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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9789530 #
Numero do processo: 10935.007923/2009-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 02 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 31/10/2009 OBRA. INÍCIO E FIM. ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO DA PREFEITURA. HABITE-SE. O alvará e o habite-se expedidos pela Prefeitura são hábeis a comprovar, respectivamente, o início e término da obra de construção civil, sendo que na ausência dos referidos documentos outros poderão ser considerados para as mesmas finalidades. MULTA DE OFÍCIO. LEGISLAÇÃO A SER APLICADA Para fins de apuração do valor devido da multa de ofício, deve ser levado em conta as alíquotas previstas na legislação vigente à data da ocorrência do fato gerador. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2201-010.196
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCO NOGUEIRA GUARITA
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INÍCIO E FIM. ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO DA PREFEITURA. HABITE-SE. O alvará e o habite-se expedidos pela Prefeitura são hábeis a comprovar, respectivamente, o início e término da obra de construção civil, sendo que na ausência dos referidos documentos outros poderão ser considerados para as mesmas finalidades. MULTA DE OFÍCIO. LEGISLAÇÃO A SER APLICADA Para fins de apuração do valor devido da multa de ofício, deve ser levado em conta as alíquotas previstas na legislação vigente à data da ocorrência do fato gerador. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 00 79 23 /2 00 9- 41 Fl. 83DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.196 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.007923/2009-41 Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão nº 0641.288 7ª Turma da DRJ/CTA, fls. 55 a 66. Trata de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. Cuidam os autos de lançamento de crédito tributário lavrado em face do contribuinte em epígrafe, na importância de R$ 38.056.46, tendo como fato gerador a remuneração paga a segurados empregados que prestaram serviços para execução da obra de construção civil de propriedade do contribuinte, matriculada no Cadastro Específico do INSS -CEI sob o número 50.015.09861/69. No Auto de Infração estão sendo exigidas as contribuições sociais devidas pelos segurados empregados não descontadas oportunamente pelo contribuinte. A base de cálculo foi aferida tendo por base o CUB - Custo Unitário Básico relativa a área edificada. Intimado, o contribuinte apresentou defesa tempestiva, alegando que embora os documentos apontem como data de início da obra a data de 27/10/2003. a construção foi iniciada em 23/06/2003e foi finalizada não em 11/2009. mas em 31/03/2006. conforme documentação juntada aos autos. Destaca que aplicando o prazo decadencial previsto no art.173, inciso I. do CTK as contribuições de 23/06/2003 a 31/12/2003, deveriam ter sido lançados até 12/2008, o que não ocorreu, visto que a data de consolidação do débito é de 30/11/2009. Desta forma, conclui que foram extintos pela decadência as contribuições sociais compreendidas no período de 06/2003 a 12/2003. Destaca que as plantas do projeto apontam para a existência de área totalmente livre, sem divisórias ou pilares, como deve ser a disposição de um supermercado. Deste modo. a obra deve ser reenquadrada para "Projeto comercial andar livre". Ademais, segundo a defesa, a obra não foi integralmente em alvenaria. Em toda a estrutura da obra foi utilizado pré-moldados e concreto usinado, conforme documentos de fls.l 12-135, o que diminui o uso de mão-de-obra. Conclui, desse modo. que deve ser refeito o cálculo para ser utilizado os percentuais para o tipo 12 (mista). Por derradeiro, insurgiu contra multa aplicada, alegando que a Lei 11.488/2007 que alterou a redação do ait. 44 da Lei 9430/96, não se aplica ao presente lançamento por ser posterior a data de incidência do tributo. Conclui que deveria ser aplicado a multa de 24% e. posteriormente, caso não haja pagamento após o lançamento, o aumento gradativo da multa, conforme previsto na redação do art.32 da Lei 8212/91 contemporâneo aos fatos geradores. Em virtude da apresentação de elementos de prova trazidos pelo contribuinte em sua defesa, em 10/10/2012, os autos foram baixados em diligência para que a autoridade lançadora manifestasse a respeito dos seguintes pontos: a) se as guias de IPTU apresentados pela defesa são suficientes para modificar o término da obra para 03/2006, data de expedição dos referidos carnés. Fl. 84DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.196 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.007923/2009-41 b) se as notas fiscais contendo a descrição de venda de pré-moldados são hábeis a modificar o enquadramento da obra do tipo 11 (alvenaria) para o tipo 12 (mista). c) se as notas fiscais contendo a discriminação de emprego de concreto usinado na obra de construção civil são prestantes para autorizar a dedução da RTM -Remuneração Total da Mão-de-Obra. d) Se a destinação preponderante da obra. Supermercado, modifica o enquadramento da obra para Projeto comercial andar livre. Em 18/03/2013. a autoridade lançadora, por meio de Informação Fiscal, manifestou-se pela manutenção do enquadramento da obra no tipo 11 visto que a quantidade de material e o valor total das duas notas fiscais (R$ 2.190.00) apresentadas são muito inferiores a necessidade de pré-moldados para urna área de 1.868.92 m2. Restou, ainda, consignado pela autoridade fiscalizante que o enquadramento correspondente a tabela CSL- Comercial Salas e Lojas, não sofreu alteração. Isso porque o projeto apresentado possui, além do supermercado, loja com outra atividade e escritório de administração com banheiros, fato confirmado em verificação in loco. No mesma Informação Fiscal, a mesma autoridade, consignou, no entanto, que concordava com a modificação do término da obra para 03/2006 e com o aproveitamento do percentual de mão de obra incidente sobre as notas fiscais de aquisição de concreto usinado. Em decorrência da revisão de ofício, foi procedida a emissão de novo ARO e do DADR-Discriminativo Analítico de Débito Retificado reduzindo de R$38.056,46 para o montante de R$35.592,20. Em 16/04/2013, após ter sido devidamente cientificado do despacho de diligência e da Informação Fiscal do ARO e do DADR. o contribuinte apresentou manifestação, reiterando os argumentos anteriormente contidos na inicial. Acrescentou em sua defesa, no entanto, que deve ser feita a revisão do enquadramento da obra para o tipo 11, haja vista que a legislação não faz qualquer referência a porcentagem mínima de uso de pré- moldado para ser considerada tipo mista. Conclui que não poderia a autoridade lançadora deixar de alterar o enquadramento da obra para o tipo misto, sobre a justificativa de que as notas fiscais apresentadas demonstram quantidade de material pré-moldado incompatível com o tamanho da obra. É o relatório. Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que assiste razão em parte ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Datado fato gerador: 31/10/2009 OBRA. INÍCIO E FIM. ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO DA PREFEITURA. HABITE-SE. O alvará e o habite-se expedidos pela Prefeitura são hábeis a comprovar, respectivamente, o início e término da obra de construção civil, sendo que na ausência dos referidos documentos outros poderão serem considerados para as mesmas finalidades. NOTA FISCAL. CONCRETO USINADO. MÃO-DE-OBRA. APROVEITAMENTO. Fl. 85DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.196 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.007923/2009-41 A remuneração correspondente a 5% (cinco por cento) do valor da nota fiscal ou da fatura de aquisição de concreto usinado poderá ser aproveitada para fins de dedução da Remuneração da Mão-de-Obra Total - RMT. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte O interessado interpôs recurso voluntário às fls. 70 a 78, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Voto Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator. O presente Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo em suas alegações. Observo, de logo que a autuação foi decorrente de auto de infração que teve como fato gerador a remuneração paga a segurados empregados que prestaram serviços para execução da obra de construção civil de propriedade do contribuinte, onde foram exigidas as contribuições sociais devidas pelos segurados empregados não descontadas oportunamente pelo contribuinte. Após diligência realizada junto à unidade de origem, a decisão recorrida deu provimento parcial à impugnação do contribuinte, com a modificação do término da obra para 03/2006 e com o aproveitamento do percentual de mão-de-obra incidente sobre as notas fiscais de aquisição de concreto usinado, pois, em decorrência da revisão de oficio, a emissão de novo ARO e do DADR- Discriminativo Analítico de Débito Retificado reduziu o valor original da autuação de R$ 38.056,46 para o montante de R$ 35.592,20. Em seu recurso voluntário, o contribuinte, apesar de concordar com as alterações ocorridas após as diligências efetuadas, demonstra insatisfações ligadas à fração ideal da decadência do crédito tributário, à data do início e de finalização da obra, à estrutura em pré- moldado e enquadramento, além dos questionamentos ligados à multa aplicada. Por questões didáticas, entendo que os argumentos apresentados pelo recorrente devem ser analisados em tópicos separados. 1 – DA DECADÊNCIA Nos questionamentos relacionados à decadência, o contribuinte concorda com a decisão recorrida no sentido de que sejam considerados decaídos os lançamentos referentes ao ano calendário de 2003; no entanto, discorda da fração ideal, pois acredita que a decisão atacada considerou a fração ideal bem inferior ao valor correto, no caso 6,05% do total do crédito, pois, deveria ser considerada a fração de 07/33, onde os 07 meses decaídos, de junho a dezembro de 2003, deveriam ser proporcionais ao período do início da obra, até 31/03/2006, que daria 21,2% do total do crédito apurado e não a fração 07/71, conforme a DRJ considerando todo o período até a data do fato gerador, que foi 31/10/2009, de acordo com os trechos de seu recurso, a seguir transcritos: Fl. 86DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.196 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.007923/2009-41 Primeiramente, cumpre salientar a existência de extinção de grande período de construção da obra. Tendo em vista que a documentação comprova o início da obra em 23/06/2003 e término da mesma em 31/03/2006, tem-se para a realização da obra o período de 33 meses, e não 71 meses como auferido pela Receita Federal (débito apurado até 11/2009, como se a obra tivesse sido findada em 11/2009, de acordo com o DEBCAD). Mesmo aplicando-se a regra do art. 173, I do CTN, o período de 23/06/2003 a 31/12/2003, que deveriam ter sido pagos até janeiro de 2004, deveriam ter sido lançados até dezembro de 2008, o que não ocorreu, visto que a data de consolidação do débito é de 30/11/2009. Dessa forma, há no cálculo 7 (sete) meses decadentes. Isso porque o débito é fruto de obra de construção civil que levou, na realidade, 33 meses para ser construída, sendo 6 meses decadentes, e, então, devem ser levados em consideração para o cálculo da porcentagem do débito decadente apenas tal período — ou seja 7 meses perfaz que porcentagem de 33 meses? Assim, do débito levantado, é decadente o equivalente a 21,2 % da obra, que foi construído no período de 06/2003 a 12/2003 (período decadente). Requer-se então, desde já, o reconhecimento do período decadencial para os meses referidos, equivalente a 21,2 % do valor do total do débito, tendo em vista a decadência que é questão preliminar, bem como o reconhecimento da data de início e término da obra, o que se comprova pelos documentos juntados a esta impugnação, dos quais mais especificamente se falará no mérito. Quanto ao início da obra, entendo que deva ser considerado o mês 10/20003, pois, conforme asseverado no acórdão em ataque, o próprio contribuinte discrimina no campo “Declaração de Bens e Direitos” da DIRPF - Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2007, ano calendário 2006, que é proprietário de um edifício comercial com área de 1.868,92 m2 de um piso iniciado em 27/10/2003 (data constante do Alvará), admitindo, portanto, claramente que o início de obra se deu em outubro e não em junho/2003 como sustenta na defesa. No caso, observa-se que a própria decisão recorrida, ao se debruçar sobre o tema, considerando que o fim da obra ocorreu em março de 2006, informa que, em resposta à diligência, a autoridade lançadora, após a análise dos documentos, emitiu Informação Fiscal concordando com a alteração da data do final da obra de 08/10/2009 para 30/03/2006. Continuando na análise do autos, no que se refere aos argumentos suscitados pelo recorrente, no tocante a questionamentos ligados à aplicação da fração ideal do instituto da decadência, percebe-se o seu equívoco, pois, analisando-se a nova informação fiscal apresentada, onde são demonstrados os novos prazos de início e de conclusão da obra, através da emissão do novo ARO, observa-se que foi considerado o novo período de execução da obra, com a respectiva utilização do percentual correto da decadência a ser aplicado, no caso, foi considerado o percentual de redução de 10%, conforme o quadro de áreas e remunerações, a seguir apresentado: Fl. 87DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.196 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.007923/2009-41 2 – DA DATA DO INÍCIO E DO FIM DA OBRA Considerando que a decisão recorrida considerou as datas de início e do término da obra, 2003 e 2006, respectivamente, conforme suscitado pelo contribuinte em sua impugnação, neste item de seu recurso, o recorrente apenas reforça seus argumentos no sentido de que a fração ideal da decadência, seria a porcentagem de 21,2% e não 6,05%, aludido pela decisão recorrida. Por conta disso, considerando que este tema já foi tratado no item anterior, não mais subsiste razão para que o mesmo seja novamente discutido. 3 – DA ESTRUTURA EM PRÉ-MOLDADO E ENQUADRAMENTO Neste item, o contribuinte contesta o enquadramento utilizado pela fiscalização, onde entende que se trata de obra que deveria ser classificada como projeto comercial andar livre (CAL), o que diminuiria o valor do CUB, reduzindo assim o valor da mão de obra que foi utilizada como base de cálculo para o débito, onde deveriam ser utilizadas as porcentagens para o tipo 12 (madeira/mista), previsto no artigo 351 da IN 971/2009. No caso, o contribuinte argumenta que, sendo a pré-fabricada ou pré-moldada, enquadraria a construção como do tipo 12. Ainda como argumento utilizado para que haja o reenquadramento da construção, o contribuinte informa que, como a legislação permite a utilização de outros meios de prova que não apenas os listados nas instruções normativas, que está anexando laudo de perito, demonstrando que mais de 50% da construção é composta por estruturas pré-moldadas. De antemão, da análise do laudo de perito citado, percebe-se que o mesmo, sem apresentar outros elementos que serviriam de convicção, baseia-se em mero orçamento datado de setembro de 2002, sem nenhuma assinatura, formalidade ou elemento que venha a demonstrar que a construção prevista no referido orçamento tenha se concretizado, ou mesmo nos moldes delineados. Ademais, fora estes argumentos e também o fato de que o contribuinte não apresentou outros elementos de prova, nesta parte do recurso, ao negar razão ao contribuinte, adoto, como razões de decidir, o acórdão recorrido, o qual faço, com a utilização dos trechos pertinentes, a seguir, transcritos: Enquadramento da Obra: Projeto Comercial - Salas e Lojas Fl. 88DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.196 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.007923/2009-41 Sustenta a defesa que a obra deve ser considerada como Projeto Comercial - Andar Livre em vez de Projeto Comercial - Salas e Lojas, sob o argumento que o projeto possui como obra um supermercado. O argumento nao merece amparo. Vejamos. Os enquadramentos Projeto Comercial - Andar Livre e o Projeto Comercial - Salas e Lojas encontram-se conceituados na Instrução Normativa RFB 971/2009: nos seguinte moldes. Art 346. O enquadramento da obra levará em conta as seguintes tabelas: II - PROJETO COMERCIAL - ANDAR LIVRE, para os imóveis cujo pavimento-tipo seja composto de hall de circulação, escada, elevador e andar corrido sem a existência de pilares ou qualquer elemento de sustentação no vão, com sanitarios privativos por andar; III - PROJETO COMERCIAL - SALAS E LOJAS, para os imóveis cujo pavimento- tipo seja composto de hall de circulação, escada, elevador, andar com pilares ou paredes divisorias de alvenaria e sanitários privativos por andar ou por sala; Nos termos da Informação Fiscal emitida pela autoridade fiscalizante após a verificação m loco. a obra de construção, além de contemplar a edificação do supermercado, possui loja e escritorio (sala) de administração com banheiros existindo, portanto, paredes divisórias. Observa-se. ainda, do projeto estrutural juntado pela defesa, a presença de dois pilares de sustentação no vão. A configuração arquitetônica do imóvel é. desse modo. incompatível com o enquadramento "Projeto Comercial - Andar Livre" que, conforme dispõe o art. 346. II acima transcrito, impõe a inexistência de loja. sala e elementos de sustentação em seu vão. Destarte, mostra-se correto o enquadramento "Projeto Comercial - Salas e Lojas". Tipo de obra: Alvenaria O Tipo de obra conhecida como mista encontra sua definição no art. 349 da Instrução Normativa SRF 971/2009, in verbis: Art. 349. Quanto ao tipo, as edificações serão enquadradas da seguinte forma: I- tipo 11 (onze), alvenaria; II - tipo 12 (doze), madeira ou mista, se ocorrer uma ou mais das seguintes circunstâncias: a) 50% (cinquenta por cento) das paredes externas, pelo menos, for de madeira, de metal, pré-moldada ou pré-fabricada; b) a estrutura for de metal; c) a estrutura for pré-fabricada ou pré-moldada; d) a edificação seja do tipo rústico, sem fechamento lateral, ou lateralmente fechada apenas com tela e mureta de alvenaria. §1°A classificação no tipo 12 (doze) levará em conta unicamente o material das paredes externas ou da estrutura, independentemente do utilizado na cobertura, no alicerce, no piso ou na repartição interna. Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.196 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.007923/2009-41 § 2 o Se o projeto e o memorial aprovados pelo órgão municipal não permitirem identificar qual material foi utilizado na estrutura ou nas paredes extemas, a classificação será feita no tipo 11 (onze). § 3 o Para classificação no tipo 12 (doze), deverão ser apresentadas as notas fiscais de aquisição da madeira, da estrutura de metal ou da estrutura prefabricada ou pré- moldada, ou outio documento que comprove ser a obra de madeira ou mista. § 4 o A utilização de lajes pré-moldadas ou pré-fabricadas não será considerada para efeito do enquadramento no tipo 12 (doze). § 5 o Toda obra que não se enquadrar no tipo 12 (doze) será necessariamente enquadrada no tipo 11 (onze), mesmo que empregue significativamente outro material que não alvenaria, como por exemplo: plástico, vidro, isopor, fibra de vidro, policarbonato e outros materiais sintéticos. No caso dos autos, verifica-se que o contribuinte apresentou apenas duas notas fiscais emitida pela empresa Pressotto - Estruturas e Pré-moldados Ltda. que juntas totalizam a quantia de R$ 2.190.00. A quantidade de material adquirido, ao meu entender, é desprezível para representar a "estrutura" de uma obra da dimensão aproximada de 1.900m2. O emprego de material pré-moldado muito aquém das necessidades estruturais da obra, como é o caso, atrai a regra do enquadramento no tipo 11 - Alvenaria, de modo que não merece guarida o inconformismo do contribuinte. Aproveitamento de mão de obra - notas fiscais de aquisição de concreto usinado Consoante se observa da Informação Fiscal exarada pela autoridade fiscalizante - as notas fiscais de concreto usinado emitidas pela empresa Concretex, CNPJ 60. 869.336/0168- foram aceitas para fins de dedução da RTM - Remuneração Total da Mão-de-Obra. Assim, considerando que o contribuinte logrou comprovar a que as notas de aquisição de concreto usinado guardam vinculação com a obra objeto dos autos, entendo que a base de cálculo deve ser revista para que seja aproveitado no percentual autorizado pela Instrução Normativa 971/2009, abaixo transcrita: Art. 356. Será, ainda, aproveitada para fins de dedução da RMT, a remuneração: III - correspondente a 5% (cinco por cento) do valor da nota fiscal ou da fatura de aquisição de concreto usinado, de massa asfáltica ou de argamassa usinada, utilizados inequivocamente na obra, independentemente de apresentação do comprovante de recolhimento das contribuições sociais. 4 – DA MULTA Em seus questionamentos relacionados à multa, o contribuinte demonstra insatisfações ligadas à aplicação da multa, onde deveria ter sido utilizada a legislação mais benéfica, pois, considerando que a autuação diz respeito a período entre 2003 a 2006, não teria porque ser aplicada a nova legislação implantada através da lei 11.941/09, conforme os trechos de seu recurso a seguir transcritos: Importante frisar-se que, tais alterações somente aconteceram após o ano de 2008. Ou com a transformação da MP 449/2008 em lei, ou com a vigência da Lei 11941/2009 Dessa forma, tal alteração legislativa jamais poderia ter atingido o débito do impugnante. Até porque, a obra finalizou-se em 31/03/2006, portanto, jamais uma alteração legislativa de 2009 poderia alcançá-lo. Fl. 90DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.196 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.007923/2009-41 Ainda, preza o Direito pátrio pelos princípios de Direito, sendo um deles o benefício ao contribuinte e a irretroatividade da lei tributária a fatos geradores anteriores. Dessa forma, a multa que deve ser aplicada, é a vigente à época do fato gerador, qual seja, o artigo 35 da Lei 8212/91, antes das referidas alterações, conforme disposição a seguir: ( ... ) Assim, como no momento da notificação ainda não há como saber se haverá pagamento ou não, a multa que deveria ter incidido seria a do inciso I, na expectativa de que o contribuinte viesse a realizar a quitação do débito no prazo previsto, sob pena do aumento da multa, nos termos do artigo 35. Ainda, se a lei tributária pudesse atingir fato pretérito apenas nos casos previstos no artigo 106, II, o caso em tela não permite a incidência da multa tão onerosa, sendo desnecessária a discussão sobre o artigo 44 da Lei 9430/96, cujo tratamento é de lei geral, revogado pela interpretação legal específica do artigo 35 da Lei 8212/91. A decisão recorrida, apesar de ter alterado o período da execução da obra, de 2003 a 2009, para o período de 2003 a 2006, considerou que deveria ter sido aplicado a legislação prevista na IN 971/09, onde deveria ter sido utilizada como base de cálculo, a data do fato gerador prevista na referida instrução normativa, pois, no caso, a aferição indireta das remunerações pagas ocorreu no mês da emissão do ARO datado de 08/10/2009, portanto, na vigência da Lei 11.941 de 27/05/2009 que acrescentou o art. 35-A da Lei 8212/91. Analisando os autos, levando em consideração os argumentos apresentados pelo recorrente, onde menciona que o período de execução da obra foi anterior à alteração promovida pela lei 11.941/09, entendo que estes argumentos não são plausíveis, pois, como bem pontuou a decisão recorrida, embora a obra tenha terminado antes da vigência da Lei 11.941 de 27/05/2009 que acrescentou o art. 35-A da Lei 8212/91, o fato gerador da obrigação tributária, eleita pela legislação, foi a data de emissão do ARO. Reforçando os argumentos de decisão, considerando a coerência e clareza do acórdão recorrido, cujos argumentos, concordo; adoto-o como razões de decidir, o que faço, com a transcrição a seguir, dos trechos pertinentes do referido acórdão: Multa A multa aplicada nos autos, diversamente do que sustenta a defesa, foi corretamente aplicada. A Instrução Normativa 971/2009 dispõe a respeito do marco da ocorrência do fato gerador nos casos em que as contribuições sociais são apuradas por meio do ARO: Art. 340. Para as pessoas jurídicas sem contabilidade regular e para as pessoas físicas, a partir das informações prestadas na DISO, após a conferência dos dados nela declarados com os documentos apresentados, será expedido pela RFB o ARO, em 2 (duas) vias, destinado a informar ao responsável pela obra a situação quanto à regularidade das contribuições sociais incidentes sobre a remuneração aferida, sendo que: I uma via do ARO deverá ser assinada pelo responsável pela obra ou por seu representante legal e anexada à DISO; II uma via será entregue ao responsável pela obra ou ao seu representante legal. § 1º Havendo contribuições a recolher, e caso o responsável pela obra ou o seu representante legal se recuse a assinar o ARO, o servidor anotará no mesmo o comparecimento e a recusa em assinar, indicando o dia e a hora em que o sujeito passivo tomou ciência do ARO. Fl. 91DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.196 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.007923/2009-41 § 2º No cálculo da remuneração despendida na execução da obra e do montante das contribuições devidas, se for o caso, será considerada como competência de ocorrência do fato gerador o mês da emissão do ARO, e o valor das contribuições nele informadas deverá ser recolhido até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da sua emissão, antecipando-se o prazo de recolhimento para o dia útil imediatamente anterior, se no dia 20 (vinte) não houver expediente bancário. No caso, a aferição indireta das remunerações pagas ocorreu no mês da emissão do ARO datado de 08/10/2009, portanto, na vigência da Lei 11.941 de 27/05/2009 que acrescentou o art. 35-A da Lei 8212/91, in verbis: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. O art. 44 da Lei 9.430/66, por sua vez, prevê a aplicação da multa de 75% nos casos de ausência de recolhimento e falta de declaração das contribuições sociais. Cito: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007). I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007). Desse modo, mostra-se inaplicável o cálculo da multa nos termos do art. 35 da Lei de Custeio, visto que o ARO foi expedido na vigência da nova sistemática de que trata o art. 35-A da Lei de Custeio. No caso, tem-se que o lançamento deve se reportar à data da ocorrência do fato gerador e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. No tocante às decisões administrativas suscitadas, há que ser esclarecido que as decisões administrativas, mesmo que proferidas pelos órgãos colegiados, sem que uma lei lhes atribua eficácia normativa, não se constituem como normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidas genericamente a outros casos, somente aplicam- se sobre a questão analisada e vinculam apenas as partes envolvidas naqueles litígios. Assim determina o inciso II do art. 100 do CTN: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: ( ... ) II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; Em relação a decisões judiciais, apenas as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática dos recursos repetitivos e repercussão geral, respectivamente, são de observância obrigatória pelo CARF. Veja-se o que dispõe o Regimento Interno do CARF (art. 62, §2°): (...) § 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n° 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no Fl. 92DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.196 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.007923/2009-41 julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF n° 152, de 2016). Quanto a entendimentos doutrinários, tem-se que, apesar dos valorosos ensinamentos que possam trazer aos autos, os mesmos não são normas da legislação tributária e, por conta disso, não são de seguimento obrigatório. Conclusão Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço do presente recurso, para NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita Fl. 93DF CARF MF Original

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4637063 #
Numero do processo: 13896.003074/2003-63
Turma: Terceira Turma Especial
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Sep 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 29 00:00:00 UTC 2008
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 Simples. não Exclusão, academia desportiva. LC 123/06. Aplicação retroativa benéfica. Impedimento cessado. É legítima a permanência no Simples de pessoa jurídica que se dedique à atividade de academia desportiva. A Lei Complementar ré' 123/06 comporta aplicação retroativa benéfica. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
Numero da decisão: 393-00.012
Decisão: ACORDAM os membros da terceira turma especial do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: JORGE HIGASHINO
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Numero do processo: 10235.720381/2014-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 06 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 16 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2012 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO INTEMPESTIVO. Expirado o prazo de 30 dias, contado da ciência do Acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, é intempestivo eventual recurso voluntário formalizado, do que resulta o seu necessário não conhecimento e o caráter de definitividade da decisão proferida pelo Julgador de primeira instância.
Numero da decisão: 2201-010.548
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, em razão de sua intempestividade. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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RECURSO VOLUNTÁRIO INTEMPESTIVO. Expirado o prazo de 30 dias, contado da ciência do Acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, é intempestivo eventual recurso voluntário formalizado, do que resulta o seu necessário não conhecimento e o caráter de definitividade da decisão proferida pelo Julgador de primeira instância. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, em razão de sua intempestividade. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata o presente de Pedido Eletrônico de Restituição – PER, registrado sob o nº 21389.28483.191213.1.2.16-1421, fl. 02 a 04, em que o contribuinte pleiteou a restituição de crédito original no valor de R$ 4.994,56, oriundo de pagamento de Contribuição Previdenciária Indevida ou a Maior. Quando da análise da matéria, a Autoridade Administrativa, por meio do Despacho Decisório de fl. 48 a 50, indeferiu o pedido pelas razões abaixo sintetizadas: 9. Em consulta aos dados dos sistemas da RFB, verificou-se que o valor recolhido em GPS (fl. 15), no código de pagamento 2909 – Reclamatória Trabalhista – CNPJ, foi de R$ 35.400,69 (trinta e cinco mil quatrocentos e sessenta e nove reais), acrescido de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 23 5. 72 03 81 /2 01 4- 51 Fl. 98DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.548 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10235.720381/2014-51 multa/juros. Portanto, está de acordo com o calculado no processo trabalhista, conforme tela de Demonstrativo da Contribuição Social – Parcelas Deferidas (fls. 13 e 14). 10. Pelos fatos narrados acima, propomos o indeferimento do pleito, elaborado em nome da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, CNPJ 00.360.3005/0001-04, no valor de R$ 4.994,56 (quatro mil novecentos e noventa e quatro reais e cinquenta e seis centavos), tendo em vista que não houve recolhimento indevido ou a maior para o INSS, na competência 08/2012, pois o valor recolhido em GPS está de acordo com o calculado no processo de reclamação trabalhista, reclamante Marcos Rodrigues Ciuffi. Cientificado do Despacho Decisório, inconformado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, a manifestação de inconformidade de fl. 57 a 62. Debruçada sobre os termos da citada manifestação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ considerou-a improcedente, tudo nos termos do Acórdão 12-92.059, de fl. 73 a 76, cujas conclusões encontram-se resumidas na Ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2012 a 31/08/2012 DECISÃO JUDICIAL. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. RESTITUIÇÃO. COMPETÊNCIA. A Receita Federal do Brasil não é competente para determinar a restituição de contribuições previdenciárias decorrentes de reclamatória trabalhista, em obediência à determinação constitucional contida no inciso VIII do artigo 114. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificado do Acórdão da DRJ, ainda inconformado, o contribuinte apresentou, o recurso voluntário de fl. 82 a 91. É o relatório necessário. Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Relator DO CONHECIMENTO Da Tempestividade Afirma o recorrente que teria tomado ciência do Acórdão da DRJ em 10 de outubro de 2017, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem por procurador de fl. 79. Não obstante, em fl. 78, consta dos autos um Termo de Abertura de Documento digital no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (Portal-ECAC), o qual evidencia que a ciência do Acórdão de Manifestação de Inconformidade ocorreu em 06 de outubro de 2010. Assim prevê dispõe o Decreto nº 70.235/72: Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Fl. 99DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.548 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10235.720381/2014-51 Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. (...) § 2° Considera-se feita a intimação: (...) III - se por meio eletrônico: a) 15 (quinze) dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo; b) na data em que o sujeito passivo efetuar consulta no endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, se ocorrida antes do prazo previsto na alínea a; ou c) na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; Assim, há de se considerar como termo inicial para a fluência do lapso temporal para apresentação do recurso voluntário o dia 09 de outubro de 2017, primeiro dia útil seguinte àquele em que o contribuinte acessou o inteiro teor do Acórdão de manifestação de inconformidade (06/10/2017), findando-se em 07 de novembro de 2017. Vale destacar que tal encaminhamento sequer se dá a partir da Teoria da Ciência Inequívoca, já que esta, em homenagem ao Princípio da Instrumentalidade das Formas a que alude o art. 277 da Lei 13105/2015(CPC) 1 , considera comunicado um ato processual quando, publicado ou não, a parte tenha tomado ciência de seu conteúdo por outro modo. Ocorre que, neste caso específico, a ciência da Decisão de 1ª Instância administrativa se deu exatamente pelo acesso ao próprio ato de cientificação levado a termo pela unidade responsável pela administração do tributo. Assim, tendo o contribuinte protocolizado seu recurso apenas no dia 09 de novembro de 2017, o mesmo foi apresentado intempestivamente, razão pela qual as razões do contribuinte não devem ser conhecidas por este Conselho, o que não afasta a possibilidade da Autoridade Administrativa, frise-se, a seu exclusivo juízo de conveniência e oportunidade, avaliar os argumentos apresentados em sede de revisão de ofício. Conclusão Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem assim na descrição e fundamentos legais que integram o presente, voto por não conhecer do recurso voluntário, em razão de sua intempestividade, o que atribui, às conclusões do Julgador de 1ª instância, caráter de definitividade no âmbito administrativo. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo 1 Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. Fl. 100DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.548 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10235.720381/2014-51 Fl. 101DF CARF MF Original

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4840681 #
Numero do processo: 35564.004145/2006-82
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1997 a 31/12/1998 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE. De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.441
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Siape 751483 adt;: - MINISTÉRIO DA FAZENDA jsr..44, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 35564.004145/2006-82 Recurso n° 149.516 Voluntário Matéria DIFERENÇAS DE CONTRIBUIÇÕES Acórdão n° 206-01.441 Sessão de 08 de outubro de 2008 Recorrente INDÚSTRIA ELETRÔNICA CHERRY LTDA Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA (RECEITA FEDERAL DO BRASIL) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1997 a 31/12/1998 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE. De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Recurso Voluntário Provido. 1(1)( MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFPRF Ce ti‘ t ronnNAL Brasília. j g :144c. v 09 Processo n°35564004145/2006-82 CCO2C06 Acórdão n.° 206-01.441 Fls. 392 Maria de NE eó eira de anfli:j1M Mat. Siape 151483 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente i mARallfrA B,RA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 ME . Sf..GUNDO CONSELHO DE CONTRIBUIN -82 2/C06 Acórdão n.°206-01.441 ME. Processo n° 35564.00414512006 CC0CONRRECU01 O OILIGNAL gos- ,G9' Fls. 393 ?MS 4t r rum, ot Not. Simp. 7.5366.1 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (Salário-Educação, SESI, SENAI, SEBRAE e INCRA). O Relatório Fiscal (fls. 43/45) informa que constituem fatos geradores de contribuições as remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais apuradas em folhas de pagamento. A notificada apresentou defesa (fls. 169/217) onde alega, em síntese, nulidades relativas ao Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, ausência de demonstração dos cálculos de juros e multa aplicados. Afirma que tem direito à compensação de valores recolhidos a maior de INSS e terceiros, em face de decisão judicial favorável à empresa, sem as limitações impostas pelas Leis n°9.032/1995 e 9.129/1995. Argumenta que teria ocorrido a decadência do direito de constituição do crédito ora lançado, nos termos do artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional. Alega a inconstitucionalidade da cobrança das contribuições destinadas ao INCRA, da eliminação do teto da contribuição patronal ao IAPAS (atual INSS), da sujeição da multa à correção monetária, da cobrança do salário-educação e da contribuição ao SEBRAE. Considera ilegal a cobrança de juros pela taxa SELIC, a cobrança do seguro de acidente do trabalho o fato das contribuições do INSS serem indevidamente exigidas antes da realização do fato jurídico tributário. Afirma que as contribuições ao SESI e SENAI seriam inexigíveis. Pela Decisão-Notificação n° 21.401.4/0356/2006 (fls. 275/280), o lançamento foi considerado procedente. A notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 286/346) onde efetua repetição das alegações já apresentadas em defesa. Houve apresentação de contra-razões (fl. 387/390) pela manutenção do lançamento. É o relatório. 3 Processo n°35564.004145/2006-82 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.441 Fls. 394 131INTESI SEGrONDOMIT17,61:11-114/%Rn'EnC° INANTRIL uni...1j o ,c(9Br _ Voto Maria de FMãatlti iaeper7e5ifla60;3"; ConselheirA ANA MARIA BANDEIRA, RelatorA O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A recorrente apresenta preliminar de decadência que deve ser acatada. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdenciárias da seguinte forma. "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao princípio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei n° 8.212/1991 encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, 'tf da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza no inciso I do § único, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. O dispositivo citado encontra-se transcrito abaixo: 4 SEGUN— DO DE CONTAI& CONFERP I • »n O r""InINAL li 2Processo n°35564.004145/2006-82 Brasía, 0 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.441 ,Vor° Fls. 395 Maria de F • ir Ferreira de C Mat. Siam 7514133 "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal;" (g.n). Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisões da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou do § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, conforme o caso, os quais passam a ser aplicados em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n°8.212/1991. Não obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei § I° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2 0 Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3 0 Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n)." Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. 5 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERF COM O nynCiINAL e2S--- 1 Va Processo n°35564.004145/2006-82 CCO2/006 Acórdão n.° 206-01.441 friear Fls. 396 Maria de E Ferreira C Mat. Sispe 751483 E mais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal." Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 01/07/1997 a 31/12/1998 e foi efetuado em 29/03/2006, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 4 0 0 seguinte: "Art150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio nome da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ,¢ 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de 6 MF -SEGUNDO CONSELHO DE CONTFW3rTES CONFF06 6.4 O ri" 01INAL Processo n°35564.004145/2006-82 Brasília, Lite O CCO2/C06 Acórdão o.° 206-01.441 01, edit.._ • Fls. 397 Maria de Fá • r erreaa Larvalho Mat. Sapa 751683 cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CIN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCL4L DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4°, DO CTN I. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CT1V, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CIN. Precedentes jurisprudenciais. 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciá ria, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CIN. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1° Seção, Rd Min. Teori Albino Zavascici, DJ de 10.4.2006). "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN), que é de cinco anos. 9 1 me - SEGUNDO CONSELIÃO DE cai TIL CONFERF bM 'G1NAL vi gi• Processo n°35564.004145/2006-82 aralha, O CCO2../C06 Acórdão n.° 206-01.441 Fls. 398 1 Maria de Fie o Ferreira de Mat. Siape 751683 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, 1, do Omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, 1° Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005). No caso em tela, trata-se do lançamento de diferenças de contribuições incidentes sobre os mesmos fatos geradores, restando claro que a recorrente antecipou o pagamento correspondente à aliquota que considerava devida. Nesse sentido, aplica-se o § 40 do art. 150 do CTN, para considerar que ocorreu a decadência do direito de constituição da totalidade do lançamento em questão. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO - para reconhecer que o presente crédito foi extinto pela decadência. É como voto. Sala das Sessões, em 08 de outubro de 2008 dik A Ar • IA BANDEI •

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Numero do processo: 16327.721172/2019-96
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 06 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 17 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. EMPREGADOS. INFRINGÊNCIA LEGAL. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE. O pagamento de participação nos lucros ou resultados em desacordo com a lei de regência viabiliza a incidência das contribuições devidas à Seguridade Social, das contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, bem como das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA O auxílio alimentação, quando pago por intermédio de ticket alimentação/refeição em que só é possível a sua utilização para compra de alimentos e pagamento de refeições não se sujeito à incidência de contribuição previdenciária. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. INCIDÊNCIA. Incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de bônus de contratação se o ajuste evidenciar vinculação do numerário ao exercício de emprego ou função por determinado tempo. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. LIMITAÇÃO. A limitação da exigência lançada a título de outras entidades e fundos foi revogada pelo Decreto 2.318/86.
Numero da decisão: 2201-010.521
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Quanto ao recurso voluntário, por maioria de votos, dar-lhe provimento parcial para exonerar o crédito tributário lançado incidente sobre vale alimentação. Vencidos os Conselheiros Douglas Kakazu Kushiyama, Relator, Francisco Nogueira Guarita e Fernando Gomes Favacho, que deram provimento parcial em maior extensão. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. EMPREGADOS. INFRINGÊNCIA LEGAL. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE. O pagamento de participação nos lucros ou resultados em desacordo com a lei de regência viabiliza a incidência das contribuições devidas à Seguridade Social, das contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, bem como das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA O auxílio alimentação, quando pago por intermédio de ticket alimentação/refeição em que só é possível a sua utilização para compra de alimentos e pagamento de refeições não se sujeito à incidência de contribuição previdenciária. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. INCIDÊNCIA. Incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de bônus de contratação se o ajuste evidenciar vinculação do numerário ao exercício de emprego ou função por determinado tempo. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. LIMITAÇÃO. A limitação da exigência lançada a título de outras entidades e fundos foi revogada pelo Decreto 2.318/86. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Quanto ao recurso voluntário, por maioria de votos, dar-lhe provimento parcial para exonerar o crédito tributário lançado incidente sobre vale alimentação. Vencidos os Conselheiros Douglas Kakazu Kushiyama, Relator, Francisco Nogueira Guarita e Fernando Gomes Favacho, que deram provimento parcial em maior extensão. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 11 72 /2 01 9- 96 Fl. 1036DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário e Recurso de Ofício da decisão de fls. 821/855 que manteve em parte o Auto de Infração lavrado. Peço a vênia para transcrever parte do relatório produzido pela decisão recorrida. O presente processo administrativo corresponde a lançamento de ofício contra o sujeito passivo em epígrafe, consolidado em 11/12/2019, em virtude de descumprimento das seguintes obrigações tributarias: • obrigação principal (Código de Receita 2141), referente a contribuição devida pela empresa, prevista na Lei nº 8.212/1991, artigo 22, inciso I, incidente sobre a remuneração paga a segurados empregados, no montante de R$ 735.894.069,63, já acrescidos multa e juros, abrangendo o período 1/1/2015 a 31/12/2015; • obrigação principal (Código de Receita 2158), referente à contribuição GILRAT com FAP, prevista na Lei nº 8.212/1991, artigo 22, inciso II, incidente sobre a remuneração paga a segurados empregados, no montante de R$ 183.963.705,36, já acrescidos multa e juros, abrangendo o período 1/1/2015 a 31/12/2015; • obrigação principal (Código de Receita 2164), referente à contribuição devida ao FNDE - Salário Educação, incidente sobre a remuneração paga a segurados empregados, totalizando o montante de R$ 81.766.007,48, já acrescidos multa e juros, abrangendo o período de 1/1/2015 a 31/12/2015; e • obrigação principal (Código de Receita 2249), referente à contribuição devida ao INCRA, incidente sobre a remuneração paga a segurados empregados, totalizando o montante de R$ 6.541.280,37, já acrescidos multa e juros, abrangendo o período de 1/1/2015 a 31/12/2015. No Relatório Fiscal (fls. 300/322), constam as informações que seguem. Constituem fatos geradores das contribuições lançadas o pagamento das seguintes remunerações a segurados empregados, não declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP: a) valores pagos a título de ‘Participação nos Lucros e Resultados’ - PLR, em desacordo com a legislação específica; b) valores pagos a título de ‘hiring bonus’; e c) valores pagos através de Ticket Alimentação e Ticket Restaurante. 1 - Participação nos Lucros e Resultados Conveção Coletiva de Trabalho - CCT e Acordo Coletivo de Trabalho – ACT Fl. 1037DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Por força de Convenção Coletiva de Trabalho – CCT (CCT – PLR 2014, firmada em 13/10/2014, vigente de 1/9/2014 a 31/8/2015 e CCT – PLR 2015, firmada em 3/11/2015, vigente de 01/09/2015 a 31/8/2016), o contribuinte efetou pagamentos de PLR, de antecipação de PLR e de adicionais de PLR a seus empregados. Em decorrência de Acordo Coletivo de Trabalho – ACT (ACT – PLR 2015 e 2016, firmado em 27/10/2015, vigente de 1/1/2015 a 31/12/2016), o contribuinte efetuou pagamentos de Participação Complementar nos Resultados – PCR a seus empregados. As Convenções Coletivas e os Acordos Coletivos atenderam à legislação vigente e os valores pagos aos empregados segundo suas regras não são objeto do presente Auto de Infração. Regulamento do Programa de Participação nos Lucros ou Resultados O Regulamento do Programa de Participação nos Lucros ou Resultados (Regulamento) é o Anexo Único do Acordo Coletivo de Trabalho para pagamento da Participação nos Lucros e/ou Resultados referentes aos exercícios de 2013 e 2014. O Regulamento é dividido em dois Eixos: o Eixo 1 contempla 3 Programas (1 a 3) e o Eixo 2 contempla 4 programas (4 a 7). O Regulamento dispõe, a título de condições preliminares, sobre ‘Eventos do Pagamento’, ‘Beneficiários’ e ‘Metodologia e Fundamentos e Cálculo’. Sobre o fundamento de cálculo, o Regulamento dispõe que, para os programas do Eixo 1, é a lucratividade do conglomerado Itaú Unibanco S/A ou do segmento de negócio em que os beneficiários estão inseridos. Para os programas do Eixo 2, é o resultado obtido por cada beneficiário conforme programa de metas e/ou resultados, previamente estabelecido, combinado com indicadores financeiros do conglomerado Itaú Unibanco S/A ou do segmento de negócio em que os beneficiários estão inseridos. No caso de beneficiários da PLR fundamentada no Eixo 1, a metodologia de cálculo do valor corresponderá (i) àquela prevista na CCT – PLR, acrescido da PCR, ou (ii) à distribuição de um percentual do resultado da empresa ou da área de negócio, conforme critérios, estratégias e particularidades de cada área, acrescida da PCR e da PLR Adicional definida em CCT – PLR. No caso de beneficiários da PLR fundamentada no Eixo 2, as metodologias de cálculo variarão conforme as estratégias e particularidades de cada área e serão acrescidas da PCR e da PLR Adicional definida em CCT – PLR. Da substituição da remuneração Segundo a autoridade fiscal, determinados pagamentos da PLR foram realizados em desacordo com a legislação vigente (Lei nº 8.212/1991 e Lei nº 10.101/2000, artigo 3º), pois restou evidenciada a existência de substituição da remuneração – o valor da PLR não guarda uma proporcionalidade razoável entre o salário mensal recebido e os valores pagos de PLR. 33. Do exame das folhas de pagamento, há diversos casos em que a verba paga a título de PLR aos empregados excedia em dezenas de vezes o valor do respectivo salário base mensal. Há várias situações, por exemplo, em que o valor da PLR excede em mais de 100 vezes o salário base do empregado, contrapondo-se a casos em que beneficiários recebem menos de 0,5 (meio) salário base a título de PLR. 34. Tal situação refere-se à rubrica de pagamento 5938, - PLR PLANO PRÓPRIO, vinculada ao Regulamento do Programa de Participação nos Lucros ou Resultados, Anexo Único do ACT - PLR 2013/2014 e que é uma parcela da rubrica 5993 - Participação nos Resultados que engloba também parcela referente à Participação nos Lucros ou Resultados distribuida segundo a CCT. 35. No caso em concreto, temos a seguinte situação: na competência 02/2015 havia 88.397 empregados que receberam salário-base na folha de pagamento. Desse total, 12.464 empregados receberam PLR - Plano Próprio através da rubrica 5938 - PR, totalizando R$697.805.392,77. Destes 1.814 receberam o equivalente a 12 ou mais vezes o salário-base, no montante de R$478.238.858,15 (68,5% do total pago); a relação Fl. 1038DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 PLR/Salário-Base máxima nessa competência foi de 558, ou seja, determinado empregado recebeu o equivalente a 558 salários base a título de PLR. 36. Percebe-se, portanto, que as verbas assim pagas a título de PLR pela empresa, nada mais são do que instrumentos de premiação, gratificação, bonificação ou qualquer que seja sua nomenclatura, travestido de PLR, com nítido caráter retributivo e em substituição salarial. Além disso, constatamos que diversos empregados receberam valor superior a sua remuneração anual, na forma de PLR, sem incidência de contribuição previdenciária alguma. A verdadeira remuneração desses empregados não é o salário "oficial” que recebem, e sim os valores substanciais travestidos de participação nos lucros ou resultados. A base de cálculo das contribuições foi apurada a partir da seguinte metodologia: a autoridade fiscal considerou que houve substituição da remuneração nos casos em que o valor de PLR pago foi igual ou superior a 12 vezes o salário-base do empregado, ou seja, maior ou igual ao salário-base anual. 41. Portanto, os valores pagos aos empregados com base no Regulamento do Programa de Participação nos Lucros ou Resultados, na competência 02/2015, lançados na rubrica 5938 das folhas de pagamento, encontram-se em desacordo com a Lei n° 10.101/2000, e são objeto do presente Auto de Infração, da seguinte maneira: i. Na competência 02/2015, a fim de evidenciar a substituição da remuneração, somente nos casos em que o valor da PLR seja igual ou superior a 12 vezes o salário-base do empregado, ou seja, PLR maior ou igual ao salário-base anual. [...] 44. As bases de cálculo utilizadas foram extraídas das folhas de pagamento e das planilhas apresentadas pelo contribuinte, todas em resposta às Intimações lavradas no curso da ação fiscal. A planilha (arquivo não-paginável - fl. 324) indica a relação entre os pagamentos efetuados a título de Participação nos Lucros e os salários-base dos empregados, por competência, nome e CPF do empregado, valor do salário-base, valor da PLR (rubrica 5938 e as devidas deduções) e relação entre esses valores. 2 – Gratificação de Admissão A empresa efetuou pagamentos referentes a gratificação de admissão (bônus de contratação, ‘hiring bonus’) a empregados contratados no ano de 2015, sobre os quais não houve a incidência de contribuição previdenciária, em desacordo com o artigo 28 da Lei nº 8.212/1991. Esta verba, paga no ato da contratação, negociada entre a empresa e o empregado, faz parte do pacote de remunerações para incentivar o empregado a ingressar nos quadros da empresa, denominada no mercado como ‘luvas’, ‘hiring bonus,’ bônus de contratação, e tem como natureza uma gratificação ajustada, não estando prevista nas hipóteses de isenção previdenciária. Estando contido no conceito de remuneração paga a qualquer título, o pagamento de bônus de contratação é parte integrante do salário de contribuição, conforme artigo 28 da Lei nº 8.212/1991, de modo que, sobre esta verba deve incidir contribuição previdenciária. Apesar de intimada, a empresa não apresentou a documentação que esclarecesse o pagamento desta verba. No entanto, com base em documentos de fiscalizações anteriores no contribuinte (dois termos assinados em anos anteriores por empregados contratados na mesma situação), fica claro que o empregado só recebe os valores em contrapartida a prestação de trabalho e manutenção da relação de emprego, incluindo atingimento de metas estipuladas e que esta é uma política da empresa. A base de cálculo da contribuição foi extraída a partir da análise dos registros contábeis e folhas de pagamento, e encontra-se evidenciada na planilha de fl. 194, com a indicação dos beneficiários, por competência, nome, cargo e valor pago. Fl. 1039DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 3 – Ticket Restaurante e Ticket Alimentação O contribuinte efetuou pagamentos a empregados sob a forma de ‘Ticket Alimentação’ e ‘Ticket Restaurante’, com amparo em Convenção Coletiva de Trabalho – CCT – referente ao período 2015/2016. A legislação (§9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 e artigo 58 da Instrução Normativa – IN RFB n° 971/ 2009) exclui da base de cálculo da contribuição previdenciária apenas ‘a parcela in natura do auxílio-alimentação’. Assim, na hipótese de o auxílio- alimentação ser pago mediante “cartão ou ticket refeição ou cartão ou ticket alimentação”, a parcela a ele correspondente possui natureza salarial e, desse modo, deve integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Somente a partir de 11/11/2015, em função da nova redação do §2º, do artigo 457 da CLT, dada pela Lei nº 13.467/2017, o auxílio-alimentação pago mediante ‘ticket alimentação’ ou cartão-alimentação passou a não integrar a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados, conforme Consulta COSIT n° 35, de 23/1/2019. Os pagamentos efetuados a empregados a título de Alimentação e Refeição foram detectados através da análise das Convenções Coletivas de Trabalho, dos registros contábeis e das planilhas fornecidas pelo contribuinte, todos referentes ao ano- calendário 2015. A base de cálculo das contribuições encontra-se identificada no item 85 do Relatório Fiscal e foi apurada a partir das planilhas (arquivo não-paginável) de fls. 272 e 273. 4 – Multa de Ofício Foi aplicada a multa de ofício no percentual de 75% sobre os valores das contribuições exigidas, nos termos do artigo 35-A, da Lei n° 8.212/1991, combinado com o artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/1996. Da Impugnação Irresignado com o lançamento, impugna-o o sujeito passivo, aduziu, em síntese: Impugnação O contribuinte foi cientificado da autuação em 13/12/2019 (Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento Parcial do Procedimento Fiscal - fls. 325/326) e, em 14/1/2020 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada- fls. 337), apresentou a impugnação de fls. 338/356, acompanhada de documentos, na qual alega o que segue. Participação nos Lucros e Resultados Diz que houve erro na apuração da base de cálculo, na medida em que a fiscalização não considerou, em seu critério, que os empregados da categoria não recebem como salário somente o salário-base, mas também o valor da gratificação de função, que é declarado em GFIP, compõe a folha de pagamento do colaborador e sobre esta verba incidem todos os encargos previdenciários e trabalhistas. Afirma também que, a considerar a premissa de que os valores pagos no equivalente ao salário anual ou acima deste valor teriam como objeto complementar a remuneração do empregado, a autoridade fiscal deveria ter autuado somente o ‘excesso’ e não o valor total da PLR distribuída ao empregado; ou seja, “[...] só poderia ter considerado “substituição ou complementação” ao salário (fundamentado pela violação do artigo 3º da lei nº 10.101/2000), o montante pago que excedesse o salário anual do empregado e não todo o valor pago a título de PLR”. Alega que, além dos erros de cálculo mencionados, a alegação do Fisco também não se sustenta pelo fato de que os funcionários da impugnante recebem salários compatíveis com suas funções e responsabilidades. Assevera que a remuneração salarial dos empregados está em linha com o praticado pelo mercado, e não se caracterizam como mínimo ou irrelevante. Fl. 1040DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Afirma que a legislação de regência da matéria não traz qualquer limite de percentual a ser pago aos empregados a título de PLR e que tampouco pode a fiscalização presumir que exista fraude ou abuso de direito, vez que, para tanto, deveria demonstrar a incompatibilidade das práticas do impugnante com aquelas usualmente adotadas em mercado, o que não o fez. Cita jurisprudência do CARF. Bônus de Contratação (‘hiring bonus’) Sustenta que para a verba ser caracterizada como remuneração para fins de incidência de contribuições previdenciárias, é necessário o cumprimento de dois requisitos: (I) ser decorrente da prestação laboral, como contraprestação do serviço realizado pelo empregado; e (II) ser paga de forma habitual. Ressalta que, com relação ao bônus de contratação, a própria fiscalização, ao afirmar que se trata de "um pacote de remunerações" pago no ato da contratação "para incentivar o empregado a ingressar nos quadros da empresa", reconhece que não se trata de pagamento como contraprestação de serviço realizado, uma vez que ocorrendo esse pagamento no ato da contratação, sequer houve, ainda, a prestação de algum serviço por parte do trabalhador. Diz que por ser uma verba prévia ao contrato de trabalho, o beneficiário sequer é funcionário da empresa pagadora, motivo pelo qual não procede a afirmativa de que se trata de uma remuneração antecipada, visto que não há qualquer desconto ou compensação do salário por conta desse pagamento eventual realizado. Reafirma que o ‘hiring bonus’ está totalmente afastado do conceito de salário de contribuição, pois ausentes as principais condições para o seu enquadramento: não retribui serviço prestado ou tempo colocado à disposição pelo empregado, pois antecede a relação de trabalho e não são pagos com habitualidade, pois paga-se uma única vez antes da contratação. Cita jurisprudência do CARF. Enfatiza que, nos termos dos acórdãos proferidos, o "hiring bonus", muito utilizado no meio corporativo para atrair profissionais especializados e reconhecidos por suas qualidades no mercado de trabalho, trata-se de pagamento que não tem feição retributiva da prestação de serviços e representa, na realidade, uma indenização ao segurado que rompe o seu contrato de trabalho anterior e não recebe as verbas indenizatórias a que teria direito nos termos do artigo 477 da CLT, tampouco eventual participação nos lucros ou resultados. Diz que a verba não se trata de uma gratificação em decorrência do trabalho, mas de mera liberalidade paga pela empresa ao profissional para tê-lo em seu quadro de funcionários, e não o perder para um concorrente. Acrescenta que referidos pagamentos não podem ser classificados como "antecipação de salário", uma vez que não são descontados do empregado em períodos posteriores, conforme se demonstra pela juntada dos holerites dos empregados durante o ano de 2015 (doc. 7). Enfatiza que a autoridade fiscal concluiu que a verba teria natureza salarial por intermédio de análise da DIRF e, ainda, utiliza como base de sua fundamentação autuações anteriores lavradas contra a impugnante. Diz que a 2ª Turma da CSRF já consignou o entendimento de que pagamentos de ‘hiring bonus’ não se submetem ao recolhimento de contribuição previdenciária, principalmente quando a fiscalização não logra êxito ao demonstrar o desvirtuamento do instituto. Cita jurisprudência do CARF. Assevera que, mesmo que fosse considerado como remuneração decorrente do trabalho, o ‘hiring bonus’ não integraria o salário-de-contribuição, por força do artigo 28, § 9º, alínea e, item 7, da Lei nº 8.212/1991. Auxílio Refeição e Alimentação por intermédio de Cartão Magnético - “Ticket” Sustenta que a fiscalização parte de premissa incorreta ao concluir que somente o benefício de alimentação/refeição concedido ‘in natura’ não poderia ser incluído nas parcelas do salário-de-contribuição, por força da interpretação do §9º do artigo 28 da Fl. 1041DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Lei nº 8.212/1991 e artigo 58 da IN RFB nº 971/2009, aliadas às soluções de consulta da RFB nº 288, de 26/12/2018 e nº 35, de 23/1/2019. Alega que tal entendimento, além de extrapolar o conceito de remuneração para fins previdenciários, já consagrado pelo STF, na medida em que tais pagamentos não possuem caráter retributivo à prestação de serviços, pois são creditados aos trabalhadores antecipadamente "para o trabalho" e não "pelo trabalho", violam a própria orientação da RFB, contida na IN RFB nº 971/2009, quanto ao conceito do que se entende por fornecimento de refeição/alimentação ‘in natura’. Reforça que o fornecimento do benefício ocorre, conforme cláusulas 14, 15 e 16 da CCT 2015/2016, aos empregados mensalmente e de forma antecipada, até o último dia do mês anterior ao do benefício, o que, de plano, afasta o caráter remuneratório pela prestação de serviços da verba, ainda que tais pagamentos fossem efetuados em pecúnia. Enfatiza que este foi o posicionamento do Plenário do STF no julgamento do RE 478.410, DJ 14/5/2010, que afastou a incidência de contribuição previdenciária sobre vale-transporte ainda que pego em pecúnia, pois referido pagamento não alteraria a natureza não remuneratória da verba, já que é concedida de forma antecipada para que o trabalhador se desloque de sua residência para o trabalho e vice-versa. Cita também o acordo proferido pelo STJ, no REsp nº 1.185.685/SP, com base neste posicionamento do STF. Assevera que o Programa de alimentação do Trabalhador - PAT, regulamentado pela Lei nº 6.321/1976, e do qual é participante (doc. 9), prevê a possibilidade de distribuição do auxílio-alimentação e refeição por meio de cartões aceitos em estabelecimentos comerciais que forneçam alimentação ‘in natura’, o que, por si só, afasta a necessidade de a empresa fornecer a alimentação/refeição ao trabalhador de forma direta para que as verbas sejam excluídas da hipótese de incidência da contribuição previdenciária. Cita Portaria nº 3 da Superintendência de Inspeção do Trabalho, que regulamenta o PAT, que dispõe sobre o fornecimento de auxílio-alimentação e refeição por intermédio de créditos em cartão magnético (ticket). Enfatiza que o fornecimento do crédito no cartão, ao contrário do que alega a fiscalização, não altera a natureza jurídica do benefício e é considerado fornecimento de alimentação ‘in natura’ para fins de incidência previdenciária, sendo esta a orientação do Ministério do Trabalho. Observa que, ao se analisar a redação da IN RFB nº 971/2009, vigente na época do fato gerador (2015), verifica-se que o auxílio-alimentação/refeição não integra a remuneração desde que: a) a empresa esteja regularmente inscrita no PAT; b) a empresa tenha serviço próprio de fornecimento de alimentação e refeição ou firme convênio com prestadora de serviço de alimentação cujo conceito abarca a administradora de documentos de legitimação para aquisição de refeições ou alimentação, ou seja, mantenha convênios com empresas de Ticket/Vale Alimentação e Refeição, o que reflete exatamente o caso dos autos. Conclui que o fornecimento de Vale-refeição e alimentação por intermédio de Ticket abarca o conceito de alimentação/refeição ‘in natura’, conforme dispõe as normas que regulamentam o benefício, não podendo ser considerado base de cálculo das contribuições previdenciárias. Cita decisões do CARF. Limite da Base de Cálculo das Contribuições a Terceiros Afirma que a fiscalização, ao apurar a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros (Salário Educação e INCRA), deixou de aplicar corretamente a legislação vigente, tendo em vista que o respectivo salário de contribuição está limitado ao valor correspondente a 20 vezes o maior salário-mínimo vigente no País, conforme determina o parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/1981. Diz que o artigo 3º do Decreto-Lei nº 9 2.318/1986 teria removido o referido limite somente para as contribuições previdenciárias devidas pela empresa, ou seja, o limite de Fl. 1042DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 20 salários mínimos para o "salário-de-contribuição", previsto no artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/1981, permanece vigente para as contribuições destinadas a terceiros. Cita decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região neste sentido. Pedido Requer seja dado integral provimento à impugnação apresentada e o consequente cancelamento dos autos de infração em referência. Diligência Os autos foram baixados em diligência, nos termos da Resolução nº 101000157 desta 5ª Turma da DRJ01 (fl. 749/753), para que a autoridade fiscal se manifestasse sobre a alegação da defesa, de que houve erro na apuração da base de cálculo, na medida em que a fiscalização não considerou que os empregados não recebem como salário somente o salário-base, mas também o valor da gratificação de função, que é declarado em GFIP, compõe a folha de pagamento do colaborador e sobre esta verba incidem todos os encargos previdenciários e trabalhistas, conforme previsto no CCT-PLR. Resolução nº 101000157 Assim, considerando o conceito de salário-de-contribuição e remuneração dispostos na Lei nº 8.212/1991, artigo 28, inciso I, e CLT, artigo 457, §1º, na redação vigente à época de ocorrência dos fatos geradores, solicita-se que a autoridade fiscal se manifeste sobre as alegações da defesa de que houve erro na apuração da base de cálculo das contribuições, e sobre os cálculos apresentados, verificando se os dados constantes na planilha de fls. 497/509 da defesa são válidos em confronto com as respectivas folhas de pagamento e GFIP. Informação Fiscal Em resposta, a autoridade fiscal elaborou a Informação Fiscal de fls. 758/759, através da qual propõe a retificação do lançamento, para mudar “[...] a apuração, excluindo alguns empregados que nessa nova situação não terão recebido PLR igual ou superior ao recebimento do seu salário-base acrescido da gratificação de função anual”. A retificação proposta foi elaborada a partir das planilhas apresentadas pelo contribuinte juntamente com a impugnação, identificada no item 10 da Informação Fiscal. Segundo a autoridade fiscal, “[...] a coluna da planilha utilizada para a apuração da nova base de cálculo é a coluna “PLR líquida (pagamento-dedução) PLR próprio – 5938-(ded 5938+6058)”. Manifestação do contribuinte O contribuinte foi cientificado da Informação Fiscal em 23/6/2021 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem – fl. 763) e, em 23/7/2021 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada – fl. 766), apresentou a manifestação de fls. 767/770, na qual alega o que segue. Afirma que, ao verificar a base recalculada pela fiscalização, constatou que alguns empregados que receberam menos que 12 vezes o salário mensal foram mantidos na autuação, o que contraria o critério utilizado pela auditora fiscal. Diz que, conforme documentos que anexa, e considerando o critério para autuação dos pagamentos da PLR no ano de 2015 ter sido o recebimento em valor superior a 12 salários, a base deve ser novamente retificada, sendo complementada a sua redução em R$ 9.827.698,78. Reproduz a alegação e argumentos de que a desproporcionalidade da PLR deve recair somente em relação ao excedente a 12 salários mínimos e não sobre o total da PLR distribuída ao empregado. Requer a confirmação pela DRJ dos equívocos na base de cálculo autuada, com a exoneração parcial do lançamento em relação a tais valores, e reitera os demais termos da impugnação apresentada. Fl. 1043DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Da Decisão proferida pela Delegacia Regional de Julgamento Sobreveio acórdão proferido pela Delegacia Regional de Julgamento, que julgou parcialmente procedente a impugnação, conforme ementa abaixo (fls. 821/822): Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. Entende-se por salário de contribuição a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma. Somente as verbas arroladas no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 não integram o salário-de-contribuição. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS PAGA A EMPREGADOS EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. A parcela recebida pelo segurado empregado a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada em desacordo com lei específica, integra o salário-de-contribuição. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. O pagamento de ‘hiring bonus’ ou bônus de contratação a profissional, destinado a atraí-lo para trabalhar na empresa, integra, por seu caráter contraprestacional, o salário- de-contribuição. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM TICKET OU CARTÃO. Para que o auxílio alimentação das empresas não sofra a incidência de contribuições previdenciárias, conforme a legislação vigente à época dos fatos geradores, é necessário que ele seja fornecido “in natura”. Integra o salário de contribuição os valores pagos a título de auxílio alimentação fornecido pelo empregador em espécie ou mediante cartões até 10/11/2017. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. LIMITAÇÃO EM 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. INAPLICABILIDADE. Não se aplica a limitação de 20 salários-mínimos prevista no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81 ao cálculo das contribuições destinadas a terceiros em decorrência da revogação do dispositivo mencionado. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Da parte procedente, extraímos: Assim, o valor da base de cálculo a ser considerado será o de R$ 344.776.019,75, conforme coluna ‘Visão Contribuinte - Base Revisada’ da planilha de fl. 819 (arquivo não paginável), de modo que base de cálculo do auto de infração deve ser retificada conforme segue: (...) As retificações do valor lançado, por código de receita, elaboradas a partir dos autos de infração e extrato do processo de fls. 574/579, deverão ser realizadas nos sistemas informatizados da RFB conforme Tabelas 1 a 4 a seguir: (...) Do Recurso de Ofício Fl. 1044DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 De acordo com o Decreto nº 70.235/1972, artigo 34, inciso I, recorre-se de ofício em razão de o valor exonerado ser superior ao previsto no artigo 1º da Portaria MF nº 63, de 9/2/2017. Recurso Voluntário Cientificada da decisão, apresentou Recurso Voluntário às fls. 867/887, em que alegou em apertada síntese: a) preenchimento dos requisitos para o pagamento do PLR; b) bônus de contratação; c) não incidência da contribuição previdenciária sobre auxílio refeição e alimentação por intermédio de cartão magnético – ticket; e d) do limite da base de cálculo das contribuições a terceiros. Contrarrazões ao Recurso Voluntário A União apresentou contrarrazões ao Recurso Voluntário de fls. 946/980 em que requereu se fosse negado provimento ao recurso voluntário, mantendo-se a decisão recorrida. É o relatório do necessário. Voto Vencido Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator. Do Recurso de Ofício Da análise da decisão recorrida, temos que o valor exonerado não atinge o valor de alçada, nos termos do disposto na Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. No caso em tela, temos que o valor exonerado, somando tributo, multa e juros não atingiu o mínimo legal estabelecido pela Portaria/MF nº 2/2023, publicada no DOU de 17/02/2023, uma vez que exonerou-se valor abaixo de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, substituto, no uso da atribuição que lhe confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto no inciso I do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolve: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. Art. 2º Fica revogada a Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017. Art. 3º Esta Portaria entrará em vigor em 1º de fevereiro de 2023. Conforme se extrai dos presentes autos, o valor exonerado de multa supera o valor de alçada, de modo que o recurso de ofício deve ser conhecido. A decisão recorrida, na parte favorável ao contribuinte não merece reparos e por isso, pedimos vênia para transcrever trecho em que tratou do tema, com a qual concordo e me utilizo como fundamento e razão de decidir: Fl. 1045DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art87pii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm#art34i Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Já em decorrência da alegação da defesa, de que a fiscalização não considerou, em seu critério, que os empregados da categoria não recebem como salário somente o salário- base, mas também o valor da gratificação de função, os autos foram baixados em diligência, tendo a autoridade fiscal assim se manifestado, com proposta de retificação do lançamento. Relatório Fiscal de Diligência 4. De fato, não se considerou para cálculo do critério utilizado a soma da "gratificação de função" ao salário-base que foi declarada em GFIP e compõe a folha de pagamento. Desta forma muda-se a apuração, excluindo alguns empregados que nessa nova situação não terão recebido PLR igual ou superior ao recebimento do seu salário-base acrescido da gratificação de função anual. 5. A planilha juntada pela defesa aos Autos indica por segurado o valor recebido a título de salário-base e o valor de "comissão do cargo", bem como o PLR distribuído. Na primeira planilha já se encontram somente os empregados cujo PLR distribuído foi igual ou superior a 12 vezes a soma do salário-base mais a comissão do cargo, excedendo assim a remuneração anual destes empregados já considerando o acréscimo dos valores das comissões de cargo. [...] 8. Sendo assim, a coluna da planilha utilizada para a apuração da nova base de cálculo é a coluna "PLR líquida (pagamento-dedução) PLR próprio - 5938-(ded 5938+6058). DA BASE DE CÁLCULO 9. Portanto o novo valor de base de cálculo das contribuições a ser considerado será R$354.603.718,53. 10. Com a apresentação de nova planilha considerando a solicitação do contribuinte, altera - se a base de cálculo do auto de infração conforme quadro a seguir: Ao se manifestar sobre o resultado da diligência, o contribuinte, com base em nova planilha que apresenta, requer seja feita nova retificação da base de cálculo para que dela seja excluída a remuneração de empregados cuja relação entre ‘PLR x salário base’, após a diligência, e não aplicando o arredondamento, seja inferior a ‘12’, uma vez que o critério adotado para autuação dos pagamentos da PLR no ano de 2015 foi ter sido o recebimento em valor igual ou superior a 12 salários. Inicialmente, registre-se que a retificação proposta pela autoridade fiscal em sede de diligência baseou-se em planilha apresentada pelo contribuinte na impugnação, que foi elaborada sem o referido ‘arredondamento’ para a apuração da relação entre “PLR x Salário Base’. Ainda assim, a alegação do contribuinte, a meu ver, é procedente, pois, de fato, o critério adotado pela autoridade fiscal é objetivo, no sentido de considerar que os empregados que recebem a título de PLR valores cuja relação ‘PLR x salário base’ fosse igual ou superior a 12 não receberam PLR, mas sim remuneração (substituição salarial). Assim, para a remuneração de empregados cuja relação apurada for inferior a 12 (ex: ’11,5245’, ’11,5900’, 11,9746’, etc.), é cabível a sua exclusão da base de cálculo, cuja retificação deve ser realizada com base na planilha de fls. 819 (arquivo não paginável), cuja primeira versão foi a considerada pela fiscalização ao propor a retificação da base de cálculo em sede de diligência. Assim, o valor da base de cálculo a ser considerado será o de R$ 344.776.019,75, conforme coluna ‘Visão Contribuinte - Base Revisada’ da planilha de fl. 819 (arquivo não paginável), de modo que base de cálculo do auto de infração deve ser retificada conforme segue: Fl. 1046DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 As retificações do valor lançado, por código de receita, elaboradas a partir dos autosde infração e extrato do processo de fls. 574/579, deverão ser realizadas nos sistemas informatizados da RFB conforme Tabelas 1 a 4 a seguir: Fl. 1047DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Portanto, deve ser negado provimento ao recurso de ofício. Do Recurso Voluntário O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço e passo a apreciá-lo. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA O PAGAMENTO DO PLR A recorrente alega que não incide a Contribuição Previdenciária sobre o pagamento de Participação nos Lucros e Resultados, que tem previsão constitucional, no artigo 7°, XI: Constituição Federal de 1988 Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Entretanto, não assiste razão, uma vez que, para fazer jus à isenção quanto a este pagamento, deveria cumprir à risca o que determina a Lei nº 10.101/2000. Vejamos o que dispõe a Lei nº 10.101/2000: Art.1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição. Art. 2 o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: Fl. 1048DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) II - convenção ou acordo coletivo. § 1 o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2 o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Também há previsão na Lei nº 8.212/91 e normas regulamentadoras abaixo elencadas: LEI Nº 8.212 DE 1991: “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n” 9.528, de 10/12/97 (...) § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n” 9.528, de 10/12/97) (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica. " DECRETO Nº 3.048 DE 1999: “Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (...) X - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditado de acordo com lei especifica;” Fl. 1049DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 INSTRUÇÃO NORMATIVA MPS/SRP Nº 3, DE 14 DE JULHO DE 2005 – DOU de 15/07/2005: “Art. 69. Entende-se por salário de contribuição: I - para os segurados empregado e trabalhador avulso, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos que lhe são pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo a disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa, observado o disposto no inciso I do § 1º e §§2°e 3”do art. 68;” “Art. 71. As bases de cálculo das contribuições sociais previdenciárias da empresa e do equiparado são as seguintes: 1 - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjeias, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa; " “Art 72. Não integram a base de cálculo para incidência de contribuições: (...) XI - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica;” Conforme constou do relatório fiscal, a mencionada convenção coletiva não cumpriu com os requisitos da legislação, quais sejam: - ser um instrumento de integração entre capital e trabalho; - servir como incentivo à produtividade; - ter regras claras e objetivas, podendo ser considerados como critérios e condições: a) índices de produtividade, qualidade ou lucratividade, b) programa de metas, resultados e prazos previamente pactuados; c) não constitui base para qualquer encargo trabalhista ou previdenciário; e d) a periodicidade do pagamento não poderá ser inferior a um semestre. Deveriam ter metas que servissem como incentivo à produtividade que se espera de um Plano de Participação nos Lucros ou Resultados. Merece destaque que o não preenchimento dos requisitos, desconfigura o PLR, de modo que não prosperam as alegações recursais e neste sentido, adoto como razão de decidir os termos da decisão recorrida, com as quais concordo e me utilizo como fundamento e razão de decidir: (...) No caso concreto, a vedação prevista no artigo 3º da Lei nº 10.101/2000 restou materializada nos autos. Segundo a autoridade fiscal, uma parcela de empregados do contribuinte recebeu valores a título de PLR em montante muito superior aos demais empregados e sem qualquer proporcionalidade razoável com os respectivos salários anuais recebidos. Relatório Fiscal Fl. 1050DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 32. A instituição de um programa de PLR não pode servir de justificativa para que a remuneração do empregado seja substituída pelo pagamento nele previsto. Sendo assim, mesmo não existindo qualquer referencial em relação ao salário do empregado, o valor da PLR deve guardar uma proporcionalidade razoável entre o salário mensal recebido e os valores pagos de PLR. 33. Do exame das folhas de pagamento, há diversos casos em que a verba paga a título de PLR aos empregados excedia em dezenas de vezes o valor do respectivo salário base mensal. Há várias situações, por exemplo, em que o valor da PLR excede em mais de 100 vezes o salário base do empregado, contrapondo-se a casos em que beneficiários recebem menos de 0,5 (meio) salário base a título de PLR. 34. Tal situação refere-se à rubrica de pagamento 5938, - PLR PLANO PRÓPRIO, vinculada ao Regulamento do Programa de Participação nos Lucros ou Resultados, Anexo Único do ACT - PLR 2013/2014 e que é uma parcela da rubrica 5993 - Participação nos Resultados que engloba também parcela referente à Participação nos Lucros ou Resultados distribuida segundo a CCT. 35. No caso em concreto, temos a seguinte situação: na competência 02/2015 havia 88.397 empregados que receberam salário-base na folha de pagamento. Desse total, 12.464 empregados receberam PLR - Plano Próprio através da rubrica 5938 - PR, totalizando R$697.805.392,77. Destes 1.814 receberam o equivalente a 12 ou mais vezes o salário-base, no montante de R$478.238.858,15 (68,5% do total pago); a relação PLR/Salário-Base máxima nessa competência foi de 558, ou seja, determinado empregado recebeu o equivalente a 558 salários base a título de PLR. Do que foi apurado após a realização da diligência, sobre a qual se discorrerá a seguir, permanece a existência de diversos casos em que o valor da PLR excede em mais de 100 vezes o salário base do empregado, contrapondo-se a casos em que beneficiários recebem menos de 0,5 salário base a título de PLR. A título exemplificativo, cite-se casos de empregados que receberam, respectivamente, o equivalente a 304 e 242 salários base a título de PLR, quando suas remunerações mensais eram de R$ 21.700,02 e R$ 14.319,66 (planilha – arquivo não paginável – fl. 819). Tal como sustentado pela autoridade fiscal, entende-se que não é razoável/proporcional que empregados recebam mais a título de PLR do que suas respectivas remunerações anuais, sem que isso se configure em verdadeira substituição salarial, o que é vedado pela legislação. De fato, a lei não dispõe sobre limite de percentual a ser pago a empregados a título de PLR; porém, por outro lado, não se pode olvidar que a mesma legislação é contundente ao dispor que sobre o pagamento de PLR em substituição ou complementação do salário incide contribuição previdenciária. O que se percebe é que a verdadeira remuneração de alguns empregados do contribuinte não é o salário ‘oficial’ que eles recebem, mas sim os valores substanciais travestidos de participação nos lucros ou resultados. Na oportunidade, cabe transcrever outro trecho do Relatório Fiscal, com cujo conteúdo ora se coaduna, que dispõe sobre como a política salarial usualmente adotada por empresas do mercado financeiro tendem a afrontar a essência do instituto da participação nos lucros e resultados, na medida em que ‘garantem’ aos empregados um pacote de remuneração cuja remuneração variável, aí embutida o pagamento de PLR, é muito mais relevante do que o salário fixo/contratual do empregado, tal como ocorre no caso dos autos. Relatório Fiscal 37. É consenso que os profissionais do mercado financeiro, principalmente os de níveis gerenciais e acima, são remunerados pelo sucesso nas operações que realizam. Nesse sentido muitas vezes a remuneração variável passa a ser mais relevante do que o salário contratual. É o chamado “pacote de remuneração” anual, composto de salário base, Fl. 1051DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 acrescido de bonificações. Ocorre que, quando a participação nos lucros ou resultados paga pela empresa sobrepuja e é tão ou mais relevante do que o próprio salário base do empregado, resta evidenciada a existência de substituição da remuneração. A formação desse pacote remuneratório afronta a real essência da participação nos lucros, que é proporcionar a possibilidade ou expectativa (e não a certeza) de o empregado ser valorizado em decorrência do seu empenho e desempenho. O valor pago a título de PLR não pode ter caráter substitutivo ao salário, caracterizado por valor excessivo e anormal em relação a este. Esse fato contraria claramente o caput do artigo 3º da Lei n° 10.101/2000, o qual prevê que a participação não substitui ou complementa a remuneração, visto que, conforme descrito acima, para muitos empregados a PLR passa a ser a sua remuneração principal e, como tal, deve integrar o salário de contribuição. (grifo no original) Nestes casos, o grande atrativo para o empregado laborar na empresa não é o salário contratual auferido, mas o pagamento que recebe a título de PLR; ou seja, o empregado possui a ‘expectativa’ de recebimento do valor que compõe a maior parte de seu rendimento, quando o pagamento da verba depende necessariamente de fiel observância à Lei nº 10.101/2000, o que deve ser verificada anualmente para fins de pagamento da verba. A defesa alega que a fiscalização não se desincumbiu de demonstrar a incompatibilidade das práticas do contribuinte com aquelas usualmente adotadas no mercado para fins de descaracterização da natureza dos pagamentos de PLR realizados. Tal argumento, a meu ver, não afasta a irregularidade do pagamento efetuado pelo contribuinte a alguns empregados, cujos valores recebidos a título de PLR não guardam proporcionalidade com as suas remunerações. Tem-se que, mesmo que seja esta a prática do mercado, isto não confere regularidade ao pagamento, pois a lei, repise-se, ainda que não imponha limites, dispõe que a PLR não pode substituir ou complementar a remuneração devida ao empregado. Na oportunidade, transcreve-se trecho do voto do Acórdão n° 2201-005.206, da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, de 9/7/2019, neste sentido: O que se busca com o Instituto da PLR é que seja preservada a remuneração do trabalhador, com todas as suas características próprias bem definidas no TVF, e que este colaborador, alinhando seus interesses aos da empresa, em movimento que se pode intitular de integração entre capital e trabalho, seja incentivado a envidar esforços adicionais à sua dedicação regular, como forma de atingir aumento de produtividade. Ou seja, busca-se atribuir ao funcionário um plus em sua remuneração em troca de um plus em sua dedicação e, consequentemente, alcançando um plus na produtividade, com isso, estariam atendidos os anseios da já citada tríade de interesses, o do trabalhador, o da empresa e o da coletividade. Embora, de fato, não haja previsão legal que limite o valor pago a título de Participação nos Lucros ou Resultados, a questão deve ser observada sob prisma do Princípio da Razoabilidade, que é uma diretriz de bom-senso aplicada ao Direito. Esse bom-senso jurídico se faz necessário à medida que as exigências formais que decorrem do princípio da legalidade tendem a reforçar mais o texto das normas que o seu espírito. Não parece razoável, conforme planilha reproduzida alhures, que um empregado de uma empresa receba, a título de incentivo, em um determinado mês, um valor equivalente 140 vezes o seu salário ou um plus de 14.000% de sua remuneração mensal. Considerando a perenidade de tais ajustes no tempo citada no curso da peça recursal, fica evidente que, para tal colaborador, o que de fato retribui o seu trabalho não é o salário, mas a PLR, a qual passa a ser o principal diferencial, inclusive, para fins de escolha do seu empregador. (...) Por fim, registre-se que, mesmo havendo a descaracterização da PLR pela autoridade fiscal, que considerou os valores pagos pela empresa a este título a alguns empregados como complementação salarial, o contribuinte não trouxe aos autos qualquer elemento Fl. 1052DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 de prova para justificar os valores pagos a título de PLR em valores tão elevados/desproporcionais aos empregados identificados. Pelo exposto, corrobora-se a conclusão fiscal de que as verbas pagas pelo contribuinte, na verdade, não tinham a natureza de PLR, constituindo-se em premiação/bonificação/comissão, com caráter retributivo e em substituição salarial, o que afronta o disposto no artigo 3º da Lei nº 10.101/2000, e, consequentemente, descaracteriza o conceito de participação nos lucros/resultados. Assim, correto o entendimento da auditoria em considerar referidos montantes como remuneração pelo trabalho. A base de cálculo das contribuições foi apurada a partir da seguinte metodologia: a autoridade fiscal considerou que houve substituição da remuneração nos casos “[...] em que o valor da PLR seja igual ou superior a 12 vezes o salário-base do empregado, ou seja, PLR maior ou igual ao salário-base anual” (itens 40 e 41 do Relatório Fiscal). A base de cálculo foi extraída das folhas de pagamento e das planilhas apresentadas pelo contribuinte. A defesa alega erro na apuração da base de cálculo, na medida em que: 1) a fiscalização não considerou, em seu critério, que os empregados da categoria não recebem como salário somente o salário-base, mas também o valor da gratificação de função, que é declarado em GFIP, compõe a folha de pagamento do colaborador e sobre esta verba incidem todos os encargos previdenciários e trabalhistas; e 2) a autoridade fiscal deveria ter autuado somente o ‘excesso’ e não o valor total da PLR distribuída ao empregado; ou seja, “[...] só poderia ter considerado “substituição ou complementação” ao salário o montante pago que excedesse o salário anual do empregado e não todo o valor pago a título de PLR”. De início, afastou-se a alegação de que a autoridade fiscal deveria ter autuado somente o ‘excesso’ e não o valor total da PLR distribuída ao empregado. Isto porque o foco da autoridade fiscal foi o de apurar o grupo de pessoas que não receberam PLR, mas sim remuneração disfarçada de PLR, o que constitui afronta ao artigo 3º da Lei nº 10.101/2000. Por este motivo, considerou-se que todo valor distribuído a título de PLR que totaliza 12 vezes ou mais o salário-base deve ser considerado substituição de remuneração, de modo que deve ser autuado o PLR distribuído a esses empregados em sua totalidade. (...) Portanto, não prosperam as alegações do contribuinte. Também não há que se falar quanto ao argumento trazido da tribuna, quanto à ultratividade decorrente da alteração quanto à Súmula TST 277, que passou a vigorar com a seguinte redação: SENTENÇA NORMATIVA, CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVOS. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO. I – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. II – Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei nº 8.542, revogada pela Medida Provisória nº 1.709, convertida na Lei nº 10.192, de 14.02.2001. A matéria foi aprovada por maioria no Tribunal Pleno. Cumpre ressaltar que tal dispositivo aplica-se apenas com relação ao âmbito trabalhista, não podendo querer impor uma interpretação de normas que trata da relação trabalhista, entre empregador e empregado, para uma relação de cunho previdenciário, ainda Fl. 1053DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 mais, quando se trate de uma isenção, cuja interpretação deve ser literal, não comportando ampliação de alcance e sentido. Além disso, um plano de PLR, deve levar em consideração o período de vigência do plano, estabelecendo regrar claras, levando-se o contexto social e não o contexto de anos anteriores. Portanto, não se aplica a ultratividade da interpretação da Súmula TST n° 277 ao caso em discussão. Sendo assim, não há que se falar em preenchimento dos requisitos da Lei nº 10.101/2000, de modo que não procedem as alegações da Recorrente quanto a este ponto. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO Ou seja, estaria sujeito à incidência de contribuições previdenciárias por configurar gratificação ajustada previamente e que integraria a remuneração dos respectivos beneficiários, conforme preceitua o artigo 457, § 1°, da CLT, de modo que não poderia ser excluído da base de cálculo da contribuição. Opostamente ao entendimento da autoridade fiscal, bem como da DRJ, a Recorrente entende que não é todo e qualquer pagamento efetuado em razão do trabalho prestado que integra a base de cálculo da contribuições previdenciárias, devendo ser o hiring bônus caracterizado como não integrante do salário de contribuição, conforme preceitua o artigo 28, §9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/91: Art. 28. Entende-se por salário de contribuição: (...) § 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) e) as importâncias: (...) 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; Apesar de em outras oportunidades ter acompanhado voto no sentido de negar provimento ao recurso de outros contribuintes, tais como nos casos abaixo ementados: Numero do processo: 16327.720986/2017-41 Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção Câmara: Segunda Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019 Data da publicação: Thu Jun 27 00:00:00 UTC 2019 Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 PLR. NEGOCIAÇÃO PRÉVIA. CRITÉRIOS CLAROS E OBJETIVOS. INEXISTÊNCIA. CARÁTER REMUNERATÓRIO DO PAGAMENTO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Estão sujeitos à incidência das contribuições previdenciárias os pagamentos realizados a título de PLR quando efetuados em desacordo com as regras estabelecidas na Lei nº 10.101 de 2000. Não atendem as exigências dessa lei acordos firmados ao fim do ano calendário de referência e que não contenham regras claras e objetivas quanto aos critérios a serem adotados para o pagamento da verba. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO (HIRING Fl. 1054DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 BONUS). INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES ADSTRITA À OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O bônus de contratação tem natureza salarial por representar antecipação pecuniária para atrair o empregado, ainda que seja disponibilizada ao beneficiário em parcela única, há a necessidade da prestação de serviço para que o valor incorpore-se ao seu patrimônio. Possuindo o bônus de contratação caráter remuneratório, a incidência da contribuição previdenciária dá-se na data do pagamento CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E FÉRIAS GOZADAS. É devida a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas pagas a título de terço constitucional de férias e férias gozadas. Apenas as decisões definitivas de mérito exaradas na sistemática prevista pelos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869 de 1973, devem ser reproduzidas pelos Conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC sobre o valor correspondente à multa de ofício (Súmula CARF nº 108). Numero da decisão: 2201-005.160 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, também por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Nome do relator: DEBORA FOFANO DOS SANTOS (.....) Numero do processo: 16327.720071/2018-17 Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção Câmara: Segunda Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2019 Data da publicação: Mon Aug 26 00:00:00 UTC 2019 Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 PLR. NEGOCIAÇÃO PRÉVIA. CRITÉRIOS CLAROS E OBJETIVOS. INEXISTÊNCIA. CARÁTER REMUNERATÓRIO DO PAGAMENTO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Os programas de participação nos lucros ou resultados demandam ajuste prévio ao correspondente período de aferição, quando vinculados ao desempenho do empregado ou do setor da pessoa jurídica face a critérios e metas preestabelecidas. A simples referência em convenção ou acordo coletivo a outros planos, ainda que pretensamente incorporados ao instrumento daqueles resultante, não atesta a existência de negociação coletiva na elaboração desses planos, tampouco supre a exigência legal de efetiva participação da entidade sindical, ou de representante por ela indicado em comissão, na elaboração e fixação de suas regras, e respectivos critérios de avaliação, destinadas aos empregados. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). AJUSTE PRÉVIO. ASSINATURA DO ACORDO NO INÍCIO DO PERÍODO DE VIGÊNCIA. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DO CASO CONCRETO A Lei nº 10.101/00 não determina sobre quão prévio deve ser o ajuste de PLR. Tal regra demanda, necessariamente, a avaliação do caso concreto. Portanto, não há que se falar em celebração retroativa ou ausência de pactuação prévia quando os instrumentos forem celebrados no mês imediatamente posterior ao início da respectiva vigência. PLR. VALOR MÍNIMO FIXO E CERTO. A previsão de que seja pago valor mínimo, fixo e certo retira do acordo a finalidade de que haja o incentivo à produtividade, que se Fl. 1055DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 afigura como um dos objetivos mediatos da lei. PARTICIPAÇÃO NO LUCRO. ADMINISTRADORES. A participação nos lucros e resultados prevista na Lei nº 6.404 de 1976 paga a diretores não empregados (contribuintes individuais) tem a natureza de retribuição pelos serviços prestados à pessoa jurídica, ensejando a incidência de contribuição previdenciária, por não estar abrigada nos termos da Lei nº 10.101 de 2000. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO (HIRING BONUS). INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES ADSTRITA À OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Os bônus de contratação pagos a empregados têm natureza salarial por representarem parcelas pagas como antecipação pecuniária para atrair o empregado, ainda que seja disponibilizada ao beneficiário em parcela única, há a necessidade da prestação de serviço para que o valor incorpore-se ao seu patrimônio. Possuindo os bônus de contratação pagos a empregados caráter remuneratório, a incidência das contribuições previdenciárias dá-se na data do pagamento. Numero da decisão: 2201-005.314 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer a regularidade dos programas de participação nos lucros ou resultados exclusivamente no que se refere ao requisito da pactuação prévia da CCT. Vencida a Conselheira Débora Fófano dos Santos, relatora, que negou provimento, e os Conselheiros Sávio Salomão de Almeida Nóbrega e Douglas Kakazu Kushiyama, que deram provimento parcial em maior extensão. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos - Relator Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Nome do relator: DEBORA FOFANO DOS SANTOS (....) Numero do processo: 16327.720057/2017-32 Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção Câmara: Segunda Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Wed Jan 16 00:00:00 UTC 2019 Data da publicação: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2019 Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. EMPREGADOS. INFRINGÊNCIA LEGAL. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE. O pagamento de participação nos lucros ou resultados em desacordo com a lei de regência viabiliza a incidência das contribuições devidas à Seguridade Social, das contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, bem como das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. PARTICIPAÇÃO NO LUCRO. ADMINISTRADORES. A participação no lucro prevista na Lei n° 6.404/1976 paga a administradores contribuintes individuais integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO (HIRING BÔNUS). PAGAMENTO VINCULADO A PERMANÊNCIA DO EMPREGADO NA EMPRESA E EM SUBSTITUIÇÃO DAS VANTAGENS SALARIAIS DEVIDAS DURANTE O PERÍODO DO LABOR. PARCELA DE NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. Tendo em vista que o pagamento do bônus de contratação se deu de forma a retribuir os trabalhos prestados na empresa contratante, com expressa Fl. 1056DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 determinação contratual de que o mesmo substitui e engloba todas as vantagens que o empregado poderia auferir no exercício de suas funções junto ao contratante, além de exigir-lhe tempo mínimo de permanência na empresa, é de se reconhecer a natureza salarial da verba, devendo compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias lançadas. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os artigos 113, 139 e 161, do CTN, e 61, §3°,da Lei 9.430/96. Numero da decisão: 2201-004.830 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Debora Fofano, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Nome do relator: DANIEL MELO MENDES BEZERRA Revejo meu entendimento para passar a entender de forma diversa e que o bônus de contratação ou hiring bonus não devem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. O motivo da revisão deste entendimento é o fato de que a Colenda 2ª Turma da CSRF, na sessão de julgamentos do mês de agosto, houve por bem alterar o entendimento da turma para passar a entender que não incidem contribuições previdenciárias sobre o bônus de contratação (hiring bonus), uma vez que a verba não teria natureza remuneratória. A decisão foi nos processos 16327.001665/2010-78 e 16327.001666/2010-12, cujos acórdãos foram publicados em 28/02/2023. De acordo com Nereu Miguel Ribeiro Domingues: O hiring bonus representa os valores pagos pela empresa ao funcionário visando à concretização de sua contratação. São valores que se destinam não só a incentivar o funcionário a tomar a decisão de deixar a empresa onde trabalhava, mas também a indenizá-lo por ter deixado seu antigo posto de trabalho. Independentemente do efeito causado por essas verbas, da influência que elas podem ter na decisão do profissional visado pela empresa, e até mesmo no seu posterior desempenho na companhia, tem-se que os valores pagos a título de hiring bonus são negociados entre a empresa e profissional visado e devidos antes do início das atividades laborais, não representando, em qualquer momento, uma remuneração ou contraprestação pelo trabalho prestado. Por outro lado, não também habitualidade em seu pagamento, que é realizado somente por ocasião da contratação do trabalhador. Em razão disso, não é possível vislumbrar a incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de hiring bonus, haja vista a ausência de remuneração pelo trabalho prestado e habitualidade no seu pagamento (in Contribuições previdenciárias à luz da jurisprudência do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais / Elias Sampaio Freire, Marcelo Magalhães Peixoto (coordenadores) – São Paulo: MP Ed. 2012, págs. 202/203) Fl. 1057DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Transcrevo ementa de julgado desta Colenda Câmara Julgadora, em outra composição, que por maioria de votos, entendeu pela não tributação do hiring bonus: Numero do processo: 10314.729353/2014-19 Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção Câmara: Segunda Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Tue Sep 12 00:00:00 UTC 2017 Data da publicação: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 2017 Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. INDENIZAÇÃO. NÃO INTEGRAÇÃO. O pagamento de verba de comprovada natureza indenizatória não integra o salário de contribuição, em face da ausência de caráter remuneratório da verba. PREVIDENCIÁRIO. PRÊMIO APOSENTADORIA. GANHO EVENTUAL. NÃO INCIDÊNCIA O prêmio concedido a todos os funcionários desligados da empresa em decorrência da política de reestruturação provocada pela própria empresa ou aqueles desligados por aposentadoria compulsória que se aposentem, após cumprir o mínimo de tempo pré-estipulado como funcionário da empresa, amolda-se à característica de ganho eventual de caráter claramente indenizatório, desvinculado do salário, sendo efetuado uma única vez, atraindo o disposto no art. 28, § 9º, e, 7, primeira parte, da Lei 8.212/1991. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO AUSÊNCIA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA. Não integra o salário de contribuição o pagamento único de bônus por força de avença anterior ao contrato de trabalho, que tenha por objetivo que esse venha a ser implementado, nos casos específicos de busca por profissionais singulares. Tais valores não ostentam natureza remuneratória, posto que não decorrem de prestação de serviços de pessoa física e sim de mera obrigação de fazer, promessa de contratar, não relacionada ao fato gerador das contribuições previdenciárias. BÔNUS DE RETENÇÃO AUSÊNCIA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA. Não integra o salário de contribuição o pagamento único de bônus por força de cláusula acessória ao contrato de trabalho, que tenha por objetivo que esse contrato seja transformado em contrato a prazo mínimo determinado, nos casos específicos de oferta de novo emprego recebida pelo empregado que se pretenda reter. Tais valores não ostentam natureza remuneratória, posto que não decorrem de prestação de serviços de pessoa física e sim de mera obrigação de fazer, manutenção do contrato de trabalho pelo tempo avençado, não relacionada ao fato gerador das contribuições previdenciárias. AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. O pagamento do aviso prévio indenizado não tem caráter remuneratório, vez que o empregado, nessa hipótese, é indenizado pela ofensa ao seu direito ao cumprimento do período de pré-aviso de rompimento do contrato de trabalho. FÉRIAS INDENIZADAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Os valores pagos a título de férias indenizadas - sejam essas proporcionais, vencidas, ou em dobro - não integram o salário de contribuição, inclusive os valores acrescidos em razão das disposições constantes do inciso XVII do artigo 7º da Carta da República. RECURSO DESTITUÍDO DE PROVAS. O recurso deverá ser instruído com os documentos que fundamentem as alegações do interessado. É, portanto, ônus do contribuinte a perfeita instrução probatória. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. SAT. GRAU DE RISCO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA CONFORME CNAE. O enquadramento nos correspondentes graus de risco é de responsabilidade da empresa, devendo ser feito mensalmente, de acordo com a sua atividade econômica preponderante, conforme a Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, elaborada com base na CNAE, prevista no Anexo V do RPS, competindo à Secretaria da Receita Federal do Brasil rever, a qualquer tempo, o autoenquadramento realizado pelo Fl. 1058DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 contribuinte e, verificado erro em tal tarefa, proceder à notificação dos valores eventualmente devidos. Numero da decisão: 2201-003.882 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguída. Por maioria de votos, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do Redator designado. Vencidos os Conselheiros Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim (Relator). Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente e Redator designado. (assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator. EDITADO EM: 06/10/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Daniel Melo Mendes Bezerra, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho, Marcelo Milton da Silva Risso e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM Transcrevo trechos do voto vencedor, proferido pelo então Presidente Carlos Henrique de Oliveira: (...) A leitura das razões recursais apontam para a questão fulcral: há incidência tributária previdenciária sobre os valores pagos à título de bônus de contratação e de retenção? Doutrinariamente já nos pronunciamos sobre o tema (OLIVEIRA, Carlos Henrique. Aspectos Trabalhista e Tributários do Bônus de Contratação e de Retenção 'in' HENARES NETO, Harley e outros. Temas Atuais de Tributação Previdenciária. São Paulo: Ed Cenofisco, 2017, pag. 167)., nos seguintes termos: "Vimos, que a disputa pelos melhores talentos é permanente. Seja em tempos de bonança, ou nos de crise, as empresas sempre estão à procura dos profissionais que se destacam em suas áreas de atuação. Tempos atrás, a atração desses profissionais dava-se, simplesmente, pelo aumento do pacote de remuneração, assim entendidas como todas as verbas recebidas pelo trabalhador, independentemente de serem verbas salariais ou de outra natureza, como benefícios ou salário-utilidade. Porém, além das questões do custo e da tributação sobre a mão-de-obra, atualmente, há uma política de remuneração que privilegia a retenção dos profissionais. Tal política foi construída em razão do ótimo momento econômico vivido no país nos últimos anos, que levou à situação de praticamente pleno emprego, tornando a rotatividade dos profissionais de ponta um fenômeno de tal monta que chegou a tipificar no mundo do trabalho8 uma geração, a chamada geração Y, que se caracteriza por não se fixar em nenhum emprego. Como formas de remuneração que favorecem a permanência dos profissionais no emprego, podemos mencionar o pagamento de prêmios, bônus, "gratificações" anuais, participações nos lucros e resultados, além de políticas de retenção, como plano de ações e de carreiras. Diante de um pacote salarial mais complexo, os empregadores viram-se obrigados a criar formas mais atraentes de busca pelos novos talentos, pois o simples ato de aumentar o "salário" não tinha mais a capacidade de convencer o trabalhador, uma vez que ele já estava comprometido com o alcance de sua meta, ensejando o recebimento de sua gratificação ajustada em razão desse objetivo. Nesse sentido, os únicos períodos em que o simples aumento do pacote salarial possibilitaria a contratação seriam alguns poucos meses após o recebimento do prêmio ou bônus do período anterior. Claro que tal situação não contempla o interesse daquele que precisa recrutar o profissional. Encontrou-se no mundo desportivo a solução. Fl. 1059DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Há tempos que os esportistas profissionais, mais comumente no futebol, recebem um valor para a assinatura do contrato de trabalho com a agremiação desportiva. São as denominadas luvas. Valores previamente ajustados referentes somente à assinatura do contrato, como um prêmio para que o desportista atue, pelo prazo constante no contrato, defendendo as cores daquele time. Esse valor pago pela assinatura do contrato de trabalho foi a solução encontrada pelas empresas para a contratação dos profissionais que lhe interessam na hora que necessitam deles. Denominou-se bônus de contratação ou 'hiring bonus'. Por seu turno, aquele empregador que já conta com a colaboração do profissional diferenciado, por óbvio, dele não pretende abrir mão. Para retê-lo, já lançou mão de medidas compatíveis com o interesse que tem. Remuneração, benefícios, reconhecimento, premiação condizentes com o perfil diferenciado desse trabalhador. Porém, ao saber que seu empregado foi assediado por outrem, vai tentar mantê-lo, e nesse mister, ofertará um valor para demovê-lo da intenção da mudança. Tal valor, destinado a demover o trabalhador da mudança e comparável com o 'hiring bonus' ofertado, é denominado bônus de retenção ou 'retention bonus'. (...) 2. Aspetos trabalhistas do Hiring Bonus: Como visto , o hiring bouns pode ser entendido como um acordo firmado entre aquele que pretende ser empregador e aquele que pretende trabalhar, pelo qual o primeiro se compromete a pagar determinado valor para que o segundo assine um contrato de trabalho. Da definição simplista, porém claríssima, podemos identificar os seguintes elementos: i) obrigação de pagar do empregador contraposta à obrigação de fazer do trabalhador; ii) acordo prévio ao contrato de trabalho; iii) inexistência de relação laboral entre os sujeitos. Analisemos. O acordo de vontades que se forma visa à assinatura de um contrato de trabalho entre as partes. Para tanto, a parte que se tornará futura empregadora se compromete a pagar a quantia estipulada enquanto a parte que pretende se empregar se compromete a firmar o pacto laboral. Em que pese a total liberdade das partes, a perfeita execução do contrato será obtida com a assinatura por um e com o respectivo pagamento pelo outro. Nesse sentido, ambas as obrigações serão cumpridas anteriormente ao contrato de trabalho, em tese, exaurindo o ajuste Assim ocorrendo, nosso segundo elemento identificador do bônus de contratação terá se consubstanciado, pois o ajuste se resolverá previamente ao contrato laboral. Tal repetição de idéias, longe de qualquer tautologia, visa sedimentar que o bônus de contratação, por ser acordo prévio ao contrato de trabalho não pode ser analisado sob determinados dogmas trabalhistas. Recordemos que o objetivo de nosso estudo é encontrar a natureza jurídica da verba paga a título de bônus de contratação. Nesse sentido, devemos perquirir se tal verba se encaixa no conceito de remuneração acima examinado, afastando as armadilhas que uma análise embasada no senso comum pode nos preparar. Em primeiro lugar, ouvem-se justificativas para atribuir caráter salarial, uma vez que o pagamento do hiring bonus vem sempre vinculado a um contrato de trabalho e, portanto, deste decorre. Tal argumento padece de um vício inicial, pois a verba – por definição – foi ajustada justamente para a assinatura desse contrato, e por óbvio a ele vincula-se. Fl. 1060DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Não obstante, como cediço, nem tudo que é pago pelo empregador ao empregado, mesmo que por força do contrato de trabalho, tem natureza salarial, como ocorre, por exemplo, no caso das indenizações. Aliado ao ‘vínculo’ do bônus de contratação ao acordo de trabalho, aqueles que veem natureza salarial na verba, também se apoiam em usual cláusula de permanência que as empresas imputam como cláusula acessória ao contrato de trabalho que será firmado. Dizem que é típica de cláusula remuneratória aquela que se vincula ao tempo do trabalho. Não se pode concordar com tal afirmação, pois a existência de ajuste prévio de duração mínima do contrato de trabalho faz parte do custo de oportunidade que o empregador considerou para proposta de pagamento de um valor como meio de convencimento do empregado para que ele viesse a trabalhar no contratante. Constituem segurança jurídica típica do acordo de vontades as condições assecuratórias que visam inibir o inadimplemento contratual. Nesse mesmo sentido, ou seja, com esses mesmos argumentos, afastam-se as alegações daqueles que enxergam na necessidade de devolução dos valores recebidos no caso de não assinatura do contrato ou de sua ruptura antes do prazo avençado, como sendo uma espécie de pagamento salarial antecipado. Novamente, o que se observa é uma cláusula que previne inadimplemento em um acordo de intenções prévio ao contrato de trabalho. Pouco importa, para a definição da natureza da verba, se o pagamento é realizado antes ou depois da assinatura do contrato de trabalho, ou ainda se é pago em parcela única ou não. É praxe nos ajustes de vontade a determinação do momento do pagamento e de sua forma. Tal acordo, de forma alguma, ofende a lei civil ou desnatura a natureza do pagamento, ou dito de maneira mais direta, não é porque o valor referente ao bônus de contratação foi pago na vigência do contrato de trabalho, ou ainda, em algumas parcelas que venham a ser quitadas já com o vínculo laboral formado, que tal valor assumirá natureza salarial20. Não resiste também a uma análise isenta a proposição de que o valor pago como bônus de contratação tem natureza indenizatória e, portanto, não assume feição salarial. A verba paga pelo empregador, que não tem natureza remuneratória em razão de ser uma indenização deve decorrer, por óbvio, de um motivo de reparação surgido no âmbito do contrato de trabalho. Nesse sentido, o empregador indeniza danos patrimoniais decorrentes dos serviços prestados pelo trabalhador, como ocorre nos casos de reembolso de viagens ou pagamento de despesas necessárias ao trabalho suportadas pelo empregado. Também surge o direito à percepção de indenização para o trabalhador que tem um direito violado pelo contratante, v.g., quando as férias adquiridas são concedidas após o período de gozo determinado na lei. Claro, portanto, que o dever de indenizar decorre da própria relação laboral, o que não acontece, por exemplo, se o empregado teve seu carro abalroado por outro quando se dirigia ao trabalho. Não há natureza indenizatória na verba que, casualmente, o empregador dê ao empregado para reparar seu patrimônio, pois ele, empregador, não deu causa ao prejuízo, embora o patrimônio do trabalhador tenha sido afetado. Com o exposto, afastamos alguns argumentos em favor da natureza remuneratória do hiring bonus e outros que repudiam essa natureza. Enfrentemos a questão. Vimos, que uma verba só pode ser considerada remuneratória quando percebida: i) como contraprestação; ii) em razão do tempo do trabalhador colocado à disposição do empregador; iii) nos casos de interrupção dos efeitos do contrato de trabalho, ou finalmente iv) quando previamente ajustado por acordo individual, coletivo ou por força de lei. Havendo pagamento a título de bônus de contratação, não há contraprestação. Não há, simplesmente, porque não existe trabalho. Não podemos esquecer que a essência da verba em apreço é pagamento para que se firme um contrato de trabalho, o que, por Fl. 1061DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 óbvio, afasta que exista caráter contraprestacional a algo que é pago justamente para que exista o trabalho. Recordemos, para espancar qualquer dúvida que, segundo o artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, o contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego. Nesse sentido, é assente a doutrina em afirmar que o contrato de trabalho se inicia pelo ajuste, expresso ou tácito, ou pela efetiva prestação de serviços. Nenhuma das duas condições é encontrada no caso em apreço, pois conceitualmente, o que aqui se analisa é justamente o acordo para que se firme, expressamente ou ainda tacitamente, um contrato de trabalho. Em reforço, devemos recordar que, uma vez firmado, o ajuste laboral necessariamente conterá a determinação do pacote de remuneração. Vale ressaltar, ainda, que tal pacote será significativo na medida em que o contrato de trabalho em questão será pactuado com alguém bem posicionado no mercado de trabalho e que já possui um expressivo acordo remuneratório. Não se vislumbra a sinalagma pura entre trabalho e salário na verba em discussão e também não se verifica pagamento pelo tempo à disposição do empregador pelos mesmos motivos acima elencados. Sendo assim, se não há ainda o trabalho, nem contrato, por óbvio que não se pode admitir que o trabalhador colocaria seu tempo sob o talante do empregador. Também não se observa ser o pagamento de um bônus de contratação decorrência de um caso de interrupção de contrato de trabalho, ou seja, não há salário em situação em que não há trabalho, pois, como visto, nem acordo laboral vigente existe nesse momento. Mais tormentosa pode ser a análise sobre o pagamento de o hiring bonus decorrer de ajuste constante do próprio contrato. Não olvidemos que, para muitos, o bônus de contratação é cláusula acessória do contrato de trabalho, desse fazendo parte como se houvesse um deslocamento do início do ajuste laboral para quando do acordo pela contratação, uma vez que, na visão destes, a obrigação de pagar só surge quando a obrigação de assinar se perfizer. Não podemos concordar com essa tese, uma vez que, como definido, o instituto surge justamente para que se concretize o pacto de trabalho, sendo, portanto, uma etapa que o precede, um acordo que, por ser anterior, não se pode confundir com o próprio contrato de trabalho. Isso porque seu objetivo é firmar a existência do contrato. O acordo pela qual se propõe um bônus de contratação, como dito, corresponde a uma obrigação de fazer para o trabalhador, nos dizeres de Caio Mario da Silva Pereira23: “(...) outro tipo de obrigação positiva é a de fazer, que se concretiza genericamente em um ato do devedor. (...). Mas também é “obligatio facendi” a promessa de contratar, cuja prestação não consiste apenas em apor a firma em um instrumento; seu objeto é a realização de um negócio jurídico, a conclusão de um contrato (Savigny), com toda sua complexidade, e com todos os seus efeitos”. Se assim não fosse, estaríamos cometendo um erro lógico, no qual o objeto pretendido misturar-se-ia com as tratativas que o precederam. Nesse sentido, o objetivo a ser alcançado (o contrato de trabalho), já o seria pela própria propositura do bônus, o que –por imperativo lógico – não se pode considerar válido. Do exposto, não podemos considerar o valor pago como bônus de contratação como sendo decorrente do contrato de trabalho. Portanto, natureza remuneratória como decorrência de ajuste constante de contrato individual ou coletivo de trabalho, o valor pago como hiring bonus não ostenta. O que se pode afirmar é que o ajuste que resulta no pagamento do bônus de contratação e na assinatura de um contrato de trabalho é um pré-contrato, regido pelas regras do Direito Civil24. Fl. 1062DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Em conclusão, podemos asseverar que o bônus de contratação não possui natureza remuneratória, pois: i) não apresenta caráter de contraprestação pelo contrato de trabalho; ii) também não decorre do tempo à disposição do empregador; iii) não é recebido em razão de interrupção do pacto laboral; iv) por fim, não é pago em razão de ajuste constante do contrato individual ou coletivo de trabalho. Trata-se, portanto, de verba paga pelo empregador ao trabalhador para que esse assine um contrato de trabalho, nos termos ajustados pela parte, não integrando o contrato de trabalho e nem refletindo, para fins fiscais ou trabalhistas, como decorrência desse contrato. Eventuais inadimplementos na execução do ajuste, por qualquer das partes, deve ser demandando na Justiça do Trabalho, por força do artigo 114 da Constituição Federal, porém sob as normas do Direito Civil. (...) Por faltarem as características da habitualidade, bem como, pelo fato de tal rendimento não serem destinados a retribuir o trabalho, que sequer teve início, tais verbas devem ser excluídas da tributação. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AUXÍLIO REFEIÇÃO E ALIMENTAÇÃO POR INTERMÉDIO DE CARTÃO MAGNÉTICO – TICKET No caso em questão, a recorrente foi autuada por pagar vale alimentação por meio de cartão magnético – ticket. Vejamos o que dispõe a legislação: Lei nº 8.212/91: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10 de Dezembro de 1997) (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (...) c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; De acordo com o art. 3º da Lei nº 6.321/76, que instituiu o Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, temos: Art. 3º Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho. O Decreto nº 5/91, foi instituído para regulamentar a Lei nº 6.321/76, que em seu artigo 6º, dispõe: “Nos Programas de Alimentação do Trabalhador (PAT), previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não Fl. 1063DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador”. Da simples leitura dos dispositivos legais acima mencionados, não tem natureza salarial e, por consequência, não integra o salário de contribuição, somente o auxílio alimentação fornecido in natura pela empresa, isto é, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados. No caso, porém, o auxílio alimentação foi pago de forma habitual, por meio de cartão magnético – ticket, em que só é possível comprar gêneros alimentícios, não deve integrar o salário de contribuição. Neste sentido, transcrevo decisão da Câmara Superior deste Conselho de Recursos Fiscais que dispôs sobre a não incidência da contribuição previdenciária quando do fornecimento de vale alimentação na hipótese de este somente poder ser utilizado na aquisição de gêneros alimentícios: Numero do processo: 10580.008610/2007-14 Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS Câmara: 2ª SEÇÃO Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 BRT 2019 Data da publicação: Mon Aug 05 00:00:00 BRT 2019 Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/2002, 01/07/2002 a 31/12/2006 VALE ALIMENTAÇÃO RECEPCIONADO COMO SALÁRIO IN NATURA. PAT. DESNECESSIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O fornecimento de alimentação in natura pelo empregador, a seus empregados, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, ainda que o empregador não esteja inscrito no PAT. Não existe diferença entre a alimentação in natura e o fornecimento de vale alimentação, quando este somente pode ser utilizado na aquisição de gêneros alimentícios. Numero da decisão: 9202-007.861 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Helena Cotta Cardozo, que lhe deram provimento. (Assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em exercício (Assinado digitalmente) Ana Paula Fernandes – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Patrícia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Miriam Denise Xavier (suplente convocada), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). Nome do relator: ANA PAULA FERNANDES Neste sentido, deve ser acolhida a alegação da recorrente quanto a este ponto. DO LIMITE DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. No mérito, a controvérsia diz com a eventual limitação a vinte salários mínimos das bases de cálculo das contribuições parafiscais, decorrente das alterações promovidas pelo Decreto-Lei n. 2.318/1986 na Lei n. 6.950/1981. Fl. 1064DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Em breve resgate do contexto normativo, tem-se que o Decreto-Lei n. 1.861, de fevereiro de 1981, estabelecia: Art. 1º. As contribuições compulsórias dos empregadores calculadas sobre a folha de pagamento e recolhidas pelo Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - IAPAS em favor do Serviço Social da Indústria - SESI, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, Serviço Social do Comércio - SESC e Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC passarão a incidir até o limite máximo de exigência das contribuições previdenciárias, mantidas as mesmas alíquotas e contribuintes. (destaquei) Posteriormente, a Lei n. 6.950, de novembro do mesmo ano, dispôs: Art. 4º. O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros. (destaquei) Com o advento do Decreto-Lei n. 2.138/1986, foram implementadas as seguintes alterações nos dispositivos reproduzidos: Art 1º. Mantida a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse às entidades beneficiárias das contribuições para o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), para o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), para o Serviço Social da Indústria (SESI) e para o Serviço Social do Comércio (SESC), ficam revogados: I - o teto limite a que se referem os artigos 1º e 2º do Decreto-lei nº 1.861, de 25 de fevereiro de 1981, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto-lei nº 1.867, de 25 de março de 1981; [...] Art. 3º. Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981. (destaquei) A matéria, por sua vez, foi julgada pela 1ª Turma do STJ em 2008, quando se assentou o entendimento segundo o qual o teto de vinte salários mínimos deve ser observado na apuração das bases de cálculo das apontadas contribuições (cf. 1ª T., REsp n. 953.742/SC, Rel. Min. José Delgado, j. 12.02.2008, DJe 10.03.2008). Isso porque o Decreto-Lei n. 2.318/1986 teria revogado apenas o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, o qual disciplinava o recolhimento das contribuições devidas diretamente à Previdência Social, permanecendo vigente, contudo, o respectivo parágrafo único, destinado a regulamentar as contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros. Tal posicionamento foi reafirmado pela 1ª Turma, por unanimidade, em fevereiro do corrente ano, no julgamento do AgInt no REsp n. 1.570.980/PE (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 17.02.2020, DJe 03.03.2020). Por conseguinte, à falta de precedente dotado de eficácia vinculante, vários recursos sobre o tema vêm sendo distribuídos ao Superior Tribunal de Justiça, os quais têm sido decididos monocraticamente, mediante aplicação da orientação firmada pela 1ª Turma (cf. REsp n. 1.901.063/CE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 30.11.2020; REsp n. 1.902.940/CE, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 24.11.2020; REsp n. 1.901.499/CE, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 24.11.2020, REsp n. 1.887.485/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 22.09.2020; REsp n. 1.241.362/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 08.11.2017; REsp n. 1.439.511/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 25.06.2014). Fl. 1065DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Está submetido ao TEMA 1079 do STJ: Definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros", nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986. Portanto, apesar de ainda não haver decisão de mérito em sede de recurso repetitivo, mas com indicação de que o tema será julgado de forma favorável, dou provimento ao recurso, quanto a este ponto. Conclusão Diante do exposto, conheço do recurso de ofício, para no mérito negar-lhe provimento. Conheço do recurso voluntário para dar-lhe parcial provimento para reconhecer a não incidência sobre os pagamentos de vale alimentação e refeição por meio de ticket, bem como para afastar a incidência das contribuições previdenciárias sobre valores pagos a título de hiring bonus e para limitar a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros. (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama Voto Vencedor Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Redator designado Em que pese a pertinência das razões e fundamentos legais expressos no voto do Ilustre Relator, ouso discordar de suas conclusões pelo motivo que passo a expor, com a ressalva de que o presente voto se restringe ao tema “Bônus de Contratação” e “Limite da Base de Cálculo das Contribuições a Terceiros”, remanescendo hígidas as demais conclusões expressas pelo Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama. No que tange ao Bônus de Contratação, também conhecido com Hiring Bônus, a análise do tema não é novo nesta Turma, razão pela qual sirvo-me, como razão de decidir, do voto da Ilustre Conselheira Débora Fófano ( Acórdão 2201-005.160): A lide consiste em discussão quanto a natureza jurídica do referido bônus, se salário de contribuição ou não. A Lei nº 8.212 de 1991 exclui, expressamente, do âmbito do conceito de salário de contribuição: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (...) Fl. 1066DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) e) as importâncias: (...) 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (...)" Para que os pagamentos a título de bônus de contratação e extraordinários não integrem o salário de contribuição é necessário verificar o atendimento de requisitos como pagamento desvinculado do salário, sem habitualidade, não condicionado a metas ou prazo mínimo de permanência. Tais situações, se confirmadas, acabam por vincular o pagamento ao trabalho, indiretamente ao salário e, por consequência, caracterizam-se como salário de contribuição. No presente caso, apesar de regularmente intimado a esclarecer acerca da natureza dos pagamentos efetuados, o contribuinte alegou que "decorreram de acordos verbais firmados entre as partes para pagamento de Hiring Bonus, e que não foram localizados em nossos arquivos instrumentos firmados negociando os referidos valores". Com a impugnação e o recurso voluntário limitou-se aos aspectos conceituais e à indicação de que os pagamentos têm natureza indenizatória, sem juntada de qualquer documento que permitisse aduzir que os pagamentos em questão não estariam vinculados ao salário e ao trabalho, condicionado a metas ou prazo mínimo de permanência, ou seja, não se desincumbiu de seu ônus probatório, conforme previsto no artigo 373 da Lei nº 13.105 de 2015 1 . Pertinente a reprodução de excerto do voto do conselheiro Kleber Ferreira de Araújo no acórdão nº 2402-005.392: "(...) De se concluir que esse tipo de pagamento, independente da nomenclatura utilizada, subsume-se ao conceito de salário-de-contribuição acima reproduzido, posto que é um rendimento pago como forma de atrair o empregado e que, malgrado seja disponibilizada ao beneficiário em parcela única, há a necessidade da prestação de serviço para que o valor incorpore-se totalmente ao seu patrimônio, posto que, caso não cumpra o prazo de permanência mínima na empresa estabelecido contratualmente, terá que devolver total ou parcialmente o valor transferido. Não há dúvida de que a configuração fática revela não uma verba de natureza indenizatória, mas um pagamento que é efetuado como antecipação salarial pelo tempo que o segurado deve permanecer vinculado à empresa, o que revela sua feição nitidamente remuneratória. Ora, o fato de ficar claro no acordo do pagamento do hiring bônus que tais valores são um adiantamento pelo período futuro em que o empregado deverá ficar vinculado à empresa, já demonstra forte indício de que existe uma vinculação do seu pagamento à contraprestação pelo serviço. No presente caso vê-se sem dúvida uma remuneração antecipada. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu art. 457, prescreve que compõe o salário toda contraprestação pelo trabalho do empregado. Tal premissa nos leva a 1 LEI Nº 13.105 DE 16 DE MARÇO DE 2015. Código de Processo Civil. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Fl. 1067DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 indagar a que título o bônus de contratação é pago. A contratante paga um bônus de contratação (no caso denominado hiring bônus) para atrair e manter por um período em seus quadros um profissional reconhecidamente competente no seu ramo. Pretende dispor do trabalho do profissional por um tempo e compromete-se a pagar uma quantia adicional em relação ao salário contratado. Portanto, de um lado temos a empresa oferecendo uma quantia ao trabalhador e de outro temos o empregado que deverá ficar vinculado à nova contratante por um período. Dessa configuração emerge a natureza contraprestacional do bônus. Esse entendimento tem sido também adotado nas cortes trabalhistas, onde se entende que os pagamentos em questão se assemelham as luvas do atleta profissional, que não têm natureza de indenização, mas de pagamento vinculado à performance do trabalhador no cumprimento do seu contrato de trabalho. Vale a pena trazer à colação as seguintes decisões do TST: "INTEGRAÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE EMPRÉSTIMO. LUVAS. NATUREZA SALARIAL. Evidenciada a figura equiparada às luvas do atleta profissional, paga pelo empregador com o objetivo de tornar mais atraente o ingresso da Reclamante em seu quadro funcional, é de se concluir que as parcelas concedidas ostentam nítida natureza salarial, razão DF CARF MF Fl. 1094 Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-005.160 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720986/2017-41 pela qual devem integrar o salário para todos os efeitos legais. Nesse sentido, precedentes desta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido, no particular. (TST-RR-56741-38.2003.5.04.0028, 4ª Turma, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DEJT 01.4.2011)" "RECURSO DE REVISTA. INTEGRAÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE LUVAS. NATUREZA SALARIAL. Evidenciada a figura equiparada às luvas do atleta profissional, paga pelo empregador com o objetivo de tornar mais atraente o ingresso do Reclamante em seu quadro funcional, é de se concluir que as parcelas concedidas ostentam nítida natureza salarial, razão pela qual devem integrar o salário para todos os efeitos legais. Nesse sentido, precedentes desta Corte. Recurso de Revista não conhecido.(RR 15260058.2009.5.15.0095, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DJ de 19.04.2013)" "RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. ABONO PAGO NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO. "LUVAS". NATUREZA JURÍDICA. O valor pago a título de empréstimo, formalizado por meio de contrato de mútuo, com a finalidade de tornar mais atrativa a contratação de empregado bancário, equipara-se às luvas pagas aos atletas profissionais, razão por que tem nítida natureza salarial e, não obstante o pagamento ter ocorrido uma única vez, a parcela deve integrar a remuneração da autora para todos os efeitos. Recurso de revista conhecido e provido (PROCESSO Nº TSTRR133698.2012.5.03.0005, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correia da Veiga, DJ de 16.04.2014)" Também não deve ser aceita a afirmação de que os ganhos seriam eventuais e, por esse motivo, excluídos do salário-de-contribuição, conforme dispõe o art. 28, § 9.º, alínea "e", item 7, da Lei n.º 8.212/1991. A eventualidade, como elemento caracterizador da isenção prevista no dispositivo citado, significa que as vantagens para o segurado decorram de importâncias recebidas a títulos de ganhos eventuais, digam respeito à ocorrência de caso fortuito. Como se pode ver da pesquisa efetuada no Dicionário Michaelis: Eventual 1 Dependente de acontecimento incerto. 2 Casual, fortuito. 3 Variável. Não encontro qualquer traço de eventualidade no pagamento de bonus de contratação , haja vista que estes decorrem de contrato firmado entre empresa e empregado para manutenção do trabalhador a serviço do empregador por um tempo previamente ajustado." Fl. 1068DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Concluindo, o pagamento de hiring bonus tem relação direta com o vínculo contratual estabelecido entre as partes, representando um pagamento antecipado ao contratado pela futura prestação de serviço de modo que compõe a remuneração do beneficiado, nos termos do artigo 28 da Lei nº 8.212 de 1991. Diante do exposto, também não merece reparo o acórdão recorrido neste ponto. Nota-se que ao contrário que quer fazer crer a defesa, ao afirmar que a fiscalização não teria demonstrado no caso concreto que a verba em comento efetivamente estaria vinculada a uma contraprestação de serviço, o Decisão recorrida bem destacou: Da análise conjunta das informações acima, extrai-se que o bônus de contratação (‘hiring bonus’) era pago somente após o aceite (assinatura), pelo segurado empregado, manifestado em proposta de contratação laboral. Tal conclusão advém do fato de ter a pesquisa na DIRF apontado que os valores recebidos a título de bônus de contratação eram informados no mesmo mês em que se iniciavam os pagamentos feitos pelo contribuinte ao empregado recém-contratado. Diga-se também, que, ainda que eventualmente a percepção dos recursos possa ter se dado em fase pré-contratual, sem dúvida, a razão subjacente cinge-se ao contrato de trabalho. Extrai-se também das informações coletadas que os valores eram pagos de acordo com os fatores de ordem pessoal de cada trabalhador no exercício de determinada atividade laboral – o que se constata em decorrência das diferenças de valores acordados – e, no momento do aceite da proposta de contratação, isso sinalizava o pagamento dos valores intitulados de bônus de contratação, que passavam a integrar o patrimônio dos beneficiários. Essa situação aponta que os valores eram pagos em decorrência do contrato de trabalho, já que a concessão do bônus de contratação estava umbilicalmente ligada à atividade laboral a ser desempenhada pelo trabalhador na empresa, portanto, distinto de um contrato de natureza civil que não se vincula à atividade laboral. Diante desse quadro fático, é certo que o bônus de contratação configura uma hipótese de prêmios de incentivo ou gratificação previamente ajustada, ou seja, uma vantagem percebida pelos beneficiários, pois a verba foi concedida como um instrumento de incentivo para a permanência dos segurados nos quadros funcionais da empresa e, por consectário lógico, isso gerou um ganho indireto na remuneração auferida pelo empregado, o que flagrantemente constitui uma remuneração vinculada à prestação de serviços designados pelo contribuinte, nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991. (...) A remuneração paga ou creditada por meio de folha de pagamento, ou qualquer outro documento contábil, é apenas uma das formas de salário-de-contribuição (base de cálculo) para incidência da contribuição social previdenciária, mas não é única maneira de se constatar a totalidade dos rendimentos auferidos pelos segurados empregados. Conforme se infere da redação do artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, acima transcrito, o salário-de-contribuição estabelecido no bojo desse artigo prevê outras formas de configurar os rendimentos destinados a retribuir o trabalho, abarcando inclusive os ganhos indiretos da relação laboral. Esse raciocínio tem aplicação à hipótese em que se apura os ganhos indiretos destinados a retribuir os trabalhadores, oriundos da gratificação previamente ajustada do contrato de bônus de contratação (‘hiring bonus’), pois onde houver o mesmo fundamento fático haverá a incidência da mesma regra jurídica, conforme a máxima: onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito. O entendimento delineado acima está em conformidade ao artigo 201, §11, da CF/1988, já que os ganhos habituais dos empregados, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de incidência da contribuição social previdenciária. Fl. 1069DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Cumpre esclarecer que, em se tratando de bônus de contratação (‘hiring bonus’), configurada como uma gratificação ajustada ou prêmio, não há que se falar em habitualidade periódica ou mensal, bastando que o empregado alcance a condição predeterminada pelo empregador para fazer jus àquele benefício, como forma de gratificação ajustada, que para todos os efeitos é considerado como remuneração, a teor do artigo 457, §1º, da CLT, na redação vigente à época da ocorrência do fato gerador. (...) A defesa tenta descaracterizar a natureza salarial do bônus de contratação alegando que são pagos sem habitualidade (ganhos eventuais) e sem retributividade ao trabalho, uma vez que a sua concessão seria desvinculada da prestação de serviço e da remuneração dos segurados. Ocorre que tal entendimento não pode prevalecer. Inicialmente, registre-se que, no caso, verifica-se, dentre as previsões dos aditivos novamente abaixo reproduzidos, que o empregado só recebe integralmente os valores recebidos a título de bônus de contratação em contrapartida a prestação de trabalho e manutenção da relação de emprego, incluindo atingimento de metas estipuladas. Relatório Fiscal "Aditivo ao contrato individual de trabalho entre Ricardo Jun Maeji e Itaú Unibanco S.A. O funcionário compromete-se a manter a relação de emprego pelo prazo mínimo de 24 meses e a cumprir todas as metas previstas até 14 de julho de 2013; 1. Adiantar-lhe-á o ITAU UNIBANCO S A, em razão desse compromisso, a importância bruta de R$425,000,00 (Quatrocentos e vinte e cinco mil reais), que após as deduções legais resultará no valor líquido de R$308.125,00 (Trezentos e oito mil cento e vinte e cinco reais); 2. Esse aditamento quitará quaisquer vantagens que venha a adquirir até 14 de julho de 2013, excetuados os salários fixos e comissão de cargo, resultantes de seu trabalho na empresa; 3. Na hipótese de ocorrer desligamento antes de decorridos o prazo de 24 meses, deverá o funcionário restituir o valor líquido deste adiantamento, na proporção de 1/12 (sic) por mês/faltante para o cumprimento do referido prazo ". " Contrato de Preferência firmado entre Elio Mitsuo Makuda e Itaú Unibanco S.A. 1. O contratado compromete-se a manter a relação de emprego que será objeto de Contrato Individual de Trabalho a ser firmado com o contratante pelo prazo mínimo de 24 meses e a cumprir todas as metas previstas até 02 de abril de 2014; 2. Adiantar-Ihe-á o ITAU UNIBANCO S. A, em razão desse compromisso, a importância bruta de R$80.000,00 (Oitenta mil reais), que após as deduções legais dos tributos resultará no valor líquido de R$58.000,00 (Cinquenta e oito mil reais); 3. Na hipótese de ocorrer abandono de emprego ou pedido de demissão antes de decorridos o prazo de 24 meses, deverá o Contratado restituir esse adiantamento ". (grifo nosso) Diante destas constatações, denota-se que o bônus de contratação não se refere à política organizacional que objetive somente à captação de talentos cobiçados pela sociedade empresária, mas também à retenção destes nos respectivos quadros, vez que a perfectibilização da gratificação está vinculada ao transcorrer do contrato de trabalho, ou seja, à contraprestação do empregado. No caso, o que se verifica é que o pagamento do ‘hiring bonus’ se dá sob condição suspensiva, sendo que a “incorporação” ao patrimônio do empregado vai ocorrendo proporcionalmente e na medida do decurso do prazo estabelecido, vinculando-se à prestação do serviço/tempo à disposição do contratante. Somente após transcorrido integralmente referido lapso temporal-laboral o bônus será tido por definitivo, pertencendo incondicionalmente ao empregado. Fl. 1070DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Desta maneira, resta cristalina a natureza de antecipação remuneratória desta parcela, vez que vinculada/condicionada à prestação de serviços ao contribuinte, nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991. Como se vê no excerto acima, igualmente improcedente a alegação expressa em sede de memoriais de que a Autoridade autuante teria se valido unicamente da DIRF e de argumentos genéricos. Portanto, o vinculo entre o numerário pago a título de bônus de contratação e o contrato de trabalho está estampado no próprio corpo do ajuste celebrado, do que se extrai sua clara natureza salarial, restando irreal qualquer alegação de que o numerário em tela tenha natureza indenizatória pela perda de eventuais verbas a que o colaborador teria direito de mantivesse seu vínculo anterior. Na verdade, trata-se de uma parcela integrante do pacote de remuneração que é sopesado pelo próprio beneficiário quando da tomada de decisão se vale a pena ou não a mudança de emprego. Ademais, eventuais valores que deixem de ser recebidos em razão da saída voluntária do vínculo anterior, como verbas rescisórias, prêmios ou PLR, não correspondem a qualquer direito efetivo, mas mera expectativa de direito. Por fim, resta oportuno trazer à balha excerto da lei 6.404/76, Lei das Sociedades Anônimas: SEÇÃO IV Deveres e Responsabilidades Dever de Diligência Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. Finalidade das Atribuições e Desvio de Poder Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. § 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres. § 2° É vedado ao administrador: a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia; Portanto, o Administrador deve exercer o seu mister como se estivesse tratando do próprio negócio, do que não se concebe que haja concessão de qualquer benefício a aspirante a colaborador que não esteja relacionado ao alcance dos fins de interesse da companhia. Assim, não se pode conceber que o valor pago a título de bônus de contração não tenha, como pano de fundo, relação com o retorno que se espera do contratado. Afinal, não pode o administrador praticar liberalidade à custa da companhia. Por fim, se mostra irrelevante para o caso concreto o fato do Agente fiscal ter citado ocorrências pretéritas, juntando, inclusive, exemplos de dois termos assinados em anos anteriores. Afinal, a leitura do item 62 do Relatório Fiscal evidencia com clareza que tal citação teve o mero propósito de demonstrar que se tratava de uma prática reiterada. Ademais, assim foi feito em razão da contribuinte, mesmo intimada, não ter apresentado a documentação solicitada pela Fiscalização. Assim, nego provimento ao recurso voluntário neste tema. Fl. 1071DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Limite da Base de Cálculo das Contribuições a Terceiros Muito embora tal limitação já tenha sido expressamente prevista em lei, é certo que o pleito recursal nesta matéria não merece prosperar, já que o art. 4º da Lei 6.950/81, juntamente com seu parágrafo único, teria sido revogado pelo art. 3º do Decreto 2.318/86. Tal conclusão está alinhada a precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, acerca da matéria: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. LIMITE PREVISTO NO ART. 4º DA LEI Nº 6.950/81. INAPLICABILIDADE. DISPOSITIVO REVOGADO PELO DECRETO-LEI Nº 2.318/86. TÉCNICA LEGISLATIVA. 1. O art. 4º da Lei nº 6.950/81 foi integralmente revogado pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86. 2. Os parágrafos constituem, na técnica legislativa, uma disposição acessória com a finalidade apenas de explicar ou excepcionar a disposição principal contida no caput. 3. Não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente. (TRF4, AC 2003.72.08.003097-6, Primeira Turma, Relator Jorge Antônio Maurique, D.E. 07/10/2009) Ao avaliar o histórico legislativo da celeuma estabelecida, podemos notar que a Lei 3.807/60, que dispôs sobre a Lei Orgânica da Previdência Social, previu (em sua redação original). (...) Art. 5º São obrigatoriamente segurados, ressalvado o disposto no art. 3º: I - os que trabalham, como empregados, no território nacional; II - os brasileiros e estrangeiros domiciliados e contratados no Brasil para trabalharem como empregados nas sucursais ou agências de emprêsas nacionais no exterior; III - os titulares de firma individual e diretores, sócios gerentes, sócios solidários, sócios quotistas, sócios de indústria, de qualquer emprêsa, cuja idade máxima seja no ato da inscrição de 50 (cinqüenta) anos; IV - os trabalhadores avulsos e os autônomos. (...) Art. 23. O cálculo dos benefícios far-se-á tomando-se por base o "salário de benefício" assim denominado a média dos salários sobre os quais o segurado haja realizado as últimas 12 (doze) contribuições mensais contadas até o mês anterior ao da morte do segurado, no caso de pensão, ou ao início do benefício nos demais casos. (...) Art. 76. Entende-se por salário de contribuição: I - a remuneração efetivamente percebida, durante o mês, para os empregados; II - o salário de inscrição, para os segurados referidos no art. 5º, inciso III; III - o salário-base, para os trabalhadores avulsos e os autônomos. Inicialmente deve-se ressaltar que, pelos dois excertos acima atachados, é nítida o a diferenciação entre salário de benefício e salário de contribuição. Ocorre que o citado artigo 76 foi alterado pelo Decreto-Lei nº 66/1966, ainda sem qualquer indicação de limites para o salário de contribuição, passando à seguinte redação: Art. 76. Entende-se por "salário-de-contribuição”: I - a remuneração efetivamente percebida durante o mês para os segurados referidos nos itens I, II e III do artigo 5º, bem como para os trabalhadores avulsos II - o salário-base fixado para os trabalhadores autônomos e para os facultativos. Fl. 1072DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Em 1973, os art. 5º e 76 sofreram nova alteração, passado a contar com o seguinte teor (Redação dada pela Lei nº 5.890, de 1973) (...) Art. 5º São obrigatoriamente segurados, ressalvado o disposto no art. 3º: I - os que trabalham, como empregados, no território nacional; I - os que trabalham, como empregados, no território nacional; II - os brasileiros e estrangeiros domiciliados e contratados no Brasil para trabalharem como empregados nas sucursais ou agências de empresas nacionais no exterior; III - os titulares de firma individual e os diretores, sócios gerentes, sócios solidários, sócios quotistas, sócios de indústria, de qualquer empresa; IV - os trabalhadores autônomos (...) Art. 76. Entende-se por salário-de-contribuição: l - a remuneração efetivamente percebida, a qualquer título, para os segurados referidos nos itens I e II do artigo 5º até o limite de 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País; II - o salário-base para os trabalhadores autônomos e para os segurados facultativos; III - o salário-base para os empregadores, assim definidos no item III do artigo 5º. Portando, restou estabelecido limite para o salário de contribuição unicamente para empregados. Posteriormente, a Lei 6.332/1976 previu que o limite estabelecido para o salário de contribuição seria reajustado, nos seguintes termos: Art. 5º O limite máximo do salário-de-contribuição para o cálculo das contribuições destinadas ao INPS a que corresponde também a última classe da escala de salário-base de que trata o artigo 13 da Lei número 5.890, de 8 de junho de 1973, será reajustado de acordo com o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei número 6.147, de 29 de novembro de 1974 Em 1981, a Lei 6.950/81, de 04 de novembro de 1981, estabeleceu que o limite máximo do salário de contribuição seria de 20 vezes o maior salário-mínimo vigente no país, nos seguintes termos: Art 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros. Portanto, além de estabelecer o limite do salário de contribuição em 20 salários- mínimos, a referida lei previu, no parágrafo único do mesmo artigo, que tal limitação se aplicaria às contribuições destinadas a Terceiros. Entretanto, o preceito contido no citado parágrafo único parece absolutamente dispensável, evidenciando caráter meramente explicativo, já que tal limitação em relação a Terceiros já constava expressa no art. 1º do Decreto-Lei 1.861, de 25 de fevereiro de 1981, nos seguintes termos: Art. 1º As contribuições compulsórias dos empregadores calculadas sobre a folha de pagamento e recolhidas pelo Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - IAPAS em favor do Serviço Social da Indústria - SESI, Serviço Fl. 1073DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, Serviço Social do Comércio - SESC e Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC passarão a incidir até o limite máximo de exigência das contribuições previdenciárias, mantidas as mesmas alíquotas e contribuintes. Em 30 de dezembro de 1986, foi editado o Decreto-Lei 2.318, que estabeleceu: Art 1º Mantida a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse às entidades beneficiárias das contribuições para o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), para o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), para o Serviço Social da Indústria (SESI) e para o Serviço Social do Comércio (SESC), ficam revogados: I - o teto limite a que se referem os artigos 1º e 2º do Decreto-lei nº 1.861, de 25 de fevereiro de 1981, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto-lei nº 1.867, de 25 de março de 1981; II - o artigo 3º do Decreto-lei nº 1.861, de 25 de fevereiro de 1981, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto-lei nº 1.867, de 25 de março de 1981. Art 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981. A partir de então, deixou de existir a limitação das contribuições a Terceiros ao à base de cálculo máxima estabelecida para as contribuições previdenciárias, além de ter sido, expressamente, afastada a própria limitação de 20 salários-mínimos das contribuições incidente sobre os valores pagos a empregados. Assim, não há outro entendimento capaz de dar sustentação às inovações trazidas pelo Decreto-Lei 2.318 que não seja o de que a limitação estabelecida no § único do art. 4º da Lei 6.950/91 resta revogada. Afinal, se o caput do art. 4º em comento tinha seu conteúdo direcionado exclusivamente à limitação do salário de contribuição para fins de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo empregador à seguridade social, como o limite previsto no caput não mais existe, ainda que se pudesse conceber que o § único do mesmo artigo permanecesse em vigor mesmo que o preceito principal restasse revogado, tácita ou expressamente, o que não revela a melhor técnica legislativa, restaria a convicção de que essa nova base, agora ilimitada, seria aplicada às contribuições para terceiros, já que o citado § único não prevê expressamente um limitador, mas se aproveita do limite prescrito pelo caput. Ademais, sobre a os efeitos da revogação de um artigo sobre seus parágrafos, o Desembargador Jorge Antônio Maurique, no Acórdão cuja ementa foi acima transcrita, citando a decisão de origem, assim pontuou: (...) Com efeito, a limitação de 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei 6.950/81, foi revogada juntamente com o art. 4º, pelo Decreto-Lei 2.318/86, pois não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente. Os parágrafos constituem, na técnica legislativa, uma disposição acessória com a finalidade apenas de explicar ou excepcionar a disposição principal contida no caput ou, como anotado por Arthur Marinho, “(...) parágrafo sempre foi, numa lei, disposição secundária de um artigo em que explica ou modifica a disposição principal” (Marinho, Arthur de Souza. Sentença de 29 de setembro de 1944, in Revista de direito administrativo. Vol I, p. 227). Esta também é a posição de Pinheiro, Hésio Fernandes. Técnica legislativa. 1962. p.100. (...) Fl. 1074DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-010.521 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721172/2019-96 Ainda que assim não fosse, o preceito em tela, s.m.j, restaria não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que, no inciso IV de seu art. 7º, estabeleceu vedação para vinculação do salário mínimo para qualquer fim, sendo certo que tal limitação visa impedir sua utilização como fator de indexação para obrigações sem conteúdo salarial ou alimentar. Por todo o exposto, embora a questão esteja sob análise do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a sistemática dos recursos repetitivos, Tema 1.079, não havendo decisão definitiva que vincule este julgador administrativo, é certo que andou bem a decisão recorrida, razão pela qual entendo que deve ser mantida integralmente a exigência lançada a título de outras entidades e fundos, já que a limitação suscitada pela defesa foi revogada pelo Decreto 2.318/86. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Fl. 1075DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16327.904273/2012-24
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 21 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 16 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 14/06/2006 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO OU RECEITA BRUTA. ATIVIDADE EMPRESARIAL TÍPICA. CAPTAÇÃO DE RECURSOS. Mesmo considerando a inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quanto ao alargamento da base de cálculo da contribuição promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, há que se reconhecer que a grandeza faturamento ou receita bruta alcança o produto do exercício da atividade empresarial típica ou operacional da pessoa jurídica, abarcando, por conseguinte, a prestação remunerada de serviços bancários, bem como as receitas remuneradas decorrentes de operações ativas próprias de uma instituição financeira. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL null DESPACHO DECISÓRIO. CRUZAMENTO DE DADOS FORNECIDOS PELO SUJEITO PASSIVO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Tendo o despacho decisório se baseado nas informações prestadas pelo próprio sujeito passivo, na DCTF e no DARF, informações essas não retificadas antes da prolação do despacho decisório e de cujo cruzamento não se apurou o indébito alegado, afasta-se a ocorrência de nulidade decorrente de cerceamento do direito de defesa, pois que a autoridade administrativa agiu em conformidade com as regras que regem a análise de pedidos de restituição.
Numero da decisão: 3201-010.248
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: (i) excluir da base de cálculo da contribuição as receitas financeiras decorrentes da aplicação de recursos próprios (aplicações financeiras de recursos próprios em renda fixa, fundos de investimento e renda variável), considerados como recursos próprios somente o dinheiro em caixa que não seja de origem de terceiros, que não tenha conexão com serviços prestados ou tarifas cobradas pela instituição financeira e aquelas receitas resultantes das aplicações dos recursos próprios do Patrimônio Líquido, vencido o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que negava provimento, e, (ii) excluir da base de cálculo da contribuição a recuperação de encargos e despesas e a atualização monetária dos depósitos judiciais, vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes, Ana Paula Pedrosa Giglio e Hélcio Lafetá Reis, que negavam provimento nesses itens. Os conselheiros Leonardo Vinicius Toledo Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Márcio Robson Costa davam provimento em maior extensão, para abranger os depósitos compulsórios no Banco Central. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.245, de 21 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 16327.904270/2012-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Márcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário e Hélcio Lafetá Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 14/06/2006 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO OU RECEITA BRUTA. ATIVIDADE EMPRESARIAL TÍPICA. CAPTAÇÃO DE RECURSOS. Mesmo considerando a inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quanto ao alargamento da base de cálculo da contribuição promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, há que se reconhecer que a grandeza faturamento ou receita bruta alcança o produto do exercício da atividade empresarial típica ou operacional da pessoa jurídica, abarcando, por conseguinte, a prestação remunerada de serviços bancários, bem como as receitas remuneradas decorrentes de operações ativas próprias de uma instituição financeira. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DESPACHO DECISÓRIO. CRUZAMENTO DE DADOS FORNECIDOS PELO SUJEITO PASSIVO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Tendo o despacho decisório se baseado nas informações prestadas pelo próprio sujeito passivo, na DCTF e no DARF, informações essas não retificadas antes da prolação do despacho decisório e de cujo cruzamento não se apurou o indébito alegado, afasta-se a ocorrência de nulidade decorrente de cerceamento do direito de defesa, pois que a autoridade administrativa agiu em conformidade com as regras que regem a análise de pedidos de restituição. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: (i) excluir da base de cálculo da contribuição as receitas financeiras decorrentes da aplicação de recursos próprios (aplicações financeiras de recursos próprios em renda fixa, fundos de investimento e renda variável), considerados como recursos próprios somente o dinheiro em caixa que não seja de origem de terceiros, que não tenha conexão com serviços prestados ou tarifas cobradas pela instituição financeira e aquelas receitas resultantes das aplicações dos recursos próprios do Patrimônio Líquido, vencido o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que negava provimento, e, (ii) excluir da base de cálculo da contribuição a recuperação de encargos e despesas e a atualização monetária dos depósitos judiciais, vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes, Ana Paula Pedrosa Giglio e Hélcio AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 42 73 /2 01 2- 24 Fl. 221DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 Lafetá Reis, que negavam provimento nesses itens. Os conselheiros Leonardo Vinicius Toledo Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Márcio Robson Costa davam provimento em maior extensão, para abranger os depósitos compulsórios no Banco Central. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.245, de 21 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 16327.904270/2012-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Márcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em contraposição ao acórdão da Delegacia de Julgamento (DRJ) que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada pelo contribuinte acima identificado em face do despacho decisório da repartição de origem em que se indeferira o Pedido de Restituição de parcela da Contribuição para o PIS, em razão da constatação de que o pagamento informado já havia sido integralmente utilizado para quitação de débito do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Na Manifestação de Inconformidade, o contribuinte requereu o reconhecimento integral do direito creditório, aduzindo, aqui apresentado de forma sucinta, o seguinte: a) a autoridade administrativa deveria tê-lo intimado previamente para apresentar informações e documentos acerca do indébito; b) houve recolhimento da contribuição em montante superior ao devido, pois, na base de cálculo, foram incluídas indevidamente receitas alheias ao faturamento ou à receita de vendas e/ou de prestação de serviços, em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em que se decidiu pela inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das contribuições cumulativas promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998; c) o entendimento de que o conceito de faturamento varia em função do objeto social de cada contribuinte gera um grau de incerteza absolutamente incompatível com uma obrigação tributária, não havendo, Fl. 222DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 portanto, qualquer relação de identidade entre o conceito de faturamento e a atividade principal do contribuinte; d) desde o advento do Decreto-lei nº 1.598/1977, por força do seu art. 17, as receitas financeiras são consideradas receitas operacionais que compõem o lucro operacional, independentemente do objeto social da pessoa jurídica, isso em conformidade com o art. 373 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/1999); e) referida questão encontra-se pendente de decisão do STF (RE 609.096), com reconhecimento da existência de repercussão geral, razão pela qual o presente feito devia ser sobrestado até o trânsito em julgado da matéria, nos termos do art. 62-A, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do CARF; f) na hipótese de se entender diferentemente, devia-se reconhecer ao menos parte do indébito, excluindo-se da base de cálculo as receitas financeiras decorrentes da aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros sem intermediação financeira, bem como a remuneração dos depósitos compulsórios realizados junto ao Banco Central. Junto à Manifestação de Inconformidade, o contribuinte carreou aos autos cópias dos seguintes documentos: (i) despacho decisório, (ii) Pedido de Restituição, (iii) planilhas com identificação de contas, (iv) comprovantes de arrecadação, (v) Dacon e (vi) Balancete. A DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, fundamentando o acórdão nas seguintes constatações: (i) a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998 não alcança as receitas típicas das instituições financeiras, (ii) os juros sobre o capital próprio auferidos pela sociedade empresarial decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades constituem receita de natureza financeira, própria da entidade, (iii) o depósito compulsório rentável é uma fonte permanente de receita da instituição financeira e, como tal, tem natureza de receita operacional e (iv) inocorrência de cerceamento do direito de defesa, uma vez que a decisão fora prolatada com dados fornecidos pelo próprio interessado. Cientificado do acórdão de primeira instância, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário e reiterou seu pedido, repisando os argumentos de defesa de forma mais ampla, sendo ressaltada a previsão, em normas complementares da Receita Federal, da necessidade de intimação prévia à prolação de despacho decisório, bem como a não obrigatoriedade de retificação prévia da DCTF em face de pedido fundado em inconstitucionalidade de lei. Acrescentou-se, ainda, na peça recursal, o argumento de que o conceito de faturamento, nos termos defendidos pela Administração tributária, somente passou a existir com o advento da Lei nº 12.973/2014, previsão essa que não podia retroagir para alcançar fatos anteriores à sua inserção no ordenamento jurídico. Quando do julgamento do Recurso Voluntário, esta turma ordinária o converteu em diligência à repartição de origem para que se intimasse o Recorrente para apresentar o detalhamento de todas as suas receitas, esclarecendo aquelas com origem em aplicações financeiras de recursos próprios e aquelas referentes a recursos de terceiros. Fl. 223DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 Realizada a diligência, a autoridade fiscal registrou em relatório as seguintes constatações: 1) a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998 foi proferida em processos envolvendo contribuintes que produzem mercadorias, que as fazem circular, ou prestadores de serviços, devendo tal decisão ser interpretada, no presente caso, considerando-se a realidade das instituições financeiras que prestam serviços financeiros; 2) o termo “serviço financeiro” abrange todo o tipo de prestação de esforços e conhecimentos de cunho financeiro, usualmente disponibilizados pelas instituições financeiras, abrangendo os ganhos auferidos pelas entidades bancárias em operações de intermediação financeira, bem como todas as atividades relacionadas a essa atividade- fim, como operações nos mercados à vista, a termo, de opções e de futuros organizados pelas Bolsas de Valores, de Mercadorias e Futuros, tais como compra e venda de títulos e valores mobiliários, ativos financeiros e contratos vinculados a mercados de liquidação futura, dentre outras, todas elas sendo parte integrante da base de cálculo da contribuição; 3) não há como se confundirem as receitas financeiras obtidas pelas demais pessoas jurídicas decorrentes da aplicação de recursos disponíveis (receitas não relacionadas à atividade-fim desses entes jurídicos) com as receitas de intermediação financeira, com títulos de capitalização, títulos e valores mobiliários e receitas de aplicações interfinanceiras de liquidez e prêmios de seguros e corretagens oriundas da venda de seguros auferidas exclusivamente pelas sociedades seguradoras, instituições financeiras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de capitalização, sociedades gestoras de ativos, seguradoras e sociedades de arrendamento mercantil; 4) os dividendos e os juros sobre o capital próprio (JCP) pagos pelas sociedades nas quais os bancos detêm participações se relacionam, claramente, aos objetivos sociais perseguidos por bancos de investimentos ou bancos múltiplos, devendo, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição; 5) os depósitos compulsórios estão relacionados aos objetivos sociais inerentes às instituições financeiras, sendo o seu recolhimento compulsório um instrumento do Banco Central do Brasil (Bacen) que abarca os depósitos à vista, depósitos a prazo (Certificados de Depósito Bancário - CDB - e Recibos de Depósitos Bancários - RDB) e as aplicações em poupança, cujo objetivo precípuo é o controle da quantidade de moeda em circulação na economia, com vistas ao controle da inflação e à manutenção da estabilidade financeira, provendo as instituições financeiras de um “colchão de liquidez” que pode ser utilizada em momentos de crise, estando a remuneração paga pelo Bacen vinculada aos objetivos sociais perseguidos pelas entidades bancárias; Fl. 224DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 6) só as receitas de cunho não operacional, classificadas na conta nº 7.3.0.00.00-6 (receitas não operacionais) do Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (Cosif) podem ser excluídas da base imponível da contribuição. Cientificado dos resultados da diligência, o contribuinte se manifestou arguindo que, ao invés de intimá-lo para detalhar as suas receitas, nos termos determinados pela resolução desta turma julgadora, a autoridade administrativa restringiu sua atividade à defesa de uma tese de direito, com descumprimento da diligência determinada. Contudo, ainda de acordo com o contribuinte, inobstante o descumprimento da resolução, o Demonstrativo da Base de Cálculo da contribuição, os Balancetes juntados aos autos e o Manual de Normas do Sistema Financeiro – Cosif – possibilitavam a verificação de quais eram as receitas que possuíam “origem em aplicações financeiras de recursos próprios e aquelas aplicações financeiras referentes a recursos de terceiros”, que foi, justamente, o objetivo da diligência. Em sua manifestação, o contribuinte ainda repisa alguns dos argumentos de defesa do recurso, cita decisões do CARF que corroboram sua defesa e faz referência às chamadas “receitas residuais” (recuperação de encargos e despesas, rendas de aplicações no exterior, rendas de repasses interfinanceiros e outras rendas operacionais) que, segundo ele, não se enquadram no conceito de faturamento. Por fim, argumenta que, na Solução de Consulta nº 1.024/2016, a própria Receita Federal reconheceu a não incidência da contribuição em relação às receitas de atualização monetária de depósitos judiciais realizados por instituições financeiras, registradas especificamente na conta contábil 7.1.9.99.00-9 (subconta 7.1.9.99.00.000023.3). Cientificada, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) requereu o acolhimento das conclusões do relatório de diligência. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, ressalvando o meu entendimento pessoal expresso na decisão paradigma, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os fins regimentais, inclusive de pré- questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto ao afastamento da preliminar de nulidade arguida e à exclusão da base de cálculo da contribuição das receitas financeiras decorrentes da aplicação de recursos próprios (aplicações financeiras de recursos próprios em renda fixa, fundos de investimento e renda variável), considerados como recursos próprios somente o dinheiro em caixa que não seja de origem de terceiros, que não tenha conexão com serviços prestados ou tarifas cobradas pela Fl. 225DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 instituição financeira e aquelas receitas resultantes das aplicações dos recursos próprios do Patrimônio Líquido, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele se toma conhecimento. Conforme acima relatado, controverte-se nos autos acerca do despacho decisório da repartição de origem em que se indeferiu o Pedido de Restituição de parcela da Contribuição para o PIS, em razão da constatação de que o pagamento informado já havia sido integralmente utilizado para quitação de débito do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. De início, deve-se registrar que, tanto na Manifestação de Inconformidade, quanto no Recurso Voluntário, o Recorrente centra sua defesa na conceituação e alcance do termo “faturamento”, ex vi da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 585.235, submetido à sistemática da repercussão geral, em que se reconheceu a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das contribuições promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, solicitando, alternativamente, que, caso sua compreensão do referido conceito não fosse acolhida por este colegiado, que ao menos se reconhecesse o direito à exclusão da base de cálculo das contribuições das receitas financeiras decorrentes da aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros sem intermediação financeira, bem como a remuneração dos depósitos compulsórios realizados junto ao Banco Central. O Recorrente trouxe aos autos cópias de planilhas com identificação de contas, do Dacon e do Balancete, sem, contudo, apontar de forma direta e sem justificar que contas encontrar-se-iam, segundo o seu entendimento, fora do referido conceito de faturamento das instituições financeiras, fazendo referência genérica, apenas, às chamadas “receitas financeiras”, aduzindo serem tais receitas decorrentes de operações de intermediação financeira e concessão de crédito. Em planilhas apresentadas na primeira instância, o Recorrente aponta receitas de diferentes naturezas e origens agrupadas na rubrica “Receitas Operacionais”, estas distribuídas nos subgrupos “Rendas de operações de crédito”, “Rendas de Câmbio”, “Rendas de aplicações interfinanceiras de liquidez”, “Rendas de títulos e valores mobiliários”, “Rendas de prestação de serviços” e “Rendas de Participações”, bem como nas contas “Outras receitas operacionais”, “Receitas não operacionais”, “Outras adições” etc., englobando cada uma dessas rubricas muitas espécies de receitas, sem, contudo, indicar e justificar, direta e especificamente, quais dessas contas, de acordo com seu entendimento, estariam fora do conceito de faturamento para fins de incidência das contribuições cumulativas, conclusão essa também não passível de obtenção na cópia do Dacon original também apresentada na primeira instância. Após a realização da diligência, o Recorrente traz aos autos informações adicionais acerca do seu pleito, indicando as contas referentes às aplicações financeiras de recursos próprios e de terceiros: -0 RENDAS DE APLICAÇÕES INTERFINANCEIRAS DE LIQUIDEZ Fl. 226DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 o 7.1.4.10.00-7 RENDAS DE APLICAÇÕES EM OPERAÇÕES COMPROMISSADAS – Registrar as rendas de aplicações em operações compromissadas, que constituam receita efetiva da instituição, no período. o 7.1.4.20.00-4 RENDAS DE APLICAÇÕES EM DEPÓSITOS INTERFINANCEIROS - Registrar as rendas de depósitos interfinanceiros, que constituam receita efetiva da instituição, no período. -3 RENDAS COM TITULOS E VALORES MOBILIARIOS E INSTRUMENTOS FINANCEIROS DERIVATIVOS o 7.1.5.10.00-0 RENDAS DE TÍTULOS DE RENDA FIXA - Registrar as rendas de títulos de renda fixa, que constituam receita efetiva da instituição, no período. o 7.1.5.15.00-5 – RENDAS DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS NO EXTERIOR - Registrar as rendas de aplicações em títulos e valores mobiliários, no exterior. o 7.1.5.20.00-7 RENDAS DE TÍTULOS DE RENDA VARIÁVEL - Registrar as rendas de títulos de renda variável, que constituam receita efetiva da instituição, no período. o 7.1.5.40.00-1 RENDAS DE APLICAÇÕES EM FUNDO DE INVESTIMENTO - Registrar as rendas de fundos de investimento, que constituam receita efetiva da instituição, no período. o 7.1.5.75.00-7 - LUCROS COM TITULOS DE RENDA FIXA - Registrar os lucros apurados na venda definitiva de títulos de renda fixa. o 7.1.5.80.00-9 - RENDAS EM OPERACOES COM DERIVATIVOS - Registrar as rendas em operações com instrumentos financeiros derivativos de acordo com a modalidade, inclusive os ajustes positivos ao valor de mercado. Argumenta, ainda, o Recorrente, também após a realização da diligência, que “a conta contábil 7.1.9.99.00-5 OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS (e subcontas) é utilizada para a escrituração das demais rendas operacionais que constituem receita efetiva da instituição mas que não decorrem do exercício de suas atividades típicas, dentre as quais cita-se exemplificativamente as seguintes: 7.1.9.00.00-5 OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS o 7.1.9.30.00-6 RECUPERAÇÃO DE ENCARGOS E DESPESAS - Registrar a recuperação de encargos e despesas, que constituam receita efetiva da instituição, no período. o 7.1.9.40.00-3 - RENDAS DE APLICACOES NO EXTERIOR - Registrar o valor das receitas provenientes de aplicações de saldos disponíveis e em títulos e valores mobiliários, efetuadas no exterior. Fl. 227DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 o 7.1.9.80.00-1 – RENDAS DE REPASSES INTERFINANCEIROS - Registrar as rendas de repasses interfinanceiros, que constituam receita efetiva da instituição, no período. o 7.1.9.99.00-9 OUTRAS RENDAS OPERACIONAIS – Registrar as rendas operacionais que constituam receita efetiva da instituição, no período, para cuja escrituração não exista conta específica, bem como para a reclassificação dos saldos credores apresentados por contas de resultado de natureza devedora, decorrentes do registro da variação cambial incidente sobre operações passivas com cláusula de reajuste cambial, devendo a instituição manter o controle analítico para identificar as rendas da espécie, segundo a sua natureza.” Segundo ele, amparando-se em posicionamento de ex-conselheiro registrado no acórdão nº 3401-002.873, “aludidas verbas são representativas de receitas residuais, como, aliás, descreve o próprio COSIF, (...) de maneira que não é possível classificá-las, para fins de incidência das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins, como faturamento, na acepção até aqui defendida, consistente no somatório das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas, razão pela qual entendo assistir razão ao contribuinte neste ponto”. Também defende a não inclusão na base de cálculo das receitas de atualização monetária de depósitos judiciais, nos termos da Solução de Consulta nº 1.024/2016, e as receitas relativas à recuperação de encargos e despesas, conforme decidido no acórdão nº 3201-004.445, de 27/11/2018. Feitas essas considerações, passa-se à análise do recurso. Preliminarmente, o Recorrente aduz que a autoridade administrativa, antes de prolatar o despacho decisório, deveria tê-lo intimado para apresentar informações e documentos acerca do indébito, nos termos previstos na legislação tributária, sob pena de violação da regra prevista no art. 59 do Decreto nº 7.235/1972. 1 No entanto, tal argumento não se sustenta, pois o despacho decisório se baseou nas informações prestadas pelo próprio Recorrente na DCTF (contribuição devida no período – confissão de dívida) e no DARF (pagamento efetuado), de cujo cruzamento não se extraiu o alegado indébito. Logo, uma vez tendo o Recorrente se equivocado ao não retificar a DCTF para ajustar o débito confessado ao montante por ele considerado devido, não se pode imputar à autoridade administrativa o alegado cerceamento do direito de defesa, pois ela agiu em conformidade com as regras que regem a análise de pedidos de restituição. Além do mais, ao Recorrente restou assegurado o direito de impugnar a decisão no âmbito do processo administrativo fiscal, onde, nos termos do Decreto nº 70.235/1972, é-lhe facultada a apresentação dos motivos de fato e de direito em que se fundamenta sua defesa, os pontos de discordância e as razões e provas que possua. 1 Art. 59. São nulos: (...) II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 228DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 Logo, afasta-se a preliminar de nulidade arguida. Quanto ao pedido alternativo do Recorrente de se reconhecer pelo menos o direito à exclusão da base de cálculo das contribuições das receitas financeiras decorrentes da aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros sem intermediação financeira, há que destacar que, conforme decisão contida no Acórdão 9303-005.051, a CSRF decidiu que “[não] se incluem no conceito de receitas operacionais auferidas pelas instituições financeiras as provenientes da aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros.” Sobre essa matéria, esta turma ordinária nos seguintes termos: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Ano-calendário: 2012, 2013 FATURAMENTO. RECEITA OPERACIONAL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BANCOS Entende-se por faturamento, para fins de identificação da base de cálculo da COFINS, o somatório das receitas oriundas da atividade operacional da pessoa jurídica, quais sejam, aquelas decorrentes da prática das operações típicas previstas no seu objeto social. As receitas decorrentes do exercício das atividades financeiras e bancárias, incluindo as receitas da intermediação financeira, compõem a base de cálculo da Cofins para as instituições financeiras e assemelhadas, nos termos do RE 585.2351/MG. RECEITAS OPERACIONAIS. APLICAÇÃO DE RECURSOS PRÓPRIOS. EXCLUSÃO. Não se incluem no conceito de receitas operacionais auferidas pelas instituições financeiras as provenientes da aplicação de recursos próprios. Entendimento exarado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão nº 9303-005.051. (Acórdão 3201-003.653, rel. Paulo Roberto Duarte Moreira, j. 18/04/2018 – g,n.) Em relação às aplicações de recursos de terceiros sem intermediação financeira, o Recorrente faz um pedido genérico acerca de sua exclusão da base de cálculo, não tecendo, contudo, nem mesmo uma linha para identificar quais as rendas ou receitas discriminadas nas planilhas por ele apresentadas se enquadram nessa situação. Nesse sentido, acata-se neste voto a exclusão da base de cálculo da contribuição das receitas financeiras decorrentes da aplicação de recursos próprios (aplicações financeiras de recursos próprios em renda fixa, fundos de investimento e renda variável), dada a não configuração de intermediação financeira. Quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo da remuneração dos depósitos compulsórios realizados junto ao Banco Central, este voto se alinha ao decidido no acórdão nº 3401-010.462, cuja ementa encontra-se transcrita acima, no sentido de que, “[no] caso de instituição financeira sujeita à apuração da Cofins Fl. 229DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 sob o regime de incidência cumulativa, conforme disposto na Lei nº 9.718, de 1998, a remuneração decorrente de depósitos compulsórios no Banco Central do Brasil deve ser tributada pelas referidas contribuições, por se constituir em receita da atividade empresarial”. (g.n.) A autoridade administrativa, no relatório de diligência, muito bem se expressou ao tratar dessa questão, no sentido de que os depósitos compulsórios estão relacionados aos objetivos sociais inerentes às instituições financeiras, sendo o seu recolhimento compulsório um instrumento do Banco Central do Brasil (Bacen) que abarca os depósitos à vista, depósitos a prazo (Certificados de Depósito Bancário - CDB - e Recibos de Depósitos Bancários - RDB) e as aplicações em poupança, cujo objetivo precípuo é o controle da quantidade de moeda em circulação na economia, com vistas ao controle da inflação e à manutenção da estabilidade financeira, provendo as instituições financeiras de um “colchão de liquidez” que pode ser utilizada em momentos de crise, estando a remuneração paga pelo Bacen vinculada aos objetivos sociais perseguidos pelas entidades bancárias. Por fim, registre-se que, no âmbito do RE 609.096, o STF reconheceu a repercussão geral relativamente ao conceito de faturamento das instituições financeiras para fins de incidência das contribuições cumulativas, mas até a presente data, não se tem uma decisão definitiva de mérito. Em 18/12/2022, o relator do RE 609.096, Ministro Ricardo Lewandowiski, único a votar na ocasião (o Ministro Dias Toffoli pediu vista), fixou a seguinte tese: "O conceito de faturamento como base de cálculo para a cobrança do PIS e da COFINS, em face das instituições financeiras, é a receita proveniente da atividade bancária, financeira e de crédito proveniente da venda de produtos, de serviços ou de produtos e serviços, até o advento da Emenda Constitucional 20/1998" (g.n.). Nota-se que a decisão do relator é por demais ampla, alcançando a receita proveniente das atividades centrais de toda instituição financeira (atividades bancárias, financeira e de crédito), receita essa decorrente, dentre outras atividades, da prestação de serviços ou de produtos e serviços, definição essa que, pelo menos em tese (já que ainda não se tem a discriminação das diferentes prestações de serviços), vai ao encontro do entendimento defendido neste voto. Em seu voto, o Ministro Ricardo Lewandowiski reportou-se ao voto do Ministro Moreira Alves, que, ao julgar a ADC 1, declarou a constitucionalidade da Cofins, reafirmando o entendimento do Ministro Ilmar Galvão, em julgado semelhante (RE 150.764), que tratava do precursor Finsocial, cujo teor é o seguinte: “[o] conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e mercadorias e serviços ‘coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, sempre foi entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei 187/36)’” (g.n.) Mais à frente no seu voto, o relator assim se expressou: (...) é possível inferir que a atividade bancária, financeira e creditícia, em que figure pessoa física ou jurídica na condição de destinatária final, a qual tem Fl. 230DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 origem em uma relação de consumo, pode ser caracterizada como venda de produtos, de serviços ou de produtos e serviços, mesmo que, quanto a esta, não se emita uma fatura. Isso significa que a receita proveniente de tais produtos ou serviços integra o faturamento. (g.n.) O Ministro Relator também fez referência ao voto do Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do RE 659.412, cujo teor é o seguinte: “É constitucional a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS sobre a locação de bens móveis, considerado que o resultado econômico dessa atividade coincide com o conceito de faturamento ou receita bruta, tomados como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, pressuposto desde a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal” (g.n.) O Ministro Relator ainda se vale do item 15 da Lei Complementar (LC) nº 116/2203, que dispõe sobre o ISS, para concluir que “as instituições financeiras auferem receitas que se amoldam ao conceito de faturamento, decorrente da venda de bens e da prestação de serviços, eis que são prestadoras de serviços.” No referido item, encontram-se relacionados os subitens 15.1 a 15.18, em que é possível verificar que o conceito de “prestação de serviços” pelas instituições financeiras é assaz amplo e diversificado, destacando-se, por ora, os serviços de câmbio, arrendamento mercantil, crédito imobiliário, contrato de crédito etc., não se restringindo, portanto, ao alcance restritivo pretendido pelo Recorrente. É excluído do conceito de prestação de serviços, pelo Ministro Relator, em conformidade com a LC 116/2003, somente “o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras” A exclusão supra refere-se a “valores” e não a “rendas”, situação essa em que se pode concluir que as rendas auferidas pela instituição financeira a partir de sua interveniência na administração de fundos de terceiros são tributadas pelas contribuições cumulativas, excetuando-se o capital que se encontra sob sua custódia. Nesse contexto, vislumbra-se que, se não houver uma discussão mais ampla no Plenário do STF sobre o conceito de faturamento das instituições financeiras para fins de tributação das contribuições cumulativas, para além do que restou consignado no voto do Ministro Relator, de forma mais detalhada, dúvidas remanescerão acerca dessa matéria, restando ao intérprete e/ou aplicador das normas tributárias extrair da regra genérica a exegese aplicável a cada caso. Quanto à exclusão da base de cálculo da contribuição da recuperação de encargos e despesas e a atualização monetária dos depósitos judiciais, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Em sessão de julgamento, a maioria desta Turma Julgadora divergiu parcialmente do i. Relator quanto à possibilidade de a Recorrente - Instituição Financeira – excluir da base de cálculo das contribuições – os valores relativos à Fl. 231DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 “recuperação de encargos e despesas” e a “atualização monetária dos depósitos judiciais”. Considerando que as Instituições Financeiras sujeitam-se à apuração do PIS e da Cofins pelo regime cumulativo, é certo que a base de cálculo destas contribuições devem abranger, apenas, o que restar configurado como receita própria de sua atividade (receitas operacionais). Pois bem. As instituições financeiras são reguladas no país pelo Banco Central do Brasil e, como tal, devem observar o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (COSIF), criado com a edição da Circular 1.273, em 29 de dezembro de 1987, com o objetivo de unificar e uniformizar os procedimentos de registro e elaboração de demonstrações financeiras. O Capítulo 1 do COSIF estabelece as Normas Básicas, os princípios, critérios e procedimentos contábeis que devem ser utilizados por todas as instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. O item 17 do Capítulo 1 trata das "Receitas e Despesas" e a devida classificação: 1. Classificação 1 Para fins de registros contábeis e elaboração das demonstrações financeiras, as receitas e despesas se classificam em Operacionais e Não Operacionais. (Circ 1273) 2 As receitas, em sentido amplo, englobam as rendas, os ganhos e os lucros, enquanto as despesas correspondem às despesas propriamente ditas, as perdas e os prejuízos. (Circ 1273) 3 As rendas operacionais representam remunerações obtidas pela instituição em suas operações ativas e de prestação de serviços, ou seja, aquelas que se referem a atividades típicas, regulares e habituais. (Circ 1273) 4 As despesas operacionais decorrem de gastos relacionados às atividades típicas e habituais da instituição. (Circ 1273) 5 As receitas não operacionais provêm de remunerações eventuais, não relacionadas com as operações típicas da instituição. (Circ 1273) 6 Os gastos não relacionados às atividades típicas e habituais da instituição constituem despesas não operacionais. (Circ 1273) 7 Os ganhos e perdas de capital correspondem a eventos que independem de atos de gestão patrimonial. (Circ 1273) 8 As gratificações pagas a empregados e administradores e as contribuições para instituições de assistência ou previdência de empregados contabilizamse como despesas operacionais, quando concedidas por valor fixo, verba ou percentual da folha de pagamento ou critérios assemelhados, independentemente da existência de lucros. (Circ 1273) 9 Classificam-se como participações estatutárias nos lucros somente aquelas participações, gratificações e contribuições que legal, estatutária ou contratualmente devam ser apuradas por uma porcentagem do lucro ou, pelo menos, subordinem-se à sua existência. (Circ 1273) 10 Em relação aos títulos genéricos de receitas e despesas, tais como OUTRAS RENDAS OPERACIONAIS, OUTRAS DESPESAS ADMINISTRATIVAS e Fl. 232DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 OUTRAS DESPESAS OPERACIONAIS, a instituição deve adotar subtítulos de uso interno para identificar a natureza dos lançamentos efetivados. (Circ 1273) Logo, não precisamos de maiores aprofundamentos acerca daquilo que se deve ter como receita operacional das instituições financeiras: são aquelas que se referem a atividades típicas, regulares e habituais O Capítulo 2 do COSIF, a seu turno, apresenta o Elenco de Contas, ou seja as contas integrantes do plano contábil e respectivas funções. Deste capítulo extraio as contas em exame, acrescidas das respectivas funções, conforme plano de contas extraído do sítio do Banco Central do Brasil: 7 CONTAS DE RESULTADO CREDORAS 7.1 - RECEITAS OPERACIONAIS 7.1.9.30.00-6 Título: RECUPERACAO DE ENCARGOS E DESPESAS Função: Registrar a recuperação de encargos e despesas, que constituam receita efetiva da instituição, no período. Esta conta requer os seguintes subtítulos de uso interno: - Ressarcimentos de despesas de telefone - Ressarcimentos de despesas de telex - Ressarcimentos de despesas de portes e telegramas - Recuperação de despesas de depósito - Recuperação de Multas da Compensação Base normativa: (Circ 1273) 7.1.9.99.00-9 Título: OUTRAS RENDAS OPERACIONAIS Função: registrar as rendas operacionais que constituam receita efetiva da instituição no período, para as quais não haja conta específica para escrituração, bem como para a reclassificação dos saldos credores apresentados por contas de resultado de natureza devedora, decorrentes do registro da variação cambial incidente sobre operações passivas com cláusula de reajuste cambial. Na escrituração nesse título, a instituição deve manter o controle analítico para identificar as rendas da espécie, segundo a sua natureza. Base normativa: IN BCB nº 273/2022 É preciso destacar que na hipótese específica ora examinada, em que tratamos da 7.1.9.30.00-6 - RECUPERACAO DE ENCARGOS E DESPESAS, muito embora esteja, indubitavelmente, inserida no grupo de receita operacional, deve ser examinada com maior cautela. Nesse aspecto, valho-me da fundamentação apresentada pelo então Conselheiro Diego Diniz Ribeiro no seu voto apresentado no Processo nº Fl. 233DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 10980.901854/201567, Acórdão nº 3402-004.434, de 26 de setembro de 2017, que se amolda com perfeição à hipótese dos autos: III.a Das rubricas contábeis passíveis de exclusão 39. Dentre as rubricas contábeis glosadas pela fiscalização é possível constatar que algumas delas são típicas hipóteses de exclusão da receita bruta. É o caso dos seguintes registros: (i) recuperação de créditos baixados como prejuízos, (ii) recuperação de encargos e despesas, e, ainda, (iii) reversão de provisões. (...) 43. Já em relação à (ii) recuperação de encargos e despesas o que se tem é a recuperação de valores adiantados pela recorrente em favor dos seus clientes. Por outro giro verbal, a recuperação desses importes nada mais é do que uma recomposição patrimonial da recorrente, não configurando, pois, uma riqueza nova, o que impede a incidência da contribuição em tela por não se amoldar ao conceito de receita. Trata-se de mero ingresso, mas não de receita, exatamente como desenvolvido no tópico imediatamente anterior do presente voto. 44. Diante de tais considerações, encaminho o presente voto para afastar as glosas perpetradas pela fiscalização sobre as seguintes rubricas contábeis: (i) recuperação de créditos baixados como prejuízos, (ii) recuperação de encargos e despesas, e, ainda, (iii) reversão de provisões. Logo, não há dúvidas de que os valores registrados na conta contábil 7.1.9.30.00-6 - RECUPERACAO DE ENCARGOS E DESPESAS não pode ser considerada receita própria da instituição financeira, afastando-se, assim, a caráter operacional, base de cálculo das contribuições nos termos do art. 3º da Lei nº 9.718 de 1998. Já no que se refere à Conta Contábil 7.1.9.99.00-9 - OUTRAS RENDAS OPERACIONAIS, subconta 7.1.9.99.00.000023.3 - RECEITAS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE DEPÓSITOS JUDICIAIS, trata-se, de igual modo, de receita que, embora registrada como operacional, destina-se a lançamentos residuais. Logo, é imprescindível o exame acerca da natureza dos registros nela comportados para se aferir, efetivamente, o seu caráter operacional ou não. A própria RFB, em sede de Solução de Consulta, já se manifestou exatamente sobre os registros correspondentes às atualizações de depósitos judiciais, como, por exemplo, por meio da SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF01 nº1024, DE 07 DE ABRIL DE 2016: ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS EMENTA: FATO GERADOR. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. DEPÓSITOS. No caso de instituições financeiras, sujeitas ao regime cumulativo, a receita de variações monetárias ativas, contrapartida decorrente de variação monetária dos depósitos de natureza tributária ou não tributária, efetuados judicial ou administrativamente, não se encontra abrangida pela hipótese de incidência da Cofins, por não se constituir em receita típica da atividade empresarial, não havendo que se falar em tributação pela referida contribuição. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 152 , DE 17 DE JUNHO DE 2015. Fl. 234DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 4.595, de 1964; Lei nº 9.718, de 1998; Lei nº 11.941, de 2009; Decreto nº 1.355, de 1994. ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep EMENTA: FATO GERADOR. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. DEPÓSITOS. No caso de instituições financeiras, sujeitas ao regime cumulativo, a receita de variações monetárias ativas, contrapartida decorrente de variação monetária dos depósitos de natureza tributária ou não tributária, efetuados judicial ou administrativamente, não se encontra abrangida pela hipótese de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep, por não se constituir em receita típica da atividade empresarial, não havendo que se falar em tributação pela referida contribuição. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 4.595, de 1964; Lei nº 9.718, de 1998; Lei nº 11.941, de 2009; Decreto nº 1.355, de 1994. Ainda que não se refira a ato interpretativo de caráter vinculante, a sua fundamentação é de todo pertinente à hipótese dos autos, como se depreende da ementa supra. Por estas razões, portanto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, em maior extensão relativamente ao voto do d. Relator, para excluir, da base de cálculo da contribuição, também os ingressos provenientes da recuperação de encargos e despesas (conta contábil 7.1.9.30.00- 6 - RECUPERACAO DE ENCARGOS E DESPESAS) e a atualização monetária dos depósitos judiciais (conta contábil 7.1.9.99.00-9 - OUTRAS RENDAS OPERACIONAIS, subconta 7.1.9.99.00.000023.3 - RECEITAS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE DEPÓSITOS JUDICIAIS). Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de afastar a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: (i) excluir da base de cálculo da contribuição as receitas financeiras decorrentes da aplicação de recursos próprios (aplicações financeiras de recursos próprios em renda fixa, fundos de investimento e renda variável), considerados como recursos próprios somente o dinheiro em caixa que não seja de origem de terceiros, que não tenha conexão com serviços prestados ou tarifas cobradas pela instituição financeira e aquelas receitas resultantes das aplicações dos recursos próprios do Patrimônio Líquido; (ii) excluir da base de cálculo da contribuição a recuperação de encargos e despesas e a atualização monetária dos depósitos judiciais. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 235DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-010.248 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.904273/2012-24 Fl. 236DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11618.003331/2006-63
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 05 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004 SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. COFINS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral (art. 543-B do CPC), decidiu que a norma veiculada pelo art. 56 da Lei nº 9.430, de 1996, revogou a isenção da COFINS concedida às sociedades civis de prestação de serviços profissionais, prevista no inciso II do art. 6º da Lei Complementar nº 70, de 1991. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004 ARGUMENTO EM DEFESA DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE PLEITEAR A RESTITUIÇÃO. INDÉBITO TRIBUTÁRIO INEXISTENTE. PEDIDO PREJUDICADO. Constatada a legitimidade dos pagamentos apontados pela recorrente como alicerce de seu pedido de compensação, patente a inexistência de indébito tributário e, consequentemente, prejudicado qualquer exame quanto à alegada inexistência de prescrição do direito de pleitear a restituição do crédito. EXAME DE ALEGAÇÃO SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. À autoridade administrativa falece competência para afastar a aplicação de norma sob fundamento de sua inconstitucionalidade, uma vez que tal apreciação é exclusiva do Poder Judiciário. Tal questão, inclusive, é objeto da Súmula no 2 do CARF. Recurso ao qual se nega provimento.
Numero da decisão: 3802-000.543
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares aduzidas pela recorrente e, no mérito, para negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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ementa_s : CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004 SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. COFINS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral (art. 543-B do CPC), decidiu que a norma veiculada pelo art. 56 da Lei nº 9.430, de 1996, revogou a isenção da COFINS concedida às sociedades civis de prestação de serviços profissionais, prevista no inciso II do art. 6º da Lei Complementar nº 70, de 1991. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004 ARGUMENTO EM DEFESA DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE PLEITEAR A RESTITUIÇÃO. INDÉBITO TRIBUTÁRIO INEXISTENTE. PEDIDO PREJUDICADO. Constatada a legitimidade dos pagamentos apontados pela recorrente como alicerce de seu pedido de compensação, patente a inexistência de indébito tributário e, consequentemente, prejudicado qualquer exame quanto à alegada inexistência de prescrição do direito de pleitear a restituição do crédito. EXAME DE ALEGAÇÃO SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. À autoridade administrativa falece competência para afastar a aplicação de norma sob fundamento de sua inconstitucionalidade, uma vez que tal apreciação é exclusiva do Poder Judiciário. Tal questão, inclusive, é objeto da Súmula no 2 do CARF. Recurso ao qual se nega provimento.

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Clínica de Litotrícia da Paraíba Ltda.  Recorrida  Fazenda Nacional    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004  SOCIEDADES  CIVIS  DE  PRESTAÇÃO  DE  SERVIÇOS  PROFISSIONAIS. COFINS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO.  O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral  (art. 543­B  do  CPC),  decidiu  que  a  norma  veiculada  pelo  art.  56  da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  revogou  a  isenção  da  COFINS  concedida  às  sociedades  civis  de  prestação  de  serviços  profissionais,  prevista  no  inciso  II  do  art.  6º  da  Lei  Complementar nº 70, de 1991.   ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004   ARGUMENTO EM DEFESA DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO  DIREITO  DE  PLEITEAR  A  RESTITUIÇÃO.  INDÉBITO  TRIBUTÁRIO  INEXISTENTE. PEDIDO PREJUDICADO.  Constatada  a  legitimidade  dos  pagamentos  apontados  pela  recorrente  como  alicerce  de  seu  pedido  de  compensação,  patente  a  inexistência  de  indébito  tributário e, consequentemente, prejudicado qualquer exame quanto à alegada  inexistência de prescrição do direito de pleitear a restituição do crédito.  EXAME  DE  ALEGAÇÃO  SOBRE  INCONSTITUCIONALIDADE  DE  NORMA. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.   À  autoridade  administrativa  falece  competência  para  afastar  a  aplicação  de  norma  sob  fundamento  de  sua  inconstitucionalidade,  uma  vez  que  tal  apreciação é exclusiva do Poder Judiciário. Tal questão, inclusive, é objeto da  Súmula no 2 do CARF.  Recurso ao qual se nega provimento.         Fl. 1DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A     2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as  preliminares  aduzidas  pela  recorrente  e,  no  mérito,  para  negar  provimento  ao  recurso,  nos  termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.   (assinado digitalmente)  Regis Xavier Holanda ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator.  EDITADO EM: 13/07/2011  Participaram, ainda, da presente sessão de julgamento, os conselheiros Bruno  Maurício  Macedo  Curi,  José  Fernandes  do  Nascimento,  Solon  Sehn  e  Tatiana  Midori  Migiyama.  Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão da 2ª Turma da DRJ  Recife  (fls.  66/76),  a  qual,  por  unanimidade  de  votos,  indeferiu  a  manifestação  de  inconformidade apresentada pela interessada contra o despacho decisório proferido pela DRF  João Pessoa, que não homologou a compensação de créditos da COFINS – cuja restituição fora  pleiteada por meio do processo administrativo no 11618.000660/2005­71 – com débitos do PIS  e da COFINS de janeiro de 2006.   Conforme  relatório  objeto  da  decisão  recorrida,  a  compensação  não  foi  homologada pelo fato de o pedido de restituição dos créditos alegados haver sido considerado  não formulado, posto que este não estaria em conformidade com os requisitos estabelecidos nas  instruções  normativas  da Receita Federal  atinentes  ao  assunto,  conforme parecer  e  despacho  decisório prolatados no processo relacionado ao pedido de restituição.  Com efeito, nos termos do parecer e do despacho decisório em questão, o não  conhecimento  do  pedido  de  restituição  decorreu  do  fato  de  a  interessada,  em  detrimento  da  utilização do programa PER/DCOMP 1.5, haver apresentado seu pedido via  “requerimento”,  no qual foram incluídos pagamentos de períodos que excederam o prazo de 5 anos estabelecido  no artigo 168 do CTN, condição não admitida pelo referido sistema informatizado.  Inconformada,  a  interessada  apresentou  manifestação  de  inconformidade  onde alegou:  a)  que a decisão que não homologou o pedido de compensação não deveria  prosperar,  posto  que  a  manifestação  de  inconformidade  relativa  ao  pedido  de  restituição  correlato não havia sido ainda examinado pela Delegacia de Julgamento;  b)  que, nos termos do artigo 25 do Decreto no 70.235/72, com a redação dada  pela  MP  no  2.158­35/2001,  o  exame  do  pedido  de  compensação  seria  da  competência  da  Delegacia  de  Julgamento,  e  não  da  Seção  de  Orientação  e  Análise  Tributária  –  SAORT,  e  ainda, que segundo o inciso III do artigo 126 da Portaria no 259, de 24/08/2001 – Regimento  Interno  da  Secretaria  da  Receita  Federal  –  referida  Seção  teria  competência,  dentre  outros  assuntos,  para  se  manifestar  em  processos  administrativos  referentes  a  restituição  e  a  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 11618.003331/2006­63  Acórdão n.º 3802­00.543  S3­TE02  Fl. 134          3 compensação, mas  não  para  “julgar  qualquer  processo  administrativo  tributário”;  em  razão  disso a decisão da SAORT seria nula;  c)  que  segundo  pacificado  entendimento  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  retratado em sua Súmula de no 276, as sociedades civis de prestação de serviços são isentas da  Cofins, uma vez que a isenção concedida pela LC nº 70/91 fora revogada por lei ordinária, no  caso, o artigo 56 da Lei nº 9.430/96, o que não seria permitido por afrontar a hierarquia das  leis;  d)  que,  uma  vez  demonstrada  a  legitimidade  do  crédito  decorrente  do  pagamento indevido, seria inarredável o seu direito à compensação pleiteada de acordo com o  que preconiza a  legislação federal de regência da matéria, devendo os créditos ser corrigidos  monetariamente; e,  e)  que  a  LC  nº  118/05,  ao  estabelecer  alteração  do  prazo  de  repetição  de  indébito nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, seria ilegal, na medida em que  vai  de  encontro  ao  que  o  CTN  estabelece  como  causa  de  extinção  do  tributo,  questão  já  reconhecida em julgados do STJ;  isso consubstanciaria patente direito à restituição da Cofins  recolhida nos últimos dez anos, posto que tributo sujeito a lançamento por homologação.  Os  argumentos  aduzidos  pelo  sujeito  passivo,  no  entanto,  não  foram  acolhidos  pela  primeira  instância  de  julgamento  administrativo  fiscal,  que  negou  o  direito  pleiteado,  em  síntese,  sob  o  fundamento  de  que  a  compensação  só  poderia  ser  homologada  diante  de  créditos  revestidos  dos  atributos  de  liquidez  e  certeza,  ressaltando,  ainda,  a  incompetência da autoridade tributária administrativa para apreciação da inconstitucionalidade  das leis e a limitação dos efeitos das decisões judiciais para as partes envolvidas, admitidas as  exceções nas quais não se enquadraria o caso presente.  Cientificada da referida decisão em 18/11/2008 (fls. 130/131), a interessada,  em 09/12/2008 – postagem (fls. 129) –, apresentou o recurso voluntário de fls. 79/110, onde se  insurge  contra  o  indeferimento  de  seu  pleito  com  fundamento  nos  mesmos  argumentos  já  expostos na primeira instância recursal, ressaltando, adicionalmente, que a 1a Seção do STJ já  teria  se  posicionado  no  sentido  de  que  o  novo  prazo  de  cinco  anos  prescrito  pela  Lei  Complementar no 118/05 só teria passado a valer a partir da data em que referida norma entrara  em vigor. Argumenta ainda que os órgãos administrativos, diante do necessário zelo para com  a Constituição Federal, teriam competência para se posicionar sobre a inconstitucionalidade de  atos normativos. Apresenta tese sustentando a diferença entre controle de constitucionalidade e  decisão  sobre  aplicação  de  norma  inconstitucional  a  fato  concreto,  reclamando,  também,  o  amparo aos direitos e garantias individuais que resguardariam seu pedido.  Com fundamento no artigo 74, parágrafo 9o, da Lei no 9.430/96, c/c art. 151,  III, do CTN, reclama a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em face da instauração  do litígio tributário.  Diante  do  exposto,  requer  seja  dado  provimento  ao  seu  recurso,  com  a  conseqüente homologação da compensação pleiteada, na sua integralidade.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Francisco José Barroso Rios  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A     4 Das preliminares  Admissibilidade do recurso  Conforme relatado, a ciência da decisão recorrida se deu em 18/11/2008 (fls.  130/131).  Por  sua  vez,  o  recurso  voluntário  foi  apresentado  em  09/12/2008  (v.  fls.  129),  tempestivamente, portanto.   Ademais,  nos  termos  do  instrumento  de  mandato  de  fls.  111,  vê­se  que  o  signatário  da  petição  de  recurso  voluntário  detém  legitimidade  para  representar  a  empresa  perante este foro.  Portanto, e considerando, ainda, a competência material para o julgamento do  feito, conheço do recurso, posto que atendidos os requisitos formais e materiais exigidos para  sua aceitação.  Da não configuração de hipótese de sobrestamento do recurso  A  recorrente  contesta  a  interpretação  do  prazo  prescricional  de  restituição  ditada pelo artigo 3o da Lei Complementar nº 118/05, questão que, por sinal, está pendente de  julgamento no STF, o qual, no Recurso Extraordinário no 561.908,  reconheceu a  repercussão  geral da matéria em tela, conforme ementa a seguir transcrita:  TRIBUTO  –  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO  –  LEI  COMPLEMENTAR  Nº  118/2005 – REPERCUSSÃO GERAL – ADMISSÃO. Surge com repercussão  geral controvérsia  sobre a  inconstitucionalidade, declarada na origem, da  expressão “observado, quanto ao artigo 3º, o disposto no art. 106, inciso I,  da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”,  constante  do  artigo  4º,  segunda  parte,  da  Lei  Complementar  nº  118/2005.(RE  561908  RG,  Relator(a):  Min.  MIN.  MARCO  AURÉLIO,  julgado em 08/11/2007, DJe­157 DIVULG 06­12­2007 PUBLIC 07­12­2007  DJ 07­12­2007 PP­00016 EMENT VOL­02302­08 PP­01660 )   Em tais casos, o § 1º do artigo 62­A do Anexo II do Regimento Interno deste  Conselho – aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22/06/2009, com alterações introduzidas pela  Portaria MF nº 586, de 21/12/2010 –  , determina o sobrestamento do julgamento do feito até  que seja proferida decisão definitiva de mérito pelo STF, na forma preconizada no art. 543­B  do Código de Processo Civil.   No entanto, tal não se aplica ao caso presente, uma vez que é irrelevante para  a  lide  qualquer  apreciação  relacionada  à  contagem  do  prazo  prescricional  do  direito  à  restituição do indébito tributário, uma vez que, conforme será demonstrado, não há, no mérito,  direito que socorra a reclamante em relação ao crédito alegado, já que, como afirma a própria  recorrente, a origem dos créditos diz respeito a alegada iletimidade da exigência da COFINS  sobre as sociedades civis de prestação de serviços profissionais por suposta afronta à hierarquia  das leis quando da revogação da isenção concedida pela Lei Complementar nº 70/91 por via de  lei ordinária (Lei nº 9.430/96), questão que já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal.  Assim,  diante  da  inexistência  de  qualquer  impedimento  para  o  exame  da  contenda, passa­se a análise das demais preliminares e do mérito da lide propriamente dito.  Da  inexistência  de  nulidade  por  alegada  falta  de  competência  para  exame do pedido de compensação  A  recorrente  protesta  contra  a  decisão  que  não  homologou  seu  pedido  de  compensação, posto que dito indeferimento fora prolatado antes do exame, pela Delegacia de  Julgamento, da manifestação de inconformidade relativa ao pedido de restituição correlato.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 11618.003331/2006­63  Acórdão n.º 3802­00.543  S3­TE02  Fl. 135          5 Essas  questões  já  foram  devidamente  apreciadas  na  decisão  recorrida,  inclusive no que diz respeito à efetiva competência da SAORT para se manifestar em processos  administrativos referentes à restituição e à compensação.   Ademais,  tendo  em  foco  o  princípio  da  efetividade  do  processo  e  o  da  instrumentalidade das formas, tenho que o caso não importa nulidade da demanda, até porque  não  restou  configurado  prejuízo  para  a  defesa  da  recorrente  ou  para  o  resultado  final  do  processo administrativo.  Portanto, afastam­se os argumentos de nulidade aduzidos pela suplicante.  Do mérito  A reclamante alega que as sociedades civis de prestação de serviços seriam  isentas da COFINS, uma vez que a isenção concedida pela LC nº 70/91 foi  revogada por lei  ordinária,  no  caso,  o  artigo  56  da  Lei  nº  9.430/96,  em  propalada  ofensa  ao  princípio  da  hierarquia das leis.  Tal  questão,  no  entanto,  já  se  encontra  pacificada  pelo  STF,  que,  sob  o  regime da repercussão geral (art. 543­B do CPC), decidiu que a norma veiculada pelo art. 56 da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  revogou  a  isenção  da  COFINS  concedida  às  sociedades  civis  de  prestação de serviços profissionais, prevista no inciso II do art. 6º da Lei Complementar nº 70,  de 1991.  Os  fundamentos  que  serviram  de  base  para  o  referido  julgado  estão  resumidos na ementa do Recurso Extraordinário no 377.457, abaixo reproduzida:  Contribuição  social  sobre  o  faturamento  ­  COFINS  (CF,  art.  195,  I).  2.  Revogação pelo  art.  56  da Lei  9.430/96  da  isenção concedida  às  sociedades  civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91.  Legitimidade.  3.  Inexistência  de  relação  hierárquica  entre  lei  ordinária  e  lei  complementar.  Questão  exclusivamente  constitucional,  relacionada  à  distribuição material  entre  as  espécies  legais.  Precedentes.  4.  A  LC  70/91  é  apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação  aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1,  Rel.  Moreira  Alves,  RTJ  156/721.  5.  Recurso  extraordinário  conhecido  mas  negado  provimento.(RE  377457,  Relator(a):  Min.  GILMAR  MENDES,  Tribunal Pleno,  julgado em 17/09/2008, REPERCUSSÃO GERAL  ­ MÉRITO  DJe­241  DIVULG  18­12­2008  PUBLIC  19­12­2008  EMENT  VOL­02346­08  PP­01774)   Com  efeito,  constatada  a  legitimidade  dos  pagamentos  apontados  pela  recorrente  como  alicerce de  seu pedido de  compensação, demonstrada  está a  inexistência de  indébito  tributário,  razão  pela  qual  não  há  como  acolher  o  pedido  de  compensação  em  tela,  posto  que  não  fundamentado  em  direito  creditório  legítimo,  conforme  decisão  do  Supremo  Tribunal  Federal,  acima  colacionada,  que  asseverou,  em  caráter  definitivo,  a  legalidade  da  revogação da isenção da COFINS originariamente concedida às sociedades civis de profissão  regulamentada pelo art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/91.  Assim, e em obediência ao disposto no art. 62­A1 do Anexo II do Regimento  Interno deste Conselho,  aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de  junho de 2009, com as                                                              1  "Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B e 543­C da Lei nº  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros  no  julgamento dos recursos no âmbito do CARF".  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A     6 alterações  introduzidas pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010,  fica assentado  que são efetivamente devidos os pagamentos da COFINS realizados pela recorrente segundo a  forma  de  incidência  instituída  pelo  art.  56  da  Lei  nº  9.430,  de  1996.  Consequentemente,  o  indédito  alegado  não  existe,  não  havendo,  pois,  razão  legal  que  autorize  a  homologação  da  compensação pleiteada.  Diante disso, prejudicado está qualquer exame quanto à alegada inexistência  de  prescrição  do  direito  de  pleitear  a  restituição  do  crédito  em  apreço,  posto  que,  como  demonstrado, não há direito creditório que  fundamente a existência de  indébito  tributário em  favor da reclamante.  Finalmente,  quanto  aos  argumentos  relacionados  à  ilegalidade  ou  à  inconstitucionalidade da norma, importa ressaltar que o julgador administrativo está vinculado  à legalidade estrita, por força do disposto no artigo 116, III, da Lei no 8.112/90, preceito o qual  se  repete  no  artigo  41,  inciso  IV,  do  Anexo  II,  do  atual  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  aprovado  pela  Portaria  MF  no  256,  de  22/06/2009.  Ademais,  é  vedado  à  instância  administrativa  negar  a  aplicação  de  lei  que  entenda  inconstitucional,  assunto,  inclusive,  pacificado  no  âmbito  deste  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais, nos termos de sua Súmula no 02, segundo a qual “O CARF não é competente  para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.  Da conclusão  Por  todo  o  exposto,  voto,  preliminarmente,  para  rejeitar  as  preliminares  aduzidas  pela  recorrente  e,  no  mérito,  para  negar  provimento  ao  recurso  voluntário  interposto pela mesma.  Sala de Sessões, em 05 de julho de 2011.  (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator                                Fl. 6DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A

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4841021 #
Numero do processo: 36216.004480/2006-01
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições sociais previdenciárias, havendo o pagamento parcial do tributo, há de se aplicar a regra do § 4º do art. 150, urna vez que deixa de existir a controvérsia sobre a regra decadencial aplicável. Recurso especial negado Período de apuração: 01/02/1999 a 30/04/2005 PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. OCORRÊNCIA. JUROS SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. DECLARAÇÃO. VEDAÇÃO DECADÊNCIA. 1- De acordo com o artigo 34 da Lei nº 8212/91, as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas elo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal e lançamento, pagas com atraso ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -SELIC incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. 2- A teor do disposto no art. 49 do Regimento Interno deste Conselho é vedado ao Conselho afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto sob o fundamento de inconstitucionalidade, sem que tenham sido assim declaradas pelos órgãos competentes. A matéria encontra-se sumulada, de acordo com a Súmula nº 2 do 2º Conselho de Contribuintes. 3- É inconstitucional o artigo 45 da Lei nº 8.212/1991, que trata de decadência de crédito tributário. Súmula Vinculante nº 8 do STF. Termo Inicial: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4º do CTN. 4- Nos termos do art. 31 da Lei nº 8212/91, com a redação dada pela Lei nº 9711/98, a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, deverá reter 11% do valor bruto da Nota Fiscal ou Fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.422
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em declarar a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 11/1999; II) por maioria de votos em declarar, também, a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 11/2000. Vencidas as conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos somente até a competência 11/1999. III) por unanimidade de votos, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento as contribuições calculadas sobre os valores das notas fiscais relativas a reembolso de despesas com hotéis, veículos, passagens aéreas, entre outras, e notas fiscais relativas a taxa de remessa de correios em conformidade com o Formulário para Cadastramento e Emissão de Documentos - FORCED de fls. 1009/1018
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. OCORRÊNCIA. JUROS SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. DECLARAÇÃO. VEDAÇÃO DECADÊNCIA. 1- De acordo com o artigo 34 da Lei n° 8212/91, as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas elo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal e lançamento, pagas com atraso ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -SELIC incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. 2- A teor do disposto no art. 49 do Regimento Interno deste Conselho é vedado ao Conselho afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto sob o fundamento de inconstitucionalidade, sem que tenham sido assim declaradas pelos órgãos competentes. A matéria encontra-se sumulada, de acordo com a Súmula n° 2 do 2° Conselho de Contribuintes. 3- É inconstitucional o artigo 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata de decadência de crédito tributário. Súmula Vinculante n° 8 do STF. Termo Inicial: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4°). No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 40 do CTN. 2° CC/MF - Soxta Cá...ara CONFERE COM O ORIGINAL • dei Processo n° 36216.004480/200641 Brasilia / CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.422SW, , Mana de Fatima '41". a is avaino Fls. 1.040 Mau S•ape 751653 4- Nos termos do art. 31 da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9711/98, a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, deverá reter 11% do valor bruto da Nota Fiscal ou Fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em declarar a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 11/1999; II) por maioria de votos em declarar, também, a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 11/2000. Vencidas as conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bemadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos somente até a competência 11/1999. III) por unanimidade de votos, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento as contribuições calculadas sobre os valores das notas fiscais relativas a reembolso de despesas com hotéis, veículos, passagens aéreas, entre outras, e notas fiscais relativas a taxa de remessa de correios em conformidade com o Formulário para Cadastramento e Emissão de Documentos - FORCED de fls. 1009/1018. ELIAS SAMPAIO FREIRA Presidente CLEUSA VI DE OUZA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 36216 004480/2006-01 CCO2/C06 r CC/MF - Sexta Camara Acórdão n.° 206-01.422 CONFERE COMO ORIGINAL Fls. 1.041 Brasília 21/ aNt teu? 0319 Maria de Fatima a (79 arV" o Metr. Slape 751683 Relatório Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, que, de acordo com o relatório fiscal, fls.64/67 refere-se às contribuições previdenciárias devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e destinadas à Seguridade Social, na forma da legislação em vigor, relativas à retenção de 11%, incidentes sobre o valor bruto dos serviços contidos nas notas fiscais, faturas ou recibos, na contratação de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra, no período de 02/1999 a 04/2005, conforme disposto no art. 31, § 3° da Lei n°8212/91, com a redação dada pela Lei n°9.711/98. Segundo o Relatório Fiscal, constituem os fatos geradores das contribuições objeto do presente lançamento, os pagamentos efetuados a empresa ENVASETC INSTALAÇÕES E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS S/C LTDA. CNPJ n° 00.656.391/0001-5, pelos serviços de Instalação e manutenção prestados à BASF S/A, como não houve especificação dos estabelecimentos tomadores de serviços, para fins de levantamento foi considerado o estabelecimento Dermachi (CNPJ 48.539.407/0073-92). Serviu de base para emissão da presente NFLD os registros contábeis apresentados via magnético, as cópias das notas fiscais/faturas/recibos de prestação de serviços apresentadas e o contrato de prestação de serviços. Informou, ainda, o citado Relatório Fiscal que os serviços prestados pela empresa ENVASETC INSTALAÇÕES E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS S/C LTDA se enquadram de acordo com o art. 152, §§ 1°,2° e 3° da Instrução Normativa 100/2004, que revogou a Instrução Normativa n° 071/2002 que por sua vez revogou a Ordem de Serviço n° 209/99; que os serviços foram tomados periodicamente, constituindo-se uma necessidade permanente, isto é dentro do conceito de cessão de mão-de-obra. De fato, as notas fiscais são emitidas para, praticamente, todos os meses, não se enquadrando, portanto, em uma empreitada. Além disso, observou-se que a empresa está sempre à disposição da BASF S/A. Informou, outrossim, que o presente lançamento teve como base de cálculo 50% do valor bruto da nota fiscal de serviços, conforme o art. 159 da IN n° 1000,pois houve a previsão de fornecimento de material ou equipamento.Os pagamentos dos serviços, juntamente com as alíquotas aplicadas, constam do Relatório "Discriminativo Analítico do Débito". O crédito lançado encontra-se fundamentado na legislação constante do anexo "Fundamentos Legais". Tempestivamente, a empresa contratante apresentou sua defesa, trazendo dentre outras, as alegações de que a atividade contratada não teve como objeto a cessão de mão-de- obra; que para aplicação da retenção de 11% é necessário que haja cessão de mão-de-obra de acordo com sua definição legal. Trouxe à colação, diversos julgados do STJ sobre a matéria e por último argüiu a inconstitucionalidade da aplicação da taxa SELIC e concluiu requerendo seja declarada insubsistente a Notificação Fiscal de lançamento de Débito —NFLD, desconstituindo-se o crédito tributário apurado. Juntou aos autos cópias do contrato de prestação de serviço (fls.90100); cópias de julgados do STJ, sobre o assunto (fls.101/129). A Delegacia da Receita Previdenciária em São Bernardo do Campo, por meio da Decisão-Notificação n° 21.434.4/0053/2006, julgou procedente o lançamento, cuja decisão trouxe a seguinte ementa: 2° et-/NU- - benta Câmara CONFERE COMO ORIGINAL Processo n°36216.004480/2006-01 Brasilia 4 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.422 Mana de Fátima --- • e~o Fls. 1.042 matr. Siape 751683 "DIREITO PREVIDENCIÁRIO RETENÇÃO. OBRIGATORIEDADE. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. COMPROVAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE EMPRESA CONTRATANTE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO. INDEFERIMENTO. JUROS SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DECLARAÇÃO. VEDAÇÃO. Comprovada a cessão de mão-de-obra a empresa contratante dos serviços assim executados é obrigada a reter II% (onze por cento) sobre o valor da nota fiscal, fatura ou recibo e é obrigada a recolher o valor retido à previdência Social, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento. Indefiro o prazo para apresentação de documentos por não estarem configuradas as hipóteses legais que permitem a apresentação de prova documental após a impugnação. Os acréscimos legais são cobrados em virtude de determinação legal de caráter irrelevável. É vedado ao julgador administrativo declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo LANÇAMENTO PROCEDENTE." Intimado da decisão e com ela não se conformando, o interessado ingressou com recurso a este Conselho, reproduzindo os argumentos aduzidos em sua impugnação, donde se destaca, em síntese, o seguinte: Que a recorrente , por ocasião de sua impugnação, requerendo inicialmente dilação de prazo para a juntada de documentos. Tais documentos visam a demonstrar que, mesmo considerada a existência de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra, nada é devido ao instituto, pois a prestadora recolheu a totalidade de suas contribuições para a Previdência Social, sem efetuar abatimento da retenção de 11% na sua GFIP. Que contrariamente ao entendido pelo Ilm° Auditor Fiscal, e pelo d. Agente Fiscal, nunca houve prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra; que o d. agente fiscal não se baseou em qualquer contrato para verificar se havia ou não equipe à disposição do tomador de serviços em suas dependências ou em locais por este indicados; A recorrente esclarece que na questão em tela, por análise do tipo de serviço prestado, manutenção preventiva, verifica-se que não há sequer como se argumentar a existência de cessão de mão-de-obra; A contratada apenas efetua a manutenção preventiva, sem precisar manter equipe em regime de cessão de mão-de-obra, podendo,inclusive prestar esse tipo de serviço simultaneamente para várias outras empresas, que a presunção somente pode ser contrária à presunção do d. agente fiscal, de que não há que se cogitar na existência de cessão de mão-de- obra, requisito básico pra a aplicação da retenção de 11%, Salienta que os trechos destacados pela fiscalização e corroborados pela r.decisão, não trazem a caracterização de cessão de mão-de-obra, como pretendido. r CC/FarSTexta Câmara CONFFRE COMO ORIGINAL Processo n• 36216.004480/2006-01 Braailia 412a, CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.422 Olit» 975 Fls. 1.043Mana de Fatima ta • = a :lho mad Slapo 751683 Que a contratada não é fornecedora de mão-de-obra, mas empresa que eventualmente presta serviços que não identificam com a cessão de mão-de-obra; Não coloca seus empregados à disposição do tomador de serviços, nem cede mão-de-obra para realização de serviços contínuos, fato que, por si só, já basta para desobrigar a recorrente da contribuição questionada nestes autos. Além desses argumentos, faz um histórico sobre a retenção, ressaltando que o dispositivo legal que trata a matéria deveria ser interpretado observando-se de plano a premissa que os serviços somente estariam sujeitos à retenção "quando executados mediante cessão de mão-de-obra", como definida no § 3° do art. 31 da Lei n° 8212/91. Para corroborar sua tese, a recorrente citou Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, transcreveu algumas delas. Argumentou, ainda, que a empresa contratada sempre recolheu integralmente suas contribuições para a Previdência Social, sem efetivar a compensação dos 11%, conforme documentos juntados aos autos. Alegou, ainda, que a empresa contratada sempre recolheu integralmente suas contribuições para Previdência Social, sem efetuar a compensação dos 11%. Por derradeiro, argüiu a inconstitucionalidade da aplicação da Taxa SELIC, uma vez que essa forma de cálculo não se encontra prevista em lei, desrespeita-se a reserva absoluta da lei formal, ofendendo-se deste modo, o art. 150, I da Constituição Federal, combinado com o art. 97, inciso V do CTN. Requereu a desconstituição do lançamento e débito objeto da presente e o devido arquivamento do presente processo. Juntou aos autos Extratos dos Andamentos Processuais e Certidões de Objeto e Pé, das decisões citadas no presente recurso (fls. 186/192). Foi efetuado o depósito recursal, nos termos da legislação em vigor, fls. 185. A Secretaria da Receita Previdenciária em São Bernardo do Campo ofereceu contra-razões, alegando que os argumentos ora apresentados já foram devidamente apreciados quando da emissão da Decisão recorrida. Estes autos foram objeto de julgamento pela 4' Câmara de Julgamento do CRPS, que por meio do Decisório n° 296/2006, fls.1981202, converteu o julgamento em diligência, para que a autoridade lançadora informasse se os contratos objeto da presente NFLD seriam aqueles juntados pela Recorrente, caso não sejam, que juntasse cópias desses contratos, bem como das notas fiscais referentes aos serviços prestados. Em cumprimento ao solicitado foram juntados os documentos de fls.206/1018. Consta a informação fiscal de que a fiscalização efetuou diligência na empresa, pois verificou que os contratos de prestação de serviços apresentados em processo cobriam apenas parte do período levantado, de 082003 a 07/2004, fls.90/. Emitiu TIAD, fls. 207/230, solicitando cópias dos contratos de prestação de serviços abrangendo o período completo do levantamento e cópias das notas fiscais de serviços. A empresa apresentou as notas fiscais (fls. 261/1007) e contrato de prestação de serviço relativo ao período de 08/2003 a 09/2007, não apresentando o contrato relativo ao período de 02/1999 a 07/2003. 2° CC/MF - Sexta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL • Processo n° 36216.004480/2006-01 Brasilla.t/ CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.422 41 rr.# -4" ra Maria de Fatima Et re, 7.-as Carvalt10 Fls. 1.044 Métr, Bispo 7b11L83 Informou ainda, que de acordo com os contratos apresentados, fls. 231/232 item 1.1 o serviço será prestado nos estabelecimentos comerciais de clientes da contratante, por ela designados; no item 4.7, do contrato, fls. 235, consta que "por força da Lei n° 8212/91, fará contratante a retenção de 11 %, da nota fiscal ou fatura de serviços, emitida pela contratada". Que a empresa apresentou notas fiscais contendo reembolso de despesas com hotéis, veículos, passagens aéreas, entre outras, e notas fiscais (fls. 880(1007) relativas a taxa de remessa de correios,cujos valores , foram excluídos por documento FORCED, fls. 1009/1018. A empresa, intimada do resultado da diligência, manifestou-se no sentido de ratificar as razões anteriormente apresentadas alegando que deveria restar demonstrado de forma minuciosa, detalhada que os serviços prestados efetivamente se enquadravam na previsão legal de cessão de mão-de-obra, com a exposição dos motivos que formaram sua convicção, tudo de forma a permitir à E. Câmara uma melhor visualização e contextualização da situação levantada, e assim julgar com a imparcialidade que lhe compete. Concluiu alegando que a fiscalização não atendeu à determinação da E. 4aCAJ, não trazendo no relatório resultante da diligência os demais elementos necessários a viabilizar a correta decisão do caso. É o Relatório. Voto Conselheira CLEUSA VIEIRA DE SOUZA, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, porquanto o recurso é tempestivo e preparado com o depósito prévio nos termos da legislação em vigor. Antes de procedermos à análise de mérito das razões do presente recurso, cumpre apreciar a argüição de inconstitucionalidade trazida pela recorrente, quanto à aplicação da taxa de SELIC no cálculo dos juros de mora. Alega a Recorrente que a forma de cálculo da SELIC não se encontra prevista em lei, o que ofende o art. 150, inciso I da Constituição, combinado com o art. 97, inciso V do CIN e que por outro lado, encontra-se no art. 161 do CTN, a norma que determina que os tributos não integralmente quitados serão acrescidos de juros de mora calculados à taxa de 1% ao mês, exceto dispositivo contrário. Nesse sentido vale salientar que os juros de mora exigidos no presente lançamento, de fato, decorrem de legislação específica, em plena vigência, conforme fundamentada no artigo 34 da Lei n° 8212/91, que assim estabelece: "Art. 34 - As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n°9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos em caráter irrelevável." ji 6 2° CC/MF - Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL asa• Processo n° 36216.004480/2006-01 El/estila 29 / ela / CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.422 .# MO. Eis. 1.045 Maria de Fatima Fe :ara de Carvalho Matr. Stade 751683 Cumpre destacar, outrossim, que nos termos do artigo 49 do Regimento Interno dos Conselhos dos Contribuintes, no julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob o fundamento de inconstitucionalidade. Além disso, a matéria encontra-se sumulada, conforme Súmula n° 02 deste 2° Conselho de Contribuintes, nos seguintes termos: "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". Com isso, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade de aplicação da taxa SELIC, no cálculo dos juros de mora. DA DECADÊNCIA Não obstante a contribuinte não ter suscitada em suas razões, impõe reconhecer de oficio a decadência parcial do crédito previdenciário ora exigido, por tratar-se de matéria de ordem pública, conforme demonstraremos adiante. Nesse sentido vale esclarecer que até a seção de julgamento realizada no mês de maio/2008, esta Câmara de Julgamento, bem como esta Conselheira mantinha o entendimento de que a constituição do crédito previdenciário, aplicava-se as disposições contidas na Lei n° 8212/91, art. 45 que determina: "o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se em após dez anos a contar do 1° dia do exercício seguinte àquele que o crédito poderia ter sido constituído': Entretanto, o Supremo Tribunal Federal - STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No REsp 879.058/PR, DJ 22.02.2007, a ia Turma do STJ pronunciou-se nos temos da seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO SOBRE FUNDAMENTAÇÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (C77V, ART. 150, § 49.PRECEDENTES DA 1° SEÇÃO. I. omissis 2. omissis 3. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art.I73, L do CM, segundo o qual 'direito de a Fazenda d) 7 CC/MF - Soxta Camara CONFERE COM O ORIGINA, L • Processo n° 36216.00448012006-01 Brasília 29' Pai CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.422 Ma br .0 ~Ira Fls. 1.046Maria de Fátima - a ao-valho Matr. Siape 751683 Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.' 4. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do. CITA; 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4' do art. 150 do CTN. Precedentes da I° Seção: ERESP 101.4071SP, MM. AH Pargendler, DJ de 08.05.2000; ERESP 278.72 7/DF, Min.Franciulli Netto, DJ de 28.10.2003; ERESP 2 79.473/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 11.10.2004; AgRg nos ERESP 2I6.758/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 10.04.2006. 5. No caso concreto, todavia, não houve pagamento. Aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CIN. 6.Recurso especial a que se nega provimento." E ainda, no REsp 757.922/SC, DJ 11.10.2007, a P Turma do STJ, mais uma vez, pronunciou-se nos temos da ementa colacionada: "EMENTA CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ RIA. ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. OFENSA AO ARI'. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCICIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTIV, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CT1V, ART. 150, § 4°). PRECEDENTES DA 1° SEÇÃO. 1. "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146. III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social" (Corte Especial, Argüição de Inconstitucionalidade no REsp n° 616348/MG) 2. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. á 8 2° CC/MF - Sexta Camara • CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°36216.004480/2006-01 Brasília, reV / Sn. / CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.422 a—App Maria de Fátima Fe —:""- a - arva o Fls. 1.047 Metr. Siaste 751683 173, 1, do CTN, segundo o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, • contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". 3. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa "e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa " — , regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do C7W. Precedentes jurisprudenciais. 4. No caso, trata-se de contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 173, 1, do C77V. 5. Recurso especial a que se nega provimento." É a orientação também defendida em doutrina: "Há uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco constitua o crédito tributário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Nos parece claro e lógico que o prazo deste § 4° tem por finalidade dar segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento de oficio através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do § 4° deste art. 150 é regra especial relativamente à do art. 173, 1, deste mesmo Código. E, em havendo regra especial, prefere à regra geral. Não há que se falar em aplicação cumulativa de ambos os artigos." (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 6° ed., p. 1011). "Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, o C77V estabelece expressamente prazo dentro do qual se deve considerar homologado o pagamento, prazo que corre contra os interesses fazendários, conforme § 4o do art. 150 em análise. A conseqüência —homologação tácita, extintiva do crédito — ao transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa do 9 2° CC/NIF - Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL 91Processo n°36216.004480/2006-01 Brasília / 1 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.422 ene dfla Maria de Fátima r- era de Carvalho Fls. 1.048 Matr. Sino 751633 pagamento está igualmente nele consignada" (Misabel A. Machado Derzi, Comentários ao C27V; Ed. Forense, 3a ed., p. 404). No caso em exame, como não houve a demonstração por parte da fiscalização que não houve a antecipação de pagamento, para a aplicação da regra contida no artigo 173, entendo que há que se manter a regra geral e aplicar-se ao caso a regra do art. 150, § 4°, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador. Portanto, na data da ciência da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, que se deu em 16/12/2005, as contribuições apuradas referentes ao período de 02/1999 a 11/2000 já se encontravam fulminadas pela decadência, razão porque devem ser excluídas do presente lançamento. Superada a preliminar suscita, bem como aquela argüida de oficio, passo à análise das razões de mérito. Conforme relatado, trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, que, de acordo com o relatório fiscal, fls.64/67 refere-se às contribuições previdenciárias devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e destinadas à Seguridade Social, na forma da legislação em vigor, relativas à retenção de 11%, incidentes sobre o valor bruto dos serviços contidos nas notas fiscais, faturas ou recibos, na contratação de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra, no período de 02/1999 a 04/2005. A obrigatoriedade da retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, está prevista no art. 31 da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9711/98, abaixo transcrito, que estabeleceu a responsabilidade tributária por substituição do tomador de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, que confere a esse tomador o dever de antecipar o recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração percebida pelos segurados da prestadora, na execução dos serviços contratados. "Art. 31 - A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de contrato temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a unportância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5° do art. 33. § § 3° -para os fins desta lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados ou não com a atividade fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação." Nesse contexto não é licito à empresa alegar omissão para se eximir do recolhimento da importância retida nos termos do art. 31, caput da Lei n.° 8.212/91 c./c art. 33 § 5°, in verbis: á /O • C 2° s Ni? c ozgli =â L Processo n° 36216.004480/2006-01CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.422 Bras ilia / / JI"111 1.049 Marta de Fátit Fls.Ila errei a I 1,1 Maa Solape 71,11a6:3 "Art. 33 ff 50 - O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta lei." Por força do referido dispositivo legal, o contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra passou a ser responsável tributário pelo recolhimento das contribuições sociais decorrentes da prestação de serviços na razão de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, assim a legislação previdenciária lhe comina a responsabilidade pela arrecadação das respectivas contribuições sociais na forma de retenção e, tendo descumprido tal obrigação, toma-se responsável pela importância que deixou de arrecadar. É cediço que a Lei n°9.711/98 que alterou o art. 31 da Lei n°8.212/91, com eficácia a partir de 02/1999, estabeleceu a responsabilidade tributária por substituição do tomador de serviços mediante cessão de mão-de-obra, relativamente à contribuição sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço, cujo contribuinte é a empresa prestadora de serviços e cujo fundamento legal é a autorização contida no art. 128 do Código Tributário Nacional. Assim, o instituto da Retenção é uma "hipótese de substituição tributária, cuja criação é autorizada pelo art. 128 do CTN, que permite ao legislador estabelecer hipóteses de responsabilidade tributária, atribuindo a responsabilidade pelo pagamento a terceira pessoa vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, terceiro este que passa, então, a ser sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de responsável (art. 121, parágrafo único, II, do CTN). A figura da substituição tributaria existe, justamente, para atender a princípios da racionalização e efetividade da tributação, ora simplificando os procedimentos, ora diminuindo as possibilidades de inadimplemento e ampliando as garantias de recebimento do crédito. Não se tem aqui a instituição de nova contribuição" (in Paulsen Leandro, Direito Tributário, 65 edição, Livraria do Advogado Editora, p. 937). Neste sentido o Pleno do STF, em sessão realizada em 03/11/2004, julgando o RE 393.9461MG, assentou entendimento no sentido de que a Lei 9.711/98 apenas criou nova sistemática de arrecadação, tomando as empresas tomadoras de serviços responsáveis tributárias pelo regime de substituição tributária, sem afetar a base de cálculo ou a alíquota da Contribuição Previdenciária sobre a folha de pagamento. A título elucidativo, destaco a ementa que resumiu o referido julgado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁ RIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: SEGURIDADE. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Lei 8.212/91, art. 31, com a redação da Lei 9.711/98. I r CC/MF - Sexta Camara • CONFERE COM O ORIGINAL ar Processo n° 36216.004480/2006-01 Brasilia 21/ 9-4: 1~ CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.422 Crir# Maria de Fátima e Carvj . Fls. 1.050 Mak Siape 751693 1 - Empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra: obrigação de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão-de-obra: inocorrência de ofensa ao disposto no art. 150, § 7°, art. 150, IV, art. 195, § 4°, art. 154, 1, e art. 148. II - R.E. conhecido e improvido." Vale destacar parte do voto condutor no Recurso Especial n° 695.458 - SP, da lavra da Ministra EMANA CALMON: "Verifica-se a criação de um sistema eclético de recolhimento, onde o tomador desconta parte do devido à Previdência em razão do serviço locado, responsabilizando-se pelo recolhimento, com destaque na nota fiscal ou na fatura, para então fazer-se o abatimento pela fornecedora da mão-de-obra, quando do recolhimento incidente sobre a folha de salário. Observe-se que não se alterou aliquota ou base de cálculo, apenas adiantou-se parte do recolhimento. E para evitar perplexidades, os parágrafos do novo comando normativo deram a solução para o encontro de contas, ou seja, compensação do devido sobre a folha de salário, calculado em sua integra, com o objeto do adiantamento. E o § 2° do referido dispositivo foi além para permitir a restituição de eventual saldo remanescente à empresa locadora de mão-de-obra, caso o adiantamento fosse maior do que o valor apagará previdência. Entendo que a sistemática utilizada obedeceu inteiramente ao disposto no art. 128 do CTN, o qual não foi maculado em nenhum passo. Por outro ângulo, temos que não se alterou a fonte de custeio ou a base de cálculo, porque a incidência não é sobre a fatura ou a nota fiscal, mas sim sobre a folha de salário, porque a fatura serve apenas de base para o adiantamento. "(grifo nosso). Portanto inconteste é a obrigação previdenciária da empresa tomadora de serviços mediante cessão de mão-de-obra de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão-de-obra, ficando diretamente responsável pelo que deixar de recolher. Justamente, pelo fato de o contratante passar a ser sujeito passivo da obrigação previdenciária, toma-se irrelevante, para fins de aferição do cumprimento da obrigação principal , o fato de a prestadora ter ou não efetuado o recolhimento das suas contribuições sobre a folha de pagamento. Não se pode olvidar, todavia, que para que haja a retenção instituída no caput do citado artigo 31, a própria lei cuidou de eliminar quaisquer dúvidas acerca de sua aplicação, quando no seu § terceiro traz a definição de cessão de mão de obra. Nessa mesma direção, a exemplo do que estabelece o § 4° do citado artigo, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3048/99, estabeleceu nos incisos do § 2° do art. 219, uma série de serviços que se executados mediante cessão de mão-de-obra estarão sujeitos à retenção. 12 2° CC/WIF - Sexta Camara • CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°36216.004480/2006-01 Brasilta. CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.422 Fls. 1 051Mane de FatIrffill na e arval o mau Slapo 761663 Nesse sentido, é importante esclarecer que para que haja a retenção, não basta que o serviço esteja relacionado no § 2° do art. 219 do RPS, acima mencionado, é necessário, antes que seja demonstrada, pela autoridade lançadora, nos autos do procedimento fiscal, efetivamente a ocorrência de mão-de-obra cedida, da forma como definida no § 3° do art. 31 da Lei n° 8212/91. Esclareça-se por oportuno que todos os entendimentos se convergem no mesmo sentido de que para haver a retenção é imprescindível a demonstração da cessão de mão-de-obra. No presente caso, em que pesem as alegações da recorrente de que o ônus de provar a ocorrência de cessão de mão-de-obra, competia ao suposto credo, o que não foi feito, é importante esclarecer que um dos instrumentos de que dispõe a fiscalização para provar a ocorrência da cessão de mão-de-obra é o contrato, os quais para boa parte do período não foram apresentados, o que faz com que se inverta o ônus da prova, nos termos do § 3° do artigo 33 da Lei n° 8212191. Com relação ao período para o qual houve apresentação do contrato de prestação de serviços, é possível neles verificar que os serviços foram prestados nas dependências de terceiros, clientes da contratante, por ela designados, além de outras cláusulas que demonstram, sem qualquer dúvida, a colocação de segurados à disposição da empresa contratante, para realização de serviços contínuos. Ademais, cumpre esclarecer que as notas fiscais de prestação de serviços e outras situações verificadas pela fiscalização durante a ação fiscal, levam à conclusão de que os serviços referidos foram prestados mediante cessão de mão-de-obra, satisfazendo, assim a norma contida no § 3° do art. 31 da citada lei. Entretanto, em face da informação de que a empresa apresentou notas fiscais contendo reembolso de despesas com hotéis, veículos, passagens aéreas, entre outras, e notas fiscais (fls. 880/1007) relativas a taxa de remessa de correios, resultando dai a retificação dos valores lançados, através do FORCED de fls. 1009/1018, entendo que esses valores devem ser excluídos do lançamento. Por outro lado, com relação à alegação de que a empresa contratada recolheu as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, razão não lhe atribuo, porquanto o instituto da retenção não se confunde com o da responsabilidade solidária. Com efeito, na responsabilidade solidária a Administração deve examinar os documentos apresentados pelo prestador buscando verificar a existência de recolhimento das contribuições exigidas. Na retenção, contudo, não existe essa exigência, eis que a obrigação do recolhimento é exclusiva do tomador de serviços, a quem compete reter e recolher o valor. Ao tomador impõe dois ônus: reter e recolher o valor retido e, caso, não efetue a retenção, será responsabilizado pelo recolhimento, por ser ele o responsável direto pela retenção nos termos do citado artigo 31 da Lei n°8212/91, com a redação dada pela Lei n°9711/98. Por fim o lançamento obedeceu aos critérios estabelecidos pela legislação previdenciária, especialmente aqueles do art. 37, da Lei n° 8.212/91, determinando, de forma clara e precisa o fato gerador do crédito apurado, sendo que a cobrança de tais contribuições decorre do estrito cumprimento da lei, determinação essa a que os fiscais do INSS não podem se omitir no exercício do seu dever funcional e legal, haja vista que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, conforme disciplina o art. 142 do CTN. 2° CC/MF - Saar: , Câmara CONFFRE COM C . URIGINAL . Processo tf 36216.004480/2006-01 Brasitia, 21 CCO2./C06 Acórdão n.° 206-01.422 Mana ci• Fâtime ,.a o Fls. 1.052 Mal? Oisoo 751t.83 Assim, a despeito da argumentação apresentada pelo recorrente, não vejo nela qualquer fundamento que possa julgar totalmente insubsistente a NFLD, ou levar à desconstituição do crédito previdenciário ora atacado, uma vez que se encontra revestido das formalidades legais exigidas para a sua constituição. Isto posto; e CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta. CONCLUSÃO: pelo exposto VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO, rejeitar a preliminar de ilegalidade de aplicação da SELIC suscitada, declarar de oficio a decadência das contribuições relativas ao período de 02/1999 a 11/2000, nos termos do § 4° do art. 150 do CTN, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no sentido de excluir do lançamento as contribuições calculadas sobre os valores das notas fiscais relativas a reembolso de despesas com hotéis, veículos, passagens aéreas, entre outras, e notas fiscais relativas a taxa de remessa de correios em conformidade como FORCED de fls. 1009/1018, reformando, em conseqüência, a Decisão Notificação — DN n° 21.434.4/0053/2006. Sala das Sessões, em 08 de outubro de 2008 °k CLEUSA VI í RA D SOUZ r A - 14 "--'

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Numero do processo: 11618.003332/2006-16
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 05 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004 SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. COFINS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral (art. 543-B do CPC), decidiu que a norma veiculada pelo art. 56 da Lei nº 9.430, de 1996, revogou a isenção da COFINS concedida às sociedades civis de prestação de serviços profissionais, prevista no inciso II do art. 6º da Lei Complementar nº 70, de 1991. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004 ARGUMENTO EM DEFESA DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE PLEITEAR A RESTITUIÇÃO. INDÉBITO TRIBUTÁRIO INEXISTENTE. PEDIDO PREJUDICADO. Constatada a legitimidade dos pagamentos apontados pela recorrente como alicerce de seu pedido de compensação, patente a inexistência de indébito tributário e, consequentemente, prejudicado qualquer exame quanto à alegada inexistência de prescrição do direito de pleitear a restituição do crédito. EXAME DE ALEGAÇÃO SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. À autoridade administrativa falece competência para afastar a aplicação de norma sob fundamento de sua inconstitucionalidade, uma vez que tal apreciação é exclusiva do Poder Judiciário. Tal questão, inclusive, é objeto da Súmula no 2 do CARF. Recurso ao qual se nega provimento.
Numero da decisão: 3802-000.544
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares aduzidas pela recorrente e, no mérito, para negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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Clínica de Litotrícia da Paraíba Ltda.  Recorrida  Fazenda Nacional    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004  SOCIEDADES  CIVIS  DE  PRESTAÇÃO  DE  SERVIÇOS  PROFISSIONAIS. COFINS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO.  O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral  (art. 543­B  do  CPC),  decidiu  que  a  norma  veiculada  pelo  art.  56  da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  revogou  a  isenção  da  COFINS  concedida  às  sociedades  civis  de  prestação  de  serviços  profissionais,  prevista  no  inciso  II  do  art.  6º  da  Lei  Complementar nº 70, de 1991.   ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004   ARGUMENTO EM DEFESA DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO  DIREITO  DE  PLEITEAR  A  RESTITUIÇÃO.  INDÉBITO  TRIBUTÁRIO  INEXISTENTE. PEDIDO PREJUDICADO.  Constatada  a  legitimidade  dos  pagamentos  apontados  pela  recorrente  como  alicerce  de  seu  pedido  de  compensação,  patente  a  inexistência  de  indébito  tributário e, consequentemente, prejudicado qualquer exame quanto à alegada  inexistência de prescrição do direito de pleitear a restituição do crédito.  EXAME  DE  ALEGAÇÃO  SOBRE  INCONSTITUCIONALIDADE  DE  NORMA. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.   À  autoridade  administrativa  falece  competência  para  afastar  a  aplicação  de  norma  sob  fundamento  de  sua  inconstitucionalidade,  uma  vez  que  tal  apreciação é exclusiva do Poder Judiciário. Tal questão, inclusive, é objeto da  Súmula no 2 do CARF.  Recurso ao qual se nega provimento.         Fl. 1DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A     2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as  preliminares  aduzidas  pela  recorrente  e,  no  mérito,  para  negar  provimento  ao  recurso,  nos  termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.   (assinado digitalmente)  Regis Xavier Holanda ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator.  EDITADO EM: 13/07/2011  Participaram, ainda, da presente sessão de julgamento, os conselheiros Bruno  Maurício  Macedo  Curi,  José  Fernandes  do  Nascimento,  Solon  Sehn  e  Tatiana  Midori  Migiyama.  Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão da 2ª Turma da DRJ  Recife  (fls.  66/76),  a  qual,  por  unanimidade  de  votos,  indeferiu  a  manifestação  de  inconformidade apresentada pela interessada contra o despacho decisório proferido pela DRF  João Pessoa, que não homologou a compensação de créditos da COFINS – cuja restituição fora  pleiteada por meio do processo administrativo no 11618.000660/2005­71 – com débitos do PIS  e da COFINS de outubro de 2005.   Conforme  relatório  objeto  da  decisão  recorrida,  a  compensação  não  foi  homologada pelo fato de o pedido de restituição dos créditos alegados haver sido considerado  não formulado, posto que este não estaria em conformidade com os requisitos estabelecidos nas  instruções  normativas  da Receita Federal  atinentes  ao  assunto,  conforme parecer  e  despacho  decisório prolatados no processo relacionado ao pedido de restituição.  Com efeito, nos termos do parecer e do despacho decisório em questão, o não  conhecimento  do  pedido  de  restituição  decorreu  do  fato  de  a  interessada,  em  detrimento  da  utilização do programa PER/DCOMP 1.5, haver apresentado seu pedido via  “requerimento”,  no qual foram incluídos pagamentos de períodos que excederam o prazo de 5 anos estabelecido  no artigo 168 do CTN, condição não admitida pelo referido sistema informatizado.  Inconformada,  a  interessada  apresentou  manifestação  de  inconformidade  onde alegou:  a)  que a decisão que não homologou o pedido de compensação não deveria  prosperar,  posto  que  a  manifestação  de  inconformidade  relativa  ao  pedido  de  restituição  correlato não havia sido ainda examinado pela Delegacia de Julgamento;  b)  que, nos termos do artigo 25 do Decreto no 70.235/72, com a redação dada  pela  MP  no  2.158­35/2001,  o  exame  do  pedido  de  compensação  seria  da  competência  da  Delegacia  de  Julgamento,  e  não  da  Seção  de  Orientação  e  Análise  Tributária  –  SAORT,  e  ainda, que segundo o inciso III do artigo 126 da Portaria no 259, de 24/08/2001 – Regimento  Interno  da  Secretaria  da  Receita  Federal  –  referida  Seção  teria  competência,  dentre  outros  assuntos,  para  se  manifestar  em  processos  administrativos  referentes  a  restituição  e  a  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 11618.003332/2006­16  Acórdão n.º 3802­00.544  S3­TE02  Fl. 134          3 compensação, mas  não  para  “julgar  qualquer  processo  administrativo  tributário”;  em  razão  disso a decisão da SAORT seria nula;  c)  que  segundo  pacificado  entendimento  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  retratado em sua Súmula de no 276, as sociedades civis de prestação de serviços são isentas da  Cofins, uma vez que a isenção concedida pela LC nº 70/91 fora revogada por lei ordinária, no  caso, o artigo 56 da Lei nº 9.430/96, o que não seria permitido por afrontar a hierarquia das  leis;  d)  que,  uma  vez  demonstrada  a  legitimidade  do  crédito  decorrente  do  pagamento indevido, seria inarredável o seu direito à compensação pleiteada de acordo com o  que preconiza a  legislação federal de regência da matéria, devendo os créditos ser corrigidos  monetariamente; e,  e)  que  a  LC  nº  118/05,  ao  estabelecer  alteração  do  prazo  de  repetição  de  indébito nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, seria ilegal, na medida em que  vai  de  encontro  ao  que  o  CTN  estabelece  como  causa  de  extinção  do  tributo,  questão  já  reconhecida em julgados do STJ;  isso consubstanciaria patente direito à restituição da Cofins  recolhida nos últimos dez anos, posto que tributo sujeito a lançamento por homologação.  Os  argumentos  aduzidos  pelo  sujeito  passivo,  no  entanto,  não  foram  acolhidos  pela  primeira  instância  de  julgamento  administrativo  fiscal,  que  negou  o  direito  pleiteado,  em  síntese,  sob  o  fundamento  de  que  a  compensação  só  poderia  ser  homologada  diante  de  créditos  revestidos  dos  atributos  de  liquidez  e  certeza,  ressaltando,  ainda,  a  incompetência da autoridade tributária administrativa para apreciação da inconstitucionalidade  das leis e a limitação dos efeitos das decisões judiciais para as partes envolvidas, admitidas as  exceções nas quais não se enquadraria o caso presente.  Cientificada  da  referida  decisão  em  30/10/2008  (fls.  79),  a  interessada,  em  24/11/2008 –  postagem  (fls.  131)  –,  apresentou  o  recurso  voluntário  de  fls.  80/111,  onde  se  insurge  contra  o  indeferimento  de  seu  pleito  com  fundamento  nos  mesmos  argumentos  já  expostos na primeira instância recursal, ressaltando, adicionalmente, que a 1a Seção do STJ já  teria  se  posicionado  no  sentido  de  que  o  novo  prazo  de  cinco  anos  prescrito  pela  Lei  Complementar no 118/05 só teria passado a valer a partir da data em que referida norma entrara  em vigor. Argumenta ainda que os órgãos administrativos, diante do necessário zelo para com  a Constituição Federal, teriam competência para se posicionar sobre a inconstitucionalidade de  atos normativos. Apresenta tese sustentando a diferença entre controle de constitucionalidade e  decisão  sobre  aplicação  de  norma  inconstitucional  a  fato  concreto,  reclamando,  também,  o  amparo aos direitos e garantias individuais que resguardariam seu pedido.  Com fundamento no artigo 74, parágrafo 9o, da Lei no 9.430/96, c/c art. 151,  III, do CTN, reclama a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em face da instauração  do litígio tributário.  Diante  do  exposto,  requer  seja  dado  provimento  ao  seu  recurso,  com  a  conseqüente homologação da compensação pleiteada, na sua integralidade.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Francisco José Barroso Rios  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A     4 Das preliminares  Admissibilidade do recurso  Conforme relatado, a ciência da decisão recorrida se deu em 30/10/2008 (fls.  79).  Por  sua  vez,  o  recurso  voluntário  foi  apresentado  em  24/11/2008  (v.  fls.  131),  tempestivamente, portanto.   Ademais,  nos  termos  do  instrumento  de  mandato  de  fls.  112,  vê­se  que  o  signatário  da  petição  de  recurso  voluntário  detém  legitimidade  para  representar  a  empresa  perante este foro.  Portanto, e considerando, ainda, a competência material para o julgamento do  feito, conheço do recurso, posto que atendidos os requisitos formais e materiais exigidos para  sua aceitação.  Da não configuração de hipótese de sobrestamento do recurso  A  recorrente  contesta  a  interpretação  do  prazo  prescricional  de  restituição  ditada pelo artigo 3o da Lei Complementar nº 118/05, questão que, por sinal, está pendente de  julgamento no STF, o qual, no Recurso Extraordinário no 561.908,  reconheceu a  repercussão  geral da matéria em tela, conforme ementa a seguir transcrita:  TRIBUTO  –  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO  –  LEI  COMPLEMENTAR  Nº  118/2005 – REPERCUSSÃO GERAL – ADMISSÃO. Surge com repercussão  geral controvérsia  sobre a  inconstitucionalidade, declarada na origem, da  expressão “observado, quanto ao artigo 3º, o disposto no art. 106, inciso I,  da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”,  constante  do  artigo  4º,  segunda  parte,  da  Lei  Complementar  nº  118/2005.(RE  561908  RG,  Relator(a):  Min.  MIN.  MARCO  AURÉLIO,  julgado em 08/11/2007, DJe­157 DIVULG 06­12­2007 PUBLIC 07­12­2007  DJ 07­12­2007 PP­00016 EMENT VOL­02302­08 PP­01660 )   Em tais casos, o § 1º do artigo 62­A do Anexo II do Regimento Interno deste  Conselho – aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22/06/2009, com alterações introduzidas pela  Portaria MF nº 586, de 21/12/2010 –  , determina o sobrestamento do julgamento do feito até  que seja proferida decisão definitiva de mérito pelo STF, na forma preconizada no art. 543­B  do Código de Processo Civil.   No entanto, tal não se aplica ao caso presente, uma vez que é irrelevante para  a  lide  qualquer  apreciação  relacionada  à  contagem  do  prazo  prescricional  do  direito  à  restituição do indébito tributário, uma vez que, conforme será demonstrado, não há, no mérito,  direito que socorra a reclamante em relação ao crédito alegado, já que, como afirma a própria  recorrente, a origem dos créditos diz respeito a alegada iletimidade da exigência da COFINS  sobre as sociedades civis de prestação de serviços profissionais por suposta afronta à hierarquia  das leis quando da revogação da isenção concedida pela Lei Complementar nº 70/91 por via de  lei ordinária (Lei nº 9.430/96), questão que já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal.  Assim,  diante  da  inexistência  de  qualquer  impedimento  para  o  exame  da  contenda, passa­se a análise das demais preliminares e do mérito da lide propriamente dito.  Da  inexistência  de  nulidade  por  alegada  falta  de  competência  para  exame do pedido de compensação  A  recorrente  protesta  contra  a  decisão  que  não  homologou  seu  pedido  de  compensação, posto que dito indeferimento fora prolatado antes do exame, pela Delegacia de  Julgamento, da manifestação de inconformidade relativa ao pedido de restituição correlato.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 11618.003332/2006­16  Acórdão n.º 3802­00.544  S3­TE02  Fl. 135          5 Essas  questões  já  foram  devidamente  apreciadas  na  decisão  recorrida,  inclusive no que diz respeito à efetiva competência da SAORT para se manifestar em processos  administrativos referentes à restituição e à compensação.   Ademais,  tendo  em  foco  o  princípio  da  efetividade  do  processo  e  o  da  instrumentalidade das formas, tenho que o caso não importa nulidade da demanda, até porque  não  restou  configurado  prejuízo  para  a  defesa  da  recorrente  ou  para  o  resultado  final  do  processo administrativo.  Portanto, afastam­se os argumentos de nulidade aduzidos pela suplicante.  Do mérito  A reclamante alega que as sociedades civis de prestação de serviços seriam  isentas da COFINS, uma vez que a isenção concedida pela LC nº 70/91 foi  revogada por lei  ordinária,  no  caso,  o  artigo  56  da  Lei  nº  9.430/96,  em  propalada  ofensa  ao  princípio  da  hierarquia das leis.  Tal  questão,  no  entanto,  já  se  encontra  pacificada  pelo  STF,  que,  sob  o  regime da repercussão geral (art. 543­B do CPC), decidiu que a norma veiculada pelo art. 56 da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  revogou  a  isenção  da  COFINS  concedida  às  sociedades  civis  de  prestação de serviços profissionais, prevista no inciso II do art. 6º da Lei Complementar nº 70,  de 1991.  Os  fundamentos  que  serviram  de  base  para  o  referido  julgado  estão  resumidos na ementa do Recurso Extraordinário no 377.457, abaixo reproduzida:  Contribuição  social  sobre  o  faturamento  ­  COFINS  (CF,  art.  195,  I).  2.  Revogação pelo  art.  56  da Lei  9.430/96  da  isenção concedida  às  sociedades  civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91.  Legitimidade.  3.  Inexistência  de  relação  hierárquica  entre  lei  ordinária  e  lei  complementar.  Questão  exclusivamente  constitucional,  relacionada  à  distribuição material  entre  as  espécies  legais.  Precedentes.  4.  A  LC  70/91  é  apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação  aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1,  Rel.  Moreira  Alves,  RTJ  156/721.  5.  Recurso  extraordinário  conhecido  mas  negado  provimento.(RE  377457,  Relator(a):  Min.  GILMAR  MENDES,  Tribunal Pleno,  julgado em 17/09/2008, REPERCUSSÃO GERAL  ­ MÉRITO  DJe­241  DIVULG  18­12­2008  PUBLIC  19­12­2008  EMENT  VOL­02346­08  PP­01774)   Com  efeito,  constatada  a  legitimidade  dos  pagamentos  apontados  pela  recorrente  como  alicerce de  seu pedido de  compensação, demonstrada  está a  inexistência de  indébito  tributário,  razão  pela  qual  não  há  como  acolher  o  pedido  de  compensação  em  tela,  posto  que  não  fundamentado  em  direito  creditório  legítimo,  conforme  decisão  do  Supremo  Tribunal  Federal,  acima  colacionada,  que  asseverou,  em  caráter  definitivo,  a  legalidade  da  revogação da isenção da COFINS originariamente concedida às sociedades civis de profissão  regulamentada pelo art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/91.  Assim, e em obediência ao disposto no art. 62­A1 do Anexo II do Regimento  Interno deste Conselho,  aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de  junho de 2009, com as                                                              1  "Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B e 543­C da Lei nº  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros  no  julgamento dos recursos no âmbito do CARF".  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A     6 alterações  introduzidas pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010,  fica assentado  que são efetivamente devidos os pagamentos da COFINS realizados pela recorrente segundo a  forma  de  incidência  instituída  pelo  art.  56  da  Lei  nº  9.430,  de  1996.  Consequentemente,  o  indédito  alegado  não  existe,  não  havendo,  pois,  razão  legal  que  autorize  a  homologação  da  compensação pleiteada.  Diante disso, prejudicado está qualquer exame quanto à alegada inexistência  de  prescrição  do  direito  de  pleitear  a  restituição  do  crédito  em  apreço,  posto  que,  como  demonstrado, não há direito creditório que  fundamente a existência de  indébito  tributário em  favor da reclamante.  Finalmente,  quanto  aos  argumentos  relacionados  à  ilegalidade  ou  à  inconstitucionalidade da norma, importa ressaltar que o julgador administrativo está vinculado  à legalidade estrita, por força do disposto no artigo 116, III, da Lei no 8.112/90, preceito o qual  se  repete  no  artigo  41,  inciso  IV,  do  Anexo  II,  do  atual  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  aprovado  pela  Portaria  MF  no  256,  de  22/06/2009.  Ademais,  é  vedado  à  instância  administrativa  negar  a  aplicação  de  lei  que  entenda  inconstitucional,  assunto,  inclusive,  pacificado  no  âmbito  deste  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais, nos termos de sua Súmula no 02, segundo a qual “O CARF não é competente  para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.  Da conclusão  Por  todo  o  exposto,  voto,  preliminarmente,  para  rejeitar  as  preliminares  aduzidas  pela  recorrente  e,  no  mérito,  para  negar  provimento  ao  recurso  voluntário  interposto pela mesma.  Sala de Sessões, em 05 de julho de 2011.  (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator                                Fl. 6DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A

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Numero do processo: 10283.720548/2011-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 06 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 15 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 2402-001.227
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil adote as providências solicitadas nos termos do voto que segue na resolução. (documento assinado digitalmente) Francisco da Silva Ibiapino – Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Gregório Rechmann Junior, José Marcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino e Wilderson Botto (suplente convocado).
Nome do relator: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil adote as providências solicitadas nos termos do voto que segue na resolução. (documento assinado digitalmente) Francisco da Silva Ibiapino – Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Gregório Rechmann Junior, José Marcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino e Wilderson Botto (suplente convocado). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto do Acórdão nº 01-26.604 (fls. 60 a 65), que julgou improcedente a impugnação apresentada contra o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 19 a 25), lavrado em 15/06/2011, sob o fundamento de apuração de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica “como sendo distribuição de lucros e dividendos (rendimentos isentos e não tributáveis). Ademais, a empresa RBR Participações e Representações Ltda, não informa em sua DIPJ, ano-calendário 2007, ter distribuído lucro e dividendos ao contribuinte” (fl. 22). A impugnação (fls. 39 a 41) foi julgada improcedente em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Ano-calendário: 2007 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. LUCRO PRESUMIDO. LIMITES. ÔNUS DA PROVA. CONTABILIDADE. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 83 .7 20 54 8/ 20 11 -6 5 Fl. 311DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 2402-001.227 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720548/2011-65 Instalado o litígio sobre a natureza jurídica de determinado rendimento, se isento ou não, em decorrência de o contribuinte ter o declarado como distribuição de lucros e a autoridade fiscal ter feito a reclassificação para rendimentos tributáveis, uma vez que a DIPJ não relatava a alegada distribuição de lucro, neste contexto não é suficiente a retificação da DIPJ informando o valor do lucro distribuído, mas sim a demonstração de que esta distribuição foi realizada de acordo com a legislação tributária pertinente ao tema, tanto no que diz respeito a composição do lucro presumido, como dos limites para sua distribuição. Se eventualmente, a distribuição de lucros ultrapassar o limite do lucro presumido deduzido dos tributos é ônus do impugnante a demonstração contábil desses eventos de acordo com as normas contábeis e fiscais. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte foi intimado da decisão em 24/07/2013 (fl. 181) e apresentou recurso voluntário em 20/08/2013 (fls. 70 a 75) sustentando, em síntese, que os valores foram recebidos a título de lucros a ele distribuídos pela empresa RBR Participações e Representações, da qual é sócio, e que a DIPJ da empresa foi retificada. Juntou documentos às fls. 76 a 177. Na sessão de 11/04/2019, esta Turma Julgadora converteu o julgamento em diligencia (Resolução nº 2402-000.748 – fls. 183 a 185). Em resposta, sobreveio as informações da empresa às fls. 193 a 227, e o Relatório de Diligência Fiscal às fls. 229 a 231. O contribuinte juntou manifestação (fls. 238 a 240) e documentos às fls. 241 a 284. Posteriormente, nova manifestação às fls. 292 a 310. o relat rio. Voto Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora. Da admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Das alegações recursais Das Provas Juntadas em Recurso Voluntário e a distribuição de lucros da pessoa jurídica O recorrente sustenta, em breve síntese, que faz jus à isenção dos lucros recebidos. O CTN estabelece no seu art. 43 que o fato gerador do imposto sobre a renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza. Assim, o imposto de que trata o art. 43 do CTN incide sobre a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: “I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior”. A disponibilidade econômica relaciona-se ao acréscimo patrimonial, razão porque não se confunde com a disponibilidade financeira, atrelada à imediata utilidade da renda. Fl. 312DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 2402-001.227 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720548/2011-65 O Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ apurado sobre o lucro real, tem como base de cálculo o lucro líquido ajustado pelas adições, exclusões e compensações autorizadas pelo art. 6º do Decreto-lei nº 1.598/77. Já no IRPJ-Lucro Presumido, a base de cálculo será determinada pela aplicação do percentual de 8% sobre a receita bruta deduzida das devoluções, vendas canceladas e descontos incondicionais – art. 15, caput, da Lei nº 9.249/95. O lucro presumido é uma forma de tributação simplificada e opcional para as pessoas jurídicas que não estão obrigadas à apuração do lucro real, e tem como base de cálculo a aplicação de um percentual sobre a receita bruta, definida pelo art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77 e que compreende: i) o produto da venda de bens nas operações de conta própria, ii) o preço da prestação de serviços em geral, iii) o resultado auferido nas operações de conta alheira, e iv) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nas hipóteses anteriores. A isenção dos lucros distribuídos aos sócios foi inserida pelo artigo 10 da Lei nº 9.249/95 1 , apurados a partir de janeiro de 1996. À época do lançamento, ano-calendário 2007, vigente a redação do parágrafo único do dispositivo que, posteriormente, foi alterada pela Lei nº 12.973/2014. Da exegese do dispositivo, extrai-se a necessidade de escrituração contábil para que os lucros ou dividendos sejam distribuídos com isenção de IRRF e sejam considerados como não tributáveis pelos seus beneficiários porque, de modo diverso, não é possível ter lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados, corolário da escrituração contábil feita de acordo com o regime de competência, conforme dispõe o art. 177 da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76). Por sua vez, os arts. 39, XXVIII e XXIX, e 662 do Decreto nº 3.000/99, informavam que entrarão no cômputo do rendimento bruto os lucros e dividendos efetivamente pagos a sócios, acionistas ou titular de empresa individual, que não ultrapassem o valor que serviu de base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, deduzido do imposto correspondente (Lei nº 8.981, de 1995, art. 46). Assim, os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido, não 1 Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. Parágrafo único. No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista. § 1o No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados, a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2o A não incidência prevista no caput inclui os lucros ou dividendos pagos ou creditados a beneficiários de todas as espécies de ações previstas no art. 15 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, ainda que a ação seja classificada em conta de passivo ou que a remuneração seja classificada como despesa financeira na escrituração comercial. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3o Não são dedutíveis na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL os lucros ou dividendos pagos ou creditados a beneficiários de qualquer espécie de ação prevista no art. 15 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, ainda que classificados como despesa financeira na escrituração comercial. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) Fl. 313DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 2402-001.227 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720548/2011-65 estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, nem integram a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País. Da interpretação do art. 13, § 2º, da Lei nº 9.718/91, extrai-se que na sistemática de apuração do IRPJ pelo Lucro Presumido, a pessoa jurídica pode optar por apurá-lo pelo regime de competência ou pelo regime de caixa. A Instrução Normativa RFB nº 1.700/17 aponta que o lucro presumido e o resultado presumido serão determinados pelo regime de competência ou de caixa e a pessoa jurídica optante pelo regime de tributação com base no lucro presumido que adotar o critério de reconhecimento de suas receitas na medida do recebimento e mantiver a escrituração do livro Caixa deverá indicar, nesse livro, em registro individual, a nota fiscal a que corresponder cada recebimento – arts. 215, § 9º, e 223. Ainda, dispõe o art. 10 da Lei 9.249/95: Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. A legislação deixa claro que a pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, que através de sua escrituração contábil feita com observância da lei comercialapure lucro efetivo maior que seu lucro presumido (base de cálculo do imposto), pode distribuir o excedente a essa base de cálculo sem incidência de imposto. Reside a dúvida quando há diferença entre resultado contábil, que embasa a apuração dos lucros pelo regime de competência, e a base de cálculo do Lucro Presumido no regime de caixa, usada para a tributação do IRPJ. Ou seja, se há incidência de IRPF, afastando-se a regra da isenção, quando o montante distribuído a título de lucros apurados contabilmente for superior à base de cálculo do IRPJ-Lucro Presumido pelo regime de caixa. O artigo 48 da Instrução Normativa SRF nº 93, de 24 de dezembro de 1997, revogado pela Instrução Normativa RFB nº 1515, de 24 de novembro de 2014, contemplava a não incidência ao impostos de renda dos lucros e dividendos pagos ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual. Se a pessoa jurídica fosse tributada com base no lucro presumido, poderia distribuir, sem incidência de imposto, o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita. Quanto ao valor de lucros ou dividendos que fosse excedente e a esse valor, a empresa deveria demonstrar, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado. Destarte, a isenção do valor que exceder a base de cálculo do imposto deduzidos todos os impostos, distribuído pela pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, está condicionada à apuração de lucro efetivo, mediante escrituração contábil feita com observância na lei comercial. Nesse sentido é o entendimento do CARF: DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS ISENTOS. NÃO COMPROVAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. LIMITES. São considerados isentos do IRPF os lucros e dividendos efetivamente pagos a sócio, acionista ou titular de empresa individual, que Fl. 314DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 2402-001.227 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720548/2011-65 não ultrapassem o valor que serviu de base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, deduzido dos impostos correspondentes. A isenção do IRPF sobre valores distribuídos a título de lucro em montante superior ao mencionado, está condicionada à prévia apuração contábil do lucro excedente, nos termos da legislação comercial. A distribuição de rendimentos a título de lucros ou dividendos, que não tenham sido apurados em balanço, sujeita-se à incidência do imposto de renda na forma prevista no §4º do art. 51 da Instrução Normativa SRF nº 11/96. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, não tendo ele se desincumbindo deste ônus. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados. (...) (Acórdão nº2202-008.068, Relator Conselheiro Martin da Silva Gesto, publicado 14/06/2021) Conforme informa a pr pria decisão recorrida, “Salienta o Relatório Fiscal que esta eventual distribuição de lucro e dividendos não aparece declarada em nenhuma DIPJ – Declaração de Informações Econômico fiscais da Pessoa Jurídica”. Por fim, conclui a decisão recorrida que (fl. 64): Consigna-se que não consta nos autos a demonstração contábil da apuração e distribuição do lucro além de outros elementos para contextualizar as informações prestadas pelo impugnante, como por exemplo, se houve ou não apuração do ganho de capital sobre a venda do terreno urbano, fonte do lucro distribuído segundo o impugnante, pois consta na Certidão de Compra e Venda emitida pelo Décimo Terceiro Tabelião de Notas de São Paulo que o valor da venda foi de R$ 30.797.730,00 e o valor venal do terreno era de R$ 248.185,46 – fl. 14, uma vez que o ganho de capital deve ser acrescido ao lucro sobre a receita bruta e somado às outras receitas e rendimentos tributáveis na composição do lucro presumido. No caso, o recorrente trouxe os autos que (fls. 73): Fl. 315DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 2402-001.227 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720548/2011-65 Conclui-se que, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, poderá ser distribuído, a título de lucros, sem incidência de imposto: (i) o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica; (ii) a parcela dos lucros ou dividendos excedente ao valor determinado no item I, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado. Não há, contudo, vedação legal a adoção de regime tributário em que a tributação pelo lucro presumido ocorre com base no regime de caixa e o lucro contábil é apurado sob o regime de competência, permanecendo a necessidade de contabilidade regular para a correta apuração do lucro. Disto, vê-se que não deve haver incidência do IRPF sobre os valores distribuídos aos sócios, excedentes ao lucro presumido da pessoa jurídica, quando a fonte pagadora é tributada pelo lucro presumido segundo a sistemática do regime de caixa se a escrituração contábil da empresa não aponta a existência de lucro superior ao presumido. Nesse sentido foi o reconhecimento deste CARF. Fl. 316DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 2402-001.227 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720548/2011-65 (...) DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. EMPRESA TRIBUTADA PELO LUCRO PRESUMIDO COM APURAÇÃO DE RECEITAS PELO REGIME DE CAIXA. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL PELO REGIME DE COMPETÊNCIA. TRIBUTAÇÃO DOS VALORES EXCEDENTES AO LUCRO PRESUMIDO. Os valores distribuídos aos sócios, excedentes ao lucro presumido da pessoa jurídica, não se sujeitam à incidência do imposto de renda quando a fonte pagadora é tributada pelo lucro presumido e adota o regime de caixa para reconhecimento de suas receitas, desde que a escrituração contábil da empresa aponte a existência de lucro superior ao presumido. (...) (Acórdão nº 2201-003.677, Relator Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção, Publicado em 05/07/2017). No voto vencedor, o redator designado Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira destacou que “podemos inferir sem nenhuma dúvida que há permissivo legal para a distribuição de lucros ou dividendos da pessoa jurídica, qualquer que seja a base de sua tributação pelo IRPJ, desde que tais lucros sejam apurados com base em sua escrituração contábil e respeito as normas tributárias. (...) Por ser matéria afeta a constituição do direito do Fisco ao crédito tributário, cabe à Autoridade Fiscal sua comprovação. Logo, por haver expressa legislação que permita ao Recorrente a apuração da tributação devida sobre suas receitas ser realizada com base no regime de caixa e a escrituração contábil, com consequente apuração do lucro, com base no regime de competência não se pode admitir o lançamento como realizado, restando comprovado o cumprimento da legislação pelo sujeito passivo e não tendo o Fisco comprovado a distribuição de lucro acima do montante permitido pela legislação”. Surge, então, o ônus imputado à Fiscalização Tributária de que o lançamento devidamente demonstre que os resultados apurados pela empresa não se verificam na realidade ou que são irreais ou fraudulentos. Como destacado pela decisão recorrida, o lançamento está fundamentado no recebimento de valores a título de distribuição de lucros, em montante excedente ao lucro presumido utilizado como base de cálculo para os tributos devidos pela empresa. De acordo com a Fiscalização, houve grande discrepância entre os valores distribuídos e o lucro presumido apurado pela empresa. No intuito de refutar elementos da decisão recorrida, quando da interposição do recurso voluntário, o recorrente juntou aos autos documentos que vão das fls. 76 até 310. O Decreto nº 70.235/72, que rege o processo administrativo fiscal, informa que a prova documental deve ser apresentada junto à impugnação, precluindo o direito do contribuinte fazê-lo em outro momento processual, salvo se: a) demonstrar a impossibilidade de apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) referir-se a fato ou a direito superveniente; c) destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos – art. 16, § 4º. Ao lado deste mandamento, entre os princípios que regem o processo administrativo fiscal, encontra-se o da verdade material, que decorre do princípio da legalidade e impõe a apuração da devida ocorrência do fato gerador, podendo o julgador, inclusive de ofício, realizar diligências para verificar os fatos ocorridos. Assim, ao apreciar a prova, o julgador formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias, inclusive de ofício, quando entender pela necessidade para formação da sua livre convicção – arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/72. Fl. 317DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 2402-001.227 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720548/2011-65 Não obstante ser regra geral a apresentação da prova junto à impugnação, tendo o contribuinte apresentado por ocasião do recurso voluntário, razoável admitir a sua juntada e o exame. Nesse sentido, o “artigo16 do Decreto-Lei 70.235/72 deve ser interpretado com ressalvas, considerando a primazia da verdade real no processo administrativo. Se a autoridade tem o poder/dever de buscar a verdade no caso concreto, agindo de ofício (fundamentado no mesmo dispositivo legal - art. 18 - e subsidiariamente na Lei 9.784/99 e no CTN) não se pode afastar a prerrogativa do contribuinte de apresentar a verdade após a Impugnação em primeira instância, caso as autoridades não a encontrem sozinhas. Toda a legislação administrativa, incluindo o RICARF, aponta para a observância do Principio do Formalismo Moderado, da Verdade Material e o estrito respeito às questões de Ordem Pública, observado o caso concreto. Diante disso, o instituto da preclusão no processo administrativo não é absoluto” (Ac rdão nº 9101-003.953, 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, publicado 20/02/2019). Em complemento, “Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014)” (Ac rdão nº 1003-003.475, publicado 21/03/2023). Desse modo, além de razoável, imprescindível a análise das provas colacionadas pelo contribuinte junto ao recurso voluntário, o que deve ser feito pela Unidade da Origem, sob pena de supressão de instância e cerceamento do direito de defesa. Do exposto, proponho a conversão do julgamento em diligência para a Unidade de Origem analise a documentação anexada pelo contribuinte, consolidando o resultado da diligência, de forma conclusiva, em Informação Fiscal que deverá ser cientificada ao contribuinte para que, a seu critério, apresente manifestação em 30 (trinta) dias. Conclusão Diante do exposto, o julgamento deve ser convertido em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instrua os autos com as informações solicitadas. (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 318DF CARF MF Original

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