não cumulativos sobre os gastos com fretes na venda de produtos, desde que o ônus fosse suportado pelo vendedor, inciso IX, art. 3º. Ocorre que os incisos I e II do art. 3º preveem a hipótese de cálculo de crédito na compra de bens adquiridos para revenda e utilizados como insumo. E de acordo com o art. 289 do RIR/1999, o valor do frete integra o custo de aquisição dos bens, e por isso deve ser computado. Por isso manteve as glosas efetuadas pela fiscalização para despesas com fretes decorrentes do envio de bens para fins diversos, da transferência de produtos entre estabelecimentos da interessada e relativos a créditos extemporâneos. Verificando a planilha, arquivo não paginável, que acompanha o despacho decisório, temos que os fretes glosados se referem a: - créditos extemporâneos relativos a frete na operação de venda, destinatários empresas agropecuárias; - fretes entre estabelecimentos; - envio de mercadorias para fins diversos, destinatários empresas agropecuárias; - conhecimento de transporte/ NF vinculadas não encontradas. No caso dos fretes relativos a créditos extemporâneos a única ressalva é quanto a contabilização sem que fosse promovida a retificação nas declarações. Como já esclarecido, é possível a apropriação dos créditos extemporâneos, mas para tanto é necessário que os créditos sejam apropriados no período em que ocorreram, sendo assim necessária a retificação das declarações. O procedimento é necessário porque assim é possível verificar a veracidade e certeza dos créditos. No caso dos fretes entre estabelecimentos, como esclarecido no acórdão de piso, no que acompanho o posicionamento, é possível desde que seja no transporte de insumos que participam do processo produtivo. A recorrente informa que a envio do produto acabado para os estabelecimentos, depósitos fechados ou armazéns, é necessário já que são uma extensão do seu processo fabril. Lá devem permanecer por algumas semanas para garantir a formulação antes de serem vendidos no mercado interno. São para finalização do processo de industrialização do produto. No Manual de procedimentos operacionais de produção e logística da industrialização, apresentado pela recorrente, não consta nenhuma indicação sobre a necessidade de permanecer nos depósitos fechados como parte da finalização do processo de fabricação. Fl. 3219DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 Entendo que finalizado o processo de fabricação do produto não existe a possibilidade mais de apuração de créditos, incluído ai o frete entre estabelecimentos relativo a produtos acabados. Na legislação somente há previsão de apurar créditos na armazenagem e no frete na venda dos produtos acabados. No caso de frete para envio de mercadorias para fins diversos, também não existe previsão legal. Pela relação de notas fiscais apresentadas, são envios para empresas do setor agropecuário, com características de adquirentes de produtos da empresa recorrente. Entretanto na legislação somente há previsão, inciso IX, para fretes nas operações de venda. De acordo com o despacho decisório, os fretes nas operações de venda foram considerados pela fiscalização, e somente foram glosados os fretes em que não foi identificado que se tratava de uma operação de venda. Nego provimento ao fretes relativos a créditos extemporâneos, que não houve retificação das declarações fiscais, fretes entre estabelecimentos de produtos acabados, e fretes para envio de mercadorias para empresas com fins diversos. A recorrente também questiona a glosa dos créditos relativos a conhecimento de transporte/ NF vinculadas que não foram encontradas. Informa que todos os conhecimentos de transportes foram informados e possuem notas fiscais vinculadas, e para demonstrar o argumento anexa os documentos não localizados. O acórdão de piso partiu dos conhecimentos apresentados em manifestação de conformidade e elaborou nova planilha no qual reverteu parte das glosas. No entanto parte dessa base de cálculo refere-se a receitas não tributadas no mercado interno. Assim foi reconhecido somente o crédito dos fretes vinculados ao transporte de mercadorias tributadas no mercado interno. Como após a análise efetuada no acórdão recorrido a recorrente, em recurso voluntário, afirma que apresentou novos documentos, e como não é possível nessa fase recursal a confrontação entre a planilha de fretes glosados e os documentos apresentados, dou parcial provimento para reconhecer o crédito dos fretes nas operações de venda relativos aos conhecimentos de transporte e notas fiscais apresentados juntamente com o recurso voluntário. Entretanto, no mesmo sentido elucidado pela DRJ, entendo que somente poderá haver crédito do frete no caso em que houve transporte de mercadorias tributadas no mercado interno, por o frete seguir o mesmo procedimento apurado para as mercadorias transportadas. Por isso deverá ser reconhecido o crédito dos fretes nas operações de vendas relativos aos conhecimentos de transporte e notas fiscais apresentados juntamente com o recurso voluntário, somente nos casos em que as notas fiscais discriminem mercadorias tributadas no mercado interno. 6. Inclusão do valor da correção monetária. Ao final a recorrente solicita a inclusão do valor da correção monetária nos pedidos de ressarcimento, desde a data do protocolo dos pedidos de ressarcimento, por ter havido o descumprimento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007 para análise Fl. 3220DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 dos pedidos de ressarcimento, caracterizando a resistência ilegítima oposta pela Administração Pública. Não existe previsão legal para aplicar a correção monetária nos pedidos de ressarcimento de PIS e Cofins, e já existe Súmula no CARF de aplicação obrigatória: Súmula CARF nº 125 No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Acórdãos Precedentes: 203-13.354, de 07/10/2008; 3301-00.809, de 03/02/2011; 3302-00.872, de 01/03/2011; 3101-01.072, de 22/03/2012; 3101-01.106, de 26/04/2012; 3301-002.123, de 27/11/2013; 3302-002.097, de 21/05/2013; 3403-001.590, de 22/05/2012; 3801- 001.506, de 25/09/2012; 9303-005.303, de 25/07/2017; 9303-005.941, de 28/11/2017. Conclusão Pelo exposto dou parcial provimento para reverter a glosa das declarações de importação, para quais deve ser considerado a data da nota fiscal de entrada, e para o fretes nas vendas para os quais for apresentado o conhecimento de transporte e nota fiscal, desde que relativo a mercadorias tributadas. (documento assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes Voto Vencedor Conselheiro Hélcio Lafetá Reis – Redator designado Tendo sido designado para redigir o voto vencedor de parte do presente acórdão, passo a discorrer acerca do entendimento que prevaleceu no julgamento em relação às seguintes matérias: a) reversão da glosa do crédito relativo a pallets utilizados no transporte de mercadorias; b) reversão da glosa do crédito relativo a fretes despendidos no transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica; c) reversão da glosa do crédito relativo a fretes no transporte de insumos devidamente comprovados; d) reversão da glosa de créditos extemporâneos. I. Crédito. Pallets. Fl. 3221DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 A Administração tributária glosou os créditos decorrentes de aquisições de pallets por considerar que se tratava de bens utilizados no acondicionamento e transporte de insumos e de produtos acabados, bens esses incorporados apenas depois de concluído o processo produtivo. O Recorrente se contrapõe a esse entendimento, argumentando que, no setor de defensivos agrícolas, em função das regras exigidas pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, despesas necessárias são realizadas para assegurar a qualidade química dos produtos, dentre elas aquelas decorrentes da aquisição de pallets, estes utilizados em diversas etapas do processo produtivo, desde a fase de industrialização, para movimentação das matérias-primas e dos produtos, evitando seu contato direto com o solo, no intuito de diminuir o risco de contaminação do próprio insumo (matéria-prima), do produto acabado e do próprio operário, vez que a empresa industrializa produtos que são nocivos à saúde humana. Tendo por fundamento os dispositivos legais que regem a matéria, precipuamente o inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 2 , bem como, subsidiariamente, o requisito de utilidade, necessidade ou essencialidade para a produção, conclui-se, diferentemente da repartição de origem e da delegacia de julgamento, que dão direito a crédito da contribuição os pallets utilizados no transporte dos bens produzidos pela pessoa jurídica, configurando-se itens necessários à distribuição, à armazenagem e à comercialização da produção, precipuamente por se tratar do transporte de produtos químicos. O termo “armazenagem” previsto no referido dispositivo legal não pode ser interpretado como abrangendo apenas os gastos com aluguel de depósitos, ou outros procedimentos similares; primeiramente, porque a lei assim não delimitou ou restringiu e, em segundo lugar, por não se conceber uma operação de armazenagem desprovida de itens relacionados à conservação dos produtos destinados à venda. Justifica-se a apuração de créditos nas aquisições de material de embalagem para transporte pelo fato de que tais bens destinam-se à preservação das características dos produtos durante o transporte até os pontos de venda. Por se tratar de produtos químicos, a realização do seu transporte sem o devido cuidado pode comprometer a sua integridade, bem como o seu entorno, o que torna o pallet imprescindível ao escoamento da produção. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.125.253, ocorrido em 15 de abril de 2010, nos seguintes termos: PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS NÃO CUMULATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO – É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2 IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Fl. 3222DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos. Também esta Turma Ordinária já decidiu nesse sentido, conforme se depreende da ementa a seguir reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/08/2013 a 31/12/2015 (...) CRÉDITO. MATERIAL DE EMBALAGEM. MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito das contribuições não cumulativas a aquisição de material de embalagem utilizado na movimentação de insumos e bens produzidos pelo contribuinte, ainda que exclusivamente no ambiente interno da indústria, dado tratar-se de produção de bens perecíveis, destinados ao consumo humano, mas desde que observados os demais requisitos da lei. (Acórdão nº 3201-006.152, de 20/11/2019) Portanto, devem ser revertidas as glosas relativas a pallets utilizados no transporte de matérias-primas e de produtos acabados, mas desde que atendidos os demais requisitos da lei, dentre os quais, terem sido tais bens adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País e tributados pela contribuição na aquisição. II. Crédito. Frete. Transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica. Segundo o Recorrente, o crédito sob comento decorre dos fretes despendidos no transporte do produto industrializado para depósitos fechados ou armazéns da mesma empresa para finalização do processo de industrialização e venda dos produtos. Assim como defende o Recorrente, o entendimento prevalecente neste acórdão foi no sentido de que se está diante de dispêndios intrínsecos às operações de venda, gerando, por conseguinte, direito ao desconto de crédito das contribuições não cumulativas. Nesse caso, tem-se por configurada a hipótese prevista na norma, pois, encontrando-se pronto o produto, seu destino final, em regra, é a venda, situação essa que se enquadra na norma prevista no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, verbis: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (g.n.) Fl. 3223DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 O custo do frete nessa situação se dá em razão da necessidade de se viabilizarem e se efetivarem as vendas, inserindo-se na logística inerente à comercialização final dos bens produzidos. Não se trata de uma discricionariedade do produtor, pois a venda pressupõe o envio dos produtos adquiridos aos destinatários, de forma direta ou indireta, ou seja, com entrega em domicílio ou via centros de distribuição (depósitos e armazéns). O termo “operação de venda” é aqui entendido de forma ampla, dada a sua abrangência conceitual, não se restringindo à entrega final do produto diretamente ao adquirente, pois, se o dispositivo legal detivesse tal caráter restritivo, ele deveria ter previsto o direito ao desconto de crédito somente em relação ao frete despendido na operação de envio do produto acabado do estabelecimento do produtor ao domicílio do comprador final, o que não se deu, abarcando, portanto, todos os gastos com frete relacionados às operações de venda. As decisões do CARF referenciadas na sequência, algumas delas desta turma ordinária, caminham nesse sentido, verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/03/2011 a 31/03/2011 (...) FRETES. TRANSFERÊNCIAS DE PRODUTOS ACABADOS. DIREITO DE CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os fretes sobre transferências de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica ou centros de distribuição, compõem o custo da operação de venda, garantindo o creditamento. (Acórdão nº 3301-010.260, rel. Ari Vendramini, j. 26/05/2021) [...] ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 31/05/2013 a 31/12/2014 (...) FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. As despesas com frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, como os fretes de produtos entre centro de distribuição e lojas dos supermercados, ainda que não tenha uma operação de venda já pactuada, é passível de apuração de crédito das contribuições de crédito com fulcro no disposto no artigo 3º, IX, Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, na medida em que, em que pese não seja um frete numa operação de venda, o produto está sendo transportado para viabilizar a venda. (Acórdão nº 3302- 007.009, rel. Salvador Cândido Brandão Júnior, j. 23/10/2019) [...] ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 (...) Fl. 3224DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE DE INSUMOS E PRODUTOS ACABADOS PARA ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA OU ATÉ DE TERCEIROS NA OPERAÇÃO DE VENDA. DIREITO AO CRÉDITO. A remessa e retorno de produtos acabados enviados para armazenagem, é inteiramente ligada à logística interna da empresa embargante, e indissociáveis das operações de vendas. Conforme inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 também aplicável à Contribuição para o PIS, conforme art. 15, II, da mesma lei, é permitido o desconto de créditos em relação ao frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor, estando aí contempladas todas as operações com produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, ou até de terceiros, e não somente a última etapa, da entrega ao consumidor final. (Acórdão nº 3201-008.746, rel. Laércio Cruz Uliana Júnior) [...] ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 30/09/2009 (...) INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. DIREITO A CRÉDITO. Na sistemática de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, há possibilidade de creditamento na modalidade aquisição de insumos e na modalidade frete na operação de venda, em relação aos dispêndios com serviços de transporte suportados pela pessoa jurídica no deslocamento de produtos acabados ou em elaboração entre os seus diferentes estabelecimentos. (Acórdão nº 3201-005.563, rel. Leonardo Corrêia Lima Macedo, j. 21/08/2019) Portanto, deve-se reverter a glosa de créditos relativos à transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, abarcando, inclusive, as remessas do estabelecimento produtor para depósitos e armazéns, observados os demais requisitos da lei. III. Crédito. Fretes no transporte de insumos. Segundo a relatora deste acórdão, o acórdão de piso partiu dos conhecimentos de transporte apresentados em manifestação de inconformidade para reverter parte das glosas efetuadas pela Fiscalização em relação a fretes no transporte de insumos, restringindo, contudo, tal direito aos fretes vinculados ao transporte de mercadorias tributadas no mercado interno, vindo o Recorrente a apresentar novos documentos na segunda instância, abarcando novos conhecimentos de transporte e notas fiscais. Trata-se de serviços essenciais ao processo produtivo, independentemente da tributação ou não dos bens transportados, cujo desconto de crédito encontra respaldo no inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 3 , conforme jurisprudência deste Colegiado: 3 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; Fl. 3225DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 COFINS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS RELATIVOS AO FRETE TRIBUTADO, PAGO PARA A AQUISIÇÃO DE INSUMOS. É possível o creditamento em relação ao frete pago e tributado para o transporte de insumos, independentemente do regime de tributação do bem transportado, não sendo aplicada a restrição na apuração do crédito do art. 8º da Lei nº 10.925/2004.Os custos com fretes sobre a aquisição de produtos sujeitos ao crédito presumido, geram direito integral ao crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. (Acórdão nº 3201-008.498, rel. Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, j. 27/05/2021) Revertem-se, portanto, as glosas relativas aos fretes tributados despendidos em aquisições de insumos, observados os demais requisitos da lei. IV. Créditos extemporâneos. O Recorrente, com base no § 4º do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, pleiteia a reversão da glosa de créditos relativos a aquisições de insumos ocorridas em períodos anteriores. Referido dispositivo assim dispõe: § 4º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes. Verifica-se que a lei estipula, sem qualquer restrição, que o crédito pode ser aproveitado extemporaneamente. A Receita Federal, valendo-se do poder regulamentar a ela assegurado pelo § 4º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996 4 , editou instruções normativas não apenas disciplinando o dispositivo legal, mas restringindo a possibilidade de desconto de crédito a um único trimestre- calendário. Ora, o poder regulamentar ou poder normativo conferido aos órgãos da Administração Pública se destina à definição, por meio de normas complementares, de procedimentos aptos a dar concretude à lei, sem, contudo, alterá-la ou restringi-la, pois, assim procedendo, eles estarão invadindo a competência do Poder Legislativo. Conforme nos ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o poder regulamentar da Administração Pública “não pode contrariar a lei, nem criar direitos, impor obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam previstos, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade”. 5 Segundo Luiz Flávio Gomes 6 , enquanto o poder regulamentar exercido por meio de decreto pode complementar os textos legais, sem afrontá-los, logicamente, as instruções normativas têm “um âmbito de aplicação mais restrito”, cujo alcance é apenas a “explicitação das leis”. 4 Art. 74. (...) § 14. A Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação. 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 35. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 107. 6 Disponível em <<https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2537803/poder-regulamentar>> Acesso em 29/10/2021. Fl. 3226DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Agravo em Ação Direta de Inconstitucionalidade (AGRADI) 365/DF, ocorrido em novembro de 1990, da relatoria do Ministro Celso de Mello, assim se posicionou acerca da matéria: As instruções normativas, editadas por órgão competente da administração tributária, constituem espécies jurídicas de caráter secundário, cuja validade e eficácia resultam, imediatamente, de sua estrita observância dos limites impostos pelas leis, tratados, convenções internacionais, ou decretos presidenciais, de que devem constituir normas complementares. Essas instruções nada mais são, em sua configuração jurídico-formal, do que provimentos executivos cuja normatividade está diretamente subordinada aos atos de natureza primária, como as leis e as medidas provisórias, a que se vinculam por um claro nexo de acessoriedade e de dependência. Se a instrução normativa, editada com fundamento no art. 100, I, do Código Tributário Nacional, vem a positivar em seu texto, em decorrência de má interpretação de lei ou medida provisória, uma exegese que possa romper a hierarquia normativa que deve manter com estes atos primários, viciar-se-á de ilegalidade e não de inconstitucionalidade. (g.n.) Exemplificativamente, tem-se que a criação do programa PER/DComp encontra- se em consonância com o referido poder regulamentar, pois tal documento viabiliza a formulação do pedido de restituição/ressarcimento e da declaração de compensação junto à autoridade administrativa, pleitos esses autorizados por lei (art. 74 da Lei nº 9.430/1996). Noutro giro, a Administração tributária pode, também por meio do seu poder normativo, regulamentar uma lei no sentido de viabilizar a atividade de fiscalização, por exemplo, quando estipula que cada PER/DComp se refere a um trimestre-calendário, mas não poderá restringir o direito de utilizar o crédito não utilizado em um mês nos meses subsequentes, conforme se encontra expressamente garantido em lei, salvo para facilitar o controle dos atos dos administrados, mas sem amputá-los para além da previsão legal. Eis exemplos da jurisprudência do CARF sobre a matéria: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 (...) CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE. Na forma do art. 3º, § 4o, da Lei nº 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado pela sistemática da não- cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte ou da apresentação de PER único para cada trimestre. (Acórdão nº 3301-010.775, rel. Salvador Cândido Brandão Júnior, j. 23/08/2021) [...] ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 (...) Fl. 3227DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÕES OU DEMONSTRATIVOS. DESNECESSIDADE. Os créditos podem ser apropriados extemporaneamente, independentemente de retificação de declarações ou demonstrativos, mas desde que comprovada a sua não utilização em períodos anteriores. (Acórdão nº 3201-007.897, rel. Hélcio Lafetá Reis, j. 24/02/2021) [...] ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/06/2012 a 30/11/2012 (...) CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. RESSARCIMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei nº 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado não-cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte ou da apresentação de PER único para cada trimestre. (Acórdão nº 3201-006.671, rel. Charles Mayer de Castro Souza, j. 17/03/2020) Nesse sentido, revertem-se as glosas dos créditos extemporâneos relativos a aquisições de insumos, mas desde que se comprove a sua não utilização em outros períodos de apuração, observados os demais requisitos da lei. V. Conclusão. Diante do exposto, a maioria do colegiado votou por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário em maior extensão, para reverter também, observados os requisitos da lei, as glosas de créditos relativas a (i) aquisições de pallets utilizados no transporte de insumos e de produtos acabados, (ii) fretes referentes ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, (iii) fretes no transporte de insumos devidamente comprovados (conhecimentos de transporte e notas fiscais, ainda que apresentados somente junto ao Recurso Voluntário) e (iv) créditos extemporâneos, mas desde que demonstrada a sua não utilização em outros períodos de apuração e desde que comprovados com documentação hábil e idônea. É o voto. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Declaração de Voto Conselheiro Laércio Cruz Uliana Júnior. Fl. 3228DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 Meu registro de declaração de voto se limita tão somente em razão da correção monetária, explico. A contribuinte pediu que fosse reconhecido a correção monetária de PIS/COFINS não-cumulativo, pelo descumprimento do prazo de 360 dias nos termos do art. 24 da Lei nº 11.457/2007, vejamos: Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. Ocorre dois pontos de grande divergência (i) se é possível correção no pedido de restituição não-cumulativo; e sendo possível (ii) o que seria a resistência oposta pela fazenda nacional. Pois bem! Em relação ao primeiro ponto, a Lei nº 10.833/2003 em seus artigos 13 e 15, IV, assim disciplinou o tema: Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4 o do art. 3 o , do art. 4 o e dos §§ 1 o e 2 o do art. 6 o , bem como do § 2 o e inciso II do § 4 o e § 5 o do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores.(Produção de efeito) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata aLei n o 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) IV - nos arts. 7 o e 8 o desta Lei; Houve previsão da não incidência de correção, porém, sendo anterior da previsão do art. 24 da Lei nº 11.457/2007. Fato incontroverso na jurisprudência administrativa e judicial é que, para que exista a correção no sistema não-cumulativo deve existir previsão legal. Assim, em que pese a vedação na Lei específica de correção, fato incontroverso é a correção só deve existir se houver Lei que determine. Com o novel art. 24 da Lei nº 11.457/2007, criou-se o debate sobre se Lei estaria garantido tão correção diante da inércia da fiscalização. Mais uma vez, o CARF por meio da súmula nº 125, assim fixou o entendimento: Súmula CARF nº 125 No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. (aprovada em 03/09/2018) Outro fato incontroverso é que os Conselheiros devem observar as sumulas sob pena de perda de mandato. Ocorre que posteriormente a edição da Súmula, o Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo assim firmou entendimento envolvendo o tema nº 1.003: Fl. 3229DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). Até então, tal processo encontrava-se em repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, o qual não prosperou e transitou em julgado os recursos sobre tal tese mencionada. Importante ressaltar, que no dia do julgamento do presente feito, que foi determinado por decisão judicial para que fosse concluído o julgamento em 30 (trinta) dias, não houve tempo hábil para pedido de vista. No debate em plenário, alertei sobre a existência do tema nº 1.003/STJ, em decorrência do extenso voto e a impossibilidade de pedido de vista, a maioria do colegiado entendeu que não seria o caso de aplicação de correção ao PIS/COFINS. Contudo, divirjo pois, no próprio voto do Relator. Min. Sérgio Kukina, fixou o entendimento que a exceção é a correção do sistema não-cumulativo, e tal exceção ocorre diante do art. 24 da Lei nº 11.457/2007, diante do decurso de prazo de 360 dias pela inércia da fiscalização, e a correção não é uma sanção, mas sim conceder um prazo razoável para que a fiscalização profira sua decisão. E a resistência da fiscalização seria sua própria inércia em não julgar durante o prazo fixado, seja por qual motivo for. Assim assentou o Min. Sérgio Kukina ...) Além disso, apenas como exceção, a jurisprudência deste STJ compreende pela desnaturação do crédito escritural e, consequentemente, pela possibilidade de sua atualização monetária, se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito, como, por exemplo, se houve necessidade de o contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento (o que acontecia com certa frequência nos casos de IPI); ou o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o fisco para responder ao contribuinte sem qualquer manifestação fazendária. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente quando caracterizado o ato fazendário de resistência ilegítima, no caso, o transcurso do prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo sem apreciação pelo Fisco. (...) Com a devida vênia, tenho que esperar o transcurso do prazo de 360 dias não equivale a equiparar a correção monetária a uma sanção, mas sim conceder prazo razoável ao fisco para averiguar se o pedido de ressarcimento protocolado vai ser confirmado ou rejeitado. Além disso, o próprio legislador constitucional foi quem determinou que a configuração do regime da não cumulatividade no caso do PIS e da COFINS seria encargo do legislador ordinário (Art. 195, § 12, da CF. "A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do Fl. 3230DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 caput, serão não cumulativas" - Incluído pela Emenda Constitucional n. 42, de 19.12.2003) (...) Com relação aos robustos argumentos trazidos, tenho a dizer que não nos parece que o fato de o crédito a ser buscado extrapolar o limite de compensação/creditamento com o próprio tributo (v.g. PIS/COFINS), a possibilitar o ressarcimento em dinheiro, desnature a sua natureza escritural. De fato, nos termos antes defendidos, o direito ao aproveitamento do crédito excedente está previsto na lei de regência dos tributos (art. 6º, I, § 2º, da Lei 10.833/2003: "A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; [...] § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria." [a qual, como antes mencionado, não prevê correção atuarial]; vide também art. 5º, I, § 2º, da Lei 10.637/2002); porém, a desconfiguração dessa natureza escritural - portanto desprovida de atualização monetária, nos termos da jurisprudência deste STJ e do STF, só pode se dar com a resistência injustificada do fisco, o que não ocorre antes do transcurso do prazo legal de 360 dias previsto no art. 24 da Lei 11.457/2007 para análise do pedido de ressarcimento. Dessa forma, como bem mencionado pelo Min. Sérgio Kukina do Superior Tribunal de Justiça “só pode se dar com a resistência injustificada do fisco, o que não ocorre antes do transcurso do prazo legal de 360 dias previsto no art. 24 da Lei 11.457/2007 para análise do pedido de ressarcimento.” (sic) Em razão ao segundo ponto é que quando existir resistência ilegítima, daí sim, poderá ser reconhecido a correção depois dos 360 dias. Dessa forma, por mais incompreensões que pode existir no voto, cabe se aplicar o dispositivo fixado na tese: Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinteouo dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007. No presente caso, ao meu entender, não existe espaço para não aplicação de tal tese, ainda, como ressaltado pelo Conselheiro Leonardo Toledo o Superior Tribunal de Justiça fixou a expressão “créditos tributários escriturais”, seja qual tributo for. Nesse sentido o CARF já proferiu decisão, vejamos:: PEDIDO DE RESSARCIMENTO COM DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO VINCULADA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA. SÚMULA CARF Nº 125. Conforme decidido no julgamento do REsp 1.767.945/PR, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, é devida a correção monetária no ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo, permitindo, dessa forma, a correção monetária inclusive no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas.A Súmula CARF nº 125 deve ser interpretada no sentido de que, no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros apenas enquanto não for configurada uma resistência Fl. 3231DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 ilegítima por parte do Fisco, a desnaturar a característica do crédito como meramente escritural.Conforme decidido no julgamento do REsp 1.767.945/PR, o termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco.Sobre os valores compensados pelo contribuinte (compensação voluntária) e pela Receita Federal (compensação de ofício), ou pagos pela Fazenda Nacional durante este prazo, não deve incidir correção monetária. Nº Acórdão3401-008.364 - Relator(a)LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES Assim, merece prosperar o pleito da contribuinte. Já a convivência da súmula CARF e a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, a leitura deve ser realizada de modo, assim consta no Regimento Interno do CARF (RICARF): Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...) I - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No entanto, na superveniência de entendimento judicial, poderá por ato do Presidente do CARF revogar tal súmula, sem necessidade de ato do Pleno, vejamos: Art. 74. O enunciado de súmula poderá ser revisto ou cancelado por proposta do Presidente do CARF, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, do Secretário da Receita Federal do Brasil ou de Presidente de Confederação representativa de categoria econômica habilitada à indicação de conselheiros (...) § 4º Se houver superveniência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543- B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, que contrarie súmula do CARF, esta súmula será Fl. 3232DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3201-009.739 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.721234/2017-30 revogada por ato do presidente do CARF, sem a necessidade de observância do rito de que tratam os §§ 1º a 3º. Assim, fazendo uma leitura sistêmica, a não aplicação da súmula ocorre pela superveniência de recurso repetitivo, ela se sobrepondo ao entendimento fixado. É como voto. Laércio Cruz Uliana Junior – Conselheiro. Fl. 3233DF CARF MF Original

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9590692 #
Numero do processo: 11444.000201/2010-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Nov 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2005 PARCELAMENTO DO DÉBITO. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. O pedido de parcelamento feito pelo contribuinte importa em desistência do recurso voluntário e o seu não conhecimento no âmbito do CARF, nos termos do artigo 78, §§ 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015.
Numero da decisão: 2402-010.729
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário interposto por desistência da Contribuinte, já que referido débito foi incluído em parcelamento. (documento assinado digitalmente) Francisco da Silva Ibiapino - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Gregório Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Vinicius Mauro Trevisan e Honorio Albuquerque de Brito (suplente convocado).
Nome do relator: Ana Claudia Borges de Oliveira
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SERVIÇO DE LEITURA E ENTREGA DE CONTAS DE ENERGIA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2005 PARCELAMENTO DO DÉBITO. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. O pedido de parcelamento feito pelo contribuinte importa em desistência do recurso voluntário e o seu não conhecimento no âmbito do CARF, nos termos do artigo 78, §§ 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário interposto por desistência da Contribuinte, já que referido débito foi incluído em parcelamento. (documento assinado digitalmente) Francisco da Silva Ibiapino - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Gregório Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Vinicius Mauro Trevisan e Honorio Albuquerque de Brito (suplente convocado). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário em face da Decisão (fls. 56 a 63) que julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito constituído por meio do Auto de Infração DEBCAD nº 37.243.625-0 (fls. 4 a 14), consolidado em 25/02/2010, no valor de R$ 27.445,67, relativo às contribuições devidas à seguridade social, parte dos empregados, nos termos do Relatório Fiscal (fls. 15 a 21). A impugnação foi julgada improcedente nos termos da ementa abaixo (fls. 56): AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 44 4. 00 02 01 /2 01 0- 94 Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.729 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11444.000201/2010-94 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2005 LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. A falta de apresentação pela empresa de livros e documentos fiscais e contábeis autoriza o lançamento por arbitramento das contribuições previdenciárias apuradas mediante aferição indireta. RETROATIVIDADE DE NORMA BENIGNA. Aplica-se a legislação atual se esta comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época dos fatos geradores. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte foi cientificado em 02/12/2010 (fl. 79) e apresentou recurso voluntário em 22/12/2010 (fls. 66 a 77) sustentando: a) indevido o arbitramento da base de cálculo por meio da aferição indireta e; b) aplicação de multa confiscatória. Em 1º/07/2019, a Secretaria da Receita Federal do Brasil anexou aos autos a informação de que o débito objeto desse processo foi incluído em parcelamento realizado pelo contribuinte (fls. 96 a 112). Os autos vieram a julgamento. Voto Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora. Da admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e passo à análise dos demais requisitos de admissibilidade. Do parcelamento Há nos autos questão preliminar, indispensável ao deslinde da controvérsia, que deve ser elucidada, prejudicando, assim, a análise da demanda nesta oportunidade, como passaremos a demonstrar. A Secretaria da Receita Federal do Brasil anexou aos autos a informação de que o débito objeto desse processo foi incluído em parcelamento realizado pelo contribuinte e devidamente liquidado (fls. 96 a 112). A informação de que o débito relacionado ao Auto de Infração DEBCAD nº 37.243.625-0 foi incluído no parcelamento encontra-se às fls. 99 e 103 a 104: Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.729 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11444.000201/2010-94 A informação da liquidação do parcelamento encontra-se às fls. 100: Importa que, no caso de pedido de parcelamento do contribuinte, resta configurada renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, impondo-se o seu não conhecimento. Nos termos do artigo 78, §§ 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015, o pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso. Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.729 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11444.000201/2010-94 Assim, a adesão de parcelamento configura confissão espontânea e irretratável, importando na desistência do recurso voluntário interposto. Conclusão Do exposto, voto pelo não conhecimento do recurso voluntário. Do exposto, voto pelo não conhecimento do recurso voluntário interposto por desistência da Contribuinte, já que referido débito foi incluído em parcelamento. (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 117DF CARF MF Original

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9604708 #
Numero do processo: 11075.001750/2004-83
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2001 INTIMAÇÃO ENDEREÇADA AO ADVOGADO. Dada a existência de determinação legal expressa em sentido contrário, indefere-se o pedido de endereçamento das intimações ao escritório do procurador. PROVA PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. As perícias destinam-se à elucidação de questões técnicas intrincadas, e não à produção de provas que, segundo o sistema de distribuição da carga probatória adotada no processo administrativo fiscal. AUTO DE INFRAÇÃO. LOCAL DA LAVRATURA É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. (Súmula CARF no 6) LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. CANCELAMENTO. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2001 Ementa:TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. É inconstitucional o artigo 45 da Lei nº 8.212, de 1991, que trata de decadência de crédito tributário. Súmula Vinculante nº 08 do STF. TERMO INICIAL. Ocorrendo antecipação do pagamento, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário passa a fluir da data de ocorrência do fato gerador. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2001 COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. É inconstitucional o § 1o. do art. 3o. da Lei no 9.718, de 1998, que ampliou a base de cálculo das contribuições sociais (RE 5858.235QO)
Numero da decisão: 3803-001.831
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2001 INTIMAÇÃO ENDEREÇADA AO ADVOGADO. Dada a existência de determinação legal expressa em sentido contrário, indefere-se o pedido de endereçamento das intimações ao escritório do procurador. PROVA PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. As perícias destinam-se à elucidação de questões técnicas intrincadas, e não à produção de provas que, segundo o sistema de distribuição da carga probatória adotada no processo administrativo fiscal. AUTO DE INFRAÇÃO. LOCAL DA LAVRATURA É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. (Súmula CARF no 6) LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. CANCELAMENTO. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2001 Ementa:TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. É inconstitucional o artigo 45 da Lei nº 8.212, de 1991, que trata de decadência de crédito tributário. Súmula Vinculante nº 08 do STF. TERMO INICIAL. Ocorrendo antecipação do pagamento, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário passa a fluir da data de ocorrência do fato gerador. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2001 COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. É inconstitucional o § 1o. do art. 3o. da Lei no 9.718, de 1998, que ampliou a base de cálculo das contribuições sociais (RE 5858.235QO)

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1907; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE03  Fl. 245          1 244  S3­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11075.001750/2004­83  Recurso nº  151.306   Voluntário  Acórdão nº  3803­01.831  –  3ª Turma Especial   Sessão de  9 de agosto de 2011  Matéria  COFINS ­ AUTO DE INFRAÇÃO ­ BASE DE CÁLCULO  Recorrente  IMPORTADORA E EXPORTADORA IBICUÍ LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2001  INTIMAÇÃO ENDEREÇADA AO ADVOGADO.  Dada  a  existência  de  determinação  legal  expressa  em  sentido  contrário,  indefere­se  o  pedido  de  endereçamento  das  intimações  ao  escritório  do  procurador.  PROVA PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE.  As perícias destinam­se à elucidação de questões técnicas intrincadas, e não à  produção  de  provas  que,  segundo  o  sistema  de  distribuição  da  carga  probatória adotada no processo administrativo fiscal.  AUTO DE INFRAÇÃO. LOCAL DA LAVRATURA  É  legítima a  lavratura de auto de  infração no  local em que  foi  constatada a  infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. (Súmula CARF  no 6)  LANÇAMENTO  FUNDADO  EM  LEI  DECLARADA  INCONSTITUCIONAL  PELO  STF.  DECISÃO  DEFINITIVA  DE  MÉRITO. CANCELAMENTO.  As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal  em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B e  543­C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil,  deverão  ser  reproduzidas pelos  conselheiros no  julgamento dos  recursos no  âmbito do CARF.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2001  Ementa:TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRAZO  DECADENCIAL  PARA  CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.     Fl. 454DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN     2 É  inconstitucional  o  artigo  45  da  Lei  nº  8.212,  de  1991,  que  trata  de  decadência de crédito tributário. Súmula Vinculante nº 08 do STF.  TERMO INICIAL.  Ocorrendo  antecipação  do  pagamento,  o  prazo  decadencial  para  a  constituição do crédito  tributário passa a  fluir da data de ocorrência do fato  gerador.  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2001  COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.  É inconstitucional o § 1o. do art. 3o. da Lei no 9.718, de 1998, que ampliou a  base de cálculo das contribuições sociais (RE 5858.235­QO)      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos,  em dar  provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.  (assinado digitalmente)  Alexandre Kern ­ Presidente e Relator  Participaram ainda do presente julgamento os conselheiros Belchior Melo de  Sousa,  Hélcio  Lafetá  Reis,  Andréa Medrado  Darzé,  Juliano  Eduardo  Lirani  e  João  Alfredo  Eduão Ferreira.  Relatório  IMPORTADORA  E  EXPORTADORA  IBICUÍ  LTDA.  teve  contra  si  lavrado  o Auto  de  Infração  de  fls.  4  a  7,  para  constituir  e  formalizar  a  exigência  de  crédito  tributário  de Cofins,  atinente  aos  períodos  de  apuração  de  fevereiro  de  1999  a dezembro  de  2001, no valor total de R$ 36.759,97, em razão de diferenças apuradas entre o valor  escriturado e o declarado. Segundo a autoridade autuante, o contribuinte não teria recolhido a  Contribuição  incidente  sobre  as  receitas  decorrentes  de  juros  recebidos,  descontos  obtidos  e  variação cambial ativa, sob a alegação de que não sabia da obrigatoriedade de tal recolhimento.  A  penalidade  de  ofício  aplicada  foi  exasperada  em  50%,  porque  o  contribuinte não atendeu a intimação.  Sobreveio  impugnação,  fls.  129  a  142,  com  argumentos  de  defesa  da  contribuinte, que podem ser assim resumidos:  ­ decadência do direito de lançar o suposto crédito referente ao  período de fevereiro a setembro de 1999;  ­  nulidade  do  auto  de  infração  por  ter  sido  lavrado  fora  do  estabelecimento da autuada;  ­ referências genéricas a legislações inconstitucionais;  Fl. 455DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11075.001750/2004­83  Acórdão n.º 3803­01.831  S3­TE03  Fl. 246          3 ­  isenção à Contribuição, em razão da atividade desenvolvida ­  transporte  rodoviário  nacional  e  internacional  de  carga,  nos  termos  do  art.  14,  inciso  V  e  §  1°,  da  Medida  Provisória  n°2.158­35, de 2001;  ­  ilegalidade  e  inconstitucionalidade  da  exigência  de  juros  de  mora calculados com base na taxa SELIC;  ­ caráter confiscatório da penalidade aplicada;  Esse, em síntese os contornos da lide.  O  lançamento foi  julgado procedente pela DRJ/STM­2a. Turma. O Acórdão  no 18­7.413, de 6 de julho de 2007, fls. 199 a 243, teve ementa vazada nos seguintes termos:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL – COFINS  Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2001  PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE.  A  apreciação  de  aspectos  relacionados  com  a  constitucionalidade  de  atos  legais  regularmente  editados  não  é  de competência da esfera administrativa.  PRELIMINAR. NULIDADE.  O auto de  infração deve ser  lavrado no  local de verificação da  falta, mesmo que fora do estabelecimento fiscalizado.  PRELIMINAR. DECADÊNCIA.  O  direito  de  lançar  a  Cofins  decai  em  dez  anos,  contados  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  crédito  poderia ter sido constituído.  PEDIDO DE PERÍCIA.  A  prova  pericial  deve  ser  realizada  somente  quando  os  elementos  contidos  nos  autos  não  sejam  suficientes  para  a  solução da controvérsia.  JUROS DE MORA. TAXA SEL1C Os  juros de mora podem ser  exigidos com base na taxa Selic.  BASE DE CÁLCULO. RECEITAS FINANCEIRAS.  As  receitas  financeiras  devem  ser  incluídas  na  base  de  cálculo  da Cofins.  Lançamento Procedente  Cuida­se  agora  de  recurso  voluntário  contra  a  decisão  da  2a.  Turma  da  DRJ/STM. O arrazoado de fls. 199 a 233, após síntese dos fatos relacionados, em preliminar de  mérito,  argui  a  decadência  do  direito  de  constituição  de  crédito  tributário  relativamente  aos  fatos geradores ocorridos entre fevereiro a setembro de 1999, invocando a regra do 150, § 4o.,  Fl. 456DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN     4 do Código Tributário Nacional. Ainda em sede de preliminar, o recorrente argui a nulidade do  Auto de Infração, que conteria vícios que lhe retirariam os atributos de liquidez e certeza e por  ter sido lavrado fora do estabelecimento da pessoa jurídica autuada.  No mérito,  rechaça a exigência de IRPJ e de CSLL, apuradas em confronto  com os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da proporcionalidade. No que  respeita o lançamento da Cofins, invoca a isenção instituída pela Medida Provisória no 2.158­ 35, de 24 de agosto de 2001, art. 14, inc. V. Transcreve jurisprudência do antigo Conselho de  Contribuintes e do TRF­4a. Região. Ainda, com relação à exclusão de outras receitas da base  de cálculo da Cofins, avisa que a Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, em  25.04.2007, declarou [sic  transit] a  inconstitucionalidade do art. 3°, § 1°, da Lei n° 9718, de  1998,  reportando­se  ao  Recurso  Extraordinário  n°  515.002/RS.  Destaca  que  as  parcelas  lançadas  dizem  respeito  à  incidência  da  contribuição  sobre  as  receitas  decorrentes  de  juros  recebidos, descontos obtidos e variação cambial ativa. Pede o cancelamento da exigência.  Combate  a  majoração  da  multa  a  112,5%,  pugnando  por  sua  redução  ao  percentual básico, argumentando que não houve intuito de fraude ou dolo. Sustenta ainda que,  em quaisquer percentuais, a multa de lançamento de ofício tem caráter confiscatório, devendo  ser  cancelada.  Ainda,  repugna  a  exigência  de  juros  de  mora  calculados  com  base  na  taxa  SELIC, que considera imprestável para tal fim, conforme longa digressão.  Conclui,  pedindo  a  produção  de  prova  pericial,  indicando  e  qualificando  perito e formulando quesitos (fls. 231 e 232). Ameaça recurso ao poder judiciário caso ela não  seja deferida.  Requerendo  que  seja  intimado  do  julgamento  do  presente  recurso,  no  escritório do patrono da causa, pede provimento.  É o Relatório.  Voto             Conselheiro Alexandre Kern  Presentes  os  pressupostos  recursais,  a  petição  de  fls.  199  a  233 merece  ser  conhecida como recurso voluntário contra o Acórdão DRJ­STM­2a. Turma nº 18­7.413, de 6 de  julho de 2007.  Pedido de direcionamento das intimações para o endereço dos procuradores  Com relação ao requerimento para que as notificações e intimações relativas  ao  presente  processo  sejam  enviadas  ao  endereço  do  patrono  da  causa,  indefira­se. Na  atual  fase do procedimento, todos os atos administrativos são, via de regra, feitos por meio postal e o  Decreto nº 70.235, de 6 de março 1972 ­ PAF, art. 23, II, com a redação que lhe foi dada pela  Lei  nº  9.532,  de  10  de  dezembro  de  1997,  art.  67,  determina  que,  nesta modalidade,  sejam  endereçados ao domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. Não há portanto como deferir a  solicitação  para  que  as  intimações  sejam  encaminhadas  ao  domicílio  dos  procuradores  da  sociedade.  Indefiro.  Fl. 457DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11075.001750/2004­83  Acórdão n.º 3803­01.831  S3­TE03  Fl. 247          5 Pedido de perícia  Muito  embora  o  recorrente  tenha  adequado  o  seu  requerimento  à  forma  prescrita  no  inc.  IV  do  art.  16  do  Decreto  no  70.235,  de  26  de  março  de  1972  –  PAF,  a  providência mostra­se totalmente prescindível para o deslinde do presente litígio. Os quesitos  formulados pelo recorrente, abaixo transcritos, são impertinentes:  1. O Auditor Fiscal  verificou  se  todos  os CRTs — Exportação  pertenciam a Importadora e Exportadora Ibicui?  2, Se houve omissão de receita, a contra partida do lançamento é  na conta caixa. Neste caso, a conta caixa ainda permanece com  saldo credor?  3.  Quais  receitas  não  operacionais  foram  omitidas?  Qual  o  critério usado?  4. Quais foram às despesas glosadas e por quê?  5.  Estão  corretos  cálculos  contidos  nas  planilhas  em  anexo?  Justifique a resposta.  A  Fiscalização,  pelo  menos  no  que  diz  respeito  à  presente  exigência,  não  examinou conhecimentos de transporte; não cogitou de omissão de receitas na conta caixa; não  glosou despesas, e; tampouco, há qualquer planilha anexada ao recurso.  Indefiro.  Preliminar de nulidade  O recorrente digressiona longamente sobre os requisitos do auto de infração,  consoante sua particular  interpretação do art. 142 do CTN, para concluir por sua nulidade. O  arrazoado, obscuro, abstrato, genérico, parece objetivar denunciar a ocorrência de cerceamento  do direito de defesa. Sem mais delongas, rejeito a preliminar: o Auto de Infração foi  lavrado  por  Auditor­Fiscal,  no  exercício  de  suas  funções  regimentais,  e  não  vislumbrei,  nem  o  recorrente preocupou­se  em demonstrar,  qualquer  obstáculo  ao  pleno  exercício  do  direito  de  defesa e do contraditório.  Ainda, com relação à inquinação de nulidade do Ai por ter sido lavrado fora  do estabelecimento do autuado, incide a Súmula CARF no 6:  É  legítima a  lavratura de auto de  infração no  local em que  foi  constatada  a  infração,  ainda  que  fora  do  estabelecimento  do  contribuinte.  Rejeito a preliminar  Decadência  O  Supremo  Tribunal  Federal  publicou  no  Diário  Oficial  da  União,  do  dia  20/06/2008, o enunciado da Súmula vinculante nº 08, in verbis:  Fl. 458DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN     6 “Em sessão de 12 de junho de 2008, o Tribunal Pleno editou os  seguintes  enunciados  de  súmula  vinculante  que  se  publicam no  Diário da Justiça e no Diário Oficial da União, nos termos do §  4º do art. 2º da Lei nº 11.417/2006:  Súmula vinculante nº 8 ­ São inconstitucionais o parágrafo único  do artigo 5º do Decreto­Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da  Lei  nº  8.212/1991,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito tributário.  Precedentes:  RE  560.626,  rel.  Min.  Gilmar  Mendes,  j.  12/6/2008; RE 556.664, rel. Min. Gilmar Mendes,  j. 12/6/2008;  RE 559.882, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 559.943,  rel.  Min.Cármen  Lúcia,  j.  12/6/2008;  RE  106.217,  rel.  Min.  Octavio  Gallotti,  DJ  12/9/1986;  RE  138.284,  rel.  Min.  Carlos  Velloso, DJ 28/8/1992.  Legislação:  Decreto­Lei  nº  1.569/1997,  art.  5º,  parágrafo  único  Lei  nº  8.212/1991,  artigos  45  e  46  CF,  art.  146,  III  Brasília,  18  de  junho de 2008.  Ministro Gilmar Mendes  Presidente”  (DOU nº 117, de 20/06/2008, Seção I, pág. 1)  Portanto, dada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212, de 1991, há  de  se  definir  o  termo  inicial  do  prazo  decadencial  nos  tributos  sujeitos  ao  lançamento  por  homologação.  Para  a  solução da presente  lide, merecem ser  colacionados os Acórdãos do  STJ vazados nos seguintes termos:  No  REsp  879.058/PR,  DJ  22.02.2007,  a  1ª  Turma  do  STJ  assim  se  pronunciou:  "PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL.  ACÓRDÃO  RECORRIDO  ASSENTADO  SOBRE  FUNDAMENTAÇÃO  DE  NATUREZA  CONSTITUCIONAL.  OMISSÃO  NÃO  CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  PRAZO DECADENCIAL  DE CONSTITUIÇÃO DO  CRÉDITO.  TERMO  INICIAL:  (A)  PRIMEIRO  DIA  DO  EXERCÍCIO  SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR,  SE  NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO  (CTN, ART.  173,  I);  (B)  FATO  GERADOR,  CASO  TENHA  OCORRIDO  RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL  (CTN, ART.  150,  §  4º).PRECEDENTES DA 1ª SEÇÃO.  1. omissis   2. omissis   3. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é,  em regra, o do art.173, I, do CTN, segundo o qual  'direito de a  Fl. 459DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11075.001750/2004­83  Acórdão n.º 3803­01.831  S3­TE03  Fl. 248          7 Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue­se após  5  (cinco)  anos,  contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado '.  4.  Todavia,  para  os  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa'  e  'opera­se  pelo  ato  em  que  a  referida  autoridade,  tomando conhecimento da atividade assim exercida  pelo  obrigado,  expressamente  a  homologa'  —,  há  regra  específica.  Relativamente  a  eles,  ocorrendo  o  pagamento  antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para  o  lançamento de  eventuais diferenças  é de  cinco anos a  contar  do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN.  Precedentes  da  1ª  Seção:  ERESP  101.407/SP,  Min.  Ari  Pargendler,  DJ  de  08.05.2000;  ERESP  278.727/DF,  Min.Franciulli  Netto,  DJ  de  28.10.2003;  ERESP  279.473/SP,  Min.  Teori  Zavascki,  DJ  de  11.10.2004;  AgRg  nos  ERESP  216.758/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 10.04.2006.  5. No caso concreto,  todavia, não houve pagamento. Aplicável,  portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art.  173, I, do CTN.  6. Recurso especial a que se nega provimento."  Mais uma vez a 1ª Turma do STJ pronunciou­se sobre o tema:   “EMENTA  CONSTITUCIONAL,  PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA  CONSTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRAZO  DECADENCIAL  DE  CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO.  TERMO  INICIAL:  (A)  PRIMEIRO  DIA  DO  EXERCÍCIO  SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR,  SE  NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO  (CTN, ART.  173,  I);  (B)  FATO  GERADOR,  CASO  TENHA  OCORRIDO  RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL  (CTN, ART.  150,  §  4º). PRECEDENTES DA 1ª SEÇÃO.  1. "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a  seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição  de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica­se também  a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o  qual  cabe  à  lei  complementar  dispor  sobre  normas  gerais  em  matéria  de  prescrição  e  decadência  tributárias,  compreendida  nessa  cláusula  inclusive  a  fixação  dos  respectivos  prazos.  Conseqüentemente,  padece  de  inconstitucionalidade  formal  o  artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo  de  decadência  para  o  lançamento  das  contribuições  sociais  devidas  à  Previdência  Social"  (Corte  Especial,  Argüição  de  Inconstitucionalidade  no  REsp  nº  616348/MG)  2.  O  prazo  Fl. 460DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN     8 decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o  do art. 173, I, do CTN, segundo o qual "o direito de a Fazenda  Pública constituir o crédito tributário extingue­se após 5 (cinco)  anos, contados: I ­ do primeiro dia do exercício seguinte àquele  em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.  3.  Todavia,  para  os  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, "ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa”  e  "opera­se  pelo  ato  em  que  a  referida  autoridade,  tomando conhecimento da atividade assim exercida  pelo  obrigado,  expressamente  a  homologa”  —,  há  regra  específica.  Relativamente  a  eles,  ocorrendo  o  pagamento  antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para  o  lançamento de  eventuais diferenças  é de  cinco anos a  contar  do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN.  Precedentes jurisprudenciais.  4.  No  caso,  trata­se  de  contribuição  previdenciária,  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  e  não  houve  qualquer  antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art.  173, I, do CTN.  5. Recurso especial a que se nega provimento.  É a orientação também defendida em doutrina:  “Há  uma  discussão  importante  acerca  do  prazo  decadencial  para que o Fisco constitua o crédito tributário relativamente aos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação.  Nos  parece  claro  e  lógico  que  o  prazo  deste  §  4º  tem  por  finalidade  dar  segurança  jurídica às relações  tributárias da espécie. Ocorrido  o  fato  gerador  e  efetuado o  pagamento  pelo  sujeito passivo  no  prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária,  tem  o  Fisco  o  prazo  de  cinco  anos,  a  contar  do  fato  gerador,  para  emprestar  definitividade  a  tal  situação,  homologando  expressa  ou  tacitamente  o  pagamento  realizado,  com  o  que  chancela  o  cálculo  realizado  pelo  contribuinte  e  que  supre  a  necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que  estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que  o Fisco deve promover a  fiscalização, analisando o pagamento  efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento  de  ofício  através  da  lavratura  de  auto  de  infração,  em  vez  de  chancelá­lo  pela  homologação.  Com  o  decurso  do  prazo  de  cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência  do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do § 4º  deste  art.  150  é  regra  especial  relativamente  à  do  art.  173,  I,  deste  mesmo  Código.  E,  em  havendo  regra  especial,  prefere  à  regra  geral.  Não  há  que  se  falar  em  aplicação  cumulativa  de  ambos  os  artigos.”  (Leandro  Paulsen,  Direito  Tributário,  Constituição  e  Código  Tributário  à  Luz  da  Doutrina  e  da  Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 6ª ed., p. 1011)  “Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o  lançamento,  o  CTN  estabelece  expressamente  prazo  dentro  do  qual  se  deve  considerar  homologado  o  pagamento,  prazo  que  corre contra os interesses fazendários, conforme § 4o do art. 150  Fl. 461DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11075.001750/2004­83  Acórdão n.º 3803­01.831  S3­TE03  Fl. 249          9 em análise. A  conseqüência  –  homologação  tácita,  extintiva do  crédito  –  ao  transcurso  in  albis  do  prazo  previsto  para  a  homologação  expressa  do  pagamento  está  igualmente  nele  consignada” (Misabel A. Machado Derzi, Comentários ao CTN,  Ed. Forense, 3a ed., p. 404).  Assim,  em  havendo  antecipação,  total  ou  parcial,  dos  recolhimentos,  conforme exige o art. 150, § 1º do CTN, o prazo decadencial fluirá a partir da ocorrência do  fato gerador. Caso não haja recolhimento, aplicar­se­á a regra do inc. I do art. 173.  De salientar, por oportuno, que tal entendimento vai ao encontro do disposto  no  Parecer  PGFN/CAT/Nº  1.617/2008,  de  1º  de  agosto  de  2008,  aprovado  pelo Ministro  da  Fazenda em 18 de agosto de 2008, vinculando inarredavelmente esta  instância de julgamento  administrativo.  No caso  concreto,  tratando­se de  lançamento de diferenças de contribuição,  apuradas a partir do confronto entre os valores escriturados e os declarados ou pagos, verifica­ se que o contribuinte, ainda que parcialmente, tomou a providência preconizada no art. 150, §  4º  do  CTN,  procedendo  a  recolhimentos  espontâneos  da  contribuição,  conforme  atesta  a  própria decisão a quo, pelo que, em 30/09/2004, data da lavratura do Auto de Infração de fls. 4  a 7, estava decaído o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário referente aos  fatos geradores ocorridos antes de 30/09/1999. Cancele­se portanto o lançamento das seguintes  parcelas:  PA  VALOR TRIBUTÁVEL  28/02/1999  R$ 14.712,15  31/03/1999  R$ 9,312,19  30/06/1999  R$ 6.678,96  31/07/1999  R$ 21.491,84  31/08/1999  R$ 22.830,58  Mérito  Compulsando o Relatório de Atividade Fiscal, fls. 21 a 28, contato que, nos  procedimentos de verificações obrigatórias, constatou­se a existência, no período de 02/1999 a  12/2001,  de  Receitas  Financeiras  escrituradas  sob  as  contas.  n°  3.1.10.04.0001  ­  JUROS  RECEBIDOS,  3.1.10.04.0002  ­  DESCONTOS  OBTIDOS  e  3.1.10.04.0006  ­  VARIAÇÃO  CAMBIAL ATIVA (fls. 48a 101), que não foram incluídas na base de cálculo da Contribuição.  A Fiscalizou tributou­as com base no §1o. do art. 3o. da Lei no 9718, de 1998.  A  propósito,  sabe­se  que  o  Supremo  Tribunal  declarou  a  inconstitucionalidade  do  art.  3º,  §  1º,  da  Lei  nº  9.718,  de  1998  (RE  nºs  585.235­QO, Min.  Cezar Peluso),  por  ampliação  da  base  de  cálculo  das  contribuições  sociais  por  lei  ordinária,  violando a  redação original do  art.  195,  inc.  I,  da Constituição Federal,  ainda vigente  ao  ser  editada a mencionada norma legal.  A  inconstitucionalidade  é  vício  que  acarreta  a  nulidade  ex  tunc  do  ato  normativo, que, por  isso mesmo,  já não pode ser considerado para qualquer efeito. Portanto,  carece de fundamento de validade a exação tributária decorrente de sua aplicação.  No caso, por se tratar de lançamento sobre receitas financeiras, por estar este  contribuinte  submetido  ao  regime  cumulativo  de  incidência  da  Cofins,  é  norma  regimental  Fl. 462DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN     10 deste Conselho (art. 62­A do RI­CARF1, veiculado pela Portaria nº 586, de 21 de dezembro de  2010), reproduzir a referida decisão do STF.  Assim, no que diz respeito às parcelas não alcançadas pela decadência, deve­ se cancelar integralmente o lançamento.  Conclusão  Do  exposto,  voto  por  rejeitar  as  preliminares  argüidas  e,  no  mérito,  dar  provimento ao recurso.  Sala das Sessões, em 9 de agosto de 2011  Alexandre Kern ­ Relator                                                              1 Art. 62­A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal  de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de  11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos  recursos no âmbito do CARF.  Fl. 463DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11075.001750/2004­83  Acórdão n.º 3803­01.831  S3­TE03  Fl. 250          11     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara        Processo nº:   11075.001750/2004­83  Interessada:  IMPORTADORA E EXPORTADORA IBICUÍ LTDA.        TERMO DE INTIMAÇÃO      Em cumprimento ao disposto no § 4º do art. 63 e no § 3º do art. 81 do Anexo II,  c/c inciso VII do art. 11 do Anexo I, todos do Regimento Interno do Conselho Administrativo  de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, fica um dos  Procuradores  da  Fazenda  Nacional,  credenciado  junto  a  este  Conselho,  intimado  a  tomar  ciência do Acórdão no 3803­01.831, de 9 de agosto de 2011, da 3a Turma Especial da 3a Seção.  Brasília ­ DF, em 9 de agosto de 2011.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente        Ciente, com a observação abaixo:  ( ) Apenas com ciência  ( ) Com embargos de declaração  ( ) Com recurso especial    Em ____/____/______                  Fl. 464DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN     12                 Fl. 465DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 13/07/2011 por ALEXANDRE KERN

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9300033 #
Numero do processo: 10469.901046/2010-84
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon May 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DEDUÇÃO DE RETENÇÕES NA FONTE. IRRF. RECEITAS FINANCEIRAS. FASE PRÉ-OPERACIONAL. As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real podem registrar no ativo diferido o saldo líquido negativo entre receitas e despesas financeiras, quando provenientes de recursos classificáveis no referido subgrupo. Sendo positiva, tal diferença diminuirá o total das despesas pré-operacionais registradas. O eventual excesso remanescente deverá compor o lucro líquido do exercício. Neste contexto, a legislação fiscal não veda a dedução, para formação de saldo negativo de IRPJ no período, das retenções na fonte correspondentes às receitas financeiras diferidas.
Numero da decisão: 9101-006.078
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DEDUÇÃO DE RETENÇÕES NA FONTE. IRRF. RECEITAS FINANCEIRAS. FASE PRÉ-OPERACIONAL. As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real podem registrar no ativo diferido o saldo líquido negativo entre receitas e despesas financeiras, quando provenientes de recursos classificáveis no referido subgrupo. Sendo positiva, tal diferença diminuirá o total das despesas pré-operacionais registradas. O eventual excesso remanescente deverá compor o lucro líquido do exercício. Neste contexto, a legislação fiscal não veda a dedução, para formação de saldo negativo de IRPJ no período, das retenções na fonte correspondentes às receitas financeiras diferidas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 46 9. 90 10 46 /2 01 0- 84 Fl. 661DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão 1302-004.926, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara na sessão de 14 de outubro de 2020, assim ementado e decidido: Acórdão recorrido 1302-004.926 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA- (IRPJ) Ano-calendário: 2005 RECEITAS FINANCEIRAS. FASE PRÉ-OPERACIONAL. DIFERIMENTO. CONDIÇÕES. Receitas financeiras auferidas em fase pré-operacional podem deixar de ser tributadas naquele período, desde que relacionadas ao empreendimento em fase pré-operacional (períodos de desenvolvimento, construção e implantação de projetos); e contabilizadas em conta específica, como redutoras das despesas pré-operacionais do ativo diferido, resultando saldo líquido devedor. FASE PRÉ-OPERACIONAL. RECEITAS FINANCEIRAS INFERIORES ÀS DESPESAS PRÉ-OPERACIONAIS. RETENÇÕES SOBRE AS RECEITAS FINANCEIRAS. COMPOSIÇÃO DE SALDO NEGATIVO DE IRPJ. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. Na existência de saldo negativo de IRPJ, decorrente da retenção na fonte desse tributo sobre as receitas financeiras absorvidas pelas despesas pré-operacionais, esse valor poderá ser objeto de restituição ou compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela RFB. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. COMPOSIÇÃO POR RETENÇÕES. COMPROVAÇÃO. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. Comprovadas as retenções que compuseram saldo negativo de IRPJ que embasou a apresentação de Declaração de Compensação, deve-se homologar a compensação declarada. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. O recurso especial da Fazenda Nacional questionou o entendimento adotado pelo acórdão recorrido e defendeu a existência de divergência jurisprudencial a respeito da possibilidade de compensação de saldo negativo de IRPJ decorrente da retenção em fonte de imposto incidente sobre receitas financeiras auferidas na fase pré-operacional. Aponta como paradigma o acórdão 1201-00.180: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Exercício: 2000 Fl. 662DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 Ementa: FASE PRÉ-OPERACIONAL – RECONHECIMENTO DE RECEITAS FINANCEIRAS – Não há previsão legal, seja de natureza tributária seja de cunho comercial, para diferimento de receitas financeiras. São os recursos aplicados "em despesas que contribuirão para a formação do resultado de mais de um exercício social", nos termos da redação original do inciso V, art. 179, da Lei 6.404/76 (atualmente modificado pela Lei 11.638/2007), que devem ser diferidos. Isso decorre do princípio da competência, o qual se desmembra em dois princípios concretizadores : (i) o da realização da receita e (ii) o do confronto das despesas. As despesas só são reconhecidas quando confrontadas às respectivas receitas e não o contrário. Dessarte, os dispêndios que vejam a contribuir para receitas futuras só poderão ser reconhecidos nos períodos de obtenção destas receitas. É em razão deste primado que há a previsão do diferimento de despesas na fase pré-operacional. O mesmo não pode ser dito quanto a receitas. Estas devem ser reconhecidas no período de sua realização. Desse modo, mesmo na fase pré-operacional qual a entidade ainda não obteve receitas decorrentes de seu objeto social, as receitas de outras origens, ou seja, as financeiras e as não-operacionais, devem ser reconhecidas quando realizadas, vale dizer, no período no qual a entidade adquiriu o direito ao seu recebimento. Assim, não cabe devolução do saldo negativo de IRPJ decorrente do imposto de renda retido na fonte na fase pré- operacional, se as respectivas receitas não foram declaradas. Em 1º de fevereiro de 2021, Presidente de Câmara deu seguimento ao recurso especial, nos seguintes termos: (...) O Acórdão nº 1302-004.926, ora recorrido, trata de caso em que compensações declaradas pela contribuinte não foram homologadas pela unidade de origem porque o crédito indicado em PER/DCOMP dizia respeito a saldo negativo, apurado no ano- calendário 2005, decorrente da retenção em fonte de imposto incidente sobre receitas financeiras auferidas em fase pré-operacional. Como as receitas não foram oferecidas à tributação, por terem sido absorvidas pelas despesas pré-operacionais (cuja amortização é diferida para os primeiros anos da fase operacional), entendeu-se que o respectivo IRRF não poderia ser considerado para fins de apuração de saldo negativo. Analisando tal contexto, a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Primeira Seção de Julgamento discordou do entendimento da unidade de origem. A decisão recorrida concluiu pela possibilidade de o IRRF incidente sobre receitas financeiras não submetidas à tributação, por serem inferiores às despesas pré-operacionais, contribuírem para a formação de saldo negativo passível de restituição ou compensação. Após verificar que, no caso dos presentes autos, existiriam provas da existência do saldo negativo compensado e do cumprimento das exigências relacionadas à formação do saldo negativo resultante do cotejo entre receitas e despesas pré-operacionais (contabilização das receitas em contas específicas redutoras das despesas pré- operacionais do ativo diferido e saldo devedor entre despesas e receitas), o acórdão recorrido deu provimento ao recurso voluntário para reconhecer o saldo negativo do ano-calendário 2005, conforme pleiteado nas DCOMP, e homologar as compensações realizadas até o limite do valor reconhecido. O Acórdão nº 1201-000.180, único paradigma apontado pela Fazenda Nacional, analisa situação fática bastante similar à encontrada nos presentes autos. O contribuinte pleiteou a compensação de débitos indicando como crédito o saldo negativo de IRPJ apurado em Fl. 663DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 alguns anos-calendário, entre eles o de 1999. O saldo negativo daquele período decorreria de IRRF incidente sobre receitas financeiras obtidas em fase pré-operacional, que não foram declaradas. A unidade de origem decidiu por não homologar esta parte da compensação pleiteada, por entender que não haveria como admitir a dedução de qualquer valor de IRRF se os respectivos rendimentos não foram oferecidos à tributação. Chamada a se manifestar a respeito da controvérsia, a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Primeira Seção de Julgamento chancelou o entendimento da unidade de origem. Após ponderar que inexiste previsão legal para o diferimento do reconhecimento das receitas em fase pré-operacional e que as mesmas, em observância ao regime de competência, devem ser oferecidas à tributação no período de sua realização, o acórdão paradigma conclui que não há direito à devolução de saldo negativo decorrente de retenção de imposto sobre receitas que não compuseram o resultado do exercício, ainda que em fase pré-operacional. Conclui-se, assim, que a Fazenda Nacional logrou êxito em demonstrar a divergência jurisprudencial aventada em seu recurso especial. O sujeito passivo apresentou contrarrazões questionando a admissibilidade e o mérito do recurso especial. É o relatório. Voto Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal O recurso especial é tempestivo. Passo a examinar os demais requisitos para a sua admissibilidade. O sujeito passivo sustenta a inadmissibilidade do recurso especial porque “a recorrente pretende defender uma tese já superada, há muito, por este egrégio Conselho que, depois de longos anos de debate, firmou-se pela justiça do entendimento contrário, representado pelo acórdão objeto do presente recurso especial”. Cita, então, diversos precedentes da CSRF e de turmas ordinárias. Nesse ponto, observo que não há no Regimento Interno do CARF nenhuma hipótese de inadmissibilidade de recurso especial baseada em existência de reiterados julgados sobre o tema. A hipótese mais próxima de tal racional é a que prevê a impossibilidade de se conhecer de recurso especial quando a decisão adote entendimento de súmula, nos termos do §3º do artigo 67 do Anexo II do atual Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 373/2015: "Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote Fl. 664DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso". Não obstante, não tendo sido aprovada ainda súmula sobre o tema, a suposta existência de jurisprudência consolidada sobre a questão não impede o conhecimento do recurso especial. Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a divergência jurisprudencial, in verbis: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à interpretação das normas, devendo, pois, a divergência, se dar em relação a questões de direito, tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante. Assim, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência de julgados, uma vez que a discrepância a ser configurada diz respeito à interpretação da mesma norma jurídica. Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto seja de tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Assim, um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante do paradigma, seria capaz de levar à alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido. Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, compreendo que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. Conforme descrito pelo despacho de admissibilidade, o acordão recorrido primeiro acata a possibilidade de as retenções incidentes sobre receitas financeiras (não submetidas à tributação, por serem inferiores às despesas financeiras pré-operacionais), constituírem saldo negativo passível de restituição/compensação, para depois, diante da superação dessa premissa teórica, passar à analise do caso concreto, verificando se de fato foram Fl. 665DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 carreadas aos autos as provas da existência do saldo negativo compensado e do cumprimento das exigências relacionadas à formação do saldo negativo resultante do cotejo entre receitas e despesas pré-operacionais. No caso do paradigma 1201-00.180, por sua vez, o voto condutor primeiramente aborda os fatos dos autos -- e nesse ponto chega inclusive a cogitar que as receitas financeiras e o IRRF seriam referentes a período em que a empresa não mais estaria em fase pré-operacional --, para então analisar a tese de direito, afirmando que, ainda que o sujeito passivo estivesse em fase pré-operacional, as receitas financeiras deveriam ser oferecidas à tributação, eis que não haveria base legal para o seu diferimento, mas apenas para o diferimento das despesas. Destaco trechos da decisão: (...) (...) A forma como a argumentação foi exposta no voto condutor desse paradigma poderia ser interpretada como a indicar que o argumento acerca do diferimento das receitas teria sido obiter dictum, eis que conflitante com a afirmação feita em parágrafo imediatamente anterior -- de que a empresa sequer estaria em fase pré-operacional no mês de obtenção das receitas financeiras. Fl. 666DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 Não obstante, a leitura atenta do voto leva à conclusão de que, na verdade, o que se fez ali foi uma mera especulação sobre a possibilidade de a empresa não estar em fase pré- operacional, mas a decisão do julgado foi no sentido de superar essa circunstância fática, sem maiores investigações, e analisar a matéria de direito posta em discussão. Tanto é assim que a ementa do julgado traz, exclusivamente, a questão de direito, não fazendo qualquer menção à ausência de provas acerca da situação pré-operacional da empresa ou argumento do gênero. É de se observar, ademais, que o paradigma 1201-00.180 já foi aceito em outras oportunidades quando em confronto com acórdãos recorridos que pretendiam discutir a mesma questão em tese posta nestes autos (por exemplo, no caso do acórdão 9101-005.745, julgado por esta Turma em de 2 de setembro de 2021). Assim, conclui-se que a aplicação do racional do paradigma ao caso dos autos seria capaz de levar à reforma do acórdão recorrido. Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial. Mérito O mérito do presente recurso discute a tributação das receitas financeiras auferidas em fase pré-operacional e seus impactos quanto à possibilidade de cômputo do respectivo IRRF no saldo negativo. A Fazenda Nacional sustenta em seu recurso especial que “são as despesas pré- operacionais que podem ser registradas no ativo diferido, não cabendo ao intérprete concluir que, para fins da incidência do imposto de renda, os rendimentos financeiros auferidos nesse período pudessem ter o mesmo tratamento.” E conclui que “ainda que a contabilização dos rendimentos financeiros, em conta redutora de ativo diferido, seja permitida, é inadmissível que, na apuração do lucro real, a contribuinte não os ofereça à tributação e, além disso, queira compensar o imposto retido no ano-calendário.” Esta Turma julgou a matéria recentemente, nos termos do acórdão 9101-005.745, de 2 de setembro de 2021, que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DEDUÇÃO DE RETENÇÕES NA FONTE. RECEITAS FINANCEIRAS. FASE PRÉ-OPERACIONAL. As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real podem registrar no ativo diferido o saldo líquido negativo entre receitas e despesas financeiras, quando provenientes de recursos classificáveis no referido subgrupo. Sendo positiva, tal diferença diminuirá o total das despesas pré-operacionais registradas. O Fl. 667DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 eventual excesso remanescente deverá compor o lucro líquido do exercício. Neste contexto, a legislação fiscal não veda a dedução, para formação de saldo negativo de IRPJ no período, das retenções na fonte correspondentes às receitas financeiras diferidas. Acordam os membros do colegiado, em por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito, em negar-lhe provimento. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). Ausente o Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, substituído pela Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio. Naquela oportunidade, o então Relator, Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto adotou como razões de decidir o voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no acórdão nº 9101-004.482, de 5 de novembro de 2019, também citado pela decisão recorrida, que foi assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DEDUÇÃO DE RETENÇÕES NA FONTE. RECEITAS FINANCEIRAS. FASE PRÉ-OPERACIONAL. A legislação fiscal permite o diferimento das receitas financeiras inferiores às despesas financeiras enquanto a pessoa jurídica se encontra em fase pré- operacional e não veda a dedução das correspondentes retenções na fonte para formação de saldo negativo de IRPJ no período. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencido o conselheiro André Mendes de Moura, que lhe deu provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro André Mendes de Moura. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Após expor as duas teses jurídicas confrontadas, o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto assim fundamenta, fazendo referência ao voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no acórdão nº 9101-004.482, de 5 de novembro de 2019: A partir da dualidade de entendimentos posta, o voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa passa à análise jurídica da controvérsia, que acolho como minha no presente voto: Contudo, o Decreto-lei nº 1.598, de 1977 veio dispor que: Art. 17 - Os juros, o desconto, a correção monetária prefixada, o lucro na operação de reporte e o prêmio de resgate de títulos ou debêntures, ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos com Fl. 668DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 vencimento posterior ao encerramento do exercício social, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem. Parágrafo único - Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis como custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas: a) os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, a correção monetária prefixada e o deságio concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro rata tempore , nos exercícios sociais a que competirem; b) os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-operacional, podem ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados. (negrejou-se) Ante a permissão de diferimento dos encargos financeiros verificados na fase pré-operacional, a Secretaria da Receita Federal firmou entendimento em favor do diferimento do saldo negativo verificado entre despesas e receitas financeiras pertinentes àquele período, assim estipulando ao disciplinar a correção monetária das demonstrações financeiras por meio da Instrução Normativa SRF nº 54, de 1988: “ 2. EMPRESA EM FASE PRÉ-OPERACIONAL 2.1 Durante o período que anteceder o início das operações sociais ou a implantação do empreendimento inicial a pessoa jurídica deverá apurar o saldo conjunto das despesas e receitas financeiras, das variações monetárias ativas e passivas e do resultado líquido da correção monetária do balanço, o qual terá o seguinte tratamento: a) se devedor, será acrescido ao saldo da conta de gastos a amortizar, do ativo diferido; b) se credor, será diminuído do total das despesas pré-operacionais incorridas no próprio período-base. 2.2 Caso o saldo conjunto credor, referido no subitem anterior, exceda o total das despesas pré-operacionais incorridas no próprio período-base, o excesso deverá compor o lucro líquido do exercício e poderá ser totalmente diferido como lucro inflacionário.” Recorde-se que, à época, receitas e despesas financeiras representavam repercussões inflacionárias cuja tributação poderia ser diferida após sua conjugação com o resultado da correção monetária de balanço, assim constituindo lucro inflacionário, na forma do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 1.041, de 1994 – RIR/94: Art. 416. Considera-se lucro inflacionário, em cada período-base, o saldo credor da conta de correção monetária ajustado pela diminuição das variações monetárias e das receitas e despesas financeiras computadas no lucro líquido do período-base (Lei nº 7.799/89, art. 21). § 1º O ajuste será procedido mediante a dedução, do saldo credor da conta de correção monetária, de valor correspondente à diferença positiva entre a soma das despesas financeiras com as variações monetárias passivas e a soma das receitas financeiras com as variações monetárias ativas (Lei nº 7.799/89, art. 21, § 1º). § 2º Lucro inflacionária acumulado é a soma do lucro inflacionário do período-base com o saldo de lucro inflacionário a tributar transferido do período-base anterior (Lei nº 7.799/89, art. 21, § 2º). Fl. 669DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 § 3º O lucro inflacionário a tributar será registrado em conta especial do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e o saldo transferido do período-base anterior será corrigido monetariamente, com base na variação da Ufir diária entre o dia do balanço de encerramento do período-base anterior e o dia do balanço do período-base da correção (Lei nº 7.799/89, art. 21, § 3º). Art. 417. Em cada período-base considerar-se-á realizada parte do lucro inflacionário acumulado proporcional ao valor, realizado no mesmo período, dos bens e direitos do ativo sujeitos à correção monetária (Lei nº 7.799/89, art. 22). [...] A primeira questão que se coloca, portanto, diz respeito à subsistência desta orientação normativa depois da extinção da correção monetária de balanço. O caso sob análise evidencia despesas financeiras superiores às receitas financeiras do período, cujo saldo foi acrescido ao saldo da conta de gastos a amortizar, do ativo diferido, na forma do item 2.1, letra “a”, da Instrução Normativa SRF nº 54, de 1988. Esta 1ª Turma já se manifestou contrariamente ao entendimento defendido pela recorrente ao proferir o Acórdão nº 9101-001.052, na sessão de 28 de junho de 2011, assim ementado: IRPJ. Fase Pré-operacional. O saldo líquido negativo decorrente de despesas financeiras superiores às receitas financeiras incorridas durante a fase pré-operacional deve ser lançado a débito da conta de ativo diferido, para futuras amortizações. O IRRF incidente sobre tais receitas financeiras - absorvidas pelas despesas financeiras durante a fase pré-operacional - se constitui em dedução do imposto devido e poderá gerar imposto de renda a restituir ou compensar. Do voto condutor do ex-Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior extrai-se: A questão posta, para ser dirimida por este Colegiado, prende-se unicamente em saber, primeiramente, qual o tratamento previsto pela legislação fiscal para a receitas financeiras auferidas durante a fase pré-operacional da contribuinte e, em segundo, se o IRRF incidente sobre tais receitas devem ser lançados como deduções do imposto devido no cálculo do imposto a pagar/restituir. A contabilização de gastos na fase pré-operacional foi objeto de análise nos Pareceres CST nº 376/71, 72/75 e 110/75. Note-se que, embora todos esses pronunciamentos sejam anteriores à Lei nº 6.404/76 e ao DL 1.598/77, interpretam norma tributária ainda hoje em vigor, qual seja, o art. 58, § 3º, alínea “a”, da Lei nº 4.506/64, in verbis: Art. 58. Omissis. [...] § 3º Poderão ser também amortizados, no prazo mínimo de 5 (cinco) anos: a) a partir do início das operações as despesas de organização pré-operacionais ou pré-industriais; [...] Os referidos pareceres, ao interpretar tal dispositivo legal, deixam ainda mais claro que as despesas pré-operacionais devem ser registradas no ativo diferido, para posterior amortização no prazo Fl. 670DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 mínimo de 5 anos a contar do momento em que se iniciar a fase operacional. A questão que se coloca é outra e não foi, até hoje, exaustivamente tratada pela legislação tributária nem pelos atos infralegais do Fisco, qual seja, qual o tratamento que deve ser dado às receitas auferidas na fase pré-operacional, inclusive às receitas financeiras. A recorrente, muito a propósito, cita e transcreve a posição da doutrina contábil, mas precisamente do Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações de autoria dos renomados professores Sérgio Iudícibus, Eliseu Martins e Ernesto Gelbcke. Realmente, sob o ponto de vista puramente contábil, esses ilustres autores não deixam dúvida de que as receitas devem estar em conta específica à parte, classificada como redução das despesas pré-operacionais, pois só não são tratados como redução do ativo diferido, os resultados derivados de fatores não relacionados com a implantação das condições de funcionamento da contribuinte. Todavia, a recorrente omitiu passagem importante da mesma obra, quando assim professam os aludidos autores (Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, 7ª edição, Atlas, SP, 2008, p. 239 a 241): “As considerações anteriores baseiam-se no conceito contábil do problema. Todavia, deve-se conhecer o entendimento fiscal, também, o qual apresenta algumas divergências em relação ao conceito contábil. ......................................................................... ........................... Entretanto, para o Fisco, não existe a figura do saldo líquido. O inciso II do art. 325 do Regulamento do Imposto de Renda só aceita o diferimento de custos, encargos ou despesas, enquanto seu art. 373 exige a tributação das receitas financeiras, independente de se referir ou não a empreendimentos pré-operacionais. Por outro lado, o Fisco, de acordo com o art. 418 do Regulamento do Imposto de Renda, considera tributáveis os ganhos ou perdas de capital, isto é, o lucro ou prejuízo com a venda de bens integrantes do ativo permanente, o que inclui até mesmo o veículo usado administrativamente em fase pré- operacional. .................................................................................. .................. Diante dessas colocações, o correto seria que uma empresa, obtendo saldo credor de resultado em suas atividades pré- operacionais, fizesse o registro como resultado (tanto financeiro como de capital ), somente para fins fiscais, no Livro de Apuração do Lucro Real. De qualquer forma, tais situações tendem a ser raras.” A conclusão de que as receitas financeiras e os ganhos de capital independemente de se referirem ou não a empreendimentos em fase pré-operacional, devam ser tributados imediatamente não decorre de disposição expressa de lei, se não vejamos como dispõe o art. 373 do RIR/99: “Art. 373. Os juros, o desconto, o lucro na operação de reporte e os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa, ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados operações ou títulos com vencimento posterior ao encerramento do período de Fl. 671DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 apuração, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 17, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 2º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 11, § 3º).” Ora, as leis tributárias são silentes com relação ao tratamento das receitas auferidas durante a fase pré-operacional, diga-se que não somente com relação às receitas financeiras e aos ganhos de capital. Todavia, isso não quer dizer necessariamente que tais receitas devam ter o tratamento contábil ordinário que a legislação prevê para as receitas auferidas na fase operacional da empresa, como parece ter sido a conclusão dos doutos contadores. Aliás, nesse ponto vale trazer à colação excerto do Parecer CST no 110/75, in verbis: “9. Resultado de transações extra-operacionais 9.1 – O resultado – positivo ou negativo – de operações extra- operacionais, comuns durante a fase pré-operacional, devem ser apurados como transações eventuais em conformidade com o que determina o Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 76.186/75. ...os resultados líquidos de transações eventuais serão demonstrados pela escrituração da empresa, feita de acordo com as prescrições legais, destacadamente do lucro operacional. 9.2 – A apuração deve ser feita no mesmo período-base de sua ocorrência e o respectivo resultado incluído na declaração de rendimentos do exercício financeiro correspondente ou, em caso de prejuízo, acumulável para posterior compensação com lucros” Assim, correto o procedimento da contribuinte em calcular o resultado pré-operacional em apartado do lucro operacional. Da mesma forma, correto o lançamento do saldo líquido negativo (despesas financeiras superiores às receitas financeiras incorridas durante a fase pré-operacional) a débito da conta de ativo diferido, para futuras amortizações. Tal entendimento já vinha sendo sustentado desde 1978, quando, ao interpretar o art. 17 do DL nº 1.598/77, a Portaria nº 475/78, do Ministro de Estado da Fazenda assim já sustentava. Posteriormente, a Instrução Normativa SRF nº 54/88 veio reforçar o entendimento, quando assim dispôs: “ 2. EMPRESA EM FASE PRÉ-OPERACIONAL 2.1 Durante o período que anteceder o início das operações sociais ou a implantação do empreendimento inicial a pessoa jurídica deverá apurar o saldo conjunto das despesas e receitas financeiras, das variações monetárias ativas e passivas e do resultado líquido da correção monetária do balanço, o qual terá o seguinte tratamento: a) se devedor, será acrescido ao saldo da conta de gastos a amortizar, do ativo diferido; b) se credor, será diminuído do total das despesas pré- operacionais incorridas no próprio período-base. 2.2 Caso o saldo conjunto credor, referido no subitem anterior, exceda o total das despesas pré-operacionais incorridas no próprio período-base, o excesso deverá compor Fl. 672DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 o lucro líquido do exercício e poderá ser totalmente diferido como lucro inflacionário.” Não obstante a IN 54/88 tratasse de normas de correção monetária para os empreendimentos em fase pré-operacional, as disposições acima transcritas transcediam a matéria central, pois o tratamento dado às despesas e receitas financeiras não era decorrente da lógica do sistema de correção monetária de balanços, mas da interpretação da legislação tributária aplicável ao contexto, ou seja, ao contribuinte em fase de pré-operação. Por outro lado, é verdade que a IN 54/88 foi revogada pela IN SRF 79/00, mas isso se deve unicamente ao fim da correção monetária de balanço – a matéria central da IN. Ademais, durante os fatos geradores em tela (1997, 1998 e 1999), a IN 54/88 estava em vigor. Ad argumentandum, se as receitas financeiras auferidas na fase pré- operacional devessem ser levadas a resultado, também, deveriam ser as despesas financeiras, sob pena de ofensa ao princípio do confronto das despesas e receitas. Aliás, esse é um dos motivos pelos quais devemos ativar despesas pré-operacionais para confrontá-las no futuro com as receitas ainda não geradas nesta fase. Ora, no caso em tela, se levássemos as receitas e despesas financeiras a resultado dos exercícios, seriam apurados prejuízos contábeis e, consequentemente, fiscais, já que não haveria ajustes aos resultados dos períodos de 1997 a 1999. Ou seja, conforme demonstrado e não contestado nos autos, as despesas financeiras superaram as receitas financeiras nos períodos em tela, assim sendo, a contribuinte teria prejuízo fiscal nos anos-calendários de 1997 a 1999, logo, o IRRF incidente sobre as receitas financeiras passariam, da mesma forma, a ser objeto de restituição ou compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal. Assim sendo, seja contabilizando corretamente as despesas e receitas financeiras no ativo diferido ou, erroneamente, lançando-as em resultado do exercício, a contribuinte não teria imposto devido e, consequentemente, o IRRF que incidiu sobre tais receitas financeiras geraria IRPJ a restituir/compensar. Por último, então, há que se perquirir se o IRRF sobre as receitas financeiras são deduções do imposto devido ainda que a contribuinte não tenha apurado resultado e, consequentemente, que as receitas financeiras não tenham sido computadas na apuração do lucro real do período. [...] O art. 2º, § 4º, inciso III, da Lei nº 9.430/96, ao dispor que será dedutível do IRPJ devido o IRRF incidente sobre receita computada na determinação do lucro real, não cria nenhum óbice à dedutibilidade de IRRF sobre receita financeira auferida na fase pré- operacional. Primeiramente, o dispositivo não impõe expressamente que o IRRF seja dedutível no mesmo período em que a receita financeira foi computada no lucro real. Na verdade, essa é a regra para situações ordinárias. Todavia, a fase pré-operacional é situação, além de transitória, excepcional, onde há um descasamento entre as despesas e receitas, tanto que há necessidade, em respeito ao princípio do confronto entre receitas e despesas, que ativemos as despesas para futura amortização quando as receitas começarem a ser geradas. Ora, no caso em tela, pelo procedimento contábil-fiscal retro demonstrado, as receitas financeiras entrarão no cômputo do lucro real à medida que o saldo negativo (valor das despesas financeiras que as suplantaram) começar a ser amortizado. Assim, no caso de pessoa jurídica em fase pré-operacional, o IRRF será dedutível em Fl. 673DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 período diferente daquele em que a receita respectiva deverá entrar cômputo do lucro real. [...] O entendimento aqui exarado encontra esteio em decisões da própria Administração tributária, como, por exemplo, na Solução de Consulta nº 44, de 1º de fevereiro de 2008, da 8ª Região Fiscal (DOU de 06/03/2008, seção 1, p. 21), a qual encontra-se assim ementada: “No caso de empresa em fase de pré-operação, o saldo líquido das receitas e despesas financeiras, quando derivadas de ativos utilizados ou mantidos para emprego no empreendimento em andamento, deve ser registrado no ativo diferido. Esse valor, se credor, deverá ser diminuído do total das despesas pré-operacionais incorridas no período de apuração e, eventual excesso de saldo credor deverá compor o lucro líquido do exercício em questão. Na existência de saldo negativo de IRPJ, decorrente da retenção na fonte desse tributo sobre as receitas financeiras absorvidas pelas despesas pré-operacionais, esse valor poderá ser objeto de restituição ou compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela RFB.”. Posto isso, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial do contribuinte, para reconhecer o seu direito creditório referente ao IRRF incidente sobre receitas financeiras auferidas durante a fase pré-operacional– anos-calendários 1997, 1998 e 1999. Neste sentido também são as diversas Soluções de Consulta citadas pela Contribuinte desde a impugnação: [...] Retomando a questão, tem-se que o art. 58, §3º, alínea “a” da Lei nº 4.506, de 1964, incorporado ao art. 325, II, alínea “a” do RIR/99, e o art. 17, parágrafo único do Decreto nº 1.598, de 1977, base legal do art. 374, inciso II do RIR/99, permitem o registro em ativo diferido das despesas financeiras incorridas em fase pré-operacional. Neste contexto, compartilha-se do entendimento expresso no voto condutor do Acórdão nº 9101-001.052 de que o art. 373 do RIR/99 – que dentre outros dispositivos legais, tem por fundamento o art. 76, §2º da Lei nº 8.981, de 1995, invocado pela recorrente – não impõe o cômputo, no lucro real, das receitas financeiras auferidas em período pré-operacional, por não disciplinar expressamente a matéria, e também porque concluir em sentido diverso ofenderia o princípio do confronto das despesas e receitas. Acrescente-se que as circunstâncias fáticas aqui presentes são semelhantes àquelas analisadas no Acórdão nº 9101-001.052, pois, no período em questão, as despesas financeiras também superaram as receitas financeiras em R$ 3.524.245,55. Logo, se afastada a possibilidade de diferimento dos resultados financeiros depois da extinção da correção monetária de balanço, a apropriação no lucro tributável das receitas e despesas financeiras registradas pela Contribuinte resultaria em prejuízo fiscal e na conversão integral das retenções sofridas em saldo negativo de IRPJ no ano-calendário 2008. (destaques no original) Conclui-se, portanto, em linha com o precedente exibido, que inexiste óbice legal ao diferimento das receitas financeiras logradas durante a fase pré- operacional, que é plenamente justificável diante da transitoriedade e da excepcionalidade da referida fase. Fl. 674DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 Tampouco veda a legislação tributária a utilização do imposto retido sobre tais receitas financeiras na apuração de saldo negativo de IRPJ no próprio ano- calendário das retenções. A este respeito, acrescento a pertinente observação feita pela conselheira Edeli Pereira Bessa na Declaração de Voto integrante do Acórdão nº 9101-005.223: Assim, também aqui, se a empresa estiver em atividade pré-operacional, ela deve ser compensada pelo desembolso da retenção sobre receitas financeiras que ainda não se sujeitam à tributação por conta do diferimento antes admitido. A incidência sobre estas receitas financeiras, porque auferidas em fase pré-operacional, fica diferida para o início das atividades da pessoa jurídica, quando a empresa não mais contará com as retenções na fonte para reduzir o IRPJ incidente sobre o resultado fiscal onerado com a amortização do ativo diferido em montante reduzido pelas receitas financeiras nele apropriados. Logo, a permissão de dedução das retenções neste contexto de atividade pré-operacional presta-se a desfazer os efeitos financeiros da retenção sofrida em período anterior ao de incidência sobre a receita auferida. Diante de todo o exposto, reconheço o direito da contribuinte a pleitear crédito relativo a saldo credor de IRPJ apurado com a utilização de IRRF incidente sobre receitas financeiras auferidas em fase pré-operacional e diferidas. Assim, encaminho meu voto por negar provimento ao seu Recurso Especial interposto pela PGFN, mantendo-se a decisão recorrida. Observo, ainda, que em outras oportunidades e composições, esta 1ª Turma da CSRF tem mantido tal entendimento, como se depreende do acórdão 9101-005.087, de 2 de setembro de 2020 (grifamos): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 1999 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DEDUÇÃO DE RETENÇÕES NA FONTE. RECEITAS FINANCEIRAS. FASE PRÉ-OPERACIONAL. As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real podem registrar no ativo diferido o saldo líquido negativo entre receitas e despesas financeiras, quando provenientes de recursos classificáveis no referido subgrupo. Sendo positiva, tal diferença diminuirá o total das despesas pré-operacionais registradas. O eventual excesso remanescente deverá compor o lucro líquido do exercício. Neste contexto, a legislação fiscal não veda a dedução, para formação de saldo negativo de IRPJ no período, das retenções na fonte correspondentes às receitas financeiras diferidas. Os precedentes acima concluem que inexiste óbice legal ao diferimento das receitas financeiras auferidas durante a fase pré-operacional, bem como que tampouco a legislação tributária veda a utilização do imposto retido sobre tais receitas financeiras na apuração de saldo negativo de IRPJ no próprio ano-calendário das retenções. Fl. 675DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.078 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.901046/2010-84 Assim, considerando que o acórdão recorrido analisou e confirmou que o sujeito passivo em questão estava em fase pré-operacional, bem como que as receitas em questão são relacionadas ao empreendimento em implantação e foram “contabilizadas em conta específica, como redutoras das despesas pré-operacionais do ativo diferido”, é de se reconhecer o direito da contribuinte a pleitear crédito relativo a saldo credor de IRPJ apurado com a utilização de IRRF incidente sobre receitas financeiras auferidas em fase pré-operacional e diferidas, eis que também satisfeitos os demais requisitos impostos pela legislação de regência. Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial e, no mérito, nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 676DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16095.720152/2016-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Oct 10 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 2201-000.521
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do processo em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do processo em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente) Relatório Cuidam-se de Recursos Voluntários de fls. 2062/2094, interposto pelo Contribuinte, e de fls. 2097/2141, 2152/2161, 2169/2188, 2230/2253 e 2268/2292, interpostos pelos responsáveis tributários, contra decisão da DRJ em Ribeirão Preto/SP de fls. 1891/2008, a qual julgou procedente o lançamento de Contribuições devidas à Seguridade Social (parte patronal, SAT/RAT e Terceiros), conforme descrito nos autos de infração de fls. 02/16 e 18/39, lavrado em 07/12/2016, referente ao período de 01/2011 a 12/2012, com ciência da RECORRENTE em 15/12/2016 conforme AR de fls. 1630, e ciência dos responsáveis entre 15/12/2016 e 30/12/2016, conforme ARs de fls. 1610/1617, 1630/1631 e editais de fls. 1620, 1623, 1626 e 1629. O auto de infração de fls. 2/4 diz respeito ao lançamento das contribuições sociais relativas à parte (i) da empresa, incidente sobre a remuneração declarada dos empregados e dos contribuintes individuais, além do (ii) adicional para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 60 95 .7 20 15 2/ 20 16 -2 6 Fl. 2339DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 trabalho (SAT/RAT) incidente sobre a remuneração dos empregados. O crédito tributário total apurado foi de R$ 75.163.105,28, já incluso juros de mora e multa de ofício majorada no percentual de 225%. Por sua vez, o lançamento de fls. 18/39 se refere às contribuições destinadas a terceiros. Este auto foi lavrado no montante total de R$ 15.781.480,93, já incluso juros de mora e multa de ofício também no percentual de 225%. Dispõe o Termo de Verificação e Constatação de Irregularidades Fiscais (fls. 41/68), que o auto de infração decorre do desenquadramento da RECORRENTE do conceito de entidade “isenta” às contribuições para seguridade social, em razão do descumprimento de requisitos previstos na Lei nº 12.101/2009. Por conta disto, foram lançadas as contribuições previdenciárias consideradas devidas. Antes de adentrar nos motivos do lançamento, merece destaque os breves comentários apontados pela fiscalização sobre a sucessão tributária ocorrida no presente caso. De início, cumpre destacar que a contribuinte principal, Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa (“SPEP”), era, à época da fiscalização, a mantenedora da Universidade de Guarulhos – UNG, em substituição à Associação Paulista de Educação e Cultura (“APEC”). A transferência da mantença foi realizada em 27/11/2014, com o aval do Ministério da Educação (Portaria nº 716/2014, emitida pela Secretaria de Regulação e Supervisão da Educação Superior) para a Associação Paulista de Educação e Pesquisa (“APEP”), que, logo após, passou a se denominar Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa (“SPEP”). Assim, segundo a fiscalização, a SPEP é o resultado da transformação em sociedade empresarial da APEP, que era uma associação sem fins lucrativos (fl. 42): 4- A Sociedade Paulista é resultado da transformação da APEP- Associação Paulista de Ensino e Pesquisa, que era uma associação sem fins lucrativos, numa sociedade simples limitada, de fins econômicos, que a partir de então passa a denominar-se Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa S/S Ltda. Embora o contrato apresentado à fiscalização, relativo a essa transformação, não esteja assinado, tem seus atos validados pela subsequente 1ª. alteração desse Contrato, que indica que a transformação de APEP em Sociedade Paulista foi registrada no 7º. Oficial de Registro Civil de Pessoa Jurídica da Capital sob o nº. 66566 em 20/01/2015. Ato contínuo, a SPEP, cujos sócios iniciais eram os Srs. Alessandro Veronezi e Victor Veronezi e a Sra. Ana Beatriz Poli Veronezi, foi vendida para a CENESUP, pessoa jurídica controlada pela UNINASSAU PARTICIPAÇÕES S.A, empresa do Grupo Ser Educacional. Esta venda, para o Grupo Ser Educacional, foi noticiada pela mídia em dezembro/2014. Sobre os atos societários desta transferência, destacam-se os comentários da fiscalização (fls. 42/43): 5- Até 30/01/2015, a Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa tinha como sócios os Srs. Alessandro Poli Veronezi- CPF nº. 153.188.398-27, Victor Poli Veronezi – CPF nº. 166.159.638-09 e Ana Beatriz Poli Veronezi – CPF nº. 250.431.058-79, cada um possuindo 1.666.666 quotas, no valor nominal de R$ 1,00 cada quota. 6- Na mesma data, 30/01/2015, retiram-se da empresa os três sócios supra-citados, transferindo suas quotas para a CENESUP- Centro Nacional de Ensino Superior Ltda – CNPJ: 05.474.470/0001-00, sociedade empresária de tipo jurídico limitada. Conforme item 7 da 1º. Alteração de Contrato Social, o capital da Sociedade Paulista de Ensino e Fl. 2340DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 Pesquisa, totalmente subscrito e integralizado em moeda corrente nacional é de R$ 5.000.000,00, dividido em 5.000.000 de quotas, com valor nominal de R$ 1,00 cada quota, sendo as mesmas divididas entre a CENESUP que possui 4.999.999 quotas e a UNINASSAU PARTICIPAÇÕES S.A- CNPJ: 18.570.214/0001-69, que possui 1 quota no valor de R$ 1,00. Ambas as empresas são representadas pelo Sr. Jânyo Janguiê Bezerra Diniz – CPF: 567.918.444-34 e a UNINASSAU também representada pelo Sr. Nazareno Habib Ouvidor Bichara – CPF: 338.982.002-72. A CENESUP e a UNINASSAU são empresas que fazem parte do Grupo SER Educacional, tendo sido noticiado pela imprensa em dezembro/2014, a transação de venda da UNG para a SER Educacional. As cópias do Contrato Social, sem assinaturas, e da 1ª. Alteração de Contrato Social da empresa Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa, encontram-se anexas aos autos. Pois bem, ocorre que, sob a ótica da fiscalização, a transferência da mantença da Universidade de Guarulhos da APEC para a APEP (posteriormente denominada “SPEP”), teve como objetivo tentar afastar o passivo tributário que a APEC carregava, que superava o monte de R$ 270.000.000,00. Isto porque, em diversas fiscalizações, a condição de imune da APEC foi descaracterizada, em razão dos descumprimentos dos requisitos estabelecidos pela legislação de regência. Veja-se (fl. 43): 7- A APEC foi constituída como uma associação de fins não econômicos e se auto enquadrou como entidade beneficente de assistência social. Porém, sucessivas fiscalizações relativas às contribuições previdenciárias, descaracterizaram o direito à isenção do pagamento dessas contribuições. Dessa forma, a APEC tem constituído em seu nome/CNPJ, débitos inscritos em Dívida Ativa da União, que ultrapassam o valor de R$ 70.000.000,00. E, ainda débitos administrativos, alguns em fase de defesa, recurso ou contestação que atingem o montante de R$ 200.000.000,00. Esses débitos não são somente relativos a contribuições previdenciárias, há débitos também relativos a parte fazendária, tais como IRRF- Imposto de Renda Retido na Fonte descontado dos empregados/autônomos e não repassado aos cofres públicos. 8- Seria difícil então, vender a Universidade com toda essa dívida já constituída e ainda sob nova fiscalização, pois em Setembro/2014 foi aberta a presente auditoria fiscal previdenciária na APEC. 9- Assim, quando o Grupo Ser Educacional comprou a UNG- Universidade Guarulhos, ao invés da Mantenedora permanecer a original APEC, primeiro ato foi feita uma troca de mantença, passando a UNG a ser mantida por uma nova empresa - APEP, sendo esta transformada em uma sociedade com fins econômicos somente por ocasião da venda para o Grupo SER Educacional. Em razão da alteração de mantença, a fiscalização entendeu que a SPEP é responsável tributária por sucessão dos débitos da APEC, pois “adquiriu” integralmente a Universidade de Guarulhos, fazendo uso de todo o seu ativo imobilizado (apesar deste não ter sido transferido para a SPEP, houve a transferência da utilização dos imóveis mediante contratos de aluguéis), móveis, computadores, professores (que foram transferidos de uma empresa para outra), carteira de clientes (estudantes) etc. Ressaltou que “muito embora o endereço da Sociedade Paulista não seja o mesmo endereço da APEC, o que foi adquirido foi a prestação do serviço de educação a nível universitário, (...) que possibilita a continuidade da prestação dos serviços educacionais, além do nome conhecido da UNG”. Assim, enquadrou tal circunstância na regra prevista no art. 133 do Código Tributário Nacional (“CTN”). A conferir (fls. 44/46): 16- Dispõe o CTN – Código Tributário Nacional, no art. 133: Fl. 2341DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. 17- Já o art. 1142 do Código Civil, Lei 10.406 de 10/01/2002, assim define: “Art.1.142- Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. 18- A Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa, atual mantenedora da UNG e pertencente ao Grupo SER EDUCACIONAL, “adquiriu” a UNG – Universidade de Guarulhos, completa: com todos os seus campus, fazendo uso de todo o ativo imobilizado, edifícios, móveis, computadores, etc, além de todos os professores e demais funcionários, que deixaram de constar das GFIPs- Guia de Recolhimento do INSS e Informações à Previdência Social da APEC e passaram a constar das GFIP´s da Sociedade Paulista (a partir de 01/2015), com código de movimentação N3 – que significa: “empregado proveniente de transferência de outro estabelecimento da mesma empresa ou de outra empresa, sem rescisão de contrato de trabalho”. 19- Com relação às contribuições previdenciárias a que se refere a fiscalização em pauta, não há sombra de dúvida quanto à sucessão de empregadores, uma vez que todos os empregados passaram de uma empresa para a outra. Muito embora o endereço da Sociedade Paulista não seja o mesmo endereço da APEC, o que foi adquirido foi a prestação do serviço de educação a nível universitário, fazendo uso de espaços já estabelecidos, carteira de clientes (alunos) já formada e todo o ativo imobilizado que possibilita a continuidade da prestação dos serviços educacionais, além do nome conhecido da UNG, na região da Grande São Paulo. Aliás, exatamente o que foi divulgado pela imprensa quando o Grupo Ser Educacional adquiriu a UNG: (...) 20- A propriedade do ativo imobilizado não foi transferida para a nova mantenedora, alguns imóveis da APEC foram transferidos para outras empresas do Grupo Veronezi, porém foi transferida a total utilização desse ativo imobilizado, mediante contratos e pagamentos de aluguéis. 21- Importa destacar que a sucessão não precisa sempre ser formalizada, admitindo a jurisprudência a sua presunção desde que existentes indícios e provas convincentes (matéria de fato, caso a caso). Assim sendo, se alguém ou mesmo uma empresa ocupa seu ponto comercial e continua a explorar o negócio, ainda que com outra razão social, presume-se que houve aquisição de fundo de comércio, configurando-se a sucessão e a transferência da responsabilidade tributária. Deste modo, o débito tributário relacionado ao período fiscalizado, que vai de 01/2011 a 12/2012, foi lançado em face da SPEP, sucessora da APEC. Passa-se, então, a relatar as razões que ensejaram o débito. Fl. 2342DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 A APEC declarava em GFIP ser Entidade Beneficente e, portanto, isenta das contribuições patronais, SAT e devidas a Terceiros. Contudo, segundo o relatório fiscal, a APEC descumpriu os incisos IV, VII e VIII do art. 29 da Lei nº 12.101/2009, pois não apresentou os registros contábeis referente ao período fiscalizado, apesar de ser intimada para tanto. Isto porque, foi apresentado apenas um arquivo (em formato “pdf”) com os supostos livros diário e razão, mas não foram apresentados a escrita contábil digital tampouco os livros físicos que atendessem os requisitos obrigatórios determinados em lei. Assim, a fiscalização entendeu que o PDF não era válido como registro da escrituração contábil e o desconsiderou. Veja-se (fl. 49): 29- A empresa não atendeu às intimações, não se manifestou, nem apresentou nenhum documento solicitado após seu último contato com a fiscalização que foi a entrega do CD com os arquivos em formato .pdf dos Livros Diário e Razão, que conforme pode-se ver adiante, não tem validade, uma vez que não estão revestidos das formalidades legais exigidas. Ainda sobre o material do PDF apresentado, a fiscalização também o desconsiderou em razão da suposta má qualidade dos lançamentos contábeis. Isto porque, segundo o fiscal, os livros razão não continham a descrição das contas às quais foram destinadas a movimentação, indicando apenas “outros débitos” ou “outros créditos”, a conferir: 31- Diga-se ainda, que o arquivo apresentado em .pdf relativo aos Livros Razão, são péssimos em termos contábeis: as contra-partidas das contas, são apenas a “outros débitos” ou “outros créditos”. Eu nunca vi um Livro Razão dessa forma, em 23 anos de fiscalização. Destaca, também, o descumprimento de outro requisito legal para enquadramento na condição de entidade beneficente de assistência social: a comprovação da concessão de gratuidades (bolsas de estudo para estudantes carentes). Sobre o tema, alega a fiscalização que a associação não apresentou documentação apta a comprovar o número de bolsas concedidas, o valor da bolsa por aluno e nem os critérios utilizados para concessão das mesmas: 33- A empresa foi intimada a apresentar a relação de alunos bolsistas dentro do período fiscalizado, com nome e CPF dos beneficiários, discriminando se as bolsas são integrais ou parciais, o período dos benefícios, bem como documentos e critérios que a instituição utilizou para conceder a gratuidade. Essa intimação, especificamente, consta do TIF 01, recebido em 15/05/2015; do Termo de Reintimação Fiscal 01, recebido em 06/07/2015; Termo de Reintimação Fiscal n°. 02, recebido em 06/08/2015; no TIF03, recebido em 21/09/2015 e no Termo de Reintimação Fiscal n° 03, recebido em 19/10/2015. Todos os Termos emitidos estão inclusos no processo que contém o Auto de Infração. 34- No TIF n° 03, a empresa é intimada ainda, a apresentar os documentos comprobatórios das aplicações em gratuidade e que deram suporte ao lançamento na conta contábil 3.1.2.1.0.0300- BOLSA DE ESTUDOS. A empresa apresentou somente uma planilha em Excell, cuja cópia foi juntada ao processo onde consta apenas o nome do aluno, seu CPF e se a bolsa seria integral ou parcial. Nenhuma informação do valor dessas bolsas, por aluno, nem dos critérios utilizados para concessão das bolsas, nada do que consta previsto no art. 13 e seus respectivos parágrafos da Lei 12.101/2009. Alerta-se que, com relação à demonstração da gratuidade, para facilitar a demonstração deste requisito, a fiscalização outorgou (como benesse) que a APEC realizasse Fl. 2343DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 uma demonstração por amostragem, seguindo os parâmetros determinados no termo de intimação fiscal. Tal exigência também não foi atendida: 35- Ainda, por insistência, no Termo de Ciência e de Reintimação Fiscal n°. 03, para facilitar a apresentação dos documentos pela APEC, foi solicitado que a relação e os dados dos alunos bolsistas fossem apresentados por amostragem, conforme critério previamente definido pela fiscalização, o que também não foi atendido. Além disso, pelo fato de sua receita nos anos 2011 e 2012 ter sido superior a R$ 100.000.000,00, a APEC deixou de atender o requisito do art. VIII, da Lei 12.101/2009, o qual dispõe sobre a apresentação das demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado. Por fim, a fiscalização aduz que a APEC também descumpriu a determinação contida no art. 29, inciso I, da Lei nº 12.101/2009, que veda que os dirigentes, conselheiros, sócios, instituidores ou mantenedores obtenham remuneração, vantagem ou benefício decorrente do desempenho de suas funções. Segundo a fiscalização, Antonio Veronezi, fundador da “Universidade de Guarulhos” (instituição de educação mantida pela APEC), criou uma série de empresas para “prestar serviços” para a APEC, recebendo vultuosas quantias em decorrência dos “serviços prestados” e, assim, distribuir para si os lucros da associação. Sobre o tema, a Fiscalização apresenta o seguinte conjunto de informações, em relação às respectivas empresas: a) Associados e Conselho Fiscal da APEC No que se refere à APEC, a influência da família Veronezi é caracterizada pois grande parte dos associados e do conselho fiscal da APEC eram empregados (ou sócios) de outras empresas integrantes do Grupo Econômico Veronezi. Deste modo, a fiscalização questiona a suposta independência na gestão da associação. Veja-se: 44- Em 2011 e 2012, conforme Atas de Assembléia, constavam como associados comuns da APEC: [...] 45- Em 2011 e 2012, conforme Atas de Assembléia , eram membros do Conselho Fiscal da APEC: [...] 46- Em 2011 e 2012, conforme Atas de Assembléia , eram membros suplentes do Conselho Fiscal da APEC: [...] 47- Todas as empresas citadas nos itens acima, à exceção da Lacarra Consultoria, fazem parte do Grupo Veronezi. Primeiro fato, não tem ninguém sem remuneração. Os associados, Sebastião Lacarra Medina e Antonio Dias Neto, recebem remuneração e essa é a única fonte de renda deles, pelo menos declarada em IRPF. O sr. Antonio Dias Neto, recebe de uma das empresas do Grupo, que é a General Shopping Brasil e o Sr. Sebastião Lacarra Medina através de pagamentos feitos pela ERAL ( que teria a administração de toda a movimentação financeira da APEC) à empresa da qual é sócio. 48- Como todas essas pessoas, que em última análise dependem da família Veronezi para garantir o seu sustento, poderiam ter posições independentes na gestão da APEC? Fica evidente que a APEC era totalmente gerida e controlada pela família Veronezi, tendo essas pessoas apenas de fachada como Associados ou no Conselho Fiscal da Fl. 2344DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 Associação. Tendo em vista que eles percebem pagamento/remuneração por outras empresas do Grupo, “caracteriza-se remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos”. A lista dos funcionários e as respectivas empresas aos quais estão vinculados, suprimida da transcrição acima (para fins de resumo do presente relatório) se encontra nas fls. 52/53. b) ERAL – Empresa Recuperadora de Ativos Ltda A ERAL- Empresa Recuperadora de Ativos Ltda (CNPJ: 08.273.919/0001-60) é uma das empresas do Grupo Veronezi, que firmou com a APEC um contrato de prestação de serviços cujo objeto era a gestão de toda a carteira de recebíveis da associação. Veja (fl. 54): Do Objeto “1.1- O presente contrato tem por objeto a prestação pela CONTRATADA, dos seguintes serviços; gerenciamento de toda a carteira de recebíveis da CONTRATANTE, com amplos e gerais poderes para implantar medidas que entender pertinentes, visando a otimização de ingresso de receitas decorrentes de atividades desenvolvidas pela CONTRATANTE e, administração da movimentação financeira da CONTRATANTE, nela incluído o gerenciamento de todos os seus recebimentos e de todos os seus pagamentos.” A ERAL tem como sócios a INDIAN PARTICIPAÇÕES LTDA. (cujos sócios são Alessandro e Victor Veronezi) e a empresa SÃO PAULO PROPERTIES S/A (que tem Alessandro Veronezi como Diretor-Presidente e Victor Veronezi como Diretor). Por constatar que “o dinheiro da APEC transita pela ERAL”, a Fiscalização iniciou auditoria fiscal na ERAL que, entretanto, não apresentou nenhum documento. Assim, foi realizada a Requisição de Movimentação Financeira. Desta análise, constatou-se que a ERAL também prestava serviços para outras empresas do Grupo Veronezi. Apesar de uma funcionária da ERAL afirmar à fiscalização que dita empresa agia apenas na “cobrança de mensalidades em atraso, tanto da UNG como dos condomínios dos shoppings”, a autoridade lançadora constatou que isto seria uma inverdade, pois, da análise da movimentação financeira, contatou-se que há transferências de valores para a ERAL (não se sabe a que título e para qual finalidade) oriundos das contas mantidas pela APEC junto ao BIC-Banco, ao SAFRA, ao FIBRA, bancos esses com quem a APEC tem contratos de mútuo, sendo que posteriormente, esse dinheiro é novamente transferido para a APEC. Ademais, a fiscalização verificou que, de todas as empresas do grupo, a APEC foi quem mais pagou pela prestação dos serviços de gestão de recebíveis. Sobre as ponderações da fiscalização, destacam-se os seguintes parágrafos: 56- Em conclusão, de todos os clientes da ERAL, a empresa que pagou maior valor pela prestação dos serviços, foi justamente a APEC. Segundo dados da DIRF pagou R$ 1.200.000,00 no ano de 2011 e R$ 600.000,00 no ano de 2012. Ou seja, uma Associação que se declara como beneficente de assistência social, paga por serviços aparentemente desnecessários ( uma vez que só administra 30% da Receita), a uma outra empresa cujos sócios que se beneficiarão dos rendimentos, são filhos do Fl. 2345DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 sóciofundador da Associação, procedimento esse vetado pelo inciso I do art. 29 da Lei 12.101/2009, “ sócios, instituidores ou benfeitores, não devem perceber remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título”. 57- E pior ainda, ocorre uma mistura do dinheiro vindo da Associação Paulista de Educação e Cultura, com dinheiro proveniente das empresas do grupo ligadas ao negócio de shoppings centers, que tem como sócios, os membros da família Veronezi. Na conta-corrente mantida pela ERAL junto ao Banco Santander, a movimentação financeira parece ser quase que totalmente com a APEC. Porém, na conta da ERAL junto ao Banco Itau, temos entradas relativas aos Shoppings e também uma parte proveniente da APEC. c) Sofis Administradora Ltda A SOFIS tem como sócios Antonio, Alessandro, Victor, Ana Beatriz e Maria Dirce Veronezi. A Fiscalização relata ter constatado nas DIRFs e DIPJ que a APEC era a única fonte de receita da SOFIS; assim, intimou ambas as empresas para apresentar os documentos comprobatórios das respectivas operações, não sendo atendida. Desta forma, também recorreu às RMF, tendo constatado novamente a realização de operações financeiras envolvendo a APEC e a ERAL, com a destinação dos recursos às pessoas físicas da “família Veronezi” (Alessandro e Victor), conforme trecho abaixo (fls. 56/57): 61- No ano de 2011, entrou na conta da SOFIS mantida junto ao Itaú Unibanco, um valor de aproximadamente R$ 2.500.000,00, proveniente da empresa GOLF Participações Ltda (empresa do Grupo Veronezi). A SOFIS recebeu da ERAL, R$ 1.147.000,00 sendo que R$ 800.000,00 foram depositados através de cheque administrativo, proveniente da conta da ERAL junto ao Santander e R$ 347.000,00 via TED, também da conta do Santander. Temos ainda, de créditos, um valor de R$ 1.200.000,00 proveniente de depósitos em dinheiro (não identificado) Uma vez que a ERAL é a administradora da movimentação financeira da APEC, e que nas DIRF´s da APEC e na DIPJ da SOFIS consta declarado que ela prestou serviços tão somente para a APEC, é correto supor que parte do valor proveniente da ERAL, foi pago a título de serviços prestados para a APEC. E aí, temos na SOFIS, logo após essa entrada de recursos vindos da ERAL, uma retirada do Sr. Alessandro Poli Veronezi, no total de R$ 1.147.000,00. 62- Observe-se que o Sr. Alessandro Poli Veronezi nessa retirada da SOFIS, sacou o valor proveniente da ERAL (não havia saldo suficiente na conta, se não entrasse o dinheiro vindo da ERAL), R$ 1.147.000,00 oriundo da conta do SANTANDER, que é uma conta-corrente alimentada somente por recursos vindos da APEC. A outra conta- corrente da ERAL, mantida junto ao Itaú Unibanco, é a que recebe recursos provenientes dos condomínios dos shoppings, além de recursos da própria APEC. 63- Além dessa retirada do Sr. Alessandro em 29/12/2011, houve retiradas do Sr. Victor Poli Veronezi, nos meses de setembro e outubro de 2011, totalizando o valor de R$ 437.325,00. Assim, uma das constatações da fiscalização foi de que a ERAL recebia valores da APEC e transferia ditos valores para outras empresas do grupo Veronezi, no caso a SOFIS. Conforme exposto no item anterior, diversas transferências da APEC para a ERAL eram operacionalizadas através de várias operações de mútuo da APEC perante instituições financeiras Fl. 2346DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 (Safra, Bic Banco e Fibra), o que possibilitou a distribuição de recursos das empresas ligadas à “família Veronezi”: Portanto, através da análise da movimentação financeira da SOFIS, a fiscalização constatou que tal empresa permitiu que o Srs. Alessandro e Victor Veronezi realizassem saques vultuosos de valores provenientes da APEC. d) Qualis Projetos Educacionais Ltda – ME Também em relação à QUALIS a Fiscalização relata a transferência de recursos da APEC para pessoas da família Veronezi. Isto porque, a QUALIS recebeu, no ano de 2011, aproximadamente R$ 5.500.000,00 de receita decorrente de serviços prestados à APEC, dos quais aproximadamente R$ 3.600.000,00 foram distribuídos para Antonio Veronezi a título de lucros/dividendos (fl. 58): 68- A QUALIS – CNPJ: 06.052.676/0001-05, também com abertura de procedimento de fiscalização amparado pelo TDPF: 08.1.90.00-2015-02354, tem como objeto social, “outras atividades de ensino não especificadas anteriormente”. Seu quadro societário é composto por Antonio Veronezi e Ana Beatriz Poli Veronezi, ambos sócios e administradores, assinando pela empresa. Em 2011, verificou-se no arquivo contábil em formato pdf apresentado à fiscalização, que a QUALIS recebeu por serviços prestados à APEC, os seguintes valores, conforme lançamentos de despesa na conta 6.1.2.1.1.1400 – Serviços Prestados Pessoa Jurídica: - 28/10/2011, referente NF 00000003, no valor de R$ 1.278.636,12 - 29/11/2011, referente NF 00000005, no valor de R$ 1.278.636,12 - 29/12/2011, referente NF 00000006, no valor de R$ 2.770.378,26 Esses pagamentos também foram declarados nas DIRFs da APEC e da QUALIS e na DIPJ da própria QUALIS. Na DIPJ 2012, Ano-calendário 2011, consta ainda que o Sr. Antonio Veronezi retirou lucros/dividendos da empresa, no valor de R$ 3.600.000,00. Novamente, conforme item 67 acima, configura-se o recebimento de remuneração, por parte de instituidores, indiretamente, por qualquer forma ou título, recaindo assim no descumprimento do inciso I do art. 29 da Lei 12.101/2009. Alerta-se que, segundo a fiscalização, o objeto social da QUALIS é “outras atividades de ensino não especificadas anteriormente” e seu quadro societário é composto por Antonio e Ana Beatriz Veronezi. e) Novo Campo Administradora e Incorporadora S.A. Novamente a Fiscalização relata a existência de empresa – a NOVO CAMPO – controlada pela “família Veronezi”, diretamente ou através de empregados ligados às demais empresas, cujo objetivo era receber pagamentos por supostos serviços prestados a APEC. Fl. 2347DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 Segundo a fiscalização, a NOVO CAMPO era relacionada à família Veronezi pois, além de possuir como sócios Alessandro, Antonio e Victor Veronezi, seus representates eram empregados de outras empresas pertencentes ao grupo econômico Veronezi: 69- A Novo Campo- CNPJ: 05.811.789/0001-84, também com quadro societário composto por membros da família Veronezi, foi constituída em 31/07/2003. São sócios, Alessandro Poli Veronezi (conselheiro administrativo e vice presidente); Antonio Veronezi (presidente do conselho administrativo) e Victor Poli Veronezi (conselheiro administrativo). Nas DIPJ´s de 2011 e 2012, consta como representante da pessoa jurídica, o Sr. Antonio Veronezi. Porém consta na ficha da JUCESP como Diretor-Presidente, o Sr. Djalma Pereira da Silva e como diretora operacional, a Sra. Edna Moreira de Queiroz, ambos a partir de 07/2003, permanecendo nos mesmos cargos para o triênio 2015-2018. 70- Consulta nos sistemas da RFB, indicam que o Sr. Djalma Pereira da SilvaCPF: 010.840.728-40, foi empregado do PoliShopping de 1989 a 1991; da própria APEC de 1997 a 1999 e do Condomínio Civil Internacional Shopping Center de 11/1999 a 10/2000 (todas empresas do grupo). Em sua última IRPF entregue, curiosamente, não consta a Novo Campo como fonte pagadora, muito embora ele conste como Diretor- Presidente da empresa desde 2003. Constamcomo fontes pagadoras, outras empresas do Grupo Veronezi: Levian Participações e Empreendimentos – CNPJ: 58.487.141/0001- 60; ABK do Brasil – Empreendimentos e Participações – CNPJ: 68.471.739/0001-15 e General Shopping Brasil S.A. – CNPJ: 08.764.621/0001-53. Comrelação à Sra. Edna Moreira de Queiroz – CPF: 039.321.238-67, esta foi empregada do PoliShopping- CNPJ: 58.482.803/0001-00, de 1989 até o presente momento. Seu CBO- 04110, informado nas GFIPs, corresponde a agente administrativo. Sua fonte pagadora no IRPF é mesmo o PoliShopping (também do Grupo Veronezi). A Fiscalização relata, em resumo, que houve pagamento de remuneração indevida, durante a operação de compra de imóvel. Antonio Veronezi transferiu para a empresa NOVO CAMPO, pelo valor estimativo de R$ 1.827.000,00, terreno de sua propriedade e que, apenas três meses depois desta transferência, o mesmo foi vendido para APEC pelo montante de R$ 16.000.000,00. Ato contínuo, dispõe a fiscalização que o valor da venda do terreno foi parcelado em 114 meses, e que, após já pagos aproximadamente 90% do valor da operação, e após a APEC ter custeado a construção de um imóvel no referido terreno, a operação foi desfeita, e o imóvel retornou para propriedade da NOVO CAMPO. Alerta-se que devidamente intimada para comprovar a devolução dos valores recebidos da APEC, a novo campo não apresentou nenhum documento. Por fim, após o retorno da propriedade do imóvel para a NOVO CAMPO, foi realizada uma nova operação de venda, agora no montante de R$ 58.000.000,00, para a empresa VIA S.A. SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS (CNPJ nº 15.721.232/0001-06) Assim, entendeu a fiscalização que todo este procedimento foi realizado a fins de possibilitar a transferência de valores da APEC para o Grupo Veronezi (fl. 60): 74- Em síntese, ocorreu que um terreno que era do Sr. Antonio Veronezi, fundador da UNG e da APEC, foi dado como aumento de capital para a empresa Novo Campo, do qual ele era sócio e presidente do Conselho de Administração (conforme ficha cadastral JUCESP) e responsável legal pela empresa conforme DIPJs Ano-Calendário 2004 a Fl. 2348DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 2013. A Novo Campo por sua vez, vende o terreno para a APEC por um valor 8 vezes superior ao que havia pago três meses antes, venda que foi parcelada em 114 meses. Nove anos depois, quando esse parcelamento já está no fim, a Novo Campo cancela o compromisso de compra e venda (de caráter irrevogável e irretratável) com a APEC e vende o mesmo terreno que, ressalte-se bem, já deveria pertencer 90% a uma entidade que se declarava como beneficente de assistência social, pelo valor de R$ 58.000.000,00, sendo quase R$ 8.000.000,00 em moeda corrente e o restante pago em unidades comerciais, que permaneceram de propriedade da Novo Campo. f) Secure Serviços de Limpeza Ltda Em relação à SECURE SERVIÇOS, a Fiscalização enumera um conjunto de circunstâncias das quais extrai-se a conclusão da prática de operações que também resultariam na transferência de recursos da APEC para pessoas ligadas ao grupo (fls. 61/62): 80- A APEC pagou para a SECURE Serviços de Limpeza Ltda- CNPJ: 59.648.675/0001-94, R$ 651.700,00 no ano de 2011 e R$ 872.900,00 no ano de 2012. A princípio, é um fato normal uma instituição de ensino contratar uma empresa de limpeza, não fosse pelas seguintes ocorrências: - o quadro societário da empresa é composto por uma empresa com sede no Uruguai, denominada POMORIN S/A, que detém 99,99% das cotas e pelo Sr. Sebastião Lacarra Medina, presidente da APEC, com 0,01% das cotas. - a empresa foi constituída em 23/12/2003 e o administrador à época, também representante da POMORIN S/A, era o Sr. Hamilton de França Leite, curiosamente, diretor-presidente da APEC para o triênio 2003-2006. - em Fevereiro/2006, é admitido como sócio e administrador, assinando pela SECURE, o Sr. Sebastião Lacarra Medina, que à época também era vicepresidente da APEC e diretor financeiro. Em 04/08/2008, o Sr. Sebastião L. Medina assumiu a presidência da APEC, cargo que ocupa até hoje, assim como continua sócio e administrador da SECURE. - a SECURE, apesar de ser uma empresa que presta serviços de limpeza, não possui nenhum empregado desde 04/2006 até hoje. As GFIP´s são entregues com todas as informações, porém quando se consulta a relação de trabalhadores, aparece apenas “sem movimento”. - o sr. Ricardo Castro da Silva, foi empregado da SECURE de 19/01/2004 a 31/03/2006, e nesse mesmo período era Diretor vice-presidente da APEC; - em 2012, o endereço da SECURE passou a ser Rua Gabriel dos Santos nº. 30, sala 16 enquanto o endereço da APEC, era o mesmo, mesma rua, mesmo número, sala 106. - a pessoa responsável pelo preenchimento da DIPJ da SECURE é a mesma pessoa responsável pelo preenchimento das DIPJ´s da APEC, da QUALIS, da SOFIS, da ERAL, da NOVO CAMPO e de outras empresas do Grupo Econômico Veronezi, seu nome é Dalva Regina de Melo e ela é registrada como empregada da empresa SOFIS (vide item 64 deste Termo). - a SECURE opta pela forma de tributação com base no lucro real. Apresenta “ZERO” declarado de RECEITA nos anos de 2011, 2012 e 2013. Tem despesa declarada em salários e ordenados e outras despesas operacionais. Apura um prejuízo acumulado de aproximadamente R$ 7.000.000,00 até AC 2012. Fl. 2349DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 81- Diante do relatado, resta indiscutível a realização de “pagamentos indiretos a diretores ou conselheiros ou sócios ou instituidores ou benfeitores” da APEC através da SECURE, procedimento vetado no inciso I do art. 29 da Lei 12.101/2009, para uma entidade que se auto declara como beneficente de assistência social. A evidência indica que seja uma forma de pagamento ao Presidente “alaranjado” da APEC, que também era associado e que a empresa no Uruguai seja usada como uma forma de blindagem patrimonial. O que resta bem claro é que “esse relacionamento” entre as duas empresas, não se encaixa na normalidade de uma empresa de limpeza contratada para prestar serviços a uma instituição educacional. 82- E além da SECURE, temos a Lacarra Consultoria Ltda, da qual o Sr. Sebastião é sócio com sua irmã. Os pagamentos que ele recebe da ERAL, pela Lacarra, é o rendimento que ele declara em sua IRPF. Em síntese, apesar dos valores terem sido pagos para uma empresa de limpeza (uma despesa ordinária para uma instituição de ensino) a SECURE não possui nenhum funcionário, não declarou nenhuma receita, e o seu sócio e administrador é o Sr. Sebastiao Medina, presidente da APEC à época dos fatos. g) Venda da Universidade de Guarulhos para a SER Educacional. Quanto à operação da qual resultou a transferência do controle da Universidade de Guarulhos para a SER EDUCACIONAL, a Fiscalização aponta que os senhores Alessandro Veronezi, Victor Veronezi e Ana Beatriz Veronezi receberam, cada um deles a quantia de R$ 17.913.512,81, circunstância que, por si só, descaracterizaria o direito a “isenção” e o caráter de entidade beneficente da APEC. A conferir (fls. 62/64): 83- Em dezembro/2014, a imprensa publicou sobre a venda da UNG para o grupo SER EDUCACIONAL. 84- Em 28/11/2014, a mantença da UNG, foi transferida da APEC – Associação Paulista de Educação e Cultura para a APEP- Associação Paulista de Ensino e Pesquisa S/S LTDA – CNPJ: 04.302.037/0001-25, oficialmente através da Portaria nº. 716 de 27/11/2014 expedida pelo MEC- Ministério da Educação e Cultura (cópia da Portaria, no processo). 85- Com essa transferência de mantença, foi deixada para trás uma empresa com muitos débitos para com a Fazenda Nacional e vendida a instituição que era de um lado a geradora desses débitos e de outro a que poderia ter o ganho financeiro necessário para pagar esses débitos, que referem-se a tributos e contribuições não recolhidos em épocas próprias. 86- Em dezembro de 2014, o quadro societário da APEP- Associação Paulista de Ensino e Pesquisa que se transformou na Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa S/S Ltda, era composto por: - Alessandro Poli Veronezi – com 1.666.667 quotas correspondente a R$ 1.666.667,00. - Victor Poli Veronezi - com 1.666.667 quotas correspondente a R$ 1.666.667,00. - Ana Beatriz Poli Veronezi – com 1.666.667 quotas correspondente a R$ 1.666.667,00. Totalizando 5.000.000 quotas no valor de R$ 5.000.000,00. Fl. 2350DF CARF MF Original Fl. 13 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 87- As filiais da APEC, representadas pelo diversos campus que a UNG possuía, em Itaquaquecetuba, Suzano, Guarulhos, no Shopping Bonsucesso, no Shopping Light, entre outros, passaram a ser filiais da Sociedade Paulista, sendo esta uma sociedade com fins lucrativos. 88- De acordo com o Contrato de Compra e Venda de Quotas e outras Avenças, a CENESUP – Centro Nacional de Ensino Superior Ltda, que pertence ao Grupo SER EDUCACIONAL, (conforme item (3) fls. 3 do referido Contrato), representada por seu procurador, Sr. José Janguiê Bezerra Diniz, adquiriu 100% do capital social votante e total da Sociedade, mediante um valor igual a R$ 199.080.600,00, deduzido ou acrescido dos valores do Ajuste de Endividamento Líquido e Caixa Mínimo (item 2.3 fl. 12 do Contrato). 89- 31,4% do preço de compra, foi pago na data de fechamento. O restante será pago ao longo de cinco anos, conforme consta do item 2.3.1. da fl. 13 do referido contrato. 90- Em Agosto/2015, foi aberto TDPF de diligência nº. 0811100.2015.0032, na SER EDUCACIONAL S.A.- CNPJ: 04.986.320/0001-13. Em resposta ao Termo de Intimação nº. 14/2015 (cópia no processo), a empresa informou que em 30/01/2015, foram transferidas para as contas dos Srs. Alessandro Poli Veronezi, Victor Poli Veronezi e Ana Beatriz Poli Veronezi, as quantias de R$ 17.913.512,81, para cada um deles. 91- Esses pagamentos e a própria transação de venda da UNG, tem implicações diversas. Porém, especificamente no que diz respeito a esta fiscalização que trata da verificação do direito à isenção de pagamento das contribuições previdenciárias de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei 8.212/91, essa transação de venda descaracteriza totalmente o direito à isenção, bem como anula toda a declaração da APEC como entidade beneficente de assistência social. Sob a rubrica “VII – Da base de Cálculo” do TVF, a Fiscalização informa como foram determinadas as bases de cálculo consideradas, assim como detalha as informações acerca das respectivas planilhas demonstrativas que integram o presente processo. Em síntese, foram considerados os valores de massa salarial declarados em GFIPs para cálculo das contribuições previdenciárias devidas. Para afastar a alegação de decadência, a Fiscalização ressalva que foi aplicada a regra do inciso I do artigo 173 do CTN, por ter considerado estarem presentes as circunstâncias que autorizam considerar a atuação dolosa do Contribuinte (fl. 66): 102- Não há que se falar em decadência relativamente a 2011, uma vez que a empresa informou incorretamente o código FPAS 639 nas GFIP´s. Vislumbra-se o dolo, na medida em que a Associação estava ciente que não cumpria os requisitos elencados no art. 29 da Lei 12.101/2009 e portanto, não fazia jus à isenção das contribuições previdenciárias. Simplesmente, resolveu correr o riscode ser ou não fiscalizada. Mas, uma vez que a empresa foi fiscalizada, constatouse que incorreu na situação prevista no parágrafo 4º. do art. 150 do Código Tributário Nacional, (...) Ao tratar da multa aplicada (rubrica “VIII – Da Multa Aplicada”), a Fiscalização apontou os motivos pelos quais entende ser devida a multa qualificada (fl. 66): 103- O procedimento de informar à Receita Federal, através da GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, o código FPAS igual a 639, correspondente a entidade filantrópica com isenção de recolhimento de contribuições previdenciárias a cargo da empresa, bem como aquelas destinadas a Fl. 2351DF CARF MF Original Fl. 14 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 Outras Entidades e Fundos, resta caracterizado como procedimento doloso, uma vez que a APEC de forma consciente não preenchia todas as condições exigidas pelo art. 29 da Lei 12.101/2009, inclusive transferindo de forma indireta a diretores, conselheiros, sócios e instituidores, remuneração, vantagens ou benefícios, por várias formas ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes foram atribuídas pelos respectivos atos constitutivos. Esse procedimento configura “sonegação”, conforme diploma legal estampado no inciso I do art. 71 da Lei 4.502/64, a seguir transcritos: (...) Ademais, a fiscalização agravou a multa de ofício em razão do não atendimento para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos (fl. 67): 105- Pela falta de atendimento às intimações para apresentação de documentos ou prestação de esclarecimentos, a multa será ainda aumentada de metade, conforme previsto no § 2º. do art. 44 da Lei 9.430/96, resultando numa multa total de 225% sobre as contribuições apuradas como devidas e não recolhidas em épocas próprias. 106- Em vista da constatação, em tese, de crime contra a ordem tributária, previsto no inciso I dos arts. 1º. e 2º. da Lei 8.137/90, será feita Representação Fiscal para Fins Penais ao Ministério Público Federal. Sob o tópico “X – Da Solidariedade”, a Fiscalização assim justifica a inserção das demais pessoas na condição de solidários: 108- Com fundamento no inciso I do artigo 124 do CTN- Código Tributário Nacional- Lei nº 5.172 de 25/10/1966 e também com fundamento no inciso IX do art. 30 da Lei 8.212/91, são consideradas SOLIDARIAMENTE RESPONSÁVEIS pelo presente débito, conforme razões expostas nos TERMOS DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA, que acostamos como parte integrante deste Termo de Verificação, as empresas: - São Paulo Properties S.A. – CNPJ: 05.439.741/0001-97 - Novo Campo Incorporadora e Administradora S.A. – CNPJ: 05.811.789/0001- 84 - Associação Paulista de Educação e Cultura – CNPJ: 49.094.048/0001-03 109- Com fundamento no inciso I do art. 124 e nos incisos II e III do art. 135 do CTN, também são incluídas como solidariamente responsáveis pelo presente débito, conforme razões expostas nos TERMOS DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA, que acostamos como parte integrante deste Termo de Verificação, as pessoas físicas: - Sr. Antonio Veronezi - CPF: 307.218.908-06 - Sr. Alessandro Poli Veronezi - CPF: 153.188.398-27 - Sr. Victor Poli Veronezi - CPF: 166.159.638-09 - Sra. Ana Beatriz Poli Veronezi – CPF: 250.431.058-79 - Sr. Sebastião Lacarra Medina – CPF: 034.619.098-31 110- Tendo em vista que o débito lavrado na ação fiscal, ultrapassa os 30% do patrimônio conhecido de cada um dos sujeitos passivos envolvidos, será feito o arrolamento de bens e direitos de cada um deles. Fl. 2352DF CARF MF Original Fl. 15 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 Impugnação A RECORRENTE e os respectivos sujeitos passivos apresentaram suas Impugnações de fls. 1636/1661, 1689/1696, 1701/1719, 1726/1746, 1754/1777 e 1814/1833 em 11/01/2017 e os dois últimos em 12/01/2017 e 13/01/2017. Ante a clareza e precisão didática do resumo da Impugnação elaborada pela DRJ em Ribeirão Preto /SP, adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente relatório: O Contribuinte e respectivos sujeitos passivos solidários apresentaram tempestivamente as suas Impugnações, que, em síntese: I – Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa. 1. Transcreve manifestação doutrinária sobre o direito constitucional à ampla defesa. Transcreve, também, disposições do artigo 59 do Decreto 70.235/1972, sustentando que não teria tido acesso à integralidade do processo ao consultar os arquivos eletrônicos da Receita Federal do Brasil, o que configuraria cerceamento do direito de defesa. Conclui a respeito: Não se diga que a Impugnante tenha recebido do fisco a totalidade dos documentos objeto do auto de infração. Basta verificar que do termo de verificação fiscal (item 28) consta expressamente que a Associação Paulista de Educação e Cultura entregou à fiscalização arquivos em PDF dos seus Livros Diário de 2011 e 2012 e do Livro Razão de 2011 e 2012, sendo que tais arquivos não constam da relação dos recebidos pela Impugnante juntamente com o auto de infração. É, portanto, cristalina a existência de cerceamento ao direito de defesa imposto à Impugnante, a ensejar a reabertura do prazo para impugnação, nos termos do já previamente decidido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, o que se pugna desde já. 2. Com fundamento no artigo 133 do CTN, sustenta que teria havido “incorreção do lançamento quanto ao contribuinte de fato”, pois: Sob a alegação de que a Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa atual mantenedora da Ung e pertencente ao Grupo Ser Educacional adquiriu a ”UNG Universidade de Guarulhos completa com todos os seus campus, fazendo uso de todo o ativo imobilizado, edifícios, móveis, computadores, etc, além de todos os professores e demais funcionários...” a fiscalização com fundamento no artigo 133 do Código Tributário Nacional promoveu o lançamento de toda a contribuição previdenciária que entendeu devida no período de 2011 e 2012 contra a ora Impugnante. Entretanto, em que pese tais argumentos não se justifica que a fiscalização tenha efetuado o lançamento tributário contra a Impugnante, na condição de contribuinte e não na de simples responsável subsidiária. (...). Conforme pode ser constatado através do próprio site da Receita Federal do Brasil, a Associação Paulista de Educação e Cultura (APEC) continua em atividade (SITUAÇÃO CADASTRAL – ATIVA): (...). [cópia da certidão do CNPJ da Associação Paulista de Educação e Cultura]. Fl. 2353DF CARF MF Original Fl. 16 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 3. Ressalva que, nos termos do artigo 121 do CTN o Contribuinte a ser considerado seria aquele que se relaciona com os fatos geradores considerados, que, no caso, seria a Associação Paulista de Educação e Cultura, pois: À época da ocorrência dos fatos geradores a Impugnante não tinha qualquer vínculo com a Associação Paulista de Educação e Cultura eis que a transferência da mantença somente ocorreu em 2014, enquanto que os lançamentos referem-se aos anos de 2011 e 2012. Portanto a Impugnante não pode ser caracterizada como contribuinte, pois não tinha relação pessoal e direta com a situação que constituiu o fato gerador. 4. Transcreve jurisprudência administrativa para corroborar suas assertivas e reitera: Conforme já exposto anteriormente, a Associação Paulista de Educação e Cultura continua a explorar suas atividades. Diante dessa situação a responsabilidade por sucessão estabelecida no art. 133, II, do CTN, tem caráter subsidiário expressamente enunciado. Subsidiário é tudo aquilo que reforça outro de maior importância; é algo secundário, acessório. Assim, responder subsidiariamente significa que, em primeiro lugar, a dívida há de ser cobrada do contribuinte direto e, apenas se não pagar espontaneamente tampouco for possível retirar de seu patrimônio valor suficiente à quitação do débito fiscal, é que a dívida poderá ser cobrada do adquirente do estabelecimento – antes disso, jamais. Portanto, de todo imprópria a caracterização pelo fisco da Impugnante na condição de contribuinte autuada. (...). Prova evidente de que a Associação Paulista de Educação e Cultura continua em atividade é que a própria fiscalização no título “X – DA SOLIDARIEDADE” – item 108 do Relatório Fiscal a inclui como “Responsável solidária” quando, na verdade, ela é a contribuinte direta e a Impugnante, quando muito, teria responsabilidade subsidiária nos termos do inciso II do artigo 133 do Código Tributário Nacional. Diante de todo o exposto impõe-se a decretação de nulidade do auto de infração face a ocorrência de vicio substancial. É o que se requer. 5. Quanto à regra de determinação da decadência, defende a aplicabilidade do que dispõe o § 4º do artigo 150 do CTN e não, como entendeu a Fiscalização, a regra do inciso I do artigo 173 também do CTN. 6. Defende que não estariam demonstradas as razões que autorizariam o agravamento da multa: Pela simples leitura dos itens 103 e 104 do Relatório Fiscal denota-se que os motivos descritos pela acusação fiscal para qualificar a multa de ofício revelam- se escassos e tangenciais, com omissão no dever de estabelecer um liame indubitável entre os elementos de sua convicção da conduta ilícita e o cometimento de fraude ou sonegação, mediante ação dolosa, nos moldes previstos na Lei nº 4.502, de 1964. A simples alegação de que a APEC informava à Receita Federal que através da GFIP o código FPAS igual a 639 correspondente a entidade filantrópica com isenção de recolhimento não caracteriza procedimento doloso como já demonstrado no tópico anterior desta impugnação. Vê-se que, conforme declara o próprio fisco, ela era possuidora do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, que lhe havia sido concedido em dezembro de 2010, pelo prazo de três anos, ou seja, com validade até dezembro de 2013. Diante disso percebe-se que a APEC manteve o entendimento de que era isenta da Fl. 2354DF CARF MF Original Fl. 17 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 contribuição previdenciária patronal nos exatos termos do artigo 195 parágrafo 7º da Constituição Federal. (...). Inadmissível assim a qualificação da multa de ofício sobre a simples presunção de infração tributária, não caracterizando evidente intuito de fraude a ensejar a exasperação da multa de ofício prevista no inciso II do artigo 44 da Lei nº. 9.430/96, pois não basta ao fisco “vislumbrar” dolo como consta do item 102 do Relatório Fiscal. 7. Transcreve jurisprudência administrativa a respeito. E valendo do artigo 112 do CTN argumenta: É de se ressaltar, por fim, que a comprovação cabal do intuito doloso do agente é necessária em consonância ao previsto no artigo 112 do Código Tributário Nacional, que prevê interpretação favorável ao acusado da lei tributária que define infrações ou comine penalidades, de modo que se não ficar claramente comprovada tal conduta, a interpretação da situação será a mais favorável ao acusado, devendo ser afastada a multa qualificada: (...). Por todo exposto denota-se inteiramente descabida a aplicação da multa agravada, que se mantida a exigência, o que se admite apenas para fins de argumentação, deveria ser reduzida para o patamar de 75% e, ainda que fosse devida, não poderia passar da pessoa do infrator, conforme se demonstrará a seguir. 8. Na sequência, trata da qualificação da multa, sustentando que tal não poderia se aplicar ao Impugnante, pois: Ocorre que a ora Impugnante (Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa S/S Ltda.) jamais deixou de atender a qualquer notificação ou intimação da fiscalização. Não consta do relatório fiscal ou da documentação anexa ao auto recebido qualquer menção de que a Impugnante tenha deixado de atender a qualquer determinação do fisco. Inteiramente descabida, portanto, a aplicação de multa qualificada na pessoa da Impugnante. Isso apenas corrobora que ela não deveria constar na condição de contribuinte destes autos, mas apenas na condição de responsável subsidiária, conforme já demonstrado. 9. Ainda, quanto à responsabilização pelo pagamento das eventuais multas devidas, valendo do artigo 137 do CTN, ressalva que: Ainda que fossem devidas as multas na forma em que constam dos autos de infração, haveria que ser observado o princípio da pessoalidade da pena. Com efeito, o sucessor é responsável pelos débitos da sucedida, excetuadas a multa que, pelo seu caráter punitivo, não pode passar da pessoa do infrator. 10. Transcreve a Súmula 47 do CARF, assim como jurisprudência. 11. Finalmente, requer a declaração de improcedência dos autos de infração. II – Sebastião Lacarra Medina. 1. Ressalva a aplicabilidade dos princípios constitucionais, legais e administrativos da legalidade, do contraditório, ampla defesa, devido processo legal, duplo grau de Fl. 2355DF CARF MF Original Fl. 18 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 jurisdição, segurança jurídica, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, interesse público, proporcionalidade, razoabilidade, motivação, verdade material, celeridade, gratuidade, para concluir que: Especificamente com relação ao processo tributário na modalidade eletrônica, é relevante a observância, em especial, dos princípios da ampla defesa, devido processo legal, publicidade, eficiência, motivação, verdade material e celeridade. Ocorre que o ora Impugnante não pode ter acesso à integra do presente processo uma vez que, por ser eletrônico, tal acesso é restrito à Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa S/S Ltda e não ao contribuinte considerado como sujeito passivo solidário. O exercício da ampla defesa se perfaz pela concessão, pelos julgadores tributários, da possibilidade que o contribuinte examine os autos, apresente defesa, interponha recursos, manifeste-se acerca das provas e demais elementos trazidos ao processo pela parte contrária, apresente considerações sobre diligências e promova a realização de sustentação oral de suas razões, dentre outros. Caso contrário, a inobservância ao princípio da ampla defesa, em qualquer fase processual, por meio de restrições à referida garantia constitucional, implicará cerceamento do direito de defesa do contribuinte, tal como ocorre no presente caso. Diante do exposto, requer preliminarmente o Impugnante que lhe seja reaberto o prazo para defesa após ser-lhe concedido o acesso ao inteiro teor do processo administrativo objeto dos autos de infração. 2. Em relação à regra de determinação da decadência, defende a aplicabilidade do § 4º do artigo 150 do CTN, assim resumindo seus argumentos: Diante do exposto, tendo em vista a apresentação das GFIP’s com informações relativas às contribuições devidas da parte de empregados e, ainda, a ausência de comprovação da existência de dolo, há que se aplicar a regra prevista noartigo 150, parágrafo 4o do CTN e como conseqüência ser reconhecida a decadência em relação aos lançamentos das competências de janeiro/2011 a novembro/2011. 3. Argumenta que seria improcedente a “decretação de responsabilidade solidária”, pois: O dispositivo legal utilizado pelo fisco, que fundamente a inclusão da pessoa física como responsável solidária, é claro ao dispor que a responsabilidade se restringe “a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei ou estatutos", cabendo ao fisco o ônus da prova desta administração ilícita como condição para que haja a inclusão desta pessoa na condição de responsável. (...). Logo, é de se concluir que o administrador somente pode ser responsabilizado por dividas da pessoa jurídica administrada por atos que denotem infração à lei ao contrato social ou estatuto, cabendo a fiscalização a prova da prática de ato ilícito. No caso presente a única alegação do fisco é que a infração à lei se caracterizou pela “declaração cm GFIP, do código de entidade filantrópica - 639”, com isenção das contribuições previdenciárias patronais e destinadas ao financiamento do SAT/RAT”. Ora, é verdadeiramente absurda tal alegação uma vez que a APEC é reconhecida como entidade imune, possuidora de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS e, como tal prestou às devidas declarações à Receita Federal. Não resta caracterizado, portanto que o Fl. 2356DF CARF MF Original Fl. 19 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 Impugnante tenha agido de forma contrária à legislação e, portanto, incorreto o seu enquadramento na norma do artigo 135 do CTN. 4. Requer “a exclusão do Impugnante da condição de responsável passivo por solidariedade”. III – Alessandro Poli Veronezi, Victor Poli Veronezi e Ana Beatriz Poli Veronezi. 1. Negam a existência de “qualquer relação jurídica... que justifique a sua inclusão como corresponsáveis solidários”. 2. Argumentam que teria ocorrido cerceamento do direito de defesa, pois: Trata-se de processo digital e, como tal. Temos que as partes não podem consultá-lo fisicamente junto à repartição competente Em tais casos, a única forma disponível de consulta ao inteiro teor do processo dá-se por meio do acesso ao E-CAC. Ocorre que tal consulta somente é disponibilizada para o sujeito passivo principal do feito, que no caso é a SOCIEDADE PAULISTA DE ENSINO E PESQUISA. DESSA FORMA. OS IMPUGNANTES NÃO TÊM ACESSO À ÍNTEGRA DO PROCESSO ELETRÔNICO QUE ESTÁ DISPONIBILIZADO APENAS PARA O SUJEITO PASSIVO PRINCIPAL JUNTO AO E-CAC. O QUE OS IMPUGNANTES TÊM É APENAS A PARTE DO PROCESSO QUE LHES FOI DISPONIBILIZADA PELA FISCALIZAÇÃO E NÃO SUA ÍNTEGRA. 3. Quanto à decadência também defendem a aplicação da regra do § 4º do artigo 150 do CTN. 4. Valendo-se do que dispõe o artigo 144 do CTN, ressalvam: Da leitura do Termo de Verificação Fiscal, vemos que houve desrespeito ao regramento vigente. Com efeito, em diversas oportunidades a fiscalização apresenta fatos e supostos argumentos baseados em datas anteriores e posteriores ao período fiscalizado, isto é, de 2011 a 2012. A titulo de exemplo, mencionamos os itens 7 e 12 dos Termos de Sujeição Passiva Solidária dos Impugnantes, que expressamente mencionam fatos ocorridos em dezembro/2014 e janeiro/2015. Ora, em todos os casos as ilações feitas não se referem a fatos compreendidos entre o período de 2011 e 2012, devendo ser integralmente desconsiderados, posto que EXTEMPORÂNEOS AO PERÍODO FISCALIZADO. 5. Defendem que a “venda” da Universidade de Guarulhos e a mudança da mantenedora “deu-se nos exatos termos da lei”. Assim, depois de alinhar argumento sobre a legalidade da operação, concluem: Delineado o acima, não se há falar em dolo ou qualquer irregularidade no proceder dos Impugnantes e sendo este “o fato principal que caracteriza a solidariedade em relação ao crédito tributário aqui constituído”, como bem consignou a autoridade autuante no item 7 de todos os Termos de Sujeição Passiva Solidária lavrados. NÃO HÁ MOTIVO PARA A MANUTENÇÃO DA RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA DOS DEFENDENTES. Fl. 2357DF CARF MF Original Fl. 20 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 Isto posto, não passando a narrativa fazendária de mera fantasia desprovida de fundamentos jurídicos e legais, é imperativo o imediato cancelamento da solidariedade passiva tributária imposta aos Impugnantes. 6. Combatem o entendimento de que teria sido caracterizada a existência de um grupo econômico integrado pela “família Veronezi”, argumentando que: Igualmente, tentou o fisco desenhar grupo econômico de fato entre os Impugnantes e as empresas do 'Grupo Veronezi', especialmente com a APEC. DA QUAL OS IMPUGNANTES NÃO INTEGRAM O QUADRO DE ASSOCIADOS, em decorrência de suposto “alaranjamento” do quadro de associados da APEC. Como já explanado no item 3.1 da presente defesa, a transformação da mantenedora da UNG em sociedade com fins econômicos teve expressa autorização legal, Inexistindo qualquer irregularidade no agir dos Impugnantes, tampouco qualquer desvirtuamento de eventual imunidade concedida no passado para a então mantenedora da instituição de ensino superior mencionada. Diante disso, cai por terra toda a construção fantasiosa desenhada pelo Fisco que a despeito do enorme esforço empreendido, não logrou êxito em demonstrar a vinculação dos Defendentes com o fato gerador que originou a autuação ora impugnada. Para a caracterização da responsabilidade tributária solidária insculpida no inciso I do artigo 124 do Código Tributário Nacional, o interesse comum deve guardar relação direta com a situação jurídica que constitui o fato gerador, sendo impossível sua caracterização sob o manto de suposto interesse econômico, tal como alegado pelo fisco. Nesse sentido, a jurisprudência do CARF: (...). 7. Seguem, argumentando: É exatamente o caso. Ainda que se admitisse a existência de grupo econômico, os Impugnantes não guardam nenhuma relação com os fatos jurídicos que autorizaram o lançamento de oficio realizado pela N. Autoridade Autuante. 8. Transcrevem jurisprudência e manifestações doutrinárias a respeito. 9. Seguem: Com efeito, a figura do grupo econômico é disciplinada pelos artigos 265 a 278 da Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações), que impõem a expressa combinação, mediante convenção ou consórcio, de recursos e esforços para a consecução de objetivos e atividades comuns, bem como que as sociedades que componham o grupo econômico mantenham sua autonomia jurídica e econômica. Nitidamente não é o caso, pois as empresas listadas pelo fisco como de propriedade da família Veronezi possuem campos de atuação e objetos distintos, assim como contabilidade e patrimônio individualizados, sendo que a mera identidade no quadro societário não é elemento suficiente para a caracterização de grupo econômico. Pior. Importante salientar que ainda que existisse grupo econômico de fato entre as empresas das quais são sócios os membros da família Veronezi, ainda assim Fl. 2358DF CARF MF Original Fl. 21 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 seria impossível sua responsabilização solidária por débitos da SOCIEDADE PAULISTA DE ENSINO E PESQUISA, POIS NÃO HÁ NENHUM VÍNCULO. SEJA DAS PESSOAS FÍSICAS ORA RESPONSABILIZADAS. SEJA DAS EMPRESAS DAS QUAIS SÃO SÓCIAS. COM A EMPRESA AUTUADA POR MEIO DO PROCEDIMENTO ORA IMPUGNADO (SOCIEDADE PAULISTA DE ENSINO E PESQUISA)!!! 10. Assim, Destarte, pela ausência dos requisitos ensejadores da responsabilização tributária pelo artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, é imperativo o cancelamento da autuação ora impugnada quanto aos Defendentes. 11. Requerem o cancelamento dos Termos de Sujeição Passiva Solidária (“Verificada a ausência de demonstração de qualquer dos requisitos ensejadores da responsabilidade tributária solidária insculpida no inciso I do artigo 124 do Código Tributário Nacional”) e a improcedência do auto de infração. IV – Antonio Veronezi. A Impugnação é basicamente idêntica àquela apresentada por Alessandro, Victor e Ana Beatriz, a qual acrescenta: 1. Quanto à percepção de valores em razão da “venda” da Universidade de Guarulhos: Fixou-se no item 15 do Termo de Sujeição Passiva do Impugnante que seu interesse comum no fato gerador seria decorrente do “lucro” obtido com a vendada UNG. Inicialmente, insta consignar que tal argumento é absolutamente VAZIO, pois a própria fiscalização reconhece no item 14 do mesmo Termo de Sujeição Passiva que o Defendente não recebeu nenhum valor em decorrência da venda. 2. Quanto à responsabilização solidária: Buscando demonstrar tais requisitos, sustenta a I. Autoridade Autuante que o Impugnante comporia grupo econômico de fato com as empresas do “Grupo Veronezi”, bem como que o Sr. Antonio Veronezi seria "mandatário” na APEC, em decorrência de suposto “alaranjamento” do quadro de associados, do Conselho Fiscal e dos suplentes do Conselho Fiscal da APEC, pois todas essas pessoas seriam empregadas e remuneradas por outras empresas do “Grupo Veronezi”. O alegado interesse comum, por sua vez, foi o suposto lucro obtido com a venda do patrimônio que teria sido aumentado exclusivamente com a “economia de tributos” decorrente da imunidade de que usufruía a APEC. Como já explanado no item 3.1 da presente defesa, a transformação da mantenedora da UNG em sociedade com fins econômicos teve expressa autorização legal, inexistindo qualquer irregularidade no agir do Impugnante, que sequer integrava o quadro societário ou de acionistas da APEC no período fiscalizado, tampouco qualquer desvirtuamento de eventual imunidade concedida no passado para a então mantenedora da instituição de ensino superior mencionada. (...). Igualmente, não merece prosperar a pretensão da Autoridade Autuante de imputar ao Sr. Antonio Veronezi a responsabilidade insculpida no inciso II do artigo 135 do CTN, no sentido de que ele seria “mandatário” da APEC, pois os Fl. 2359DF CARF MF Original Fl. 22 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 conselheiros fiscais desta não seriam “isentos”, em decorrência de pagamentos por ele recebidos de outras empresas do “Grupo Veronezi”. Isso porque o Sr. Antonio Veronezi NÃO exerce, assim como não exercia no período fiscalizado, nenhuma função junto à APEC, como reconheceu a própria fiscalização. A responsabilidade que se tentou esforçadamente construir decorre da suposta vinculação entre as empresas das quais o Sr. Antonio Veronezi e seus filhos seriam sócios, o que comporia “grupo econômico de fato” no entendimento do fisco. (...). E, por conseqüência, não se há falar em irregularidade no recebimento de pagamentos de outras empresas que não guardam nenhuma relação com a APEC. Ademais, em que pese o quanto asseverado pela I. Autoridade Autuante, inexiste qualquer irregularidade nos eventuais pagamentos realizados a “pessoas do Conselho Fiscal” da APEC por outras empresas do Grupo Veronezi, se tais pessoas também forem vinculadas às aludidas empresas ou a elas tenham prestado serviços que justifiquem os pagamentos em questão. Ora, a proibição normativa advém apenas se o pagamento for decorrente do vínculo associativo, de modo que seria possível inclusive o recebimento de tais valores DA PRÓPRIA APEC SE TAIS PESSOAS PRESTASSEM SERVIÇOS À ASSOCIAÇÃO DIVERSOS DAQUELES INERENTES A SEU VÍNCULO ASSOCIATIVO. Inexiste proibição de pagamento, frisamos, se esta mesma pessoa que ocupa cargo no Conselho Fiscal da associação prestar serviços diversos para a sociedade, no exercício de atividade profissional desvinculada à função de diretoria/associado. (...). Ainda, para a demonstração de responsabilidade nos termos do inciso II do artigo 135 do CTN, necessária a demonstração de atuação com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto social. Porém, restou cabalmente demonstrado que qualquer alegação nesse sentido É IMPOSSÍVEL, na medida em que o Sr. Antonio Veronezi NÃO ERA MANDATÁRIO NA APEC, seja pela ausência de grupo econômico formado entre a referida associação e outras empresas que o ora Impugnante é sócio, seja pela ausência de qualquer irregularidade em eventuais pagamentos que tais empresas tenham realizado a pessoas que integrassem o Conselho Fiscal da APEC, pagamentos estes diretamente ligados a serviços profissionais prestados às referidas sociedades empresárias. Ora, não sendo o Sr. Antonio Veronezi mandatário na APEC, é impossível sua responsabilização nos termos no inciso II do artigo 135 do CTN. V – Associação Paulista de Educação e Cultura. 1. Argumenta, também, que teria ocorrido cerceamento do direito de defesa, pois: Em se tratando de processo eletrônico, o acesso a seu inteiro teor somente pode ser efetuado no site da Receita Federal do Brasil pelo próprio contribuinte Fl. 2360DF CARF MF Original Fl. 23 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 autuado, com a utilização de certificado digital, no caso a Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa S/S Ltda. O artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, estabelece que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. (...). Ocorre que a ora Impugnante não pode ter acesso à integra do presente processo uma vez que, por ser eletrônico, tal acesso é restrito à Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa S/S Ltda. e não ao contribuinte considerado como sujeito passivo solidário. O exercício da ampla defesa se perfaz pela concessão, pelos julgadores tributários, da possibilidade que o contribuinte examine os autos, apresente defesa, interponha recursos, manifeste-se acerca das provas e demais elementos trazidos ao processo pela parte contrária, apresente considerações sobre diligências e promova a realização de sustentação oral de suas razões, dentre outros. Caso contrário, a inobservância ao princípio da ampla defesa, em qualquer fase processual, por meio de restrições à referida garantia constitucional, implicará cerceamento do direito de defesa do contribuinte. É o que ocorre no presente caso. (...). Diante do exposto, requer preliminarmente a Impugnante que lhe seja reaberto o prazo para defesa após ser-lhe concedido o acesso ao inteiro teor do processo administrativo objeto dos autos de infração. 2. Quanto à decadência, argumenta, também, que seria aplicável a regra do § 4º do artigo 150 do CTN, devendo, “como consequência ser reconhecida a decadência em relação aos lançamentos das competências de janeiro/2011 a novembro de/2011”. 3. Defende que o Contribuinte estaria no gozo do benefício constitucional da imunidade tributária o § 7º do artigo 195, e que apenas lei complementar poderia dispor sobre o tema. Acrescenta que a Associação estaria cumprindo todos os requisitos legais exigíveis para o gozo do benefício, inclusive quanto à contabilidade regularmente formalizada, ao que acrescenta: A Impugnante reúne todas as condições para o gozo da imunidade prevista na Constituição Federal, sendo inclusive: a) Reconhecida como entidade de Utilidade Pública Municipal na Cidade de Guarulhos em 10 de dezembro de 1981 conforme Lei nº 2.524 (doc. 3); b) reconhecida como entidade de utilidade pública federal em 05 de fevereiro de 1986 (doc. 4); d) portadora de registro perante o Conselho Nacional de Serviço Social, atualmente designado Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, em 01 de setembro de 1980 (doc. 5); e) Portadora do Certificado de Entidade de Beneficente de Assistência Social (doc. 6); Fl. 2361DF CARF MF Original Fl. 24 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 f) portador de registro perante o Conselho Municipal de Assistência Social de Guarulhos sob n° 069 – Livro 1 e-fls. 071, conforme Resolução 212- CMAS publicada no Boletim Oficial da PMG em 24 de fevereiro de 2006 (doc. 7); e g) Registrada no Conselho Municipal de Assistência Social de Mairiporã (doc. 8). Além disso a Impugnante: a) promove a assistência social beneficente a pessoas carentes, por meios dos diversos programas de assistência social e educacional, o que também se infere da obtenção de todos os títulos arrolados, pela fé pública que fazem; b) não remunera seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores e a eles não concede quaisquer vantagens ou benefícios a qualquer título, conforme disposto no artigo 37 de seus estatutos e como comprova a concessão de toda a titulação anteriormente elencada, que a Impugnante não seriam concedidos se ao contrário fosse; c) aplica integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, sendo vedada a distribuição de dividendos, bônus, ou lucros, a qualquer título, consoante o artigo 38 de seus estatutos e comprovado pela obtenção do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, bem assim dos títulos de Utilidade Pública Federal, Estadual e Municipal. Inobstante a inconstitucionalidade das leis ordinárias que estabeleceram outros requisitos para o gozo da imunidade prevista no artigo 195, parágrafo 7.º da Constituição Federal, a Impugnante, ao contrário do que concluiu a fiscalização, também os cumpriu, conforme será adiante demonstrado. A Secretaria de Educação Superior do Ministério da Educação, expediu em 15 de dezembro de 2010, a Portaria n. 2.309 (doc. 6), publicada no DOU de 16 de dezembro de 2010, com o seguinte teor: (...). 4. Opõe-se ao agravamento da multa, sob o argumento de que: A Impugnante teve reconhecida sua condição de entidade imune pelo próprio INSS quando expediu o Ato Declaratório (AD 01/2007) e, além disso, prestou em GFIP, tempestivamente, todas as informações necessárias, tanto que o fisco, com base nessas informações, elaborou os autos de infração contendo exigência de recolhimento para os períodos de 2011 e 2012 Ora, para que a multa de lançamento de ofício seja transformada de 75% para 150%, é imprescindível que se configure o evidente intuito de fraude. O fisco, tem que ter provas sobre o evidente intuito de fraude. Não é razoável querer, simplesmente, presumir a ocorrência de fraude ou sonegação, ainda mais que se tratam de exigências constituídas a partir de informações prestadas tempestivamente pela Impugnante ao fisco. A Impugnante apresentou declarações da GFIP exatas, apenas consignando que o código relativo à sua imunidade. Porém, mesmo que se considerassem inexatas as GFIPs, ainda assim não poderia ser aplicada a penalidade agravada, pois as contribuições foram apuradas à partir de informações prestadas pela própria APEC à fiscalização. 5. Conclui, então, a respeito (após transcrever jurisprudência): Fl. 2362DF CARF MF Original Fl. 25 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 Assim, na remota hipótese de que seja mantida a exigência pelo não reconhecimento da imunidade a que a Impugnante tem direito, a multa a ser aplicada seria de 75% e não a agravada de 150%, que tem evidente caráter confiscatória e que, se mantida, inviabilizaria qualquer recolhimento de futuros tributos. 6. Quanto à imposição de solidariedade, argumenta que: Tais dispositivos, entretanto, são inteiramente inaplicáveis para caracterizar a condição de solidariedade, na forma preconizada pelo fisco bastando a sua simples leitura para que se chegue a essa conclusão. Com efeito, se a operação de transferência de mantença ocorreu em 2014 e os fatos geradores ocorreram em 2011 e 2012, não havia qualquer interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. O artigo 144 do Código Tributário Nacional é claro ao dispor: “O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.”. Não demonstrou o fisco a existência de qualquer vínculo entre a APEC e a Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa S/S Ltda. na data de ocorrência do fato gerador e portanto a condição de solidariedade com base em tal dispositivo é de todo inadequada. Também inadequada a capitulação feita com base inciso IX do artigo 30 da Lei 8.212/91, uma vez que a Impugnante é um entidade sem fins lucrativos, enquanto que a Sociedade Paulista de Ensino e Pesquisa S/S Ltda. uma sociedade pertencente ao grupo SER, companhia aberta com ações negociadas em bolsas de valores. Assim, por qualquer forma que se veja o enquadramento na forma efetuada pelo fisco não há como estabelecer a solidariedade nas condições previstas na legislação. 7. Requer o cancelamento do auto de infração ou a exclusão da Impugnante da condição de responsável solidária. VI – Novo Campo Administradora e Incorporadora S/A e São Paulo Properties S/A. 1. Repete argumentos e razões relativas ao que considera cerceamento do direito de defesa, em face da alegada impossibilidade de ter acesso ao inteiro teor do processo. 2. Repete, também, os argumentos relativos à aplicabilidade do § 4º do artigo 150 do CTN, em matéria de prazo decadencial. 3. Quanto à responsabilização por solidariedade, nega a existência de grupo econômico e argumenta: Com efeito, em diversas oportunidades a fiscalização apresenta fatos e supostos argumentos baseados em datas anteriores e posteriores ao período fiscalizado, isto é, de 2011 a 2012, os quais deverão ser integralmente desconsiderados, posto que EXTEMPORÂNEOS AO PERÍODO FISCALIZADO. A título de exemplo, mencionamos que o suposto “interesse comum" da Novo Campo com o fato gerador objeto da presente autuação reside unicamente na venda de imóvel ocorrida em 03/2004, cuja resilição ocorrera em 04/2013, fato este que deverá ser desconsiderado da narrativa fiscal elaborada, uma vez que extemporâneo ao período autorizado para a fiscalização. Fl. 2363DF CARF MF Original Fl. 26 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 Superada tal questão, vemos que a I. Autoridade Autuante também não logrou êxito em demonstrar a existência de grupo econômico entre as Defendentes e a empresa autuada (SOCIEDADE PAULISTA DE ENSINO E PESQUISA), tampouco a existência de grupo econômico de fato entre as empresas do suposto “Grupo Veronezi", alegadamente formado pelas empresas das quais os integrantes da família seriam sócios e cuja responsabilização seria possível em virtude de suposto “alaranjamento" do quadro de associados, do Conselho Fiscal e dos suplentes do Conselho Fiscal da APEC, pois todas essas pessoas seriam empregadas e remuneradas por outras empresas do “Grupo Veronezi". (...). Isso porque, mesmo que existisse grupo econômico de fato entre as empresas das quais são sócios os membros da família Veronezi - o que NÃO HÁ -, ainda assim seria impossível a responsabilização solidária das Defendentes por débitos da SOCIEDADE PAULISTA DE ENSINO E PESQUISA, POIS NÃO HÁ NENHUM VÍNCULO. SEJA DAS DEFENDENTES. SEJA DAS PESSOAS FÍSICAS RESPONSABILIZADAS. SEJA DAS EMPRESAS DAS QUAIS SÃO SÓCIAS COM A EMPRESA AUTUADA POR MEIO DO PROCEDIMENTO ORA IMPUGNADO (SOCIEDADE PAULISTA DE ENSINO E PESQUISA)!!! Clara a pretensão fazendária de imputar aleatoriamente a responsabilidade tributária a pessoas que não mantém nenhum vínculo com os fatos geradores ensejadores da autuação sofrida pela SOCIEDADE PAULISTA DE ENSINO E PESQUISA. Em que pese o esforço empreendido pela fiscalização, o fato é que para a responsabilização das Defendentes com fulcro no inciso IX do artigo 30 da Lei n. 8.212/1991, é imprescindível a existência de grupo econômico entre as sociedades empresárias solidarizadas E AQUELA INDICADA COMO SUJEITO PASSIVO DA AUTUAÇÃO. 4. Acrescenta, quanto às circunstâncias e fundamentos que caracterizariam grupo econômico, segundo seu entendimento: Com a devida vênia, trata-se de absurdo jurídico, inclusive percebido por todas as distorções dos fatos e ausência de clareza na narrativa, inclusive INEXISTÊNCIA da demonstração dos elementos caracterizadores de grupo econômico. Com efeito, a figura do grupo econômico é disciplinada pelos artigos 265 a 278 da Lei n. 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações), que impõem a expressa combinação, mediante convenção ou consórcio, de recursos e esforços para a consecução de objetivos e atividades comuns, bem como que as sociedades que componham o grupo econômico mantenham sua autonomia jurídica e econômica. Nitidamente não é o caso, pois as empresas listadas pelo fisco como de propriedade da família Veronezi possuem campos de atuação e objetos distintos, assim como contabilidade e patrimônio individualizados, sendo que a mera identidade no quadro societário não é elemento suficiente para a caracterização de grupo econômico. Ora, as Impugnantes são sociedades empresárias ligadas ao ramo imobiliário e, por óbvio, não guardam nenhuma relação com a SOCIEDADE PAULISTA DE ENSINO E PESQUISA e, tampouco, com a Associação Paulista de Educação e Cultura, ambas vinculadas à mantença de instituições de ensino superior. 5. Recorre, também, às disposições do artigo 124, I do CTN e sustenta: Fl. 2364DF CARF MF Original Fl. 27 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 É exatamente o caso. Ainda que se admitisse a existência de grupo econômico, as Impugnantes não guardam nenhuma relação com os fatos jurídicos que autorizaram o lançamento de oficio realizado pela N. Autoridade Autuante. (...). Destarte, pela ausência de elementos hábeis a caracterizar a existência de grupo econômico com a sociedade empresária autuada (SOCIEDADE PAULISTA DE ENSINO E PESQUISA), bem como dos requisitos ensejadores da responsabilização tributária insculpidos no artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, é imperativo o cancelamento da autuação ora impugnada quanto às Defendentes. 6. Transcreve manifestações doutrinárias. 7. Formula seus pedidos: cancelamento dos Termos de Sujeição Passiva Solidária; improcedência do auto de infração. Da Decisão da DRJ Quando da apreciação do caso, a DRJ em Ribeirão Preto/SP julgou procedente o lançamento, conforme ementa abaixo (fls. 1891/2008): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não é possível o reconhecimento de cerceamento do direito de defesa, quando constam dos autos documentos que comprovam a regular notificação do Contribuinte e demais integrantes do polo passivo do lançamento fiscal. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. PREVISÃO LEGAL. DEMONSTRAÇÃO DOS FATOS QUE FUNDAMENTAM SUA CARACTERIZAÇÃO. Presentes e suficientemente demonstrados os requisitos que caracterizam a existência de grupo econômico de fato, impõe-se a responsabilidade solidária dos seus integrantes. SUCESSOR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA. A responsabilidade do sucessor pode ser solidária ou subsidiária, dependendo das circunstâncias em que se deram a sucessão. DOLO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL. REGRA DE CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. QUALIFICAÇÃO E AGRAVAMENTO DA MULTA. Sendo o dolo elemento subjetivo do tipo penal, a aferição da sua efetiva ocorrência deve ser estabelecida levando-se em conta as circunstâncias presentes no caso concreto, como por exemplo: a reiteração dos atos praticados; o conjunto de atos considerados; a colaboração do Contribuinte na auditoria fiscal, de forma a esclarecer e demonstrar documentalmente os fatos investigados. DECADÊNCIA. REGRA APLICÁVEL. Tratando-se de tributo cujo lançamento é sujeito à homologação, a regra aplicável, em matéria de contagem do prazo decadencial, é a do § 4º do artigo 150 do CTN, Fl. 2365DF CARF MF Original Fl. 28 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 ressalvadas as ocorrências das exceções constantes da parte final deste dispositivo, para as quais se aplica a regra do inciso I do artigo 173, também do CTN. MULTA. MAJORAÇÃO. QUALIFICAÇÃO OU AGRAVAMENTO. DEMONSTRAÇÃO DAS RAZÕES E DOS FATOS QUE A AUTORIZAM. VIABILIDADE LEGAL. É cabível a majoração da multa aplicada, quando devidamente demonstradas as razões de fato e de direito que determinam a autorizam. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário A RECORRENTE e demais responsáveis foram devidamente intimadas da decisão da DRJ entre os dias em 11, 12 e 17 de maio de 2017, conforme Termo por Ciência por Abertura de Mensagem de fls. 2050/2051, ARs de fls. 2165, 2166, 2263/2065; apenas o Sr. ANTÔNIO VERONEZI foi intimado por EDITAL, em 13/06/2017, conforme certidão de fl. 2262. A RECORRENTE apresentou o recurso voluntário em 29/05/2017 e a ASSOCIAÇÃO PAULISTA DE EDUCAÇÃO E CULTURA e demais integrantes do polo passivo, em 30/05/2017. Em suas razões, a RECORRENTE, às fls. 2062/2094, reiterou os argumentos da Impugnação, ressaltando no julgado a não apreciação dos elementos apresentados. A APEC, às fls. 2097/2141, alega preliminarmente que a decisão não enfrenta a argumentação da defesa e reitera os argumentos da Impugnação. O Sr. SEBASTIÃO LACARRA MEDINA, às fls. 2152/2161, reitera pedido de novo prazo para defesa, tendo em vista que alega não ter sido novamente concedido acesso à integralidade dos autos eletrônicos, enquanto, posteriormente, reitera todos os argumentos da Impugnação. A NOVO CAMPO ADMINISTRADORA E INCORPORADORA S/A e SÃO PAULO PROPERTIES S.A., à fls. 2169/2188, preliminarmente requerem o cancelamento do julgamento de primeira instância pela ausência de fundamentação da decisão recorrida, enquanto, posteriormente, reitera todos os argumentos da Impugnação. Os Srs. ALESSANDRO POLI VERONEZI, VICTOR POLI VERONEZI e ANA BEATRIZ POLI VERONEZI, às fls. 2230/2253, preliminarmente requerem o cancelamento do julgamento de primeira instância pela ausência de fundamentação da decisão recorrida, ainda afirma ter sido desprovida de qualquer propósito a alegada singela assertiva formulada pelo Julgador de primeira instância no sentido de que: “não se trata de considerar apenas a ‘legalidade’ da venda, mas ante até mesmo a ‘possibilidade jurídica’ de que tal se possa dar” (fl. 85 do Acórdão). Fl. 2366DF CARF MF Original Fl. 29 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 Ora, como explanado à exaustão acima, bem como da leitura dos dispositivos legais vigentes, ERA PLENAMENTE POSSÍVEL, LEGAL E JURIDICAMENTE, tanto a transformação da APEP em sociedade com fins econômicos, bem como sua alienação posterior com a obtenção de lucro. Inclusive, além de extremamente frágil a construção argumentativa constante da folha 85 do Acórdão ora recorrido, vemos que a absurda alegação de descumprimento à lei decorre de suposta violação ao inciso II do artigo 3° da Lei n. 12.101/2009 o que, com a devida vênia, é ABSOLUTAMENTE DESCABIDO, já que, em 23 de fevereiro de 2017, isto é, ANTES DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO ACÓRDÃO ORA RECORRIDO, houve julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 566.622/RS, com a fixação da tese de repercussão geral de que “OS REQUISITOS PARA O GOZO DE IMUNIDADE HÃO DE ESTAR PREVISTOS EM LEI COMPLEMENTAR (LC)”. No mais, reiterou todos os argumentos da impugnação. Por fim, o Sr. ANTONIO VERONEZI, às fls. 2268/2292, preliminarmente requer o cancelamento do julgamento de primeira instância pela ausência de fundamentação da decisão recorrida, enquanto, posteriormente, reitera todos os argumentos da Impugnação. Do Sobrestamento na Secretaria da 2ª Câmara A tramitação regular do presente processo foi suspensa em razão de determinação do Ministro Marco Aurélio Mello, objeto do Ofício 594/R do STF, endereçado a este Conselho, determinando o sobrestamento do curso dos processos administrativos fiscais cujo objeto envolvesse os requisitos de isenção prescritos na redação então vigente do art. 55 da Lei nº 8.212/1991. Assim em Despacho de fls. 2312/2313, foi decidido o sobrestamento do feito e encaminhamento à Secretaria da 2ª Câmara. Com o julgamento dos Embargos de Declaração formalizados pela PFN no RE nº 566.622, não obstante a formalização de novos Embargos ainda não apreciados pela Suprema Corte, entendeu este CARF que o citado Recurso Extraordinário teve julgamento final e que, assim, haveria a possibilidade de continuidade da presente lide administrativa, conforme explanado em DESPACHO DE DEVOLUÇÃO de fls. 2318/2319. S,m.j., remanesce a higidez da determinação de sobrestamento, já que não há, até a presente data, decisão definitiva do STF sobre o tema (não há trânsito em julgado). Porém, a conclusão institucional derradeira foi pelo prosseguimento regular do feito, com a retomada da fluência do prazo regimental de relatoria. Assim, o presente processo foi encaminhado para continuidade do seu devido julgamento. Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório. Fl. 2367DF CARF MF Original Fl. 30 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 Voto Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator. Os recursos voluntários são tempestivos e atendem aos demais requisitos legais, razões por que deles conheço. PRELIMINAR Conversão em diligência O presente processo tem como objeto o lançamento de débitos tributários referente às contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas aos empregados da Universidade de Guarulhos, instituição mantida, à época da ocorrência dos fatos geradores, pela APEC. No relatório fiscal, a fiscalização aponta que todos os fatos que ensejaram a desclassificação da APEC como entidade imune foram praticados pela Família Veronezi, que era a “controladora” da APEC, e que as infrações ocorreram antes da substituição da mantença da Universidade (que apenas se deu em 2014). Contudo, a despeito da APEC ser a pessoa jurídica que era beneficiada com a imunidade tributária das contribuições previdenciárias, bem como de ter sido ela quem cometeu a infração que ensejou sua desqualificação, a fiscalização optou por eleger a SPEP como contribuinte, sob a alegação de que ocorreu sucessão tributária, nos termos do art. 133 do CTN. Assim dispõe tal norma: Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. Não há dúvida que houve, de fato, a aquisição da “Universidade de Guarulhos”, bem como de todos os seus ativos, funcionários e carteira de clientes. Tal fato, inclusive, sequer é questionado no recurso voluntário da SPEP, de fls. 2062/2094. Todavia, a despeito de ter havido aquisição da Universidade de Guarulhos, resta saber se tal circunstância ensejaria a responsabilidade integral ou subsidiária da contribuinte apontada como sujeito passivo principal (SPEP). Para tanto, faz-se necessário saber se a APEC prosseguiu na exploração ou iniciou, dentro de seis meses da alienação, uma nova atividade. Fl. 2368DF CARF MF Original Fl. 31 da Resolução n.º 2201-000.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720152/2016-26 Para alegar que sua responsabilidade seria subsidiária, a SPEP afirma que o cadastro da APEC no CNPJ permanece ativo. Contudo, o cadastro ativo, apesar de ser um indício, não é suficiente para comprovar tal circunstância. É necessário que sejam apresentados documentos que efetivamente comprovem que a APEC permanecia efetivamente explorando atividade. Não basta uma situação cadastral ativa (formalmente em atividade), é preciso comprovar que a APEC estava materialmente explorando algum negócio, seja na mesma área de atuação ou em outro ramo. Neste sentido, por se tratar de informação importante para análise da sujeição passiva no presente caso, entendo que a mesma pode ser obtida junto à Receita Federal. Portanto, converto o julgamento em diligência para que a unidade preparadora acoste aos autos documentação societária, contábil e/ou fiscal da APEC (ou qualquer outra que julgue necessária) a fim de verificar se a mesma cessou ou prosseguiu na exploração do negócio original, ou ainda se iniciou alguma nova atividade, no mesmo ou em outro ramo, dentro do período de seis meses a contar da data da alienação. Considerando que a alienação da Universidade de Guarulhos para a SPEP ocorreu em 17/11/2014, através da portaria nº 716 emitida pela Secretaria de Regulação e Supervisão da Educação Superior, o período a ser considerado para verificar se a APEC iniciou alguma nova atividade compreende o intervalo de tempo entre 17/11/2014 e 17/05/2015. É importante que a autoridade fiscal elabore relatório circunstanciado, com base na documentação levantada, a fim de expor suas conclusões e demonstrar se a APEC explorou, ou não, algum negócio no período entre 17/11/2014 e 17/05/2015. CONCLUSÃO Em razão do exposto, voto por CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para determinar que a unidade preparadora apresente nestes autos documentação societária, contábil e/ou fiscal (ou qualquer outra que julgue necessária) da APEC – Associação Paulista de Educação e Cultura (CNPJ nº 49.094.048/0001-03) a fim de atestar se a mesma prosseguiu na exploração do negócio original ou iniciou nova atividade, no mesmo ou em outro ramo, no período entre 17/11/2014 a 17/05/2015, devendo ser elaborado um relatório circunstanciado de modo a constatar se houve a exploração de qualquer atividade no referido período. Ato contínuo, para evitar qualquer alegação de cerceamento do direito de defesa, a RECORRENTE, bem como os responsáveis solidários, devem ser intimados do resultado da diligência para, querendo, se manifestar. Posteriormente, os autos devem retornar ao CARF para julgamento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Fl. 2369DF CARF MF Original

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9211246 #
Numero do processo: 10880.914050/2010-41
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Feb 07 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Mar 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2004 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. ESTIMATIVAS COMPENSADAS NÃO CONFIRMADAS NA HOMOLOGAÇÃO PARCIAL DAS COMPENSAÇÕES DECLARADAS. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto, concernente à apreciação de argumentos novos, deduzidos em recurso voluntário, acerca de matéria impugnada, e não quanto a matéria que não foi contestada em manifestação de inconformidade. RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. REVISÃO DO SALDO NEGATIVO DE RECOLHIMENTOS DO IRPJ/CSLL. POSSIBILIDADE. Não se sujeita a prazo decadencial a confirmação dos requisitos legais de dedução de retenções na fonte, inclusive no que se refere ao oferecimento dos correspondentes rendimentos à tributação (Ementa em conformidade com o art. 63, §8º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015).
Numero da decisão: 9101-005.960
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, somente em relação à matéria “decadência do direito de o Fisco revisar o saldo negativo utilizado em compensação”, vencido o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli que votou pelo não conhecimento. No mérito, na parte conhecida, acordam, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto e Caio Cesar Nader Quintella. Manifestaram intenção de apresentar declaração de votos os conselheiros Livia De Carli Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente) ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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CONHECIMENTO. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. ESTIMATIVAS COMPENSADAS NÃO CONFIRMADAS NA HOMOLOGAÇÃO PARCIAL DAS COMPENSAÇÕES DECLARADAS. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto, concernente à apreciação de argumentos novos, deduzidos em recurso voluntário, acerca de matéria impugnada, e não quanto a matéria que não foi contestada em manifestação de inconformidade. RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. REVISÃO DO SALDO NEGATIVO DE RECOLHIMENTOS DO IRPJ/CSLL. POSSIBILIDADE. Não se sujeita a prazo decadencial a confirmação dos requisitos legais de dedução de retenções na fonte, inclusive no que se refere ao oferecimento dos correspondentes rendimentos à tributação (Ementa em conformidade com o art. 63, §8º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, somente em relação à matéria “decadência do direito de o Fisco revisar o saldo negativo utilizado em compensação”, vencido o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli que votou pelo não conhecimento. No mérito, na parte conhecida, acordam, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto e Caio Cesar Nader Quintella. Manifestaram intenção de apresentar declaração de votos os conselheiros Livia De Carli Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente) ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 40 50 /2 01 0- 41 Fl. 815DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de recurso especial interposto por PROCOMP INDÚSTRIA ELETRÔNICA LTDA ("Contribuinte") em face da decisão proferida no Acórdão nº 1201- 001.480, na sessão de 13 de setembro de 2016, no qual foi negado provimento ao recurso voluntário. A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2004 COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DOS CRÉDITOS. RETENÇÃO NA FONTE. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado se o contribuinte possuir comprovante hábil de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. A dedução do IR retido na fonte por órgãos públicos deve ser calculada proporcionalmente à sua retenção. O litígio decorreu da homologação parcial de compensações vinculadas ao saldo negativo de CSLL apurado no ano-calendário 2004, para o qual apenas parte das estimativas compensadas foi confirmada. A autoridade julgadora de 1ª instância considerou improcedente a manifestação de inconformidade porque os questionamentos da Contribuinte se dirigiam, apenas, a retenções desconsideradas, circunstância ausente nos autos (e-fls. 495/497). O Colegiado a quo, por sua vez: 1) afastou a arguição de decadência do direito de o Fisco revisar a apuração do saldo negativo; 2) afirmou não impugnadas as estimativas que teriam sido compensadas e negou conhecimento aos documentos trazidos apenas em recurso voluntário ou posteriormente; 3) observou que há estimativas compensadas que foram pagas, sem o acréscimo de multa e juros, depois da transmissão das DCOMP nas quais foi utilizado o saldo negativo que teria sido por elas formado (e-fls. 654/664). Cientificada em 20/01/2017 (e-fls. 670), a Contribuinte interpôs recurso especial em 03/02/2017 (e-fls. 671) no qual arguiu divergências admitidas no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 796/801, do qual se extrai: Aludido Recurso Especial, interposto tempestivamente pelo sujeito passivo, está manejado em relação às matérias (1) “impossibilidade de as autoridades fiscais revisitarem os saldos negativos apurados em períodos já abrangidos pela decadência”; (2) “possibilidade de apresentação de novos argumentos em sede de Recurso Voluntário”, estando assim ementada e decidida a decisão recorrida: [...] Fl. 816DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 Traz a Recorrente à colação acórdãos paradigmas [Acórdãos nºs (1) 101-96.377, de 2007, e 1402-01.014, de 2012; (2) 9101-00.514, de 2010, e 9202-00.818, de 2010], cujas ementas, quanto a essa matéria, são as seguintes, respectivamente: [...] Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. Com relação à primeira matéria, (1) “impossibilidade de as autoridades fiscais revisitarem os saldos negativos apurados em períodos já abrangidos pela decadência” ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que não se aplica o disposto no art. 150, § 4º, do CTN, em se tratando de verificação fiscal de saldo negativo objeto de pedido de compensação ou restituição, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 101- 96.377, de 2007, e 1402-01.014, de 2012) decidiram, de modo diametralmente oposto, que se aplica o disposto no art. 150, § 4º, do CTN, em se tratando de verificação fiscal de saldo negativo objeto de pedido de compensação ou restituição. Com relação especificamente aos acórdãos paradigmas apontados de nºs 2102-002.896, de 2014, 2802-003.268, de 2014, 9101-001.526, de 2012, e 9101-001.597, de 2013, considera-se que o acórdão paradigma apontado, de nº 1402-01.014, de 2012, acima transcrito, é, por si só, suficiente para demonstrar que a divergência jurisprudencial, no que se refere a essa matéria, persiste mesmo em se objetando — como o faz o acórdão recorrido — que o “pagamento antecipado” decorre, unicamente, de “retenção do IRFonte”. No tocante à segunda matéria, (2) “possibilidade de apresentação de novos argumentos em sede de Recurso Voluntário”, também ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu não ser possível a apresentação de novos argumentos em sede de Recurso Voluntário, por supressão de instância, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 9101-00.514, de 2010, e 9202-00.818, de 2010), decidiram, de modo diametralmente oposto, ser possível a apresentação de novos argumentos em sede de Recurso Voluntário. Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização das divergências de interpretação suscitadas. Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja ADMITIDO o Recurso Especial interposto. Aduz a Contribuinte que em manifestação de inconformidade defendeu o reconhecimento integral do direito creditório em discussão no presente processo administrativo. Relata ter arguido em recurso voluntário a decadência do Fisco questionar o saldo negativo em discussão e a possibilidade de dedução de estimativas que, embora compensadas e não homologadas, foram pagas. Destaca que os documentos trazidos em recurso voluntário não foram apreciados. No julgamento do recurso voluntário, teria sido: 1) afastada a arguição de decadência; e 2) rejeitada a prova documental anexada juntamente com o Recurso Voluntário, por força da regra de preclusão do direito à apresentação de prova, que não poderia ser mitigada, no presente caso, com suporte no princípio da verdade material. Sob esta ótica e destacando que o único óbice apresentado pela SRF para deixar de reconhecer integralmente o saldo negativo em discussão foi a suposta não comprovação de Fl. 817DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 estimativas mensais no valor de R$ 219.948,15, a Contribuinte inicialmente relata a apresentação de sua apuração ao Fisco, que tem o prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador do tributo, para se manifestar sobre a apuração que lhe foi apresentada, e assim afirma a decadência das objeções que somente foram materializadas no despacho decisório emitido em 09/03/2010, quando sua apuração já se encontrava legalmente homologada. Reporta-se à manifestação do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 973.733/SC para ressaltar que houve pagamento no ano-calendário 2004, mediante as retenções confirmadas e, na sequência, discordar da limitação de aplicação do art. 150, §4º do CTN à possibilidade de as autoridades fiscais efetuarem lançamento de ofício, apontando os paradigmas nº 101-96.377 e 1402-001.014, neste sentido, ao final pleiteando que seja reconhecido integralmente o saldo negativo apurado pela Recorrente em 31/12/2004 e, com isso, sejam homologadas todas as DCOMPs controladas no presente processo administrativo. Internamente a esta divergência jurisprudencial anota que o CARF tem reconhecido que a retenção na fonte deve ser considerada como antecipação do imposto devido, para fins de contagem do prazo decadencial, conforme demonstram as ementas dos acórdãos n°s 2102-002.896 (Doc. 03) e 2802-003.268 (Doc. 04). No mesmo sentido aponta os acórdãos nº 9101-001.526 e 9101-001.597. Por fim, aborda o conflito entre preclusão e verdade material relativamente às estimativas compensadas, observando que elas foram glosadas porque não-homologadas, mas desconsiderando que houve o pagamento dos débitos compensados. Reporta-se às demonstrações apresentadas, detalhando as compensações promovidas; invoca a Solução de COSIT nº 18/2006; e afirma ser incontroverso que tais DCOMPs compuseram o saldo negativo de CSLL e que os débitos foram pagos após ciência da não-homologação das compensações. Afirma que a decisão recorrida foi demasiadamente rigorosa, ao ignorar a situação de tais estimativas, sobretudo aquelas que forma devidamente pagas, apontando a possibilidade de enriquecimento ilícito. Aponta dissídio jurisprudencial em face do paradigma nº 9101-00.514, que validou a possibilidade de apresentar novos argumentos em sede de Recurso Voluntário, e do paradigma nº 9202-00.818, que reconhece a existência de regras preclusivas, aplicáveis ao processo administrativo federal, porém estabelece que tais regras devem ser aplicadas com parcimônia, sempre em cotejo com o princípio da verdade material que deve prevalecer. Circunscreve o dissídio jurisprudencial aos arts. 16, §4º e 17 do Decreto nº 70.235/72, para discordar do acórdão recorrido na parte em que entendeu que não poderia o contribuinte defender, no CARF, algo diferente do que constou em sua defesa prévia. Pede, assim, que o presente apelo seja admitido para que a CSRF possa decidir sobre a admissão das estimativas compensadas na formação do saldo negativo em litígio. Encerra com o seguinte pedido: Em face do exposto, requer a Recorrente que o presente apelo seja conhecido e provido, a fim de que seja reformado o acórdão n" 1201-001.480, de modo que esta colenda CSRF: (1) reconheça que, quando da emissão do despacho decisório que originou o presente, a apuração da Recorrente relativa à CSLL de 2004 já estava homologada, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN, descabendo o questionamento em relação a qualquer das parcelas de composição do crédito e, diante disso, determine a homologação integral de todas as DCOMPs controladas no presente processo administrativo; ou, subsidiariamente; e Fl. 818DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 (2) afaste a alegação de preclusão do direito de demonstrar a situação das DCOMPs por meio das quais foram compensadas as estimativas mensais de CSLL relativas ao ano de 2004 e, por força disso, determine o retorno dos presentes autos novamente ao colegiado a quo, para que possa decidir sobre tais estimativas mensais compensadas. Os autos foram remetidos à PGFN em 17/02/2017 (e-fls. 802), e retornaram em 06/03/2017 com contrarrazões (e-fls. 803/807), nas quais a PGFN defende a manutenção do acórdão recorrido, mas asseverando que a recorrente pleiteou a compensação de saldo negativo de 2002, o que demandaria a verificação de resultados e de cálculos de períodos anteriores, para assim defender o direito de o Fisco averiguar se o montante indicado a tal título mostra-se líquido e certo. Discorre sobre as decorrências de se admitir a tese da Contribuinte e conclui que a autoridade fiscal pode emitir juízo de valor em relação a saldo negativo indicado como crédito a ser compensado, sem qualquer óbice pela decadência. Pede, assim, que seja negado provimento ao recurso especial, com a consequente manutenção do entendimento previsto no v. acórdão recorrido. Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora. Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade A Contribuinte diz que demonstrou, em recurso voluntário, a liquidação das estimativas que, deduzidas na composição do saldo negativo e compensadas, restaram não- homologadas. Contudo, o Colegiado a quo não apreciou seus argumentos sob o entendimento de que teria havido preclusão do direito de demonstrar o erro de preenchimento cometido. Argumenta que embora estes argumentos não tenham sido devidamente explorados em manifestação de inconformidade, seria incontroverso que as estimativas integraram o saldo negativo e, apesar de objeto de compensações não homologadas, foram posteriormente pagas ou ainda estão em discussão administrativa. Invoca o princípio da verdade material, suscita a possibilidade de enriquecimento ilícito do Fisco e se opõe à decisão, no acórdão recorrido, contrária à apreciação destes elementos e argumentos porque não deduzidos em manifestação de inconformidade. Aponta como paradigmas os acórdãos nº 9101-00.514, por meio do qual esta CSRF pacificou o entendimento de que somente há que se falar em preclusão nos casos em que não há sequer defesa administrativa, e 9202-00.818, no qual a CSRF reconhece a existência de regras preclusivas, aplicáveis ao processo administrativo fiscal federal, porém estabelece que tais regras devem ser aplicadas com parcimônia, sempre em cotejo com o princípio da verdade material. Releva destacar, inicialmente, que a Contribuinte em epígrafe já logrou submeter a este Colegiado discussão semelhante acerca da possibilidade de juntada de provas em recurso voluntário, mas isto quanto à comprovação de retenções na fonte questionadas desde a edição do despacho decisório resultante da análise das compensações 1 . Nestes autos, porém, o litígio tem contornos fáticos distintos, dado a preclusão declarada no acórdão recorrido ter em conta fatos 1 Neste sentido os Acórdãos nº 9101-004.029 e 9101-004.030, de 13 de fevereiro de 2019, nos quais, por maioria de votos, foi negado provimento ao recurso especial interposto pela Contribuinte. Fl. 819DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 não suscitados em manifestação de inconformidade, concernentes a estimativas compensadas que integrariam o saldo negativo compensado, restaram parcialmente confirmadas no despacho decisório que homologou parcialmente as compensações, mas não foram confrontadas em manifestação de inconformidade. E o Conselheiro Relator do acórdão recorrido, atento a estas especificidades, assim consignou: Quanto ao mérito, aduz a Recorrente que, tão logo soube do resultado do Despacho Decisório pagou as estimativas relativas aos meses de janeiro, fevereiro e maio de 2004: [...] O argumento acima apresentado é absolutamente novo, dado que não foi formulado na manifestação de inconformidade (fls. 49 e 50), de sorte que sequer foi apreciado pela decisão de primeira instância. Naquela peça de defesa, a Recorrente discorreu, em duas páginas, acerca da não apresentação dos comprovantes de retenção pelos responsáveis tributários, conforme reprodução integral a seguir: [...] Portanto, toda a argumentação relativa a esse suposto crédito decorrente de saldo negativo de estimativas mensais da CSLL não foi objeto da manifestação de inconformidade, vale dizer, não foi dada oportunidade para que o julgador de primeira instância se manifestasse, em clara supressão de grau, conforme prova a análise feita na decisão de primeira instância: [...] A despeito do exposto, o inusitado argumento da Recorrente, trazido apenas no Recurso Voluntário, de que tão logo soube que o Despacho Decisório não confirmou as parcelas das estimativas relativas a janeiro, fevereiro e maio de 2004 promoveu os respectivos pagamentos, não merece qualquer guarida. Em primeiro lugar, destaque-se, como demonstrado no quadro acima, que as parcelas não confirmadas ou confirmadas parcialmente dizem respeito aos meses de janeiro, fevereiro, maio e junho de 2004, sendo esta última a de maior valor, como se pode observar. A Recorrente apresentou, apenas junto com o Recurso Voluntário, documentos que comprovariam suas alegações (fls. 605 e seguintes). Assim, conduzo meu voto no sentido de não conhecer os argumentos formulados pela Recorrente quanto à composição de estimativas, nem tampouco aceitar os documentos anexados ao processo quando da interposição do voluntário ou posteriormente, com esteio nas disposições veiculadas pelos artigos 16, § 4º e 17 do Decreto n. 70.235/72: [...] Ressalte-se, ainda, que a Recorrente juntou com o Voluntário outras DCOMP, estranhas ao processo, posto que transmitidas em 2004, antes daquelas apreciadas pelo Despacho Decisório combatido. Entendo que não compete a este Conselho manifestar-se sobre tais documentos, da forma como apresentados, pois devem ser considerados intempestivos, nos termos da legislação de regência. Isso porque a preclusão temporal para a apresentação de provas pode ser superada, eventualmente, quando demonstrada a ocorrência de uma das hipóteses do comando ao norte reproduzido. Conquanto a aceitação de provas posteriores possa ser aceita, em razão do dispositivo legal e em homenagem ao princípio da verdade material, tal medida deve ser adotada com parcimônia, de sorte que esta Turma e Relator já decidiram, por diversas vezes, Fl. 820DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 pela possibilidade de juntada de documentos quando estes constituem prova cabal e inequívoca do direito da Recorrente. Todavia, no caso em análise, constata-se que a documentação intempestivamente juntada não tem o condão, no entender deste Relator, de subsidiar as alegações da Recorrente. Apreciar, neste momento, argumentos e documentos que não foram formulados ou apresentados às autoridades precedentes configura claro descompasso com os princípios que regem o processo administrativo e nem o fundamental preceito da verdade material socorre a interessada na hipótese, até porque as DCOMP apresentadas são, como visto, de 2004, e não estão relacionadas ao Despacho Decisório que originou os autos, razão pela qual devem ser consideradas impertinentes ao processo, assim como os fundamentos dela decorrentes. E mais: os DARF com os pagamentos relativos às estimativas da CSLL (fls. 627, 628 e 629 dos autos) indicam que os valores foram recolhidos em 02 de julho de 2009, entre dois e quatro anos depois da transmissão das respectivas DCOMP (que são de 31 de agosto de 2005 e 26 de março de 2007). E o Despacho Decisório a que faz menção a Recorrente sequer é aquele discutido no processo, mas outro, trazido também com o Recurso Voluntário, datado de 18 de fevereiro de 2009. Assim, considero a discussão promovida pela Recorrente intempestiva, pois não havia qualquer óbice para a apresentação dos documentos quando da apresentação da Manifestação de Inconformidade, que foi protocolizada em 14 de abril de 2010, quase um ano depois do suposto pagamento das estimativas. Destaque-se, ainda, que os respectivos pagamentos não foram acusados pelos sistemas da Receita, conforme demonstra a consulta anexa ao Despacho Decisório, datada de 10 de junho de 2010 (fls. 39 a 46), que apresentam, inclusive, o quadro reproduzido pela decisão da DRJ. Isso significa que o despacho decisório fundamentou seu entendimento justamente a partir dos elementos contidos nas DCOMP, DIPJ e demais declarações entregues pela contribuinte (inclusive pagamentos), além de ter verificado os dados sobre o IRRF das fontes pagadoras constantes dos sistemas da Receita Federal, conforme extratos presentes nos autos. Ademais, o suposto pagamento feito pela Recorrente, vários anos depois da entrega das compensações, não contempla juros e multas, conforme fixados pelo Despacho Decisório. Ressalte-se que o ônus para a comprovação documental de direito creditório pertence ao interessado, dados os requisitos de liquidez e certeza para os valores pleiteados, conforme determina o Código Tributário Nacional: [...] Aliás, a necessidade de prova e o respectivo ônus do contribuinte já foram extensamente discutidos na esfera judicial e no âmbito deste Conselho. No Superior Tribunal de Justiça o tema já foi debatido, entre tantos outros julgados semelhantes, nos seguintes termos: [...] Seguindo igual raciocínio, podemos encontrar inúmeros julgados no CARF, inclusive da lavra desta Turma, na qual se decidiu que no caso de compensação, a prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido (Acórdãos 1102-00432, 1102-00443, 1102-00438, entre tantos outros). A legislação estabelece, ainda, dois critérios adicionais para o reconhecimento do direito creditório: Fl. 821DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 a) a comprovação da efetiva retenção em nome do beneficiário; b) a demonstração de que os rendimentos foram oferecidos à tributação. Ora, se no caso dos autos a própria Recorrente afirma que somente efetuou o recolhimento das estimativas depois da ciência do Despacho Decisório (outro, de 2009, e não o que discute no processo), isso já seria suficiente para demonstrar, ainda que se aceitasse a documentação acostada junto com o Voluntário (circunstância já afastada neste voto), a improcedência de sua pretensão, pois no momento da entrega das declarações de compensação o crédito não teria qualquer liquidez e certeza, posto que as estimativas que comporiam a base negativa do saldo de 2004 sequer tinham sido recolhidas, o que também afastaria o argumento de decadência formulado em preliminar. Conclui-se, portanto, que não assiste razão à Recorrente. Não se trata de avaliar apenas a flexibilização do art. 16, §4º do Decreto nº 70.235/72, mas também a ausência de impugnação da matéria (e não apenas dos argumentos), na forma do art. 17 do mesmo Decreto, com consequente supressão da análise da autoridade julgadora de 1ª instância e, mais ainda, a invocação de fatos posteriores à edição do despacho decisório de homologação parcial das compensações para reversão desta decisão, a evidenciar, também, a subtração destas ocorrências da análise da autoridade fiscal. O paradigma nº 9101-00.514, de seu lado, guarda alguma similitude com o recorrido na parte em que estende a discussão ao art. 17 do Decreto nº 70.235/72 para distinguir matéria de fundamentos de defesa, e admitir a inovação de argumentos em sede de recurso voluntário. Assim consta de seu voto condutor: Quanto ao outro item recursal, cinge-se a discussão em saber se o contribuinte tem a prerrogativa de suscitar em sede de recurso voluntário fundamentos de defesa contra a exigência que não foram aventados em impugnação (primeira instância administrativa).. Para a adequada compreensão da matéria sob exame, vale relevar que a Contribuinte contestou a tributação via impugnação e, em sede de recurso voluntário, reiterou seus fundamentos de defesa e aduziu novas questões de mérito para pleitear o cancelamento da autuação (quais sejam, "que seu lucro em dezembro de 1996 é fictício, inexistente; e que como está em processo de extinção, poderia compensar a totalidade do prejuízo, sem limitação"). A resposta é afirmativa. Tenho assente que as normas processuais que regem o processo administrativo fiscal devem ser interpretadas com menos rigor, especialmente aquelas relacionadas As fases postulatória e instrutória do procedimento. E de interesse da própria Administração proceder adequadamente ao controle da legalidade dos atos administrativos, pelo que é salutar que sejam flexibilizadas as regras que impeçam as partes (por razões temporais) trazer ao conhecimento do julgador elementos de fato e de direito que permitam melhor exame da controvérsia. Seguindo citada linha de interpretação, entendo que a preclusão de que trata o art. 17 do Decreto nº 70.235/72 deve ser aplicada apenas nas hipóteses em que o contribuinte deixa de contestar a própria tributação (ou melhor, infração) em impugnação e pretende fazê-lo apenas via recurso ordinário (voluntário). "Matéria não impugnada" significa, em outros termos, "exigência/infração não contestada": e é apenas essa a falta que não inicia o contencioso administrativo. A contrario sensu, impugnada a exigência, iniciado está o contencioso administrativo, no qual devem ser apreciados todos os argumentos de defesa apresentados pelo contribuinte em quaisquer de suas instâncias, ainda que não tenham sido suscitados originariamente em impugnação. A preclusão em referência não atinge os "fundamentos de defesa", mas sim a "defesa" contra determinada exigência ou infração à legislação tributária caso esta não tenha sido feita em primeira instância administrativa. Trata-se de aplicação dos princípios da instrumentalidade das formas e do formalismo moderado que informam o procedimento administrativo fiscal. Fl. 822DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 Contudo, como evidenciado no voto condutor do acórdão recorrido, as objeções ali postas não se limitam à edição de novos argumentos em recurso voluntário, mas sim à inovação de parcelas do direito creditório que não foram objeto de análise em 1ª instância de julgamento por ausência de impugnação específica. Similitude existiria se a Contribuinte, nestes autos, apresentasse novos argumentos para justificar as estimativas compensadas discutidas desde a manifestação de inconformidade. Mas, tratando-se de inovação de matéria não trazida em manifestação de inconformidade não é possível cogitar como o Colegiado que editou o paradigma decidiria a questão. Quanto ao paradigma nº 9202-00.818, a 2ª Turma da CSRF, sob a premissa de que não há hierarquia entre princípios, ressaltou que as circunstâncias concretas motivadoras da aplicação dos princípios conflitantes devem ser analisadas, observando-se qual o princípio prevalecerá no caso concreto, uma vez que eles têm peso diferente e, no caso examinado, concluiu que andou bem a Câmara Recorrida ao aplicar o princípio da verdade material em detrimento do princípio da preclusão, para assim endossar a motivação do acórdão ali recorrido que, frente a alegações do sujeito passivo contra omissão de rendimentos apurada em face de acréscimo patrimonial a descoberto, adentrou a aspectos da apuração não enfrentados na defesa e, ao final, concluiu que não existiria o referido acréscimo, cancelando a exigência correspondente. Assim, para além de a decisão paradigmática expressamente vincular sua conclusão às circunstâncias específicas do caso concreto, novamente constata-se a discussão, apenas, da apreciação de argumentos originalmente não deduzidos em defesa contra matéria impugnada. Não há, também aqui, qualquer manifestação acerca da possibilidade de inovação de matéria em sede de recurso voluntário. De fato, como os paradigmas analisaram defesas contra pretensões fiscais deduzidas em lançamento, há uma substancial dessemelhança com os parâmetros de análise do acórdão recorrido que tem em conta pretensão do sujeito passivo deduzida em DCOMP. Nos termos do art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 - RICARF, o recurso especial somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os recentes Acórdãos nº 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF nº 01-0.956, de 27/11/1989: Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1º vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado. Fl. 823DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 Assim, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte no que se refere à sua pretensão de exame de provas juntadas em recurso voluntário. Quanto à divergência concernente ao prazo decadencial para revisão do saldo negativo, tem-se que:  O paradigma nº 101-96.377 foi validado, por maioria de votos, no Acórdão nº 9101-004.203 2 como apto a caracterizar dissídio jurisprudencial acerca da aplicação de regra decadencial para verificação da certeza e liquidez de crédito utilizado em compensação, tratando-se ali de questionamentos acerca da dedução de retenções e do oferecimento das correspondentes receitas à tributação; e  O paradigma nº 1402-01.014, de forma semelhante ao anterior, também decidiu que ao glosar o IRFonte sob a alegação de que os rendimentos não foram tributados em 2002, a fiscalização pretende, por via indireta, revisar a apuração do lucro real e do IRPJ devido daquele ano- calendário, o repito não poderia ter sido feito em 2008; Ainda que nos dois paradigmas as glosas de retenções na fonte decorram da falta prova do oferecimento das correspondentes receitas à tributação, tem-se que a objeção fiscal não se materializou mediante alteração da base tributável, mas sim em glosa de antecipações, à semelhança do verificado nestes autos. Neste ponto, portanto, há similitude suficiente para caracterização do dissídio jurisprudencial, razão pela qual o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO. Por todo o exposto, o recurso especial da Contribuinte deve ser PARCIALMENTE CONHECIDO, apenas no que se refere à decadência do direito de o Fisco revisar o saldo negativo utilizado em compensação. Recurso especial da Contribuinte - Mérito Reitera-se, aqui, o entendimento expresso em declaração de voto no Acórdão nº 9101-004.261, em sessão de 09 de julho de 2019, na qual se decidiu, de forma unânime 3 , negar provimento ao recurso especial do sujeito passivo, sob o entendimento de que o prazo fixado na legislação para aferição da liquidez e certeza do crédito alegado, indispensável à homologação das compensações, somente se expiraria cinco anos depois da sua formalização pelo sujeito passivo. É o que consta na Lei nº 9.430/96, na redação dada pela Lei nº 10.833/2003: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação 2 Participaram do julgamento os Conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Fabiano Alves Penteado, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Daniel Ribeiro Silva (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo, e divergiu a Conselheira Lívia De Carli Germano (relatora). 3 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Livia de Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto (suplente convocada) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente) e votaram pelas conclusões do Relator Demetrius Nichele Macei os Conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Viviane Vidal Wagner e Adriana Gomes Rêgo. Fl. 824DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) § 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) [...] § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) [...] O caput do art. 74 da Lei nº 9.430/96, nesta nova redação, exige que o crédito indicado em DCOMP seja passível de restituição ou ressarcimento, significando que ele não pode estar prescrito. Contudo, uma vez deduzida tempestivamente a pretensão de ver extintos débitos com aquele crédito, admitir que o prazo para confirmação deste já estaria fluindo desde o encerramento do período de apuração correspondente, limitaria significativamente a eficácia do §5º do referido art. 74, pois antes de cinco anos da apresentação da DCOMP a certeza e liquidez do crédito restaria afirmada pelo decurso do prazo decadencial no qual, no entender da Turma a quo, o Fisco não poderia questionar sua apuração. Não há qualquer ressalva na disposição legal que autorize esta interpretação. Os prazos decadenciais estão previstos para fins de lançamento de crédito tributário, ou seja, para que a autoridade fiscal: 1) discorde do tributo pago com base em apuração do sujeito passivo; 2) supra a omissão do sujeito passivo na apuração daquele pagamento; ou 3) pratique o lançamento dos tributos ou penalidades cuja constituição a Lei reserva ao agente fiscal. Esta é a dicção do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66): Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. (...) § 4º - Se a lei não fixar o prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. [...] Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Fl. 825DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. (negrejei) A decadência, nestes termos, encerra o poder-dever do Fisco de formalizar o crédito tributário por intermédio do lançamento, pondo fim à relação jurídica material surgida entre o contribuinte e o Estado com a ocorrência do fato gerador. Recorde-se que a atividade de lançamento é definida pelo art. 142 do Código Tributário Nacional como o procedimento tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Assim, se a autoridade fiscal constatar divergências na apuração que resultou em saldo negativo de IRPJ ou CSLL, não poderá lançar a diferença apurada se o fato gerador - lucro - pertencer a período já atingido pela decadência. Mas pode e deve o Fisco indeferir pedido de restituição ou não homologar compensações que tenham se valido de indébito tributário inexistente conforme o ajuste realizado de ofício. É certo que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, há uma grande discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de qual seria o objeto da homologação: a atividade de apuração ou o pagamento do tributo devido. Todavia, há relativo consenso no sentido de que o transcurso do prazo contido no §4º do art. 150 do CTN atinge o direito de o Fisco constituir o crédito tributário, mediante o lançamento substitutivo da apuração efetuada pelo sujeito passivo, veiculada pelos instrumentos definidos na legislação fiscal. Ainda, aqueles que defendem a homologação tácita da apuração efetuada pelo sujeito passivo, consideram que o prazo decadencial tem o efeito específico de atingir o dever/poder de o Fisco efetuar o lançamento de ofício, e não o de fazer prova absoluta de indébitos tributários, não constituídos na forma da legislação. Admitir que os saldos negativos informados na DIPJ estariam homologados tacitamente depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador correspondente, exigiria que se emprestasse à DIPJ o poder de constituir aquele direito creditório, o que vai contra o caráter meramente informativo daquele documento, o qual não se presta, sequer, a instrumentalizar a cobrança dos saldos devedores nele indicados. Somente se concebe como instrumentos de constituição formal de direitos e obrigações aqueles assim expressamente previstos na legislação, como é o caso, por exemplo, da Declaração de Débitos e Créditos Federais – DCTF, relativamente aos tributos devidos pelos contribuintes. Já relativamente aos direitos creditórios detidos pelos sujeitos passivos, a legislação apenas prevê, atualmente e na época em que a contribuinte arguiu seu direito, a DCOMP e o Pedido de Restituição como instrumentos para sua formalização perante a Receita Federal. É certo que o recolhimento indevido já existe, como evento, desde sua ocorrência no mundo fenomênico. Procedidas as antecipações exigidas por lei, encerrado o período de apuração e efetivados os recolhimentos que se entendeu devidos, tem-se do confronto destes, eventualmente, um desembolso maior que o devido. Todavia, este evento somente passa a se constituir em um fato jurídico apto a produzir as consequências previstas em lei quando formalizado pelo interessado em face do devedor, no caso, o Fisco. Daí porque, a partir do recolhimento indevido, deflagra-se o prazo Fl. 826DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 prescricional para que o sujeito passivo manifeste seu direito perante o Fisco, e a partir desta manifestação o prazo para o Fisco, em caso de compensação, reconhecer ou não aquele crédito. Aliás, veja-se que, à época em que este direito era deduzido apenas mediante a apresentação de Pedido de Restituição, sequer havia prazo fixado em lei para manifestação do Fisco acerca do que ali veiculado. Cabia ao interessado manter a guarda dos comprovantes necessários para prestar eventuais esclarecimentos acerca de seu direito, enquanto o crédito não lhe fosse reconhecido. Apenas com a criação da DCOMP passou a existir um prazo para que o Fisco pudesse questionar o direito manifestado pelo interessado, até porque, vinculado o crédito a débitos que se pretendia ver extintos, somente haveria alguma utilidade no questionamento daquele crédito enquanto possível a cobrança dos débitos compensados, direito este que pereceria ante a inércia do Fisco por mais de 5 (cinco) anos. Impróprio, assim, tentar opor, ao Fisco, uma limitação temporal à confirmação do direito creditório deduzido pelo sujeito passivo, que em momento algum esteve prevista no Código Tributário Nacional ou em lei ordinária, senão na sistemática instituída a partir da criação da DCOMP, e evidentemente em função da vinculação daquele crédito a débitos compensados. Interessante notar, ainda, que a formalização do direito creditório em outras declarações não é requisito para sua veiculação em DCOMP. Do caput do art. 74 da Lei no 9.430/96, desde a redação que lhe foi dada pela Lei no 10.637/2002, não se extrai qualquer exigência de que o direito creditório deva estar previamente evidenciado em declarações prestadas pelos sujeitos passivos, à exceção da própria DCOMP, prevista no seu § 1º. É certo que a evidenciação do crédito em DIPJ ou DCTF é um elemento de prova em favor do sujeito passivo que afirma ter efetuado recolhimento a maior. Mas somente quando provocado pelo sujeito passivo acerca do seu interesse de se valer daquele crédito, mediante restituição ou compensação, passa o Fisco a ter o dever de avaliar a certeza e a liquidez daquele valor para admitir, ou não, a destinação pretendida pelo interessado. Firmadas estas premissas, recorde-se que, nos termos da legislação processual em vigor, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373 do Novo Código de Processo Civil). Assim, no presente caso, a prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. Decorre, daí, que a compensação deveria estar suportada por provas do indébito tributário no qual se fundamenta. Contudo, deve-se recordar que o procedimento em debate já se iniciou mediante a apresentação de DCOMP, desacompanhada, por autorização normativa, de qualquer prova do indébito ali indicado, posto que o Fisco teria ainda cinco anos para confirmá- lo. Em verdade, a interpretação mais restritiva confere ao sujeito passivo a faculdade de definir o prazo do qual o Fisco dispõe para homologar, ou não, a compensação declarada. Optando o sujeito passivo por utilizar seu crédito depois de transcorridos quatro anos e 11 meses do fato gerador, o Fisco teria apenas um mês para avaliar a liquidez e certeza do crédito. Se utilizasse mais rapidamente seu crédito, maior prazo teria o Fisco para esta confirmação. Fl. 827DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 Certamente outro foi o objetivo da criação da DCOMP. Tal instrumento conferiu tratamento diferenciado aos contribuintes que, deduzindo créditos na forma da nova redação do caput do art. 74 da Lei nº 9.430/96, já poderiam, sem prévio exame do seu real conteúdo, angariar a extinção imediata dos débitos compensados, bem como a suspensão de sua exigibilidade até a decisão administrativa final acerca da regularidade de seu procedimento. Admitir que o prazo para questionamento desta regularidade seria definido pelo sujeito passivo está em evidente descompasso com a referência contida na Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002: 35. O art. 49 institui mecanismo que simplifica os procedimentos de compensação, pelos sujeitos passivos, dos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, atribuindo maior liquidez para seus créditos, sem que disso decorra perda nos controles fiscais. (negrejei) Ademais, frente à concepção de que o débito informado na DIPJ, depois de transcorridos 5 (cinco) anos de sua apuração, seria imutável, caberia questionar que interesse fiscal existiria na revisão de uma DIPJ que apontasse saldo negativo de IRPJ ou CSLL? Caberia ao Fisco antecipar-se à pretensão da contribuinte de utilizar este valor, com vistas a convalidá-lo ou retificá-lo? Nestas condições, somente se pode concluir que o interesse do Fisco sobre a apuração que resultou em saldo negativo surge, apenas, quando a contribuinte o utiliza em compensação, deflagrando-se a partir daí o prazo para sua conferência. E, ainda que se insista na fluência do prazo para revisão do crédito, pelo Fisco, a partir do período de apuração correspondente, do recolhimento que se mostrou indevido, ou mesmo da declaração que inicialmente informou o indébito, é lícito concluir que, ao manifestar seu interesse em utilizar tal crédito mediante DCOMP, o sujeito passivo renuncia ao prazo em curso, e submete-se ao prazo fixado na sistemática prevista para aquele instrumento de utilização de créditos, sob pena de retirar a eficácia do §5º do referido art. 74 da Lei no 9.430/96. Por todo o exposto, na medida em que a homologação parcial das compensações declaradas a partir de 15/04/2005 (mas com retificação em 26/03/2007) foi cientificada à Contribuinte em 12/04/2010, o acórdão recorrido não merece reparos. Registre-se que este entendimento mais amplo acerca do tema não foi acompanhado pela maioria do Colegiado. Verificando-se a hipótese do art. 63, §8º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, importa consignar que a negativa de provimento ao recurso da Contribuinte se dá em razão de os questionamentos dirigidos contra o saldo negativo utilizado em compensação se limitarem à confirmação de antecipações, em especial retenções na fonte, cujo dedução é condicionada à prova do oferecimento das correspondentes receitas à tributação, não sendo, assim, compreendida como revisão de base de cálculo depois do transcurso do prazo decadencial contado em razão do período de apuração do crédito destinado à compensação. O presente voto, portanto, é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte na parte conhecida. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora Fl. 828DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 Declaração de Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado Acompanhei a d. conselheira relatora pelas conclusões no tocante ao não reconhecimento da decadência, alegada pelo contribuinte em processo de compensação, tendo em vista que adoto fundamentos distintos dos por ela expostos em casos em que ocorre, por parte da autoridade administrativa, a efetiva revisão da base de cálculo e do quantum devido que havia sido apurado pela contribuinte, conforme tive a oportunidade de manifestar no Acórdão nº 9101- 005.937, de 06/12/2021. Em apertadíssima síntese, entendo que não há fundamento para afastar a aplicação dos prazos decadenciais previstos no art. 150 e 173, inc. I do CTN aos processos de revisão de base de cálculo e do quantum devido pelo sujeito passivo no bojo da análise dos pedidos de restituição e/ou compensação. Mas não é o que ocorreu no presente caso, quando a pretensão do contribuinte não foi reconhecida em face da ausência de comprovação de parcelas do crédito pleiteado concernente ao Imposto de Renda Retido na Fonte. Nestes casos, meu entendimento é de que não se aplicam os prazos decadenciais em face do Fisco quanto ao exame das parcelas que compõem a quitação do crédito tributário apurado e objeto de pedido de restituição/compensação total ou parcial pelo sujeito passivo, pois estas correspondem à essência do direito creditório pleiteado, sem as quais inexiste o próprio crédito, sendo ônus do contribuinte apresentar sua comprovação independente do prazo transcorrido entre a extinção desse crédito e o de sua efetiva análise pela autoridade administrativa, ressalvada a homologação tácita da própria compensação. Ou seja, as parcelas que compõem a extinção/quitação do crédito podem ser examinadas e rejeitadas pelo Fisco, quando não comprovadas, dentro do prazo previsto no art. 74, § 5º da Lei nº 9.430/1996 4 , no caso de compensações ou até que se profira o despacho decisório, no caso de simples pedido de restituição, vez que, diferente das compensações, a lei não estabelece um prazo máximo para seu reconhecimento. Voltando ao caso concreto e, na esteira do entendimento acima, entendo que não há que se falar em decadência da revisão pela autoridade administrativa de examinar as parcelas componentes do crédito pleiteado por ocasião da prolação do despacho decisório. Pelo exposto, acompanho o voto da relatora para negar provimento ao recurso especial quanto à matéria. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado 4 No caso das compensações a lei prevê sua homologação tácita, independentemente da análise do crédito invocado, após o transcurso do prazo de cinco anos da data da apresentação da declaração de compensação. Fl. 829DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 Conselheira Livia De Carli Germano. Optei por apresentar a presente declaração de voto para esclarecer as razões pelas quais acompanhei a i. Relatora pelas conclusões no presente julgamento. O caso dos autos trata de saldo negativo de CSLL 2004 que foi apenas parcialmente reconhecido pela unidade de origem em razão de esta ter levantado dúvida quanto a aspectos relativos às retenções que teriam formado tal saldo negativo. Neste sentido, o relatório da decisão de 1ª instância, transcrito no relatório do acórdão recorrido: Trata o presente processo do Despacho Decisório de fl. 37 proferido pela DERAT/SÃO PAULO, o qual homologou parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP nº 24185.11781.310805.1.7.030838 no qual a interessada alega possuir crédito contra a Fazenda Pública decorrente de saldo negativo da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, CSLL, relativa ao ano- calendário 2004. A homologação parcial da compensação teve como fundamento a falta de comprovação de parcelas de composição do crédito, informadas no PER/DCOMP relativas às estimativas compensadas com saldo negativo de período anterior. Parcela de composição do crédito informada no PER/DCOMP, Estimativas compensadas anteriormente, R$ 544.966,01, parcelas confirmadas, R$ 325.017,86, conforme demonstrado no Despacho Decisório. Assim, o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo. Não se conformando, a interessada apresentou manifestação de inconformidade (fls. 48/51), alegando, em síntese: A diferença de CSLL apurada não foi considerada pela Receita Federal em virtude da não apresentação dos comprovantes de retenção da CSLL, os valores de maior relevância são relativos a órgãos públicos como a CEF, SUS e Banco do Brasil S/A que não entregaram os respectivos informes de retenção; Os demais tomadores forneceram os informes de retenção, doc. 04; A falta dos informes de retenção não invalida a retenção nem atinge o direito ao crédito porque a Receita Federal possui meios de verificar as retenções efetuadas; Protesta pela futura juntada dos referidos informes de retenção; Pede reconhecimento do crédito e extinção definitiva do crédito tributário cobrado. O voto condutor do acórdão recorrido não acatou a alegação do sujeito passivo, o qual buscava sustentar que já teria decaído o direito de revisitar a DIPJ de 2005, por aplicação do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, considerando que o Despacho Decisório, de 2010, analisou o saldo negativo relativo ao final do exercício de 2004. Como restou demonstrado no voto da i. Relatora, quanto à matéria “(1) “impossibilidade de as autoridades fiscais revisitarem os saldos negativos apurados em períodos já abrangidos pela decadência”, nos dois paradigmas indicados para a comprovação da divergência jurisprudencial a não homologação das compensações ocorreu em razão de questionamentos da autoridade fiscal relacionados às retenções de fonte que deram ensejo aos supostos recolhimentos a maior de IRPJ, é dizer, a objeção fiscal não se materializou mediante revisão da base de cálculo do IRPJ, mas sim em virtude de questionamento específico acerca das antecipações de IRPJ realizadas por meio da retenção de IRRF. O sujeito passivo então apresenta recurso especial que acabou por ser admitido para a discussão acerca da matéria “(1) “impossibilidade de as autoridades fiscais revisitarem os saldos negativos apurados em períodos já abrangidos pela decadência”. Fl. 830DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 Compreendendo a divergência jurisprudencial tal como demonstrada pelos paradigmas, considero importante considerar que, no caso de revisão de saldo negativo motivada por questionamentos quanto a antecipações (IRRF, no caso dos paradigmas, e retenção de CSLL, no caso do recorrido) não há que se falar em decadência fundada no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. É preciso segregar as discussões. Uma coisa é revisão do débito de tributo constituído/“autolançado”, outra é a análise do crédito alegado em DCOMP. Nesse ponto, verifica-se que a legislação em vigor estabelece que as retenções de CSLL efetuadas a título de antecipação da CSLL devida apenas se tornam saldo negativo se houver comprovação de que as receitas que ocasionaram tais retenções foram devidamente computadas na determinação do lucro real. Veja-se neste sentido a Lei 9.430/1996 (grifamos): Art. 2º. (...) § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: (...) III - do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; (...) Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1o a 3o, 5o a 14, 17 a 24-B, 26, 55 e 71. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) Assim, por expressa determinação legal, o contribuinte que pretenda ver reconhecido o seu direito a recuperar CSLL retida deve comprovar que tal retenção se tornou saldo negativo, o que implica comprovar tanto que a retenção ocorreu quanto que as respectivas receitas compuseram a base de cálculo da CSLL. Nessa linha, quando a autoridade fiscal “glosa” a CSLL retida por ausência de comprovantes de retenção do IRRF e/ou por ausência de comprovação quanto ao oferecimento das respectivas receitas à tributação, ela não está a revisar a base de cálculo (débito) da CSLL. Ela está, apenas, revisando a base da retenção, isto é, a verificar se foram cumpridos os requisitos legais para que a CSLL retida possa se tornar direito creditório sob a forma de saldo negativo de CSLL. A partir da MP 135/2003, convertida na Lei 10.833/2003, a análise do direito creditório declarado em DCOMP deve ser realizada dentro de 5 anos contados da apresentação desta declaração, nos termos do §5º do artigo 74 da Lei 9.430/1996: Art. 74 (...) § 5o O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) Questionar a base da CSLL retida na apuração do saldo negativo de CSLL, sob a perspectiva da verificação do crédito – que foi o que ocorreu no caso dos autos -- é muito diferente de questionar a base de cálculo da CSLL, sob a perspectiva do débito, isto é, revisar o valor devido de CSLL. Fl. 831DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 E é por diferenciar as situações que acompanhei o voto da i. Relatora pelas conclusões. É dizer, concordo com a decisão da i. Relatora quanto a considerar não aplicável ao caso dos autos o prazo decadencial do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, mas não por entender não aplicável tal dispositivo à revisão de base de cálculo de tributo realizada por ocasião da análise de DCOMP, e sim por diferenciar as situações e, especialmente, por entender que o caso dos autos não é revisão de base de cálculo da CSLL, mas especificamente de análise de direito creditório. Assim, esclareço que mantenho meu entendimento expresso no meu voto (vencido) no acórdão 9101-004.203, de 9 de maio de 2019, de que a revisão da base de cálculo do tributo apurado na DIPJ (isto é, a revisão do valor de CSLL devida) apenas pode ser feita dentro do prazo decadencial previsto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Por oportuno, transcrevo referido voto: O mérito do presente recurso consiste em definir se, por ocasião da análise de uma Declaração de Compensação - DComp, as autoridades fiscais podem revisar a base de cálculo dos tributos indicados como formadores do crédito então declarado, e se há prazo para tal revisão. No caso, a pretexto de analisar o crédito declarado pela Recorrente em Dcomp apresentada em 19 de outubro de 2004, referente a saldo negativo de CSLL apurado no ano-calendário 2003, a unidade de origem acabou por realizar, em 24 de agosto de 2009 (AR de fl. 108), uma extemporânea revisão da base de cálculo da CSLL cujo fato gerador ocorreu em 31 de dezembro de 2003. Neste ponto, entendo que assiste razão à Recorrente quando pleiteia o reconhecimento da decadência quanto à revisão da base de cálculo da CSLL. Isso porque, nos termos dos artigos 150, § 4º e 173, I, do Código Tributário Nacional, no caso de tributos sujeitos à sistemática dos denominados “lançamentos por homologação”, é de 5 anos o prazo (decadencial) para as autoridades fiscais promoverem a revisão do lançamento sendo que a aplicação de um ou outro artigo depende da existência ou não de pagamento (ou declaração) e da presença ou não de dolo, fraude ou simulação, nos termos do REsp Repetitivo nº 973.733SC e do enunciado da Súmula 555 do STJ. Ambos os dispositivos do CTN são claros em dispor que, após esse prazo, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. É dizer, após os 5 anos, não mais se pode discutir a formação da base de cálculo de tributos declarados pelo contribuinte. Veja-se (grifos nossos): Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Fl. 832DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Ora, não se pode admitir que, não obstante o dever/poder do Fisco de constituir o crédito tributário esteja obstado definitivamente (em razão do decurso do prazo decadencial), os tributos possam ainda ser cobrados por vias indiretas por exemplo por meio da não homologação de compensações que pretendam reformular sua base de cálculo. Isso seria fazer letra morta do CTN, em especial quando este dispõe que o crédito considera-se "definitivamente" extinto. De fato, ou o crédito tributário está extinto de forma permanente (definitivamente) ou ele admite revisão futura (que seria o caso se a extinção fosse condicional ou a termo). A conclusão a que se chega, portanto, é de que a revisão da base de cálculo do IRPJ cujo fato gerador ocorreu em 31 de dezembro de 2003 apenas poderia ocorrer dentro do período de 5 anos, sendo extemporânea a glosa de despesas e a recomposição do lucro real cientificada ao contribuinte apenas em 24 de agosto de 2009. De fato, após o decurso do prazo decadencial, estando o crédito tributário definitivamente extinto, restam cumpridos os requisitos constantes do artigo 170 do Código Tributário Nacional, resumidos na verificação de sua certeza e liquidez. Vale ressaltar que, ao contrário do que muitos defendem, a conclusão acima não dá margem a "abusos" por parte dos contribuintes, como o de apresentar a DCOMP apenas no último dia do quinquênio legal, "de maneira que a compensação declarada pela contribuinte no dia seguinte já não estaria sob condição resolutória de ulterior homologação". Tal raciocínio confunde as atividades de revisão do lançamento e homologação de compensações, tarefas estas completamente diferentes e cada um com seu devido termo inicial de prazo. Para que não haja dúvidas quanto ao que estamos afirmando, o que se conclui aqui é que: (i) no caso de revisão de um "lançamento por homologação": o prazo é de 5 anos contados ou do fato gerador ou do exercício seguinte ao que poderia ser efetuado, conforme se trate de hipótese do art. 150, § 4º e 173, I, do CTN. A atividade a ser realizada pelas autoridades fiscais dentro desse prazo é a verificação da correta aplicação da alíquota e da apuração da respectiva base de cálculo, devendo o contribuinte guardar, até o termo final desse período, toda a documentação utilizada como base para tal apuração. (ii) no caso de declaração de compensação: o prazo é de 5 anos contados de sua apresentação, nos termos do art. 74, §5º, da Lei 9.430/1996. A atividade a ser realizada pelas autoridades fiscais dentro desse prazo é a verificação da existência e regularidade do crédito pleiteado, devendo o contribuinte guardar, até o termo final desse período, toda a documentação utilizada como base para tal crédito. Assim, é verdade que, no contexto do procedimento de homologação das declarações de compensação, deve ser atestada a existência e a suficiência do crédito invocado para a extinção dos débitos compensados, mas não pode a fiscalização, por esta via, pretender a revisão de um (auto)lançamento e a cobrança (indireta, pela via da não homologação de compensações) de débitos para Fl. 833DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 os quais a via do auto de infração não mais possa ser utilizada, já que, com o decurso do prazo decadencial, o crédito tributário passa a se revestir dos requisitos de certeza e liquidez. De fato, compreendo que o ato de a autoridade fiscal não homologar uma compensação por inexistência de crédito, quando tal inexistência tenha sido constatada após uma revisão da base de cálculo da CSLL, equivale a cobrar tributo -- não diretamente, via auto de infração, mas indiretamente, via exigência do respectivo valor. Trata-se de uma forma de, mesmo sem lançamento, considerar que o valor do débito de tributo do sujeito passivo é maior do que aquele “autolançado”. Quando se verifica que a cobrança de tributo pela via indireta da revisão de base de cálculo equivale a exigir tributo sem nem mesmo ter havido auto de infração, nota-se, inclusive, que é de todo irrelevante constatar que a apuração do saldo a restituir não foi mencionada expressamente no rol dos atos do Fisco cuja implementação exige lançamento, mencionados no artigo 9º do Decreto 70.235/1972: Art. 9o. A exigência do crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pelo art. 1o da Lei no 8.748/93). Nesse ponto, não menos importante é observar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu, em sede de repetitivo: Tema/Repetitivo 604. Tese Firmada: “A decadência, consoante a letra do art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc.).” Recurso Especial 1.355.947/SP, julgado em 12 de junho de 2013, grifamos. Seguindo-se essa linha conclui-se que, quando a autoridade fiscal nega a homologação via revisão de base de cálculo de tributo já extinto pela decadência, com a devida vênia, ela faz letra morta da extinção do crédito tributário e, por consequência, também de referida decisão do STJ. De qualquer forma, como já se afirmou acima, no caso dos autos a não homologação não ocorreu em razão de uma revisão de base de cálculo da CSLL feita por ocasião da análise da DCOMP, é dizer, aqui não se pretendeu o aumento do débito do sujeito passivo, mas apenas se verificou a regularidade do crédito indicado na DCOMP, isto é, do saldo negativo formado por retenções de CSLL. Nesse contexto, não há que se falar de decadência e/ou de aplicação do prazo do artigo 150, § 4º, do CTN (que se dirige apenas à exigência de débito de tributo), mas apenas de verificação da regularidade do crédito indicado na DCOMP realizada com base nos critérios trazidos pelo artigo 2º, § 4º, III, da Lei 9.430/1996 (c/c art. 28 da mesma lei) e dentro do prazo para a homologação da DCOMP previsto no §5º do artigo 74 da mesma Lei 9.430/1996. Ante o exposto é que acompanhei o voto da i. Relatora para conhecer parcialmente do recurso especial e na parte conhecida, negar-lhe provimento, pelas razões acima expostas. Fl. 834DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.960 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.914050/2010-41 (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 835DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10680.919488/2012-34
Data da sessão: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2008 RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO PAGO E CRÉDITO EXTINTO. RETIFICAÇÃO DA DCTF. PAGAMENTO INDEVIDO. INEXISTÊNCIA. Descabe a restituição de valor pago que serviu para a extinção perfeita e regular de crédito tributário, ainda que, posteriormente, o contribuinte apresente declaração retificadora desvinculando o referido pagamento, pois, até o limite do valor retificado, essa alteração não caracteriza pagamento indevido para fins de restituição ou compensação. (Acórdão 9101-004.075)
Numero da decisão: 9303-012.710
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.706, de 09 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10680.919481/2012-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.706, de 09 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10680.919481/2012-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.

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COMPENSAÇÃO. TRIBUTO PAGO E CRÉDITO EXTINTO. RETIFICAÇÃO DA DCTF. PAGAMENTO INDEVIDO. INEXISTÊNCIA. Descabe a restituição de valor pago que serviu para a extinção perfeita e regular de crédito tributário, ainda que, posteriormente, o contribuinte apresente declaração retificadora desvinculando o referido pagamento, pois, até o limite do valor retificado, essa alteração não caracteriza pagamento indevido para fins de restituição ou compensação. (Acórdão 9101-004.075) Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.706, de 09 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10680.919481/2012-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 91 94 88 /2 01 2- 34 Fl. 236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.710 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10680.919488/2012-34 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma de acórdão que deu provimento ao recurso voluntário. O julgado recebeu ementa nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA RETIFICAÇÃO DE DCTF PARA DESVINCULAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE O art. 9º da IN RFB nº 1.110/10 autoriza a retificação da DCTF para alteração da vinculação de créditos a débitos. Não resignada com o acórdão, a FAZENDA NACIONAL interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação à possibilidade de restituição/compensação do valor pago, que serviu para a extinção perfeita e regular de crédito tributário, bastando, para tanto, que o contribuinte apresente DCTF retificadora, desvinculando o DARF do pagamento dos débitos originalmente confessados e extintos. Para comprovar o dissenso interpretativo colacionou acórdão paradigma. Em exame de admissibilidade foi dado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. O Contribuinte, por sua vez, apresentou contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional, postulando, preliminarmente, o não conhecimento pois estaria ausente a comprovação da divergência jurisprudencial e, no mérito, a sua negativa de provimento. É o relatório. Fl. 237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.710 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10680.919488/2012-34 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015. 2 Mérito No mérito, a controvérsia dá-se em torno da possibilidade de restituição/compensação do valor pago, que serviu para a extinção perfeita e regular de crédito tributário, bastando, para tanto, que o contribuinte apresente DCTF retificadora, desvinculando o DARF do pagamento dos débitos originalmente confessados e extintos. No acórdão recorrido, após a realização de diligência fiscal, foi verificada a existência de crédito a ser compensado posteriormente à retificação das obrigações acessórias, notadamente os Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (DACON) e as Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) de cada período de apuração, conforme autorizado pelas Instruções Normativas nºs 1.015/10 (art.10, §5º) e 1.110/10 (art.9º, §6º, inc. II), vigentes à época, sendo provido o recurso voluntário. Por meio de recurso especial, insurge-se a Fazenda Nacional quanto à possibilidade de apresentação de DCTF retificadora, com a desvinculação do DARF do pagamento dos débitos originalmente confessados e já extintos. Da análise dos autos e das razões expendidas pela Fazenda Nacional, entende-se assistir razão à Recorrente, com a consequente reforma do acórdão recorrido, conforme razões bem explicitadas pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento ao apreciar a manifestação de inconformidade apresentada pelo Contribuinte: Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.710 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10680.919488/2012-34 [...] Nem a Receita Federal, nem o contribuinte divergem sobre a existência do crédito tributário constituído por meio da DCTF. Não houve nenhuma retificadora desconsiderada pela Receita Federal. O único ponto de discussão existente e que implicou na diferença entre o valor pleiteado como crédito pelo interessado e o concedido pela Receita Federal é que o contribuinte confessou um débito, efetuou seu pagamento por meio de recolhimento em Darf, indicando o tributo e o período de apuração, e esse débito confessado foi extinto pelo pagamento realizado, nos termos do art. 156, I, do Código Tributário Nacional. Após sua extinção, pretende que o mesmo seja considerado em aberto para que possa utilizar seu pagamento de outra maneira. Acrescente-se que o débito extinto está demonstrado também em Dacon e o contribuinte não nega a sua existência. Não há que falar em pagamento indevido ou à maior em relação ao saldo utilizado do Darf para extinção do débito de mesmo tributo e período de apuração a despeito de qualquer vinculação ou falta de vinculação que tenha ocorrido na DCTF. Apenas a eventual diferença à maior entre o valor do Darf e o valor do débito pode constituir crédito passível de compensar débitos, mas esse saldo foi reconhecido no despacho decisório. As alegações do contribuinte apenas confirmam o teor do despacho decisório. Ele efetuou um pagamento no valor de R$ 225.172,22, código de receita 5856, período de apuração 08/2007. Desse valor, foi utilizado R$ 172.020,11 para pagamento do débito apurado em Dacon e confessado em DCTF, período de apuração 08/2007. O restante foi reconhecido como pagamento indevido e utilizado para a compensação dos débitos, entretanto tal crédito não foi suficiente e por isso a homologação da compensação foi parcial e houve a cobrança do saldo. As questões levantadas sobre a possibilidade de retificação da DCTF em nada alteram os fatos. A retificadora foi aceita e o débito confessado nela pago por meio do Darf recolhido para o mesmo período de apuração. As verificações efetuadas nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e nos autos desse processo confirmam os fatos relatados e podem ser assim consolidadas: Em face do exposto, voto por julgar IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade apresentada para não reconhecer o direito creditório e não homologar a compensação em litígio. [...] Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.710 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10680.919488/2012-34 Corroborando as conclusões expostas no julgado de primeira instância, vieram as informações em relatório de diligência fiscal, deixando ainda mais claro que a pretensão não é a possibilidade de retificação (ou não) de DCTF, mas sim realocar pagamento que extinguiu crédito tributário correto. [....] Trata o presente processo de Declaração de Compensação com crédito de pagamento indevido, no valor de R$ 225.172,22. O referido pagamento foi efetuado no código 5856, em 20/09/2007, com o período de apuração agosto de 2007. O CARF converteu o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para que seja verificado se na DCTF ativa correspondente o pagamento informado como crédito na Dcomp foi ou não vinculado ao débito declarado. 2.A DCTF original do PA agosto de 2007, apresentada em 02/10/2007, informava o débito da Cofins - código 5856 no valor de R$ 225.172,22 vinculado ao referido pagamento (fl. 150). 3.Em 26/03/2011 foi apresentada DCTF retificadora que reduziu o valor do débito para R$ 172.020,11, sem vinculá-lo ao pagamento (fl. 151). Por fim, em 20/04/2011, foi apresentada a DCTF retificadora ativa no sistema, que manteve o débito como constava na primeira retificadora (fl. 152). 4.O contribuinte informa, no Recurso Voluntário, que “após proceder a revisão da apuração de COFINS 5856, a Recorrente declarou em DCTF um crédito tributário no valor de R$ 172.020,11 (auto-lançamento), no entanto, decidiu por não vincular valor algum ao crédito constituído. Ou seja, neste momento a Recorrente constituiu um crédito tributário no valor de R$ 172.020,11 (com origem na DCTF retificadora/ativa) e um direito creditório de R$ 225.172,22 (com origem em um DARF desvinculado) (fl. 90, grifei). 5.Informa ainda que pretende incluir o débito declarado no parcelamento da lei 11.941. E justifica que “a partir do procedimento adotado – revisão da apuração de COFINS 5856, através da retificação do DACON; e retificação da DCTF desvinculando as parcelas de crédito do valor do novo débito constituído – a Recorrente constituiu um crédito tributário passível de parcelamento” (fl. 92, grifei). 6.Porém, apesar de não haver na DCTF a vinculação do pagamento ao débito, essa alocação foi feita pelo sistema e resultou no deferimento parcial do crédito pleiteado. Isso ocorreu porque o sistema Sief Fiscel aloca automaticamente pagamentos e Declarações Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.710 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10680.919488/2012-34 de Compensação que se refiram a um débito ou parte dele, mesmo que a vinculação não seja informada na DCTF. O objetivo desse procedimento é evitar cobranças administrativas ou judiciais de débitos que já tenham sido liquidados pelo contribuinte (via pagamento ou Dcomp), mesmo quando esse não informa o vínculo na DCTF. O procedimento ocorre inclusive quando a liquidação por pagamento ou por Dcomp ocorre com atraso, impedindo cobranças indevidas. 7.De fato, a alocação automática é necessária para atender ao disposto no artigo 156 da lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional): “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149” (grifei). 8.Como se vê, o Código Tributário Nacional não menciona a vinculação do pagamento (ou da Dcomp) em DCTF como condição para que o débito seja extinto. Basta que seja feito o pagamento ou apresentada a Declaração de Compensação para que ocorra a extinção (no caso da Dcomp, sob condição resolutória). 9.O contribuinte alega que a decisão da DRJ Belo Horizonte utilizou como fundamento o artigo 156,§ 1 do CTN (transcrito acima), que não seria aplicável ao caso por tratar-se de tributo sujeito a lançamento por homologação. Segundo a empresa, seria aplivável apenas o parágrafo VII Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.710 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10680.919488/2012-34 do mesmo artigo, que prevê a “homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º”. 10.Ocorre que o artigo 150 do CTN dispõe: “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” 11.Portanto, também nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o pagamento extingue o débito, sob condição resolutória. Assim, o débito é considerado extinto desde o pagamento, situação que só será modificada se a Administração Tributária alterar o valor lançado pelo contribuinte, dentro do prazo de cinco anos. Como isso não ocorreu no caso em discussão, o débito foi extinto por pagamento, independente de vinculação na DCTF. 12.A vinculação dos pagamentos e Declarações de Compensação na DCTF tem caráter informativo, para otimizar os procedimentos dos sistemas de cobrança. A inexistência da vinculação na DCTF não permite que a RFB cobre um débito para o qual exista pagamento ou Dcomp correspondente, pois o débito já se encontra extinto (ou parcialmente extinto caso o valor do pagamento ou da Dcomp não seja suficiente para a liquidação integral). Assim, o sistema de cobrança aloca automaticamente aos débitos os pagamentos e Dcomp que não estejam vinculados em DCTF, a partir dos códigos de receita e períodos de apuração informados, para evitar cobranças indevidas. 13.Da mesma forma que a não vinculação do pagamento ao débito em DCTF não gera direito de cobrança para a RFB, também não tem o condão de “constituir direito creditório”, como pretende o contribuinte. Acima da vinculação formal em DCTF está a verdade material dos fatos: a existência do pagamento com código do tributo e período de apuração perfeitamente identificados, que vinculam pagamento e débito. 14.Sobre a inclusão do débito no parcelamento da lei 11.941, de 27 de maio de 2009, é de se observar que o parágrafo 2º do artigo 1º da lei Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.710 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10680.919488/2012-34 determina que “poderão ser pagas ou parceladas as dívidas vencidas até 30 de novembro de 2008” (gifei). Ora, o débito que se pretende parcelar nunca esteve vencido, e sim extinto por pagamento. Não se trata, portanto, de um débito que o contribuinte não conseguiu liquidar por dificuldade financeira, mas de débito extinto que se pretendeu “reabrir” por planejamento tributário, que não é o objetivo do parcelamento especial. 15.Caso esse procedimento fosse permitido, o parcelamento especial levaria a um resultado oposto ao pretendido. Contribuintes sem débitos vencidos poderiam “reabrir” débitos extintos e parcelá-los em condições vantajosas, enquanto os pagamentos seriam convertidos em créditos para liquidação de novos débitos ou mesmo para restituição, ocasionando uma queda considerável de arrecadação. 16.Nesse sentido, é importante observar o disposto no Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 17 de agosto de 2017, que trata de situação análoga: o cancelamento de Dcomp ainda não homologada para incluir o débito no PERT (Programa de Regularização Tributária): “Art. 1º O disposto nos §§ 2º e 3º do art. 1º da Medida Provisória nº 783, de 31 de março de 2017, não se aplica a débitos extintos nos termos do art. 156 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, ainda que sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Art. 2º A retificação e o cancelamento da declaração de compensação estão sujeitos à admissibilidade e deferimento pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos arts. 106 a 113 da Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017. Parágrafo único. A liberação da retificação e do cancelamento da declaração de compensação por meio eletrônico não é impeditiva de posterior análise e decisão do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Art. 3º Ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência emitidas antes da publicação deste ato, independentemente de comunicação aos consulentes.” (grifei). 17.Embora a situação tratada no presente processo refira-se ao parcelamento da lei 11.941/2009 e o ADI RFB nº 5/2017 trate do parcelamento do PERT, a situação é a mesma: a transformação de um débito extinto em débito “vencido” para inclusão em parcelamento especial, em condições vantajosas. Essa possibilidade é negada no ADI para todos os débitos extintos nos termos do art. 156 do Código Tributário Nacional, até mesmo para débitos extintos por compensação ainda não homologada. Com muito mais razão, deve ser negada para débitos extintos por pagamento, onde sequer existe dúvida quanto ao valor do crédito. 18.Diante do exposto, concluo que: Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.710 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10680.919488/2012-34 • embora o pagamento objeto da Dcomp em análise não tenha sido vinculado ao respectivo débito na DCTF ativa, o sistema alocou-o corretemante ao débito correspondente, considerando o código do tributo e o período de apuração; • o direito creditório do contribuinte restringe-se ao valor não alocado do pagamento, conforme já reconhecido no Despacho Decisório e mantido pela DRJ Belo Horizonte. 19.Proponho o envio deste relatório ao contribuinte facultando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias do recebimento para apresentação de razões adicionais à defesa, com posterior retorno do processo ao CARF. (grifos nossos) Igualmente, o entendimento da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido da impossibilidade de realocação do pagamento, mediante simples retificação da DCTF, conforme se verifica do Acórdão nº 9101-004.075, que negou provimento a recurso interposto pelo contribuinte, tendo recebido ementa nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO PAGO E CRÉDITO EXTINTO. RETIFICAÇÃO DA DCTF. PAGAMENTO INDEVIDO. INEXISTÊNCIA. Descabe a restituição de valor pago que serviu para a extinção perfeita e regular de crédito tributário, ainda que, posteriormente, o contribuinte apresente declaração retificadora desvinculando o referido pagamento, pois, até o limite do valor retificado, essa alteração não caracteriza pagamento indevido para fins de restituição ou compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de reinício de julgamento continuidade do julgamento iniciado antes do despacho de admissibilidade complementar, vencido o conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Lívia De Carli Germano, que lhe deu provimento. Assim, deve ser dado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Fl. 244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.710 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10680.919488/2012-34 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 245DF CARF MF Documento nato-digital

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