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Numero do processo: 11065.910887/2009-54
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri May 19 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 15/10/2001
COMPENSAÇÃO. PROVA DO DIREITO ALEGADO.
Compete ao interessado, em manifestação de inconformidade contra despacho decisório que indefira compensação declarada por compatibilidade entre a DCTF e o valor recolhido, primeiro, mostrar que a DCTF original estava mesmo errada, retificando-a; segundo, apontar a motivação jurídica dessa retificação; terceiro, juntar documentos que embasem tal alegação. Satisfeitos tais requisitos, não se pode continuar a negar o direito pela simples inexistência de indébito apurada entre a DCTF original e o recolhimento.
Recurso Especial do Contribuinte Provido.
Numero da decisão: 9303-004.877
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento com retorno dos autos à turma a quo para análise do mérito, vencido o conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas (Relator), que lhe negou provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
1.0 = *:*
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camara_s : 3ª SEÇÃO
ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 15/10/2001 COMPENSAÇÃO. PROVA DO DIREITO ALEGADO. Compete ao interessado, em manifestação de inconformidade contra despacho decisório que indefira compensação declarada por compatibilidade entre a DCTF e o valor recolhido, primeiro, mostrar que a DCTF original estava mesmo errada, retificando-a; segundo, apontar a motivação jurídica dessa retificação; terceiro, juntar documentos que embasem tal alegação. Satisfeitos tais requisitos, não se pode continuar a negar o direito pela simples inexistência de indébito apurada entre a DCTF original e o recolhimento. Recurso Especial do Contribuinte Provido.
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento com retorno dos autos à turma a quo para análise do mérito, vencido o conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas (Relator), que lhe negou provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1816; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRFT3 Fl. 2 1 1 CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 11065.910887/200954 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303004.877 – 3ª Turma Sessão de 23 de março de 2017 Matéria COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. PRECLUSÃO. Recorrente CALÇADOS Q SONHO LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 15/10/2001 COMPENSAÇÃO. PROVA DO DIREITO ALEGADO. Compete ao interessado, em manifestação de inconformidade contra despacho decisório que indefira compensação declarada por compatibilidade entre a DCTF e o valor recolhido, primeiro, mostrar que a DCTF original estava mesmo errada, retificandoa; segundo, apontar a motivação jurídica dessa retificação; terceiro, juntar documentos que embasem tal alegação. Satisfeitos tais requisitos, não se pode continuar a negar o direito pela simples inexistência de indébito apurada entre a DCTF original e o recolhimento. Recurso Especial do Contribuinte Provido. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento com retorno dos autos à turma a quo para análise do mérito, vencido o conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas (Relator), que lhe negou provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 91 08 87 /2 00 9- 54 Fl. 159DF CARF MF Processo nº 11065.910887/200954 Acórdão n.º 9303004.877 CSRFT3 Fl. 3 2 Relatório Tratase de recurso especial de divergência, tempestivo, interposto pelo sujeito passivo, ao amparo do art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 25 de junho de 2009, em face do Acórdão n° 3803002.172, assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 15/10/2001 PRECLUSÃO É ilícito inovar na postulação recursal para incluir questões diversas daquelas que foram originariamente deduzidas quando da reclamação junto à instância a quo. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 15/10/2001 COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. É vedada a compensação de débitos com créditos desvestidos dos atributos de liquidez e certeza. A matéria de fundo trazida nos autos referese ao não reconhecimento de compensação de créditos de Cofins tendo em vista a utilização integral do crédito indicado na Declaração de Compensação (Dcomp) em amortização de outros débitos, devidamente declarado pelo contribuinte em DCTF. Em sua manifestação de inconformidade, o sujeito passivo alegou (a) erro nos valores informados nas declarações fiscais, tendo procedido, em 2005, a revisão dos créditos tributários dos anos anteriores; (b) que apresentou DCTF retificadora corrigindo o erro, na qual consta o valor correto da contribuição apurada no período em questão; (c) que o não reconhecimento do direito creditório foi acarretado pelo sistema eletrônico da Receita Federal do Brasil, no qual qualquer defeito de informação gera automaticamente um despacho decisório de denegação de crédito. Em seu recurso voluntário, o sujeito passivo alegou que seus créditos eram provenientes de revisão de seus débitos tributários, especialmente pela exclusão das receitas financeiras anteriormente tributadas, retificando posteriormente a DCTF. Apresentou novos documentos para comprovar o alegado. Alegou a possibilidade de retificação da DCTF, invocando o princípio da verdade material, pugnando por seu direito ao crédito pretendido. O e. Colegiado a quo negou provimento ao recurso voluntário, inadmitindo a apreciação das provas trazidas após a manifestação de inconformidade, por não atender aos requisitos do § 4º, do art. 16, do Decreto nº 70.235/72. A referida decisão sofreu embargos de declaração no qual o contribuinte questiona a necessidade de o Colegiado considerar as provas trazidas com o recurso voluntário. Contudo, os embargos não foram acolhidos, de sorte que a decisão embargada não sofreu qualquer alteração. Fl. 160DF CARF MF Processo nº 11065.910887/200954 Acórdão n.º 9303004.877 CSRFT3 Fl. 4 3 O sujeito passivo interpôs Recurso Especial de divergência alegando dissídio jurisprudencial acerca da possibilidade de a Turma de Julgamento do CARF apreciar prova material trazida em sede de recurso voluntário (preclusão). O Recurso Especial do sujeito passivo foi integralmente admitido, conforme despacho de admissibilidade do Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303004.838, de 22/03/2017, proferido no julgamento do processo 11065.108212/200964, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Ressaltese que a decisão do paradigma foi, no mérito, contrária ao meu entendimento pessoal, pois fui vencido na votação quanto à preclusão do direito de apresentar provas. Todavia, ao presente processo deve ser aplicada a posição vencedora, conforme consta da ata da sessão do julgamento. Portanto, transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão, quanto à admissibilidade do recurso e quanto ao mérito (Acórdão 9303004.838): Da Admissibilidade "O recurso interposto pelo sujeito passivo é tempestivo, e foi admitido pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF. A divergência suscitada pela recorrente diz respeito à possibilidade de a Turma de Julgamento do CARF apreciar prova material trazida em sede de recurso voluntário (preclusão), apresentando acórdãos paradigmas para comprovar o alegado dissídio jurisprudencial. Os acórdãos recorrido e paradigmas tratam da possibilidade de juntada de prova material com o recurso voluntário. A decisão recorrida não admitiu as provas trazidas pela recorrente, por não atender aos requisitos do § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. No entanto, as decisões paradigmas admitem as provas mesmo não atendendo aos requisitos do citado dispositivo legal. Fl. 161DF CARF MF Processo nº 11065.910887/200954 Acórdão n.º 9303004.877 CSRFT3 Fl. 5 4 Ainda que o acórdão recorrido tenha se referido a questões de inovação nos argumentos de defesa, constatase que a turma julgadora expressamente apreciou a possibilidade da recorrente em produzir prova documental posteriormente à Manifestação de Inconformidade. Diante da comprovação do dissídio jurisprudencial alegado e atendido os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso." Do Mérito "Honroume o Presidente com a atribuição de apresentar as razões do colegiado para não concordar com o seu bem fundamentado voto. E, em verdade, para mim e os demais conselheiros fazendários, elas se resumem a uma só. É que partilhamos integralmente o entendimento do dr. Rodrigo quanto à impossibilidade de se banalizar o princípio da verdade material a ponto de permitir que o sujeito passivo simplesmente escolha o momento que mais lhe aprouver par a apresentação das provas de seu direito. Quanto a isso, ao menos entre os fazendários, não há divergência. Ocorre que a nós nos pareceu ser este mais um daqueles casos em que não ocorreu uma mera procrastinação desmotivada de apresentação de documentos. Com efeito, e assim está relatado pelo dr. Rodrigo, o recorrente tentou, desde sua manifestação de inconformidade, fazer a prova do indébito alegado em Dcomp. E isso porque o indébito não nasce da mera divergência entre o que foi declarado e o que foi recolhido, mas entre este último e o valor devido segundo a legislação. Cabe, pois, ao postulante a restituição, já na manifestação de inconformidade, primeiro, mostrar que a DCTF original estava mesmo errada, retificandoa; segundo, apontar a motivação jurídica dessa retificação; terceiro, juntar documentos que embasem tal alegação. Feito isso, acredito, não pode a Administração meramente indeferir a restituição porque a retificação tenha sido feita a destempo. Nessa linha, temos também reiterado que a prova inicial a ser produzida quando da manifestação de inconformidade não pode se resumir a meras alegações, ou, ainda pior, tãosomente à retificação da DCTF, mesmo tendo sido esta a única razão constante do despacho decisório, e nem mesmo à simples apresentação de planilhas de elaboração do próprio interessado desacompanhadas de assentamentos contábeis que as confirmem. No presente caso, entretanto, e assim nos diz o próprio relator, "... Acompanhando sua Manifestação de Inconformidade, a recorrente apresentou assentamentos contábeis referentes à compensação," os quais, no entanto, não foram considerados suficientes pela autoridade julgadora de primeiro grau. Denegado, ainda assim, o direito, complementouas, por ocasião do recurso voluntário, a partir do que fora dito na decisão de piso. Nesses termos, os documentos posteriormente juntados não são meramente aqueles que, sabidamente, o postulante já deveria ter apresentado em sua manifestação de inconformidade e que, por desídia ou máfé, deixou de juntar no momento próprio. Fl. 162DF CARF MF Processo nº 11065.910887/200954 Acórdão n.º 9303004.877 CSRFT3 Fl. 6 5 Com tais considerações, entendeu o colegiado não se tratar da mera apresentação extemporânea e desmotivada de documentos que já deveriam ter sido apresentados no prazo da primeira defesa administrativa e deu provimento ao recurso do sujeito passivo para que os autos retornem à instância a quo a fim de serem examinados os documentos que supostamente comprovam o direito alegado." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, conheço do recurso especial do contribuinte e, no mérito, doulhe provimento, para que os autos retornem à instância a quo a fim de serem examinados os documentos que supostamente comprovam o direito alegado. assinado digitalmente Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 163DF CARF MF
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Numero do processo: 13227.900811/2012-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 30 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Jun 07 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do Fato Gerador: 19/07/2007
PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-003.298
Decisão:
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto do Couto Chagas - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Luiz Augusto do Couto Chagas.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do Fato Gerador: 19/07/2007 PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Luiz Augusto do Couto Chagas.
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PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Recorrente AUTO POSTO IRMÃOS BATISTA LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do Fato Gerador: 19/07/2007 PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Luiz Augusto do Couto Chagas. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 22 7. 90 08 11 /2 01 2- 41 Fl. 50DF CARF MF Processo nº 13227.900811/201241 Acórdão n.º 3301003.298 S3C3T1 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte contra decisão consubstanciada no Acórdão nº 06048.604, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (PR) – DRJ/CTA – que julgou, por unanimidade de votos, improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Contribuinte. Por meio do Despacho Decisório, emitido pela DRF JiParaná, o pedido de restituição foi indeferido, uma vez que o crédito informado, correspondente ao pagamento de Data do Fato Gerador: 19/07/2007, já estava integralmente utilizado para quitação de débito do contribuinte. Cientificada da decisão administrativa, a interessada apresentou manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, que: é empresa dedicada ao comércio varejista de combustíveis e lubrificantes e a prestação de serviços afins. Assim, por adquirir combustíveis para revenda com incidência monofásica de PIS e Cofins e promover a saída desses combustíveis à alíquota zero, equivocadamente, deixou de constituir os demais créditos das contribuições (demais insumos e produtos/serviços, excluídas as aquisições de combustíveis) que lhe são autorizados conforme determinação do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. Diz que refez a apuração do PIS e da Cofins do período, em face da não apropriação de créditos autorizados em lei, e apurou novos valores de débitos, todos demonstrados em Dacon retificador, de forma que os valores recolhidos e declarados na DCTF à época revelaramse indevidos e/ou maiores que os devido. Por fim, solicita a reforma da decisão, para que seja reconhecido o direito creditório pleiteado e para que seja determinada a suspensão da exigência do crédito tributário, até que seja proferido despacho decisório definitivo. Tendo em vista a negativa do Acórdão da 3ª Turma da DRJ/CTA, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Contribuinte, este ingressou com Recurso Voluntário visando reformar a referida decisão. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3301003.268, de 30 de março de 2017, proferido no julgamento do processo 13227.900788/201295, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301003.268): Fl. 51DF CARF MF Processo nº 13227.900811/201241 Acórdão n.º 3301003.298 S3C3T1 Fl. 4 3 O Recurso Voluntário, de 13 de novembro de 2014, interposto pelo Contribuinte, em face da decisão consubstanciada no Acórdão nº 0648.583, de 27 de agosto de 2014, é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. O ora analisado Recurso Voluntário visa reformar decisão que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do Fato Gerador: 14/07/2006 PIS/PASEP. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CREDITÓRIO INFORMADO NO PER/DCOMP. Inexistindo comprovação do direito creditório informado no PER/DCOMP, é de se manter o indeferimento do pedido. PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS PASSÍVEIS DE UTILIZAÇÃO. COMPROVAÇÃO. A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar a existência de créditos passíveis de aproveitamento no sistema da não cumulatividade. O presente processo diz respeito ao Despacho Decisório nº de rastreamento 031047802 (fl. 5), de 4 de setembro de 2012, que indeferiu o pedido do Contribuinte de restituição de pagamento de PIS/COFINS (PER nº 41619.73872.130508.1.2.04 3004) no valor de R$ 390,64 por alegada inexistência do referido crédito. Nas razões do Recurso Voluntário o Contribuinte aduz que o Acórdão ora recorrido e o Despacho Decisório não verificaram a origem dos créditos. Cito trecho do recurso em análise para elucidar o caso (fls. 35 e 36): Vale reprisar: a Recorrente refez sua apuração de Pis e Cofins no período em debate em face da não apropriação de créditos autorizados em lei e apurou novos valores de débitos destas contribuições, todo demonstrados em DACON Retificador, de forma que os valores recolhidos e declarados na DCTF à época revelaramse indevidos e/ou maiores que os efetivamente devidos conforme demonstramos acima. Desta forma, o valor indevido (diferença entre o valor recolhido e o declarado na DCTF e o novo valor demonstrado em DACON) corresponde ao valor objeto de pedido de restituição ora debatido. O crédito utilizado por compensação na Dcomp não homologada pelo Acórdão em debate pode ser confirmado na Dacon retificadora do período em epígrafe, cujo recibo de entrega já integra os autos deste processo, na qual está demonstrada toda a apuração de créditos que resultou em saldo credor a favor da Recorrente. No entanto, de imediato verificase que a análise do pedido da Recorrente foi realizada parcialmente pela Receita Federal, já Fl. 52DF CARF MF Processo nº 13227.900811/201241 Acórdão n.º 3301003.298 S3C3T1 Fl. 5 4 que aparentemente a Dacon retificadora apresentada não foi analisada. Apenas o Pedido de restituição foi analisado. Sendo assim, ao efetuar o cruzamento de informações entre DACON Retificadora x DCTF x Pedido de Restituição se verificará claramente que o valor ora requerido é exatamente o valor que foi recolhido indevidamente (conforme demonstrado na DACON) e que deve, portanto, ser restituído à Recorrente. De fato a Recorrente não retificou as DCTFs em relação a tais valores mas não o fez por julgar o Dacon o documento demonstrativo suficiente para este fim. Também não o fez por considerar que a DCTF é o documento no qual deve permanecer o pagamento do Darf efetivamente realizado, para que, quando comparado ao valor da contribuição apurada e demonstrada em DACON, a diferença corresponda ao crédito pleiteado. E, de fato, se houvesse ocorrido o cruzamento do Dacon com a DCTF facilmente se verificaria e se confirmaria o crédito da Recorrente. Assim, o crédito existe, foi efetivamente demonstrado e como tal deve ser reconhecido à Recorrente. O fato de ter incorrido em erro por não retificar a DCTF não pode ser motivo de glosa e não reconhecimento de um crédito que está devidamente demonstrado em Dacon, já que neste demonstrativo podese verificar o valor devido no período a título da contribuição em debate, e cujo valor a favor da Recorrente pode ser facilmente confirmado pela análise conjunta dos dados – Dacon x DCTF, do qual se confirmará que o valor pleiteado é apenas a diferença recolhida a maior e, que a Recorrente manteve na DCTF, justamente para que se confirme o pagamento a maior consta da base de dados da Receita Federal. O acórdão ora analisado indeferiu o pedido do Contribuinte por entender que o crédito pleiteado não existia, conforme se verifica no seguinte trecho do voto (fl. 26): Como já dito, o indeferimento do pedido deveuse porque o crédito indicado não existia, ou seja, na data da ciência do despacho decisório, o DARF informado como origem do crédito, estava totalmente utilizado para a quitação de débito da contribuinte que foi validamente declarado em DCTF. Na sequência dos fatos, a interessada diz que procedeu à retificação do Dacon (zerando o valor da contribuição devida ao PIS e à Cofins) e requer, por isso, o deferimento do seu pleito. Nesse contexto, devese observar que, ainda que tivessem sido retificados os valores declarados em DCTF, que, como é sabido, é o instrumento de confissão de dívida e de constituição definitiva do crédito tributário (art. 5.º do Decretolei nº 2.124/84 e Instruções Normativas da RFB que dispõem sobre a DCTF), somente seria possível a admissão da retificação mediante a comprovação do erro em que se funde, justamente, porque visa a reduzir ou excluir tributo, como estabelecido pelo Fl. 53DF CARF MF Processo nº 13227.900811/201241 Acórdão n.º 3301003.298 S3C3T1 Fl. 6 5 art. 147, § 1º da Lei nº 5.172, de 25/10/1966. O Dacon, por sua vez, tem o objetivo de refletir os controles feitos pelo sujeito passivo de todas as suas operações capazes de influenciar a apuração das contribuições devidas a título de PIS e Cofins, bem como dos respectivos créditos a serem descontados, deduzidos, compensados ou ressarcidos; mas, apresentado isoladamente, não tem o peso necessário para retificar informações declaradas tempestivamente em DCTF. (grifouse) Cabe salientar que para o ressarcimento e ou compensação tributária exigese do contribuinte a demonstração da liquidez e certeza do crédito pleiteado como dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. (grifou se). Neste sentido foi a conclusão do voto do ora recorrido acórdão que assim expôs (fl. 27): Nesse contexto, cabe enfatizar que a comprovação da existência de crédito junto à Fazenda Nacional é atribuição dos interessados, cabendo à autoridade administrativa, por sua vez, examinar a liquidez e certeza de que teriam sido repassadas aos cofres públicos importâncias superiores àquelas devidas, de acordo com a legislação pertinente, e autorizando, após confirmação de sua regularidade, a restituição ou compensação do crédito conforme vontade expressa da contribuinte. (grifou se). Percebese no presente processo que o Contribuinte não apresenta provas cabais, por intermédio da escrituração fiscal e contábil e/ou documentos fiscais, para que se possa verificar a base de cálculo da contribuição e o alegado valor recolhido a maior. Neste sentido, constase que o Contribuinte trouxe, por meio do Recurso Voluntário, os mesmos argumentos trazidos já na fase da Manifestação de inconformidade, com a inclusão de alguns novos argumentos, mas sem apresentar provas que demonstrem o seu direito creditício junto à Fazenda Nacional. Sendo assim, tendo em vista os autos do processo e a legislação aplicável, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte, mantendo o entendimento do Acórdão ora analisado. Nos termos do entendimento exarado no paradigma, no presente processo o Contribuinte, da mesma forma que no caso do paradigma, não apresenta provas cabais, por intermédio da escrituração fiscal e contábil e/ou documentos fiscais, para que se possa verificar a base de cálculo da contribuição e o alegado valor recolhido a maior, que demonstrem o seu direito creditício junto à Fazenda Nacional. Fl. 54DF CARF MF Processo nº 13227.900811/201241 Acórdão n.º 3301003.298 S3C3T1 Fl. 7 6 Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. assinado digitalmente Luiz Augusto do Couto Chagas Fl. 55DF CARF MF
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Numero do processo: 10865.905021/2012-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Jul 27 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2006
COMPENSAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DCTF RETIFICADORA. PRAZO. NÃO COMPROVADO.
Verifica-se no presente caso que o contribuinte não logrou comprovar o crédito que alega fazer jus, pelo que deve ser indeferida a compensação realizada.
Não deve ser admitida a apresentação de DCTF retificadora após decorrido o prazo de 5 (cinco) anos contados do fato gerador.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-003.575
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto do Couto Chagas - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto do Couto Chagas, Semíramis de Oliveira Duro, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Jose Henrique Mauri, Liziane Angelotti Meira e Maria Eduarda Alencar Câmara Simões.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS
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AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO DE CREDITO. Recorrente O. G. SISTEMAS DE EXAUSTÃO LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2006 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DCTF RETIFICADORA. PRAZO. NÃO COMPROVADO. Verificase no presente caso que o contribuinte não logrou comprovar o crédito que alega fazer jus, pelo que deve ser indeferida a compensação realizada. Não deve ser admitida a apresentação de DCTF retificadora após decorrido o prazo de 5 (cinco) anos contados do fato gerador. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto do Couto Chagas, Semíramis de Oliveira Duro, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Jose Henrique Mauri, Liziane Angelotti Meira e Maria Eduarda Alencar Câmara Simões. Relatório Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório que não homologou a compensação declarada em PER/DCOMP pela contribuinte acima qualificada, sob o fundamento de que, a partir das características do DARF AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 90 50 21 /2 01 2- 49 Fl. 158DF CARF MF Processo nº 10865.905021/201249 Acórdão n.º 3301003.575 S3C3T1 Fl. 3 2 descrito no PerDcomp, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PerDcomp. Inconformada com a não homologação de sua compensação, interpôs a contribuinte manifestação de inconformidade, conforme relatado na decisão recorrida, alegando que após análise efetuada junto a seus arquivos verificou que pediu restituição para o período em discussão e solicitou futura compensação, na qual a empresa se beneficia de tributação monofásica de alguns produtos que comercializa, daí a origem do crédito. Por não ter feito a retificação da DCTF, houve o indeferimento. Solicita que seja feita a retificação na DCTF, uma vez que não há tempo hábil nem permitido para devida retificação, pois assim se fará um ato de justiça. Requerendo, ainda, a reavaliação do Despacho Decisório. Ao analisar o caso, a DRJ entendeu por julgar improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do Acórdão 02049.481. O fundamento adotado, em síntese, foi a necessidade de comprovação pelo contribuinte do direito creditório pretendido. Inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário, através do qual alega, resumidamente: (i) que o crédito pleiteado decorre do pagamento indevido da contribuição sobre receitas decorrentes de produtos tributados pelo regime monofásico (alíquota de 0%); (ii) que o indébito em questão estaria comprovado por meio da documentação acostada em seu recurso voluntário (faz pedido alternativo de diligência, caso se entenda necessário); (iii) que a verdade material deve prevalecer sobre a verdade formal. Requer, então, que o recurso seja provido, a fim de reformar a r. decisão de primeira instância, culminando com o reconhecimento do direito creditório e a consequente homologação das compensações vinculadas. Posteriormente, o contribuinte protocolizou nova petição aos autos, através da qual requereu a juntada de notas fiscais, no intuito de comprovar o seu direito creditório. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3301003.443, de 27 de abril de 2017, proferido no julgamento do processo 10865.905013/201201, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301003.443): "O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Fl. 159DF CARF MF Processo nº 10865.905021/201249 Acórdão n.º 3301003.575 S3C3T1 Fl. 4 3 Conforme relatado acima, a compensação apresentada pelo contribuinte fora indeferida por ausência de comprovação do crédito pleiteado. Os fundamentos do voto proferido pela DRJ consta da transcrição a seguir: No processo de restituição, de ressarcimento ou de compensação, é o contribuinte quem toma a iniciativa de viabilizar seu direito ao aproveitamento do crédito, mediante a apresentação do PerDcomp. No Processo Civil, o ônus da prova cabe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito (Código do Processo Civil – CPC, art. 333). No Processo Administrativo Fiscal não há uma regra própria, por isso utilizase a existente no CPC. Por essa razão, cabe ao contribuinte provar a existência do crédito pretendido. A existência de crédito líquido e certo é requisito legal para a concessão da compensação (CTN, art. 170). Pelo princípio da Indisponibilidade do Interesse Público e pela vinculação da função pública, é inadmissível que a RFB aceite a extinção do tributo por compensação com crédito que não seja comprovadamente certo nem possa ser quantificado. Esse entendimento aplicase também à restituição. Se o Darf indicado como crédito foi utilizado para pagamento de um tributo declarado pelo próprio contribuinte, a decisão da RFB de indeferir o pedido de restituição ou de não homologar a compensação está correta. Assim, para modificar o fundamento desse ato administrativo, cabe ao recorrente demonstrar erro no valor declarado ou nos cálculos efetuados pela RFB. Se não o fizer, o motivo do indeferimento permanece. Feitas estas considerações, passemos ao exame da manifestação de inconformidade. RETIFICAÇÃO DA DCTF APÓS 5 ANOS DO FATO GERADOR A DCTF retificada após a ciência do despacho decisório não constitui prova nem tem nenhuma força de convencimento e só pode ser considerada como argumento de impugnação, não produzindo efeitos quando reduz débitos que tenham sido objeto de exame em procedimento de fiscalização (Instrução Normativa RFB 1.110/2010, art. 9º, § 2o, I, c). A declaração apresentada presumese verdadeira em relação ao declarante (CC, art. 131 e CPC, art. 368). A DCTF válida, oportunamente transmitida, faz prova do valor do débito contra o sujeito passivo e em favor do fisco. Entretanto, essa presunção é relativa, admitindose prova em contrário. No caso, o contribuinte não comprova o erro ou a falsidade da declaração entregue. Limitase a informar que se beneficia de tributação monofásica de “alguns produtos” que comercializa, mas não informa quais são os produtos. Além disso, não apresenta nenhum documento fiscal ou contábil que confirme seus argumentos. Ademais, o prazo estabelecido pela legislação para o direito de constituir o crédito tributário é o mesmo para que o contribuinte proceda Fl. 160DF CARF MF Processo nº 10865.905021/201249 Acórdão n.º 3301003.575 S3C3T1 Fl. 5 4 à retificação da respectiva declaração apresentada. Esse entendimento foi adotado pelo Parecer Cosit nº 48, de 7 de julho de 1999, que trata da declaração de rendimentos, mas que se aplica por analogia à presente situação: “Dos comandos legais citados, temos que extinguese no prazo de cinco anos, contado da data da apresentação da declaração de rendimentos ou da data em que se tornar definitiva a decisão que anulou, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário. Assim, da mesma forma que a Fazenda Pública submetese a um prazo final para rever de ofício seu lançamento ou para constituir o crédito tributário, o contribuinte deve igualmente dispor de um termo para que sejam corrigidos eventuais erros cometidos quando da elaboração de sua declaração de rendimentos.” (grifouse) O Conselho de Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF) também já se pronunciou nesse sentido: “DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS DCTF RETIFICAÇÃO PRELIMINAR DE DECADÊNCIA Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o direito de o contribuinte proceder à retificação das DCTF trimestrais extinguese após 5 (cinco) anos contados da data da ocorrência dos correspondentes fatos geradores, como analogamente ao Fisco seria vedado o direito de proceder à sua revisão. IRPJ e CSLL COMPENSAÇÃO. INDEFERIMENTO A compensação de tributos em face de seu alegado pagamento a maior condicionase à demonstração efetiva da ocorrência do pagamento em excesso, mediante documentação hábil (1º CC; 8ª Câmara; processo 13707.001451/0087; Acórdão nº 10808913; data da sessão: 23/06/2006). (grifouse) Diante disso, verificase que já decaíra o direito de o contribuinte proceder à retificação da DCTF. APURAÇÃO DO TRIBUTO A apuração do PIS e da Cofins é consolidada no Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon). O valor apurado no demonstrativo apresentado antes da ciência do Despacho Decisório, não evidencia a existência de pagamento indevido ou a maior. As verificações efetuadas nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e nos autos desse processo confirmam os fatos relatados e podem ser assim consolidadas: (...). Em face do exposto, voto por julgar IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade, para não reconhecer o direito creditório postulado e não homologar as compensações em litígio. Fl. 161DF CARF MF Processo nº 10865.905021/201249 Acórdão n.º 3301003.575 S3C3T1 Fl. 6 5 Concordo com os termos da decisão recorrida, a qual entendo não merecer reparos. Como é cediço, é do contribuinte o ônus da prova do seu direito creditório. Tanto que este, em seu recurso voluntário, reconhece a ausência de comprovação do seu direito creditório nas fases anteriores do presente processo. Pleiteia, contudo, que a documentação apresentada quando do Recurso Voluntário seja levada em consideração por este Conselho, seja para fins de reconhecimento do crédito pleiteado, seja para fins de, ao menos, determinar diligência para fins de confirmação do direito requerido. Alega, para tanto, que a verdade material deve prevalecer sobre a verdade formal. É importante que se esclareça, em princípio, que esta turma julgadora tem, em determinadas situações, admitido a análise de documentos anexados pelo contribuinte a destempo, desde que aptas a comprovar o direito alegado, em atenção ao princípio da verdade material. Entendo, contudo, que não deve ser esta a conduta a ser adotada neste caso concreto. Isso porque, consoante bem assinalou a decisão recorrida, o contribuinte apresentou DCOMP indicando um suposto crédito oriundo de DARF já integralmente utilizado para fins de quitação de outro débito do contribuinte. Logo, não havia como se admitir a compensação apresentada, por ausência de direito creditório. Em sua manifestação de inconformidade, o contribuinte limitouse a alegar que o seu direito creditório decorreria do recolhimento indevido realizado em razão de tributação monofásica de alguns produtos que comercializa, e que o indeferimento teria se dado em razão da ausência de retificação da DCTF, uma vez que não havia tempo hábil para proceder à devida retificação. Neste ponto, entendeu corretamente a decisão recorrida no sentido de que não se deve admitir DCTF retificadora fora do prazo legal de 5 (cinco) anos contados do fato gerador. Verificase no caso concreto aqui analisado que o período que o contribuinte pretende retificar reportase ao 2º semestre de 2005, ao passo que a primeira manifestação de que haveria informação incorreta na referida DCTF outrora apresentada reportase a setembro de 2012, quando o contribuinte apresentou a sua manifestação de inconformidade, já comunicando a impossibilidade de apresentação da DCTF retificadora. Sendo assim, não havia mais tempo hábil para se admitir a retificação da DCTF pretendida pelo contribuinte, ou mesmo para se reanalisar as informações ali transmitidas pelo próprio contribuinte. Nesse sentido, inclusive, trazse à colação decisões deste Conselho, proferidas à unanimidade de votos: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 30/09/2003 COMPENSAÇÃO. DCTF RETIFICADORA. INTEMPESTIVIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA. Fl. 162DF CARF MF Processo nº 10865.905021/201249 Acórdão n.º 3301003.575 S3C3T1 Fl. 7 6 É ineficaz a DCTF retificadora transmitida após o decurso do prazo de 5 anos contados do fato gerador ou da entrega da declaração para fins de comprovação de pagamento indevido passível de compensação. O prazo para constituição do crédito tributário deve ser o mesmo para o Fisco e para o contribuinte. Também ineficaz a DCTF retificadora se desacompanhada de documentação comprobatória hábil e idônea que comprove a existência e a disponibilidade do crédito reclamado. (Acórdão n. 3802001.464). *** Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/05/2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO COMPROVADO Compete àquele quem pleiteia o direito o ônus de sua comprovação, devendo ser indeferido pedido de compensação que se baseia em mera alegação de crédito sem que faça prova de sua liquidez e certeza. DCTF. RETIFICAÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. Por aplicação do parágrafo único do art 149 do CTN, as novas informações trazidas em DCTF retificadora somente produzem efeito se a retificação ocorrer dentro do prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador. Recurso Voluntário negado. (Acórdão n. 3202000.862). É importante que se tenha em mente que o direito não socorre aos que dormem. Nesse contexto, da mesma forma que a Fazenda possui prazos para fiscalizar o contribuinte, este possui prazos para retificar as suas declarações, no intuito de constituir direito creditório que entende fazer jus. A observância de tais prazos legais, inclusive, precisam ser observadas em benefício da sociedade como um todo, em prol da segurança jurídica. É importante que se esclareça que não se está aqui dispondo que a verdade material não deve prevalecer sobre a verdade formal. Contudo, a aplicação do princípio da verdade material possui limites que precisam ser observados, a exemplo dos prazos decadencial e prescricional, os quais devem ser observados sem distinção, às vezes a favor, às vezes contra o contribuinte/Fisco. E, uma vez encerrado o prazo legal para retificação da DCTF, resta forçoso reconhecer que a documentação apresentada pelo contribuinte em seu Recurso Voluntário não o socorre em seu pleito. Ainda que tivesse o contribuinte direito ao crédito pleiteado em razão do pagamento indevido da contribuição sobre receitas decorrentes de produtos tributados pelo regime monofásico (alíquota de 0%), não poderia o contribuinte pleitear tal crédito ad eternum. Existe um marco temporal que precisa ser observado e a apresentação de documentos comprobatórios quando já decorrido tal prazo não deve ser considerada. Fl. 163DF CARF MF Processo nº 10865.905021/201249 Acórdão n.º 3301003.575 S3C3T1 Fl. 8 7 É a mesma situação que ocorre quando um crédito tributário resta fulminado pela decadência. Ainda que a Receita Federal tenha provas cabais de que determinado montante é devido, não pode exigilo após o decurso do prazo quinquenal previsto na legislação. Diante das razões acima expostas, entendo que deverá ser negado provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, mantendo a decisão recorrida em sua integralidade, por seus próprios fundamentos." Da mesma forma que ocorreu no caso do paradigma, no presente processo o contribuinte não logrou comprovar o crédito que alega fazer jus, em razão do pagamento indevido da contribuição sobre receitas decorrentes de produtos tributados pelo regime monofásico (alíquota de 0%), não se admitindo a DCTF retificadora e a documentação comprobatória apresentados a destempo. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas Fl. 164DF CARF MF
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Numero do processo: 10925.721355/2014-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Jun 07 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 06/03/2012 a 20/08/2013
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA COMPROVADA NA IMPORTAÇÃO. MULTA. CABIMENTO
A ocultação do sujeito passivo, do real comprador ou do responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, consistem em infrações puníveis com a pena de perdimento, devendo ser substituída por multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou tenha sido consumida.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 06/03/2012 a 20/08/2013
DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR INFRAÇÕES.
Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.
Numero da decisão: 3302-004.151
Decisão: Recurso Voluntário Negado
Crédito Tributário Mantido
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencida a Conselheira Lenisa Prado, Relatora, que dava provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria do Socorro. Ausente momentaneamente o Conselheiro Domingos de Sá Filho.
(assinatura digital)
Ricardo Paulo Rosa - Presidente
(assinatura digital)
Lenisa Rodrigues Prado- Relatora
(assinatura digital)
Maria do Socorro Ferreira Aguiar - Redatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (Presidente), Walker Araújo, Paulo Guilherme Dérouledé, José Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo, Maria do Socorro Ferreira Aguiar e Lenisa Prado.
Nome do relator: LENISA RODRIGUES PRADO
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 06/03/2012 a 20/08/2013 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA COMPROVADA NA IMPORTAÇÃO. MULTA. CABIMENTO A ocultação do sujeito passivo, do real comprador ou do responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, consistem em infrações puníveis com a pena de perdimento, devendo ser substituída por multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou tenha sido consumida. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 06/03/2012 a 20/08/2013 DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR INFRAÇÕES. Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.
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MOURAD Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 06/03/2012 a 20/08/2013 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA COMPROVADA NA IMPORTAÇÃO. MULTA. CABIMENTO A ocultação do sujeito passivo, do real comprador ou do responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, consistem em infrações puníveis com a pena de perdimento, devendo ser substituída por multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou tenha sido consumida. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 06/03/2012 a 20/08/2013 DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR INFRAÇÕES. Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencida a Conselheira Lenisa Prado, Relatora, que dava provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria do Socorro. Ausente momentaneamente o Conselheiro Domingos de Sá Filho. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 72 13 55 /2 01 4- 71 Fl. 15413DF CARF MF 2 (assinatura digital) Ricardo Paulo Rosa Presidente (assinatura digital) Lenisa Rodrigues Prado Relatora (assinatura digital) Maria do Socorro Ferreira Aguiar Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (Presidente), Walker Araújo, Paulo Guilherme Dérouledé, José Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo, Maria do Socorro Ferreira Aguiar e Lenisa Prado. Relatório A questão tem início em procedimento de fiscalização sobre as quarenta Declarações de Importação por conta e ordem registradas por Mohamad A. Mourad, no período de 1º de janeiro de 2012 a 31 de agosto de 2013. Diante das constatações relatadas pelo auditor fiscal autuante, lavrouse a exigência de R$ 2.244.444,98 relativa à multa prevista no § 3º do artigo 23 do DecretoLei n. 1.455/1976, com a redação dada pelo artigo 59 da Lei n. 10.637/2002, equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas, suscetíveis da aplicação da pena de perdimento, já que não haviam sido localizadas. Relata a auditoria que restou comprovada a ocultação do real adquirente das mercadorias importadas. Os produtos descritos nas Declarações de Importação fiscalizada foram efetivamente internalizadas pela empresa Arara Dourada Importação e Exportação Ltda, mediante simulação/ interposição fraudulenta, amoldandose à infração tipificada no inciso V do art. 23 do Decreto Lei n. 1.455/1976. Por esse motivo foi lavrado o Termo de Sujeição Passiva, para que a contribuinte fosse devidamente notificada sobre a sua responsabilidade solidária sobre o auto de infração sob julgamento. Cientificadas sobre a exigência formalizada, as autuadas apresentaram as respectivas impugnações, sendo que somente a subscrita por Arara Dourada Importação e Exportação Ltda. foi apreciada pela instância de origem, em decorrência da intempestividade do recurso aviado por Mohamad A Mourad. Por descrever de forma minuciosa os argumentos expendidos na impugnação tempestiva, adoto o relatório que integra o acórdão recorrido: "Da Impugnação da empresa ARARA DOURADA: Alega que, nos Mandados de Procedimentos Fiscais, além de não constar o nome da Impugnante, não há autorização do titular da unidade da Delegacia da Receita Federal apra o fiscal instaurar o procedimento de fiscalização disciplinado pela IN 228/02, fato que contraria o art. 3º da aludida norma e enseja nulidade da presente autuação, pois, desprovida de competência. Aduz que a autoridade fiscal não colacionou provas de que a Impugnante seria a encomendante predeterminada das mercadorias importadas pela Mohamad, trazendo somente Fl. 15414DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.414 3 ilações que se prestam de indícios, não havendo presunção de solidariedade a ser aplicada. Justifica a não entrega das mercadorias adquiridas da Mohamad por entender que não lhe fora explicitado quais seriam as suspeitas de ilegalidade na aquisição das mercadorias, bem como, apesar de solicitar as informações concernentes à fiscalização, nada lhe fora apresentado. Reitera que, ao concluir pela interposição fraudulenta, a autoridade fiscal extrapolou os poderes que lhes foram conferidos no MPF. Argumenta que adquiriu as mercadorias de origem estrangeira no mercado interno e que a empresa Mohamad A. Mourada encontravase regularmente constituída, eis que inscrita no CNPJ da Receita Federal e autorizada a emitir notas fiscais, não havendo que se falar de empresa de fachada. Alega que, para o caso ora tratado, descabe a utilização do procedimento descrito na Instrução Normativa n. 228/2002, pois esta é aplicável aos casos em que há suspeita de interposição fraudulenta de terceiros por empresa de fachada, sem existência de fato. Aduz que o agente fiscal não demonstrou suficientemente as infrações que aponta, e que a coincidência na data da emissão das notas fiscais de saída e de entrada não dá guarida ao embasamento da infração. Destaca que o MPF não demonstra o tributo ou objeto da fiscalização a ser executado no procedimento fiscal, o que acarreta a nulidade do feito, por cerceamento do seu direito ao exercício da ampla defesa e do contraditório. E que a abreviatura 'Muldi', que quer dizer Outras Multas Administrativas, não habilita a fiscalização a qualquer exame na empresa, pois não traz um objeto certo de fiscalização. Argüi que a fiscalização traz presunções baseadas em fatos e alegações não comprovados e ignora justificativas apresentadas pela Impugnante, não logrando êxito na sua tarefa legal de provar aquilo que afirma. Alega que os termos do relatório fiscal faz parecer que a Impugnante admite que encomendou as mercadorias para a empresa MOHAMAD, todavia, conforme resposta ao Termo de Intimação Fiscal n. 59/2014 (doc. 8), a Impugnante informou que adquiriu as mercadorias da empresa Mohamad no mercado interno, já nacionalizadas. Aduz que, em momento algum a Impugnante informa ter encomendado as mercadorias do exterior e que caberia ao Fisco demonstrar efetivamente a ocorrência da ocultação do real comprador e a incapacidade financeira do importador. Argumenta que não existe vedação legal para que a negociação de preço ocorra enquanto a mercadoria está sendo Fl. 15415DF CARF MF 4 desembaraçada ou que seja necessário o estoque das mercadorias. Alega que não se pode afirmar que a Impugnante é encomendante das mercadorias, pois não foi ela quem praticou os atos de comércio internacional, não sendo a responsável pela fase comercial, logística de transporte, desembaraço, e nem efetuou qualquer pagamento antes da nacionalização das mercadorias, como verificado nas datas de emissão das notas fiscais emitidas pela Mohamad. Ademais, agiu na mais absoluta boafé, mormente levandose em consideração que adquiriu os bens de forma regular, mediante Notas Fiscais. Aduz que a 'interposição fraudulenta' exige a demonstração do dolo e o nexo de causalidade entre a interposta pessoa e o crime de antecedente, uma vez que é praticada com o fito de ocultar dinheiro ilícito, fruto de crime antecedente, nos termos do artigo 1º desta Lei n. 9.613/1998. Argumenta que a pena de perdimento requer a presença do expediente fraudulento ou de simulação (dolo/máfé), ou seja, a clara visualização do dolo específico. No entanto, a Mohamad cumpriu suas obrigações fiscais, não havendo nenhum dano ao erário decorrente da referida operação, sendo que só há interposição fraudulenta se verificado o dolo na supressão de tributos. Alega que a autuação do fisco é desmedida e totalmente contrária aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, especialmente porque o atendimento às intimações demonstra que não houve dolo" (fls. 15320/15321). Apesar da extensa explanação, a 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal em Florianópolis julgou improcedente a impugnação, em julgamento assim sumariado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período: 06/03/2012 a 20/08/2013 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por conta e ordem deste, por intermédio de pessoa jurídica importadora. IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. DANO AO ERÁRIO. MULTA. Considerase dano ao Erário a ocultação do real sujeito passivo na operação de importação, bem como a interposição fraudulenta, infração punível com pena de perdimento ou com multa equivalente ao valor aduaneiro, caso as mercadorias não sejam localizadas ou tenham sido consumidas ou revendidas. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 15416DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.415 5 A empresa Mohamad A. Mourad foi intimada sobre o teor do acórdão acima mencionado via edital afixado em 02/07/2015 (sendo presumidamente considerada intimada em 20/07/2015), por não ter sido localizada no domicílio fiscal fornecido à Secretaria da Receita Federal (fl. 15347). Por sua vez, a empresa Arara Dourada Importação e Exportação Ltda foi intimada em 06/07/2015 (Aviso de Recebimento Postal à folha 15348). Os autos ascenderam a este Conselho por força do recurso voluntário interposto em 03/08/20151 pela contribuinte Arara Dourada Importação e Exportação Ltda (fls. 15352/15391). É o relatório. 1 Data registrada no Termo de Análise de Solicitação de Juntada à folha 15405. Voto Vencido Conselheira Lenisa Rodrigues Prado RECURSO DA RESPONSÁVEL SOLIDÁRIA ARARA DOURADA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. Fl. 15417DF CARF MF 6 O recurso voluntário apresentado pela contribuinte Arara Dourada é tempestivo2 e, por esse motivo, dele tomo conhecimento. Trago a conhecimento os principais argumentos elencados no apelo da recorrente, desconsiderando a ordem em que foram apresentados: 1. A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. INEXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DE IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. A recorrente rechaça a lógica apresentada pelo auditor fiscal para imputála sobre as infrações definidas no auto de infração que, por ser empresa formada por somente dois sócios, ambos de nacionalidade chinesa, e que adquiriu grandes quantidades de produtos originários da China, presumese a sua participação no ilícito. Sustenta que a imputação de conduta fraudulenta torna imprescindível a comprovação do ato intencional do agende, "pois a fraude ou simulação obviamente não podem ser presumidas, mas provada por quem alega" (fl.15358). Afirma que não há ilícito nas transações realizadas no mercado interno logo após a emissão da Nota Fiscal de Entrada, ou em data muito próxima. É legítima a venda dos produtos em trânsito (altomar). Em suas palavras: "Por mais 'estranho' que possa parecer ao AFRFB, a venda de mercadorias logo após o desembaraço não é prova de qualquer irregularidade, mormente a prática de interposição fraudulenta. Não há que confundir provável planejamento financeiro e logística de venda eficiente com fraude ou simulação!" (fl.15359 grifos no original) Esclarece que as Notas Fiscais mencionadas no relatório da fiscalização fazem prova da idoneidade do negócio jurídico, já que gozam de presunção de veracidade e só podem ter seu valor probatório mitigado por meio de provas robustas em sentido contrário. Defende que o tipo infracional da conduta que lhe é imputada ocultação do real importador, mediante fraude ou simulação requer a comprovação do dolo, que inexiste na simples aquisição de mercadorias no mercado interno. Indica vários precedentes deste Conselho que coincidem com seus argumentos. Colaciona precedentes deste Conselho no sentido que não é permitido ao fisco interferir na liberdade de escolha dos particulares, na opção pela forma de negociação que melhor atende suas necessidades (Acórdão n. 3102.001.744, proferido pela 1ª Câmara da 2ª Turma desta Terceira Seção, no julgamento do Processo 12466.002615/201062). Com supedâneo no caput do art. 9º do Decreto n. 70.235/1972, afirma que "a autoridade fiscal não legitima seu lançamento, baseandose em meras presunções, eis que não dispõe de fé pública com tal alcance" (fl. 15368 grifos no original) 2 A empresa Arara Dourada Importação e Exportação Ltda foi intimada em 06/07/2015 (Aviso de Recebimento Postal à folha 15348) e interpôs o recurso voluntário em 3/8/2015, dentro do período de 30 dias previsto na legislação pertinente. Fl. 15418DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.416 7 1.2. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENALIDADE COM FUNDAMENTO EM INDÍCIOS. A recorrente apresenta as lições de Moacyr Amaral dos Santos, para robustecer seus argumentos sobre a necessidade de apresentação de provas para a penalização do contribuinte, pois não bastam as meras ilações. Para o mencionado autor: "o desconhecimento ou ignorância da realidade fática, ou seja, a incerteza de que os fatos considerados conhecidos sejam reais, põe em risco a validade da presunção sobre o fato desconhecido, levando a fiscalização à perda de tempo com a sucumbência das acusações irrelevantes"3 Aponta um erro significativo no Relatório Fiscal. Por ser relevante, transcrevo as palavras da recorrente: "Cumpre ressaltar que à fl. 55 do Relatório Fiscal, o D. Auditor Fiscal alega que 'para concluir a fiscalização, foi necessária circulação de destinatários das mercadorias informadas nas NF e, no presente caso, ARARA DOURADA, quem confirmou ter encomendado, recebido e pago as mercadorias objetos das DIs do quadro 1'. Todavia, conforme se pode observar da resposta ao Termo de Intimação Fiscal n. 59/2014 (doc. 8), a Impugnante informou que adquiriu as mercadorias da empresa Mohamad no mercado interno, no entanto já nacionalizadas. Em momento algum a Impugnante informa ter encomendado as mercadorias do exterior, até porque não foi a responsável pela fase comercial, logística de transporte, desembaraço, pagamento de tributos de importação, não se configurando, assim, como adquirente da mercadoria" (fls. 15371/15372). A contribuinte se insurge contra o fato que foi penalizada exclusivamente pela proximidade entre as datas de entrada e saída dos produtos, o que leva a presunção que as mercadorias sequer passaram pelo estabelecimento da fiscalizada. Sobre tal argumento, esclarece: "Ora, a simples coincidência entre as datas das notas fiscais de entrada e de saída, como alega o auditor fiscal, não comprova a interposição fraudulenta de terceiros, pois como é sabido, costumase levar tempo até que a mercadoria seja efetivamente desembaraçada, permitindo nesse estágio a negociação do preço, e até possibilitando a obtenção de um preço melhor para a compra. Ademais, não existe vedação legal para que a negociação de preço ocorra enquanto a mercadoria está sendo desembaraçada, ou previsão legal que determine que a importação somente pode ser aquela em que o importador nacionaliza as mercadorias, estoca e, só depois, pode haver a negociação de preço" (fl. 15374). 3 SANTOS, Moacy Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial, vol. I, Parte Geral. Max Limonada, 1968. Fl. 15419DF CARF MF 8 Chega a seguinte conclusão: "Nesse sentido, não podese afirmar que a Impugnante é a real adquirente das mercadorias importadas, pois não foi ela quem praticou os atos de comércio internacional, não sendo a responsável pela fase comercial, logística de transporte, desembaraço e não efetuou nenhum pagamento antes do desembaraço aduaneiro, como verificado nas datas de emissão das notas fiscais, não figurando como encomendante previamente determinado. Portanto, tendo em vista que as alegações da RFB são baseadas apenas em suposições, sem o necessário arcabouço de provas, nem mesmo a prova do nexo de causalidade entre as condutas que esta visa penalizar e o caso concreto, não há como subsistir a imposição da pena de perdimento em questão" (fl. 15374 grifos no original) 1.3. DA AUSÊNCIA DE DOLO E DE DANO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO. A recorrente ressalta que no auto de infração sob julgamento não foram exigidos valores por ausência ou insuficiência de tributos incidentes nas operações de importação (Imposto de Importação, IPI, PIS/COFINS Importação e ICMS Importação). Tal fato corrobora a sua defesa no sentido que não há se falar em dolo ou máfé, já que todas as obrigações tributárias foram devidamente cumpridas. A recorrente reproduz vasta jurisprudência no sentido que não é lícita a imposição de pena de perdimento quando não há efetivo dano ao Erário (julgados do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais da 3ª e 4ª Regiões). Sustenta que a multa equivalente ao valor aduaneiro contra ela imposta deve ser cancelada, já que: "Em nenhum momento houve ocultação do real adquirente, pelo contrário, desde o início a empresa Mohamad declara ser a própria adquirente das mercadorias, sendo que a respeitável autoridade aduaneira em momento algum logrou êxito em comprovar que a Mohamad não é a real adquirente das mercadorias" (fl. 15390). Registrados os argumentos de defesa da recorrente, passo ao voto. É de se ter em mente que o estopim desta fiscalização, promovida sobre as quarenta Declarações de Importação, foram os indícios que a Mohamad A Mourad e seus sócios "não teriam patrimônio e nem rendimentos próprios em montantes compatíveis com os volumes transacionados no exterior, refletindo a possibilidade de ocorrência de interposição fraudulenta de terceiros em operações de importação" (fl. 15028) Restando infrutíferas todas as tentativas da fiscalização em obter da empresa Mohamad a documentação hábil e idônea que comprovassem a regular origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos utilizados nas operações de importação, os auditores fiscais requisitaram diretamente às instituições bancárias tais provas (providência permitida pelo art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001). Ato contínuo, a fiscalização buscou confirmar as informações recebidas, valendose do processo conhecido como "circularização". Desta feita foram intimados alguns clientes da contribuinte fiscalizada, para que prestassem Fl. 15420DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.417 9 esclarecimentos e fornecessem documentos que comprovassem a idoneidade das transações comerciais realizadas. É nesse momento que a fiscalização se depara com a ora recorrente Arara Dourada Importação e Exportação Ltda. Apesar de extenso o Relatório Fiscal que integra o auto de infração sob julgamento (são 48 laudas), o auditor autuante menciona a contribuinte Arara Dourada em pouquíssimos parágrafos. Por serem poucas menções à ora recorrente, e de modo a conferir integral e efetiva prestação jurisdicional, tratarei, uma a uma, as anotações sobre a ora recorrente no Relatório Fiscal A. ESTIMATIVA DE CAPACIDADE DE OPERAR NO COMÉRCIO EXTERIOR. Ao abordar a questão da "estimativa da capacidade de operar no comércio exterior" , a fiscalização traz a seguinte constatação: "Situação estranha também se observa ao calcular a estimativa da capacidade de operar no comércio exterior da responsável solidária. ARARA DOURADA nunca recolheu tributos, e sua estimativa ficou zerada" (fl. 15047). Ora, não é de se causar espanto tal descoberta. Isso porque não foi objeto da fiscalização apurar se a empresa recorrente opera ou não no mercado estrangeiro (e se foi apurada tal situação, não existem registros no relatório fiscal). Ademais, por mais que o nome da empresa, como cadastrado no CNPJ conste a expressão importação e exportação, pode não ser a atividade preponderante, ou pode ser atividade suspensa. Aliás, o próprio auditor fiscal reconhece, com espanto, que o nome da requerente induz a concluir que esta realização operações de importação, mas não se submeteu ao procedimento de habilitação. Do trecho abaixo, percebese que o "assombro" do fiscal não se ampara em nenhuma informação concreta: "Nesse sentido, importante registrar o fato de que o real adquirente das mercadorias estrangeiras (ARCA DO TESOURO) não ter se submetido ao procedimento de habilitação, apesar da intenção de importar e exportar, conforme consta em sua razão social" (fl. 15000 grifos no original) B. INFORMAÇÕES CONSTANTES NAS DECLARAÇÕES DE IMPORTAÇÃO FISCALIZADAS. B.1. NOTAS FISCAIS DATA DE ENTRADA E SAÍDA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS O auditor fiscal conclui que as importações fiscalizadas seriam resultado de negociações entabuladas entre a Mohamad e a Arca do Tesouro, em momento que precede ao desembaraço das mercadorias em solo pátrio. E chega a essa conclusão ao analisar as datas de emissão das notas fiscais de entrada e de saída das mercadorias importadas. Sobre tal indício, consta no auto de infração: "A coincidência das datas de entrada e saída é bastante para revelar que as mercadorias sequer perpassaram pelo estabelecimento da fiscalizada, localizado na cidade de Barracão PR. O quadro a seguir traz os demais casos de remessas diretas de mercadorias, o que corrobora o feito de que Fl. 15421DF CARF MF 10 as vendas da MOHAMAD eram entabuladas previamente às importações, contrariando, sobremaneira, o conceito de importação 'direta' ou pro própria conta e ordem" (fl. 15016 grifos no original) "Essa tese de que as mercadorias sequer passaram pelo estoque da fiscalizada revestese de robustez quando constatase que essas importações foram desembaraçadas em município distante de sua sede. Nessas Declarações de Importação a MOHAMAD figura como adquirente, sendo o importador ora MULTIMEX S.A. FILIAL RO, ora RC LOGÍSTICA E COMÉRCIO EXTERIOR LTDA" (fl. 15017) "Analisando ainda a Declaração de Importação n. 13/0524126 8, constatouse que a mercadoria chegou no porto do Rio de Janeiro e seguiu em Trânsito Aduaneiro para um porto seco jurisdicionado pela DRF Volta Redonda, onde foi registrada e desembaraçada a DI n. 13/05241268 no dia 20/03/2013. No dia seguinte, o importador RC LOGÍSTICA emitiu a nota fiscal 593, que seria o documento fiscal para dar entrada das mercadorias no estoque da MOHAMAD. Porém, no mesmo dia 20/03/2013, aproximadamente 6 horas após, MOHAMAD emitiu NFe n. 1927 vendendo a totalidade das mercadorias para a empresa ARCA DO TESOURO (São Paulo)" (fl. 15017). Não há qualquer ponderação sobre o tempo gasto pelo transporte das mercadorias adquiridas na China e enviadas ao Brasil por navio. Em sítio eletrônico de empresa especializada na importação de produtos chineses4, consta a seguinte observação: "Se optar pelo transporte marítimo, o tempo do transporte de navio será em média, 45 dias. Quando você faz uma importação da China deve levar em consideração o tempo antes e depois do embarque também. Esse período que antecede a remessa dos produtos da China é, de geralmente, uma semana, já que os portos da China são muito grandes e leva um tempo para organizar tudo. Ou seja, para seu embarque marítimo, considere: * 2 dias para a carga sair da fábrica e ser entregue no porto * 7 dias para esperar no porto e carregar o navio (isso com tudo programado antes) * 45 dias para o trânsito até o Brasil * 2 dias para descarregar os containeres * 10 dias para liberar sua carga na alfândega * 3 dias para entregar sua carga na sua empresa". Ou seja, em uma perspectiva muito otimista (onde não há intercorrências não previstas), entre a compra dos produtos na China e seu recebimento no Brasil, o período previsto é de 69 dias. Tempo suficiente para que a MOHAMAD encontrasse o comprador dos produtos no mercado interno. 4 Informação obtida no endereço eletrônico http://chinagate.com.br/tempodetransportebrasilechina/ Fl. 15422DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.418 11 E, ao responder aos questionamentos feitos pelo fiscal, a recorrente apresenta informação que é perfeitamente compatível com a hipótese dos produtos terem sido negociados enquanto em trânsito para o Brasil. A saber: "Os pedidos de compra referentes às notas fiscais relacionadas em anexo foram feitos à Mohamad através de contato telefônico. A intimada entrou em contato com a empresa Mohamad e realizou os pedidos de compras por telefone. Após serem realizados tais pedidos, as mercadorias eram entregues à intimada no prazo de 10 a 15 dias aproximadamente". (fl. 15053) E deve ser cogitada tal hipótese diante da absoluta falta de provas que pudessem fundamentar a acusação. Na inércia do fiscal, deve ser prestigiado o argumento de defesa do recorrente, já que este faz prova de suas alegações, como se verá a seguir. C. SOBRE OS PAGAMENTOS. Das informações apresentada no auto de infração sob exame constatase que o auditor fiscal não trouxe aos autos nenhuma prova5 sobre (i) existência de transferências de recurso da Arca do Tesouro para Mohamad antes da embarcação das mercadorias; (ii) existência de qualquer transferência de recursos entre as empresas antes da efetiva venda das mercadorias em solo brasileiro (lembrando que a efetivação deste negócio jurídico, por sua essência, ocorre com a entrega dos produtos), (iii) existência de antecipação de recursos para garantir as operações de importação. Ao contrário, o que foi comprovado nos autos e reconhecido pelo fiscal é que os produtos foram adquiridos pela Arca do Tesouro quando estes já se encontravam desembaraçados, em solo pátrio. A seguir, colaciono todas as alegações contidas no relatório fiscal sobre esse assunto: "De forma bem resumida, ARCA DO TESOURO respondeu à Intimação informando que as negociações eram feitas via telefone e que comprou as mercadorias da MOHAMAD e pagou a vista, em dinheiro, no ato da entrega. Por isso, não tinha qualquer documento referente aos pedidos e nem referente à comprovação do pagamento" (fl. 15021) "O valor total das mercadorias constantes nas Nfe de venda emitidas pela MOHAMAD e tendo como destinatário ARCA DO TESOURO somam R$ 1.516.387,85 e foram emitidas entre julho de 2012 e agosto de 2013. Concluise que, em um ano e um mês ARCA DO TESOURO pagou, em dinheiro, mais de 1,5 milhões 5 De certa forma coerente com o fato de inexistirem provas sobre o que se imputa, o próprio fiscal reconhece que a recorrente não praticou qualquer ato de importação das mercadorias, conforme se aduz da leitura do trecho:"a exposição acima descreve, ainda que de forma incompleta e imprecisa, uma importação indireta, caso em que há um prévio ajuste entre o encomendante ou adquirente e o importador para que este realize, a pedido daquele, os procedimentos necessários à nacionalização de mercadorias estrangeiras. Ocorre que o verdadeiro adquirente das mercadorias (ARCA DO TESOURO) não foi informado pela empresa quando do registro das declarações de importação em tela" (fl. 15013 grifos no original). Fl. 15423DF CARF MF 12 de Reais com o fim de adquirir mercadorias estrangeiras" (fl. 15022) Da leitura dos excertos acima, são fatos alegados pela recorrente e que não foram contestados pelo fiscal mediante apresentação de provas: * Transações realizadas no Brasil; * Mediante pagamento em dinheiro (espécie). Veja que o fiscal não trouxe para a investigação quaisquer documentos que pudessem contraditar o que afirma a recorrente. Este Conselho, ao julgar questões semelhantes à dos autos, por vezes admite como provas correspondências eletrônicas trocadas entre as partes (emails), registros telefônicos, agendas, enfim, qualquer elemento que possa subsidiar a alegada importação sob encomenda. Por mais que o fiscal entenda que o pagamento em dinheiro pelos produtos adquiridos i reverta em indício apto a ensejar a autuação sob exame, a ausência de provas prejudica a alegação. O fiscal também quedouse inerte em apresentar os documentos contábeis da Arca do Tesouro que confirmasse a ilicitude da contribuinte, em pagar por produtos utilizando dinheiro em espécie. Somente para fins ilustrativos, poderia ter trazido a conhecimento a declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física, as movimentações bancárias, dentre vários outros documentos. Não é possível, por outro lado, desconstituir as informações lançadas em notas fiscais por vias argumentativas e não probatórias. É necessário que os documentos sejam declarados inidôneos, o que se faz após tramitação de processo administrativo, ou por vezes judicial, sendo em que ambas as possibilidades se faz necessário observar o direito a ampla defesa e ao contraditório. A propósito, transcrevo trecho da ementa do Acórdão n. 0730012, de 19/10/2012, proferido pela 3ª Turma da Delegacia de Julgamentos da Receita Federal em Florianópolis: "Escrituração contábil. Força probante. A escrituração contábil da empresa somente faz prova a seu favor nos caso em que, além de observadas as disposições legais, os fatos nela registrados estejam comprovados por documentos fiscais hábeis e idôneos. Nota Fiscal. Legitimidade. As Notas Fiscais fazem prova perante o fisco das operações comerciais das empresas na medida em que gozam de presunção de veracidade, presunção esta somente afastada por quem o pretenda, por meios hábeis e bastante para tanto. Nota Fiscal. Presunção de veracidade afastada. Afastada pelo fisco a presunção de veracidade das Notas Fiscais apresentadas como provas das operações comerciais da empresa, a esta cabe fornecer outros documentos, hábeis e idôneos, a fim de comproválas". Trago declaração prestadas pelo auditor fiscal autuante: "Não obstante, a fiscalizada disponibilizou documentação inidônea, prestou informações falsas no curso do procedimento fiscal, bem como deixou de apresentar os documentos comprobatórios que permitiriam à RFB rastrear a origem dos recursos e identificar os reais adquirentes das mercadorias importadas, mantidos ocultos da relação tributária obrigacional. Fl. 15424DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.419 13 Para concluir a fiscalização, foi necessária circularização de destinatários das mercadorias informados nas NFe, no presente caso, ARCA DO TESOURO, quem confirmou ter encomendado, recebido e pago as mercadorias objetos das DIs do quadro 1" (fl. 15027 grifos no original). Contudo, tal assertiva prestada pelo fiscal é inverídica. A contribuinte, ao apresentar sua Resposta ao Termo de Intimação Fiscal n. 40/2014 (fls. 15053/ ) afirma reiteradamente que negociou os produtos quando esses já haviam sido internalizados. Não há qualquer menção sobre a suposta encomenda dos bens importados. Percebese, nesse ponto, desídia por parte do auditor fiscal. D. DAS PROVAS. As infrações relatadas no auto de infração culminam com a imputação de interposição fraudulenta (ato pelo qual uma pessoa jurídica empresta o seu nome para facilitar vantagens à outra que não conseguiria pessoalmente certas benesses da lei) em sua forma presumida. Essa infração aduaneira foi introduzida à legislação tributária inicialmente através da Medida Provisória n. 66, de 29 de agosto de 2002 e posteriormente incorporada ao ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei n. 10.637/2002. A Receita Federal regulamentou o tipo através das Instruções Normativas n. 206/2002 e 228/2002. Os dispositivos legais que versam sobre a forma presumida da infração aduaneira prescrevem que as autoridades fazendárias podem aplicar a penalidade de pena de perdimento ou multa equivalente ao valor aduaneiro, utilizando como meio de prova meros indícios, bastando para tanto presumir que o importador não possui recursos financeiros suficientes para arcar com a operação de comércio exterior, até prova em contrário do contribuinte. A propósito, seguem os dispositivos legais: DecretoLei n. 1.455/1976 Art. 23. Consideramse dano ao Erário das infrações relativas às mercadorias: I importadas, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa na forma da legislação específica em vigor; (...) V estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias § 2º Presumese interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a nãocomprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados Fl. 15425DF CARF MF 14 § 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972 (grifos nossos). Deste modo, considerando as especificidades da infração aduaneira atribuída à ora recorrente, as provas apresentadas pela contribuinte devem comprovar a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos necessários para arcar com as operações de importação. Mais especificamente sobre o tema das provas, é necessário trazer a conhecimento o teor dos arts. 59 e 60 da Lei n. 10.637/2002, onde se lê: Art. 59. O art. 23 do DecretoLei n. 1.455, de 7 de abril de 1976, passa a vigorar com as seguintes alterações: (...) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. § 2º Presumese interposição fraudulenta na operação do comércio exterior a não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. § 3º A pena prevista no § 1º convertese em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida. Art. 60. O art. 81 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações: (...) § 1º Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. § 2º Para fins do disposto no § 1º, a comprovação da origem de recursos provenientes do exterior darseá mediante, cumulativamente: I prova do regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da instituição financeira no exterior encarregada da remessa dos recursos para o País; II identificação do remetente dos recursos, assim entendido como a pessoa física ou jurídica titular dos recursos remetidos. Fl. 15426DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.420 15 § 3º No caso de o remetente referido no inciso II do § 2º ser pessoa jurídica deverão ser também identificados os integrantes de seus quadros societário e gerencial. § 4º O disposto nos §§ 2º e 3º aplicase, também, na hipótese de que trata o § 2º do art. 23 do Decreto Lei n. 1.455, de 7 de abril de 1976. (grifos nossos). Depreendese dos artigos acima transcritos que a prova que é suficiente para elidir a imputação de interposição fraudulenta na sua forma presumida é específica, sendo necessário e indispensável o documento que comprove o regular fechamento da operação de câmbio bem como a identificação do remetente dos recursos. Ademais, é certo que para que suceda a efetiva configuração do ilícito, quando esse for fundamentado em presunção, é indispensável a constatação de indícios convergentes. Esses indícios devem ser apresentados pelo auditor fiscal em sua autuação, em atenção ao que determina o art. 9º do Decreto n. 70.235/19726. Da mesma forma o art. 2º da Lei n. 9.784/1998 impõe ao fiscal a incumbência de produzir e apresentar todas as provas necessárias para justificar a penalização do contribuinte, uma vez que: "Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único: Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I autuação conforme a lei e o Direito; (...) VII indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados". Na hipótese dos autos, não foram colacionadas nenhuma das provas específicas necessárias: regular fechamento da operação de câmbio e a identificação do remetente dos recursos. O fiscal não conseguiu refutar as provas existentes nos autos que a recorrente efetuou o pagamento somente após a compra dos produtos no mercado interno. Não bastasse a fragilidade da instrução probatória do auto de infração sob julgamento, passo a outro aspecto relevante para a solução da lide. 6 Dispõe que para a exigência de crédito tributário é necessário instruir o auto de infração com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito Fl. 15427DF CARF MF 16 E. DAS IMPUTAÇÕES. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRAÇÃO. SANÇÃO ADUANEIRA E NÃO TRIBUTÁRIA. Um dos argumentos elencados para a aplicação da sanção contra a recorrente é que esta teria se beneficiado da prática contra ela imputada. Segue trecho do Relatório Fiscal: "No caso vertente, restou por comprovado que tanto a fiscalizada como a empresa ARCA DO TESOURO concorreram e se beneficiaram da prática da infração tipificada no inciso V, do artigo 23, do DecretoLei n.1.455, de 1976, com redação dada pelo artigo 59 da Lei n. 10.637, de 2002, logo ambas figuram no pólo passivo da presente autuação, a fiscalizada na figura de contribuinte e a empresa ARCA DO TESOURO na figura de responsável solidária" (fl. 15032 grifos no original). No entanto e mais uma vez não há provas nos autos que a recorrente tenha efetivamente se beneficiado de qualquer resultado suposta prática de ato ilícito. Não há no Termo de Sujeição Passiva Solidária exigência de valores correspondente a tributos pagos a menor ou não pagos, o que seria o primeiro benefício imaginado desta acusação. Também não há nos autos qualquer outra informação sobre vantagens auferidas pela recorrente. Como já dito, a recorrente foi considerada solidária (com arrimo no artigo 124 do Código Tributário Nacional) pela infração apurada e descrita no inciso V, do artigo 23, do DecretoLei n.1.455, de 1976, com redação dada pelo artigo 59 da Lei n. 10.637, de 2002. Verbis: "Art. 23. Consideramse dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: V estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros". Segue fragmento do Termo de Sujeição Passiva Solidária (fls. 15034 a 15037): "Ao final do referido procedimento, restou comprovado que o real adquirente (oculto) das mercadorias importadas através das declarações de importação abaixo é a ARCA DO TESOURO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE ARTIGOS PARA PRESENTES LTDA. (...) O parágrafo 1º do art. 23 do DecretoLei n. 1.455, de 1976, determina que a infração de ocultação do real responsável pelas operações de comércio exterior deverá ser punida com a pena de perdimento de suas mercadorias. (...) Em virtude de as mercadorias suscetíveis de aplicação da pena de perdimento já terem sido consumidas/revendidas ou não localizadas, e de forma vinculada à determinação constante no parágrafo 3º, do artigo 23, do DecretoLei n. 1.455, de 1976, Fl. 15428DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.421 17 aplicase a multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias (...) A responsabilidade por infração a legislação aduaneira está prevista no artigo 95 do DecretoLei n. 37/1966, com as inclusões realizadas pela Medida Provisória n. 2.15835, de 2001, e pela Lei n.11.281, de 2006. (...) Inferese dos dispositivos legais supra transcritos que responderão, conjunta ou isoladamente, todos aqueles que concorrem para a prática da infração. Observese que as infrações a que se refere o DecretoLei n. 37/66 são aquelas relacionadas ao comércio exterior. Ante o exposto, restou caracterizada a sujeição passiva solidária nos termo do artigo 124 da Lei n. 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) ". (grifos no original). A sanção imposta nesse auto de infração, por ter sido estabelecida por agente público, configurase ato administrativo próprio, já que configurase em "manifestação de vontade do Estado, enquanto poder público, individual, concreta, pessoal, na consecução do seu fim, de criação da utilidade pública, de modo direto e imediato, para produzir efeitos de direito7". Por se tratar de ato administrativo em toda sua essência, deve obediência aos Princípios Constitucionais, especialmente à motivação (art. 37 da Constituição Federal de 1988). Este princípio foi replicado no texto da Lei n. 9.784/1990, como se percebe da leitura do artigo abaixo descrito: "Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V decidam recursos administrativos". (grifos nossos) Trago as elucidativas ponderações do Conselheiro Diego Diniz Ribeiro8 sobre a necessidade de motivação do ato administrativo que, em tudo que parece, amoldase às questões analisadas nesses autos: 7 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. Princípios Gerais do Direito Administrativo. vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 413. 8 São fragmentos de sua declaração de voto no julgamento do Processo n. 12466.721752/201342, que resultou no Acórdão n. 3402003.883, proferido em 28/03/2017 pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara desta 3ª Seção de Julgamentos. Fl. 15429DF CARF MF 18 " Assim, quando se fala em motivação do ato administrativo, o que se tem é uma garantia do administrado e, em contrapartida, um dever do agente público, dever esse que consiste em (i) delimitar a circunstância fática para o qual o ato administrativo se dirige; (ii) identificar, com precisão, os fundamentos jurídicos que fundamentam o ato administrativo, e, ainda (iii) concatenar, de forma explícita, clara e congruente a relação entre o fato e o fundamento jurídico que subsidia o ato administrativo. Neste mesmo diapasão são as lições do professor Celso Antônio Bandeira de Mello: Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontandolhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferirse a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo. Dar este tratamento à motivação do ato administrativo, em última análise, significa promover uma identificação das ações da Administração Pública sob o prisma de que o Direito Pública precisa ser, antes de tudo, o Direito nãoautoritário, dialógico e, concomitantemente, promotor da concretização (mais homogênea possível) do núcleo essencial dos direitos fundamentais, acima e além de interpretativismos estritos9". A sanção sob julgamento corresponde a uma exigência aduaneira conversão da pena de perdimento da mercadoria importada mediante a interposição fraudulenta em multa e não tributária. Portanto, a exigência aqui discutida está inserida no campo do direito aduaneiro, que dispõe de regime jurídico próprio, não sendo necessário adotarse as normas próprias do direito tributário. Consta no Termo de Sujeição Passiva Solidária que a recorrente foi considerada solidariamente responsável pela prática descrita em submissão ao artigo 124 do CTN, conforme se verifica do trecho abaixo reproduzido: "Inferese dos dispositivos legais supra transcritos que responderão, conjunta ou isoladamente, todos aqueles que concorrem para a prática da infração. Observese que as infrações a que se refere o DecretoLei n. 37/66 são aquelas relacionadas ao comércio exterior. Ante o exposto, restou caracterizada a sujeição passiva solidária nos termo do artigo 124 da Lei n. 5.172, de 1966" (grifos nossos). Assim, por adotar a norma inserta no regime tributário (artigo 124 do CTN) como fundamento último para justificar a sanção imposta à recorrente, o auditor fiscal incorreu em erro de direito. Nas palavras do já mencionado Conselheiro Diego Diniz Ribeiro: "O erro de direito é um problema decorrente da equivocada subsunção do fato à norma ou, em outros termos, que emerge de uma indevida qualificação jurídica dos fatos apurados. É, pois, 9 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 263. Fl. 15430DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.422 19 um problema internormativo, haja vista ter sua origem no descompasso entre a norma individual e concreta, com a norma geral e abstrata que lhe dá fundamento. Já o erro de fato, por seu turno, é um problema internormativo, decorrente de um erro na identificação do fato social descrito no antecedente de uma norma geral e abstrata". Diante da breve exposição, entendo que a fiscalização apurou um fato imputado à recorrente, porém o qualificou juridicamente de forma indevida, o que enseja o reconhecimento de sua nulidade. Ainda se tal argumento não fosse admitido, entendo que a inexistência de provas nos autos impede a manutenção da cobrança. CONCLUSÃO Diante do exposto, conheço e dou provimento integral ao recurso voluntário apresentado por Arara Dourada Importação e Exportação Ltda., de modo a cancelar a exigência tributária formalizada no auto de infração. Lenisa Rodrigues Prado Relatora Voto Vencedor Conselheira Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Redatora Designada Com a devida vênia à ilustre Relatora do voto vencido e amparada nas disposições do 10art. 29 do Decreto nº 70.235, de 1972 que asseguram ao julgador a livre convicção motivada na apreciação das provas dos autos, passo então a discorrer sobre a matéria controversa, à luz da legislação de regência e do arcabouço probatório dos autos. MÉRITO CONSIDERAÇÕES INICIAIS Contextualizandose os fatos, notase que o Auto de Infração de fls. 15.026/15.075 tem como fundamento a ocultação do real adquirente/encomendante da mercadoria, na importação, mediante fraude/simulação, na medida em que demonstrou a fiscalização que a empresa MOHAMAD, mediante interposição fraudulenta, importou por conta (com recursos) e ordem (pedidos) ou por encomenda (ordem) de terceiro oculto das relações obrigacionais tributárias, a empresa ARARA DOURADA, logo não se trata da interposição presumida, prevista no artigo 23, V, §2º do DecretoLei nº 1.455, de 1976. De relevo destacar que se verifica da peça recursal que toda a argumentação está suportada na suposta ausência de provas quanto aos fatos infracionais destacados pela fiscalização, já que segundo a Recorrente, [ Não há nos autos nenhuma prova da ocorrência de "ocultação" "mediante simulação" com objetivo de alterar a verdade sobre fato relevante para o controle aduaneiro ou para a arrecadação tributária, que justificasse a aplicação da multa no valor aduaneiro.] 10 Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Fl. 15431DF CARF MF 20 Nesse mister a análise meritória quanto à interposição fraudulenta a seguir disposta limitarseá aos aspectos expressamente abordados na peça de defesa, haja vista que conforme dispõe o artigo 16, inciso III do Decreto nº 70.235, de 1972 e alterações posteriores, a impugnação mencionará [...os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir] , não sendo admitida a negação geral, ou seja a discordância desprovida de fundamentos. Em face da matéria nuclear da autuação, cabe então destacar as seguintes disposições legais: · Lei 10.637, de 2002: Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presumese por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001.(gn). · DecretoLei nº 1.455, de 1976, com redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002: Art. 23. Consideramse dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: [...] V estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2o Presumese interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a nãocomprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3o A pena prevista no § 1o convertese em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002).(gn). Tendo em vista a fundamentação da autuação e o suporte probatório dos autos, a matéria em lide comporta a análise em duas vertentes: a) NORMATIVA; b) PROBATÓRIA. ANÁLISE NORMATIVA Iniciandose pela vertente normativa, buscase examinar à luz da legislação de regência, as modalidades de importação e suas implicações quanto aos efeitos e obrigações tributárias resultantes das operações envolvidas, suporte regulatório que servirá de baliza para a análise probatória acostada aos autos pela fiscalização. Fl. 15432DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.423 21 Da análise da legislação verificase que toda mercadoria procedente do exterior, importada a título definitivo ou não, sujeita ou não ao pagamento do imposto de importação, deverá ser submetida a despacho de importação, que será realizado com base em declaração apresentada à unidade aduaneira sob cujo controle estiver a mercadoria (art. 543 do Regulamento Aduaneiro/2009). Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica, com vistas ao seu desembaraço aduaneiro. (art. 542 do Regulamento Aduaneiro/2009). A Declaração de Importação DI é registrada pelo importador no Siscomex e consiste na prestação das informações correspondentes à operação de importação, contendo dados de natureza comercial, fiscal e cambial sobre as mercadorias (art. 551 do Regulamento Aduaneiro/2009). O registro da DI caracteriza o início do despacho de importação e a perda da espontaneidade do sujeito passivo (art. 33º, inciso IV e §1º, do Decreto nº 7.574, de 2011) e (art. 545 do Regulamento Aduaneiro/2009). As declarações do importador subsistem para quaisquer efeitos fiscais, ainda que o despacho de importação seja interrompido e a mercadoria abandonada (art. 549 do Regulamento Aduaneiro/2009). Uma tendência contemporânea das organizações que se refletem também no comércio exterior demonstra que as organizações vêm optando por focarse no objeto principal do seu próprio negócio (atividadesfim) e por terceirizar as atividadesmeio do seu empreendimento. Nesse contexto, verificase que houve um aperfeiçoamento da legislação quanto à definição legal das partes envolvidas nas operações de comércio exterior, bem como quanto à delimitação de responsabilidades. Assim, atualmente, duas formas de terceirização das operações de comércio exterior são reconhecidas e regulamentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), a Importação por Conta e Ordem de Terceiro e a Importação por Encomenda, visto que têm amparo nos seguintes diplomas legais. Vejamos a seguir alguns aspectos normatizados, importantes para a cognição do caso em análise. · Tipificação após a MP 2.15835, de 2001: Importação por Conta e Ordem de Terceiro Medida Provisória n° 2.15835, de 2001: Art.77.O parágrafo único do art. 32 do DecretoLei nº 37, de 18 de novembro de 1966, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art.32[...] Parágrafo único.É responsável solidário: Fl. 15433DF CARF MF 22 Io adquirente ou cessionário de mercadoria beneficiada com isenção ou redução do imposto; II o representante, no País, do transportador estrangeiro; III o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora." (NR)(negritei) Art.78.O art. 95 do DecretoLei nº 37, de 1966, passa a vigorar acrescido do inciso V, com a seguinte redação: "V conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora." (NR) Art.79.Equiparamse a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. Art.80.A Secretaria da Receita Federal poderá: I estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora por conta e ordem de terceiro; e II exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente. Art.81.Aplicamse à pessoa jurídica adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, as normas de incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS sobre a receita bruta do importador. · Tipificação após a Lei nº 11.281, de 2006: Importação por Encomenda Lei nº 11.281, de 2006: Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros. § 1° A Secretaria da Receita Federal: I estabelecerá os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora na forma do caput deste artigo; e II poderá exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias quando o valor das importações for Fl. 15434DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.424 23 incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante. § 2° A operação de comércio exterior realizada em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma do § 1° deste artigo presumese por conta e ordem de terceiros, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001.(negritei) § 3o Considerase promovida na forma do caput deste artigo a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas à aquisição dos produtos no exterior.(Incluído pela Lei nº 11.452, de 2007) Art. 12. Os arts. 32 e 95 do DecretoLei no37, de 18 de novembro de 1966, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 32. Parágrafo único. c) o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora; d) o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora." (NR) "Art. 95. .............................................................................. VI conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora." (NR) Art. 13. Equiparamse a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. Art. 14. Aplicamse ao importador e ao encomendante as regras de preço de transferência de que trata a Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, nas importações de que trata o art. 11 desta Lei. Verificase dos dispositivos legais acima colacionados que após a tipificação pelo art. 80 da Medida Provisória n° 2.15835, de 2001 e art. 11 da Lei n° 11.281, de 2006, as operações de importação têm as seguintes modalidades: a) Importação por conta própria; b) Importação por conta e ordem de terceiro e c) importação por encomenda. Esse é portanto o marco regulatório quanto às modalidades de importação admitidas na legislação aduaneira, cujas normas infralegais que têm o escopo de estabelecer os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora por conta e ordem de Fl. 15435DF CARF MF 24 terceiro e por encomenda estão sob a competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB, uma vez que autorizada pelos respectivos diplomas legais. Com efeito, para que sejam consideradas regulares, tanto a prestação de serviços de importação realizada por uma empresa por conta e ordem de uma outra chamada adquirente quanto a importação promovida por pessoa jurídica importadora para revenda a uma outra dita encomendante predeterminada devem atender a determinadas condições previstas na legislação. Assim, estabelece o suporte infralegal que a importação por conta e ordem de terceiro é um serviço prestado por uma empresa – a importadora –, a qual promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadorias adquiridas por outra empresa – a adquirente –, em razão de contrato previamente firmado, que pode compreender ainda a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial (art. 1º da IN SRF nº 225/02 e art. 12, § 1°, I, da IN SRF nº 247/02). Assim, na importação por conta e ordem, embora a atuação da empresa importadora possa abranger desde a simples execução do despacho de importação até a intermediação da negociação no exterior, contratação do transporte, seguro, entre outros, o importador de fato é a adquirente, a mandante da importação, aquela que efetivamente faz vir a mercadoria de outro país, em razão da compra internacional; embora, nesse caso, o faça por via de interposta pessoa – a importadora por conta e ordem –, que é uma mera mandatária da adquirente, ou seja uma mera prestadora de serviços. Dessa forma, mesmo que a importadora por conta e ordem efetue os pagamentos ao fornecedor estrangeiro, antecipados ou não, não se caracteriza uma operação por sua conta própria, mas, sim, entre o exportador estrangeiro e a empresa adquirente, pois desta se originam os recursos financeiros. Para que uma operação de importação por conta e ordem de terceiro seja realizada de forma perfeitamente regular, é necessário, antes de tudo, que tanto a empresa adquirente quanto a empresa importadora estivessem habilitadas para operar no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), nos termos da IN SRF nº 650, de 2006 e IN RFB nº 1.288, de 2012, vigentes à época dos fatos respectivos. Dessa forma, além de providenciar a sua própria habilitação, a pessoa jurídica que contrata empresa para operar por sua conta e ordem deve apresentar, à unidade da RFB com jurisdição para fiscalização aduaneira sobre o seu estabelecimento matriz, cópia do contrato de prestação dos serviços de importação firmado entre as duas empresas (adquirente e importadora), caracterizando a natureza de sua vinculação, a fim de que a contratada seja vinculada no Siscomex como importadora por conta e ordem da contratante, pelo prazo previsto no contrato. Por sua vez, o arcabouço infralegal estabelece que a importação por encomenda é aquela em que uma empresa adquire mercadorias no exterior com recursos próprios e promove o seu despacho aduaneiro de importação, a fim de revendêlas, posteriormente, a uma empresa encomendante previamente determinada, em razão de contrato entre a importadora e a encomendante, cujo objeto deve compreender, pelo menos, o prazo ou as operações pactuadas (art. 2º, § 1º, I e II, da IN SRF nº 634/06): Art. 2º O registro da Declaração de Importação (DI) fica condicionado à prévia vinculação do importador por encomenda Fl. 15436DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.425 25 ao encomendante, no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex). § 1º Para fins da vinculação a que se refere o caput, o encomendante deverá apresentar à unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF) de fiscalização aduaneira com jurisdição sobre o seu estabelecimento matriz, requerimento indicando: I nome empresarial e número de inscrição do importador no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ); e (negritei) II prazo ou operações para os quais o importador foi contratado. Portanto, como na importação por encomenda o importador adquire a mercadoria junto ao exportador no exterior, providencia sua nacionalização e a revende ao encomendante, tal operação tem, para o importador contratado, os mesmos efeitos fiscais de uma importação própria. Em última análise, em que pese a obrigação do importador de revender as mercadorias importadas ao encomendante predeterminado, é aquele e não este que pactua a compra internacional e deve dispor de capacidade econômica para o pagamento da importação, pela via cambial. Da mesma forma, o encomendante também deve ter capacidade econômica para adquirir, no mercado interno, as mercadorias revendidas pelo importador contratado. Outro efeito importante desse tipo de operação é que, conforme determina o artigo 14 da Lei nº 11.281, de 2006, aplicamse ao importador e ao encomendante as regras de preço de transferência de que tratam os artigos 18 a 24 da Lei nº 9.430, de 1996. Em outras palavras, se o exportador estrangeiro, nos termos dos artigos 23 e 24 dessa lei, estiver domiciliado em país ou dependência com tributação favorecida e/ou for vinculado com o importador ou o encomendante, as regras de “preço de transferência” para a apuração do imposto sobre a renda deverão ser observadas. Para que uma operação de importação por encomenda seja realizada de forma perfeitamente regular, é necessário, antes de tudo, que tanto a empresa encomendante quanto a empresa importadora estivessem habilitadas para operar no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), nos termos da IN SRF nº 650, de 2006 e IN RFB nº 1.288, de 2012, vigentes à época dos fatos respectivos. Dessa forma, além de providenciar a sua própria habilitação, a pessoa jurídica que encomenda mercadorias importadas a uma outra empresa deve apresentar, à unidade da RFB com jurisdição para fiscalização aduaneira sobre o seu estabelecimento matriz, cópia do contrato firmado entre as duas empresas (encomendante e importadora), caracterizando a natureza de sua vinculação, a fim de que a contratada seja vinculada à encomendante no Siscomex, pelo prazo ou operações previstos no contrato. Outra condição para que a importação seja considerada por encomenda é que a operação seja realizada integralmente com recursos do importador contratado, pois, do contrário, seria considerada uma operação de importação por conta e ordem. Adicionalmente, devese ressalvar que por força da presunção legal estabelecida no § 2º do artigo 11 da Lei nº 11.281/06, se a importadora e a encomendante não Fl. 15437DF CARF MF 26 cumprirem com todos os requisitos e condições estabelecidos na legislação de importação por encomenda, para fins fiscais, a importação realizada será considerada por conta e ordem de terceiro e acarretará para a empresa encomendante: · Que ela seja responsável solidária pelo Imposto de Importação e eventuais penalidades relativas a esse imposto aplicáveis à operação; · Que ela seja equiparada a estabelecimento industrial e, consequentemente, contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente nas operações que realizar com as mercadorias importadas; e · A aplicação das mesmas normas de incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS sobre a sua receita bruta que são aplicáveis ao importador comum. Diante das exigências e modus operandi estabelecidos na legislação quanto à importação indireta, verificase do cotejo dos artigos 23, inciso V, §§ 1º e 3º, do DecretoLei nº 1.455, de 1976, com redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002 que são elementos essenciais para caracterizar a interposição fraudulenta, os seguintes atores operacionais: • A presença de um adquirente/encomendante oculto; • A presença do importador interposto, importador ostensivo, que realiza os trâmites do despacho de importação com se estivesse importando por conta própria. Delineado assim o marco regulatório quanto às modalidades admitidas na legislação aduaneira, quais sejam: a) Importação por conta própria; b) Importação por conta e ordem de terceiro e c) importação por encomenda, analisarseá os fundamentos da fiscalização e o lastro probatório que deram suporte à autuação. ANÁLISE PROBATÓRIA No Auto de Infração de fls. 15.026/15.075, estão consignados a legislação aplicável e os fatos apurados que levaram à conclusão da fiscalização de ocultação do real adquirente/encomendante da mercadoria, nas quarenta declarações de importação – DI, objeto da presente autuação, identificadas às fls. 15.026/15.027. De acordo com o referido auto de infração a empresa MOHAMAD importou, de 1º de janeiro de 2012 e 31 de agosto de 2013, cerca de R$ 41.119.134,13 (CIF cost, insurance, and freight), cuja fonte é o SISCOMEX, em mercadorias das mais variadas; por exemplo, produtos alimentícios, materiais de construção, mármores e granitos, ferragens e ferramentas, madeiras e produtos derivados, eletrônicos, artigos de uso pessoal e doméstico guardachuvas, como guardachuvas, bijuterias, artigos para decoração, produtos semimanufaturados, etc. Destaca ainda a fiscalização que nas Declarações de Importação objeto da autuação a fiscalizada figura como adquirente das mercadorias, na modalidade Importação “por conta e ordem de terceiros”, utilizando uma trading para proceder ao despacho de importação. Informações que estas que sinalizam para o fisco que referidas importações teriam ocorrido por conta (recursos) e ordem (demanda) da própria MOHAMAD. Como já exposto no presente voto, essa modalidade de importação implica, segundo a legislação de regência que ainda que a importadora por conta e ordem efetue os pagamentos ao fornecedor estrangeiro, antecipados ou não, não se caracteriza uma operação Fl. 15438DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.426 27 por sua conta própria, mas, sim, entre o exportador estrangeiro e a empresa adquirente, pois desta se originam os recursos financeiros. Desse modo, estando as DI nesta condição, buscou a fiscalização através de intimações e diligência fiscal junto à empresa MOHAMAD colher os elementos comprobatórios quanto aos remetentes dos recursos creditados em suas contas bancárias, depósitos e transferências recebidos, além da verificação quanto à estrutura operacional, visto que segundo a fiscalização, a demanda se justificava pelo fato de ter sido constatado que a empresa se utilizava de artifícios contábeis para ocultar os remetentes (origem) dos recursos. Ressaltou ainda que requisitou diretamente aos bancos Bradesco, Itaú e Sicred informações quanto ás transferências financeiras efetivadas na conta da empresa, visando esclarecer a origem dos recursos empregados nas operações de comércio exterior. Colacionase a seguir, de forma apenas exemplificativa quanto aos mais relevantes para análise, excertos do relatório da autuação, com as respectivas provas citadas que permitem a verificação da realidade fática das operações. DA FALTA DE CAPACIDADE ECONÔMICA i) Do empresário – pessoa física: Esclarece a fiscalização: Ao se comparar os rendimentos declarados pelos sócios com o montante despendido pela MOHAMAD com importações de mercadorias, constatase uma colossal incongruência: Continua a fiscalização: Vêse acima a manifesta discrepância entre os rendimentos declarados pelos sócios e o montante despendido com mercadorias estrangeiras. Nos anos de 2009 a 2013, a MOHAMAD gastou com importações 489 vezes o total dos rendimentos declarados pelos sócios. Observase, nas DIRPF, que a evolução patrimonial e da renda dos proprietários da empresa não se coaduna com o crescimento das importações. Enquanto as compras de mercadorias estrangeiras (gastos com Fl. 15439DF CARF MF 28 importação) cresceram, de 2009 a 2012, 630% (seiscentos e trinta por cento), o patrimônio do empresário reduziu 6% (seis por cento) e a renda média caiu cerca de 49% (quarenta e nove por cento). ii) Da MOHAMAD – pessoa jurídica Destaca o auto de infração: Os resultados econômicos apurados pela pessoa jurídica também destoam da soma gasta com importações. Com base na contabilidade da empresa, nas Declarações de informações econômicofiscais – DIPJ – e em informações extraídas do SISCOMEX, levantaramse os dados abaixo: Notase, a cada ano, um significativo aumento na monta despendida com mercadorias importadas sem que esses investimentos tivessem um retorno compatível. Conjugandose os resultados líquidos da empresa e os dispêndios com importações dos anos de 2007 a 2012, verificase que a fiscalizada obteve um prejuízo de 0,86% em seis anos. O gasto com mercadorias estrangeiras nesse período representa um importe 1.235 (mil duzentos e trinta e cinco) vezes maior que o capital social da empresa. Todos esses dados denotam a absoluta falta de capacidade econômica da MOHAMAD para haver conseguido alavancar, por conta própria, as importações perpetradas. Fl. 15440DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.427 29 iii) Estimativa de capacidade para operar no comércio exterior (...) podese observar que a capacidade financeira da empresa é estimada com base em recolhimentos de: a) tributos incidentes sobre o lucro (IRPJ e CSLL) e sobre o faturamento (PIS e COFINS) ou; b) contribuição previdenciária relativa aos funcionários empregados. (...) Utilizando essa metodologia de cálculo, a MOHAMAD teria sua capacidade de operar no comércio exterior estimada em U$12.813,56, aproximadamente R$30.000,00 a cada seis meses. Valor esse muito abaixo das cifras milionárias que a MOHAMAD costumava operar no comércio exterior. iv) Prestação de garantia após o início da fiscalização A partir do início dessa fiscalização, o desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas pela MOHAMAD ficou condicionado à prestação de garantia, enquanto não comprovada a origem, disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos aplicados nas importações do período fiscalizado7. Surpreendentemente, a MOHAMAD estancou suas importações após o início da fiscalização, tendo prestado garantia para somente 5 (cinco) importações que já estavam em andamento (13/15553904, 13/16532552, 13/16642285, 13/17136669 e 13/21182050). Isso é conseqüência da falta de capacidade econômicofinanceira da MOHAMAD. Simplesmente optou por parar de Importar. DA FALTA DE CAPACIDADE OPERACIONAL (...) realizouse diligência na matriz da MOHAMAD, localizada em BarracãoPR. Esse tipo de verificação in loco se faz com vistas a avaliar a aptidão da empresa (instalações apropriadas, veículos, equipamentos, estoques, mãodeobra, etc.) para realizar as atividades atinentes ao objeto social. Observouse que o estabelecimento matriz em nada se assemelha a um comércio atacadista de alimentos ou de qualquer outro produto descrito no Ato Constitutivo da empresa (Requerimento de Empresário). Parece, isto sim, com um escritório prestador de serviços. Ora, não há no local qualquer espaço ou arranjo destinado à armazenagem e movimentação de mercadorias. i) Do Termo de Declaração em Diligência Fiscal Durante a diligência fiscal o empresário Mohamad Ali Mourad prestou esclarecimentos acerca da natureza das operações de importação, conforme Termo de Declaração em Diligência Fiscal, fls.08/15. Fl. 15441DF CARF MF 30 ii) Da escassez de recursos humanos no período fiscalizado Observase que, no interregno em que se realizou a maior parte das importações, a MOHAMAD dispunha de minguado quadro de empregados, alocados, sobretudo, em atividadesmeio. Segundo esses dados, na maior parte desse período, a empresa teria funcionado com não mais que três empregados, dentre eles, o próprio empresário (pessoa física) Mohamad Ali Mourad. Esse quadro deixa patente a insuficiência de recursos humanos para lidar com as inúmeras atividades atinentes à importação e à revenda de um volume tão expressivo de mercadorias. Outro dado importante na comparação com o número de funcionários é o peso bruto das importações efetuadas em nome da empresa. A MOHAMAD importou 16.942.704,00 kg de mercadorias durante o período fiscalizado (jan/2012 a ago/2013). Caso a empresa tivesse importado efetivamente por “conta própria” essa quantidade de mercadorias, certamente teria um número maior de funcionários, e não somente um sócio exercendo a função de gerência. As referências probatórias acima exemplificadas e os demonstrativos que explicitam o volume das importações e a capacidade financeira e econômica da empresa, demonstram que a empresa MOHAMAD não demonstrou a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas importações objeto da autuação, haja vista a abissal discrepância, conforme acima demonstrado entre o valor acumulado dos rendimentos dos sócios e o valor acumulado dos gastos com as respectivas importações. É importante registrar que o detalhado e minucioso auto de infração revelou através da análise dos elementos probatórios colhido na ação fiscal que no período fiscalizado (1º de janeiro de 2012 e 31 de agosto de 2013), houve um significativo aumento no montante despendido com as mercadorias importadas sem que esses investimentos tivessem um retorno compatível, destacando ainda a fiscalização, na comparação com os resultados líquidos da empresa que a fiscalizada obteve um prejuízo de 0,86% em seis anos, no entanto, o gasto com mercadorias estrangeiras nesse período representa um importe 1.235 (mil duzentos e trinta e cinco) vezes maior que o capital social da empresa. Do adquirente ostensivo Esse contexto probatório demonstrou quanto à empresa MOHAMAD: a) Importações em montantes superiores aos quais estava previamente habilitada1; b) Falta de capacidade econômicofinanceira para suportar todas as importações objeto do presente auto de infração, demonstradas no quadro 10, fls.15.060/15.061, uma vez que o trinômio indissociável " origem, disponibilidade e transferência" dos recursos utilizados para suportar as importações em tela não restou comprovado, associado ao fato de que embora tivesse sua capacidade de operar no comércio exterior estimada em U$12.813,56, aproximadamente R$ 30.000,00 a cada seis meses, movimentou no período de 20092013 o Valor CIF de Importações acumulado da ordem de R$ 51.953.733,90 (Quadro 3). c) Falta de capacidade operacional, conforme constatado in loco fiscalização, demonstrada pela: i) inadequação da estrutura física em face do volume de Fl. 15442DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.428 31 importações no período de (jan/2012 a ago/2013) correspondente à grandeza de 16.942.704,00 kg, em uma média de 10.165.622,00 quilogramas ao ano; ii) insuficiência de recursos humanos para lidar com as inúmeras atividades atinentes à importação e à revenda de um volume tão expressivo de mercadorias. Somente 3(três) empregados, incluindo o próprio empresário (pessoa física) Mohamad Ali Mourad (Fonte GFIP Quadro 7). c) Não é a real adquirente da mercadoria embora conste nas DIs, objeto do presente auto de infração, fls.14.918/14.933, como adquirente ostensiva, sendo o importador ora a empresa MULTIMEX S.A FILIAL RO, ora a empresa RC LOGISTICA E COMERCIO EXTERIOR LTDA, de fato não é a real adquirente da mercadoria. Digno de realce, que diante desse contexto fático, já evidenciada a total incompatibilidade dos dados das importações supostamente promovidas pela empresa MOHAMAD , conseguiu a fiscalização constatar a real natureza das transações, conforme a seguir explicitado. DA NATUREZA DA OPERAÇÃO Destaca a fiscalização que em face de resposta insatisfatória da empresa MOHAMAD, ao Termo de Início de Fiscalização, fl.04/07 e ao Termo de Reintimação, fls.14.373/14.384, deixando de apresentar documentos hábeis e idôneos comprobatórios da origem (forma de auferimento), da disponibilidade (de que forma estavam disponíveis para integralização) e da efetiva transferência (de que forma foram efetivamente repassados dos sócios à empresa) dos recursos utilizados pelos sócios em todas as integralizações de capital social realizadas desde a constituição da empresa até a última alteração de contrato social, informações imprescindíveis para comprovar a origem dos recursos utilizados nas importações de mercadorias, buscou confirmar dados quanto às operações comerciais da fiscalizada, mediante procedimento conhecido como “circularização”, o qual tem esteio nos artigos 1194 da Lei nº 4.502, de 1964 e 12195 e 13197 do Código Tributário Nacional CTN, assim, alguns 11 Art . 94. A fiscalização será exercida sôbre tôdas as pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não que forem sujeitos passivos de obrigações tributárias previstas na legislação do impôsto de consumo, inclusive sôbre as que gozarem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal. Parágrafo único. As pessoas a que se refere êste artigo exibirão aos agentes fiscalizadores, sempre que exigido, os produtos, os livros fiscais e comerciais e todos os documentos ou papéis, em uso ou já arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização e lhes franquearão os seus estabelecimentos, depósitos, dependências e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite estiverem funcionando. 12 Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibilos. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. 13 Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: I os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III as empresas de administração de bens; IV os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V os inventariantes; VI os síndicos, comissários e liquidatários; VII quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Fl. 15443DF CARF MF 32 clientes da empresa, foram intimados a prestar esclarecimentos e a fornecer documentos comprobatórios relativos ao processo de negociação e ao pagamento pela compra de mercadorias. Nesse sentido, através do acervo de notas fiscais, conforme documentos de fls.14.918/14.993, identificada a empresa ARARA DOURADA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. EPP, como cliente de mercadorias importadas pela empresa MOHAMAD, procedeu a fiscalização conforme Termo de Intimação Fiscal, nº 30/2014, fls.14.994/14.998, a intimação da referida empresa a prestar os esclarecimentos com relação à aquisição das referidas mercadorias identificadas pelas notas fiscais constantes do Anexo I do referido termo. Esclarece a fiscalização: Em 6 de maio de 2014 ARARA DOURADA respondeu a intimação informando que não seria possível atender a intimação, pois não foi dado conhecer a motivação e o motivo que levou à instauração do procedimento fiscal. Diante disso, em 15 de maio de 2014 foi expedido Termo de Reintimação nº 59/2014, esclarecendo novamente a obrigação de o contribuinte prestar esclarecimentos à fiscalização. Foi dado novo prazo de mais 20 dias para que as informações e documentos fossem apresentados. De forma bem resumida, ARARA DOURADA respondeu à Intimação informando que as negociações eram feitas via telefone e que comprou as mercadorias da MOHAMAD e pagou a vista, em dinheiro, no ato da entrega. Por isso, não tinha qualquer documento referente aos pedidos e nem referente à comprovação do pagamento. (...). Reproduzse a seguir os termos da intimação com as respectivas respostas da empresa ARARA DOURADA, apresentadas às fls. 15.008/15.011: 1.1 De que modo foram realizados os pedidos de compras das mercadorias para a MOHAMAD, isto é, com que antecedência as mercadorias eram encomendadas pela ARARA DOURADA, ou, caso as transações tenham se processado de outra forma, especificar os procedimentos adotados: RESPOSTA ARARA DOURADA: Os contatos entre os representantes da empresa intimada e os representantes da MOHAMAD eram feitos por telefone. A intimada, mediante ligação telefônica, entrava em contato com a MOHAMAD para realizar seus pedidos de compra das mercadoria sem mercado nacional. Frisase que esse foi o procedimento utilizado para realização de todas as compras referentes as Notas Fiscais relacionadas no Termo de Inumação. Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Fl. 15444DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.429 33 1.2) De que maneira eram efetuadas as negociações de preços entre a MOHAMAD e a ARARA DOURADA, ou seja, quem definia os valores das mercadorias negociadas, a MOHAMAD ou a ARARA DOURADA; RESPOSTA ARARA DOURADA: As negociações de preço também foram efetuadas por contato via telefone. Quem definia os preços das mercadorias era a MOHAMAD, que informava o preço de venda para a intimada. 1.3)Em que momento a ARARA DOURADA efetuava os pagamentos pelas mercadorias à MOHAMAD — se antecipadamente, a vista ou a prazo, em relação à efetiva entrega das mercadorias; RESPOSTA ARARA DOURADA: Os pagamentos referentes às Notas Fiscais relacionadas no presente Termo de Intimação foram efetuados pela ARARA DOURADA à vista, no momento do recebimento das mercadorias 1.4) De que forma a ARARA DOURADA efetuava os pagamentos pelas mercadorias adquiridas junto à MOHAMAD, ou seja, se pela via bancária (mediante depósitos, transferências, DOCs, TED's etc), ou pela entrega pessoal de cheques ou valores em espécie (neste caso, identificar CPF/CNPJ da[s] pessoa[s] a quem eram entregues os cheques ou valores); RESPOSTA ARARA DOURADA: Os pagamentos das mercadorias eram feitos em dinheiro, e entregues aos propostos da MOHAMAD quando da sua entrega, não tendo a intimada informações referente ao nome e número do CPF das pessoas que recebiam os valores. 1.5)Na hipótese de utilização da via bancária para realização dos pagamentos pelas mercadorias à MOHAMAD, em que conta(s) corrente(s) — seja da MOHAMAD, seja de terceiros — a ARARA DOURADA creditava os valores negociados (identificar CPF/CNPJ do titular da conta bancária para recebimento, nome do banco, e numeração da agência e da contacorrente); RESPOSTA ARARA DOURADA: Os pagamentos referentes às mercadorias das Notas Fiscais relacionadas no Termo de Intimação foram feitos mediante pagamento à vista, em dinheiro, no ato da entrega das mercadorias. 1.6 Como foi realizado o transporte das mercadorias do porto até o estabelecimento da ARARA DOURADA: Fl. 15445DF CARF MF 34 RESPOSTA ARARA DOURADA: Essa pergunta resta prejudicada, uma vez que a intimada adquiriu as mercadorias constantes das Noras Fiscais relacionadas no Termo de Intimação no mercado interno, não tendo conhecimento de como foi realizado o transporte das mesmas ao saírem do porto. 2) Cópia de todos os DOCUMENTOS hábeis e idôneos comprobatórios do efetivo pagamento (comprovantes de depósitos, transferências bancárias,TED's, DOCs, cópias de cheques, cópias de recibos, etc) das transaçõescomerciais refletidas por todas as notas fiscais relacionadas no ANEXO I,emitidas pela MOHAMAD em favor da empresa ARARA DOURADA: RESPOSTA ARARA DOURADA: A intimada informa que não possui documentos de comprovação do pagamento das mencionadas Notas Fiscais, uma vez que os pagamentos das referidas notas foram feitos em dinheiro e se tratam de notas emitidas em 2012 e 2013. 3) Informar qual foi a destinação dada às mercadorias adquiridas de MOHAMAD; RESPOSTA ARARA DOURADA: As mercadorias adquiridas da MOHAMAD mediante as Notas Fiscais relacionadas no presente Termo de Intimação foram revendidas no comércio varejista e atacadista, constando algumas mercadorias ainda em estoque. 4) Apresentar planilha de controle de estoque referente a essas mercadorias, onde contenha data de entrada, data de saída e saldo em estoque (caso ainda tenha);(grifos do original). RESPOSTA ARARA DOURADA: Segue em anexo planilha tias mercadorias adquiridas da MOHAMAD que ainda constam no estoque da ARARA DOURADA. Além dos esclarecimentos acima, pontuou a fiscalização exemplificativamente o modus operandi das operações entre a empresa MOHAMAD e a empresa ARARA DOURADA. DI 12/14434519: Esclarece a fiscalização, conforme notas fiscais de fls.15.055/15/056: Com efeito, compulsadas as notas fiscais emitidas, conseguiuse prova material de que as mercadorias importadas nem sequer transitavam pelas dependências da empresa. Tomese o exemplo da DI 12/14434519. Bolsas femininas adquiridas da empresa chinesa HONGKONG KEWEI GROUP LIMITED foram Fl. 15446DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.430 35 desembaraçadas na EADI – Resende/RJ, Jurisdição da DRF Volta Redonda/RJ, no dia 07/08/2012. A logística declarada para essa importação foi a seguinte: I. A mercadoria foi adquirida por MOHAMAD, tendo como importador a trading Multimex, sediada em Porto Velho/RO; II. A carga desembarcou no Porto do Rio de Janeiro; III. Em 06/08/2012 a carga foi submetida ao Regime Especial de Trânsito Aduaneiro com destino à EADI TERMINAL LOG.DO VALE DO PARAIBADIST.IND.RESENDE/RJ, chegando no mesmo dia (DTA nº 12/04069120); IV. No dia seguinte, 07/08/2012, foi registrada a DI nº 12/14434519, que caiu no canal verde, sendo liberada automaticamente; V. Em 08/08/2012, acobertada pela nfe nº 23044 emitida por Multimex por volta das 16:30h, a carga foi remetida do local de despacho (Resende/RJ) para a adquirente MOHAMAD (Barracão/PR); VI. Aproximadamente 1 hora e 10 minutos após, MOHAMAD emitiu nfe nº 1303 vendendo a totalidade das mercadorias para empresa ARARA DOURADA (São Paulo/SP) Logística declarada ou aparente Destaca a fiscalização:(imagem 2) A imagem abaixo elucida essa logística, onde, em menos de uma hora e dez minutos, a mercadoria foi comercializada e transportada para o destinatário final (ARARA DOURADA), quem sempre foi o verdadeiro adquirente da mercadoria importada. Da forma como está declarado, nesse período a mercadoria deveria percorrer 7273 km (fonte: Google maps). Logística verdadeira Continua a fiscalização:(imagem 3) Nessa situação, é impossível que essas mercadorias tenham, de fato, transitado no estoque da fiscalizada. Desde quando foram adquiridas no exterior, essas mercadorias já tinham destino certo: ARARA DOURADA, localizada no município de São Paulo. A imagem abaixo elucida a verdadeira logística da carga importada.(grifei). Das vendas casadas Constata a fiscalizando no esquadrinhamento probatório com relação à natureza das operações comerciais entre a empresa MOHAMAD e a empresa ARARA Fl. 15447DF CARF MF 36 DOURADA que referidas vendas casadas são realizadas sem que a fiscalizada (empresa MOHAMAD) obtivesse lucro, a exemplo da DI 12/14434519, cujo modus operandi foi descrito acima como exemplificativo e representativo das operações entre as citadas empresas, tendo como suporte probatório o acervo de notas fiscais já identificado, que nessa operação a fiscalizada teve um prejuízo de R$ R$ 3.059,47. Ressalta a fiscalização: Salvo algumas exceções, que tiveram um lucro ínfimo que não justifica a operacionalização do negócio, todas as outras importações objeto desse auto de infração tiveram prejuízo, mesmo sem considerar despesas operacionais inerentes ao negócio. Demonstrase isso no quadro abaixo.(grifei). (...) Essa situação se repete em todas as importações objeto do presente auto de infração, conforme demonstrado no quadro 9 e quadro 10. Com isso, vieram a lume robustos elementos probatórios que, de fato, a MOHAMAD importava por conta e ordem de terceiros, mantidos ocultos das autoridades alfandegárias em sede de despacho aduaneiro de importação, via interposição fraudulenta. Do real adquirente/encomendante Assim, com base no lastro probatório obtido nos procedimentos ficais junto à empresa MOHAMAD e a empresa ARARA DOURADA, bem como através de informações disponíveis nos sistemas da RFB restou demonstrado nos autos que a empresa ARARA DOURADA adquiriu da empresa MOHAMAD, entre julho de 2012 e agosto de 2013, conforme Nfe acostadas aos autos, mercadorias importadas no valor R$ 4.104.700,97 em uma venda casada, haja vista, como já explicitado que as mercadorias eram remetidas diretamente do Porto para a empresa ARARA DOURADA, situação fática demonstrada pela logística real das operações em contraponto à logística aparente e corroborada pela emissão das referidas notas fiscais, demonstrando não apenas a coincidência das datas de entrada e saída, como a seguir evidenciado, como também a venda com prejuízo pela empresa MOHAMAD como já acima pontuado: Fl. 15448DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.431 37 Quadro 9: Remessa Direta Fonte: SISCOMEX e Notas Fiscais. Cabe ressaltar em reforço ao contexto probatório da autuação a natureza das respostas da empresa ARARA DOURADA quando da intimação fiscal já referenciada, notadamente quanto à forma de pagamento, que teria sido sempre à vista, ou seja em um ano e um mês a empresa ARARA DOURADA pagou, em dinheiro, mais de 4 milhões de Reais com o fim de adquirir mercadorias estrangeiras; quanto aos pedidos à empresa MOHAMAD, que teriam sido sempre por telefone e a recusa em responder quanto à forma de transporte das mercadorias ao saírem do porto, alegando que se as mercadorias foram adquiridas no mercado interno, a pergunta estava prejudicada. Da Estimativa de capacidade para operar no comércio exterior Esclarece a fiscalização quanto à capacidade da empresa ARARA DOURADA para operar no comércio exterior: Situação estranha também se observa ao calcular a estimativa da capacidade de operar no comércio exterior da responsável solidária. ARARA DOURADA nunca recolheu tributos, e sua estimativa ficou zerada. Diante disso, torna necessária uma Fl. 15449DF CARF MF 38 análise rápida de suas DEFIS7 dos anos de 2012 e 2013, onde se encontrou, de antemão, duas informações truncadas. 1. iniciou e terminou o ano de 2012 com 2 empregados. Em 2013, terminou o ano com 7 empregados. Situação totalmente incompatível para comercializar vultosa quantidade de mercadoria; 2. declarou que entrou em seus estoques R$ 1.377.732,12 e R$ 813.954,14 em mercadorias nos anos de 2012 e 2013, respectivamente. Porém, somente da MOHAMAD, adquiriu R$ 2.169.272,90 e R$ 1.562.766,30 em 2012 e 2013, respectivamente.(grifei). Estando portanto a situação fática perfeitamente desvendada e como indicado como premissa de fundamentação no presente voto, a normatização quanto às modalidades de importação vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, inferese que pelo robusto lastro probatório acostado aos autos pela fiscalização, que a importação das mercadorias objeto da autuação não se enquadra em nenhuma forma regular antes destacada, ficando expostamente evidenciado que a real adquirente/encomendante das mercadorias importadas através das DIs, objeto do presente auto de infração é de fato a empresa ARARA DOURADA, que efetuou pedidos à empresa MOHAMAD, efetuou o pagamento das referidas mercadorias, recebendoas tão logo foram desembaraçadas, como sobejamente demonstrado pelo quadro 9, já que efetivamente se utilizou de uma interposta pessoa na importação, a empresa MOHAMAD, que figurou como adquirente ostensiva perante as autoridades aduaneiras, na modalidade Importação “por conta e ordem de terceiros”, utilizando uma trading, ora a empresa MULTIMEX S.A FILIAL RO, ora a empresa RC LOGISTICA E COMERCIO EXTERIOR LTDA, para proceder ao despacho de importação. Inferese portanto do minucioso auto de infração que a fiscalização através de um encadeamento lógico da situação fática, lastreada em robusto suporte probatório e amparada na legislação de regência da matéria, já referenciada em item precedente, pontuou assertivamente a descaracterização da empresa MOHAMAD, da condição de real adquirente e demonstrou através do arcabouço probatório já explicitado a ocultação do verdadeiro responsável pelas operações, a empresa ARARA DOURADA, na condição de adquirente/encomendante, na medida em restou demonstrado que as importações ocorreram por conta (recursos) e ordem (demanda) da empresa ARARA DOURADA, oculta no entanto perante as autoridades aduaneiras. Cabe repisar as definições da Lei nº 11.281, de 2006: [...] Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros. § 1o A Secretaria da Receita Federal: I estabelecerá os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora na forma do caput deste artigo; e II poderá exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias quando o valor das importações for Fl. 15450DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.432 39 incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante. § 2o A operação de comércio exterior realizada em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma do § 1o deste artigo presumese por conta e ordem de terceiros, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001.(grifei). Prevê a Instrução Normativa SRF nº 228 de 21/10/2002: Art. 13. A prestação de informação ou a apresentação de documentos que não traduzam a realidade das operações comerciais ou dos verdadeiros vínculos das pessoas com a empresa caracteriza simulação e falsidade ideológica ou material dos documentos de instrução das declarações aduaneiras, sujeitando os responsáveis às sanções penais cabíveis, nos termos do Código Penal (Decreto lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) ou da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, além da aplicação da pena de perdimento das mercadorias, nos termos do art. 105 do Decretolei nº 37, de 18 de novembro de 1966.(grifei). Do cotejo dos atos normativos com a análise fática das operações de importação de que trata o presente processo, verificase que efetivamente a empresa MOHAMAD prestou informações na Declaração de Importação, documento principal do despacho aduaneiro (art. 551 do Regulamento Aduaneiro/2009), que não correspondem à realidade dos fatos, visto que pela análise probatória ficou sobejamente demonstrado que o importador de fato, ou adquirente da mercadoria, aquele que efetivamente promoveu a operação de importação, a empresa ARARA DOURADA, estava oculta perante as autoridades aduaneiras, nas operações de importação respectivas, como adquirente no mercado interno, de forma predeterminada das referidas mercadorias, situação fática contrária às disposições legais quanto às modalidades indiretas de importação, como já demonstrado pelas normas de regência, ficando assim caracterizada a prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros, nos moldes do inciso V, do artigo 23, do DecretoLei nº 1.455, de 1976. Trazendose à colação as lições de 14De Plácido e Silva, entendese por simulação, uma declaração enganosa de vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. As partes criam um negócio com finalidade de encobrir outro negócio jurídico que produzirá efeitos proibidos na lei. Como demonstrado, a ocultação do real adquirente ARARA DOURADA na espécie dos autos restou explicitada por um encadeamento de ações de natureza simulatória que tiveram o intuito de dissimular a verdadeira operação e consequentemente o real adquirente/encomendante da mercadoria, pressuposto fático que se subsume ao tipo legal disposto no artigo 23, inciso V, §§ 1º e 3º, do DecretoLei nº 1.455, de 1976, com redação dada 14 De Plácido e Silva, em Vocabulário Jurídico, 11ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1991, pág.235 [..] Simulação no sentido jurídico, sem fugir ao sentido normal, é o ato jurídico aparentado enganosamente ou com fingimento, para esconder a real intenção ou para subversão da verdade. Na simulação, pois, visam sempre os simuladores a fins ocultos para engano e prejuízo de terceiros. Fl. 15451DF CARF MF 40 pela Lei nº 10.637, de 2002, infração considerada dano ao Erário, punível com a pena de perdimento das mercadorias, ou a aplicação da multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias, que não seja localizada ou que tenha sido consumida, como é o caso dos autos. Com efeito, diferentemente do que alega a defesa, não só demonstrou a fiscalização que a empresa MOHAMAD não era a real adquirente, mas que revendeu as mercadorias a encomendante predeterminado em desacordo ao estabelecido na legislação já referida, tornandose nesse caso pela dicção do § 2º da Lei nº 11.281, de 2006, importação presumida por conta e ordem de terceiros, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, haja vista que é na Declaração de Importação, documento eleito pelo legislador para que as informações acerca da operação de importação sejam disponibilizadas à autoridade aduaneira, que devem estar consignados os dados reais quanto aos intervenientes na operação de importação, notadamente no caso de revenda a encomendante predeterminado, nos termos do art. 2º, § 1º, I e II, da IN SRF nº 634/06, que condiciona o registro da DI à prévia vinculação do importador por encomenda ao encomendante, no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex). Depreendese assim, do suporte fático da autuação que as ações perpetradas com vistas a ocultar o sujeito passivo que efetivamente promoveu a importação das mercadorias através das citadas DI foram efetivadas através de falsa declaração a Aduana dos reais intervenientes na operação de comércio exterior, além de falsidade documental quanto aos documentos de instrução das referidas DI, situação que se enquadra no conceito de fraude e conluio, por força do art. 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, estando assim longe de se caracterizar como mero planejamento financeiro e logística de venda eficiente. Nesse contexto, não assiste razão a defesa que alega que [...não há que confundir provável planejamento financeiro e logística de venda eficiente com fraude ou simulação!!], haja vista que o elemento subjetivo da conduta das autuadas visando mascarar perante a Aduana a real transação ocorrida, fica evidenciado, pelas respostas evasivas aos termos de intimação respectivos, tanto da empresa MOHAMAD, como da empresa ARARA DOURADA, demonstrando uma logística aparente, descortinada pela fiscalização com a demonstração da operação casada de importação e remessa das mercadorias diretamente ao seu real adquirente; da forma de pagamento (à vista) incompatível com a natureza das operações de importação; da comprovada ausência de capacidade econômicofinanceira da empresa MOHAMAD para suportar todas as importações objeto do presente auto de infração, revelando que se tratava de uma interposta pessoa, ocultando o real adquirente/encomendante das mercadorias e consequentemente os recursos utilizados na compra das mercadorias estrangeiras, deixando assim à margem do controle aduaneiro a empresa ARARA DOURADA e nessa condição, abrigada de quaisquer exigências atinentes ao controle aduaneiro bem como das obrigações tributárias advindas de sua condição de real adquirente/encomendante de mercadorias estrangeiras, tais como : a) responsável solidária pelo Imposto de Importação (art. 32, parágrafo único, alíneas "c" e "d" do DecretoLei nº 37, de 1979) e eventuais penalidades relativas a esse imposto aplicáveis à operação; b) equiparação a estabelecimento industrial e, consequentemente, contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente nas operações realizadas com as mercadorias importadas; e c) aplicação das mesmas normas de incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS sobre a sua receita bruta que são aplicáveis ao importador comum, visto que sequer estava habilitada a operar no comércio exterior. Fl. 15452DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.433 41 A matéria sub examine encontra precedente neste E. Conselho, conforme Acórdão nº 3803006.916, de 18/03/2015, cuja ementa se reproduz, na parte de interesse, bem como excertos do voto:: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Data do fato gerador: 15/04/2010, 14/05/2010, 14/06/2010 IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO REAL IMPORTADOR. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. Constatada a ocorrência de ocultação do real comprador ou responsável pelas operações de importação, mediante interposição fraudulenta de terceiros, aplicase a multa substitutiva da pena de perdimento na hipótese de impossibilidade de apreensão das mercadorias importadas, por se configurar a infração como dano ao Erário. INFRAÇÃO NA IMPORTAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.LEGITIMIDADE PASSIVA. Incluemse no pólo passivo da exigência as pessoas, físicas ou jurídicas, que participaram das operações configuradoras da infração, cujas atuações se subsumem às normas gerais de definição da responsabilidade tributária. Excertos do voto: Se a importação fora realizada por conta e ordem de terceiro ou por encomendante predeterminado, em sua operacionalização, deveriam ter sido observadas as normas que regem esse tipo de operação, o que não ocorreu, pois houve a opção formal pela importação seguida de venda no mercado interno, quando, em verdade, o que se pretendia era que o verdadeiro adquirente não fosse detectado pelos controles do comércio exterior, não importando aqui verificar que benefícios privados advieram dessa opção.(grifei). DO DANO AO ERÁRIO Quanto à efetividade do dano ao Erário questionada pela defesa, verificase que as infrações elencadas no artigo 23, incisos de I a VI, do DecretoLei nº 1.455, de 1976 são tipificadas como dano ao Erário, logo, a subsunção do pressuposto fático às hipóteses nele descritas é suficiente para caracterizar a tipicidade, sendo despiciendo ao intérprete discriminar a efetividade do dano, visto que essa condição não foi estabelecida pelo legislador. Observase das infrações elencadas no citado artigo 23, incisos de I a VI, do DecretoLei nº 1.455, de 1976, puníveis com a pena de perdimento das mercadorias, ou com a aplicação da multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, que o bem jurídico tutelado é o controle aduaneiro, sendo irrelevante nesse caso, uma vez tipificada a infração Fl. 15453DF CARF MF 42 como dano ao Erário que os tributos tenham sido recolhidos como afirma a defesa, fato que não tem o condão de afastar o dano ao Erário, se resta demonstrada a tipicidade da conduta infracional respectiva. Nesse sentido, pela pertinente análise da decisão de piso, reproduzse a seguir excertos quanto à matéria: Esclareçase, ainda, que o dano ao Erário não se relaciona apenas com a questão do recolhimento de tributos, ou, muito menos, com a necessidade de provar crimes antecedentes, tais como a lavagem de dinheiro. No caso em análise, o bem jurídico tutelado é o controle aduaneiro, o qual foi violado, mediante a prática de fraude ou simulação tendente a burlar a Administração Aduaneira. Este tipo de fraude pode ter diversos objetivos, que não é necessário se perquirir, dentre os quais, o de evitar que a empresa adquirente seja submetida ao procedimento de habilitação no Siscomex; afastar sua condição de contribuinte (por equiparação) do IPI pela saída do produto de seu estabelecimento, com a quebra da cadeia de incidência deste imposto;impedir a aplicação das restrições quanto ao "valor aduaneiro" e de "preços de transferência";impedir o conhecimento da verdadeira origem dos recursos e contribuir para a lavagem de dinheiro; inibir a responsabilização solidária do adquirente pelos tributos incidentes na importação; propiciar o aproveitamento indevido de incentivos fiscais estaduais (ICMS), a chamada “guerra fiscal”; acobertar operações com subfaturamento de preços; blindar o patrimônio do real adquirente/encomendante, no caso de eventual lançamento tributário decorrente das operações ou de infrações; sonegação de PIS/PASEP e COFINS nãocumulativos incidentes sobre a receita bruta auferida, no caso da importação por encomenda,ou sobre o valor dos serviços prestados, no caso de importação por conta e ordem, consoante o artigo 12 do Decreto nº 4.524/02, dentre outros. Das condutas tipificados na Lei n° 9.613, de 1998 Com relação à tese da defesa fazendo um paralelo comparativo do caso dos autos às condutas tipificados na Lei n° 9.613, de 1998, que dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos nela previstos, vale ressaltar que o artigo 1º do referido diploma legal trata da ocultação de recursos provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal, no entanto, trata a exigência em análise, de multa pecuniária, espécie do gênero penalidade, conforme estabelece o 15artigo 675 do Regulamento Aduaneiro/2009, decorrente de infrações 15 Das Espécies de Penalidades Art. 675. As infrações estão sujeitas às seguintes penalidades, aplicáveis separada ou cumulativamente (Decreto Lei nº 37, de 1966, art. 96; DecretoLei nº 1.455, de 1976, arts. 23, § 1º, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59, e 24; Lei no 9.069, de 1995, art. 65, § 3o; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 76): I perdimento do veículo; II perdimento da mercadoria; III perdimento de moeda; IV multa; e V sanção administrativa. Fl. 15454DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.434 43 tipificadas na legislação aduaneira, aplicadas portanto no âmbito do processo administrativo fiscal, cujos tipos penais, acaso decorrentes ficarão sob a interpretação e competência do Ministério Público Federal. DA RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES Com relação ao tema, a lei aduaneira definiu as relações entre os coobrigados no caso de infrações conforme a seguir indicado: DecretoLei nº 37, de 1966: Art.94 Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste DecretoLei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completálos. § 1º O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.(grifei). Art.95 Respondem pela infração: I conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; II conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes; III o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica estabelecida no ponto de destino; IV a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria. V conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. VI conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. Dispõe o Regulamento Aduaneiro/2009: Art. 674. Respondem pela infração (DecretoLei nº 37, de 1966, art. 95): Fl. 15455DF CARF MF 44 I conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie; (...); IV a pessoa física ou jurídica, em razão do despacho que promova, de qualquer mercadoria; V conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por conta e ordem deste, por intermédio de pessoa jurídica importadora (DecretoLei nº 37, de 1966, art. 95, inciso V, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.15835, de 2001, art. 78); e VI conjunta ou isoladamente, o importador e o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora (DecretoLei nº 37, de 1966, art. 95, inciso VI, com a redação dada pela Lei no 11.281, de 2006, art. 12). Parágrafo único. Para fins de aplicação do disposto no inciso V, presumese por conta e ordem de terceiro a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos deste, ou em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma da alínea “b” do inciso I do § 1o do art. 106 (Lei nº 10.637, de 2002, art. 27; e Lei nº 11.281, de 2006, art. 11, § 2º). Notase que a responsabilidade por infrações prevista no do art. 95, inciso I, do art. 95, do Decreto no 37/66, afeta todos aqueles que concorreram ou que se beneficiaram com a prática da infração e nos incisos V e VI alcança especificamente, de forma conjunta ou isolada, o importador e o adquirente/encomendante de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por conta e ordem deste, por intermédio de pessoa jurídica importadora, como é o caso dos autos, já demonstrado de forma plena no presente voto. Cabe destacar os seguintes excertos do auto de infração com relação à responsabilidade pelo crédito tributário: No caso vertente, restou por comprovado que tanto a fiscalizada como a empresa ARARA DOURADA concorreram e se beneficiaram da prática da infração tipificada no inciso V, do artigo 23, do DecretoLei n° 1.455, de 1976, com redação dada pelo artigo 59 da Lei n° 10.637, de 2002, logo ambas figuram no pólo passivo da presente autuação, a fiscalizada na figura de contribuinte e a empresa ARARA DOURADA na figura de responsável solidária. Constatase que o auto de infração demonstrou fundamentadamente, com esteio na base legal que ampara a responsabilidade por infração, perante a legislação aduaneira, a participação de ambas as empresas no cometimento da referida infração e a respectiva responsabilidade, por expressa determinação legal, notadamente quanto à responsabilidade da recorrente, inexistindo assim erro de direito quanto à base legal adotada, tampouco inexistência probatória quanto à situação fática que ensejou a fiscalização a arrolar ao pólo passivo da autuação a Recorrente, aliás é digno de realce que o suporte probatório foi exaustivamente pontuado no presente voto. Fl. 15456DF CARF MF Processo nº 10925.721355/201471 Acórdão n.º 3302004.151 S3C3T2 Fl. 15.435 45 Acrescentese ainda que o Termo de Sujeição Passiva Solidária de fls.15.076/15.079, fundamenta de forma expressa: No caso vertente, restou por comprovado que tanto a MOHAMAD A. MOURAD como a empresa ARARA DOURADA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. EPP concorreram e se beneficiaram da prática da infração tipificada no inciso V, do artigo 23, do DecretoLei nº 1.455, de 1976, com redação dada pelo artigo 59 da Lei nº 10.637, de 2002. Logo, ambas devem figurar no pólo passivo da presente autuação, a primeira na figura de contribuinte, e a última na figura de responsável solidário. A responsabilidade por infração a legislação aduaneira está prevista no artigo 95 do DecretoLei nº 37, de 1966, com as inclusões realizadas pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001 e pela Lei nº 11.281, de 2006: Art.95 Respondem pela infração: I conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; (...) V conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158 35, de 2001) VI conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Lei nº 11.281, de 2006) Inferese dos dispositivos legais supratranscritos que responderão, conjunta ou isoladamente, todos aqueles que concorreram para a prática da infração. Observese que as infrações a que se refere o DecretoLei nº 37, de 1966 são aquelas relacionadas ao comércio exterior.(grifos do original). Destarte, restou configurado no presente caso que a empresa ARARA DOURADA não trouxe qualquer argumento em sua peça de defesa capaz de infirmar o auto de infração combatido, deixando inclusive de trazer qualquer elemento probatório para se contrapor à vasta instrução probatória referenciada no autos. Em virtude dos fundamentos acima expostos, amparados na análise da legislação de regência e instrução probatória acostada aos autos pela fiscalização, VOTO POR NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário quanto à matéria em destaque. [Assinado digitalmente] Maria do Socorro Ferreira Aguiar Fl. 15457DF CARF MF 46 Fl. 15458DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10630.720367/2007-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 11 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 2301-000.654
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Andréa Brose Adolfo Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Fábio Piovesan Bozza Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa Brose Adolfo (presidente em exercício), Júlio César Vieira Gomes, Fábio Piovesan Bozza, Jorge Henrique Backes, Alexandre Evaristo Pinto, Fernanda Melo Leal.
Nome do relator: FABIO PIOVESAN BOZZA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Andréa Brose Adolfo Presidente em exercício (assinado digitalmente) Fábio Piovesan Bozza Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa Brose Adolfo (presidente em exercício), Júlio César Vieira Gomes, Fábio Piovesan Bozza, Jorge Henrique Backes, Alexandre Evaristo Pinto, Fernanda Melo Leal.
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score : 1.0
Numero do processo: 10820.902180/2012-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jun 26 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 31/01/2009
PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO DO POSTULANTE.
Nos processos que versam a respeito de compensação ou de ressarcimento, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios mínimos aptos a comprovar as suas alegações. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco.
PAGAMENTO A MAIOR. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA.
A carência probatória inviabiliza o reconhecimento do direito creditório pleiteado.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3401-003.602
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado, vencidos os Conselheiros Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira e André Henrique Lemos, que votavam pela conversão em diligência.
(Assinado digitalmente)
ROSALDO TREVISAN - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan (Presidente), Augusto Fiel Jorge DOliveira, Tiago Guerra Machado, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Robson Jose Bayerl, e André Henrique Lemos.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/01/2009 PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO DO POSTULANTE. Nos processos que versam a respeito de compensação ou de ressarcimento, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios mínimos aptos a comprovar as suas alegações. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. PAGAMENTO A MAIOR. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. A carência probatória inviabiliza o reconhecimento do direito creditório pleiteado. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado, vencidos os Conselheiros Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira e André Henrique Lemos, que votavam pela conversão em diligência. (Assinado digitalmente) ROSALDO TREVISAN - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan (Presidente), Augusto Fiel Jorge DOliveira, Tiago Guerra Machado, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Robson Jose Bayerl, e André Henrique Lemos.
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ÔNUS PROBATÓRIO DO POSTULANTE. Nos processos que versam a respeito de compensação ou de ressarcimento, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios mínimos aptos a comprovar as suas alegações. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. PAGAMENTO A MAIOR. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. A carência probatória inviabiliza o reconhecimento do direito creditório pleiteado. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado, vencidos os Conselheiros Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira e André Henrique Lemos, que votavam pela conversão em diligência. (Assinado digitalmente) ROSALDO TREVISAN Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan (Presidente), Augusto Fiel Jorge D’Oliveira, Tiago Guerra Machado, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (VicePresidente), Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Robson Jose Bayerl, e André Henrique Lemos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 0. 90 21 80 /2 01 2- 16 Fl. 1079DF CARF MF Processo nº 10820.902180/201216 Acórdão n.º 3401003.602 S3C4T1 Fl. 3 2 Relatório 1. Tratase de Pedido de Restituição de crédito de PIS, referente a pagamento efetuado indevidamente ou ao maior transmitido por meio do PER/Dcomp. 2. A Delegacia da Receita Federal (DRF) proferiu Despacho Decisório indeferindo o pedido formulado, uma vez que o pagamento indicado no PER/Dcomp em referência teria sido integralmente utilizado para quitar débito da contribuinte. 3. A contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade na qual alegou, em síntese, que: (i) à época do fato gerador, como optante pelo regime do lucro presumido, submetiase à sistemática cumulativa de apuração da Cofins (à alíquota de 3%) e do PIS (à alíquota de 0,65%), havendo recolhido indevidamente tais contribuições calculadas sobre a saída de mercadorias que, por se tratarem de produtos farmacêuticos e cosméticos, já haviam sofrido incidência monofásica em etapa anterior da cadeia, nos termos da Lei nº 10.147/2000, e em conformidade com a Instrução Normativa SRF nº 594/2005; (ii) no momento em que se deu conta do equívoco cometido, procedeu à retificação da DACON respectiva. 4. Em data posterior ao protocolo da manifestação de inconformidade e anterior ao julgamento de primeira instância administrativa, requereu a contribuinte, mediante petição simples, a juntada dos livros de Registro de Entrada e Saída de Mercadorias e declarou, ainda, não ter logrado êxito em juntar as notas fiscais de compra das mercadorias, requerendo, nesta oportunidade, a realização de diligência para confirmação do crédito tributário pleiteado. 5. Foi proferido Acórdão DRJ julgando improcedente a manifestação de inconformidade interposta, de maneira a não reconhecer o direito creditório pleiteado, nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/01/2009 RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. DCTF. RETIFICAÇÃO. Retificada a DCTF após o despacho decisório que indeferiu a restituição, o direito creditório somente pode ser deferido se devidamente comprovado por meio de documentação contábil e fiscal. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. PRODUTOS FARMACÊUTICOS, DE PERFUMARIA, DE TOUCADOR OU DE HIGIENE PESSOAL. ALÍQUOTA. Os produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal sobre cuja receita de venda incidem o PIS e a COFINS com Fl. 1080DF CARF MF Processo nº 10820.902180/201216 Acórdão n.º 3401003.602 S3C4T1 Fl. 4 3 alíquota zero são apenas aqueles identificados na legislação de regência pelo seu código na TIPI. 6. A contribuinte interpôs Recurso Voluntário, reiterando as razões veiculadas em sua manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3401003.583, de 25 de abril de 2017, proferido no julgamento do processo 10820.902161/201281, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3401003.583): "8. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. 9. Entendeu o julgador de primeira instância administrativa, após minuciosa análise dos fatos e documentos que instruem o presente feito, pelo não conhecimento do documento juntado intempestivamente, correspondente aos Livros de Registro de Entrada e Saída de Mercadorias, com fundamento no Ato Declaratório Normativo (ADN) COSIT nº 15, de 12/07/1996. 10. Contudo, ainda que transposto obstáculo da preclusão consumativa, verificase, a partir da apreciação dos documentos não conhecidos pela decisão a quo, que tais livros não realizam a discriminação dos tipos de produtos, não sendo possível se afirmar com a necessária precisão se de fato atendem aos desígnios e requisitos da Lei nº 10.147/2000 e da Instrução Normativa SRF nº 594/2005, não se prestando, portanto, a comprovar o direito creditório pleiteado. 11. Aduz a decisão a quo que, na DCTF original, foi declarado débito em montante igual ao recolhido, motivo pelo qual não encontrou a autoridade fiscal saldo de pagamento disponível. A identidade entre valor declarado e recolhido se deve à crença da contribuinte, no momento da declaração e do pagamento respectivos, de que se tratava de operação tributada regularmente pelas contribuições em comento. 12. Apenas em momento posterior ao do despacho decisório que indeferiu o pedido formulado por inexistência de saldo é que a contribuinte, ora recorrente, procedeu à entrega da DCTF retificadora. Por conta desta sucessão de eventos, entendeu o julgador de primeiro piso que a retificação não teria produzido efeitos, pois, nos termos do inciso I do art. 7º do Decreto nº 70.235/1972, o procedimento fiscal já havia se iniciado e, portanto, pretendeu a contribuinte alterar débitos de contribuições de Fl. 1081DF CARF MF Processo nº 10820.902180/201216 Acórdão n.º 3401003.602 S3C4T1 Fl. 5 4 maneira indevida, nos termos do inciso II do § 2º e do § 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.110/2010. 13. Entendemos que tais obstáculos procedimentais possam ser plenamente superáveis caso a recorrente comprove o erro que fundamenta a retificação da declaração, o que poderia ser feito mediante a apresentação de seus registros contábeis e fiscais, em conformidade com o art. 147 do Código Tributário Nacional, abaixo transcrito: Código Tributário Nacional Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. 14. A aplicação do preceptivo normativo da Lei nº 10.147/2000 conduz à conclusão de que foram reduzidas a zero as alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos farmacêuticos e de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal classificados em determinadas posições da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), aprovada pelo Decreto nº 4.070, de 28 de dezembro de 2001 às pessoas jurídicas não enquadradas como industrial ou importador e não optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), e de acordo com as normas necessárias para a aplicação da lei, implementadas pela edição da Instrução Normativa SRF nº 594/2005. 15. Depreendese, da análise dos documentos juntados pela contribuinte recorrente, não ser possível se apontar o código NCM dos produtos por ela comercializados, informação que seria passível de conferência a partir da análise das notas fiscais que comprovam a venda das mercadorias sujeitas à alíquota zero, não havendo como se validar a retificação da DCTF ou se perscrutar a existência do crédito almejado. 16. Observase que o julgador de primeiro piso chegou à minúcia de verificar que a contribuinte não consta no rol das empresas credenciadas para emitir nota fiscal eletrônica, de forma que, para fins de comprovação de seu pleito, tais documentos deveriam ter sido apresentados no momento do manejo da manifestação de inconformidade. 17. Ressaltase, ademais, que, nos pedidos de compensação ou de restituição, como o presente, o ônus de comprovar o crédito postulado permanece a cargo da contribuinte, a quem incumbe a demonstração do preenchimento dos requisitos necessários para a compensação, pois "(...) o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato".1 1 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 26ª edição, 2010, p. 380. Fl. 1082DF CARF MF Processo nº 10820.902180/201216 Acórdão n.º 3401003.602 S3C4T1 Fl. 6 5 18. Neste sentido, já se manifestou esta turma julgadora em diferentes oportunidades, como no Acórdão CARF nº 3401003.096, de 23/02/2016, de relatoria do Conselheiro Rosaldo Trevisan: VERDADE MATERIAL. INVESTIGAÇÃO. COLABORAÇÃO. A verdade material é composta pelo dever de investigação da Administração somado ao dever de colaboração por parte do particular, unidos na finalidade de propiciar a aproximação da atividade formalizadora com a realidade dos acontecimentos. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. 19. Verificase, portanto, a completa inviabilidade do reconhecimento do crédito pleiteado em virtude da carência probatória do pedido formulado pela contribuinte recorrente. Assim, voto por conhecer e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. (Assinado com certificado digital) Rosaldo Trevisan Fl. 1083DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13227.900795/2012-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 30 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Jun 07 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do Fato Gerador: 15/01/2007
PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-003.284
Decisão:
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto do Couto Chagas - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Luiz Augusto do Couto Chagas.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS
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PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Recorrente AUTO POSTO IRMÃOS BATISTA LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do Fato Gerador: 15/01/2007 PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Luiz Augusto do Couto Chagas. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 22 7. 90 07 95 /2 01 2- 97 Fl. 50DF CARF MF Processo nº 13227.900795/201297 Acórdão n.º 3301003.284 S3C3T1 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte contra decisão consubstanciada no Acórdão nº 06048.590, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (PR) – DRJ/CTA – que julgou, por unanimidade de votos, improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Contribuinte. Por meio do Despacho Decisório, emitido pela DRF JiParaná, o pedido de restituição foi indeferido, uma vez que o crédito informado, correspondente ao pagamento de Data do Fato Gerador: 15/01/2007, já estava integralmente utilizado para quitação de débito do contribuinte. Cientificada da decisão administrativa, a interessada apresentou manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, que: é empresa dedicada ao comércio varejista de combustíveis e lubrificantes e a prestação de serviços afins. Assim, por adquirir combustíveis para revenda com incidência monofásica de PIS e Cofins e promover a saída desses combustíveis à alíquota zero, equivocadamente, deixou de constituir os demais créditos das contribuições (demais insumos e produtos/serviços, excluídas as aquisições de combustíveis) que lhe são autorizados conforme determinação do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. Diz que refez a apuração do PIS e da Cofins do período, em face da não apropriação de créditos autorizados em lei, e apurou novos valores de débitos, todos demonstrados em Dacon retificador, de forma que os valores recolhidos e declarados na DCTF à época revelaramse indevidos e/ou maiores que os devido. Por fim, solicita a reforma da decisão, para que seja reconhecido o direito creditório pleiteado e para que seja determinada a suspensão da exigência do crédito tributário, até que seja proferido despacho decisório definitivo. Tendo em vista a negativa do Acórdão da 3ª Turma da DRJ/CTA, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Contribuinte, este ingressou com Recurso Voluntário visando reformar a referida decisão. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3301003.268, de 30 de março de 2017, proferido no julgamento do processo 13227.900788/201295, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301003.268): Fl. 51DF CARF MF Processo nº 13227.900795/201297 Acórdão n.º 3301003.284 S3C3T1 Fl. 4 3 O Recurso Voluntário, de 13 de novembro de 2014, interposto pelo Contribuinte, em face da decisão consubstanciada no Acórdão nº 0648.583, de 27 de agosto de 2014, é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. O ora analisado Recurso Voluntário visa reformar decisão que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do Fato Gerador: 14/07/2006 PIS/PASEP. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CREDITÓRIO INFORMADO NO PER/DCOMP. Inexistindo comprovação do direito creditório informado no PER/DCOMP, é de se manter o indeferimento do pedido. PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS PASSÍVEIS DE UTILIZAÇÃO. COMPROVAÇÃO. A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar a existência de créditos passíveis de aproveitamento no sistema da não cumulatividade. O presente processo diz respeito ao Despacho Decisório nº de rastreamento 031047802 (fl. 5), de 4 de setembro de 2012, que indeferiu o pedido do Contribuinte de restituição de pagamento de PIS/COFINS (PER nº 41619.73872.130508.1.2.04 3004) no valor de R$ 390,64 por alegada inexistência do referido crédito. Nas razões do Recurso Voluntário o Contribuinte aduz que o Acórdão ora recorrido e o Despacho Decisório não verificaram a origem dos créditos. Cito trecho do recurso em análise para elucidar o caso (fls. 35 e 36): Vale reprisar: a Recorrente refez sua apuração de Pis e Cofins no período em debate em face da não apropriação de créditos autorizados em lei e apurou novos valores de débitos destas contribuições, todo demonstrados em DACON Retificador, de forma que os valores recolhidos e declarados na DCTF à época revelaramse indevidos e/ou maiores que os efetivamente devidos conforme demonstramos acima. Desta forma, o valor indevido (diferença entre o valor recolhido e o declarado na DCTF e o novo valor demonstrado em DACON) corresponde ao valor objeto de pedido de restituição ora debatido. O crédito utilizado por compensação na Dcomp não homologada pelo Acórdão em debate pode ser confirmado na Dacon retificadora do período em epígrafe, cujo recibo de entrega já integra os autos deste processo, na qual está demonstrada toda a apuração de créditos que resultou em saldo credor a favor da Recorrente. No entanto, de imediato verificase que a análise do pedido da Recorrente foi realizada parcialmente pela Receita Federal, já Fl. 52DF CARF MF Processo nº 13227.900795/201297 Acórdão n.º 3301003.284 S3C3T1 Fl. 5 4 que aparentemente a Dacon retificadora apresentada não foi analisada. Apenas o Pedido de restituição foi analisado. Sendo assim, ao efetuar o cruzamento de informações entre DACON Retificadora x DCTF x Pedido de Restituição se verificará claramente que o valor ora requerido é exatamente o valor que foi recolhido indevidamente (conforme demonstrado na DACON) e que deve, portanto, ser restituído à Recorrente. De fato a Recorrente não retificou as DCTFs em relação a tais valores mas não o fez por julgar o Dacon o documento demonstrativo suficiente para este fim. Também não o fez por considerar que a DCTF é o documento no qual deve permanecer o pagamento do Darf efetivamente realizado, para que, quando comparado ao valor da contribuição apurada e demonstrada em DACON, a diferença corresponda ao crédito pleiteado. E, de fato, se houvesse ocorrido o cruzamento do Dacon com a DCTF facilmente se verificaria e se confirmaria o crédito da Recorrente. Assim, o crédito existe, foi efetivamente demonstrado e como tal deve ser reconhecido à Recorrente. O fato de ter incorrido em erro por não retificar a DCTF não pode ser motivo de glosa e não reconhecimento de um crédito que está devidamente demonstrado em Dacon, já que neste demonstrativo podese verificar o valor devido no período a título da contribuição em debate, e cujo valor a favor da Recorrente pode ser facilmente confirmado pela análise conjunta dos dados – Dacon x DCTF, do qual se confirmará que o valor pleiteado é apenas a diferença recolhida a maior e, que a Recorrente manteve na DCTF, justamente para que se confirme o pagamento a maior consta da base de dados da Receita Federal. O acórdão ora analisado indeferiu o pedido do Contribuinte por entender que o crédito pleiteado não existia, conforme se verifica no seguinte trecho do voto (fl. 26): Como já dito, o indeferimento do pedido deveuse porque o crédito indicado não existia, ou seja, na data da ciência do despacho decisório, o DARF informado como origem do crédito, estava totalmente utilizado para a quitação de débito da contribuinte que foi validamente declarado em DCTF. Na sequência dos fatos, a interessada diz que procedeu à retificação do Dacon (zerando o valor da contribuição devida ao PIS e à Cofins) e requer, por isso, o deferimento do seu pleito. Nesse contexto, devese observar que, ainda que tivessem sido retificados os valores declarados em DCTF, que, como é sabido, é o instrumento de confissão de dívida e de constituição definitiva do crédito tributário (art. 5.º do Decretolei nº 2.124/84 e Instruções Normativas da RFB que dispõem sobre a DCTF), somente seria possível a admissão da retificação mediante a comprovação do erro em que se funde, justamente, porque visa a reduzir ou excluir tributo, como estabelecido pelo Fl. 53DF CARF MF Processo nº 13227.900795/201297 Acórdão n.º 3301003.284 S3C3T1 Fl. 6 5 art. 147, § 1º da Lei nº 5.172, de 25/10/1966. O Dacon, por sua vez, tem o objetivo de refletir os controles feitos pelo sujeito passivo de todas as suas operações capazes de influenciar a apuração das contribuições devidas a título de PIS e Cofins, bem como dos respectivos créditos a serem descontados, deduzidos, compensados ou ressarcidos; mas, apresentado isoladamente, não tem o peso necessário para retificar informações declaradas tempestivamente em DCTF. (grifouse) Cabe salientar que para o ressarcimento e ou compensação tributária exigese do contribuinte a demonstração da liquidez e certeza do crédito pleiteado como dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. (grifou se). Neste sentido foi a conclusão do voto do ora recorrido acórdão que assim expôs (fl. 27): Nesse contexto, cabe enfatizar que a comprovação da existência de crédito junto à Fazenda Nacional é atribuição dos interessados, cabendo à autoridade administrativa, por sua vez, examinar a liquidez e certeza de que teriam sido repassadas aos cofres públicos importâncias superiores àquelas devidas, de acordo com a legislação pertinente, e autorizando, após confirmação de sua regularidade, a restituição ou compensação do crédito conforme vontade expressa da contribuinte. (grifou se). Percebese no presente processo que o Contribuinte não apresenta provas cabais, por intermédio da escrituração fiscal e contábil e/ou documentos fiscais, para que se possa verificar a base de cálculo da contribuição e o alegado valor recolhido a maior. Neste sentido, constase que o Contribuinte trouxe, por meio do Recurso Voluntário, os mesmos argumentos trazidos já na fase da Manifestação de inconformidade, com a inclusão de alguns novos argumentos, mas sem apresentar provas que demonstrem o seu direito creditício junto à Fazenda Nacional. Sendo assim, tendo em vista os autos do processo e a legislação aplicável, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte, mantendo o entendimento do Acórdão ora analisado. Nos termos do entendimento exarado no paradigma, no presente processo o Contribuinte, da mesma forma que no caso do paradigma, não apresenta provas cabais, por intermédio da escrituração fiscal e contábil e/ou documentos fiscais, para que se possa verificar a base de cálculo da contribuição e o alegado valor recolhido a maior, que demonstrem o seu direito creditício junto à Fazenda Nacional. Fl. 54DF CARF MF Processo nº 13227.900795/201297 Acórdão n.º 3301003.284 S3C3T1 Fl. 7 6 Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. assinado digitalmente Luiz Augusto do Couto Chagas Fl. 55DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15504.729918/2014-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 17 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 1401-000.459
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Por unanimidade de votos, RESOLVERAM os membros do Colegiado CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Antonio Bezerra Neto Relator e Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Lívia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Abel Nunes de Oliveira Neto, José Roberto Adelino da Silva e Antonio Bezerra Neto.
Nome do relator: ANTONIO BEZERRA NETO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por unanimidade de votos, RESOLVERAM os membros do Colegiado CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Lívia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Abel Nunes de Oliveira Neto, José Roberto Adelino da Silva e Antonio Bezerra Neto.
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Por unanimidade de votos, RESOLVERAM os membros do Colegiado CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Lívia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Abel Nunes de Oliveira Neto, José Roberto Adelino da Silva e Antonio Bezerra Neto. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 55 04 .7 29 91 8/ 20 14 -4 4 Fl. 4656DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 851 2 RELATÓRIO Tratase de recurso voluntário contra Acórdão da 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão PretoSP. Adoto e transcrevo o relatório constante na decisão de primeira instância, compondo em parte este relatório: Relatório Trata o presente processo de impugnação aos Autos de Infração de fls.03/25, os quais exigem da interessada supra identificada: (i) o recolhimento da importância de R$ 3.644.783,10 a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ, ano calendário de 2011, acrescida de multa de ofício de 75% e juros de mora, além de R$ 1.684.239,59 a título de Multa Exigida Isoladamente e (ii) o recolhimento de R$ 31.263.885,25, a título de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido – CSLL, também acrescida de multa de ofício de 75% e juros de mora, além de R$ 17.919.170,12 a título de Multa Exigida Isoladamente. (I) DO AUTO DE INFRAÇÃO DO IRPJ Conforme descrito no Auto, o lançamento do IRPJ foi feito sob as regras do Lucro Real, apuração anual e decorre de: 0001 EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL EXCLUSÕES INDEVIDAS Valores excluídos indevidamente do Lucro Líquido do período, na determinação do Lucro Real, resultantes de glosa de dispêndios com inovação tecnológica, considerados como dispêndios não enquadrados na forma da Lei nº 11.196/2005 e Decreto nº 5.798/2006, de acordo com o Termo de Verificação Fiscal TVF em anexo. Os valores lançados estão discriminados no anexo 9 do TVF. 0002 MULTA OU JUROS ISOLADOS FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA O contribuinte não adicionou ao Lucro Real diversas despesas e provisões indedutíveis, bem como efetuou exclusões indevidas, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal TVF em anexo. Tal procedimento reduziu indevidamente o lucro líquido dos anoscalendário de 2010 e 2011, para a apuração da base de cálculo estimada, em função de balanços de suspensão ou redução, que serviu ao cálculo das antecipações mensais efetuadas. A apuração das multas mensais aplicadas está discriminada no anexo 11 do TVF. No TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL (fls.26/53), os detalhes da autuação, a seguir reproduzido, de forma resumida: Fl. 4657DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 852 3 DA ANÁLISE DA EXCLUSÃO DE DISPÊNDIOS COM INOVAÇÃO TECNOLÓGICA NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL E DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL 16. Conforme descrito no item 9, retro, o contribuinte informou na DIPJ relativa ao anocalendário de 2011 a exclusão de dispêndios com inovação tecnológica, tanto para a apuração do Lucro Real, quanto para a apuração da Base de Cálculo da CSLL, no valor de R$ 18.430.171,70. 17. Foram verificadas as planilhas de composição dos referidos dispêndios no anocalendário de 2011 e a respectiva documentação enviada pela empresa ao Ministério da Ciência e Tecnologia MCT (atual Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação MCTI), os quais foram apresentados pelo contribuinte ao Fisco e estão anexos ao processo. 18. Constatouse que o contribuinte declarou ao MCTI dispêndios totais com inovação tecnológica, em 2011, no valor de R$ 30.716.952,84, tendo efetuado a dedução de 60% desse valor – R$ 18.430.171,70, a título de incentivo fiscal previsto nos art.17 e 19 da Lei nº 11.196/2005 e art. 8º do Decreto nº 5.798/2006, conforme declarado pelo mesmo no Formulário para Informações sobre Atividades de Pesquisa Tecnológica e Desenvolvimento de Inovação Tecnológica nas Empresas – FORMP&D, item 8 Incentivos Fiscais do Programa, fls. 41, o qual está anexo ao Dossiê de Inovação Tecnológica AnoCalendário 2011, apresentado pelo contribuinte ao Fisco e anexado ao presente processo. 19. Por sua vez, o MCTI tem por obrigação remeter à Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB as informações relativas aos incentivos fiscais usufruídos, no âmbito da Lei nº 11.196/2005, nos termos do art. 14, § 2º, do Decreto nº 5.798/2006. Efetivamente, atendendo ao disposto no referido Decreto, o MCTI encaminhou à RFB o Ofício MCTI nº 197/2012, de 14/12/2012, contendo informações sobre as empresas que se utilizaram dos benefícios fiscais previstos pela Lei nº 11.196/2005 para o anobase 2011. Nesse relatório, a CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A foi apontada como tendo fornecido informações imprecisas e/ou incompatíveis para fruição dos benefícios previstos na Lei nº 11.196/2005 (“Lei do Bem”), conforme descrito no anexo V do mesmo. O referido Ofício, bem como o relatório completo encaminhado pelo MCTI, estão anexados ao processo. 20. Em vista do relatório supramencionado, o Sr. Chefe do Serviço de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte encaminhou o Ofício nº 06/2014/BHE/Sefis, datado de 06/02/14, ao MCTI, cópia anexa ao processo, solicitando informações complementares, nos seguintes termos: “1. Visando subsidiar a execução de procedimento fiscal em curso nesta unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB (objeto do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF nº0610100201300544), solicito a V. Sª. Informar se foi apresentado, ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação, projeto de Pesquisa e Desenvolvimento de Inovação Tecnológica pela pessoa jurídica CEMIG Distribuição S.A, CNPJ nº 06.981.180/000116, para fins de obtenção dos benefícios fiscais instituídos pelos art. 17 a 26 da Lei nº 11.196, de 21/11/2005, relativamente ao anocalendário de 2011. 2. Solicito ainda o encaminhamento de outras informações de que disponha a SETEC/MCT sobre o mencionado projeto, em função do disposto no art. 14 do Decreto nº 5.798, de 07/06/2006, necessárias à verificação fiscal do cumprimento, pela pessoa jurídica, dos requisitos legais ao usufruto desses benefícios fiscais.” Fl. 4658DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 853 4 21. Em resposta, a Secretaria de Desenvolvimento Tecnológico e Inovação do MCTI, através do OFÍCIO/GAB/SETEC nº 069/2014, datado de 07/04/2014, encaminhou o PARECER TÉCNICO COID/CGIT nº 23/2014, datado de 03/04/2014, à Delegacia da Receita Federal em Belo Horizonte, estando o referido Ofício e Parecer anexados ao processo. 22. Abaixo, estão transcritos os trechos contendo as análises e a conclusão do PARECER TÉCNICO COID/CGIT nº 23/2014, assinado por Carlos Alberto Lima Neri, Coordenador de Incentivos ao Desenvolvimento Tecnológico –COID do MCTI: “PARECER TÉCNICO COID/CGIT/N°23/2014 1. Assunto: Incentivos Fiscais do Capítulo III da Lei n° 11 .196, de 21.11.05 (Lei do Bem), referente ao ano base 2011 2. Referência: Ofício nº 006/2014/DRF/BHE/Sefis Rogério Branco Cerqueira Chefe do Serviço de Fiscalização 3. Empresa: 3.1 Razão Social: Cemig Distribuição S.A. 3.2 CNPJ: 06.981.180/000116 (...) 4. OBJETO: Avaliação do enquadramento de projetos de P&D realizados pela empresa Cemig Distribuidora S.A. no escopo do Capitulo III da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, no ano base 2011. 5. CONDIÇÕES GERAIS À luz da informações constantes do Formulário para informações sobre as atividades de Pesquisa Tecnológica e Desenvolvimento de Inovação Tecnológica nas Empresas FORMP&D" preenchido pela empresa citada em referência à equipe técnica do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação – MCTI identificou as seguintes questões: A empresa entregou o formulário ao MCTI no prazo legal atendendo na íntegra as exigências previstas no Art. 14 do Decreto nº 5.798, de 07.06.2006 (Decreto que regulamentou a Lei do Bem); No que se refere aos projetos de P&D descritos no item 3.1 do formulário a equipe técnica constatou que dos 86 (oitenta e seis) projetos apresentados, a exceção dos projetos nºs 8, 29, 43, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 60, 61, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84 e 85, todos os demais 54 (cinquenta e quatro) projetos têm descrições idênticas ao que foi relatado no ano anterior (2010). Admitindose que se trata de continuidade dos projetos, no mínimo, a empresa teria de ter evidenciado quais teriam sido os avanços das pesquisas de cada projeto no decorrer do AnoBase 2011. Assim, no que diz Fl. 4659DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 854 5 respeito aos nºs 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16,17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 44, 46, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 62, 70, 74, 75, 82 e 86 (54 projetos), a empresa não descreveu e/ou evidenciou quais foram os avanços científicotecnológicos e desenvolvimento de inovação tecnológica ocorridos nestes projetos, no AnoBase 2011, ou seja, o que impossibilitou a equipe técnica do MCTI identificar, de fato, quais atividades de P&D foram realizadas pela empresa, no referido Ano Base. Evidentemente, embora a empresa seja reconhecida pela sua competência na área em que atua, para efeito do usufruto dos incentivos fiscais da Lei do Bem em 2012 seria imprescindível que a empresa evidenciasse com clareza suas atividades de P&D, por exemplo, demonstrando os avanços nas inovações conseguidas pela solução do problema abordado ou quais restrições técnicas teriam sido superadas. Quais técnicas e/ou metodologias foram empregadas em seu desenvolvimento, que competências foram exigidas; [...] É importante ressaltar que além dos aspectos das informações sobre o programa de P&D a utilização dos dispêndios considerados para fins dos cálculos dos incentivos fiscais da Lei do Bem, também são averiguados no contexto geral da análise, incluindo gastos com apoio técnico, parcerias e materiais de consumo, dentre outros aspectos; O Capítulo III da Lei nº 11.196, de 21.11.05 (Lei do Bem) que trata sobre os incentivos fiscais, no § 2°, do Inciso I, do Art. 17 bem como no seu Art. 18, estão previstas deduções como despesas operacionais aquelas efetuadas com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica contratadas no País com universidades, instituição de pesquisa, inventor independente (consultor pessoa física) bem como as importâncias transferidas a microempresas e empresas de pequeno porte. No tocante ao subitem 7.1.3 (Outros) do formulário observouse que a empresa contratou outras empresas jurídicas de grande porte, cujo fato contraria o principio do tratamento diferenciado que a legislação dispensa aos prestadores de serviços como universidades, instituições de pesquisa, consultor independente (inventor independente) e às micro e pequenas empresas, ou seja, não é permitido o uso dos incentivos em relação às importâncias empregadas ou transferidas a outra pessoa jurídica de grande porte. Da mesma forma, o esclarecimento complementar prestado pelo § 9°, do Capítulo II, da Instrução Normativa RFB nº 1.187, de 29.09.11, onde afirma que "não é permitido o uso dos incentivos em relação às importâncias empregadas ou transferidas a outra empresa jurídica para execução de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica sob encomenda ou contratada". Além do mais, a grande maioria dos serviços prestados e especificados no formulário, num montante total de R$ 8.294.877,20, não são compatíveis com o que é reservado para especificar os serviços de Apoio Técnico e Tecnologia Industrial Básica, conforme definido no Art. 2°, Inciso II, alínea "E" do Decreto nº 5.798/06. Por exemplo, aquisição de equipamentos, subcontratação de empresas, pagamento de curso para especialização em engenharia, serviços de aerofotogrametria e cartografia (não se trata de P&D), revisão bibliográfica, levantamento e estudos do estado da arte referente a modelos de mercado de riscos econômicos e outras despesas genéricas traduzidas como "gastos com materiais" (não sabemos do que se trata); No anoBase 2011, a empresa investiu R$ 30.716.952,84 (100% de recursos próprios) somente na rubrica de "custeio", sendo: R$ 4.553.784,32 com pesquisadores Fl. 4660DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 855 6 próprios, R$ 8.770.383,33 com universidades, R$ 9.076.411,43 com instituições de pesquisa, R$ 8.294.877,20 (serviços de apoio técnico) e R$ 21.490,56 em material de consumo. Optou pelo usufruto dos incentivos adicionais de 60% por exclusão, como dedução para efeito de apuração do lucro liquido e da base de cálculo da CSLL. 6. CONCLUSÃO Com base nos argumentos ora apresentados, os analistas que assinam o presente Parecer Técnico recomendam responder à DRF/BHE/Sefis, que este Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação MCTI, não corrobora o enquadramento, principalmente dos 54 projetos relacionados anteriormente como projetos de P&D apresentados pela empresa Cemig Distribuição S.A., no âmbito da Lei do Bem, no Ano Base 2011” 23. Em vista das análises e da conclusão contida no referido Parecer Técnico, acima transcrito, constatouse que parte dos incentivos fiscais relativos à inovação tecnológica, previstos pela Lei nº 11.196/2005, usufruídos por CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A no ano calendário de 2011 e informado em respectiva DIPJ, conforme descrito no item 9, retro, não está em consonância com os dispositivos legais e regulamentares que tratam a matéria. Para maior detalhamento, estão expostos, a seguir, os tópicos do Parecer que foram verificados na ação fiscal: 23.1 O referido Parecer Técnico constatou que a empresa efetuou dispêndios em 2011 com empresas de grande porte, a título de pesquisa e desenvolvimento tecnológicos, valores para os quais não se permitem o uso dos incentivos fiscais previstos pela Lei nº 11.196/2005. [...] 23.1.1 Por consequência, em vista da análise acima transcrita, verificouse a situação cadastral, junto à RFB, das empresas que receberam dispêndios e foram relacionadas pelo contribuinte no subitem 7.1.3 do formulário FORMP&D, apresentado ao MCTI. Constatouse que, realmente, foram realizados pagamentos de dispêndios a empresas de grande porte, no anobase 2011, os quais estão relacionados no quadro abaixo. As telas de situação cadastral, que comprovam o porte dessas empresas, estão em anexo ao processo. [TABELA] 23.1.2 De fato, a Lei nº 11.196/2005, em seus artigos 17, § 2º, e 18, restringe as deduções de despesas operacionais, para o cálculo de incentivos fiscais previstos naquela lei, apenas àquelas efetuadas com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica e contratadas com universidade, instituição de pesquisa, inventor independente, microempresas e empresas de pequeno porte. Todas as empresas privadas acima listadas estavam sob o regime do lucro real, com faturamento anual superior aos limites previstos para as microempresas e empresas de pequeno porte no anocalendário de 2011, conforme telas de situação cadastral junto à RFB, e não se enquadravam em quaisquer das categorias anteriormente citadas. Por seu turno, a Instrução Normativa RFB nº 1.187/2011, em seu artigo 4º, § 9º, repetiu as mesmas disposições contidas na Lei nº 11.196/2005. Consequentemente, os dispêndios efetuados com essas empresas foram glosados nesta ação fiscal, para fins de verificação e cálculo do incentivo fiscal que deveria ser efetivamente usufruído pela empresa. [...] Fl. 4661DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 856 7 23.2.1 Constatouse, conforme o exame do formulário FORMP&D, em seu subitem 7.1.3, apresentado ao MCTI e referente ao anobase 2011, que CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A efetuou dispêndio com “desenvolvimento do plano de atividades e levantamento de dados e informações e estado da arte referente aos modelos de mercado de riscos econômicos, técnicos e regulatórios relativos à empresa abaixo discriminada: [TABELA] (...) 23.2.2 Os serviços prestados pela empresa acima relacionada, descritos no item anterior, estão expressamente citados no Parecer Técnico como não compatíveis com o que dispõe o artigo 2º, inciso II, alínea “e”, do Decreto nº 5.798/2006, sendo, portanto, tal dispêndio também objeto de glosa nesta ação fiscal, para fins de verificação e cálculo do incentivo fiscal que deveria ser efetivamente usufruído pela empresa. [...] 23.3.1 Como se vê, o referido Parecer Técnico, de maneira taxativa, não corroborou o enquadramento de 54 dos 86 projetos elencados pela CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A no formulário FORMP&D, em seu item 3.1, apresentado ao MCTI e relativo ao anobase de 2011, como projetos de pesquisa e desenvolvimento tecnológicos, para fins de obtenção de incentivos fiscais no âmbito da Lei nº11.196/2005. Consequentemente, os dispêndios relativos aos 54 projetos, não enquadrados como sujeitos aos incentivos fiscais da Lei nº 11.196/2005 pelo referido Parecer, também foram objeto de glosa nesta ação fiscal, para fins de verificação e cálculo do incentivo fiscal que deveria ser efetivamente usufruído pela empresa. 23.4 Como resultado da ação fiscal, foram glosados dispêndios efetuados por CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A com projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação tecnológicos, não enquadrados pelo MCTI no âmbito da Lei nº 11.196/2005, nos termos do Parecer Técnico MCTI COID/CGIT/N°23/2014 , tendo a referida glosa de dispêndios atingido o total de R$ 24.298.553,98, sendo que o incentivo fiscal usufruído pela empresa, no percentual de 60% desse valor, R$ 14.539.132,39, se constituiu em glosa de incentivo fiscal, apurada pelo Fisco, no anocalendário de 2011, conforme demonstrado nos anexos 6 a 9, abaixo descritos. 23.5 O anexo 6 – Glosas de Dispêndios Pagos a Empresas Apuração por Projeto relaciona, por projeto e competência, os lançamentos contábeis dos valores dos dispêndios pagos às empresas relacionadas nos subitens 21.1.1 e 21.2.1, retro, que foram objeto de glosa nesta ação fiscal. 23.6 O anexo 7 – Projetos Não Enquadrados pelo MCTI – Anobase 2011 – Demonstrativo de Dispêndios por Projeto demonstra, por projeto e competência, os lançamentos contábeis dos valores dos dispêndios pagos em cada um dos 54 projetos não enquadrados, os quais foram objeto de glosa nesta ação fiscal.DA 23.7 O anexo 8 – Demonstrativo Mensal de Dispêndios com Inovação Tecnológica Glosados demonstra o somatório mensal dos dispêndios glosados, relativos aos 54 projetos não enquadrados pelo MCTI e aos dispêndios efetuados com empresas relacionadas nos subitens 23.1.1 e 23.2.1, retro, conforme determinado pelo Parecer Técnico MCTI COID/CGIT/N°23/2014. Fl. 4662DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 857 8 23.8 Já o anexo 9 Demonstrativo Sintético de Apuração Mensal – Dispêndios com Inovação Tecnológica Glosados demonstra, por competência, os valores dos dispêndios considerados pela empresa e o respectivo incentivo fiscal usufruído, calculado em 60% do total dos dispêndios, bem como os valores dos dispêndios e respectivo incentivo fiscal glosados nesta ação fiscal e o cálculo do efetivo incentivo fiscal a ser usufruído, resultante da aplicação do percentual de 60% sobre os valores dos dispêndios remanescentes. [...] DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL E REGULAMENTAR SOBRE A MATÉRIA 25. A fundamentação legal e regulamentar que embasou o lançamento fiscal relativo à glosa da exclusão de parte das despesas operacionais, relativas a pesquisas tecnológicas e desenvolvimento de inovação tecnológica, na apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL, está abaixo descrita: LEI Nº 11.196, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2005. [...] DA MULTA PELA INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES MENSAIS 30. O contribuinte se submeteu ao regime de tributação anual do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL, com o recolhimento de antecipações mensais do IRPJ e CSLL apuradas por estimativa, com base em balanços mensais de suspensão ou redução, conforme informado pelo mesmo nas DIPJ dos anoscalendário de 2010 e 2011, entregues à RFB. 31. Cabe ressaltar que o contribuinte declarou todas as antecipações mensais, informadas pelo mesmo nas DIPJ relativas aos anoscalendário de 2010 e 2011, em respectivas DCTF, tendo recolhido tais antecipações por meio de guia DARF ou as compensado por meio de Declarações de Compensação – DCOMP. 32. No entanto, em decorrência da apuração, nesta ação fiscal, de valores de despesas indedutíveis não adicionadas à Base de Cálculo da CSLL, referentes aos anos calendário de 2010 e 2011, de glosa de Base de Cálculo negativa lançada pelo contribuinte na DIPJ anocalendário 2010, bem como de glosa de parte da exclusão, realizada pelo contribuinte, de dispêndios com inovação tecnológica na apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL no ano calendário de 2011, conforme anteriormente exposto, constatouse que as antecipações mensais efetuadas pelo contribuinte não contemplaram as adições omitidas e as exclusões indevidas, apuradas pelo Fisco, havendo, consequentemente, falta de recolhimento e/ou declaração, em DCTF, do IRPJ e CSLL incidentes sobre aquelas diferenças. 33. Tendo sido constatada a insuficiência de recolhimento das antecipações mensais, procedeuse ao lançamento de multa isolada, no percentual de 50%, com base nos artigos 43 e 44, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, incidente sobre a diferença entre as antecipações mensais relativas ao IRPJ e CSLL, realizadas pelo contribuinte nos anos calendário de 2010 e 2011, e os valores apurados pelo Fisco, decorrentes da inclusão das diferenças levantadas, na apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL naqueles anoscalendário. DA IMPUGNAÇÃO Fl. 4663DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 858 9 Inconformada com a autuação, de que tomou ciência em 09/12/2014, a Interessada apresentou, em 08/01/2015, a impugnação de fls. 1286/1324, instruída com documentos diversos, alegando, resumidamente, o seguinte (primeiramente, as questões atinentes ao IRPJ): 4. Autos de Infração CSLL e IRPJ: Glosa Incentivos Fiscais – “Lei do Bem” (exclusão de dispêndios com inovação tecnológica, relativos ao art.19 da Lei 11.196/2005) que a glosa procedida pelo Fisco relativamente aos dispêndios com pesquisa tecnológica se deu a partir de Parecer enviado pelo MCTI em que foram descaracterizados 54 projetos apresentados pela Companhia no âmbito da Lei do Bem; também foi adotado o entendimento expressado naquele Ofício de que a contratação de pessoas jurídicas de grande porte contraria a legislação de regência; apresenta suas razões de inconformismo com relação às conclusões do MCTI, vez que não se justifica o desenquadramento sumário dos 54 projetos: � Da existência de avanços tecnológicos que legitimam a apropriação do benefício fiscal que não se conforma com a alegação de que não foram demonstrados os avanços das pesquisas de cada projeto no decorrer do anobase 2011; que os avanços existiram, como comprovam os planos de trabalho de cada projeto, convênio de cooperação técnica e diversas notas de débito feitas de acordo com cronograma de pagamentos; que um mero pedido de esclarecimento à Impugnante pelo próprio MCTI poderia ter solucionado o problema apontado para fins de descaracterização dos projetos; que vários desses projetos foram aprovados e legitimaram a apropriação dos benefícios em 2010 e 2012; pela leitura do TVF, notase que o ano de 2011 não foi contemplado por simples questão formal de preenchimento do formulário, ao se ter em vista que não estaria evidenciado para o ano de 2011, no dito formulário, o avanço tecnológico dos projetos que se repetiram em relação ao ano de 2010, por serem plurianuais; � Utilização de prova ilícita, pois decorrente de outro processo administrativo no qual não foi garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa o MCTI não concedeu à contribuinte oportunidade de se defender de forma adequada e tempestivamente, pois houve auto de infração amparado unicamente nessa prova; � Falhas do parecer que lhe retiram força probante suficiente para amparar a situação: Fisco não cumpriu adequadamente o poderdever de comprovar a ocorrência do fato gerador além do fato de que o Formulário P&D entregue ao MCTI no ano de 2011 tinha limitação de caracteres para cada projeto informado, compulsando o próprio formulário disponibilizado pelo MCTI não se vê, em qualquer de seus campos, algum que exija esclarecimentos, conforme exigência trazida no parecer, tais como: avanços nas inovações (quando se referir a continuidade do ano anterior), restrições técnicas superadas, metodologias empregadas e competências exigidas; conforme o Relatório Anual Lei 11.196/05 – Ano Base 2012, divulgado pelo MCTI no final do ano de 2012, vêse claramente que a deficiência de campos próprios para informações nos formulários repercutia na análise e aprovação dos projetos por parte das empresas pleiteantes, exigindo um esclarecimento posterior por parte do órgão: Fl. 4664DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 859 10 8 – AVALIAÇÃO DOS FORMULÁRIOS Procuramos descrever abaixo as principais inconsistências encontradas nas análises dos relatórios das empresas. As empresas que não foram descritas no anexo IV deste Relatório devem verificar se se enquadram nas descrições listadas abaixo e caso julguem que conseguem fornecer informações adicionais que levem a um entendimento diverso do que foi adotado pelo MCTI o façam enviando email com estas informações para incentivos.fiscais@mct.gov.br. É importante ressaltar que as empresas consideradas com informações imprecisas ou incompatíveis ao atendimento dos dispositivos da Lei do Bem significa que tais empresas podem ter realizado algumas ações de pesquisa, desenvolvimento e inovação tecnológica, mas que foram identificadas incorreções sob o aspecto legal, conceitual ou de preenchimento do formulário, com relação às informações enviadas ao MCTI. a falta de normatização e de procedimentos era notória, não podendo a omissão do poder público em veicular a adequada orientação e regulamentação prejudicar o contribuinte; notase, portanto, que o próprio Ministério reconheceu que a empresa poderia ter apresentado projeto com inovações tecnológicas, sendo que eventual correção da formalização do pedido poderia solucionar todo o problema; que a fiscalização desconsiderou os benefícios legais apropriados simplesmente porque o MCTI avaliou que os 54 projetos “têm descrições idênticas ao que foi relatado no ano anterior (2010). Admitindose que se trata de continuidade dos projetos, no mínimo, a empresa teria de ter evidenciado quais teriam sido os avanços das pesquisas de cada projeto no decorrer do AnoBase 2011.” Todavia, como já dito, o mesmo MCTI aceitou os projetos e chancelou o benefício fiscal para os anos 2010 e 2012; porém, um mero equívoco formal em um ano apenas – que era bastante presente, como o próprio MCTI reconheceu em 2012 – não é prova suficiente para que a Receita Federal ignore os documentos existentes que atestam que houve a correta apropriação dos incentivos; esses benefícios só podem ser afastados se houver prova cabal de que a contribuinte realmente não cumpriu as exigências legais necessárias; em razão desse panorama e como o próprio MCTI aceitou esses projetos em 2011 e 2012, caberia ao Fisco efetuar novas diligências e verificar se, realmente, os projetos apresentados pela contribuinte tinham, de fato, inovação tecnológica para justificar o direito ao benefício fiscal; ao não proceder dessa forma, o Fisco acabou por tributar uma situação legítima adotando como prova para respaldar sua posição uma única – e frágil – opinião de um órgão técnico de outro ministério; � Sucessivamente, devese reconhecer a necessidade de se obter novos laudos técnicos que o fato de o MCTI reconhecer que o mero erro formal é possível de ser sanado traz, por conseqüência, consideráveis dúvidas sobre a força probante do laudo ministerial; que outros laudos poderiam ser solicitados, prevê o art.64 do Decreto 7.574/2011; � A título de argumentação e alternativamente: sobrestamento do presente PAF Fl. 4665DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 860 11 que o Parecer/ofício GAB/SETEC/069/2014 será objeto de PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, posto que a Impugnante, além de não ter sido intimada de tal decisão, não foi chamada em nenhum momento a dar esclarecimentos prévios sobre tais aspectos que levaram ao desenquadramento sumário de seus projetos e ainda à sua autuação pela Receita Federal, em evidente violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa; que encaminhou, via email, ao MCTI no dia 29/12/2014, requerimento prestando alguns esclarecimentos e solicitando informações prévias ao referido órgão, bem como expressando sua irresignação e sua pretensão de impugnar o mencionado Parecer utilizado pela Receita Federal para glosar os incentivos fiscais utilizados; protesta pela posterior juntada do recurso/pedido de reconsideração ao MCTI, nos termos do § 5º do art.16 do Decreto 70.235/72, por se tratar de prova, superveniente, de impugnação ao parecer administrativo que deu fundamento à presente lavratura; restando evidenciada a fragilidade do Parecer, portanto, da análise do mérito dos projetos pelo MCTI, pedese o sobrestamento do presente processo fiscal até o final do processo administrativo a ser instaurado no MCTI; � Gastos com empresas de grande porte: inexistência de restrição legal que não se vislumbra na Lei nº 11.196/05, ou em seu Decreto Regulamentador (Dec. 5.798/06), vigentes à época dos fatos geradores, tampouco na IN 1187/11, a restrição apontada no Parecer MCTI e no Termo de Verificação Fiscal relativamente às empresas de pequeno porte; que a CEMIG não contratou empresas para prestar serviço ou lhe fornecer utilidades, nem sequer contratou mão de obra; a CEMIG apenas formalizou convênios de cooperação técnicocientífica com essas entidades ou empresas privadas; sabese que esses instrumentos não se confundem, pois o convênio é o acordo em que as partes buscam objetivos comuns e a cooperação mútua; adicionalmente, esclarece que a glosa dos dispêndios com inovação tecnológica foi realizada mensalmente pela fiscalização, o que não condiz com o registro do valor integral apropriado pela Companhia apenas em dezembro/2011, tornandose necessária a revisão da periodicidade adotada na referida glosa, retificando todos os lançamentos para o mês de dezembro/2011; 5. Da multa isolada pela insuficiência de recolhimento das antecipações mensais – Precedentes do CARF pelo cancelamento que em ambos os autos de infração há a cobrança de multa isolada de 50%, prevista no art.44, II, alínea “b” da Lei 9.430/96, por insuficiência do recolhimento das antecipações mensais (estimativas); essa penalidade, contudo, não pode ser imposta conjuntamente com multa de ofício, decorrente da mora (não pagamento); que tal entendimento vem sendo acolhido pelo CARF (transcreve ementas e julgados); transcreve também excerto de decisão judicial; Fl. 4666DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 861 12 que, recentemente, em 08/12/2014, o pleno do CARF aprovou enunciado da Súmula (ainda sem número) que poderá por fim a cobrança dessa penalidade. Eis seu teor: “A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art.44 §1º, inciso IV da Lei n. 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.” por fim, caso se entenda pela exigência da multa isolada nos autos de infração em debate, salienta que a Fiscalização se equivocou ao glosar mensalmente os valores dos dispêndios com inovação tecnológica, relativos ao art.19 da Lei 11.196/2005 (Incentivos Fiscais – Lei do Bem), posto que o registro do valor pela empresa Impugnante se deu apenas em dezembro de 2011 (CSLL/IRPJ). Ao assim proceder, o Fisco calculou erroneamente a multa isolada, pois considerou valores que não foram apropriados mensalmente, mas unicamente no mês de dezembro de 2011; dessa forma, a título de argumentação, é necessária a revisão do lançamento no que tange à periodicidade adotada na glosa (que deveria ser anual e não mensal), o que repercutirá no cálculo da multa isolada tida como exigível; A seguir, a autuação referente à CSLL, conforme apontada nas peças fiscais, Auto de infração e Termo de Verificação Fiscal. (II) DO AUTO DE INFRAÇÃO DA CSLL Conforme descrito no Auto, o lançamento da CSLL foi apurado sob as regras do Lucro Real, apuração anual e decorre de: 0001 FALTA/INSUFICIÊNCIA DE ADIÇÕES À BASE DE CÁLCULO AJUSTADA DA CSLL DESPESAS NÃO DEDUTÍVEIS ART. 13 DA LEI Nº 9.249/95 O contribuinte não adicionou à Base de Cálculo ajustada da CSLL as despesas não dedutíveis, relativas a patrocínios de caráter cultural e artístico Lei nº 8.313/91 e multas indedutíveis, o que, consequentemente, reduziu o lucro contábil que serviu de base para o cálculo da CSLL, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal TVF em anexo. Os valores lançados estão discriminados no anexo 10 do TVF. [...] Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2010 e 31/12/2011: Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 1º da Lei nº 9.316/96 Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 0002 FALTA/INSUFICIÊNCIA DE ADIÇÕES À BASE DE CÁLCULO AJUSTADA DA CSLL TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA Fl. 4667DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 862 13 O contribuinte não adicionou à base de cálculo ajustada da CSLL o valor das despesas indedutíveis com provisões das contribuições para o PIS e a COFINS, decorrentes de ação judicial quanto à não inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, estando tais contribuições com a exigibilidade suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172/66, conforme Termo de Verificação Fiscal TVF em anexo. Os valores lançados estão discriminados no anexo 5 do TVF. [...] Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2010 e 31/12/2011: Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/95 Arts. 2º, 13 e 19 da Lei nº 9.249/95 Art. 1º da Lei nº 9.316/96; Art. 28 da Lei nº 9.430/96. Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 0003 EXCLUSÕES INDEVIDAS DA BASE DE CÁLCULO AJUSTADA DA CSLL EXCLUSÕES INDEVIDAS Valores excluídos indevidamente do Lucro Líquido do período, na determinação da Base de Cálculo da CSLL, resultantes de glosa de dispêndios com inovação tecnológica, considerados como dispêndios não enquadrados na forma da Lei nº 11.196/2005 e Decreto nº 5.798/2006, de acordo com o Termo de Verificação Fiscal TVF em anexo. Os valores lançados estão discriminados no anexo 9 do TVF. [...] Glosa de exclusão de Base de Cálculo Negativa da CSLL de anos anteriores, informada pelo sujeito passivo na DIPJ anocalendário 2011, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal TVF em anexo. Fato Gerador: 31/03/2011 Valor Apurado: R$ 20.994.069,89 Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2011 e 31/12/2011: Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/95 Art. 2º da Lei nº 9.249/95 Art. 1º da Lei nº 9.316/96; art. 28 da Lei nº 9.430/96 Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 0004 MULTA OU JUROS ISOLADOS FALTA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE A BASE ESTIMADA Fl. 4668DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 863 14 O contribuinte não adicionou à Base de Cálculo ajustada da CSLL diversas despesas e provisões indedutíveis, bem como efetuou exclusões indevidas, 16 conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal TVF em anexo, reduzindo indevidamente o lucro líquido dos anoscalendário de 2010 e 2011, para a apuração da base de cálculo estimada, em função de balanços de suspensão ou redução, que serviu ao cálculo das antecipações mensais efetuadas. A apuração das multas mensais aplicadas está discriminada no anexo 11 do TVF. Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 31/01/2010 e 30/11/2011: Art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/072007 Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos, anexos e documentos nele mencionados. No TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL (fls.26/53), os detalhes da autuação, a seguir reproduzido, de forma resumida: DOS FATOS VERIFICADOS 6. De acordo com as DIPJ dos anoscalendário de 2010 e 2011, apresentadas pelo contribuinte à Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, cópias anexas ao processo, foi constatado que a soma das adições ao Lucro Líquido, para determinação do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL, no cálculo do IRPJ e CSLL devidos, apresentou diferença entre as fichas 09A e 17 constantes nas referidas DIPJ, conforme demonstrado abaixo: [...] DA ANÁLISE DAS DIFERENÇAS ENTRE AS ADIÇÕES EFETUADAS PARA APURAÇÃO DO LUCRO REAL E PARA A APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL [...] 12. Assim, em relação ao exposto nos itens 8.1 e 8.2, retro, constatase que o contribuinte não considerou como adições para a apuração da Base de Cálculo da CSLL os valores de despesas relativas a patrocínios culturais previstos no art. 18 da Lei nº 8.313, de 1991, as despesas com diversas multas indedutíveis e as despesas relativas a contribuições com exigibilidade suspensa. A seguir, são analisadas as referidas despesas, sob a ótica da legislação tributária, para efeito de apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL: 12.1 – DOS PATROCÍNIOS DE CARÁTER CULTURAL ART. 18 DA LEI Nº 8.313/91: [...] 12.1.5. Ressaltese, portanto, que o contribuinte adicionou os valores dos patrocínios pagos, relativos à Lei nº 8.313/91 e à Lei nº 8.685/93, para a determinação do Lucro Real nos anos de 2010 e 2011, mas não adicionou os valores dos patrocínios relativos à Lei nº 8.313/91, para a apuração da correta Base de Cálculo da CSLL naqueles anos. Fl. 4669DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 864 15 12.1.6. O quadro a seguir demonstra, por anocalendário, os valores de patrocínio referentes à Lei nº 8.313/91 não adicionados à Base de Cálculo da CSLL: [...] 12.1.7. Concluise, portanto, que os valores das despesas de patrocínio de que trata o art. 18 da Lei nº 8.313/91, lançados na conta contábil 494004, nos anos de 2010 e 2011, devem ser adicionados à Base de Cálculo da CSLL, conforme o disposto no art. 18, § 2º, da Lei nº 8.313/91, já que não se enquadram no conceito de despesa operacional dedutível e não atendem ao disposto no art. 47, §§ 1º e 2º, da Lei nº 4.506/64, e art. 299 do Decreto nº 3.000/99 RIR/1999, que condicionam a dedutibilidade das despesas a que elas sejam necessárias à atividade da sociedade empresarial e à manutenção da respectiva fonte produtora, sendo observado ainda o disposto no art. 13 da Lei nº 9.249/95 e art. 57 da Lei nº 8.981/95. 12.1.8. Assim, foi elaborado o anexo 1 Razão Despesas com Patrocínios de Caráter Cultural e Artístico Lei 8.313/91, o qual traz as contas contábeis onde estão lançados os valores relativos aos patrocínios pagos nos anos de 2010 e 2011. Já o anexo 2 Demonstrativo de Apuração de Adições à Base de Cálculo da CSLL – Patrocínios de Caráter Cultural e Artístico Lei nº 8.313/91 relaciona, por competência e lançamento contábil, os valores dos patrocínios apurados, que foram lançados, como adição à Base de Cálculo da CSLL, nesta ação fiscal. 12.2 – DAS MULTAS INDEDUTÍVEIS: 12.2.1. De acordo com as planilhas de composição das adições efetuadas ao lucro líquido, para a apuração do Lucro Real, relativas aos anoscalendário de 2010 e 2011, apresentadas pelo contribuinte ao Fisco, verificouse a composição dos valores informados pelo mesmo na ficha 05 A – Despesas Operacionais – PJ em Geral, linha 19 – Multas, coluna “Parcelas não Dedutíveis”, conforme demonstrado a seguir: [...] 12.2.2. As planilhas apresentadas trazem os valores das multas dedutíveis e indedutíveis, relacionadas por conta contábil, anocalendário e competência, sendo que os valores informados naquelas planilhas foram verificados, por amostragem, junto à escrituração contábil, e estão coerentes com os respectivos lançamentos. As multas indedutíveis apuradas se referem a: MULTAS INDEDUTÍVEIS 2010 2011 Multas por Infração de Trânsito 52.661,50 36.704,74 Multas Relativas a Depósitos Judiciais 622.167,89 121.400,10 Multas por Infração à Legislação do Meio Amb. 601,33 Multas por Violação de Padrão Ind. De Contin. 19.835.302,92 25.686.891,82 Multas por Infração à Legislação do ICMS 709.903,13 Multas por Infração à Legislação do ISS 27.628,95 3.323,33 Fl. 4670DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 865 16 Multas por Infração Relativas à ANEEL 5.822.213,34 6.755.645,52 Multas por Infração à Legislação Prev. INSS 20.723,61 Multas por Infração à Legislação Trabalhista 88.275,11 TOTAL 27.070.479,06 32.712.964,23 [...] 12.2.4. Constatouse que o contribuinte não adicionou à Base de Cálculo da CSLL os valores das multas indedutíveis discriminadas no item 12.2.2., retro, em relação aos anoscalendário de 2010 e 2011, embora tenha adicionado tais valores ao lucro líquido, para a apuração do Lucro Real. As referidas multas não se enquadram no conceito de despesa operacional dedutível e não atendem ao disposto no art. 47, §§ 1º e 2º, da Lei nº 4.506/64, e art. 299 do Decreto nº 3.000/99 RIR/1999, que condicionam a dedutibilidade das despesas a que elas sejam necessárias à atividade da sociedade empresarial e à manutenção da respectiva fonte produtora. 12.2.5. Concluise, portanto, que os valores das despesas com multas indedutíveis, lançados nas contas contábeis elencadas no item 12.2.3., retro, nos anos de 2010 e 2011, devem ser adicionados à Base de Cálculo da CSLL, observado o disposto no art. 47, §§ 1º e 2º, da Lei nº 4.506/64, o art. 13 da Lei nº 9.249/95, os art. 41, § 5º, e 57 da Lei nº 8.981/95, e o art. 299 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99. 12.2.6. Assim, foi elaborado o anexo 3 Demonstrativo de Apuração de Adições à Base de Cálculo da CSLL – Multas indedutíveis, o qual relaciona, por competência, os valores das multas indedutíveis apuradas, que foram lançadas como adição à Base de Cálculo da CSLL, nesta ação fiscal. [...] 12.3. – DOS TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA: 12.3.1. Conforme descrito no item 8.2, retro, o contribuinte não adicionou à Base de Cálculo da CSLL as contribuições com exigibilidade suspensa, relativas aos anos calendário de 2010 e 2011. Tais contribuições se referem à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e à contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, sendo os valores mensais de tais tributos declarados em DCTF pelo contribuinte, no campo “Suspensão”, no período de Janeiro/2010 a julho/2011. 12.3.2. O contribuinte, devidamente intimado, apresentou ao Fisco a Certidão atualizada de objeto e pé, datada de 18/02/2014, que se encontra anexa ao processo, relativa à Ação Ordinária nº 001786539.2008.4.01.3800, processo nº 2008.38.00.0182725, ajuizada por CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A E OUTROS contra a UNIÃO, com vistas à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certificado que houve o deferimento do pedido de depósito mensal das parcelas correspondentes à parte da exação em discussão. As autoras apelaram da sentença que julgou improcedente o pedido. A sétima turma do Tribunal Regional Fl. 4671DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 866 17 Federal da 1ª região negou provimento à apelação. Em face do julgado, as autoras interpuseram recursos especial e extraordinário, os quais aguardam exame do juízo de admissibilidade, nos termos daquela Certidão. A CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A efetuou depósitos judiciais mensais entre janeiro/2010 e julho/2011. 12.3.3. As despesas relativas a contribuições com exigibilidade suspensa, advindas de ação judicial, com a realização de depósitos mensais, em juízo, dos valores questionados, se constituem como contrapartidas de uma provisão, já que não se caracterizam como obrigações fiscais efetivamente constituídas, sujeitas a exigência certa futura. Ao contrário, se constituem em provisionamento contra eventuais riscos de que a ação impetrada tenha resultado desfavorável à empresa, podendo a mesma se precaver contra os consequentes impactos negativos que tal resultado traria a seu patrimônio. 12.3.4. Cabe ressaltar que o próprio contribuinte, no período fiscalizado dos anoscalendário de 2010 a 2011, contabilizou os valores do PIS/PASEP e da COFINS, com exigibilidade suspensa, nas contas contábeis nº 2213140052 –PROVISÃO PASEP e nº 2213140062 – PROVISÃO COFINS, respectivamente, o que denota sua intenção, claramente exposta pelos títulos das contas, de considerar tais valores como provisões. Os respectivos depósitos judiciais foram contabilizados nas contas contábeis nº 121910001 DEPÓSITO VINCULADO A LITÍGIOS – TRIBUTOS e nº 1219100011 TRIBUTÁRIO – DEPÓSITO VINCULADO A LITÍGIOS. 12.3.5. Portanto, as contribuições com exigibilidade suspensa, por se constituírem em provisões indedutíveis, devem ser adicionadas à Base de Cálculo da CSLL, por força do disposto no art. 2º, § 1º, alínea “c”, item 3, da Lei nº 7.689/88, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90, no art. 13, I, da Lei nº 9.249/95, e nos arts. 41, § 1º, e 57 da Lei nº 8.981/95. 12.3.6. Assim, foi elaborado o anexo 4 Razão – Contas relativas a: Provisões PIS/PASEP e COFINS Depósitos Judiciais, o qual traz as contas contábeis onde estão lançados os valores relativos às provisões das contribuições com exigibilidade suspensa, bem como as contas contábeis onde estão contabilizados os depósitos judiciais respectivos. Já o anexo 5 Demonstrativo de Apuração de Adições à Base de Cálculo da CSLL – Contribuições com Exigibilidade Suspensa relaciona, por competência, os valores das respectivas provisões indedutíveis apuradas, que foram lançadas como adição à Base de Cálculo da CSLL, nesta ação fiscal. 13. – DA GLOSA DE EXCLUSÃO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL, RELATIVA AO ANO ANTERIOR, INFORMADA NA DIPJ ANOCALENDÁRIO 2011: 13.1. Em virtude das adições à Base de Cálculo da CSLL apuradas nesta ação fiscal, relativas a despesas indedutíveis com patrocínios, multas, tributos e contribuições com exigibilidade suspensa, conforme descrito nos itens 12.1, 12.2 e 12.3, retro, temse que a base de cálculo negativa da CSLL, apurada pelo contribuinte e lançada na DIPJ anocalendário 2010, Ficha 17, linha 62, no valor de (R$ 20.994.070,06) foi absorvida pelas adições apuradas pelo Fisco em 2010, a saber: Fl. 4672DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 867 18 [tabela] (...) 13.2. Por consequencia, foi efetuada, nesta ação fiscal, a glosa do valor da Base de Cálculo Negativa da CSLL de anos anteriores, relativa a 2010, no montante de R$ 20.994.069,89, lançada pelo contribuinte na Ficha 17, linha 67, da DIPJ anocalendário 2011, visto que a exclusão de tal base de cálculo negativa reduziu indevidamente a Base de Cálculo da CSLL apurada no anocalendário de 2011, por já ter sido absorvida, integralmente, pelas adições apuradas pelo Fisco, no anocalendário anterior. DA IMPUGNAÇÃO Inconformada com a autuação, de que tomou ciência em 09/12/2014, a Interessada apresentou, em 08/01/2015, a impugnação de fls. 1286/1324, instruída com documentos diversos, alegando, resumidamente, o seguinte (agora, as questões atinentes à CSLL): 1. Auto de Infração CSLL: Adições à base de cálculo da CSLL dos valores das doações e patrocínio de caráter cultural e artístico Conforme o disposto no §2º do art.18 da Lei 8.313/91 (conta contábil 494004, anos 2010 e 2011): o caput do art.18 da Lei n. 8.313/91 trata da aplicação de parcelas do IRPJ devido, assim, por uma interpretação lógica, o §2º do mesmo dispositivo, que trata de vedações às deduções das doações e patrocínios como despesas operacionais, também se aplica somente ao IRPJ; caso o legislador quisesse aplicar a restrição do §2º do art.18 da Lei 8.313/91 à CSLL, o teria feito expressamente; este entendimento encontra respaldo na jurisprudência do CARF (transcreve ementas de julgados na tese que defende e cita vários acórdãos deste Colegiado) em caso semelhante ao presente, em que se analisavam despesas com patrocínio, na forma da Lei n.8.313/91, o CARF assim se pronunciou (reproduz excertos do acórdão): “Processo 16327.000294/200621 Acórdão n. 110300.463 – 1ª Câmara / 3ª Turma Ordinária Sessão de 25 de maio de 2011 DEDUTIBILIDADE. DESPESAS COM PATROCÍNIO NA FORMA DO ART.18 DA LEI 8.313/91 A indedutibilidade das despesas com patrocínio a projetos culturais no âmbito do PRONAC estabelecida pelo preceito em discussão não se estende à determinação da base de cálculo da CSLL. As interpretações lógica, teleológica e sistemática chancelam essa exegese.” Fl. 4673DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 868 19 por fim, o artigo 13, §2º, I, da Lei n. 9.249/95 admite, expressamente, “para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido” a dedução das despesas com as doações de que trata a Lei 8.313/91; diante do exposto, entende a Impugnante que os valores pagos a título de doações e patrocínios conforme o disposto no §2º do art.18 da Lei 8.313/91 se enquadram no conceito de despesa operacional dedutível na base de cálculo da CSLL 2. Auto de Infração CSLL: Adições à base de cálculo da CSLL dos valores das multas “indedutíveis” (punitivas): o fato de a empresa ter adicionado os valores correspondentes às multas por infrações para fins de IRPJ, em atendimento à expressa previsão legal, não significa que o mesmo procedimento deveria ter sido adotado para a CSLL (transcreve ementa de julgado do CARF, neste sentido); que tal situação já foi defendida no item anterior; entretanto, discorre acerca da natureza jurídica destas multas, que são punitivas (imposições legais) e não podem ser consideradas por mera liberalidade; tratase de despesas dedutíveis (art.299 do RIR/99); que o disposto no art.41 da Lei n. 8.981/95 em seu §5º menciona infrações fiscais, tendo a Fiscalização considerado multas de diversas naturezas, ambientais, trabalhistas, etc, estas então deveriam ser excluídas; E finaliza: Ademais, se os doutos julgadores julgarem correta a exegese adotada pelo Fisco ao justificar a adição de todas as multas punitivas na base de cálculo da CSLL, estarseá desconsiderado o fato gerador da CSLL, que é o lucro, um conceito contábil. Assim, se acatadas como restrições impostas pelo legislador ordinário à dedução das provisões na composição do lucro líquido do exercício, será distorcido um conceito contábil que deve obedecer vários princípios contábeis normatizados e de aplicação obrigatória: a) da prudência; b) da competência; c) da realização da receita; d) do confronto das despesas com as receitas e com os períodos contábeis. Posto isto, o lançamento tributário procedido pelo fisco no item “multas indedutíveis” do Auto de Infração CSLL deve ser cancelado. 3. Auto de Infração CSLL: Adições à base de cálculo da CSLL dos valores de Tributos com exigibilidade suspensa (depósitos judiciais) também neste item alega que o trabalho fiscal tem por embasamento principal a alegação de que as normas e disposições que regem a base de cálculo do IR também seriam aplicáveis à CSLL; entende que o art.57 da Lei 8.981/95 estabelece apenas normas de apuração e de pagamento, não significa que a base de cálculo de ambos os tributos seja idêntica; que assim também entende o CARF (transcreve ementas de julgados); Fl. 4674DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 869 20 entende que os depósitos judiciais não se referem à provisões, transcreve conceito técnico emanados do CPC – 25 (que transcreve parcialmente); que os depósitos judiciais podem ser utilizados pelo Fisco e que, um insucesso da demanda judicial, os mesmos se transformarão em pagamentos definitivos; 4. Autos de Infração CSLL e IRPJ: Glosa Incentivos Fiscais – “Lei do Bem” (exclusão de dispêndios com inovação tecnológica, relativos ao art.19 da Lei 11.196/2005) Neste tópico, já relatamos os argumentos, considerados na impugnação ao Auto de Infração do IRPJ. 5. Da multa isolada pela insuficiência de recolhimento das antecipações mensais – Precedentes do CARF pelo cancelamento Neste tópico, já relatamos os argumentos, considerados na impugnação ao Auto de Infração do IRPJ. 6. Do saldo negativo de CSLL indevidamente aproveitado que a fiscalização reconheceu a existência do saldo negativo de CSLL (CSLL paga a maior sobre a base declarada e valores retidos por terceiros), no ano de 2011, no valor total de R$ 5.182.044,46, tendo sido apropriado tal montante para fins de apuração do saldo remanescente devido pela autuada, a título de CSLL; neste sentido, o acolhimento da impugnação com cancelamento do lançamento de ofício de CSLL irá resultar, por conseqüência, na prevalência saldo negativo de CSLL que deverá ser aproveitado pela autuada, com compensações posteriores; 7. Da base negativa apurada no ano de 2010 que na DIPJ do ano base de 2010, a base de cálculo da CSLL foi declarada no valor negativo de R$ 20.994.070,06, contudo na recomposição da base de cálculo da CSLL do ano base de 2010, a fiscalização apurou uma base positiva de CSLL no montante de R$ 210.237.009,20; com isto, ao se ter em vista a apuração fiscal concluindo pela inexistência de base negativa de CSLL no ano de 2010 (e sim a mencionada base positiva), a Fiscalização efetuou a glosa do valor aproveitado pela CEMIG, referente à base negativa apurada por esta, no valor de R$ 20.994.070,06, no ano base de 2011; dessa forma, caso o lançamento seja cancelado, devese reconhecer a existência ou a manutenção, da base negativa do ano base de 2010, no valor de R$ 20.994.070,06, conforme apurado pela CEMIG em sua DIPJ, e conseqüente efeito de seu aproveitamento no ano base de 2011. A DRJ manteve os lançamentos, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2011 Fl. 4675DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 870 21 IRPJ. LUCRO REAL. EXCLUSÕES. GLOSA DE DISPÊNDIOS COM PESQUISAS E DESENVOLVIMENTO DE INOVAÇÕES TECNOLÓGICAS. FALTA DE DETALHAMENTO DOS PROJETOS. PARECER DO MINISTÉRIO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO MCTI. A pessoa jurídica beneficiária do incentivo de que trata o art. 19 da Lei nº 11.196/2005 fica obrigada a prestar ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação MCTI informações sobre seus programas de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica. Não logrando a interessada detalhar, com suficiente precisão, os projetos por ela executados, ou os mesmos se apresentarem incompatíveis para fruição dos benefícios, conforme acusado em Parecer Técnico emitido pelo MCTI, permanece a glosa do incentivo fiscal. INOVAÇÃO TECNOLÓGICA. PARECER TÉCNICO. O parecer técnico emitido pelo Ministério da Ciência e Tecnologia vincula a Receita Federal, uma vez que aquele órgão é que tem a competência legal para opinar sobre matéria técnica a ele afeita. Artigo 14, do Decreto nº.5.798, de 2006. MULTA ISOLADA. APURAÇÃO ENTRE 31/01/2011 a 30/11/2011 Multa Isolada. Falta de Recolhimento do IRPJ e CSLL sobre base de cálculo estimada mensal. Cabível a multa isolada decorrente do recálculo da base estimada mensal em face da exclusão indevida de incentivos fiscais. Esta multa não se confunde com a multa de ofício aplicada sobre IRPJ/CSLL não recolhido no final de seu período de apuração (anual, no caso), pois tais penalidades incidem sobre bases de cálculo distintas, associadas, assim, a condutas diferentes. A pessoa jurídica optante pela apuração do IRPJ/CSLL com base no lucro real anual deve promover o recolhimento das estimativas mensais, a título de antecipação do referido tributo, com base na receita bruta e acréscimos, ou valendose de balanços de suspensão ou redução. A falta de recolhimento das estimativas, na forma da lei, enseja a aplicação de penalidade, exigida isoladamente, correspondente a cinqüenta por cento do valor do pagamento mensal não efetuado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2010, 2011 PATROCÍNIO CULTURAL/ARTÍSTICO. LEI ROAUNET. DESPESAS. GLOSA. Fl. 4676DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 871 22 As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real não poderão deduzir como despesa operacional o valor da doação ou do patrocínio como incentivo de atividades culturais. Este impedimento é válido também para a apuração da CSLL, uma vez que aplicamse a esta contribuição as mesmas normas de apuração e pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas (artigo 57 da Lei 8.981, de 1995). O comando deste artigo é inequívoco ao projetar sobre a CSLL as vedações que devem ser respeitadas no cálculo do IRPJ. Por conseguinte, para que a tese da interessada pudesse se sustentar, deveria haver uma regra que excepcionasse esta vedação e permitisse a dedução, como despesa operacional no cálculo da CSLL, dos valores referidos no artigo 18 da Lei nº 8.313, de 1991. MULTAS INDEDUTÍVEIS. GLOSA. As multas decorrentes de infração às normas de natureza não tributária, tais como as decorrentes de leis administrativas, penais, trabalhistas, etc, embora não se caracterizem como fiscais, são indedutíveis na determinação do lucro real por não se enquadrarem no conceito de despesa operacional dedutível para fins de Imposto de Renda e não atenderem ao disposto no art.299 do RIR/99, que condiciona a dedutibilidade das despesas que sejam necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. TRIBUTOS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. AÇÃO JUDICIAL. DESPESA.PROVISÃO. INDEDUTÍVEL O fato de a exigibilidade de um tributo ser incerta, por ainda pender de decisão judicial, implica a necessária suspensão desta exigibilidade, nos termos do art.151 do CTN, enquanto não prolatada tal decisão. Uma vez submetida a exigibilidade do crédito tributário ao juízo federal, o Fisco encontrase tolhido em seu poderdever de cobrálo amigavelmente ou de inscrevêlo em dívida ativa De forma que o registro contábil deve refletir esta incerteza, por meio de sua inclusão dentre as provisões as quais, por expressa vedação do artigo 13 da Lei n° 9.249, de 1995, não podem ser deduzidas no cômputo da base de cálculo da CSLL, exceto pelas ressalvas concedidas por este mesmo dispositivo legal. CSLL. DECORRÊNCIA. GLOSA. EXCLUSÃO. INCENTIVOS FISCAI. MULTA ISOLADA. O que ficou decido em relação ao IRPJ, no tocante à glosa do incentivo fiscal a que se refere o art. 19 da Lei nº 11.196/2005, aplicase, também, à CSLL. Irresignada com a decisão de primeira instância, a interessada interpôs recurso voluntário a este CARF, repisando todos os tópicos trazidos anteriormente na impugnação, bem assim consta também aditivo ao recurso voluntário de fls 4.624/4.654, pugnando pelo conhecimento de fato relevante e superveniente que mudaria a conclusão chegada pelo MCIT. Fl. 4677DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 872 23 É o relatório no essencial. Fl. 4678DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 873 24 VOTO Conselheiro Antonio Bezerra Neto, Relator O recurso voluntário preenche os requisitos legais para admissibilidade. Escopo da diligência O escopo dessa diligência circunscrevese apenas à glosa de dispêndios com inovação tecnológica para o anocalendário de 2011. A esse respeito, tomando como base a análise e conclusão contida no Parecer Técnico do MCTI (Ministério da Ciência e Tecnologia e Inovação), a fiscalização glosou a exclusão de dispêndios com inovação tecnológica para o anocalendário de 2011, com o fundamento que o contribuinte efetuou dispêndios com empresas de grande porte a título de pesquisa e desenvolvimento tecnológicos, o que não é permitido pela Lei nº.11.196/05, a denominada Lei do Bem. Além disto, para o dito ano, o referido parecer não recomendou que certos projetos (cerca de 54) apresentados pelo contribuinte fossem enquadrados como sendo de pesquisa e desenvolvimento (P&D), conforme os termos e os propósitos estabelecidos na Lei nº11.196/05. A DRJ manteve a autuação, naquilo que é relevante, com os seguintes argumentos: Vejamos alguns dispositivos da referida Lei: LEI Nº 11.196, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2005. Art. 17. A pessoa jurídica poderá usufruir dos seguintes incentivos fiscais: I dedução, para efeito de apuração do lucro líquido, de valor correspondente à soma dos dispêndios realizados no período de apuração com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica classificáveis como despesas operacionais pela legislação do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica IRPJ ou como pagamento na forma prevista no § 2o deste artigo; (...) § 2o O disposto no inciso I do caput deste artigo aplicase também aos dispêndios com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica contratados no País com universidade, instituição de pesquisa ou inventor independente de que trata o inciso IX do art. 2o da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, desde que a pessoa jurídica que efetuou o dispêndio fique com a responsabilidade, o risco empresarial, a gestão e o controle da utilização dos resultados dos dispêndios. (...) § 6o A dedução de que trata o inciso I do caput deste artigo aplicase para efeito de apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL. § 7o A pessoa jurídica beneficiária dos incentivos de que trata este artigo fica obrigada a prestar, em meio eletrônico, informações sobre os programas de pesquisa, desenvolvimento tecnológico e inovação, na forma estabelecida em regulamento. [...] Art. 18. Poderão ser deduzidas como despesas operacionais, na forma do inciso I do caput do art. 17 desta Lei e de seu § 6o, as importâncias transferidas a Fl. 4679DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 874 25 microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999, destinadas à execução de pesquisa tecnológica e de desenvolvimento de inovação tecnológica de interesse e por conta e ordem da pessoa jurídica que promoveu a transferência, ainda que a pessoa jurídica recebedora dessas importâncias venha a ter participação no resultado econômico do produto resultante. (...) Art. 19. Sem prejuízo do disposto no art. 17 desta Lei, a partir do anocalendário de 2006, a pessoa jurídica poderá excluir do lucro líquido, na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, o valor correspondente a até 60% (sessenta por cento) da soma dos dispêndios realizados no período de apuração com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, classificáveis como despesa pela legislação do IRPJ, na forma do inciso I do caput do art. 17 desta Lei. (...) § 5o A exclusão de que trata este artigo fica limitada ao valor do lucro real e da base de cálculo da CSLL antes da própria exclusão, vedado o aproveitamento de eventual excesso em período de apuração posterior. (...) Art. 24. O descumprimento de qualquer obrigação assumida para obtenção dos incentivos de que tratam os arts. 17 a 22 desta Lei bem como a utilização indevida dos incentivos fiscais neles referidos implicam perda do direito aos incentivos ainda não utilizados e o recolhimento do valor correspondente aos tributos não pagos em decorrência dos incentivos já utilizados, acrescidos de juros e multa, de mora ou de ofício (...)O artigo 14 (supra) do Decreto nº.5.798, de 2006, que regulamentou a referida Lei, deixa claro que é ônus do contribuinte prestar ao Ministério da Ciência e Tecnologia, esclarecimentos e informações pertinentes ao caso. Assim, com base nas informações prestadas, o Órgão competente do MCTI entendeu por incluir o contribuinte na relação das “Empresas que Apresentaram Informações Imprecisas e/ou Incompatíveis ao Atendimento dos Dispositivos da Lei n° 11.196/05”. É o que consta no Ofício MCTI nº 197, de 14/12/2012, às fls.1.040 a 1.154, notadamente o seu Anexo V. Tendo em vista que a Contribuinte, sob procedimento fiscal em curso, encontravase citada no Anexo V, a Fiscalização enviou correspondência (Ofício nº 006/2014/DRF/BHE/Sefis, a fl.1155) ao MCTI solicitando informações/esclarecimentos acerca dos projetos de Inovação Tecnológica submetidos pela Fiscalizada àquele Órgão. Em atendimento à demanda fiscal, o MCTI produziu o Parecer Técnico COID/CGIT/Nº 23/2014, ora relatoriado, o qual não corrobora o enquadramento como projetos de P&D (cerca de 54 projetos) apresentados pela CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A no ano base de 2011, conforme os termos e os propósitos estabelecidos na Lei n° 11.196, de 21/11/2005. (...) Reiterese que o dispositivo contido no Decreto nº 5.798/2006 determina que a pessoa jurídica beneficiária dos incentivos de que trata o caso fica obrigada a prestar ao Ministério da Ciência e Tecnologia (MCTI), em meio eletrônico, conforme instruções por este estabelecidas, informações sobre seus programas de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, até 31 de julho de cada ano. O parágrafo 2º., do mesmo artigo, determina que o Ministério da Ciência e Tecnologia remeterá à Secretaria da Receita Federal as informações relativas aos incentivos fiscais. Fl. 4680DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 875 26 Resta claro, portanto, que a competência para decidir quanto à matéria referente a programas de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, é do Ministério da Ciência e Tecnologia. Assim, o parecer técnico emitido pelo Ministério da Ciência e Tecnologia vincula a Receita Federal, uma vez que aquele órgão é que tem a competência legal para opinar sobre matéria técnica a ele afeita. E não poderia ser de outro modo, uma vez que a matéria a ser analisada pelo MCTI está situada numa esfera técnica totalmente alheia às atribuições que a Constituição Federal e a legislação em geral atribuíram à Receita federal, sendo certo que eventual decisão em oposição ao que foi decidido pelo MCTI seria nula por vício de competência. Com efeito, a Receita Federal não tem qualificação técnica para, com base nas informações constantes no referido formulário, avaliar se a empresa realizou ou não as atividades de pesquisa, desenvolvimento e/ou de inovação tecnológica realizadas, no decorrer do ano de 2011. Evidentemente que a Receita Federal tem competência para atuar no campo tributário, matéria esta que nada tem a ver com o que foi analisado no Parecer do MCTI. Por certo que a determinação prevista no Decreto n°.5.798/2006, para que o contribuinte mantenha à disposição da RFB, documentação relativa à fruição do incentivo fiscal, referese tão somente aos Livros e demais registros contábeis, os quais a Fiscalização no presente caso, auditou conforme já analisado neste julgamento, não havendo base lógica para se afirmar que tal determinação, por si só, estaria dando competência à Receita Federal para atuar em matéria que não tem qualificação técnica e muito menos atribuição jurídica. Do exame do Parecer Técnico acostado às fls.1.156/1.159, comprovase que a Secretaria de Desenvolvimento Tecnológico e Inovação deixou claro que o Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação MCTI “...não corrobora o enquadramento, principalmente dos 54 projetos relacionados anteriormente como projetos de P&D apresentados pela empresa Cemig Distribuição S/A., no âmbito da Lei do Bem, no Ano Base 2011.”. Ante o exposto, não há porque de se proceder a diligências ou realização de novos laudos, conforme requer a interessada A DRJ também não deu razão ao contribuinte em relação a outras questões relacionadas ao fato de a Interessada ter feito gastos com empresas de grande porte e os teria incluído no rol de dispêndios a serem considerados na apuração do benefício fiscal, o que não seria possível por contrariar a legislação. Porém, o que se sobressai no caso concreto é que a competência para decidir quanto à referida matéria é do Ministério da Ciência e Tecnologia. Dessa forma, o parecer técnico emitido pelo referido órgão vincula a Receita Federal, pois é dele a competência legal para opinar sobre matéria técnica apenas a ele afeita. Por outro lado em sua defesa a Recorrente pediu sobrestamento do feito pelo fato de ter solicitado um pedido de reconsideração ao órgão competente e que foi negado pela DRJ, alegando que limitações nos formulários eletrônicos impediram de ela prestar as informações de forma mais detalhada e precisas. Alegou também a esse mesmo respeito que teria se sentido prejudicada uma vez que o MCTI não lhe teria dado conhecimento do Parecer Técnico que amparou (motivou) a presente autuação. No aditivo ao recurso voluntário, por sua vez, traz fato superveniente e relevante que, a meu ver, precisa ser melhor investigado. Fl. 4681DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 876 27 Alega que teve acesso a documento emitido pelo MCTI e enviado à Receita Federal no qual o órgão ministerial reconheceu que a contribuinte atendeu aos requisitos legais para usufruir os benefícios fiscais e que foi reclassificada no âmbito da Lei n° 11.196/2005 relativo ao anobase 2011. Eis os termos do seu aditivo: A recorrente teve recentemente acesso a documento emitido pelo MCTI e enviado à Receita Federal no qual o órgão ministerial reconheceu que a contribuinte atendeu aos requisitos legais para usufruir os benefícios fiscais e que foi reclassificada no âmbito da Lei n° 11.196/2005 relativo ao anobase 2011. E diante dessa alteração relevante, o MCTI requereu ao Fisco que faça os devidos ajustes no âmbito do Relatório Anual da utilização dos incentivos fiscais. Cumpre dizer que tal ofício foi enviado pelo MCTI ao Secretário da Receita Federal em 25 de marco de 2015. mas até o momento o órgão fazendário não efetuou qualquer alteração no lançamento fiscal. Cumpre destacar, na oportunidade, o teor da manifestação do MCTI: Apraznos encaminhar a Vossa Senhoria, em anexo, o nome da empresa que foi reclassificada no âmbito da Lei n° 11.196, de 21.11.05 (Capitulo III da Lei do Bem) relativo ao AnoBase 2011, para que seja enviada ao Sr. Secretário da Receita Federal do Brasil SRFB, em BrasíliaDF. Referida reclassificação é fruto da reanálise procedida nos “Formulários para Informações sobre as Atividades de Pesquisa Tecnológica e Desenvolvimento de Inovação Tecnológica nas Empresas FORMP&D” tendo por base as informações/esclarecimentos adicionais prestados pela empresa e devido à necessidade, de corrigir alguns conceitos que foram interpretados de forma equivocada por ocasião da classificação da empresa no Relatório Anual da Utilização dos Incentivos Fiscais. Assim, face às justificativas apresentadas entendemos que, a empresa em questão passa a fazer jus ao usufruto dos incentivos fiscais da Lei do Bem e, por consequência, devem ser reclassificadas no Relatório Anual Ano Base 2011, anteriormente enviado à SRFB via Ofício MCTI n°147/2012 datado, de 14 de dezembro de 2012. Dessa forma, resta desfeita, pela própria Administração Pública federal, a prova que amparou a parte do lançamento fiscal relativo IRPJ e CSL sobre os benefícios fiscais previstos na Lei do Bem. Assim, diante do fato novo e relevante, capaz de infirmar parte do lançamento fiscal, fica evidenciado que o presente recurso não pode ser julgado no presente momento. Isso porque a base do lançamento se assentou praticamente em torno do parecer do MCTI e havendo modificação dessa situação fática, resolvo, então, converter o julgamento em diligência para que a fiscalização: se manifeste sobre o teor do ofício enviado pelo MCTI e, por consequência, se for o caso, aponte a nova base de cálculo apurada na parte relativa aos incentivos fiscais. Se for o caso, oficiar o MCTI para colher mais informações a respeito que se mostrem necessárias. Fl. 4682DF CARF MF Processo nº 15504.729918/201444 Resolução nº 1401000.459 S1C4T1 Fl. 877 28 Solicitar o que mais entender necessário para esclarecer as dúvidas levantadas pela recorrente em seu Recurso voluntário e aditivo; Ao final, a autoridade fiscal deverá elaborar relatório conclusivo das verificações, ressalvado o fornecimento de informações adicionais e a juntada de outros documentos que entender necessários, entregar cópia do relatório à interessada e conceder prazo de 30 (trinta) dias para que ela se pronuncie sobre as suas conclusões, após o que, o processo deverá retornar a este CARF para prosseguimento do julgamento. (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto Fl. 4683DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11080.722128/2015-96
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri May 19 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 2301-000.645
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Andrea Brose Adolfo - Presidente-Substituta
Julio Cesar Vieira Gomes - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: ANDREA BROSE ADOLFO, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, FABIO PIOVESAN BOZZA, JORGE HENRIQUE BACKES, ALEXANDRE EVARISTO PINTO e MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS.
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Andrea Brose Adolfo - Presidente-Substituta Julio Cesar Vieira Gomes - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: ANDREA BROSE ADOLFO, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, FABIO PIOVESAN BOZZA, JORGE HENRIQUE BACKES, ALEXANDRE EVARISTO PINTO e MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS.
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Andrea Brose Adolfo PresidenteSubstituta Julio Cesar Vieira Gomes Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: ANDREA BROSE ADOLFO, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, FABIO PIOVESAN BOZZA, JORGE HENRIQUE BACKES, ALEXANDRE EVARISTO PINTO e MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .7 22 12 8/ 20 15 -9 6 Fl. 122DF CARF MF Processo nº 11080.722128/201596 Resolução nº 2301000.645 S2C3T1 Fl. 123 2 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o lançamento fiscal efetuado por meio de autuação fiscal para apuração de imposto de renda da pessoa física decorrente de suposta omissão de rendimentos. No caso, tratamse dos juros moratórios cobrados do reclamado em favor do reclamante, ora recorrente, reconhecidos em reclamatória trabalhista. Entendeu a fiscalização que os juros moratórios, por serem acessórios, acompanham a natureza jurídica da verba trabalhista. Incidindo o imposto sobre o principal também deve incidir sobre o acessório. Daí, teria o recorrente omitido de sua declaração de ajuste anual o recebimento dos juros, considerados rendimentos da pessoa física. Seguem transcrições de trechos da decisão recorrida: Anocalendário: 2011 OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS. JUROS INCIDENTES SOBRE VERBAS TRABALHISTAS. Os juros incidentes sobre verbas trabalhistas seguem a mesma natureza tributária da verba principal sobre a qual são calculados. Se incidirem sobre rendimentos tributáveis são igualmente tributáveis. Não tem efeito vinculante para a Administração Tributária as decisões ou súmulas emitidas pela Justiça do Trabalho. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido... Em desfavor do contribuinte acima identificado, foi emitida Notificação de Lançamento (fl. 8), relativamente ao anocalendário 2011, na qual foi lançado de ofício crédito tributário, relativamente ao Imposto de Renda da Pessoa Física, no valor de R$ 8.397,39, acrescido de multa de ofício (75%) e juros de mora. ... No caso vertente, o contribuinte alega que os juros são isentos. Anexa, às fls. 36 a 39, resolução administrativa e telas de súmulas emitidas pelo TRT, que declaram a isenção dos juros. Observase que essa corrente de pensamento quer tratar os juros de forma isenta, alegando verba indenizatória, com base no artigo 404 do Código Civil de 2002. Entretanto, o referido artigo se refere à perdas e danos, ou seja, o objeto principal é uma indenização, basta verificar que tal assunto está no Capítulo III “Das Perdas e Danos”. Portanto, razoável que os juros de mora incidentes sobre os mesmos fossem também de mesma natureza. No entanto, não é possível transferir esse raciocínio para aplicar a mesma regra sobre a legislação tributária. Como cediço, o instituto da analogia somente vigora na ausência de norma sobre a matéria, o que não é o caso. ... Fl. 123DF CARF MF Processo nº 11080.722128/201596 Resolução nº 2301000.645 S2C3T1 Fl. 124 3 No caso de juros sobre rendimentos recebidos acumuladamente ainda vigora o disposto no art. 12 da Lei nº 7.713, de 1988, base legal do art. 56 do Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/99), aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999: ... “Art. 56. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento, sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária (Lei nº 7.713, de 1988, art. 12). Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, poderá ser deduzido o valor das despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos, inclusive com advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização (Lei nº 7.713, de 1988, art. 12).” (grifos acrescidos) Contra a decisão, o recorrente interpôs recurso voluntário reiterando as alegações em impugnação, em síntese: Apresentou como fundamento, em síntese, que a fiscalização cometeu equívoco ao considerar tributáveis os juros incidentes sobre as verbas trabalhistas, uma vez que na homologação dos cálculos pela 17a.Vara do Trabalho, os juros foram considerados isentos de tributação. O perito judicial, seguindo orientação do TRT, fez incidir imposto de renda apenas sobre o principal. Não pode o fisco modificar essa decisão. Acrescenta que coube à justiça do trabalho, sem invasão da competência da justiça federal para apreciação de matéria tributária, definir quais parcelas teriam natureza indenizatória. E, no caso, decidiu que sobre os juros não haveria incidência do imposto. Reitera ser esse o entendimento do STJ, REsp nº 1.227.133, julgado no rito do artigo 543C do CPC. Através da Resolução nº 2301000.612, este turma converteu o julgamento em diligência nos seguintes termos: Assim, considerando o artigo 62, §2º do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, o entendimento do STJ deverá ser reproduzido por essa turma. Para tanto, fazse necessário que seja esclarecido se, de fato, tratamse de verbas indenizatórias ou rescisórias decorrentes de reclamatórias trabalhistas: Em resposta, o despacho às fls. 119 traz o seguinte esclarecimento: Diante de todo o exposto, tendo em vista que: (a) não houve rescisão do contrato de trabalho; e (b) consequentemente, não restou configurada a condição para isenção tributária dos juros decorrentes da ação trabalhista (prevista na Nota PGFN/CRJ/Nº 1582/2012); entendo que o objeto da diligência proposta nas fls. 106110 se encontra superado e proponho a devolução do presente processo à 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara do CARF para prosseguimento. É o Relatório. Fl. 124DF CARF MF Processo nº 11080.722128/201596 Resolução nº 2301000.645 S2C3T1 Fl. 125 4 Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator Com o despacho às fls. 119 entendo que a dúvida fora esclarecida; no entanto, os autos foram remetidos diretamente a este CARF sem que fosse aberto prazo ao recorrente para manifestação, conforme parte final da resolução às fls. 110: Diante do exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para os esclarecimentos acima e, após, seja oportunizado ao recorrente o direito de manifestação no prazo de 30 dias. Com o atual Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16/03/2015 ficou mais evidenciada a necessidade de se oportunizar o direito de manifestação para todos os interessados sobre matéria de fato ou direito suscitada por uma das partes e que possa fazer parte dos fundamentos da decisão: Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. ... Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. ... Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. Na dúvida quanto a necessidade de contraditório sobre toda e qualquer informação trazidas aos autos por uma das partes, a regra acima veio a esclarecer também no âmbito do processo administrativo a aplicação do artigo 12, inciso II do Decreto nº 7.574, de 29/09/2011: Art. 12. São nulos (Decreto nº 70.235, de 1972, art. 59): I os atos e os termos lavrados por pessoa incompetente; e II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Assim, considerando o presente caso em que a informação trazida em diligência é justamente sobre um fato relevante para se decidir sobre a aplicação ou não da jurisprudência do STJ, entendo que o recorrente tem direito de manifestação. Fl. 125DF CARF MF Processo nº 11080.722128/201596 Resolução nº 2301000.645 S2C3T1 Fl. 126 5 Diante do exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para que seja oportunizado ao recorrente o direito de manifestação no prazo de 30 dias sobre o resultado da diligência. É como voto. Julio Cesar Vieira Gomes Fl. 126DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10280.902056/2012-05
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue May 16 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009
CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. CONCEITO DE INSUMO.
O termo insumo utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais.
No caso julgado, são exemplos de insumos ácido sulfúrico, calcário AL 200 Carbomil e inibidor de corrosão.
Recurso Especial do Procurador negado.
Numero da decisão: 9303-004.738
Decisão:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza, Andrada Márcio Canuto Natal, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Érika Costa Camargos Autran.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. CONCEITO DE INSUMO. O termo insumo utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. No caso julgado, são exemplos de insumos ácido sulfúrico, calcário AL 200 Carbomil e inibidor de corrosão. Recurso Especial do Procurador negado.
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza, Andrada Márcio Canuto Natal, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Érika Costa Camargos Autran.
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CONCEITO DE INSUMO. DCOMP. Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado ALUNORTE ALUMINA DO NORTE DO BRASIL S/A ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. CONCEITO DE INSUMO. O termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracterizase como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. No caso julgado, são exemplos de insumos ácido sulfúrico, calcário AL 200 Carbomil e inibidor de corrosão. Recurso Especial do Procurador negado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza, Andrada Márcio Canuto Natal, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Érika Costa Camargos Autran. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 90 20 56 /2 01 2- 05 Fl. 1035DF CARF MF Processo nº 10280.902056/201205 Acórdão n.º 9303004.738 CSRFT3 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Especial de Divergência interposto tempestivamente pela Procuradoria da Fazenda Nacional – PFN contra o Acórdão nº 3402002.640, de 24/02/2015, proferido pela 2ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF, do qual se reproduz apenas a parte da ementa que interessa ao presente julgamento: (...) ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos, para fins de creditamento da Contribuição Social não cumulativa, são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade empresária, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Gastos com a aquisição de ácido sulfúrico, calcário AL 200 Carbomil e inibidor de corrosão, no contexto do Processo Bayer de produção de alumina, ensejam o creditamento das contribuições sociais não cumulativas. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reverter as glosas de créditos tomados sobre as aquisições de ácido sulfúrico, calcário AL 200 Carbomil e inibidor de corrosão, nos termos do voto do Relator. No Recurso Especial, por meio do qual pleiteou, ao final, a reforma do decisum, a Recorrente insurgiuse contra a concessão de crédito oriundo das aquisições de ácido sulfúrico, calcário AL 200 Carbomil e inibidor de corrosão, que, no seu entender, não geram direito a crédito. Alega divergência de interpretação em relação aos paradigmas apontados, cujas ementas foram transcritas no recurso. O exame de admissibilidade do Recurso Especial, do Presidente da Quarta Câmara da Terceira Seção do CARF, deu seguimento ao especial da Fazenda Nacional. A contribuinte apresentou contrarrazões ao especial Fazendário. Também interpôs recurso especial, o qual, todavia, não foi admitido. É o Relatório. Fl. 1036DF CARF MF Processo nº 10280.902056/201205 Acórdão n.º 9303004.738 CSRFT3 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303004.731, de 22/03/2017, proferido no julgamento do processo 10280.902051/201274, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 9303004.731): "Presentes os demais requisitos de admissibilidade, entendemos, tal como proposto no seu exame, que o recurso especial interposto pela PFN deve ser conhecido. Com efeito, enquanto o acórdão paradigma adotou a tese mais restritiva para o conceito de insumos, de forma a guardar correspondência com o obtido da legislação do IPI, o acórdão recorrido consubstanciou entendimento mais amplo, de sorte a incluir, no mesmo conceito, os produtos e serviços necessários ao processo produtivo da contribuinte. Conhecido, entendemos não assistir razão à douta Procuradoria da Fazenda Nacional. Depois de longos debates, passamos a adotar o entendimento majoritário que, justo, encontrase encartado no acórdão recorrido. Como os motivos do nosso convencimento coincidem, na totalidade, com o que exposto no voto proferido pelo il. Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, nos autos do processo administrativo n.º 11065.101271/200647 (Acórdão 3ª Turma/CSRF nº 930301.035, sessão de 23/10/2010), passamos a adotálas, também aqui, como razão de decidir. Eilas: A questão que se apresenta a debate diz respeito à possibilidade ou não de se apropriar como crédito de PIS/Pasep dos valores relativos a custos com combustíveis, lubrificantes e com a remoção de resíduos industriais. O deslinde está em se definir o alcance do termo insumo, trazido no inciso II do art. 3º da Lei 10.637/2002. A Secretaria da Receita Federal do Brasil estendeu o alcance do termo insumo, previsto na legislação do IPI (o conceito trazido no Parecer Normativo CST n° 65/79), para o PIS/Pasep e a para a Cofins não cumulativos. A meu sentir, o alcance dado ao termo insumo, pela legislação do IPI não é o mesmo que foi dado pela legislação dessas contribuições. No âmbito desse imposto, o conceito de insumo restringese ao de matéria prima, produto intermediário e de material de embalagem, já na seara das contribuições, houve um alargamento, que inclui até prestação de serviços, o que demonstra que o conceito de insumo aplicado na legislação do IPI não tem o mesmo alcance do aplicado nessas contribuições. Neste ponto, socorrome dos sempre precisos ensinamentos do Conselheiro Júlio Cesar Alves Ramos, em minuta de voto referente ao Processo n° 13974.000199/200361, que, com as honras costumeiras, transcrevo excerto linhas abaixo: Fl. 1037DF CARF MF Processo nº 10280.902056/201205 Acórdão n.º 9303004.738 CSRFT3 Fl. 5 4 Destarte, aplicada a legislação do ao caso concreto, tudo o que restaria seria a confirmação da decisão recorrida. Isso a meu ver, porém, não basta. É que, definitivamente, não considero que se deva adotar o conceito de industrialização aplicável ao IPI, assim como tampouco considero assimilável a restritiva noção de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem lá prevista para o estabelecimento do conceito de ‘insumos’ aqui referido. A primeira e mais óbvia razão está na completa ausência de remissão àquela legislação na Lei 10.637. Em segundo lugar, ao usar a expressão ‘insumos’, claramente estava o legislador do PIS ampliando aquele conceito, tanto que ai incluiu ‘serviços’, de nenhum modo enquadráveis como matérias primas, produtos intermediários ou material de embalagem. Ora, uma simples leitura do artigo 3º da Lei 10.637/2002 é suficiente para verificar que o legislador não restringiu a apropriação de créditos de PIS/Pasep aos parâmetros adotados no creditamento de IPI. No inciso II desse artigo, como asseverou o insigne conselheiro, o legislador incluiu no conceito de insumos os serviços contratados pela pessoa jurídica. Esse dispositivo legal também considerou como insumo combustíveis e lubrificantes, o que, no âmbito do IPI, seria um verdadeiro sacrilégio. Mas as diferenças não param aí, nos incisos seguintes, permitiuse o creditamento de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, máquinas e equipamentos adquiridos para utilização na fabricação de produtos destinados à venda, bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado etc. Isso denota que o legislador não quis restringir o creditamento do PIS/Pasep as aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. Vejamos o dispositivo citado: [...] As condições para fruição dos créditos acima mencionados encontram se reguladas nos parágrafos desse artigo. Voltando ao caso dos autos, os gastos com aquisição de combustíveis e com lubrificantes, junto à pessoa jurídica domiciliada no pais, bem como as despesas havidas com a remoção de resíduos industriais, pagas a pessoa jurídica nacional prestadora de serviços, geram direito a créditos de PIS/Pasep, nos termos do art. 3º transcrito linhas acima. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso apresentado pela Fazenda Nacional. (grifamos) Passemos ao caso concreto. A Recorrente contesta a concessão de crédito oriundo das aquisições de ácido sulfúrico, calcário AL 200 Carbomil e inibidor de corrosão. Fl. 1038DF CARF MF Processo nº 10280.902056/201205 Acórdão n.º 9303004.738 CSRFT3 Fl. 6 5 Antes de concluirmos o voto em relação a cada item e os motivos que sustentam o nosso convencimento, reputamos imprescindível fazer a seguinte observação: em julgamentos recentes envolvendo a mesma contribuinte e, grosso modo, os mesmos produtos e serviços, esta mesma CSRF chegou a conclusões divergentes das que aqui serão adotadas. Nestes julgamentos, acompanhamos o voto do relator, porque nos pareceu que os motivos por ele adotados encontravamse plenamente compatíveis com a tese majoritária. Referimonos aos Acórdãos CSRF/3ª Turma nº 9303004.378, 9303004.379 e 9303004.380, todos de 09/11/2016. Aqui, contudo, na condição de relator, ao analisarmos com maior detença os itens cujo creditamento a Recorrente pretende afastar, formamos a convicção de que andou bem a Câmara baixa ao reconhecer os créditos. Com relação aos produtos citados, consignou: No contexto do Processo Bayer, a recorrente explica que o ácido sulfúrico é usado em refinarias de alumina para desincrustar linhas dos trocadores de calor e outros equipamentos. É utilizado também para neutralização de efluentes e desmineralização da água para as caldeiras. O calcário (produto AL 200 – Carbomil) é empregado durante o processo de combustão nas caldeiras a carvão para absorção do enxofre, que é formado durante o processo de queima do carvão mineral. O inibidor de corrosão, por sua vez, é usado em refinarias de alumina para desincrustar linhas dos trocadores de calor e outros equipamentos. É utilizado também para neutralização de efluentes e desmineralização da água para as caldeiras. Entendo que o recorrente demonstrou de maneira satisfatória, por meio de sua explicação, a relação de pertinência e essencialidade destes três bens para com o processo produtivo, nos termos do conceito de insumo que se adota neste voto, devendose reverter as respectivas glosas. Sendo claramente necessário ao processo produtivo, na linha do que vem sendo aqui mesmo decidido, reajustamos o nosso voto para acompanhar o entendimento adotado no acórdão recorrido, negando, no ponto, provimento ao recurso especial. Ante o exposto, conheço do recurso especial e, no mérito, negolhe provimento." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, conheço do recurso especial da Fazenda Nacional e, no mérito, negolhe provimento. assinado digitalmente Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 1039DF CARF MF
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