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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4746003 #
Numero do processo: 13830.001556/2005-13
Data da sessão: Fri Mar 12 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Mar 12 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Obrigação Acessória - Multa por Atraso na Entrega de DCTF Ano-calendário: 2001 MULTA PELO ATRASO NA ENTREGA DE DCTF. SANÇÃO. APLICÁVEL POR LEI, A multa pelo atraso na entrega da DCTF relativa ao ano-calendário de 2001 é devida nos termos do Decreto-Lei 2.214/84. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DCTF, NÃO APLICÁVEL A DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entrega da DCTF atrasada, espontaneamente, não afasta a multa, apenas a reduz em 50%. O artigo 138 do CTN aplica-se apenas a infrações diretamente ligadas ao tributo devido, não se estendendo à multa devida pelo atraso na entrega da declaração. A entrega da DCTF no prazo regular é obrigação legal, conhecida desde a origem, razão pela qual não se afasta a responsabilidade da contribuinte, culpada do descumprimento da obrigação. Precedentes do STJ e da CSRF. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1302.000.214
Decisão: Acordam os membros do colegiada, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA
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DCTF Recorrente EMBALARQ EMBALAGENS LTDA. Recorrida DRI-RIBEIRÃO PRETO/SP Assunto: Obrigação Acessória - Multa por Atraso na Entrega de DCTF Ano-calendário: 2001 MULTA PELO ATRASO NA ENTREGA DE DCTF. SANÇÃO. APLICÁVEL POR LEI, A multa pelo atraso na entrega da DCTF relativa ao ano-calendário de 2001 é devida nos termos do Decreto-Lei 2.214/84. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DCTF, NÃO APLICÁVEL A DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entrega da DCTF atrasada, espontaneamente, não afasta a multa, apenas a reduz em 50%. O artigo 138 do CTN aplica-se apenas a infrações diretamente ligadas ao tributo devido, não se estendendo à multa devida pelo atraso na entrega da declaração. A entrega da DCTF no prazo regular é obrigação legal, conhecida desde a origem, razão pela qual não se afasta a responsabilidade da contribuinte, culpada do descumprimento da obrigação. Precedentes do STJ e da CSRF. Recurso Voluntário Negado, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiada, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Presidente LAVÍNIA MORAES DE ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA - Relatara EDITADO EM: f2 A GO 2010 Processo El" 13830.001556/2005-13 Acórdão n." 1302-00.214 Fl 2 Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jacinto do Nascimento, Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Eduardo de Andrade, Irineu Biandhi e Marcos Rodrigues de Mello. Relatório Em 12/07/2005 a empresa foi autuada por multa devida em função do atraso na entrega da DCTF do terceiro trimestre de 2001 Em 16/08/2005 a interessada apresentou impugnação alegando que a cobrança da multa não tem base legal e que a declaração foi apresentada antes de qualquer ação fiscal, pelo que se aplica ao caso a denúncia espontânea para afastar a multa nos termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional (CTN). Em 20/04/2007, a 3". Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRI) de Ribeirão Preto proferiu sua decisão julgando o lançamento procedente, por unanimidade de votos. A autoridade explicou que, em seu entendimento, o simples atraso na entrega da obrigação acessória, a DCIT, implica em uma sanção de multa, conforme define a Lei. Essa sanção converte-se em obrigação principal, nos termos do artigo 113 do CTN, razão pela qual não lhe é aplicável o artigo 138 do CTN, já que ele não afasta o cumprimento de obrigação principal. No caso, quando a DCTF foi entregue, já estava em atraso, consumando a aplicação da multa, outra razão pela qual não há que se falar em denúncia espontânea. O entendimento da DR.J alinha-se à jurisprudência do Conselho e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Ciente da decisão em 24/05/2007 a interessada apresentou recurso em 19/06/2007 requerendo que o lançamento seja considerado improcedente pois não tem base legal e deve ser afastado em virtude da denúncia espontânea conforme artigo 138 do CTN. É o relatório.. PrOCCSSO n" 13830.001556/2005-1.3 SI-C311-2 Acórdão n." 1302-00.214 F1 3 Voto Conselheira Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. A DCTF enquadra-se no artigo 113 do Código Tributário Nacional como uma obrigação acessória autônoma de fazer uma declaração e entregar à autoridade fiscal no prazo regular, obrigação essa que era exigida à época dos fatos pela legislação competente bem citada no lançamento tributário: Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal 73/96, 126/98, Portaria do Ministro da Fazenda 118/84. A obrigação de entregar a DCTF é desvinculada do ato de pagar o tributo. O atraso na entrega da declaração omite informação relevante à autoridade fiscal acerca dos tributos devidos pela contribuinte e atrasa a consumação do crédito tributário, por isso, gera prejuízo à autoridade fiscal.. Nessa medida, o atraso é punido com a aplicação de multa bem disposta à época pelo artigo 5 ° do Decreto-Lei 2.214/84. É meu entendimento que o artigo 138 do CTN aplica-se apenas à denúncia espontânea de infração ligada ao pagamento do tributo ou aos procedimentos acessórios diretamente ligados a esse pagamento. Não se aplica ao atraso na entrega da DCTF, que é obrigação acessória que visa facilitar a ação fiscal, integralmente independente do pagamento do tributo. Os fatos delineadores da obrigação de entregar a DCTF são integralmente conhecidos porque são objeto de definição em lei e instrução normativa. A contribuinte não pode alegar o desconhecimento da Lei. Nessa linha, a obrigação de entregar a DCTF no prazo regular é e sempre foi conhecida tanto pela contribuinte corno pela autoridade fiscal. Em minha visão, a inteligência do artigo 138 do CTN exige ainda que a infração da legislação tributária seja decorrente de fato não anteriormente conhecido. Nessa situação, fica afastada a culpa e a responsabilidade da contribuinte quando ela, tomando conhecimento do fato, denuncia a infração à autoridade e efetua os recolhimentos devidos, Nessa linha, o artigo 1.38 do CTN é inaplicável a uma obrigação integralmente conhecida e determinada na legislação, que não depende de qualquer outra matéria de fato. Aliás, esse meu entendimento está em linha com o precedente do ST.J, conforme demonstra Acórdão em Recurso Especial da Fazenda Nacional n° 246.963/PR, DJU- e 05/06/00, e com a jurisprudência desta Corte, bem representada pelas citações abaixo, 3" Conselho de Contribuintes / .3a. Câmara / ACÓRDÃO 303- 35,213 em 23.04,2008 DCTF Assunto. • Normas Gerais de -. Tributário Ano-calendário. 2000 DECLARAÇ DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTA- RIOS FEDERAIS --DCTF MULTA POR 3 Processo n" 1.3830.00155672005-13 S 1-C312 Acórdão n 1302-00114 11. 4 ATRASO NA ENTREGA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA, ART 138 CTN IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CABIMENTO. A entrega da DCTE fita do prazo .fixado em lei enseja a aplicação de multa , „ correspondente. A exclusão de responsabilidade pela denúncia espontânea pretendida, se refere à obrigação principal. O instituto da denúncia espontânea não é aplicável às obrigações acessórias, de acordo com o artigo-. 138 do CIW Precedentes do STI e da Câmara Superior de Recursos Fiscais RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO Decisaa. Por maioria de votos, iiegou-se provimento ao recurso voluntário vencido o Conselheiro Nihon Luiz Bartali, que deu provimento parcial para manter tão somente a imputação relativa ao quarto trimestre de 2001 ANEL ISE DAUDT PR1ETO - Presidente da Câmara. Publicado no DOU em: 16.09.2008 Relatar. HEROLDES BAHR NETO Recorrente: CAMACHO CAMA CHO ASSESSORIA CONTÁBIL S/C LTDA. Recorrida: DRI-RIO DE JANEIRO/RI Cite-se ainda referido precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais. "DCTF- DENÚNCIA ESPONTÂNEA É devida a multa pela omissão na entrega da DCTF As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo artigo 1.38 do CTN". (Acórdão CSRF/02- 0996). Afastada a hipótese de denúncia espontânea, a Lei é implacável e define que, havendo atraso na entrega da DCTF, será devida a multa de oficio. De fato, a aplicação da penalidade tem corno causa única e exclusiva o atraso na entrega da DCTF. A penalidade não tem nenhuma relação com o pagamento ou não do tributo, Assim também a entrega da DCTF atrasada não remedia o atraso, apenas o confirma. Tanto que o artigo 7 da Lei 10.426/02 (conversão da Medida Provisória 16/01) prevê a situação da entrega espontânea em atraso da DCTIF e determina que, nessa situação, a multa deverá ser cobrada, só que com redução de 50%. Observe-se que o auditor fiscal já aplicou essa redução de multa em seu lançamento, garantindo à contribuinte o procedimento que lhe é mais benéfico. Nesses termos, nego provimento ao recurso voluntário, ~Ir ' TÁ MORAES DE ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA - Relatora 4

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4754034 #
Numero do processo: 13629.000882/2004-18
Data da sessão: Mon Jul 05 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Jul 05 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2002 Ementa: SIMPLES — EXCLUSÃO — ATIVIDADE EXCETUADA EM LEI — Não se caracterizam como serviço profissional inerente às atribuições de engenheiro ou assemelhado as atividades de reparo e manutenção de máquinas motrizes, não elétricas, em vista do disposto no artigo 4º da Lei nº 10.964/2004, posteriormente alterado pela Lei nº 11.051/2004, que excetua, retroativamente, as restrições impostas pelo inciso XIII do artigo 9º da Lei nº9.317/96.
Numero da decisão: 1103-000.239
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, Ausente, justificadamente, o conselheiro e Mario Sergio Fernandes Barroso.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Gervásio Nicolau Recketenvald
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ementa_s : Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2002 Ementa: SIMPLES — EXCLUSÃO — ATIVIDADE EXCETUADA EM LEI — Não se caracterizam como serviço profissional inerente às atribuições de engenheiro ou assemelhado as atividades de reparo e manutenção de máquinas motrizes, não elétricas, em vista do disposto no artigo 4º da Lei nº 10.964/2004, posteriormente alterado pela Lei nº 11.051/2004, que excetua, retroativamente, as restrições impostas pelo inciso XIII do artigo 9º da Lei nº9.317/96.

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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, Ausente, .justificadamente, o can- elheiro e Mario Sergio Fernandes Barroso. ALOYSIO Jp Weit DArliVA - Presidente, i• • 4,-2`aü GERV .I0 NICOLAU RECKTENVALD - Relator, EDITADO EM: O 5 A-0 2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aloysio José Percinio da Silva (Presidente da Turma), Gervásio Nicolau Recketenvald, Hugo Correia Sotero (Vice Presidente), Eric Moraes de Castro e Silva, Marcos Shigueo Takata. Relatório Trata-se de exclusão do Simples, da empresa Consult Consultoria e Manutenção Ltda. — ME, determinada pelo Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Coronel Fabriciano/MG, formalizada através do ADE DRF/CFN n" 512A09, de 02.08,2004 (fi, 12), em razão da contribuinte desenvolver, segundo a administração tributária, atividade econômica vedada pelo inciso XIII do art, 9° da Lei n" 9,317/96.. Do mencionado ADE infere-se que a empresa exercia a atividade de "instalação, reparação e manutenção de niaquinas motrizes não elétricas" (fl. 12), enquadrada no CNAE 2911-4/02, o que lhe custou a exclusão do Simples em 2004, retroativamente 01/01/2002. Inconformada, a recorrente apresentou Pedido de Revisão da Exclusão, encaminhado à DRF de Coronel Fabriciano em 24 de setembro de 2004 (fl, 03), na qual pede, preliminarmente, a nulidade do Ato Declaratório Executivo, sob o fundamento de que o mesmo teria violado princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, haja vista que, segundo a requerente, estaria o ato administrativo "carente de fundamentação" (ff 04), No mérito, requer a manutenção da opção pelo Simples, desde 1" de janeiro de 2002, sob o argumento de que não exerce atividade vedada. Analisado o pedido, a autoridade administrativa requerida negou provimento, arguindo não serem as alegações da interessada passíveis de apreciação por parte da DRF, por versarem sobre inconstitucionalidades da exclusão combatida. Ato continuo, a recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, dirigida à DR.' de Juiz de Fora (fl. 20), aduzindo, novamente, a nulidade do Ato Declaratório Executivo, na medida em que teria sido fundamentado em normas genéricas e interpretações subjetivas" (fl. 23). Pediu, ainda, determinação para realização de perícia, para se averiguar a regularidade da opção pelo Simples. Afirmou, por fim, que a empresa preenchia, no momento da opção, os requisitos legais adequados para enquadrá-la no SIMPLES, cujos continuavam presentes, uma vez que não teria havido qualquer alteração em seu status A DRJ, ao enfrentar as preliminares de nulidade, por apoiadas em supostas inconstitucionalidades, declarou-se incompetente para apreciá-las. Negou, também, o pedido de perícia, por formulado insuficientemente e por desnecessário, uma vez que os fatos estariam claramente expostos nos autos. No mérito, apoiada no entendimento de que os "serviços de manutenção e reparação de máquinas motrizes, não-elétricas, caracterizariam serviço profissional inerente às atribuições de engenheiro ou assemelhado" (fl., 31), negou provimento à manifestação de inconformidade interposta. Inconformada, e no intuito de ver reformada aquela decisão, a interessada recorreu a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, arguindo, em suma (fl. 37): - que a atividade prestada pela empresa é a mesma de urna oficina mecânica; - que o art, 4" da Lei 1.10 10.964/2004, alterado pela Lei n" 11.051/2004, autoriza que pessoas jurídicas que exerçam serviços de manutenção e reparação de automóveis, ônibus, caminhões e de outros veículos pesados, hipótese na qual se enquadraria, optem pelo SIMPLES; 2 Processo n" 13629.000882/2004-18 SI-C11-3 Acórdão n° 1103400.239 Fl 2 - que a alteração referida e comentada no item precedente impõe se admita a opção pelo Simples, inclusive retroativamente; - que a atividade prestada pela requerente não requer qualquer habilitação profissional, não sendo passível de equiparação à atividade de engenheiro, portanto, permitida ao Simples; - requer, alternativamente, caso não seja reconhecida a autorização de opção ao Simples segundo o previsto no art. 4' da Lei n" 10.964/2004 e alterações, que se reconheça a manutenção no Simples com base na retroação benigna, trazida pela Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006; - por fim, nas conclusões, requer a reforma do acórdão recorrido e pede se decrete a manutenção da litigante no Simples, desde 01.01,2002; ainda, pede o cancelamento do débito fiscal reclamado Nessas condições vieram os autos para este CARF para deslinde. Antes, porém, em vista do pedido da recorrente, de "cancelamento do débito fiscal reclamado" (11 42), acima referido, é de alertar que não há nos autos qualquer indicação de formalização de lançamento fiscal, que eventualmente poderia ter sido constituído em função da exclusão da interessada do Simples. Diante disso, este Conselho Administrativo e Recursos Fiscais manterá seu julgamento restrito à questão de exclusão do Simples, pois é esta a controvérsia do processo. É o Relatório A(1/1 3 Voto Conselheiro Gervásio Nicolau Recktenvald O recurso voluntário interposto é tempestivo e foi apresentado por parte legítima, Assim, por reunir os pressupostos de admissibilidade, é conhecido. Como se viu, a discussão é concernente à exclusão da recorrente do Simples, o que foi proposto por determinação do Ato Declaratório Executivo DRF/CFN n" 512,409, de 02 de agosto de 2004, com efeitos a partir de 01/0112002. O ato administrativo foi assoalhado no fato da recorrente pretensamente exercer atividade econômica vedada, isto é, a "reparação e manutenção de máquinas motrizes não elétricas", com enquadramento no inciso XIII do art. 9" da Lei n° 9,317196. Evidentemente, dos fatos narrados infere-se que a citada atividade foi tida pela administração da DRF prolatora como compreendida nas funções típicas pertencentes à categoria de "serviços profissionais de engenheiro ou assemelhado", o que explica o enquadramento no inciso XIII do art. 9 0 da Lei no 9,317/96. Aliás, não foi diferente o raciocínio adotado pelo relator do acórdão a quo, que se conclui do seguinte excerto extraído do voto condutor: "O argumento trazido à baila pela empresa não a socorre para o . fim de mantê-la na sistemática do Simples, visto que se encontrava em condição não permitida para permanecer no Sistema, nos termos do inciso XIII do art. 9" da Lei 9,317/1996 (que preste serviços profissionais de engenheiro, ou assemelhado)" (fi . 31). Nesse contexto, peço vênia para discordar do entendimento expresso no ADE e no acórdão recorrido, pois não me parece tão evidente que uma oficina de "reparação e manutenção de peças e máquinas motrizes não elétricas" (fi.. .31), nas condições do presente caso, exerça uma atividade que exija a interferência de engenheiro, ou que nela se desempenhem atividades de competência exclusiva de profissional legalmente habilitado na área de engenharia. Afinal, não há nos autos qualquer prova efetiva, cujo ônus é do fisco, que imponha o entendimento de que os serviços prestados pela requerente sejam, no mínimo, de relativa complexidade. Contudo, independentemente da discussão acerca do maior ou menor grau de complexidade dos serviços desenvolvidos na oficina da recorrente, é inquestionável, conforme provam dezenas de Notas Fiscais acostadas aos autos (fls. 44 a 71), que os serviços desenvolvidos pela litigante estão abarcados pelas disposições do art. 4' da Lei n" 10.964/2004, posteriormente alterado pela Lei n° 11,051/2004, e que foi regulamentada pelo Ato Declaratório Executivo n" 8, de 18 de janeiro de 2005. Esses dispositivos legais excetuaram do inciso XIII do artigo 9" da Lei n" 9,317/96, retroativamente, diversos serviços de manutenção e reparação, a exemplo dos "serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus, e outros veículos pesados", nos seguintes termos: Art. Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9" da Lei n" 9,317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: 4 Processo n" 1.3629 000882/2004-18 S1-C1T3 Acórdão 1103-00,239 Fr 3 — serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus e outros veículos pesados; II — serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores; III — serviços de manutenção e reparação de motocicletas, motonetas e bicicletas; IV — serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática; V — serviços de manutenção e reparação de aparelhos eletrodomésticos,. § 1° Fica assegurada a permanência no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Mieroempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, com efeitos retroativos à data de opção da empresa, das pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham feito a opção pelo sistema em data anterior à publicação desta Lei, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação. § 2° As pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham sido excluídas do SIMPLES exclusivamente em decorrência do disposto no inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9317, de 5 de dezembro de 1996, poderão solicitar o retorno ao sistema, com efeitos retroativos à data de opção desta, nos termos, prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal — SRF, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação. § 30 Na hipótese de a exclusão de que trata o § 2° deste artigo ter ocorrido durante o ano-calendário de 2004 e antes da publicação desta Lei, a Secretaria da Receita Federal — SRF promoverá a reinclusão de oficio dessas pessoas jurídicas retroativamente à data de opção da empresa, § 40 Aplica-se o disposto no art. 2° da Lei n° 10,034, de 24 de outubro de 2000, a partir de 1° de janeiro de 2004. Diante das determinações desses dispositivos legais, focando-se especialmente o inciso I do artigo suso reproduzido, e considerando as atividades efetivamente exercidas pela recorrente, destacadas nas dezenas de Notas Fiscais acostadas aos autos, emerge claro que a empresa, por se dedicar à manutenção de caminhões e tratores, tendo como clientes empresas de engenharia, tem sua atividade excetuada do inciso XIII do art. 4" da Lei n° 9,317/96, por força do disposto no inciso I do art. 4 0, acima reproduzido,. Em outro plano, embora o acima exposto, no meu entender, seja suficiente para justificar a decretação da insubsistência da exclusão do Simples, ainda assim merece consideração a arguição da litigante que pleiteia, alternativamente, a aplicação da Lei Complementar n" 123/2006, que também ofereceria amparo legal para mantê-lo no Simples, retroativamente a 01.01.2002. Tal arguição certamente tem lastro em julgados do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes, segundo os quais, em vista do contido no § 2" do art. 17 da Lei Complementar n" 123/2006, não mais seria possível admitir a exclusão do Simples, nos casos de processos ainda não definitivamente julgados, de empresas dedicadas às atividades de serviços de reparação e manutenção de veículos e equipamentos, dentre outras. E é exatamente este o caso da recorrente, que foi equiparada a prestadora de serviços de engenharia e excluída do Simples com base em interpretação aberta do inciso XIII do art.. 9' da Lei n" 9,317/96, então vigente. Assim, segundo o entendimento em comento, após a edição da Lei Complementar 123/2006, por ser pretensamente interpretativa neste particular, teria aplicação retroativa em conformidade com o disposto no art. 106, inciso II, alínea "b", do CTN. Para ilustrar, transcrevo ementa de urna das decisões dos aludidos precedentes: SIMPLES - ATIVIDADES DE ENGENHARIA CIVIL - ATIVIDADES NÃO VEDADAS PELA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 - APLICAÇÃO RETROATIVA. As atividades de construção de imóveis e de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitala, não são mais vedadas ao SIMPLES nos termos do artigo 17, § 1", inciso XIII, da LC 123/2006.. Aplicação retroativa em virtude do artigo 106, inciso II, alínea "b", do Código Tributário Nacional, RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO (Acórdão 301-34,362, de 27/03/2008, Recurso 130,441) (No mesmo sentido Acórdãos 303-34535, 301-34,578, 393- 00.020) Diante disto, segundo os precedentes, também por força do princípio da retroatividade benigna, que encontraria respaldo no art. 106, inciso II, alínea "b", da Lei n" 5,172/66 — Código 'Tributário Nacional, não poderia vingar a exclusão da recorrente do Simples, a partir de 01/01/2002, conforme impõe o Ato Declaratório Executivo DRF/CFN n" 512,409, de 02 de agosto de 2004 (fl. 12). Com estas considerações, apoiado especialmente no entendimento de que os serviços prestados pela interessada não se ajustam, em vista de sua pouca complexidade, às atividades próprias de engenheiro, e por expressamente admitidas no Simples conforme disposições do art. 4" da Lei n° 10.964/2004, posteriormente alterado pela Lei n" 11.051/2004, e que foi regulamentada pelo Ato Declaratório Executivo n" 8, de 18 de janeiro de 2005, voto no sentido de dar provimento o Recurso Voluntário, _ 41e7 ii ' , O r O: GERVÁSI NICOLAU RECKTENVALD1 tl 6

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Numero do processo: 10735.000246/90-15
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Recorrente, VIAÇÃO MIRANTE LTDA. Recorrida : DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM NOVA IGUAÇU (RJ) . PROCESSO FISCAL - PEREMPÇÃO. Na forma prevista no artigo 33 do De- creto n9 70.235/72, o prazo para in- terposição de recurso contra decisão' de autoridade julgadora de primeiro grau é de 30 (trinta) dias, contados da data da ciência da decisão. A pe- rempção do apelo impede que se aden- tre no mérito da questão porque _pre- cluso o direito de o contribuinte in- terpor o recurso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VIAÇÃO MIRANTE LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por intempestivo, nos termos do relatOrio e voto que passam a integrar o presente julgado. . a •as Ses Oes (DF), em 08 de outubro de 1991. ! ' MA " À A , ' I p, - PRESIDENTE lirab _.7„. dar - RELATOR VISTO EM AFOHSO CE'SO FERREIRA II' IT°11 — • • • 5 11Á I 1Á SESSÃO DE: Q6 1,n, : 01 FAZENDA NWIONAL stg Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse- lheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MIRAN- DA, CRISTOVÃO ANCHIETA DE PAIVA, CELSO ALVES FEITNA, CÂNDIDO RO- FDRI UES NEUBER P JOSE EDUARDO RANGL DE ALCKMTNI1N, nAxarroine_ ~A0. Nq ir ( %\ . .;:,.'wV•%, 1 ""trr:H 4V.*: ."' • • :it. nVZOl'Ift: I SERVIÇO PUBLICO FEDERAL 1 I, PROCESSO N! 10735/000.246/90-15 2. RECURSO P19: 99.374 ACORDAON9: 101-82.125, RECORRENTE: VIAÇÃO MIRANTE LTDA. , RELATÓRIO VIAÇÃO MIRANTE LTDA., com sede em Nova Iguaçu (RJ) recorre de decisão prolatada pelo Delegado da Receita Federal naquela Cidade, através da qual foi confirmado o lançamento do Im- posto de Renda do exercicio de 1986, acrescido de encargos legais. , , 2. Contra a retrocitada empresa foi lavrado o Auto de 1 Infração de fls. 01, no qual encontram-se descritas as seguintes irregularidades, sob o enquadramento legal dos artigos 157, p. 19; I 158; 180; 191 p. 29; 387, I e II; 676, II e 678, II, todos do RIR/80, baixado com o Decreto n9 85.450/80: a) Omissão de receita caracterizada pela não compro- vação de parte do saldo da conta Fornecedores em 31.12.85 (fls. 11). Saldo do balanço Cr$ 323.637.233 Comprovado Cr$ 223.860.661 ,,, 99.776.572 b) Glosa de despesa operacional por falta de compro- , - vação documental dos valores indicados no quadro 12 da Declaração de RendimentosV\IIK 2.053.163.978rhA 1/) DAMEFP/DF - 5E005 N2 065/ 90 J.M. , „ , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10735/000.246/90-15 3. AcOrdão n9 101-82.125 3. Impugnação às fls. 21/26, na qual a interessada ale- ga, resumidamente que toda documentação comprobatOria de seu pas- sivo fora apresentada ao fisco, sendo estranhãvel a lavratura do auto sob esse aspecto e sob a capitulação dos artigos 157,158, 180 ou 387, II, do RIR/80; que fora apresentada, também, toda a documentação comprobat6ria das despesas glosadas; que os mapas da depreciação estariam sendo apresentados oportunamente, que não fora infringido o artigo 191 do RIR/80, apenas, deixará de ser demonstrado o quadro 11 e 12 do formulãrio, sem prejuízo da tri- butação, informando, a seguir, os títulos contãbeis constantes do item 49 do quadro 12, no montante de Cr$ 2.188.167.701. 4. O lançamento foi integralmente mantido pela autori- dade a quo através da decisão de fls. 29/32, estando assim emen tada aquela peO: "IMPOSTO DE RENDA PESSOA JUR1DICA: Exercício de 1986, Período-base de 01.01.85 a 31.12.85. Impugnação de lançamento decorrente de glosa: de omissão de receita e despesas operacionais não comprovadas. LANÇAMENTO PROCEDENTE." 5. Notificada dessa decisão pela Intimação de fls. 33 em 15.12.90, conforme A.R. de fls. 34, em 31.01.91 a interessa- da interpOs o recurso e fls. 35/37. --- É o relatOrio. ‘', fr \ \ ‘ 1 • , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10735/000.246/90-15 4. Acórdão n9 101-82.125 VOTO Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relator: Na forma prevista no artigo 33 do Decreto n9 70.235/72, o prazo para interposição de recurso contra decisão de autorida de julgadora de primeiro grau e de trinta dias, contados da data da ciência da decisão. No presente caso, a interessada foi notificada em 15 de dezembro de 1990, conforme prova o A.R. de fls.34, manifestando o recurso para o Colegiado somente em 31.01.91, conforme carim bo aposto pela Repartição Fiscal às fls. 35, após ultrapassado o prazo da lei. A perempção no apelo impede que se adentre no mérito da questão porque precluso o direito de o contribuinte interpor o recurso. 1 Ante o exposto, deixo de tomar conhecimento do recurso em face de sua intempestividade. 0111' • 'M 1T- OR \NW. Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10660.000339/2002-66
Data da sessão: Wed Aug 12 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 12 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1986 a 30/04/1990 REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.204
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres.
Nome do relator: NANCI GAMA
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1986 a 30/04/1990 REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan. Designado para re • • o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres. 114—ir TePinheir4OTO9n-e/flaator Designado EDITADO EM: 10/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez Lopez, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto de Freitas Barreto. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão 303-34.610, prolatado pela Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que, por maioria de votos, rejeitou a preliminar de decadência, dando provimento ao recurso voluntário do contribuinte, deferindo o seu pedido de restituição de quota de contribuição sobre operações de exportação de café, apresentado em 16/01/02, referente aos recolhimentos realizados no período de dezembro de 1986 a abril de 1988, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade de referida contribuição, proferida em 18.09.97, pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP, acrescido de correção monetária. 0 recurso especial foi interposto com fundamente nos artigos 5 0, II do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 55/98 e alterações posteriores, e teve seu seguimento deferido por despacho fundamentado exarado pela Presidente da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. A Fazenda Nacional requer a reforma do acórdão recorrido, alegando, entre outras razões, que o prazo para o contribuinte pleitear o indébito se encerra com o decurso do prazo de cinco anos a contar do recolhimento do tributo, nos termos do artigo 168 do CTN. 0 contribuinte foi devidamente intimado e apresentou contra-razões. o relatório. Voto Vencido Conselheira Nanci Gama, Relatora 0 recurso é tempestivo e preenche os requisitos para sua admissibilidade por esta Câmara Superior de Recursos Fiscais. A matéria trazida pelo recurso especial interposto restringe-se ao dies a quo para a contagem do prazo que o contribuinte poder exercer o seu direito de pleitear a restituição dos recolhimentos que realizou a titulo de quota de contribuição para exportação do café, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Como já me posicionei em outros processos cuja a questão é idêntica ao presente, o dies a quo do prazo para o contribuinte pleitear o indébito relativo a quota cafe inicia-se com a edição da Medida Provisória 219, publicada em 30 de setembro de 2004, quando, por iniciativa do Poder Executivo, foi afastada a cobrança de referida contribuição, em conformidade com a decisão do STF sobre a matéria. De forma a elucidar o meu entendimento, adoto como minhas as razões do voto elaborado pelo ilustre Conselheiro Dr. Nilton Luiz Bartoli, especialmente quanto A tempestividade do pedido de restituição da contribuição da quota sobre exportação de café da Recorrente, cujo fundamento tenho a honra de transcrever como meu, conforme abaixo segue, ( g 2 Processo n° 10660.000339/2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.204 Fl. 473 "Como é sabido, nos casos envolvendo o tributo ora em análise, vinha adotando até recentemente tese segundo a qual, embora ainda não houvesse um ato jurídico formal que conferisse efeitos erga omnes a decisão proferida inter partes, havia elementos jurídicos suficientes para se reputar indevida a exação, e conceder a restituição pleiteada. Após a edição da Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004 (conversão da MP n°219, de 30 de setembro de 2004) que, em seu artigo 30, alterou a redação do artigo 18 da Lei 10.522/2002; e, mais recentemente, da edição da Resolução n" 28 do Senado Federal, publicada no DOU de 22 de junho de 2005, julgo que as questões atinentes a inconstitucionalidade da Cota de Contribuição sobre Exportação de Café e sobre a existência de ato estendendo efeitos erga °nines a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade esteio superadas, merecendo a atenção desse Colegiado apenas o debate acerca do termo a quo do prazo prescricional/decadencial para o contribuinte pleitear a restituição dos valores pagos a titulo da Cota de Contribuição ao IBC, bem como dos indices de correção daquilo que se pretende restituir. Tenho enfrentado problema semelhante nos casos de pedidos de restituição do FINSOCL4L, pelo que entendo ser oportuno trazer ao debate algumas reflexões que pude desenvolver naquele particular, mas que se ajustam ao presente caso. De inicio, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao inicio do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitavel. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: "Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas ".(grifos nossos) 3 O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: "Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206." (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimental pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa ' 2, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o principio da actio nata — cuja existência era admitida com tranqiiilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme corn o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou forgo maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De inicio, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido época do pagamento, e que posteriormente, por forgo de um fato que modifica a situação jurídica enteio vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, dal' porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem inicio na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, /), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. 1 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 2 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503„e' 4 CSRF-T3 FL 474 Processo n° 10660.000339/2002-66 Acórdão n.° 9303 -00.204 Tais casos encontram-se previstos nos incisos I e II do artigo 165 do CTN. Vale ainda acrescentar que, diferentemente do que ocorre no Direito Civil, onde para se repetir o que foi pago indevidamente se deve comprovar o erro, o indébito tributário prescinde de tal prova, bastando a comprovação do pagamento, qualquer que tenha sido o motivo. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. 0 que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido a época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Esse é o caso, por exemplo, dos eventos previstos no inciso III do artigo 165: reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Bem por isso, e na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, nesses casos (art. 165, III), a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Ocorre que o Código deixou de prever expressamente uma quarta hipótese, casualmente a que mais se verifica nos dias atuais: a de inconstitucionalidade da lei instituidora ou majoradora de tributo. Na inconstitucionalidade de lei, normalmente só reconhecida a posteriori, há também uma modificação na ordem jurídica então ern vigor, a semelhança dos casos previstos no inciso III do art. 165. Como a questão de pagamento indevido por inconstitucionalidade da norma, reconhecida posteriormente, não foi prevista pelo Código, sendo de vital importância para se identificar o dies a quo do prazo prescricional/decadencial para se pleitear a restituição do indébito, a jurisprudência e a doutrina, estribadas nos princípios gerais de direito e demais normas do sistema, convencionaram que nesses casos, está-se diante de um marco ou prescrição "especial". Com efeito, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. 0 decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida â obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, in Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3" Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu urn direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a minima influencia sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever 5 jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijuridica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, so com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito a reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo, só posteriormente reconhecido por inconstitucional? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, et época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforn2e p. 48, 51-52: "0 exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio ii ata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Coin base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitavel, isto é, se não há 'actio nata'. (-) Tratando-se de hipótese em que o núcleo da questão é a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em que se apóia a exigência e em função da qual o pagamento foi realizado, a situação adquire maior complexidade, pois não se trata apenas de aferir a adequação do fato à qualificação jurídica que resulta da lei ou do ato normativo, mas é preciso considerar mais dois elementos: a) a mudança de qualificação jurídica do fato (pagamento) oriunda de um pronunciamento judicial que afirma a incompatibilidade da lei ou ato normativo — com base no qual o fato foi realizado — a Constituição; e #, /7 go 6 Processo n° 10660.000339/2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.204 Fl. 475 b) o momento em que esta mudança de qualifica cão jurídica ocorre, tendo em conta o momenta em que o pagamento se deu. Aos dois elementos anteriores (fato + qualificação jurídica) deve-se acrescentar um terceiro elemento que é o momento em que se realiza o juizo de adequação/inadequação da lei ou ato normativo à Constituição (juízo de validade). Vale dizer, o elemento tempo passa a assumir importância capital, em razão do perfil que resulta do juízo de inconstitucionalidade que atinge a norma jurídica (. ). Olhando dessa perspectiva, e tendo em conta o momento em que se dá o cotejo entre o fato e o ordenamento positivo, para fins de reconhecer a qualificacdo jurídica que dai advém, a vista do pagamento feito, dois momentos devem ser identificados: a) momenta do pagamento; e b) momento do julgamento da questão constitucional (pronunciamento quanto à validade). Examinemos estes dois momentos. Momento 1: o pagamento foi efetuado sob a vigência de uma lei ou de um ato normativo que o exigia. Estes, naquela data, estavam revestidos de presunção de constitucionalidade e o contribuinte cumpriu a norma vigente à época. Portanto, no Momento 1 a qualificação jurídica de que esta revestido o pagamento feito é de um pagamento devido, posto que corresponde, com exatidão, as previsões que o ordenanzento positivo determinava à época e a norma estava cercada de presunção de constitucionalidade. Na medida em que o pagamento é devido, não há por que falar em fluência de prazo prescricional, pois não existe actio nata, uma vez que não estão reunidos os elementos que a configuram. Momento 2: num momento subseqüente, sobrevém decisão judicial que declara a inconstitucionalidade da lei. Esta decisão altera a qualificação jurídica do pagamento feito, pois retira um de seus fundamentos de validade, de modo que o pagamento deixa de estar em sintonia com o ordenamento, para se tornar dele discrepante. Nesse momento, ele torna-se indevido não porque assim sempre tenha sido, mas porque passou a receber esta nova qualificação em decorrência da decisão judicial. Se nos perguntarmos, no momento imediatamente anterior declaração de inconstitucionalidade, se os pagamentos são devidos ou indevidos, a resposta só pode ser que mantem a qualidade de devidos, pois até aquele momento não há pronunciamento que tenha alterado tal qualificação."(grifos nossos) Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas enz cumprimento de lei coin presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN., 7 defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o principio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra jti citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o principio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fidcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfuncão sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CT1V, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pago, ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da let) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identifica cão etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Ern suma, nas hipóteses reguladas pelo CT1V, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. 0 indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito a presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado 8 Processo n° 10660.000339/2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.204 Fl. 476 mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTIV), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CT1V) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descunzprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." Nesse diapasão, a jurisprudência majoritária das mais altas Cortes do pais, judiciais e administrativas, tem elencado três ocorrências que tern o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exaÇão. 9 O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tornar indevido que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante as hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacifico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tune, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada pelo Supremo Tribunal Federal na própria declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, esta emanasse apenas efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. É o que prevê o artigo 102, § 2", da Constituição Federal, combinado com os artigos 27 e 28, § único, da Lei 9.868/99, verbis: "Art. 102. § 2" As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionahdade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ei administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. LEI 9.868/99: Art 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 28. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, TÊM EFICÁ CIA CONTRA TODOS E EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO AOS ÓRGA-OS DO PODER JUDICIÁRIO e a Administração Pública federal, estadual e municipal." (grifos nossos) Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. Afora a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em ADIN ou Resolução do Senado Federal estendendo efeitos erga omnes a decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionaliclade de norma, há ainda a terceira modalidade 1 0 Processo n° 10660.000339/2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.204 Fl. 477 de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributá ria inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando inicio à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem inicio no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Em 30.9.2004 foi editada a Medida Provisória n° 219, posteriormente convertida na Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004. Seu artigo 3' inseriu no rol do artigo 18 da Lei 10.522/2002, que dispensa a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizar a cancelar o lançamento e a inscrição, a Cota de Contribuição ao IBC, revigorada pelo art. 2 0 do Decreto-Lei le 2.295, de 21 de novembro de 1986. Após a edição da citada Medida Provisória, os artigos 18 e 19 da Lei 10.522/2002 passaram a ostentar a seguinte redação: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da Unido, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: I - à contribuição de que trata a Lei n" 7.689, de 15 de dezembro de 1988, incidente sobre o resultado apurado no período-base encerrado em 31 de dezembro de 1988; II - ao empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-Lei n" 2.288, de 23 de julho de 1986, sobre a aquisição de veículos automotores e de combustível; iii - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, coin fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis n's 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n°2.397, de 21 de dezembro de 1987; 11 IV - ao imposto provisório sobre a movimentação ou a transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira - IPMF, instituído pela Lei Complementar n° 77, de 13 de julho de 1993, relativo ao ano-base 1993, e As imunidades previstas no art. 150, inciso VI, alíneas "a", "b", "c" e "d", da Constituição; - et taxa de licenciamento de importação, exigida nos termos do art. 10 da Lei n" 2.145, de 29 de dezembro de 1953, com a redação da Lei n" 7.690, de 15 de dezembro de 1988; VI- à sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicações; VII - ao adicional de tarifa portuária, salvo em se tratando de operações de importação e exportação de mercadorias quando objeto de comércio de navegação de longo curso; VITI - a parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei n°2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei n° 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar n7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores; IX - à contribuição para o financiamento da seguridade social - Cofins, nos termos do art. 7" da Lei Complementar V 70, de 30 de dezembro de 1991, coin a redação dada pelo art. 1" da Lei Complementar n" 85, de 15 de fevereiro de 1996. X - à Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2° do Decreto- Lei n°2.295, de 21 de novembro de 1986. 1° Ficam cancelados os débitos inscritos em Divida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). ,sç 2" Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis. s5S' 3" 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: I- matérias de que trata o art. 18; Ii - matérias que, em virtude de jurisprudência pacifica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. 5-Ç 1° Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente, reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, hipótese em que não haverá condenação em 12 Processo n° 10660.000339/2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.204 Fl. 478 honorários, ou manifestar o seu desinteresse em recorrer, quando intimado da decisão 2°A sentença, ocorrendo a hipótese do ,5ç I, não se subordinará ao duplo grau de jurisdição obrigatório. sg 3° Encontrando-se o processo no Tribunal, poderá o relator da remessa negar-lhe seguimento, desde que, intimado o Procurador da Fazenda Nacional, haja manifestação de desinteresse. § 4" A Secretaria da Receita Federal não constituirá os créditos tributcirios relativos às matérias de que trata o inciso II do caput deste artigo. § 5° Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. "(grifos nossos) Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de Cota de Contribuição ao IBC, a Medida Provisória reconheceu implicitamente a declaração de inconstitucionalidade da norma proferida pelo STF no julgamento do RE n°408.830-4-ES. Ao reconhecer a inconstitucionalidade da citada Contribuição, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina coin sua habitual propriedade Gabriel Lacercla Troianelli3 : "PM que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensa cão ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres4:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução 3 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 4 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170// 13 do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais." Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como ben? demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: "'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (.); 2') um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), ern resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.). (..) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão cio STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Titulo II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir (la data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estimulo a multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se instância da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No nzesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Camara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Ntimero do Recurso: 119471 Camara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRI-CAMPO GRANDE/MSI ((e 14 CSRF-T3 Fl. 479 Processo n° 10660.000339/2002-66 Acórdão n.° 9303-00.204 Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto et semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. 0 prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situa cão fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto a legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADM,. b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes ci decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1" Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1" Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) 15 Número do Recurso: 128622 Camara: SEXTA CAMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTAIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS— OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos a repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto a inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga onmes a decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01-03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.0 Câmara do I." Conselho de Contribuintes: "Ern que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas caracteristicas próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não ha como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do principio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? Or 16 Processo n° 10660.000339/2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.204 Fl. 480 contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe a administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia faze-10 a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução A propósito do que consignou o ilustre jurista Gabriel Troianelli, cumpre destacar que, no âmbito dos processos administrativo- tributários federais, há sim norma positiva que contempla as três efemérides reconhecidas pela jurisprudência, como marcos de irradiação de efeitos erga omnes a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF. É o dispositivo do Regimento Interno que faculta aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Coin efeito, o artigo 22A do Regimento Interno, introduzido pelo art. 5° da Portaria MF le 103, de 23/04/2002, autoriza os Conselhos de Contribuintes a afastar a aplicação de normas que embasem a exigência de crédito tributário cujo reconhecimento de sua inconstitucionalidade tenha alcançado efeitos erga omnes, ou seja: (i) que já tenham sido declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Se em ação direta, após a publicação da decisão; se pela via incidental, após a publicação da resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato (art. 22", sç único, I); ou (ii) cuja aplicação [de tais normas] tenha sido dispensada por ato do próprio Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, determinando a desistência das correspondentes execuções fiscais. Ora, sendo defeso aos Conselhos de Contribuintes pronunciar a inconstitucionalidade de norma, só cabendo afastar sua aplicação naquelas únicas hipóteses, ou seja, quando já houver o reconhecimento [prévio e de efeitos erga omnes de sua inconstitucionalidade, é de se concluir que tais eventos foram positivados pela legislação (Regimento Interno) como fatos modificadores da ordem jurídica antes em vigor. Se tais fatos modificam a ordem jurídica então em vigor, tornando, in casu, indevido aquilo que até ali era devido, por uma questão de lógica hermenêutica devem ser considerados como o dies a quo do prazo para se pleitear a restituição do tributo, somente reputado inconstitucional, repita-se, após a ocorrência de um dos fatos (marcos temporais) previstos na legislação. Finalmente, resta esclarecer que a dispensa de constituição de créditos veiculada pela MP 219/2004 veio se somar a Resolugi 17 do Senado Federal n° 28, de 21 de junho de 2005 (DOU 22.6.05), que suspendeu a execução dos "arts. 2° e 4° do Decreto -Lei n° 2.295, de 21 de novembro de 1986, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n°408.830-4 - Espirito Santo". In cam, sendo a MP 219/2004 anterior a Resolução 28/2005 do Senado Federal, é da primeira que se deve contar o prazo prescricional/decadencial para o pedido de restituição do contribuinte." Quanto ao pedido de correção monetário dos valores objeto de restituição, entendo que sua apreciação no presente momento consistiria em supressão de instancia, eis que não houve exame deste pedido pelas instancias inferiores. Diante do exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente Recurso, para afastar a prescrição defendida pelas instâncias inferiores, ressaltando, contudo, a necessidade de baixa h primeira instancia para exame das demais questões de mérito, pertinentes ao crédito objeto de restituição. E como voto. tans:_G 1______i_ ci a,1...... Voto Vencedor Conselheiro Henrique Pinheiro Torres - Redator Designado Como consignado no voto da Relatora, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Sobre esta matéria já me pronunciei, por diversas vezes, nos termos seguintes: De imediato, passemos a controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência c1( 18 Processo n° 10660.000339/2002-66 Acórdão n.° 9303-00.204 CSRF-T3 Fl. 481 nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 40, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CT1V, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs. Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 0 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até enteio dominante nessa Corte guardid da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF . quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagarnento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se eis funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a portal 19 de junho de 2005, enquanto o art. 4" da lei ern comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tern a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade ã. infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar no 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até enteio, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo ST1 Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepálveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4' dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE,64 20 Processo n° 10660.000339/2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.204 Fl. 482 EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. VOTO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita a argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Orgdo Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Orgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 0. '67 21 INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o credito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, e o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. 0 art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. 0 artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do credito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. 22 Processo n° 10660.000339/2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.204 Fl. 483 Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade A. infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, 1, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente As exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional nio colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma Attica possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim / 23 limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se le no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seca), tendo apenas sido limitada sua incidência As demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) A. mingua de prequestionarnento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao Angulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o 24 Processo n° 10660.000339/2002-66 Acórdão n.° 9303-00.204 CSRF-T3 Fl. 484 acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente A. lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepálveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não hó que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da/f 25 Lei Complementar n" 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3", padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 5 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto 6, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e 0 "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. 0 primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Austria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da Republica de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influencia do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8°c 9"). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 6juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 5 M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 ' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 6 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal so interviria em especie e por provocação da parte. 26 Processo n° 10660.000339/2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.204 Fl. 485 Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da Republica, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito as pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde enteio, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem a famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido corno a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação as leis contrarias a constituição. Para se chegar aquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade corn os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrario a constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; 27 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta coin a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. 0 preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, sç 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da Repáblica, por forgo do estatuído no art. 20 da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. A Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação previa da constitucionalidade e le2alidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. 28 Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Processo n° 10660.000339/2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.204 Fl. 486 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta a primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta a segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto ilk) for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgã os judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt' a respeito da incompetência dos órgdos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 29 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade '6 privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros poderes tem competência para exerce-la 'sob pena de se confundirem as atribuições déstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação a lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer a colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fo 30 Processo n° 10660.000339/2002-66 Acórdão n.° 9303-00.204 CSRF-T3 Fl. 487 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso8: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrario do órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa is sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se h, lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga °nines no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difiiso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação co gente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o pr rio 8 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. Sao Paulo: ed. Saraiva, 3 0 edição, PP 170 e 171. 31 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle á feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitttcionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Alias, ha disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARP. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos esta amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARP. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1", 2" e 3" Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. if 32 CSRF-T3 Fl. 488 Processo n° 10660.000339/2002-66 Acórdão n.° 9303-00.204 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatizaçã o da repetição de indébito é toda dada pelo CT1V, mais especificaniente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autentica trazida pelo art. .3° da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se a análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 0 direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1659do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe A lei complementar: HI - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar a s hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei tr 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 9 Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total . jJ parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido ,/ 33 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 16810 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do C77V; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, ás hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CT1V, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 10 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se corn o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 34 CSRF-T3 Fl. 489 Processo n° 10660.000339/2002-66 Acórdão n.° 9303-00.204 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro": Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 12 , na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 52, II da CF de 1988' 3 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, h. Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhol 4, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebra ção democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculavtio jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como 6 cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro A lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária Aquela que inspirou a 11 julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 12 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 13 4, II ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 14 Canotilho, Joaquim Jose Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 35 prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemd' 5 , pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função e a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, as vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções tem base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio freqüentemente denominado Principio da proporcionalidade'..." (grifez). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhol 6 , informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização"", assim se distinguem das últimas: "El plinto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de ias posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ambito de Ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen determinaciones en el ambit° de lo fcictica y juridicamente 15 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fe como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível ern http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098 I 12185d.pdf 16 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 17 Teoria de los Derechos Fundatnentales, apud Inocencio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sergio Antonio Fabris Editor, p. 85. 36 Processo n° 10660.000339/2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.204 Fl. 490 posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece Jose Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena e.ficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l9 que as regras: "constituem concrecões relativas as circunstancias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstancias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se ye' finalmente, uma vez consideradas todas as circunstancias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge A. competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tomaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição 18Aplicabilidacle das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 19 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud, pp 149 a 178 37 Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 20, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 21 e Jorge Miranda22 . Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago a. colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os 20 Curso de direito constitucional, p. 518. 21 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constaucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. 22 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de .Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. 38 Processo n° 10660.000339/2002-66 Acórdão n. ° 9303-00.204 CSRF-T3 Fl. 491 princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho23 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP24 : "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação ng, 1.417-7 25 : "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforrne Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, urna vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme a Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade 230p. cit., p. 1265/1266 24 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 25 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 39 inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso V)OCI e § 1 026 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega127, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar le 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1", da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I,. do CTN. não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o ST I. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE aciina transcrito: 0 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi 26 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a cidadania; 1 0 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 27 Pacificou -se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicosi de adotar providências tendentes A. cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 40 Processo n° 1 0660. 000339/ 2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.204 Fl. 492 surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo A. prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tern efeitos declara tórios, e, portanto, seus efeitos retroagem a data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tern sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A• divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CT1V, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 28, 28 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 41 CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Estd uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silencio do Fisco, o prazo decadencial s6 se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ29 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 3° : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito sera de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 29 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 30 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. i/ 42 Processo n° 10660.000339/2002-66 Acórdão n.° 9303-00.204 CSRF-T3 Fl. 493 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar a norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari31, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 32, leciona que a Resolução Senatorial que (la efeitos erga omnes a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. 0 Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declara tório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de ideias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. 31 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 32 A Teoria das Cons ituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. IY 43 Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva33, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: 0 problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto 6, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teori Albino Zavascki 34 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitueionalidade em si: esta 6. ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justica35 , sobre o tema, .firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG 36: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja 33 Curso de Direito Constitucional Positivo. são Paulo. Malheiros, 1994, 10 ed., p. 57. 34 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 35 • jurisprudencia trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 36 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. J6/ 44 Processo n° 10660.000339/2002-66 Acórdão n.° 9303-00.204 CSRF-T3 Fl. 494 constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas A reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) 0 acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o transito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se da em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) 0 Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 37, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas A ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes38, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: I' 37 Publicado no DJ de 05/04/2004. 45 Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se a diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho39: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpug-nivel, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitueionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: 38 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5n edição, pp. 333 e 334. 39 Canotilho, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, p. 388 . 46 Processo n° 10660.000339/2002-66 Acórdão n.° 9303-00.204 CSRF-T3 Fl. 495 (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusdo pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp 0 686.058° - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante As partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere a decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, a cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviivel.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais ef40 Relator designado: Ministro Teori Albi Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 47 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.056 4 ': Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. t certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder a revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavaseki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG 42: 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo .(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente A. repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva Aquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (---- fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" sera indeterminado. 0 prazo prescricional ser á incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 41 DJ 01/07/1977. 42 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 48 Processo n° 10660.000339/2002-66 Acórdão n.° 9303-00.204 CSRF-T3 Fl. 496 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com apalavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram unissonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.d, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei no 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Alen]. disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, 49 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua cladsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nos, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: e nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, e nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, 6, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrencia. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, A falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) if 50 Processo n° 10660.000339/2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.204 Fl. 497 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num so golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. 0 artigo 168 sempre esteve la, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. 0 prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação 43 . Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do credito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART44, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 43 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido çle que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 44 0 conceito de direito, p. 155-6 51 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART45 : "O resultado é o que o marcador diz que e' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 46 . Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nos, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido ê o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 45 0 conceito de direito, p. 156-9. 46 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. / 52 Processo n° 10660.00033912002-66 CSRF-T3 Acórddo n.° 9303-00.204 Fl. 498 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de uni tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renuncia da Fazenda Pública prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes h. cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos h. confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia h prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda47 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia48 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita prescrição somente se opera pela pratica de atos incompatíveis com esse fato preclusive. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei no 10.522, 47 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 48Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam -se estritamente. 49Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição ,re 53 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 30 do seu art. i850 . Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial rig 747.091 51 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia a prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública s6 possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o património público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da Unido e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renuncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma A. renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo quinquenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição de indébito, objeto do recurso especial apresentado pela Fazenda Nacional, foi alcançado pela prescrição. 50§ 3 0 0 disposto neste artigo nil° implicara restituiyao ex officio de quantia paga. 51 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/0212006 54 Processo n° 10660.000339/2002-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.204 Fl. 499 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Henrique Pm T Pinheiro o s • h • --rrf 55

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Numero do processo: 11065.000020/2005-65
Data da sessão: Mon Jun 02 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. REALIZAÇÃO DE CRÉDITO DO ICMS. A realização dos créditos do ICMS, por qualquer uma das formas permitidas na legislação do imposto, não se constitui receita e, portanto, o seu valor não integra a base de cálculo da Cofins. CRÉDITO RESSARCIMENTO. São passíveis de ressarcimento os créditos de Cofins apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação. Recurso voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 201-81.120
Decisão: ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso da seguinte forma: I) por unanimidade de votos, deu-se provimento para excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os créditos do ICMS realizados; II) por maioria de votos, deu-se provimento para reconhecer os créditos relativos a combustíveis, lubrificantes e remoção de resíduos industriais. Vencidos os Conselheiros José Antonio Francisco, Josefa Maria Coelho Marques, Maurício Taveira e Silva, quanto aos combustíveis, e José Antonio Francisco e Maurício Taveira e Silva também quanto à remoção de resíduos; e III) pelo voto de qualidade, negou-se provimento quanto à Selic. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Fez sustentação oral, em 12/03/2008, em 07/05/2008 e em 02/06/2008, o advogado da recorrente, Dr. Dilson Gerent, OAB-RS 22.484.
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Nome do relator: Walber Jose da Silva
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Recorrida DR., em Porto Alegre - RS ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. REALIZAÇÃO DE CRÉDITO DO ICMS. A realização dos créditos do ICMS, por qualquer uma das formas permitidas na legislação do imposto, não se constitui receita e, portanto, o seu valor não integra a base de cálculo da Cofins. CRÉDITO RESSARCIMENTO. São passíveis de ressarcimento os créditos de Cofins apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação. Recurso voluntário provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso da seguinte forma: I) por unanimidade de votos, deu-se provimento para excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os créditos do ICMS realizados; II) por maioria de votos, deu-se provimento para reconhecer os créditos relativos a combustíveis, lubrificantes e remoção de resíduos industriais. Vencidos os Conselheiros José Antonio Francisco, Josefa Maria Coelho Marques, Maurício Taveira e Silva, quanto aos combustíveis, e José Antonio IP")1/4" çsk • 1W - SECLI:JDO C.ONSELK> CE CONTRIBUINTES CONF7RE CO :4 0 r.aiGINAL • Processo n° 11065.00002012005-65 CCO2/COI Acórdio n.• 201-81.120 erad;a, e _ _ ar Fts. 342 sazj1jtsa Mat. Slepc 91745 Francisco e Maurício Taveira e Silva também quanto à remoção de resíduos; e III) pelo voto de qualidade, negou-se provimento quanto à Selic. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Fez sustentação oral, em 12/03/2008, em 07/05/2008 e em 02/06/2008, o advogado da recorrente, Dr. Dilson Gerent, OAB-RS 22.484. ' 13144ict, QP19613lia, knQict't0r-tli - JOSEFA MARIA COELHO MARQUES Presidente WALB JOSÉ DA SILVA Relator 2 MF - SEGULMO COtirt:10 DE SONTRIBUINTES• 7 .7..'....s.' 141Processo n° II 065.000020/2005-65 CON7IF CL..t . i O CaTECO I Acórdão n.• 201-81.120 "siga. / 1 "ce,_ ._ _;.--Or FLs. 343 a, , á Dosa Mra. 91745 55i, Relatório A empresa INDÚSTRIA DE PELES MINUANO LTDA., já qualificada nos autos, ingressou com pedido de ressarcimento de créditos de Cofins não-cumulativa, previsto no § 1 2 do art. 62 da Lei n2 10.833/2003, relativo ao 3 2 trimestre de 2004. A DRF em Novo Hamburgo - RS indeferiu, em parte, o pedido da interessada, alegando que: 1 - não foi incluída na base de cálculo da Cofins as receitas com créditos de ICMS transferidos para terceiros; e 2 - no cálculo do beneficio pleiteado a recorrente utilizou indevidamente créditos decorrentes de: a) dispêndios com combustíveis e lubrificantes utilizados pela frota de veículos; b) dispêndios com a remoção de resíduos industriais; c) devolução de compras; e e) dispêndios com fretes realizados por pessoas fisicas. Inconformada com esta decisão, a empresa ingressou com a manifestação de inconformidade, cujo resumo das alegações consta do relatório da decisão recorrida, que leio em sessão. A Ti Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre - RS indeferiu a solicitação da interessada, nos termos do Acórdão n2 10-11.130, de 16/02/2007, ratificando o entendimento da DRF em Novo Hamburgo - RS e, também, indeferindo o pedido de atualização monetária do ressarcimento pela Selic. Ciente desta decisão em 13/03/2007, a interessada ingressou, no dia 03/04/2007, com o recurso voluntário de fls. 288/312, no qual alega, em apertada síntese, que: 1 - o montante do ICMS registrado no ativo da recorrente, realizado na forma prevista na legislação deste imposto - pagamento a fornecedores -, não se constitui em receita, razão pela qual não pode ser mantida a decisão recorrida. Cita jurisprudência administrativa; 2 - os combustíveis e lubrificantes consumidos pela frota de veículos (doze caminhões e duas Kombis) têm vínculo direto com a atividade da empresa. Servem para o transporte de produtos e insumos entre estabelecimentos da recorrente; 3 - os resíduos são retirados (restos de couro, gordura, lodo, etc.) dos tanques onde o couro é tratado e transportados por caminhões, duas ou três vezes por dia. Para realizar este serviço contratou e paga urna pessoa jurídica; e 4 - sobre o crédito pleiteado deve ser aplicada a taxa Selic desde a data de protocolização do pedido de ressarcimento. Cita jurisprudência da CSRF. ts&k. („k 3 C7:1R;t1LibiNi 14F - SEGOJW;;;; ,,,,,,,,, • /dt orProcesso n• 11065.000020/2005-65 CCO2C01 Acórdão n.• 201-81.120 Fls. 344 LU- -1.303 çent.t, Na forma regimental, o processo foi a mim distribuído, conforme despacho exarado na última folha dos autos - fl. 340. É o Relatório. #- n Voto 4 MF ;. CZN: I . NTES Processo e 11065.000020/2005-65 CCO2/C0 I Acórdão n.• 20141.120 Bressilz, e , Fls. 345 Voto Conselheiro WALBER JOSÉ DA SILVA, Relator O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais e, por esta razão, dele conheço. Como relatado, a recorrente requereu o ressarcimento de crédito de Cofins, previsto no § 1 2 do art. 62 da Lei n2 10.833/2003, que abaixo transcrevo: "Art. e A COFINS mio incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: 1- exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa fisica ou jurídica residente ou domiciliado no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei n2 10.865, de 2004). III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § I° Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 32, para fins de: 1- dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 20 A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 10 poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § O disposto nos §§ I° e 2° aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 812 e 9 do art. 3°. § O direito de utilizar o crédito de acordo com o § I° não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação." (grifei) O disposto no § 32 acima reproduzido não deixa nenhuma dúvida de que os créditos passíveis de ressarcimento são aqueles "apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação" e não somente os relativos aos insumos usados no processo produtivo do bem exportado, como entende a decisão recorrida. Portanto, a despesa realizada que gera direito a crédito de Cofins passível de ressarcimento é exclusivamente aquela vinculada à receita de exportação. Basta isto. Porque é g\ - Processo n• 11065.000020/2005-65 or CCO2/C01 Acórdão n.• 20141.120 . - Fls. 346 • •• Sla?‘ • •' sé isto que a lei exige. Não somente os créditos de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem empregados no processo produtivo dos produtos exportados podem ser ressarcidos. Todo e qualquer "custo, despesa ou encargo" vinculado à receita de exportação, desde que gere crédito, na forma prevista no art. 32 da Lei n2 10.833/2003, pode ser objeto de pedido de ressarcimento previsto nos §§ 1 2, 22 e 32 do art. 62 da Lei n2 10.833/2003 e regulamentado pelos arts. 21 e 22 da IN SRF n2 460/2004, abaixo reproduzidos com a redação original: "Art. 21. Os créditos da Contribuição para o P1S/Pasep e da Cotins referentes a custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, prestação de serviços a pessoa fisica ou jurídica domiciliado no exterior, com pagamento em moeda conversível, e vendas a empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação, que não puderem ser deduzidos na forma do inciso i do ,f 1° do art. 5° da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do inciso Ido ,f 1° do art. 6° da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão ser utilizados na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF. Art. 22. Poderão ser objeto de ressarcimento os créditos da Contribuição para o P1S/Pasep e da Cofins a que se refere o art. 21 que, ao final de um trimestre do ano civil, remanescerem na escrita contábil da pessoa jurídica após efetuadas as deduções e compensações cabíveis." (grifei) Mais ainda, a vinculação da despesa com a receita de exportação não guarda relação exclusivamente com o processo produtivo. A despesa pode ser incorrida antes ou depois de realizada a produção do bem exportado, a exemplo do frete (inciso IX do art. 32 da Lei n2 10.833/2003). No caso sob exame, foram glosados os créditos relativos aos combustíveis e lubrificantes usados na frota de veículos da recorrente e aos dispêndios com a remoção de resíduos industriais, por não estarem vinculados ao processo produtivo. A recorrente alega que tem direito ao crédito dos combustíveis e lubrificantes porque os mesmos são usados em sua frota de veículos, que transportam produtos e insumos entre seus estabelecimentos. Para haver ressarcimento é necessário haver o direito ao crédito. No caso dos combustíveis e lubrificantes usados na frota de veículo ligados à atividade industrial geram, no meu entender, direito ao crédito, a teor do inciso II do art. 3 2 da Lei n2 10.833/2003. E geram direito ao u édito porque o conceito de insumo (bens e serviços) utilizado pela lei não é igual à soma de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, a que se refere a legislação do IPI. Insumos são todos os "custos, gastos ou despesas" vinculados ao produto ou serviço vendido, como diz o § 3 2 do art. 62 da Lei n2 10.833/2003. 2W1/4. gp\ 6 INF - SEU et..NTli • SIBUINTES Processo e 11 065.000020/2005-65 CCO2/C01 Acórdão n.• 201-81.120 Brasília, 16t JOP Fls. 347 Quanto aos dispêndios realizados com o serviço de remoção de resíduos industriais, não há nenhuma dúvida de que este serviço é parte do processo de industrialização dos bens exportados e está vinculado à receita de exportação. Pela natureza da atividade da recorrente, sem este serviço não há produção. Sendo um serviço diretamente vinculado ao processo produtivo, entendo que a recorrente tem direito ao crédito da Cofms incidente sobre a compra desse serviço e, como tal, tem direito ao ressarcimento desse crédito em face da exportação dos produtos (inciso II do art. 32 da Lei n2 10.833/2003). O Fisco pretende incluir na base de cálculo do PIS e da Cofins o valor dos créditos de ICMS cedidos (realizados) a terceiros, que considera receita, no que a empresa recorrente não concorda porque entende que a realização dos créditos de ICMS, por qualquer das modalidades previstas na legislação específica do imposto, não se constitui em receita. Com razão a recorrente. Transcrevo, abaixo, parte da ementa e dos fundamentos da Decisão SRRF/32RF/Disit n2 47, de 11/12/1998, que são esclarecedores sobre a natureza dos créditos de ICMS escriturados em razão de aquisição de mercadorias, mantidos e não utilizados na conta gráfica e realizados por uma das modalidades previstas pela legislação do ICMS, inclusive transferência a terceiros: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ementa: RECUPERAÇÃO DE CRÉDITO DO ICMS. INCIDÉNCIA. O recebimento, em forma de créditos do ICMS, de direitos decorrentes de transações realizadas e escrituradas pela empresa, e a recuperação de créditos do ICMS, mediante qualquer das modalidades previstas na legislação especifica, não constituem fato gerador para a Contribuição para o P1S/PASEP. Dispositivos Legais: Artigos 2° e 3° da Lei 9.718, de 17 de novembro de 1998. C.) FUNDAMENTOS LEGAIS A principio, cumpre observar que, conforme dispõe o 5 3° do artigo 231 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 11/1/94 - RIR/94, os impostos não-cumulativos, recuperáveis mediante créditos na escrita fiscal, não integram o custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas na produção. Nesse sentido, sendo o ICMS não-cumulativo, os valores pagos na aquisição de matérias primas e mercadorias não integram o respectivo custo, constituem crédito compensável com o que for devido na saída subseqüente. Entretanto, ocorrendo a hipótese de não incidência na saída subseqüente com manutenção do direito ao crédito, caso das operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados, fica inviabilizada a compensação pela sistemática usual, restando à empresa adotar as cs\ 7 • rINTES Processo n° 11065.000020/2005-65 CCO2/C01 Acórdão n. • 201-81.120 Bras11.2, Fls. 348 Se.11,5"-T, Iscai Sidpe formas alternativas de recuperação do crédito disciplinadas pelo artigo 69 do Regulamento do ICMSI Mister se faz ressaltar que a recuperação de créditos do ICMS, escriturados em conta patrimonial representativa de direitos a recuperar, mediante qualquer das modalidades previstas na legislação de regência, constitui fato administrativo permutativo, uma vez que apenas modifica a composição dos bens e direitos integrados ao património, não altera a situação líquida da empresa. Da mesma forma, não altera o patrimônio líquido, o recebimento, em forma de créditos do ICMS, de direitos decorrentes de transações realizadas pela empresa, devidamente contabilizadas e computadas no resultado do exercício, por tratar-se de fato administrativo permutativo." Não tenho dúvida de que a realização dos créditos do ICMS, por qualquer uma das formas permitidas na legislação do imposto, não se constitui receita e, portanto, o seu valor não pode integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. Com relação à incidência da taxa Selic no ressarcimento de crédito de PIS e de Cofins não-cumulativos, ratifico o entendimento da decisão recorrida de que não há previsão legal para o pleito da recorrente. Ao contrário, há vedação expressa (§ 52 do art. 51 da IN SRF n2 460/2004). A recorrente cita jurisprudência, já superada, da Câmara Superior de Recursos Fiscais sobre a incidência de juros Selic no ressarcimento de crédito presumido do A Câmara Superior de Recursos Fiscais reformou seu entendimento para considerar indevida a incidência de juros Selic no ressarcimento de crédito presumido do IPI, a exemplo do Acórdão CSRF/02-02.824, Sessão do dia 16/10/2007 (Recurso Especial da PFN n2 203-129791). Independente do posicionamento da CSRF, estou convicto de que, à míngua de previsão legal, não há como efetuar o ressarcimento com qualquer acréscimo, inclusive a título de juros Selic. Por tais razões, que reputo suficientes ao deslinde, ainda que outras tenham sido alinhadas, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito aos créditos relativos à aquisição de combustíveis e lubrificantes e aos dispêndios com a remoção de resíduos industriais e, também, para excluir da base de cálculo da exação o valor relativo à realização de créditos do ICMS, transferidos a terceiros. Sala das Ses ões, em 0' de junho de 2008. 1• WALB • JOSÉ DA SI VA Regulamento do ICMS do n. tado do Ceará. Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1

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4759618 #
Numero do processo: 10830.001445/88-01
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Nome do relator: Não Informado
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IRRF - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - À dife- rença apurada na determinação do lu cro real, por omissão de receita cju. qualquer outro procedimento que im- plique na redução do lucro líquido' do exercício, estará sujeita à tri- butação do Imposto de Renda na Fon- te, à alíquota de 25%, por 2força do disposto no artigo 89 do Decreto -lei n9 2.065/83. Tratando-se de tributação reflexa, o julgamento do processo matriz faz coisa julgada ; no mesmo grau de jurisdição, no pro cesso decorrente, ante a íntima re- lação de causa e efeito existente I entre ambos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de re — curso interposto por FINAZZI & FERREIRA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conse lho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o pre- sente julgado. Sala das Sessões (DF), em 19 de abril de 1990 URGE k "E"EI' Á LO' S - PRESIDENTE "ELATOR Ag!: VISTO EM AFO O SO FER'" RA DE CAMPOS - PROCURADOR DA FAZENDA SESSÃO DE: 2 1 JUN,0 NACIONAL CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO PE ASSIS MIRANDA, CRIS TóVÃO ANCHIETA PE PAIVA, CELSO ALVES FEITOSA, CÂNDIDO RODRIGUES' NEUBER E JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. 1 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10830-001.445/88-01 RECURSO N9 57.014 ACÓRDÃO N9 101-80.047 RECORRENTE: FINA= & FERREIRA LTDA. RELATÓRIO FINAZZI & FERREIRA LTDA., com sede em Mogi Mirim - SP, recorre de Decisão prolatada pelo Delegado da Receita Federal em Campinas - SP, através da qual foi confirmado o lançamento do Imposto de Renda Retido na Fonte com base no art. 89 do Dec.- lei n9 2.065/83, referente aos anos de 1984 a 1986, acrescido de en-- cargos legais, efetuado em decorrência de lançamento ex officio instaurado contra a referida pessoa jurídica nos autos do pro-- cesso n9 10830-001.444/88-31, do qual este decorre. 2. O lançamento foi impugnado às fls. 04/08, tendo a interessada se reportado às razões apresentadas na defesa do pro- cesso principal. 3. A efeito do que ocorrera com o processo principal, a exigência foi integralmente mantida através da Decisão de fls.... \ 18/19 fundamentando-se a autoridade a quo no princípio da decor- rência, no qual o julgamento do processo matriz faz coisa julgada, no mesmo grau de jurisdição, no processo reflexo. \I 4. Segue-se às fls. 20/23 o tempestivo Recurso para es- te Colegiado, cujas razões são lidas em Plenário. É o relatório. (717 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10830-001.445/88-01 Acórdão n9 101-80.047 VOTO Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relator: 1 Examinando o Recurso n995.880 , interposto _pela interessada nos autos do Processo n9 10830-001.444/88-31, do qual este decorre, esta Câmara, através do Acórdão n9 101-80.012 de 18.04.1990, por unanimidade de votos. NO caso trata-se de receitas supostamente omitidas pela recorrente no ano de 1983, considerada corno lucro automatica_ mente distribuído a seus sócios, com base no art. 89 do Dec. lei 1 n9 2.065/83. A jurisprudência do Colegiado cristalizou-se no sen- tido de que o julgamento do processo matriz faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, por ter-se con firmado naquele o fato económico causador da tributação reflexa. Ante o exposto, nego provimento ao recurso 011. _ 170. "-• Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13047.000014/85-92
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-75934
Nome do relator: Não Informado
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Recorrido - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SANTA MARIA - (RS) EXCESSO DE REMUNERAÇÃO DE DIRIGENTES DE . COOPERATIVAS - A regra geral estabeleci- - da para as sociedades comerciais ou ci- vis, de qualquer especie, quanto a remu- neração mensal de dirigentes ou adminis- tradores, não excepciona as sociedades cooperativas para que estas excedam aos limites de remuneração, sem as conseqten tes implicaçaes tributárias. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COOPERATIVA AGRÍCOLA CACHOEIRENSE LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o pro sente julgadcr,; A ) Sala das S,essões (DF) 18 de junho de 1985 ft A - ) /" AMADOR 0 Rk0 F/RNÃNDEZ - .,PRESIDENTE o FRANCISCO ;DE ASSIS MIRANDA RELATOR VISTO EM ,WOSTINHO FL RES - PROCURADOR DA FA- SESSÃO DE: 2fj JU 19h ZENDA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei - ros: RAUL PIMENTEL, AGOSTINHO SERRANO FILHO, SYLVIO RODRIGUES, JOS2 E DUARDO RANGEL DE ALCKMIN, ALCEU DE AZEVEDO FONSECA PINTO e CARLOS AL- BERTO GONÇALVES NUNES. 02. f, /C› SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13047-000.014/85-92 RECURSO N9: — 89.213 ACÓRDÃON9: — 101-75.934 RECORRENTE — COOPERATIVA AGRÍCOLA CACHOEIRENSE LTDA. RELATÓRIO Em resultado de revisão efetuada na declaração de rendimentos apresentada pela Cooperativa Agrícola Cachoeirense Li- mitada para o exercício de 1983, ano-base de 1982, a repartição fiscal submeteu ã tributação o excesso de retiradas de dirigentes no montante de Cr$ 4.004.073, resultando dal a exigência do recolhi_ mento do credito tributário correspondente a 701,54 ORTNs, ai com- preendido imposto de renda, multa de 50% do lançamento "ex officio% juros de mora e bem assim a parcela do PIS, sujeita a mesma multa e juros de mora, conforme nos informa o lançamento suplementar exara- do às fls. 04. Pelo seu inconformismo, a interessada ingressou com a Solicitação de Retificação de Lançamento Suplementar (SRLS)de fls. 3, dizendo que: "A remuneração a diretores excedente aos percentuais fixados pelo RIR, não consti - tui distribuição de lucros, para fins fiscais, primeiro porque em sociedade co operativa não há lucros a distribuir, se --gundo porque essa remuneração é estabele- cida em Assembléia Geral de Associados 7 independente dos resultados positivos ou negativos do exercício. E, ainda, enten_ dendo-se que honorário de dirigente de - cooperativa e ato cooperativo interno , fugindo ã incidência tributária".;(- ( u'i, ---7 n \) DMF - DF/19 C-C - Secgraf - 1600/75 ,-' '' SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13047-000.014/85-92 03. Acórdão n9 101-75.934 Em apreciação resumida a Divisão de Tributaçãocvi nou pela manutenção da exigência tributaria tendo em vista que o ex- cesso de remuneração pago ou creditado a diretores ou administrado- res de Sociedade Cooperativa, em sua totalidade constitui parcela po sitiva na formação do lucro tributável, pelo Imposto de Renda (PARE- CER CST n9 971/79). Pela petição de fls. 01/02, a interessada requer a anulação do lançamento, restabelecendo-se a correta sistemática pa ra cálculo do imposto de renda aduzindo que: - a sociedade cooperativa, constituída com observância dos dispositivos da lei núme ro 5.764/71, presta serviços aos associ -a- dos, sem objetivo de lucros, estando 7 pois, os atos cooperativos fora do cam- po de incidência do imposto de renda; - consoante o art. 129 do RIR/80, as coope rativas que obedecerem ao disposto na le gislação especifica pagarão o imposto calculado unicamente sobre os resultados positivos das operações ou atividades; - logo, se as cooperativas estão amparadas pela orientação traçada no art. 129, que enumera os casos de incidência do impos- to de renda, não poderão, igualmente, ser atingidas pelo conteúdo do art. 236, tam bêm do RIR/80; - honorário de dirigente de cooperativa previsto no art. 44, IV, da Lei número 5.764/71, ê ato cooperativo interno, fu- gindo a incidência tributária. Ao julgar procedente a exigência do crédito tribu tário, a autoridade monocrática de 19 grau fundamentou-se em que: - as sociedades cooperativas, são por defi nição legal, sociedades de natureza vil, e no presente caso, ficam subordina das às normas preceituadas nos arts. 12, 154, 155, 156, 157 e 175 do RIR/80; - segundo o entendimento consagrado nos Pa receres Normativos n9s. 48/72 e 08/76, remuneração paga ou creditada a direto— Ífl SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13047-000.014/85-92 04. Acórdão n9 101-75.934 res ou administradores, qualquer que se- ja a natureza jurídica ou espécie desta, ocorrendo ou não, operações cujos resul- tados estão sujeitos à incidência do Im- posto de Renda, onde se enquadram as co- operativas - está limitada pelas regras constantes do art. 236 do RIR/80; - não seria logicamente razoável que a re- corrente se servisse de uma exceção tri butária, para, em condições privilegia-- das, extravasando a órbita de seus obje tivos, remunerar seus administradores ou • diretores, sem observáncia dos limites e condições impostas pela legislação àque- las ,nao abrangidas pela mesma exceção tri — bútária; - a não incidência do Imposto de Renda, de que gozam as sociedades cooperativas, não se estende aos resultados de operações a lheías ao seu objetivo social, os quai-s- são vedados pela Lei n9 5.764/71. . Alinhando razaes às fls. 19/24, a interessada pos ;I tula a reforma da aludida decisão, dizendo que os dispositivos capi- tulados só se endereçam às pessoas jurídicas contribuintes do Impos- to de Renda, sendo inaplicáveis a ela, recorrente, titular dos bene- fícios do art. 129 do RIR/80i por ser uma cooperativa de natureza mu tualista, cuja finalidade essencial 6 prestar ao associado toda a sorte de assistência, objetivando-lhe a defesa de seus interesses e- conõmicos, sociais e culturais, sendo na realidade uma sociedade cons titulda e dirigida para o entendimento ao usuário. Esse atendimen- to é feito através de operações internas, restritas ao campo de ação da cooperativa, ligadas a natureza dos serviços que se propae a rea- lizar e consubstanciadas pelo interesse do associado na obtenção de um resultado satisfatório. A seguir passa a demonstrar o sistema o- peracional da sociedade cooperativa, que 6 diverso das empresas com finalidades lucrativas. Transcrece o art. 129, incisos e §§ do RIR/80, e faz menção ao trabalho de Carlos Ervino Gulyas intitulado - Imposto . de Renda de pessoas jurídicas e as Sociedades Cooperativas - publica//p ,/vvVKr- -, , 7„, SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13047-000.014/85-92 05. Acórdão n9 101-75.934 do na separata da Revista do Direito Tributário n9 17 - abril--junho de 1981, cujo itep 7.3.7.7., transcreve, esperando seja reformada de cisão de 19 grau. I o relatório. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13047.000.014/85-92 06. Ac6rdão n9 101-75.934 VOTO Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, Relator: Os excessos de remuneração à administradores apu- rados nas sociedades cooperativas, como nas demais sociedades estão sujeitos à incidência do imposto de renda, por isso que a regra ge- ral estabelecida para as sociedades comerciais e civis, de qualquer espécie quanto ã remuneração mensal de dirigentes ou administradores, não excepciona as sociedades cooperativas para que estas excedam os limites de remuneração sem as conseqüentes implicaçaes tributárias. Em realidade esta exceção não foi estabelecida por qualquer lei. Na espécie versada nos autos a Recorrente não con testa os excessos de remuneração apurados na revisão fiscal. Apenas ! defende que os honorários pagos a dirigentes ou administradores de ! cooperativas estão fora do campo de incidência tributária por não 1 configurarem vantagens ou privilégios em favor de qualquer associado ou terceiro. Identificando-se as sociedades cooperativas em so _ . ciedades de natureza civil, ficam subordinadas às disposiç6es conti- das nos arts. 129, 154/157 e 175 do RIR/80. Assim entendido a remu- neração mensal dos dirigentes e administradores está limitada pelas regras constantes no art. 236 do mesmo RIR. A lei fiscal não permite que as cooperativas esta - . beleçam vantagens ou privilégios financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros, excetuados os juros ate o máximo de 12% ao ano atribuídos ao capital integralizado. A regra legal que estabelece a limitação da remu- neração a administradores e dirigentes de sociedades comerciais e ci vis, é de caráter geral, não excepcionando as sociedades cooperati- vas, Essa remuneração não se identifica em ato cooperativo passível de ficar fora do campo de incidência do imposto de renda//n /- 7/// /' SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13047.000.014/85-92 07. Acórdão n9 101-75.934 Dal. concluir-se que todo excesso de remuneração pago ou creditado pelas sociedades cooperativas, praticando ou não, operações sujeitas ã incidência do tributo, adicionável, na sua tota lidade, na formação do lucro real tributável. Ante o exposto e considerando mais o q4e dos au- tos consta, voto pela negativa de provime do recurso.W' o » FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA -- REATOR. Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10435.720041/2006-63
Data da sessão: Wed Feb 15 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Feb 16 00:00:00 UTC 2012
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/04/2002 a 30/06/2002 MATÉRIA DISCUTIDA NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/01/2002 CRÉDITO FINANCEIRO. DISCUSSÃO JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. VEDAÇÃO. É vedada a compensação de débito fiscal, mediante a apresentação de declaração de compensação (Dcomp), com crédito financeiro contra a Fazenda Nacional, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 3301-001.334
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, quanto ao direito de o contribuinte se ressarcir dos valores do IPI incidentes nas aquisições de insumos, materiais intermediários e de embalagem, utilizados no seu processo produtivo, em face da concomitância judicial, e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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ementa_s : NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/04/2002 a 30/06/2002 MATÉRIA DISCUTIDA NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/01/2002 CRÉDITO FINANCEIRO. DISCUSSÃO JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. VEDAÇÃO. É vedada a compensação de débito fiscal, mediante a apresentação de declaração de compensação (Dcomp), com crédito financeiro contra a Fazenda Nacional, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, quanto ao direito de o contribuinte se ressarcir dos valores do IPI incidentes nas aquisições de insumos, materiais intermediários e de embalagem, utilizados no seu processo produtivo, em face da concomitância judicial, e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

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ÁGUAS MINERAIS SERRA BRANCA S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Período de apuração: 01/04/2002 a 30/06/2002  MATÉRIA  DISCUTIDA  NA  INSTÂNCIA  ADMINISTRATIVA  E  JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA.  Súmula  CARF  nº  1:  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial  por  qualquer  modalidade  processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do  processo  administrativo,  sendo  cabível  apenas  a  apreciação,  pelo  órgão  de  julgamento  administrativo,  de  matéria  distinta  da  constante  do  processo  judicial.  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 30/01/2002  CRÉDITO  FINANCEIRO.  DISCUSSÃO  JUDICIAL.  HOMOLOGAÇÃO  DE COMPENSAÇÃO. VEDAÇÃO.  É  vedada  a  compensação  de  débito  fiscal,  mediante  a  apresentação  de  declaração  de  compensação  (Dcomp),  com  crédito  financeiro  contra  a  Fazenda Nacional, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado  da respectiva decisão.  RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer  do  recurso, quanto ao direito de o  contribuinte  se  ressarcir dos valores do  IPI  incidentes nas  aquisições  de  insumos, materiais  intermediários  e  de  embalagem,  utilizados  no  seu  processo  produtivo, em face da concomitância judicial, e, na parte conhecida, negar­lhe provimento, nos  termos do voto do Relator.     Fl. 1DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 27 /02/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   2 (Assinado Digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas ­ Presidente  (Assinado Digitalmente)  José Adão Vitorino de Morais – Relator  Participaram do presente  julgamento os conselheiros José Adão Vitorino de  Morais,  Antônio  Lisboa  Cardoso, Maurício  Taveira  e  Silva,  Andréa Medrado Darzé, Maria  Teresa Martínez López e Rodrigo da Costa Pôssas.  Relatório  Trata­se de  recurso voluntário  interposto  contra decisão da DRJ Recife que  julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra despacho decisório  que não homologou a compensação do débito fiscal declarado na Declaração de Compensação  (Dcomp) às 34/37, transmitida em 12/01/2004, com crédito financeiro informado no Pedido de  Ressarcimento (Per), às fls. 01/33, transmitidos em 08/01/2004.  Por  meio  do  Despacho  Decisório  às  fls.  84/90,  a  DRF  em  Caruaru  não  reconheceu  o  direito  de  a  recorrente  se  ressarcir  do  valor  do  IPI  declarado,  como  crédito  financeiro no Per/Dcomp em discussão, e não homologou a compensação do débito declarado  sob os argumentos de que os produtos beneficiados e comercializados estão fora do campo de  incidência  desse  imposto  e,  ainda,  pelo  fato  de  os  créditos  declarados  serem  objeto  de  ação  judicial não transitada em julgado.  Inconformada  com  o  despacho  decisório,  apresentou  manifestação  de  inconformidade  (fls.  92/107),  insistindo  na  homologação  da  compensação  do  débito  fiscal  declarado, alegando razões assim resumidas por aquela DRJ:  “I)  A  Recorrente  é  empresa  dedicada  ao  engarrafamento  de  água mineral,  produto tributado pelo IPI à alíquota zero e que busca bneficiar­se do creditamento  dos  insumos  necessários  à  industrialização  da  água  mineral,  (SIC)  conforme  expressamente autoriza o art. 11 da lei Federal nº 9.779/99.  II) O litígio judicial de que faz parte decorre do direito ao ressarcimento de  IPI  pago  através  da  aquisição  de  insumos  utilizados  no  processo  produtivo  da  empresa. E que a violação ao que dispões o art. 46 do CTN e o art. 11 da Lei n°  9.779/99 seria (SIC) clarividente.  III) Ao considerar a exclusão do direito à utilização de créditos do IPI pelo  fato  de  considerar  o  produto  não  tributado,  discrepa  de  entendimento  judicial  expendido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (fls.96).  IV)  De  acordo  com  a  sistemática  traçada  para  o  IPI  pela  Constituição  Federal,  mesmo  diante  da  desoneração  das  operações  ulteriores,  mantém­se  o  direito  do  contribuinte  de  se  apropriar  dos  valores  pagos  a  título  de  IPI  nas  operações  anteriores,  corolário  lógico  e  necessário  do  princípio  da  não­ cumulatividade do imposto.  V)  Permaneça  suspensa  a  exigibilidade  do  crédito  tributário,  enquanto  pendente de decisão definitiva;  Fl. 2DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 27 /02/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10435.720041/2006­63  Acórdão n.º 3301­01.334  S3­C3T1  Fl. 157          3 VI)  A  irretroatividade  das  leis  e  atos  normativos  é  um  princípio  jurídico  fundamental.  E  que  à  época  da  compensação  as  IN's  460/2004  e  600/2005  não  vigoravam na legislação tributária, não se aplicando a situação em questão.”  Analisada  a  manifestação  de  inconformidade,  aquela  DRJ  julgou­a  improcedente, conforme Acórdão nº 11­23.862, datado de 23/09/2008, às fls. 117/125, sob as  seguintes ementas:  “CRÉDITOS  BÁSICOS.  RESSARCIMENTO.  CONCOMITÂNCIA.  A  propositura  de  ação  judicial  com  o mesmo  objeto  implica  a  renúncia ao litígio administrativo e, em conseqüência, impede a  apreciação das razões de mérito pela Autoridade Administrativa  a quem caberia o julgamento.  COMPENSAÇÃO. AÇÃO JUDICIAL EM CURSO. VEDAÇÃO.  É  vedada  a  compensação  de  débitos  com  direito  creditório  discutido judicialmente, antes do trânsito em julgado da decisão  judicial.”  Cientificada  dessa  decisão,  a  recorrente  interpôs  recurso  voluntário  (fls.  130/145), requerendo a sua reforma a fim de que se reconheça seu direito de se ressarcir do IPI  incidente  nas  aquisições  de  insumos,  produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem  utilizados  no  processo  de  industrialização  de  produtos  não  tributados  por  aquele  imposto  e  homologue as compensações dos débitos  fiscais declarados, alegando, em síntese, que:  i) em  face do princípio da não cumulatividade do IPI, nos termos da CF/1988, art. 153, IV, 3º, II, tem  direito  de  se  creditar/ressarcir  do  IPI  incidentes  sobre  as  aquisições  de  insumos,  produtos  intermediários e materiais de embalagem utilizados na industrialização de produtos tributados à  alíquota zero por este imposto (de fato NT); ii) o direito à compensação de créditos financeiros  contra a Fazenda Nacional é subjetivo e não deve ser vedado aos contribuintes; ademais há de  se considerar que ela (recorrente) obteve prestação jurisdicional por meio da decisão proferida  pelo  TRF  da  5ª  Região  nos  autos  do  agravo  de  instrumento  nº  40.562  –  PE  (2002.02.00.00.001625­0); iii) possibilidade de utilização simultânea das vias administrativa e  judicial,  tendo  em  vista  que  a  matéria  discutida  no  mandado  de  segurança  nº  2002.83.00.000328­9 e neste processo administrativo é diferente, naquele discute o seu direito  à  restituição  dos  valores  pagos,  a  título  de  IPI,  nas  aquisições  de  insumos  destinados  à  industrialização dos produtos por ela fabricados, bem como a possibilidade de transferências de  tais créditos para terceiros, e, neste, a compensação de débitos com créditos da recorrente; iv)  nulidade da exigência fiscal em função da penalidade aplicada por ser confiscatória, tendo em  vista que a multa no procedimento fiscal configurou confisco de seu patrimônio o que afronta o  princípio constitucional do não confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF/1988; e, v) a  suspensão da exigibilidade dos débitos fiscais.  É o relatório.  Voto             Conselheiro José Adão Vitorino de Morais  Fl. 3DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 27 /02/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   4 O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no  Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele conheço.  Preliminarmente,  a  suscitada  nulidade  da  exigência  fiscal  em  função  da  penalidade  aplicada,  sob  o  argumento  de  que  a  multa  exigida  configurou  confisco  de  seu  patrimônio  e  afrontou  a  CF/1988,  art.  150,  IV,  ficou  prejudicada,  porque,  ao  contrário  do  entendimento  da  recorrente,  nenhuma  multa  lhe  foi  aplicada.  Este  processo  não  trata  de  lançamento  de  ofício,  mas  tão  somente  da  homologação  de  compensação  de  débito  fiscal  declarado.  Também, a suspensão da exigibilidade do débito fiscal, objeto do Per/Dcomp,  independentemente do enfrentamento das razões suscitadas no recurso voluntário, permanecerá  até a decisão definitiva neste processo administrativo, nos termos do § 11 do art. 74 da Lei nº  9.430, de 27/12/1996.  Em que pese o extenso recurso voluntário apresentado, as questões de mérito  se  restringem  a:  i)  o  direito  de  a  recorrente  se  ressarcir  dos  valores  do  IPI  incidente  nas  aquisições  de  insumos,  materiais  intermediários  e  de  embalagens  utilizados  no  processo  de  beneficiamento  de  produto  não  tributado  por  este  imposto;  ii)  a  possibilidade  de  utilização  simultânea das vias administrativa e judicial para discutir a mesma matéria; e, iii) homologação  da compensação do débito declarado.  I – O direito de se ressarcir de valores do IPI  A  recorrente  requer  o  ressarcimento/compensação  do  IPI  incidente  nas  aquisições  de  insumos,  materiais  intermediários  e  de  embalagens  utilizados  no  processo  de  beneficiamento de seu produto, nos termos da Lei nº 9.779, de 19/01/1999, art. 11.  Conforme se verifica dos autos, o produto beneficiado e comercializado por  ela  se  resume  à  água  mineral,  produto  classificado  na  TIPI  como  não  tributado  (NT)  e,  portanto, fora do campo de incidência deste imposto.  Também,  conforme  demonstrado  nos  autos  e  prova  a  documentação  às  fls.  70/79,  a  recorrente  impetrou  mandado  de  segurança,  visando  o  aproveitamento  dos  valores  pagos  a  título  de  IPI  incidentes  nas  aquisições  de  insumos  e  de  máquinas  e  equipamentos,  inclusive, suas transferências para terceiros.  Ora,  a  opção  da  recorrente  pela  via  judiciária  para  a  discussão  de matéria  tributária  com  idêntico  pedido  na  instância  administrativa  implicou  renúncia  ao  poder  de  recorrer nesta  instância,  nos  termos  da Lei  nº  6.830,  de  1980,  art.  38,  parágrafo  único,  e do  Decreto­lei nº 1.737, de 1979, art. 1º, § 2º.  Trata­se de matéria  já  sumulada pelo Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais (Carf), devendo ser aplicada ao presente caso a Súmula nº 01 que assim dispõe:   “Súmula  CARF  nº  01.  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do  lançamento  de  ofício,  com  o  mesmo  objeto  do  processo  administrativo,  sendo  cabível  apenas  a  apreciação,  pelo  órgão  de  julgamento  administrativo,  de  matéria  distinta  da  constante  do processo judicial.”  Fl. 4DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 27 /02/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10435.720041/2006­63  Acórdão n.º 3301­01.334  S3­C3T1  Fl. 158          5 Assim, não se toma conhecimento das razões de mérito expendidas quanto ao  direito de a recorrente se ressarcir dos valores do IPI incidentes nas aquisições de insumos e de  máquinas e equipamentos e declarados como créditos financeiros no Per/Dcomp em discussão.  A título de esclarecimento, cabe informa que na instância administrativa, esta  matéria  se  encontra  sumulada  por  este  Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais  por  da  Súmula nº 20, que assim dispõe:  “Súmula CARF nº  20: Não  há  direito  aos  créditos  de  IPI  em  relação  às  aquisições  de  insumos  aplicados  na  fabricação  de  produtos classificados na TIPI como NT”  ii) a possibilidade de utilização simultânea das vias administrativa e judicial  para discutir a mesma matéria  Conforme  demonstrado  no  item  anterior,  a  opção  da  recorrente  pela  via  judicial  implicou  renúncia  às  instâncias  administrativas.  Trata­se  de  matéria  já  sumulada,  devendo ser aplicada ao caso a Súmula 01, citada e transcrita anteriormente.  iii) homologação das compensações dos débitos declarados.  A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que instituiu a auto compensação  sob condição resolutória, mediante a apresentação de Dcomp, assim dispõe:  “Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições  administrados  por  aquele Órgão.  (Redação  dada  pela Lei nº 10.637, de 2002) (destaques acrescentados)  § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante  a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão  informações  relativas  aos  créditos  utilizados  e  aos  respectivos  débitos compensados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)  § 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal  extingue  o  crédito  tributário,  sob  condição  resolutória  de  sua  ulterior homologação.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)  (...).”  De  acordo  com  este  dispositivo  legal,  somente  os  créditos  financeiros  passíveis  de  restituição  ou  de  ressarcimento  e  que  gozem  de  certeza  e  liquidez  podem  ser  objeto de compensação com débitos fiscais vencidos, mediante a entrega de Dcomp.  No presente caso, o crédito financeiro utilizado no Per/Dcomp em discussão  era  objeto  de  ação  judicial  cujo  trânsito  em  julgado,  na  data  de  sua  transmissão,  ainda  não  havia ocorrido.  Posteriormente ratificando esse entendimento, a Lei nº 11.051, de 29/12/2004  (conversão da MP nº 219, de 30/09/2004), alterou e/ ou incluiu na redação do art. 74 da Lei nº  Fl. 5DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 27 /02/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   6 9.730, de 1996, dispositivos vedando expressamente a apresentação de Dcomp utilizando­se de  crédito financeiro objeto de ação judicial, sem o trânsito em julgado, assim dispondo:  “Art. 74.  ....................................................................................................  (...).  §  12.  Será  considerada  não  declarada  a  compensação  nas  hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004)  II ­ em que o crédito: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)  (...);  d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado;  ou (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004)  (...).”  Ressalte­se,  ainda,  que  a  decisão  transitada  em  julgado,  22/02/2010,  nos  autos  do  processo  nº  2002.83.00.000328­3  em  que  a  recorrente  discutiu  o  seu  direito  ao  aproveitamento  dos  valores  do  IPI  incidentes  nas  aquisições  de  insumos  e  de  máquinas  e  equipamentos utilizados no processo de produção de mercadorias classificadas na TIPI como  não tributada, lhe foi desfavorável.  Dessa forma, não há que se falar em homologação da compensação do débito  fiscal declarado no Per/Dcomp em discussão.  Em face do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, não conheço do  recurso,  quanto  ao  direito  de  a  recorrente  se  ressarcir  dos  valores  do  IPI  incidente  nas  aquisições  de  insumos, materiais  intermediários  e  de  embalagem,  utilizados  no  seu  processo  produtivo por estar sendo discutido concomitantemente nas esferas, judicial e administrativa, e,  na parte conhecido, nego­lhe provimento.  (Assinado Digitalmente)  José Adão Vitorino de Morais ­ Relator                                Fl. 6DF CARF MF Impresso em 13/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 27 /02/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 15/03/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS

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Numero do processo: 10768.011559/88-61
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Nome do relator: Não Informado
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Numero do processo: 00845.004549/81-07
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-73987
Nome do relator: Não Informado
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Janeiro de 83 Sessão de 18 de Ja ACORDÃON°.1.0.1.7.3.....9.S7 , Recurso no 86.032 - IRPJ - EXS: de 1977, 1978 e 1981 Recorrente DOFER LTDA. - EMPREITEIRA DE MÃO DE OBRA Recorrido DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SANTOS (SP) PROVA - Tratando-se de matéria de fato e não tendo o recorrente acostado aos autos qualquer prova do alegado, nega- -se, provimento ao recurso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DOFER LTDA - EMPREITEIRA DE MÃO DE OBRA. ro Conselho de - //(on/! Sala das SessOes. DF), em 18 de Janeiro de 1983. Y/ pro- mento ao recurs AtCrOi:Du Ai:t::, pMe:brr:enadn:m Pi.: ia::ird: Cv::::,a negar do Primei: / AMADOR O RE n ' RNANDEZ - PRESIDENTE E RELA- TOR r l -. ,, f41 VISTO EM •GO:T 1 HO LO" S - PROCURADOR DA FAZEN SESSÃO DE: 2 I' • i iria 191B DA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei ros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CARLOS ALBERTO GON- ÇALVES NUNES, AGOSTINHO SERRANO FILHO, FERNANDO CÍCERO VELLOSO, MANOEL ALVES ARRUDA FILHO (Suplente) e RAUL PIMENTEL. 110 ;c35' SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0845-004.549/81-07 RECURSO N9: 86.032 ACÓRDÃO N9: 101-73.987 RECORRENTE N9: DOFER LTDA EMPREITEIRA DE MÃO DE OBRA RELATÓRI 0 Segundo a peça básica de fls. 01, foi exigido da fiscalizada o imposto sobre a renda e demais encargos, em razão de ter sido apurado: "1 - EXertICio de 1977 - Perlodo base de 01/01 a 31/12/76 Omissão de receita representada pelo maior saldo credor de caixa verificado no período de janeiro a agosto de 1976, conforme qua- dro demonstrativo n9 1, com infração ao dis posto nos art. 135 § 19 153 e 155 alinea" do RIR/75, aprovado pelo decreto n9 76.186/75 Art. 157 § 19, 175, 179 § 19 e 180 do RIR/80, aprovado pelo decreto n9 85.450/80. Valor tributável no exercício Cr 153.066,00 2 - Exercício de 1978 - Período base de 01/01 a 31/12/77 a) Excesso de retiradas pró-labore dos só- cios no período de janeiro a dezembro de 1977, não oferecido ã tributação, com infra ção ao disposto nos art. 135 § 19, 153, 175" § 29 e 39 do RIR/75 aprovado pelo decreton9 76.186/75. Art. 157 § 19 e 236 § 29 e 39 do RIR/80 aprovado pelo decreto n9 85.450/80. Valnr tributãbel ...... ....cr$ 4.8G0,00 - b) Despesas de pró-labore lançadas a debito da conta Lucros e Perdas, na apuração do re sultado do exercício, em valor superior escrituradas durante o período base, confo 04..44P DMF - DF /19 C-C - Secgraf - 16(0/75 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845-004.549/81-07 3. Acórdão 101-73.987 me quadro demonstrativo n9 2, com infração ao disposto nos art. 135 § 19, 153 e 154 do RIR/75, aprovado pelo decreto n9 76.186/75. Art. 157 § 19, 167 § 29 e 172 § único do RIR/80, aprovado pelo decreto n9 85.450/80: Valor tributável Cr$ 7.200,00 Valor tributável noexercicio Cr$ 12.000,00 3 - Exe'rcItio de 1981 - Período base de 01/01 a 31/12/80 Omisãão de receita representada pelo maior saldo credor de caixa verificado no período de janeiro a abril de 1980, conforme quadro demonstrativo n9 3, com infra9ão ao dispos- to nos art. 157 e § 19 166 § unico, 167 §29 e •18G do RIR/80, aprovado pelo decreto n9.. 85.450de 04.12.80. Valor tributável no exercício Cr$ 415.913,00 PENALIDADE Multa, prevista no art. 534, alínea "b" do RIR/75, aprovado pelo decreto n9 76.186/75, ratificada pelo art. 728, inciso II do RIR/ 80 aprovado pelo decreto n9 85.450 de 04.12.80". Opondo-se ã exigência fiscal, com guarda do pra- zo legal, disse, em síntese, a autuada: 1 - que não houve omissão de receita nos anos - base de 1976 e 1980 e que a existência de saldos credores de caixa em sua contabilidade, nos periodos citados, ocorreram em virtude de duplicidade de lançamentos a credito de caixa, antes lançadosadapito de Notas Fiscais e depois a debito de Faturas, referentes aos mesmos serviços pagos a sub-empreiteiros; 2 - que houve suprimento feitos por sócios pão escriturados, por lapso de escrituração contábil ou por falta de me- lhor informação; 3 - que no ano-base de 1977 não houve retiradas - - 'fl or.'• Cófita-db-Lütros-e- Perdas de um valor que vinha sendo lançado em conta • rente dos sócios e, por engano, contabilizado a credito de caixa; 1/ ./AS7 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845-004.549/81-07 4. Acórdão 101-73.987 4 que a correção monetãria só e devida a par- tir de 19 de janeiro de 1982 e, 5 - finalmente requer a anulação do debito que se discute. Em contra-razões a Fiscalização escreve que: "A impugnante ratifica a existência, em sua contabilidade, de saldos credores de caixa nos períodos em que foi autuada. Alega, porem, sem apresentar provas documentais, que os mesmos o correram em virtude de duplicidade de lançamen- tos. Se tais fatos tivessem ocorridos, seriamfa cilmente detectados pela fiscalização, visto que iriam influenciar no resultado, pois as despesas estariam -Lambem duplicadas. Mais adiante apresenta uma justificativa di ferente: que os mesmos foram em consequência de suprimentos de sOcios não contabilizados. Nada apresenta de novo, pois sua contabilidade teria de registrar tais eventos. Discorre também, a defesa, alegando não ter havido excesso de retiradas prO-labore. A impug nante confunde esse assunto, pois aquela rubri caeralevada-adebito em contrapartida de "conta: corrente sOcios", mensalmente, em valores supe- riores aos limites fixados em lei, e não ofere- cidos à tributação. Quanto à.. pretensãO de que a correção monetá ria seja contada a partir de janeiro de 1982,ca be citar alguns dispositivos legais, que se se- guem abaixo. "O lançamento reporta-se ã data do fato ge- rador da obrigação e rege-se pela lei então vi- gente, aindaquéposteriormente modificada ou revo- gada". (Art. 144 da Lei 5.172 de 25.10.66 - CTN). O fato gerador do imposto de renda relativo ao ano-base de 1976, deu-se em 31.12.76 e o re- lativo a 1980 em 31.12.80. Lei 4.862/65, art. 15, § 39, reproduzida no art. 511 § 79, do RIR/75; "Quando se trata de lançamento ex offi cio ou de cobrança suplementar, seja o tri= Imito devido por pessoa luricaloa ou_por_pes_ soa fisica, a correção monetária, observado o disposto neste artigo, será feita a partir de 19 de janeiro do ano seguinte ao exerci- cio financeiro a que corresponder o tribu ,)‹52 ,, , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845-004.549/81-07 5. AcOrdão 101-73.987 devido". Aplica-se esse dispositivo legal para os de bitos, cujo termo inicial de atualização antec-e-_ der a 19 de janeiro de 1980. Aos débitos relativos ao ano-base de 1980, foi aplicado os dispositivos previsto no Decre- to-lei 1.704/79, art.5,§§ 19 29 39 e 69, reprodu zido no RIR/80 em seu art. 704, §§ 19, 29 e 39: Em vista do exposto e considerando que a im pugnação não foi instruída com os documentos em que se fundamentou, como preceitua em seu art. 15 o Decreto 70.235/72, opino pela manutenção do Auto de Infração e procedência total da cobran- ça do credito tributário nele imposto?. Em sua decisão de fls. 20, a autoridade julgado_ ra singular manteve a exigência sob o fundamento de que: "As simples alegaçOes do contribuinte, desa companhadas de provas substanciais, não podem e- lidir a pretensão fiscal. — Com efeito, no curso da fiscalização, comdu ração de aproximadamente 60 dias, e, junto à iniT pugnação, não foi apresentado um documento se- quer, que viesse a anular ou mesmo minorar os efeitos do lançamento. naantoà alegação de que a correção monetária foi incorretamente aplicada, cabe esclarecer que as parcelas lançadas a este titulo foram corre- tamente calculadas na forma da Lei (fls.9), ou seja, a partir do vencimento legal da obrigaçãe.. Cientificada dessa decisão e com elanãose'confor mando, o sujeito passivo, tempestivamente, apresentou o recurso de fls. 26128, que para Melhor conhecimento dos demais integrantes des te Colegiado passo a ler na integra: (lido em sessão). A pe ão recursal não se fez acompanhar de qual_ quer documento de prova /f É o rel.tório. , t , 6. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0845/004.549/81-07 Acórdão n9 101-73.987 VOTO Conselheiro AMADOR OUTERELO FERNÂNDEZ, Relator: Como vimos pelo Relatório, o recorrente, tanto na fase impugnatória, como na fase recursal, limitou-se a alegar sem nada provar. Ora, com tal proceder o resultado, tratando-se de mate ria de prova, só pode ser a manutenção da exigência. Caso se tivesse materializado, a alegada duplici- dade de lançamentos (uma vez pela Nota de Serviços e outra pelas Faturas) deparar-nos-ramos também com a indevida redução de lucros, através da contabilização de custos em duplicata, cabendo, do mesmo modo,a tributação da parcela, cuja duplicidade de contabilização se alega ter ocorrido, o que de certo não restou comprovado. A alegada existência de recibos de pro-labore e sua contabilização a credito de Caixa, como se alega na peça recur- sal, são provas que sustentam a ação fiscal, em vez de torná-la in- subsistente. Finalmente, quanto ao índice de correção monetá- ria aplicado, ele decorre de textual disposição legal (transcrita nas contra-razOes à peça impugnatória) e não de qualquer entendimen_ to arbitrário das autoridades fiscais. 71 Pelo exposto, NEGio provimento ao recurso , /•/ ir , ' AMADOR OU R Le/ FE IINDEZ - PRESIDENT, E RELATOR. il , - _ Y Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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