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Numero do processo: 15868.720137/2011-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Jul 27 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Sep 24 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007
NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. PROVA.Na apuração de Cofins não-cumulativa, a prova da existência do direito de crédito indicado na DACON incumbe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os dados que se encontram ao seu alcance.
ÔNUS DA PROVA. ELEMENTO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO. AUTUAÇÃO. Cabe ao contribuinte comprovar a existência de elemento modificativo ou extintivo da autuação, no caso, a legitimidade do crédito alegado em contraposição ao lançamento.
LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ÔNUS DA PROVA. Depois de realizado o lançamento com base nos dados fornecidos pelo próprio contribuinte, torna-se dever deste apresentar as provas e fazer a demonstração pontual dos erros em que porventura teria incorrido a Fiscalização na apuração, demonstrando o valor que entenderia ser o correto para o direito de crédito.
RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. Para fazer jus ao ressarcimento pleiteado, o contribuinte deve apresentar as provas solicitadas pela Fiscalização, sob pena de restar seu pedido indeferido.
PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Não há que se falar em realização de diligência para complementação da instrução processual quando demonstrado que o contribuinte deixou, sem motivos, de apresentar as provas no momento oportuno e, ainda mais, afirma reiteradamente que deixou de apresentá-las por serem em grande quantidade.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007
NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. PROVA.
Na apuração de PIS não-cumulativo, a prova da existência do direito de crédito indicado na DACON incumbe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os dados que se encontram ao seu alcance.
ÔNUS DA PROVA. ELEMENTO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO. AUTUAÇÃO. Cabe ao contribuinte comprovar a existência de elemento modificativo ou extintivo da autuação, no caso, a legitimidade do crédito alegado em contraposição ao lançamento.
LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ÔNUS DA PROVA. Depois de realizado o lançamento com base nos dados fornecidos pelo próprio contribuinte, torna-se dever deste apresentar as provas e fazer a demonstração pontual dos erros em que porventura teria incorrido a Fiscalização na apuração, demonstrando o valor que entenderia ser o correto para o direito de crédito.
RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. Para fazer jus ao ressarcimento pleiteado, o contribuinte deve apresentar as provas solicitadas pela Fiscalização, sob pena de restar seu pedido indeferido.
PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Não há que se falar em realização de diligência para complementação da instrução processual quando demonstrado que o contribuinte deixou, sem motivos, de apresentar as provas no momento oportuno e, ainda mais, afirma reiteradamente que deixou de apresentá-las por serem em grande quantidade.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-004.981
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente
(assinado digitalmente)
Semíramis de Oliveira Duro - Relatora
Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: Relator
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CRÉDITO. INSUMOS. PROVA.Na apuração de Cofins nãocumulativa, a prova da existência do direito de crédito indicado na DACON incumbe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os dados que se encontram ao seu alcance. ÔNUS DA PROVA. ELEMENTO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO. AUTUAÇÃO. Cabe ao contribuinte comprovar a existência de elemento modificativo ou extintivo da autuação, no caso, a legitimidade do crédito alegado em contraposição ao lançamento. LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ÔNUS DA PROVA. Depois de realizado o lançamento com base nos dados fornecidos pelo próprio contribuinte, tornase dever deste apresentar as provas e fazer a demonstração pontual dos erros em que porventura teria incorrido a Fiscalização na apuração, demonstrando o valor que entenderia ser o correto para o direito de crédito. RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. Para fazer jus ao ressarcimento pleiteado, o contribuinte deve apresentar as provas solicitadas pela Fiscalização, sob pena de restar seu pedido indeferido. PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Não há que se falar em realização de diligência para complementação da instrução processual quando demonstrado que o contribuinte deixou, sem motivos, de apresentar as provas no momento oportuno e, ainda mais, afirma reiteradamente que deixou de apresentálas por serem em grande quantidade. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. PROVA. Na apuração de PIS nãocumulativo, a prova da existência do direito de crédito indicado na DACON incumbe ao contribuinte, de maneira que, não AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 86 8. 72 01 37 /2 01 1- 12 Fl. 5323DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.324 2 havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os dados que se encontram ao seu alcance. ÔNUS DA PROVA. ELEMENTO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO. AUTUAÇÃO. Cabe ao contribuinte comprovar a existência de elemento modificativo ou extintivo da autuação, no caso, a legitimidade do crédito alegado em contraposição ao lançamento. LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ÔNUS DA PROVA. Depois de realizado o lançamento com base nos dados fornecidos pelo próprio contribuinte, tornase dever deste apresentar as provas e fazer a demonstração pontual dos erros em que porventura teria incorrido a Fiscalização na apuração, demonstrando o valor que entenderia ser o correto para o direito de crédito. RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. Para fazer jus ao ressarcimento pleiteado, o contribuinte deve apresentar as provas solicitadas pela Fiscalização, sob pena de restar seu pedido indeferido. PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Não há que se falar em realização de diligência para complementação da instrução processual quando demonstrado que o contribuinte deixou, sem motivos, de apresentar as provas no momento oportuno e, ainda mais, afirma reiteradamente que deixou de apresentálas por serem em grande quantidade. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório Por bem descrever a matéria em litígio, adoto o relatório que embasou o acórdão recorrido: Fl. 5324DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.325 3 Tratase da lavratura de autos de infração, contra a empresa qualificada em epígrafe, que constituíram créditos tributários referentes à contribuição ao Programa de Integração Social (PIS), no valor total de R$ 2.538.813,25 e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), no valor total de R$ 11.816.079,91, apurados no regime de incidência nãocumulativa, referentes ao quarto trimestre de 2007, perfazendo o total de R$ 14.354.893,16. A fiscalização se iniciou para averiguar pedidos de ressarcimento do referido trimestre e protocolizados junto à Delegacia de Administração Tributária em São PauloSP (Derat), mas a análise dos pleitos foi transferida à DRF/AraçatubaSP por ordem do SuperintendenteSubstituto da Receita Federal do Brasil na 8ª Região Fiscal, conforme Portaria RFB nº 11.371, de 12 de dezembro de 2007 e MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL FISCALIZAÇÃO Nº 08.1.90.002011022590. Os AFRFB responsáveis pela análise se dirigiram à sede da empresa, em 09/11/2011, para cobrar o atendimento das intimações, sendo recebidos pelo procurador da empresa, que alegou ainda não dispor da documentação requerida: a) Em relação ao item 1 daquele termo, apresentou dois documentos para cada mês do 4º trimestre de 2007 que, na realidade, contêm informações idênticas às existentes nos DACONs. Em outras palavras, não houve apresentação de nenhuma memória de cálculo da apuração dos créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins do 4º trimestre de 2007, pois as informações apresentadas são as mesmas que já constam nos DACONs; e, b) Em relação aos itens 2 e 3 daquele termo, informou que os referidos elementos não se encontravam na sede do estabelecimento matriz (Av. Brigadeiro Faria Lima, 2.012 – 5º andar São Paulo SP). Perguntamos ao senhor Vagner onde se encontrariam e ele nos informou que estariam localizados nos diversos estabelecimentos filiais, atualmente em nome da empresa JBS S/A. Perguntamos ainda sobre quem seria responsável pela prestação de esclarecimentos e ele não soube informar. Tais constatações foram registradas no Termo de Constatação Fiscal, de 09/11/2011. Diante da negativa da empresa em colaborar entregando os documentos necessários, os Auditoresfiscais em 06/12/2011, dirigiramse até São Paulo, no endereço do estabelecimento matriz, sendo atendidos às 09:00h pelo procurador do sujeito passivo senhor Vagner Aparecido da Cruz. Foilhe apresentado cópia do Termo de Constatação e de Intimação Fiscal, de 11/11/2011; e dele foi exigido a apresentação imediata dos esclarecimentos, informações e documentos mencionados no item 10, alíneas "a" a "j" daquele termo. Em resposta, o senhor Vagner Aparecido da Cruz: a) Em relação ao item 10 (alíneas "a", "b", "c", "d", "e", "f e "g"), informou que não poderia prestar nenhum esclarecimento. Fl. 5325DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.326 4 Solicitou prorrogação de prazo por mais dez dias para a prestação de esclarecimentos; e, b) Em relação ao item 10 (alínea "h"), apresentou algumas notas fiscais, sendo todas por cópia das terceiras e quintas vias. Não foram apresentadas vias originais ou cópias de primeiras vias de nota fiscal. Comprometeuse a apresentar as notas fiscais pendentes diretamente na seção de fiscalização da Delegacia da Receita Federal do Brasil em AraçatubaSP até o dia 16/12/2011. Tais notas fiscais foram discriminadas na "Planilha 2". A fiscalização obteve a informação sobre a responsabilidade em fornecer os documentos, que era do departamento fiscal, que não se localizava no estabelecimento matriz do sujeito passivo: Perguntamos ainda ao senhor Vagner sobre quem seria o responsável pela prestação de esclarecimentos, e ele não soube informar. Perguntamos também sobre quem seria o responsável pela elaboração dos arquivos digitais complementares de PIS e Cofins, e ele respondeu que seria o pessoal do departamento fiscal, que não se localiza no estabelecimento matriz do sujeito passivo. Diante do exposto nos dois últimos parágrafos, lavramos o Termo de Embaraço à Fiscalização, de 06/12/2011, onde, registramos as constatações da fiscalização e a caracterização do embaraço à fiscalização. Apesar da lavratura do Termo de Embaraço, concedemos o prazo adicional solicitado pelo sujeito passivo, que ficou estendido até o dia 16/12/2011. Portanto, a fiscalização glosou os créditos do período com base nos arquivos digitais dos registros fiscais que foram apresentados pelo próprio sujeito passivo, conforme termo de constatação fiscal, fl. 5026, e foram lavrados os autos de infração de fls. 73 a 93, exigindo as contribuições, relativas ao trimestre, que deixaram de ser recolhidas em função do desconto dos pretendidos créditos. Inconformada, a interessada apresentou as impugnações de fls. 5128 a 5149 (Cofins) e de 5059 a 5081 (PIS) onde, preliminarmente, requer a anulação do lançamento, a teor art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal PAF), porquanto os auditoresfiscais da DRF/Araçatuba não teriam competência para não reconhecer a existência dos direitos creditórios do PIS e da Cofins, tampouco para lavrar auto de infração contra a impugnante, pois o seu domicílio fiscal é São Paulo, capital. Assim, o lançamento somente poderia ser efetuado pelos servidores da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária (Derat), em São Paulo, haja vista que o seu recolhimento é centralizado na capital. Afirma ainda que desconhece os indeferimentos de seus pedidos de ressarcimento das contribuições, o que impossibilitaria a desconsideração dos créditos utilizados para descontar as contribuições do período. Fl. 5326DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.327 5 Ainda segundo a autuada, o lançamento também seria nulo porque não foi observado pela fiscalização o local indicado no Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) para realização dos trabalhos, que seria no endereço da empresa, em São Paulo, e não em Araçatuba. Ressalta também a impugnante que o fato de várias intimações terem sido assinadas apenas por um dos AFRFB também desobedeceria ao MPF, que não permite atuação individual de um dos auditoresfiscais nele contidos. Quanto à transferência de competência “interdelegacias”, alega que esta também deveria estar contemplada no MPF e que o próprio superintendente da Receita Federal deveria ter emitido o mandado, a teor do art. 6º da Portaria RFB no 11.371, de 2007. Também reclama que não foi cumprida a formalidade prevista no art. 44 da citada Lei n° 9.784, de 1999, que garante à recorrente o direito de se manifestar no prazo de dez dias após o encerramento da fase de instrução do processo. Afirma que os próprios auditores reconheceram a entrega dos documentos e arquivos digitais, mas em vez de analisarem o material e solicitarem eventuais esclarecimentos em prazo razoável, simplesmente lavraram os autos de infração. Sendo assim, confirma sua intenção de apresentar todos os documentos fiscais, que estão à disposição da fiscalização em seu estabelecimento. Afirma ainda que houve erro e falta de motivação para o indeferimento do pleito da recorrente, pois isso só seria possível caso a contribuinte não possuísse efetivamente o direito ao ressarcimento. Mas, segundo ela, a negativa ocorreu porque houve falta de razoabilidade por parte dos AFRFB, que consideraram que ela não tinha nenhum direito, o que não pode ser admitido, pois que não poderia exercer sua atividade sem adquirir insumos, já que é uma das maiores empresas do seu ramo de atividade. Assim, a fiscalização deveria ter continuado as diligências no estabelecimento da contribuinte e não ter realizado um levantamento fiscal precário, que não levou em consideração todos os seus documentos. Aduz também que houve cerceamento do direito de defesa, pois não foram apresentados os motivos do indeferimento do pedido, haja vista que os auditores contestaram apenas pequenos elementos componentes do seu direito creditório, não contestando os demais, prejudicando a ampla defesa. Argumenta que a fiscalização deveria ter concedido prazos razoáveis para apreciação dos documentos e realizado todos os atos necessários para apurar o direito creditório da postulante, haja vista que ela não teria justificativas para não os apresentar. Desta forma, em cumprimento ao princípio da verdade material o lançamento deve ser cancelado. Fl. 5327DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.328 6 Quanto ao arbitramento dos valores das contribuições, alega que não foram cumpridos os requisitos contidos no art. 148 do CTN. Em relação ao que ela denomina mérito, argumenta que o lançamento deve ser cancelado porquanto a postulante possui o direito ao ressarcimento dos créditos das contribuições reclamados, como comprovam os documentos existentes em seu estabelecimento, mas que não os está anexando ao presente “por serem em grande quantidade”, e anexa uma planilha e alguns documentos que demonstrariam as aquisições ocorridas e o direito ao crédito postulado. Argumenta também que o Dacon foi elaborado conforme suas operações geradoras dos créditos e a indicação pelos autuantes de valor zero de crédito seria o mesmo que admitir que a autuada realizasse suas operações sem adquirir insumos. Requer a realização de perícia e diligência para se constatar a existência do direito creditório, nomeando perito e listando os quesitos que deseja ser respondidos, às fls. 5078 e 5146. Haja vista a existência de grande quantidade de documentos, esclarece que a perícia deverá ser feita no estabelecimento da contribuinte. Conclui, solicitando o cancelamento dos autos de infração. A 4ª Turma da DRJ/POR, no acórdão nº 1441.143, por unanimidade de votos, julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido, com decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 PIS NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. NÃOCOMPROVAÇÃO. GLOSA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. A nãocomprovação dos créditos, referentes ao PIS nãocumulativo, indicados no Dacon, implica sua glosa por parte da fiscalização e no lançamento de ofício da contribuição indevidamente descontada no período em questão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 COFINS NÃOCUMULATIVA. CRÉDITOS. NÃO COMPROVAÇÃO. GLOSA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. A nãocomprovação dos créditos, referentes à Cofins não cumulativa, indicados no Dacon, implica sua glosa por parte da fiscalização e no lançamento de ofício da contribuição indevidamente descontada no período em questão. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 Fl. 5328DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.329 7 MPF. LANÇAMENTO. PRESCINDIBILIDADE. Irregularidades no MPF ou a sua ausência não são condições suficientes para anular auto de infração. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF. Em razão da Súmula Vinculante nº 8, do STF, o prazo para o lançamento das contribuições sociais deve ser contado segundo os critérios estabelecidos no Código Tributário Nacional. DIREITO DE DEFESA. CERCEAMENTO. INOCORRÊNCIA. Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos processuais pelo autuado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram plenamente assegurados. MULTA AGRAVADA. CABIMENTO. O agravamento em 50% no percentual da multa de lançamento de ofício se aplica quando comprovado que o sujeito passivo não atendeu às intimações fiscais para a apresentação de informações relacionadas com as atividades do fiscalizado. PEDIDO DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indeferese, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. Importa mencionar que embora na ementa supracitada conste a aplicação da multa agravada, esta não foi objeto da autuação, conforme se verifica tanto no auto quanto no termo de verificação fiscal. Houve, de fato, termo lavrado de embaraço à fiscalização, contudo não foi aplicada multa em decorrência disto. Consta apenas a aplicação da multa de ofício 75%, prescrita no art. 44, I, da Lei n° 9.430/96. No seu recurso voluntário, a empresa: i) Defende a nulidade da decisão de piso, por falta de apreciação de argumentos defendidos na impugnação e cerceamento do direito de defesa pela negativa de diligência e perícia; ii) Repisou os exatos termos de seus argumentos da impugnação; iii) Requer o reconhecimento do seu direito creditório dos créditos da COFINS e da Contribuição para o PIS/PASEP e adequação da DACON apresentada; bem como a homologação das compensações a ele relacionadas ou; iv) Sucessivamente, ao menos, seja cancelado o Auto de Infração e determinada a realização de novas diligências para a apuração da existência do supracitado direito creditório e regularidade da DACON da Recorrente a serem realizadas pelas autoridades com jurisdição em sua sede localizada no Município de São Paulo, Capital; ou v) sucessivamente, ao menos, simplesmente seja cancelado o Auto de Infração. Fl. 5329DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.330 8 Salientese que, em seu recurso voluntário, a Recorrente ratifica seu principal argumento: “Reitera, ainda, estarem os documentos comprobatórios do direito creditório à disposição da fiscalização na sua sede e somente não está anexando os mesmos por serem em grande quantidade gerando o pedido de diligência e perícia.” (Os grifos são do original). Em seu recurso voluntário a Recorrente não anexou nenhum documento. A fiscalização se iniciou para averiguar pedidos de ressarcimento do referido trimestre. Então, é inequívoca a relação de prejudicialidade entre este processo e os Pedidos de Ressarcimento nº 12585.000468/201030 (ressarcimento da COFINS do 4º Trimestre de 2007) e nº 12585.000470/201017 (ressarcimento do PIS do 4º Trimestre de 2007). Quanto ao de nº 12585.000468/201030, este está arquivado. Já o de nº 12585.000470/201017 foi distribuído para esta mesma relatora. Portanto, há total vinculação entre o resultado do julgamento deste processo e o do processo nº 12585.000470/201017. Isso porque o processo principal que deu origem ao auto de infração é o pedido de ressarcimento, pois do despacho decisório denegatório, foram lavrados os autos de infração. Assim, indubitavelmente, tratamse de processos conexos, fundados no mesmo contexto fático. Por esse motivo, em 25 de janeiro de 2017, esta Turma converteu o julgamento em diligência, Resolução n° 3201000.277, para que a este processo fosse vinculado por conexão o processo nº 12585.000470/201017, com vistas ao julgamento em conjunto. Em petição de efl. 5269, a Recorrente alega questões de ordem: a) O mandado de procedimento fiscal contém várias irregularidades que implicam a nulidade de todo o procedimento; b) Ainda que se conceba a regularidade do procedimento conduzido pela Fiscalização, a recorrente detém credito consoante farta documentação apresentada nos autos (e que adiante será relacionada), razão pela qual não poderia ter havido a glosa e o lançamento das contribuições para o período fiscalizado; c) Caso se entenda que a prova carreada aos autos não é suficiente para a demonstração regular do crédito escritural compensado com as contribuições do período, o julgamento deve ser anulado com base no princípio da verdade material, no sentido de que o julgamento seja convertido em diligência para nova fiscalização e análise da documentação acostada aos autos, bem como da que se faz juntar neste petitório (docs. 01 a 05), especialmente porque não se pode conceber que a Recorrente, no período, tenha realizado industrialização de mercadorias sem aquisição de insumos que lhe rendessem direito ao creditamento; d) Deve ser realizada perícia para apuração da operação escritural e análise de toda a documentação carreada e apresentada aos autos, bem assim aquela que está em poder da Recorrente; Fl. 5330DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.331 9 e) Aplicação de multa agravada pelo acórdão recorrido e a impossibilidade de "reformatio in pejus"; f) Inaplicabilidade da multa proporcional de 75% ao caso dos autos. É o relatório. Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Relatora O recurso voluntário é tempestivo e reúne os pressupostos legais de interposição, dele, portanto, tomo conhecimento. Questões de ordem (efls. 5069 e s.) Entendo que as questões de ordem não obstam o julgamento deste processo, porquanto não há itens prejudiciais. Sobre as hipóteses levantadas, manifestome no presente voto, ao final, por entender que são matérias de mérito não aduzidas no recurso voluntário. Acolho as questões de ordem e sobre elas me manifesto ao final deste voto. Preliminares A Recorrente alega a nulidade da decisão de piso, por omissão na tratativa dos seguintes argumentos da impugnação: i) falta de competência para os auditores tratarem de ressarcimento de créditos da COFINS e do PIS; ii) estarem os documentos à disposição da fiscalização, aplicação do princípio da verdade material e impossibilidade do ressarcimento ser indeferido; iii) levantamento fiscal precário; e iv) cerceamento do direito de defesa. Não há qualquer nulidade, pois a DRJ se manifestou sobre todos os pontos da impugnação. Sobre o tópico i), assim se manifestou o voto condutor: No que tange à alegação de que os auditoresfiscais lotados na DRF/Araçatuba não teriam competência para analisar solicitação de ressarcimento da autuada, esclarecese que esta alegação deve ser feita nos respectivos processos de ressarcimento. Fl. 5331DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.332 10 De fato, o pedido de ressarcimento de PIS e as compensações a ele vinculadas são matéria do processo n° 12585.000470/201017, conforme relatado. Sobre o tópico “ii) a impossibilidade do ressarcimento ser indeferido” também é matéria do outro processo. Quanto a estarem os documentos à disposição da fiscalização e aplicação do princípio da verdade material, o entendimento da DRJ foi muito claro, no sentido de que houve omissão da empresa em comprovar documentalmente os créditos, bem como que a fiscalização intimou várias vezes a Recorrente para apresentação de documentos e manifestação sobre as planilhas elaboradas pelo fiscal com base na escrituração apresentada pela empresa. Cito alguns trechos do voto condutor do acórdão recorrido: Destarte, quando intimada a apresentar documentos e/ou esclarecimentos que levam ao deslinde do processo deve agir com celeridade e presteza e não tentar procrastinar o atendimento das intimações. Se a contribuinte tivesse apresentado os documentos e comprovasse os valores efetivamente contabilizados, além de espelhar o contido nos Dacon, o auto de infração deixaria de existir, assim como teria direito ao ressarcimento pleiteado em processo próprio. Quanto ao mérito, a postulante alega que apresentou os arquivos e documentos solicitados, mas, em vez de analisar a documentação e solicitar novos esclarecimentos, a fiscalização apenas proferiu o despacho indeferindo o pleito, sem demonstrar as razões do indeferimento, o que caracterizaria a falta de motivação do lançamento e o cerceamento do direito de defesa. Tais alegações não procedem, pois a contribuinte foi intimada e reintimada a apresentar os elementos necessários à análise do pleito, conforme documentos de fls. 40 a 42, 46 e 47, que sequer foram respondidas. Em duas oportunidades os auditoresfiscais realizaram diligências na sede da empresa, em São Paulo, com o fito de obter os documentos/esclarecimentos necessários, sendo que o representante da postulante alegava que não dispunha dos elementos requeridos. Também foi lavrado auto de embaraço à fiscalização: (...) (...) Como dito acima, por se tratar de um pleito de natureza exoneratória e, portanto, onerosa para a Fazenda Pública, a unidade da RFB que o analisa tem por dever de ofício verificar os livros e documentos contábeis e fiscais da contribuinte para confirmação da existência do crédito e do seu valor. A postulante, por sua vez, haja vista que o interesse é somente dela e o processo foi por ela deflagrado, tem por obrigação Fl. 5332DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.333 11 atender a todas as intimações realizadas pela DRF e colaborar de todas as maneiras para a análise do crédito pleiteado. Quanto ao item iii) levantamento fiscal precário, restou claro no acórdão que as planilhas elaboradas pela fiscalização não foram documentalmente contestadas pela Recorrente: Também carece de fundamentos as alegações de que os fiscais não foram razoáveis, que se furtaram a analisar os documentos e que contestaram apenas pequenos elementos componentes do crédito, mas não os demais, e ainda que deveriam continuar com as diligências, pois diante da negativa da postulante em apresentar os documentos solicitados não há o que se analisar. (...) Tampouco há que se falar em não cumprimento do princípio da verdade material, pois, da análise dos autos, fica cristalina a impossibilidade de se analisar os documentos e assentamentos contábeis, por falta da documentação necessária causada pela recusa da interessada em apresentála e aos esclarecimentos solicitados. (...) O motivo para a recusa da entrega total da documentação, que seria a quantidade elevada de documentos, conforme a impugnação, não se justifica, visto que, de acordo com o Termo de Constatação Fiscal – 1, com ciência pelo contribuinte em 18/08/2011, foram solicitados para entrega na repartição da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) apenas arquivos digitais, ou seja, não ocupariam espaço físico. Para o restante dos documentos, foi solicitado que ficassem à disposição da fiscalização no estabelecimento da empresa. E, quanto ao item iv) cerceamento do direito de defesa, consta do voto: Quanto ao mérito, a postulante alega que apresentou os arquivos e documentos solicitados, mas, em vez de analisar a documentação e solicitar novos esclarecimentos, a fiscalização apenas proferiu o despacho indeferindo o pleito, sem demonstrar as razões do indeferimento, o que caracterizaria a falta de motivação do lançamento e o cerceamento do direito de defesa. Tais alegações não procedem, pois a contribuinte foi intimada e reintimada a apresentar os elementos necessários à análise do pleito, conforme documentos de fls. 40 a 42, 46 e 47, que sequer foram respondidas. Em duas oportunidades os auditoresfiscais realizaram diligências na sede da empresa, em São Paulo, com o fito de obter os documentos/esclarecimentos necessários, sendo que o Fl. 5333DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.334 12 representante da postulante alegava que não dispunha dos elementos requeridos. A Recorrente alega cerceamento do direito de defesa ante ao indeferimento do pedido de perícia. Vale mencionar que a autoridade julgadora de primeira instância possui discricionariedade para deferir ou não a realização de perícia, em conformidade com o previsto no art. 18 do Decreto n° 70.235/72. O que se observou foi a negativa da Recorrente em apresentar os documentos probatórios de seu direito creditório, solicitados pela fiscalização, conforme o termo de verificação fiscal (efl.5.026). Prossigo. Alega a Recorrente a nulidade dos autos de infração por eles não terem constituído crédito tributário e muito menos aplicado a penalidade contra a Recorrente, violando os incisos IV e V do Decreto n° 70.235/72. Afasto referida nulidade, pois se observa dos autos, efls. 50405055, a constituição de exigência de PIS e COFINS por falta/insuficiência de recolhimento e aplicação de multa de oficio de 75%. Ademais, não vislumbro outras nulidades no lançamento tributário, por restarem atendidos os requisitos fixados no art. 142 do CTN, combinado com os art. 10 e 59 do Decreto n° 70.235/1972, verbis: CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Decreto nº 70.235/72 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura. III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; Fl. 5334DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.335 13 V a determinação da exigência e a intimação para cumpri la ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Sustenta que o lançamento seria nulo, porque a autoridade que jurisdiciona seu domicílio fiscal é a Derat em São Paulo, assim os autos de infração não poderiam ser lavrados por autoridade fiscal diversa (os auditoresfiscais lotados na DRF/Araçatuba). É válida a lavratura do auto de infração pela DRF/Araçatuba, conforme disposto no art. 9º, §§ 2º e 3º, do Decreto nº 70.235/72, que se transcreve: Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (...) § 2º Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 7º, serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. § 3º A formalização da exigência, nos termos do parágrafo anterior, previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. Observase que: 1 o auto de infração foi lavrado por AFRFs competentes para efetuar o lançamento, identificados pelo nome, matrícula e assinatura; 2 não se observa as máculas no MPF apontadas pela Recorrente; 3 não se exige que o MPF seja assinado pelo Superintendente (autorizada a delegação de competência pelo art. 24 da IN SRF nº 460/2004). Assim, do que consta nos autos, não há nulidade no MPF, ainda que seja sabido que a eventual imperfeição do MPF não tem o condão de anular o Auto de Infração dele decorrente. Quanto aos tópicos: “incompetência dos AFRF”; “Ofensa ao MPF” e “O MPF deveria ter sido emitido pelo Superintendente”, entendo que não houve inovação nos argumentos da empresa, arguidos na impugnação, então adoto a fundamentação da decisão de piso, nos termos do art. 57, § 3º, do RICARF, com redação da Portaria n° 329, de 2017 e do art. 50, §1° da Lei n° 9.784/99: Fl. 5335DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.336 14 A impugnante alega que o lançamento seria nulo, porque a autoridade que jurisdiciona seu domicílio fiscal é a Derat, em São Paulo, assim o auto não poderia ser lavrado por autoridade fiscal diversa (auditoresfiscais lotados na DRF/Araçatuba). Para bem elucidar a questão, dentro do contexto que autoriza o AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB) a efetuar o lançamento, impõese fazer remissão ao conteúdo do art. 142 do CTN, que dispõe: (...) Do conceito legal expresso no citado artigo, depreendese que o lançamento é indelegável e privativo da autoridade administrativa devidamente investida nessa competência. Por outro lado, do citado parágrafo único do art. 142 do CTN, extraise que o lançamento deve ser presidido pelo Princípio da Legalidade, além de constituirse num dever indeclinável, uma vez constatada a ocorrência do fato gerador da obrigação principal ou o descumprimento de uma obrigação tributária acessória. No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, são considerados nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente (art. 59, inciso I, do PAF) e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa (art. 59, inciso II). Verificase, no caso concreto, que o auto de infração foi lavrado por AFRFBs servidores competentes para efetuar o lançamento, perfeitamente identificados pelo nome, matrícula e assinatura em todos os atos emitidos pelos mesmos, no decorrer do procedimento fiscal. Deve ser salientado que é perfeitamente legítima a lavratura do auto de infração pela DRF/Araçatuba, conforme disposto no art. 9º, §§ 2º e 3º, do Decreto nº 70.235, de 1972, que se transcreve: (...) (...) Ora, prevendo a lei que o procedimento fiscal será válido, ainda que formalizado por servidor competente de jurisdição diversa daquela do domicílio tributário do sujeito passivo, e que o ato de formalizar a exigência tem o condão de prorrogar a competência e prevenir a jurisdição da autoridade que primeiro tomar conhecimento da infração, tornase descabido qualquer debate acerca de eventual ilegitimidade da autoridade autuante, decorrente da localização do domicílio da contribuinte em outra jurisdição. Quanto às alegações relativas a eventuais irregularidades do MPF, primeiramente fazse necessário discorrer, de forma genérica, sobre esse documento nos procedimentos de lançamento do crédito tributário. O Mandado de Procedimento Fiscal, instituído pela Portaria SRF n. 1.265, de 22/11/1999, e atualmente regulado pela Portaria RFB n. 11.371, de 2007, consiste em documento emitido em decorrência de normas administrativas que regulam a execução da atividade fiscal, determinando que os procedimentos fiscais relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) sejam levados a efeito em conformidade com uma ordem específica, a qual pressupõe formalização mediante Mandado de Procedimento Fiscal. Portanto, o MPF deve ser analisado sob duas perspectivas, quais sejam, a do público interno e a do externo. No âmbito interno, tem por objetivo o planejamento das atividades fiscais e estabelece normas para a execução de procedimentos de fiscalização dos tributos e contribuições administradas pela RFB. É uma ordem específica emitida por autoridade competente da RFB para a instauração, pelo AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB), dos procedimentos fiscais (art. 2o da Portaria SRF nº Fl. 5336DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.337 15 11.371, de 2007). Evidenciase nessa orientação administrativa uma proibição no sentido de que o AFRFB aja por vontade própria na tomada de procedimentos fiscais, além de estabelecer, de forma específica, a obrigatoriedade de executálas. No externo, assegura ao contribuinte sob fiscalização, como agora é de seu direito, conferir a autenticidade da ação fiscal contra si instaurada, possibilitando o conhecimento do tributo que será objeto de investigação, dos períodos a serem verificados, do prazo para a realização do procedimento fiscal e do AFRFB que procederá à fiscalização. Assim, o MPF, bem como suas prorrogações, são atos praticados em paralelo àqueles preparatórios ou integrantes do processo administrativo fiscal, mas somente estes se submetem à regência do Decreto n. 70.235, de 1972. Acrescentese que a Portaria SRF nº 11.371, de 2007, não teve o condão de modificar a competência atribuída ao AuditorFiscal, não o desonerando da atividade vinculada e obrigatória do lançamento, prevista no parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN). Esse dispositivo legal (art. 142) expressamente confere à autoridade administrativa a competência indelegável e privativa de formalizar o lançamento. Essa autoridade, atualmente, nos termos do art. 6º da Lei n. 10.593, de 2002, com a redação da Lei nº 11.457, de 2007, é o AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil. Consequentemente, verificando a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou o descumprimento de uma obrigação tributária acessória, tem ele o dever de promover o lançamento. As portarias da RFB sobre o MPF constituemse, assim, em atos administrativos de hierarquia inferior ao CTN, portanto, o seu descumprimento não tem o condão de provocar a nulidade de lançamento efetuado por servidor competente e com garantia do direito de defesa. Assim, o referido mandado consiste em mera ordem administrativa, emanada dos dirigentes das unidades da Receita Federal do Brasil para que os auditores executem as atividades fiscais tendentes a verificar o cumprimento das obrigações tributárias por parte do sujeito passivo. Esse instrumento, em realidade, é um mecanismo de proteção para o contribuinte, já que sua veracidade e outras informações a ele relativas podem ser consultadas no sitio da Receita Federal na rede mundial de computadores. Cumpre assinalar que eventual descumprimento do MPF por parte do servidor encarregado de observálo, por caracterizar infração administrativa, deve ser apurado em procedimento administrativo interno da RFB, sendo que o resultado desse procedimento não interfere no lançamento legalmente formalizado. (...) Assim, não é lícito interpretar que irregularidades relativas ao mandado ou mesmo a ausência do MPF, instrumento instituído por norma infralegal (uma portaria), possa acarretar a nulidade de lançamento dele decorrente, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da legalidade que rege a Administração Pública (art. 37 da Carta Magna), devidamente refletido no parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN): “A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”. Desta forma, diante do exposto, eventuais irregularidades no MPF de modo algum podem levar à anulação do auto de infração, como quer a requerente, porquanto esse documento, criado e regulamentado por norma infralegal, constitui se em mero instrumento de gerenciamento da atividade fiscal. Fl. 5337DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.338 16 Digase em adendo que não há nas normas reguladoras do MPF a exigência de que todas as intimações sejam assinadas por todos os auditoresfiscais discriminados no mandado, como quer a impugnante. Do exposto, concluo que a autuação está fundamentada nos dispositivos legais que a regem e a descrição dos fatos já conduz às situações jurídicas que desencadearam o lançamento, pois a narração é clara, não deixando qualquer dúvida quanto ao fato imputado, o que permitiu à Bracol Holding Ltda. identificar o fundamento da exigência fiscal. Comprovouse que a Recorrente foi intimada de todos os atos, bem como foi exercido o amplo direito de defesa mediante contraditório regularmente instaurado, tendo sido ofertada a impugnação ao lançamento e apresentado o presente recurso voluntário. Outrossim, restando o enquadramento legal e a descrição dos fatos aptos a permitir a identificação da infração imputada ao sujeito passivo, e estando presentes nos autos todos os documentos que serviram de base para a autuação sob exame, não há que se falar em cerceamento de defesa. Quanto às alegações de desrespeito à Lei nº 9.784/99, que versam sobre o processo administrativo em âmbito federal, é preciso dizer que tal legislação é utilizada no processo administrativo fiscal de forma subsidiária, pois este possui legislação própria: o Decreto nº 70.235/72. Desta forma, entendo que não merecem prosperar as alegações de nulidade sob o argumento de que não houve intimação para manifestação sobre o fim da instrução ou de que não se obedeceu aos direitos e deveres previstos na mencionada lei, já que o presente Auto de Infração foi formalizado em obediência ao PAF. Também não ocorreu o alegado desrespeito ao prazo de dez dias para manifestação do administrado, conforme determinaria o art. 44 da Lei 9.784/99, não havendo que se falar em “flagrante vício neste processo administrativo gerador da nulidade insanável do R. Despacho Decisório e motivo de reforma do Acórdão ora recorrido”, isso porque a própria Lei n° 9.784/99 é bastante clara ao referirse aos processos administrativos regidos por legislação própria. Insurgese ainda contra um pretenso arbitramento que a fiscalização teria efetuado. Entretanto, como bem apontou a DRJ, no presente lançamento não houve arbitramento, mas sim reconstituição do crédito tributário referente às contribuições não recolhidas, relativas ao 4º trimestre de 2007, em decorrência de aproveitamento de créditos das contribuições que foram glosados pela fiscalização por falta de comprovação. Não houve arbitramento, porque a base de cálculo utilizada pela fiscalização foi a apurada pela autuada na Dacon e com base nos arquivos digitais dos registros fiscais que foram apresentados pelo próprio sujeito passivo, conforme se atesta do termo de constatação fiscal, efls. 50265027. Em suma, não acolho as preliminares arguidas. Mérito Entendo não ter a Recorrente contestado totalmente o mérito da autuação. Confirase o teor de seu Recurso Voluntário, nas efls. 5236ss: Fl. 5338DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.339 17 Na apuração de PIS/Cofins nãocumulativo, a prova da existência do direito de crédito indicado em DACON, a liquidez e certeza do crédito, incumbe ao contribuinte, de Fl. 5339DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.340 18 maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os dados que se encontram ao seu alcance. O procedimento fiscal não concluiu pela inexistência de créditos a serem descontados, mas sim fez nova apuração. A fiscalização realizou um minucioso trabalho de apuração, tanto dos créditos descontados como do próprio PIS apurado mensalmente, para os 4º trimestre do ano de 2007. Foram geradas nesse trabalho 28 planilhas com a apuração das contribuições e as glosas, bem como novos DACON (efls. 85123). Logo, a negativa do aproveitamento de créditos das contribuições, que foram glosados pela fiscalização, deveuse a não comprovação. Vejase o relato da fiscalização a esse respeito: Termo de Verificação de Infração Fiscal – Fl. 5.0245.026 Conforme já mencionado anteriormente, na intimação datada de 25/10/2011 também foram exigidos do sujeito passivo os arquivos digitais complementares do PIS/COFINS e a memória de cálculo da apuração dos créditos da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Os arquivos digitais complementares do PIS/COFINS não foram apresentados. Quanto à memória de cálculo da apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS referentes ao 4º trimestre de 2007, o sujeito passivo apresentou duas planilhas para cada mês (outubro a dezembro de 2007) que, na realidade, são simples cópia dos DACONS, pois contêm os mesmos dados e valores nesses já informados. EM outras palavras, não houve apresentação de nenhuma memória de cálculo da apuração dos créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins referente ao 4º trimestre de 2007. Em tais planilhas o sujeito passivo não demostrou os insumos considerados e a forma de apuração dos valões por ele informados nos DACONs. Como já dissemos anteriormente, o sujeito passivo, apesar de intimado e reintimado, não apresentou nenhuma planilha ou qualquer outro documento equivalente contendo a memória de cálculo demonstrativa da forma de apuração dos valores das aquisições de bens e serviços utilizados como insumos, de gado bovino de pessoas físicas, bem como das devoluções de vendas, por ele considerados e informados nos DACONs, para a apuração dos créditos da contribuição para p PIS/PASEP e da COFINS. Também não apresentou os arquivos digitais complementares do PIS/COFINS. Fl. 5.029 – sobre as planilhas elaboradas pela Fiscalização Em relação aos esclarecimentos e informações contidos em respostas apresentada pela Bracol Holding Ltda., o sujeito passivo não trouxe nenhum elemento novo para conhecimento e análise da fiscalização. Vejamos. Quanto à apuração da base de cálculo dos créditos da contribuição Fl. 5340DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.341 19 para o PIS/PASEP e da COFINS por ele informada nos DACONs, se limitou a informar que está de acordo com a contabilidade. Quanto às planilhas 4 a 13 (elaboradas por esta fiscalização com base nos arquivos digitais de registros fiscais apresentados pelo sujeito passivo) que lhe foram encaminhadas pata conferência e manifestação, se limitou a informar de maneira simples (sem quaisquer elementos comprobatórios) que nas planilhas 7, 8 e 9 os valores devem ser alterados para R$ 75.292.992,61, R$ 108.969,641, 46 e R$ 128.754,458, 75, respectivamente. Em relação às demais planilhas (4, 5, 6, 10, 11,12 e 13) não se manifestou. Ora, como pode o sujeito passivo pretender que se altere os valores das planilhas 7,8 e 9 sem a apresentação de nenhum elemento comprobatório? (...) O único elemento que apresentou, passível de utilização pela fiscalização para a apuração da base de cálculo dos créditos da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS foram os arquivos digitais dos registros fiscais e contábeis. Pois bem, as planilhas 7, 8 e 9 foram elaboradas pela fiscalização com base nesses arquivos digitais apresentados pelo próprio sujeito passivo. Diante disso, concluise que o sujeito passivo mais uma vez demonstra comportamento procrastinatório e que não tem o mínimo interesse em apresentar os elementos comprobatórios exigidos pela fiscalização. Portanto, a apuração dos créditos será feira por esta fiscalização partindose da análise detalhada dos dados constantes das planilhas 7, 8, 9 e 13. A Recorrente atribui ao grande volume dos documentos a sua não apresentação, alega em seu favor: A Recorrente reitera a sua intenção de apresentar todos os documentos fiscais e esclarecimentos que se fizerem necessários, estando os mesmo já à disposição da fiscalização no seu estabelecimento e espera a aquiescência deste juízo sob pena de suportar consideráveis prejuízos por ter considerado o recebimento do direito creditório na definição do preço de exportação das mercadorias que foram exportadas, não existindo motivos para os seus créditos serem desconsiderados gerando a existência dos débitos constituídos neste lançamento. (...) Fl. 5341DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.342 20 O presente Recurso deve ser provido porque o Auto de Infração deve ser cancelado, porque a Recorrente possui o direito ao ressarcimento dos créditos da COFINS e da Contribuição para o PIS, como comprovam os documentos existentes no seu estabelecimento e disponíveis para a verificação fiscal. (...) É totalmente improcedente o posicionamento dos AFRFs de retificarem a DACON da Recorrente, por ter sido elaborada conforme suas operações geradoras dos créditos da supracitada contribuição. Esta retificação, aliás, foi realizada de forma totalmente irregular porque como consta na DACON retificada os AFRFs indicaram o valor zero em várias linhas como se fosse possível a Recorrente realizar suas atividades sem adquirir Insumos, Serviços e outros bens necessários para a sua atividade empresarial. O motivo para a recusa da entrega total da documentação não se justifica, pois o Termo de Constatação Fiscal – 1, com ciência pelo contribuinte em 18/08/2011, exigiu arquivos contábeis digitais relativos a somente um trimestre. Por outro lado, os documentos trazidos pela Recorrente na impugnação são apenas as cópias do Livro de Entradas (ICMS), Dacon, documentos que não estavam entre os solicitados pela fiscalização, além de três cópias de notas fiscais, as quais não estavam identificadas nos assentos contábeis. A Fiscalização refez a apuração das contribuições, segregando as hipóteses de creditamento. Cumpria ao contribuinte apresentar as alegações de direito e a demonstração pontual em relação a cada uma destas hipóteses, o que não aconteceu. O ônus de provar recai sobre quem alega o fato ou o direito: CPC/1973 Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. CPC/2015 Art. 373. O ônus da prova incumbe: Fl. 5342DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.343 21 I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor É do próprio contribuinte o ônus de registrar, guardar e apresentar os documentos e demais elementos que testemunhem o seu direito ao creditamento. Houve comprovação nos autos de que a empresa foi intimada e reintimada a apresentar os documentos comprobatórios (fls. 109114, 127136), o que não foi exercido em sua plenitude. Sem o atendimento à fiscalização, não há como comprovar a existência de parte dos créditos da nãocumulatividade, porque não foram colocados à disposição do fisco. Ademais, foi lavrado auto de embaraço à fiscalização: 1O sujeito passivo, por meio do Termo de Constatação e de Intimação Fiscal, de 11/11/2011, foi intimado para, no prazo de 10 dias, apresentar os esclarecimentos, informações e demais elementos exigidos no item 10 daquele Termo. A ciência se deu via postal em 17/11/2011. O prazo para atendimento encerrouse em 28/11/2011. 2 Nesta data (06/12/2011) nos dirigimos até São Paulo, no endereço acima mencionado, sendo atendidos às 09:00 h pelo procurador do sujeito passivo senhor Vagner Aparecido da Cruz. Apresentamoslhe cópia do termo mencionado no item 1 retro; e dele solicitamos a apresentação imediata dos esclarecimentos, informações e documentos mencionados no item 10, alíneas “a” a “j” daquele termo. Em resposta, o senhor Vagner Aparecido da Cruz: Em relação ao item 10 (alíneas, a, b, c, d e, f e g), informou que não poderia prestar nenhum esclarecimento. Solicitou prorrogação de prazo por mais 10(dez) dias para prestar esclarecimentos; Em relação ao item 10 (alínea h), apresentou algumas notas fiscais, sendo todas por cópia das terceiras e quintas vias. Registrese que não apresentou nenhuma via original ou cópia de primeira via de nota fiscal. Comprometeuse a apresentar as notas fiscais pendentes diretamente na seção de fiscalização da Delegacia da Receita Federal do Brasil em AraçatubaSP até o dia 16/12/2011. Tais notas fiscais estão discriminadas na “planilha 2”, que acompanha o presente termo. Perguntamos ainda ao senhor Vagner sobre quem seria o responsável pela prestação de esclarecimentos, e ele não soube informar. Perguntamos também sobre quem seria o Fl. 5343DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.344 22 responsável pela elaboração dos arquivos digitais complementares de PIS e Cofins, e ele respondeu que seria o pessoal do departamento fiscal, que não se localiza no estabelecimento matriz do sujeito passivo. Diante do exposto nos dois últimos parágrafos, lavramos o Termo de Embaraço à Fiscalização, de 06/12/2011, onde, registramos as constatações da fiscalização e a caracterização do embaraço à fiscalização. Apesar da lavratura do Termo de Embaraço, concedemos o prazo adicional solicitado pelo sujeito passivo, que ficou estendido até o dia 16/12/2011. No caso, devese ainda acrescentar que se trata de pedido de iniciativa do próprio contribuinte (ressarcimento/compensação), para o qual, necessariamente, o mesmo deve possuir e apresentar as provas correspondentes. Assim, o momento oportuno para apresentação de provas aconteceu quando das sucessivas intimações apresentadas pela fiscalização à Recorrente, na impugnação ou até mesmo em sede de recurso voluntário. Não há que se olvidar que as declarações, informações, documentos e registros contábeis elaborados pelos contribuintes somente fazem prova a seu favor perante o Fisco, quanto à existência de direito pretendido, se calcados em documentos fiscais hábeis e idôneos. Alega a Recorrente que é descabida a retificação de sua DACON, pois não seria possível que empresa realizasse as suas atividades sem adquirir insumos, serviços e outros bens necessários à sua atividade empresarial. Mas, como bem apontou a DRJ: No que concerne à alegação de que seria impossível exercer suas atividades sem adquirir insumos, cumpre esclarecer que o indeferimento do pleito não foi devido ao fato de que a empresa não adquiriu insumos no período, mas sim porque as aquisições não foram comprovadas na forma e no valor em que foram consideradas pela contribuinte no Dacon, ou seja, pode haver aquisições que não gerem créditos, como as havidas de pessoas físicas, ou que gerem crédito parcial, ou ainda que para gerar crédito dependam da forma de utilização do bem ou serviço, e ainda outras situações específicas que somente podem ser esclarecidas se as operações forem detalhadas e, para isso, é preciso que a postulante forneça todos os elementos e esclarecimentos à fiscalização. Portanto, o fato de os créditos não terem sido atestados pela fiscalização. E o lançamento do crédito tributário efetuado, não implica a conclusão de que as operações não aconteceram, mas sim que a requerente não logrou comprovar que as operações ocorreram da forma por ela Fl. 5344DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.345 23 declarada no Dacon e se deram origem a créditos da contribuição na forma por ela considerada. Como dito acima, por se tratar de um pleito de natureza exoneratória e, portanto onerosa para a Fazenda Pública, a unidade da RFB que o analisa tem por dever de ofício verificar os livros e documentos contábeis e fiscais da contribuinte para confirmação da existência do crédito e do seu valor. A postulante, por sua vez, haja vista que o interesse é somente dela e o processo foi por ela deflagrado, tem por obrigação atender a todas as intimações realizadas pela DRF e colaborar de todas as maneiras para a análise do crédito pleiteado. Pedido de perícia/diligência A autoridade julgadora administrativa, a teor do art. 18 do Decreto nº 70.235/1972, pode determinar, de ofício ou a requerimento do interessado, a realização de diligências ou perícias, mas somente quando entendêlas necessárias ao seu convencimento, devendo indeferir as prescindíveis ao julgamento. Há que se ter em conta, que tais previsões legais não existem com o propósito de suprir o ônus da prova colocado às partes, mas sim de elucidar questões pontuais mantidas controversas mesmo em face dos documentos trazidos pelo requerente. Por sua vez, as diligências existem para resolver dúvidas acerca de questão controversa originada da confrontação de elementos de prova trazidos pelas partes, mas não para permitir que seja feito aquilo que a lei já impunha como obrigação, desde a instauração do litígio, às partes componentes da relação jurídica. Já as perícias existem para fins de que sejam dirimidas questões para as quais se exige conhecimento técnico especializado, ou seja, matéria impossível de ser resolvida a partir do conhecimento das partes e do julgador. Assim, não cabe à autoridade julgadora diligenciar ou determinar a realização de perícia para fins de, de ofício, promover a produção de prova da legitimidade do crédito alegado pelo contribuinte em contraposição ao lançamento. De se ressaltar, igualmente, que o fato de o processo administrativo ser informado pelo princípio da verdade material, em nada macula tudo o que foi até aqui tratado. É que o referido princípio se destina à busca da verdade, mas isto num cenário dentro do qual as partes trabalharam proativamente no cumprimento do seu ônus probatório. Desta forma, com fundamento no art. 16 do Decreto nº 70.235/72, descabe qualquer pedido de diligência e perícia. Petição que elenca “Questões de Ordem” Fl. 5345DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.346 24 O mandado de procedimento fiscal contém várias irregularidades que implicam a nulidade de todo o procedimento Contesta a distribuição do MPF, pois foi fiscalizada por fiscal de localidade diversa do seu domicilio fiscal, violando o art. 6° da Portaria da Receita Federal do Brasil 11.371/07: Art. 6º O MPF será emitido, observadas suas respectivas atribuições regimentais, pelas seguintes autoridades: I CoordenadorGeral de Fiscalização; II CoordenadorGeral de Administração Aduaneira; III Coordenador Especial de Vigilância e Repressão; IV Superintendente da Receita Federal do Brasil; V Delegado de Delegacia da Receita Federal do Brasil, de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização, de Delegacia Especial de Instituições Financeiras e de Delegacia Especial de Assuntos Internacionais; e VI InspetorChefe das unidades constantes do Anexo IV. § 1º O CorregedorGeral, o CoordenadorGeral de Pesquisa e Investigação e o Delegado de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária, no âmbito de suas respectivas atribuições regimentais, poderão emitir MPFD. § 2º A autorização para a realização de procedimento de fiscalização na jurisdição de outra Região Fiscal, mediante utilização de mãodeobra subordinada ao Superintendente solicitante, darseá por intermédio de Ordem de Serviço, ou ato equivalente, expedida pelas autoridades de que tratam os incisos I a III do caput, conforme o caso, a partir de solicitação fundamentada. § 3º Na hipótese do § 2º, a Superintendência de jurisdição do sujeito passivo emitirá o MPFF, após a expedição da respectiva Ordem de Serviço, ou ato equivalente. § 4º Os procedimentos de fiscalização a serem realizados na jurisdição de outra unidade descentralizada, subordinada à mesma Região Fiscal, serão autorizados pelo respectivo Superintendente, ao qual caberá a emissão do MPF. § 5º O disposto nos §§ 2º a 4º não exclui a competência das autoridades neles referidas para emissão de MPF por iniciativa própria, relativamente a procedimentos fiscais a serem realizados no âmbito de sua área de atuação. § 6º Os Delegados das Delegacias Especiais de Instituições Financeiras e da de Assuntos Internacionais poderão emitir MPFD para a realização de procedimentos de diligência junto Fl. 5346DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.347 25 a sujeitos passivos domiciliados nos limites geográficos de sua jurisdição. Com fundamento no supracitado art. 6°, alega que a CoordenaçãoGeral de Fiscalização deveria ter emitido antecipadamente uma Ordem de Serviço específica para autorizar a movimentação dos AFRF para a fiscalização em outra localidade. Entendo desnecessária a Ordem de Serviço, uma vez que São Paulo (Capital) e Araçatuba compõe a mesma região fiscal, a 8ª Região Fiscal. O § 2º referese à “jurisdição de outra região fiscal”. Logo, os AFRF detinham legitimidade para fiscalizar a Recorrente. Alega prejuízo da fiscalização à distância: Neste juízo e, apesar da certeza de que qualquer autoridade da Receita Federal do Brasil poderá fiscalizar a recorrente, o fato dela ter um domicílio fiscal específico que em momento algum foi modificado pela Receita Federal, lhe garante o direito de ser auditada em sua sede, com acompanhamento pessoal e presencial de todo o procedimento, especialmente no que se refere a prestação de esclarecimentos (inciso I do artigo 3° da Lei 9.784/1999), tanto para dar vigor ao que determina o artigo 127 do Código Tributário Nacional, quanto para atender ao ordenamento do artigo 6" e parágrafo único do Decreto 7.574/2011, o que, mais uma vez indica a nulidade destes autos de infração. Afasto a existência de qualquer prejuízo, uma vez que os fiscais se dirigiram até a empresa, conforme os termos de fls. 109, 113 e outros: efl. 109: Fl. 5347DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.348 26 efl. 113: Alega a nulidade do auto de infração, por ausência de prorrogação do MPF, que teria se encerrado em 04 de novembro de 2011, nos termos do art. 14 da Portaria RFB 3.014/2011: Art. 14. O MPF se extingue: I pela conclusão do procedimento fiscal, registrado em termo próprio, com a ciência do sujeito passivo; ou II pelo decurso dos prazos a que se referem os arts. 11 e 12. Diante disso, defende que todos os atos posteriores: “termo de constatação fiscal" de efls. 122/124 (09.11.2011), "termo de constatação fiscal e de intimação fiscal" de e fls. 127/131 (11.11.2011), "termo de embaraço à fiscalização" de efls. 205/207 (06.12.2011), "termo de devolução e de constatação fiscal" de efls. 393/394 (20.12.2011), "termo de constatação e intimação fiscal" de efls. 398/401 (29.12.2011), o "termo de verificação de infração fiscal” de efls. 5022/5039 (06.03.2012) e o próprio Auto de Infração de efls. 5041/5055 (06.03.12) são inválidos. Entendo que os atos não são inválidos, nos termos do art. 15 da mesma Portaria, verbis: Art. 15. A hipótese de que trata o inciso II do art. 14 não implica nulidade dos atos praticados, podendo a autoridade responsável pela expedição do Mandado extinto determinar a emissão de novo MPF para a conclusão do procedimento fiscal. Ademais, como já salientado neste voto, o MPF é instrumento de controle gerencial e administrativo da atividade fiscalizatória, todavia não suprime a competência legal do agente tributário para fiscalizar os tributos federais e realizar o lançamento de ofício, que lhe é dada pelo art. 142 do CTN. Com isso, omissões ou incorreções do MPF não são causa de nulidade do auto de infração. Nesse sentido, o CARF já se pronunciou: MPF MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EXPEDIÇÃO. PRORROGAÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. Eventual irregularidade na emissão ou na prorrogação de mandado de procedimento fiscal não gera Fl. 5348DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.349 27 nulidade do lançamento, sobretudo quando dela não tenha decorrido prejuízo para o contribuinte. (Acórdão 3402004.756, julg. 24/10/2017). MPF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Eventuais omissões ou incorreções do MPF não são causa de nulidade do auto de infração. (Acórdão 3201003.146, julg. 25/09/2017). Por fim, a fase litigiosa do procedimento fiscal é instaurada apenas com a impugnação, conforme consta do art. 14 do Decreto n° 70.235/72, é nessa oportunidade que é instalado o contraditório e a ampla defesa. A fase anterior é apenas inquisitória. Ainda que se conceba a regularidade do procedimento conduzido pela Fiscalização, a recorrente detém credito consoante farta documentação apresentada nos autos (e que adiante será relacionada), razão pela qual não poderia ter havido a glosa e o lançamento das contribuições para o período fiscalizado Aponta a Recorrente que foi apresentada à fiscalização, documentação suficiente ao reconhecimento do crédito: a) arquivos digitais contábeis do ano de 2007, que foram entregues a Auditor Fiscal Antônio Casatti (efl. 109); b) 1.208 arquivos digitais dos registros fiscais do 1° ao 4° trimestre de 2007, devidamente autenticados pelo sistema SVA (efl. 111); c) memória do cálculo da apuração de créditos da contribuição para o PIS e COFINS, do período de outubro a dezembro de 2007 (efls. 115/121); d) documentos dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2007, que ratificariam as informações da DACON (efl. 123 letra "a"); e) informou que vários documentos contábeis estariam arquivados nas filiais que foram adquiridas pela JBS (efl. 123, letra "b"); f) escrituração contábil e fiscal que foi analisada pela Fiscalização (efl. 128 item 4); g) balancetes das contas de receitas agrupamento 911 e 921 (efl. 129item 9); h) 50 notas fiscais de gado para abate (efls. 155 a 204), que foram devidamente restituídas (efls. 211/212); i) CDR contendo arquivos digitais com detalhamento dos valores das linhas das fichas 07A, 09 A, 17A e 19A da DACON (efl. 214); Fl. 5349DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.350 28 j) 90 Notas Fiscais (insumos efls. 218/306 e 5125), que foram listadas na planilha I e dariam direito ao crédito escritural, que foram devidamente restituídas (efls. 393/394); k) planilha contendo os CFOPs de vendas de produtos no mercado interno (e fls. 307/392); l) planilha contendo a apuração e cálculo dos impostos (e‐fl. 5099); m) resumo de apuração do ICMS (efls. 5100/5118); n) DACON mensal do período de outubro a dezembro de 2007 (efl. 5119/5124) Ademais, afirma que anexa a documentação abaixo por meio dessa petição, o que ratifica o crédito escritural havido no 4° Trimestre de 2007, a saber: a) DVD contendo os arquivos da IN86 4° Trimestre de 2007 (doc. 01); b) DVD contendo Diários e Razões do 4° Trimestre de 2007 (doc. 02); c) 449 Notas Fiscais de insumos do mês de outubro de 2007 (doc. 03); d) 245 Notas Fiscais de insumos do mês de novembro de 2007 (doc. 04); e) 149 Notas Fiscais de insumos do mês de dezembro de 2007 (doc. 05). Salienta que somente não foram juntadas anteriormente, porque estavam espalhados por diversas filiais. Com fundamento no princípio da verdade material, pede a conversão do feito em diligência: “para nova fiscalização e análise da documentação acostada aos autos, bem como da que se faz juntar neste petitório (docs 01 a 05), especialmente porque não se pode conceber que a Recorrente, no período, tenha realizado industrialização de mercadorias sem aquisição de insumos que lhe rendessem direito ao creditamento; Deve ser realizada perícia para apuração da operação escritural e análise de toda a documentação carreada e apresentada aos autos, bem assim aquela que está em poder da recorrente.” Quanto a documentação listada de “a” a “n”, por já constar nos autos, fora apreciada pela fiscalização, pela DRJ e pelo julgamento deste recurso voluntário. Entretanto, tal documentação não foi capaz de comprovar a liquidez e certeza dos créditos alegados. Ratifico os termos já expostos ao longo deste voto. Fl. 5350DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.351 29 Já quanto a “nova” documentação juntada na petição de questão de ordem: itens “a” a “e”, verifiquei não constarem nos autos todos esses documentos. Constam vários arquivos identificados como “DOC.2”. Ainda que todos os itens de “a” a “e” tivessem sido juntados a esta altura do julgamento, mesmo assim, entendo que a empresa não teria cumprido o seu ônus probatório. Não consta relatório ligando as notas a específico insumo e ao centro de custo, bem como não consta qualquer ataque às planilhas elaboradas pela fiscalização. Aplicação de multa agravada pelo acórdão recorrido e a impossibilidade de "reformatio in pejus" Requer o afastamento do agravamento da multa instaurado a partir do acórdão da DRJ. Sobre este ponto já me manifestei: consta na ementa da DRJ a aplicação da multa agravada, todavia esta não foi objeto da autuação, conforme se verifica tanto no auto quanto no termo de verificação fiscal. Houve, de fato, termo lavrado de embaraço à fiscalização, contudo não foi aplicada multa em decorrência disto. Não há reformatio in pejus, tampouco cobrança da multa agravada. Consta apenas a aplicação da multa de 75% (art. 44, I, da Lei n° 9.430/96). Inaplicabilidade da multa proporcional de 75% ao caso dos autos Requer a exclusão da multa de 75%, por serem claramente indevidas e cobradas de maneira prematura. Alega que a multa a ser aplicada, deveria ser a do parágrafo 2° do art. 61 da Lei 9.430/96, de 20%. Todos os traços da multa aplicada estão previstos no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, atendendo ao princípio da legalidade, nos termos dos art. 5º, II e 37, caput da Constituição e art. 97 do CTN. Cumpre salientar que, de acordo com o parágrafo único do art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Dessa forma, constatada a hipótese legal de aplicação da penalidade, ou seja, a falta/insuficiência de recolhimento de PIS e COFINS, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento de ofício da multa de ofício pertinente. Homologação tácita das compensações Tal matéria referese ao processo de n° 12585.000470/201017 (ressarcimento do PIS do 4º Trimestre de 2007). Requer a reforma do despacho decisório, por Fl. 5351DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.352 30 entender ter havido homologação tácita das compensações, com fundamento no art. 74, §5° da Lei n° 9.430/1996. Entretanto, como naqueles autos tratado, o PER nº 00439.86025.110108.1.1.089002 foi transmitido em 11/01/2008, por sua vez as DCOMP, a ele vinculadas, foram transmitidas entre 31/01/2008 a 31/07/2008. Considerando que a ciência do Despacho Decisório se deu em 27/06/2012, não houve qualquer homologação tácita. Síntese Diante dos elementos que constam nos autos, ao contrário do que alega a Recorrente, sintetizo os seguintes fatos: · Os AFRF dispõem de competência para analisar os pedidos de ressarcimento e lavrarem os autos de infração decorrentes; · O Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento de controle administrativo, omissões ou incorreções do MPF não são causa de nulidade do auto de infração, uma vez que o auto de infração é matéria de lei complementar, art. 3° e 142 do CTN; · A alegação vaga de que os documentos comprobatórios dos créditos glosados estão à disposição da fiscalização não ilide a demonstração do não atendimento das intimações (efls. 109114, 127136) e da falta de cumprimento do ônus probatório da Recorrente; · O crédito de insumos para ser utilizado, ressarcido ou compensado depende de comprovação de sua certeza e liquidez. A Recorrente pretende demonstrar a liquidez e certeza de seus créditos com argumentação genérica; · Na falta de comprovação parcial dos créditos, o pedido de ressarcimento deve sim ser indeferido; · Cabe a retificação da DACON pela fiscalização, sempre que créditos a serem aproveitados não estiverem traduzidos em suporte probatório; · O levantamento fiscal não foi precário, como se observa pelas planilhas 1 a 28 elaboradas pela fiscalização trazidas aos autos e explicadas no Termo de Verificação Fiscal (efls. 5.0225.039). · Não houve cerceamento de defesa, mas descumprimento do ônus probatório do direito ao crédito pela Recorrente. · Além de não cumprir o ônus probatório, não se manifestou substancialmente sobre as planilhas da fiscalização. · Buscou em petição denominada “questão de ordem”, trazer além de novas alegações, supostas novas “provas” do creditamento que em nada modificam o que nos autos já constava. · As alegadas novas provas do crédito, constantes na “questão de ordem”, demonstram a intensão da Recorrente em ver o julgamento convertido em diligência, contudo, não há novos elementos que justifiquem tal conversão. · Não se pode intentar uma reabertura da fiscalização, através de uma superficial petição com o nome de “questão de ordem”. · Relembro mais uma vez que não houve manifestação da Recorrente, com a devida contraprova, sobre as planilhas da fiscalização, embora tenha sido intimada a isso. Fl. 5352DF CARF MF Processo nº 15868.720137/201112 Acórdão n.º 3301004.981 S3C3T1 Fl. 5.353 31 Conclusão Do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro Relatora Fl. 5353DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10830.006802/2006-16
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Sep 26 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2000
OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
Numero da decisão: 1003-000.193
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso.
(assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva Presidente
(assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Bárbara Santos Guedes e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: SERGIO ABELSON
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2000 OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Presidente (assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Bárbara Santos Guedes e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
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score : 1.0
Numero do processo: 11070.720624/2013-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 23 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Sep 24 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/03/2008 a 31/10/2011
VENDAS COM SUSPENSÃO. ART. 9º DA LEI Nº 10.925/2004. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. OBRIGATORIEDADE.
As vendas com suspensão devem atender aos requisitos legais e normativos, sob pena de serem consideradas como vendas tributáveis. A suspensão está condicionada, entre outros, ao requisito de constar na nota fiscal de venda a expressão venda efetuada com suspensão da contribuição para o financiamento da seguridade social - COFINS, acrescida da especificação do dispositivo legal correspondente.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/03/2008 a 31/10/2011
VENDAS COM SUSPENSÃO. ART. 9º DA LEI Nº 10.925/2004. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. OBRIGATORIEDADE.
As vendas com suspensão devem atender aos requisitos legais e normativos, sob pena de serem consideradas como vendas tributáveis. A suspensão está condicionada, entre outros, ao requisito de constar na nota fiscal de venda a expressão venda efetuada com suspensão da contribuição para o PIS/Pasep, acrescida da especificação do dispositivo legal correspondente.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-004.802
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente
(assinado digitalmente)
Semíramis de Oliveira Duro - Relatora
Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/03/2008 a 31/10/2011 VENDAS COM SUSPENSÃO. ART. 9º DA LEI Nº 10.925/2004. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. OBRIGATORIEDADE. As vendas com suspensão devem atender aos requisitos legais e normativos, sob pena de serem consideradas como vendas tributáveis. A suspensão está condicionada, entre outros, ao requisito de constar na nota fiscal de venda a expressão venda efetuada com suspensão da contribuição para o financiamento da seguridade social - COFINS, acrescida da especificação do dispositivo legal correspondente. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/03/2008 a 31/10/2011 VENDAS COM SUSPENSÃO. ART. 9º DA LEI Nº 10.925/2004. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. OBRIGATORIEDADE. As vendas com suspensão devem atender aos requisitos legais e normativos, sob pena de serem consideradas como vendas tributáveis. A suspensão está condicionada, entre outros, ao requisito de constar na nota fiscal de venda a expressão venda efetuada com suspensão da contribuição para o PIS/Pasep, acrescida da especificação do dispositivo legal correspondente. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro.
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ART. 9º DA LEI Nº 10.925/2004. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. OBRIGATORIEDADE. As vendas com suspensão devem atender aos requisitos legais e normativos, sob pena de serem consideradas como vendas tributáveis. A suspensão está condicionada, entre outros, ao requisito de constar na nota fiscal de venda a expressão “venda efetuada com suspensão da contribuição para o financiamento da seguridade social COFINS”, acrescida da especificação do dispositivo legal correspondente. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/03/2008 a 31/10/2011 VENDAS COM SUSPENSÃO. ART. 9º DA LEI Nº 10.925/2004. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. OBRIGATORIEDADE. As vendas com suspensão devem atender aos requisitos legais e normativos, sob pena de serem consideradas como vendas tributáveis. A suspensão está condicionada, entre outros, ao requisito de constar na nota fiscal de venda a expressão “venda efetuada com suspensão da contribuição para o PIS/Pasep”, acrescida da especificação do dispositivo legal correspondente. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 72 06 24 /2 01 3- 62 Fl. 242DF CARF MF Processo nº 11070.720624/201362 Acórdão n.º 3301004.802 S3C3T1 Fl. 243 2 (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida: Contra a empresa qualificada em epígrafe foram lavrados autos de infração de fls. 79/185, em virtude da apuração de falta de recolhimento da Cofins e Contribuição para o PIS/Pasep dos períodos de março de 2008 a outubro de 2011, exigindoselhe o crédito tributário no valor total de R$ 2.336.652,76. Conforme Termo de Constatação Fiscal de fls. 74/78, a autuada deixou de incluir diversas receitas, relacionadas às fls. 75/76, na base de cálculo das contribuições. Além disso, aproveitouse indevidamente de créditos calculados sobre a totalidade das aquisições de lenha utilizada como insumo, sendo que parte dessas aquisições se deu de pessoas físicas, que dão direito a crédito de 35% sobre o valor total. A fiscalização esclareceu ainda que apurou crédito não considerado pela empresa, no valor de R$ 907.744,00, referente a receitas de venda no valor de R$ 1.044.120,00 também não incluída na base de cálculo, relativa ao ano de 2011. O enquadramento legal encontrase a fls. 81/83, 90, 134/137 e 145. Cientificada, a interessada apresentou a impugnação de fls. 201/212. Nela, reconheceu como corretos os valores apontados nos autos de infração, à “exceção da Glosa de Venda de Mercadoria a Prazo, no ano de 2011”, requerendo a apartação dos autos e o parcelamento da parte não contestada, impugnando, portanto, os valores descritos à fl. 202, referentes a setembro e outubro de 2011. Sobre tais receitas, argumentou que as operações estão ao abrigo da suspensão, nos termos do art. 9º da Lei nº 10.925/2004 (com as alterações do art. 29 da Lei nº 11.051/2004), por se tratar de vendas para pessoa jurídica tributada com base no lucro real, de produtos in natura relacionadas naquele dispositivo legal. A 4ª Turma da DRJ/RPO, no acórdão n° 1447.812, negou provimento ao apelo, com decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/03/2008 a 31/10/2011 VENDAS COM SUSPENSÃO. Fl. 243DF CARF MF Processo nº 11070.720624/201362 Acórdão n.º 3301004.802 S3C3T1 Fl. 244 3 As vendas com suspensão devem atender aos requisitos legais e normativos, sob pena de serem consideradas como vendas tributáveis. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/03/2008 a 31/10/2011 VENDAS COM SUSPENSÃO. As vendas com suspensão devem atender aos requisitos legais e normativos, sob pena de serem consideradas como vendas tributáveis. Em seu recurso voluntário, a Recorrente argumenta que a Solução de Divergência n° 15, de 2012 já pacificou a questão no sentido de que o descumprimento de obrigação acessória, não afasta a suspensão do art. 9º da Lei nº 10.925/2004. Ao final, requer o cancelamento do auto de infração por insuficiência de recolhimento de PIS e COFINS, na venda de mercadorias com suspensão. É o relatório. Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Relatora O recurso voluntário é tempestivo e reúne os pressupostos legais de interposição, dele, portanto, tomo conhecimento. Prescreve o art. 9º da Lei nº 10.925/2004: Art. 9° A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I de produtos de que trata o inciso I do § 1° do art. 8° desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 1° O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) I aplicase somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 244DF CARF MF Processo nº 11070.720624/201362 Acórdão n.º 3301004.802 S3C3T1 Fl. 245 4 II não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6° e 7° do art. 8° desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2° A suspensão de que trata este artigo aplicarseá nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal SRF. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Neste caso, os fatos sujeitamse ao previsto no inciso I do art. 9º, que prescreve que as vendas de sementes in natura por cerealistas saem com suspensão da incidência das contribuições nãocumulativas. O § 2º da Lei foi regulamentado pela Instrução Normativa SRF nº 660/2006, in verbis: Art. 2° Fica suspensa a exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda: I de produtos in natura de origem vegetal, classificados na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) nos códigos: a) 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os códigos 1006.20 e 1006.30; a) 10.01 a 10.08, exceto os códigos 1006.20 e 1006.30; (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.223, de 23 de dezembro de 2011) b) 12.01 e 18.01; (...) §1° Para a aplicação da suspensão de que trata o caput, devem ser observadas as disposições dos arts. 3º e 4º. §2° Nas notas fiscais relativas às vendas efetuadas com suspensão, deve constar a expressão "Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", com especificação do dispositivo legal correspondente. Nos termos do art. 111 do CTN, a fruição da suspensão estava condicionada, entre outros, ao requisito de constar na nota fiscal de venda a expressão “Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS”, acrescida da especificação do dispositivo legal correspondente. Tratase de prescrição de observância obrigatória, com o fim de permitir ao Fisco a ciência de que tal venda se deu sob a condição de suspensão, bem como de permitir ao adquirente se creditar das contribuições correspondentes a tais aquisições. Fl. 245DF CARF MF Processo nº 11070.720624/201362 Acórdão n.º 3301004.802 S3C3T1 Fl. 246 5 Portanto, não havendo menção da expressão e do dispositivo legal no corpo das notas fiscais de venda de efls. 206/208, que teriam sido efetuadas com suspensão, correto o procedimento da fiscalização em considerálas como tributáveis e incluílas na base de cálculo dos respectivos períodos de apuração. Conclusão Do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro Relatora Fl. 246DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 37299.011017/2005-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 03 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Sep 25 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 2401-000.677
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier Presidente
(assinado digitalmente)
Luciana Matos Pereira Barbosa - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Andrea Viana Arrais Egypto, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho, Rayd Santana Ferreira, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Presidente (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Andrea Viana Arrais Egypto, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho, Rayd Santana Ferreira, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite e Miriam Denise Xavier (Presidente).
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Andrea Viana Arrais Egypto, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho, Rayd Santana Ferreira, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite e Miriam Denise Xavier (Presidente). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 3 72 99 .0 11 01 7/ 20 05 -1 7 Fl. 337DF CARF MF Processo nº 37299.011017/200517 Resolução nº 2401000.677 S2C4T1 Fl. 3 2 RELATÓRIO Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado o Auto de Infração DEBCAD 35.753.9443 (fls. 3) referente à apresentação de dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, fixandose, assim, multa no valor de R$ 41.531,99 (quarenta e um mil, quinhentos e trinta e um reais e noventa e nove centavos). De acordo com o Relatório Fiscal do Auto de Infração CFL 68 – AI – DEBCAD nº 35.753.9443 (fls. 15/21) a parte Autuada, após a intimação através do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos – TIAD (fls. 11/12), comprovou a entrega das guias GFIP’s com dados omissos com relação à remuneração ou retribuição paga a trabalhadores autônomos nas competências de fevereiro/1999, de abril a maio/1999, de julho/1999, de setembro a dezembro/1999, de agosto/2000, de abril e maio/2001, de agosto a novembro/2001, de janeiro a maio/2002, de julho a novembro/2002, de janeiro e fevereiro/2003, e de julho/2003. Com relação às GFIP’s referentes à competência de junho/2003 a outubro/2004, a contribuinte as entregou com o código de “Optante do Simples” sem, contudo, comprovar ter o respectivo Termo de Opção, infringindo, portanto, o dispoto no artigo 32, IV, da Lei 8.212/91. Nesse sentido, a Empresa alegou ser optante do SIMPLES, todavia, a Secretaria da Receita Federal, em consulta à Informação Cadastral extraída do Sistema da Receita Federal – CONSIMPLES – (fls. 22), constatou que não constava o contribuinte como optante pelo Simples e durante a fiscalização, a empresa não conseguiu comprovar que tinha a posse do Termo de Opção peo Simples. De acordo com o Relatório Fiscal da Aplicação da Multa CFL 68 – AI – DEBCAD nº 35.753.9443 (fls. 19/21) a multa a ser aplicada no presente caso, de acordo com o disposto no artigo 284, II, do Regulamento da Previdência Social e artigo 32, IV, § 5º, da Lei 8.212/91, corresponde a 100% do valor devido referente à contribuição não declarada. Após a apresentação das formas em que seria calculada a multa do contribuinte, o referido Relatório Fiscal apresentou uma tabela discriminando todos os valores devidos. Devidamente cientificado do lançamento em 28/03/2005 (fls. 3), o Interessado apresentou impugnação tempestiva (fls. 47/69), alegando, em síntese: (i) Preliminarmente, que a empresa é optante pelo SIMPLES, pois inexiste qualquer determinação de exclusão do respectivo enquadramento tributário, o que deveria ser considerado pela fiscalização, situação capaz de anular toda a ação fiscal; (ii) Que, nos termos do artigo 11 da Lei 9.639/98, todos os responsabilizados pelos fatos descritos no artigo 95, “d”, da Lei 8.212/91 fora anistiados, situação que se enquadraria na discutida neste procedimento administrativo; (iii) Que ocorreu a decadência com relação a todas as contribuições anteriores a março de 2000, as quais não podem mais ser exigidas; Fl. 338DF CARF MF Processo nº 37299.011017/200517 Resolução nº 2401000.677 S2C4T1 Fl. 4 3 (iv) Que a multa deve ser anulada, pois não foi individualizada conforme previsão constitucional; (v) Que a multa não pode ser superior a 20%, pois se considerada do jeito que foi aplicada pela fiscalização, ocorreria um verdadeiro confisco do patrimônio da contribuinte, o que é vedado pela Constituição Federal; (vi) Que a multa foi aplicada em razão de recolhimentos realizados fora de época, devendo ser considerado, assim, o instituto da denúncia espontânea onde há pagamentos, excluindose, assim, a referida multa; (vii) No mérito, que os serviços foram realizados por pessoas jurídicas e não por pessoas físicas. Assim, devem ser excluídos os lançamentos dos valores considerados indevidamente; (viii) Arguiu a inconstitucionalidade da Lei Complementar 84/96, a qual instituiu a contribuição sobre a remuneração de trabalhadores autônomos, o que tornaria nula a exigência das referidas contribuições; (ix) Que o lançamento fiscal não poderia ser considerado, pois desconsiderou vários pagamentos já realizados pela contribuinte; e (x) Que a utilização da taxa SELIC, na forma apresentada no lançamento fiscal, é indevida. Por fim, requereu o recebimento da defesa apresentada e a declaração de nulidade do lançamento fiscal. A Secretaria da Receita Previdenciária (delegacia de Sorocaba – Seção do Contencioso Administrativo de Sorocaba – São Paulo), lavrou Decisão Administrativa contextualizada na Decisão – Notificação (DN) nº 21.038.0/0166/2005, às fls. 118/127, julgando procedente a Autuação da fiscalização. Recordese: “OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFORMAÇÃO DOS FATOS GERADORES DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O contribuinte é obrigado a informar mensalmente ao INSS, por intermédio de GFIP, todos os dados relacionados aos fatos geradores de contribuições previdenciárias e outras informações de interesse da previdência. A opção de tributação pelo sistema SIMPLES é ato formal que deverá ser efetuadoperante a Secretaria da Receita Feederal, quando, só então, passarão a ser considerados os seus efeitos. O prazo decadencial das contribuições sociais previdenciárias é de dez anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. AUTUAÇÃO PROCEDENTE” Fl. 339DF CARF MF Processo nº 37299.011017/200517 Resolução nº 2401000.677 S2C4T1 Fl. 5 4 Inconformado com a decisão exarada pelo órgão julgador a quo, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário às fls. 136/152, argumentando o que segue: (i) Que por força da medida liminar obtida ns autos do Mandado de Segurança nº 2005.61.10.0140335, o Recurso deverá ser aceito independentemente da realização do depósito recursal de 30% previsto no artigo 126, § 1º, da Lei 8.213/91. (ii) Preliminarmente, que ocorreu decadência com relação aos créditos tributários lançados relativos ao anobase 1999 e aos períodos de apuração de janeiro e fevereiro/2000. (iii) No mérito, que a fiscalização desconsiderou o fato de a Recorrente ser optante pelo simples; (iv) Que a Recorrente é Empresa de Pequeno Porte – EPP e manifestou interesse à Secretaria da Receita Federal em ser optante do SIMPLES e que a partir dessa manifestação tanto a declaração como o recolhimento de seus tributos foram realizados com base no referido sistema; (v) Que nunca recebeu qualquer negativa da Secretaria da Receita Federal com relação ao seu pedido opção pelo SIMPLES; (vi) Que o Sindicato das Entidades Culturais, Recreativas, de Assistência Social, de Orientação e Formação Profissionais no Estado de São Paulo – SINDLIVRE, o qual representa a Recorrente, conseguiu nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 97.00086097, sentença que assegurou o direito de seu filiados a apurarem e recolherem seus tributos com base no SIMPLES. Por fim, requereu o acolhimento da preliminar de decadência e, no mérito, a improcedência do Auto de Infração nº 35.753.9443. Posteriormente, a Secretaria da Receita Previdenciária apresentou Contrarrazões ao Recurso Voluntário (Fls. 214/217) da contribuinte defendendo a permanência da decisão a quo e o não provimento do Recurso Voluntário. Em seguida, a contribuinte apresentou aditamento ao seu recurso (Fls. 237/250) alegando, em síntese, o seguinte: (i) Que já foi devidamente comprovado que a contribuinte fez a opção pelo SIMPLES; (ii) Que a prova da validade dessa opção é a cópia autenticada da guia de aviso de recebimento do Termo de Oção pelo SIMPLES, o que estaria comprovado através da entrega do DBE e do FCPJ para a Secretaria da Receita Federal; (iii) Que o fato de ela declarar e recolher todos os seus tributos pelo sistema do SIMPLES é suficiente para comprovar sua opção; (iv) Que não houve qualquer despacho decisório indeferindo sua opção do SIMPLES ou excluindoa desse sistema; Fl. 340DF CARF MF Processo nº 37299.011017/200517 Resolução nº 2401000.677 S2C4T1 Fl. 6 5 (v) Que o sindicato que a representa, o SINDLIVRE, obteve decisão favorável nos autos do mandado de segurança nº 97.00086097, que prmitiu a todos os associados a inscrição no SIMPLES; Por fim, requereu o aditamento do seu recurso voluntário e a improcedêcia do auo de infração nº 35.753.9443. Em primeira análise ao Recurso Voluntário, a 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinário converteu o julgamento em diligência, conforme Resolução 2401000.136 (Fls. 279/287), para remeter os autos à origem até que se resolvesse em definitivo as lide relacionadas às NFLD, já que o presente processo trata de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, dependendo do desfecho daqueles relativos à obrigação principal. Posteriormente, foi juntada a Intimação SECAT / DRF Sorocaba nº 335/2011 (FLS. 307) para que o contribuinte apresentasse, nos autos do Processo nº 37299.010955/2005 08, cópia do Documento Básico de Entrada no CNPJ (DBE) ou Protocolo de Transmissão, referente à Ficha Cadastral da Pessoa Jurídica (FCPJ) com o evento 301 de opção do SIMPLES, enviado en 23/02/2001, declarado no Aviso de Recebimento (AR) juntado nos autos daquele processo. Não atendida à intimação informada acima, foi juntada a Intimação SECAT / DRF Sorocaba nº 486/2011 (Fls. 316), com o mesmo teor da expedida anteriormente. Contudo, ao não ser atendida a segunda intimação, foi expedido o Edital 55/2011 – MHSS – SECAT (Fls. 317) informando que o processo teria o seguimento previsto na legislação vigente após o prazo de 30 (trinta) dias, contados do 16º (décimo sexto) dia da fixação do mesmo. Em seguida, a Secretaria da Receita Federal prestou informações (Fls. 323/324) no sentido de que a contribuinte não estava enquadra no SIMPLES, informando, inclusive, que no processo 10855.001524/200703, a fls. 272/276, de Representação do CAC/DRF Sorocaba, formalizado para o cancelamento das declarações Simplificadas de PessoaJurídica – DSPJ, restou esclarecido que a atividade da contribuinte era fator impeditivo no processamento da opção pelo sistema CNPJ. Ao compulsar dos autos, percebese que a Secretaria da Receita Federal apresentou a Informação DRF/SOR/EQJUD Nº 293/2014 (Fls. 330/332) sem, contudo, cumprir com a diligência determinada na Resolução 2401000.136 (Fls. 279/287). É o relatório. Fl. 341DF CARF MF Processo nº 37299.011017/200517 Resolução nº 2401000.677 S2C4T1 Fl. 7 6 VOTO Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa Relatora 1. DO MÉRITO Após a análise dos referidos autos, converto o presente julgamento em diligência, para que a Unidade de Origem informe quais são os números dos processos de obrigação principal referente aos DBCAD´s 35.753.9460; 35.753.9478 e 35.753.9486, bem como os andamentos atuais e eventual decisão proferida. Após, entendo razoável oportunizar à Recorrente prazo de 30 (trinta) dias, contados da sua intimação, para, caso queira, manifestarse. Posteriormente, retornem os autos para inclusão em pauta de julgamento. É como voto. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONVERTO O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, nos termos do relatório e voto. (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa. Fl. 342DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10215.720852/2011-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 07 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Sep 24 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2007
ITR. VTN. ARBITRAMENTO. SIPT. VALOR MÉDIO DAS DITR. AUSÊNCIA DE APTIDÃO AGRÍCOLA.
Incabível a manutenção do arbitramento com base no SIPT, quando o VTN é apurado adotando-se o valor médio das DITR do município, sem levar-se em conta a aptidão agrícola do imóvel.
ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. NECESSIDADE D ADA. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO.
A exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal da tributação do ITR requerem, respectivamente, a comprovação de entrega do Ato Declaratório Ambiental (ADA), e a averbação da área de reserva na matrícula do imóvel.
Numero da decisão: 2202-004.671
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso para cancelar a glosa do VTN declarado e para reduzir a glosa da área de reserva legal, considerando 50% do imóvel como de reserva legal, vencidos Dilson Jatahy Fonseca Neto (relator), Júnia Roberta Gouveia Sampaio e Martin da Silva Gesto, que deram provimento também no que se refere à área de preservação permanente. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ronnie Soares Anderson.
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente e Redator designado.
(assinado digitalmente)
Dilson Jatahy Fonseca Neto - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosy Adriane da Silva Dias, Martin da Silva Gesto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (suplente convocada), Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto e Ronnie Soares Anderson.
Nome do relator: DILSON JATAHY FONSECA NETO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2007 ITR. VTN. ARBITRAMENTO. SIPT. VALOR MÉDIO DAS DITR. AUSÊNCIA DE APTIDÃO AGRÍCOLA. Incabível a manutenção do arbitramento com base no SIPT, quando o VTN é apurado adotando-se o valor médio das DITR do município, sem levar-se em conta a aptidão agrícola do imóvel. ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. NECESSIDADE D ADA. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO. A exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal da tributação do ITR requerem, respectivamente, a comprovação de entrega do Ato Declaratório Ambiental (ADA), e a averbação da área de reserva na matrícula do imóvel.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso para cancelar a glosa do VTN declarado e para reduzir a glosa da área de reserva legal, considerando 50% do imóvel como de reserva legal, vencidos Dilson Jatahy Fonseca Neto (relator), Júnia Roberta Gouveia Sampaio e Martin da Silva Gesto, que deram provimento também no que se refere à área de preservação permanente. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ronnie Soares Anderson. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente e Redator designado. (assinado digitalmente) Dilson Jatahy Fonseca Neto - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosy Adriane da Silva Dias, Martin da Silva Gesto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (suplente convocada), Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto e Ronnie Soares Anderson.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1721; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C2T2 Fl. 157 1 156 S2C2T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10215.720852/201116 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2202004.671 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 07 de agosto de 2018 Matéria ITR Recorrente ANTONIO CABRAL ABREU Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2007 ITR. VTN. ARBITRAMENTO. SIPT. VALOR MÉDIO DAS DITR. AUSÊNCIA DE APTIDÃO AGRÍCOLA. Incabível a manutenção do arbitramento com base no SIPT, quando o VTN é apurado adotandose o valor médio das DITR do município, sem levarse em conta a aptidão agrícola do imóvel. ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. NECESSIDADE D ADA. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO. A exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal da tributação do ITR requerem, respectivamente, a comprovação de entrega do Ato Declaratório Ambiental (ADA), e a averbação da área de reserva na matrícula do imóvel. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso para cancelar a glosa do VTN declarado e para reduzir a glosa da área de reserva legal, considerando 50% do imóvel como de reserva legal, vencidos Dilson Jatahy Fonseca Neto (relator), Júnia Roberta Gouveia Sampaio e Martin da Silva Gesto, que deram provimento também no que se refere à área de preservação permanente. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ronnie Soares Anderson. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Presidente e Redator designado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 21 5. 72 08 52 /2 01 1- 16 Fl. 157DF CARF MF Processo nº 10215.720852/201116 Acórdão n.º 2202004.671 S2C2T2 Fl. 158 2 (assinado digitalmente) Dilson Jatahy Fonseca Neto Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosy Adriane da Silva Dias, Martin da Silva Gesto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (suplente convocada), Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto e Ronnie Soares Anderson. Relatório Tratase, em breves linhas, de notificação de lançamento lavrado em desfavor do Contribuinte para constituir crédito tributário de ITR em função da não comprovação do VTN, da Área de Reserva Legal e da Área de Preservação Permanente declaradas. Tendo o Recorrente impugnado o lançamento, a DRJ manteve integralmente o crédito tributário. INconformado, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, ora levado a julgamento. Feito o breve resumo da lide, passo ao relatório pormenorizado dos autos. Em 21/11/2011 foi lavrada Notificação de Lançamento (fls. 12/21) em desfavor do Contribuinte, esclarecendo que, mesmo após ser regulamente intimado, o Contribuinte não comprovou a isenção das áreas declaradas a título de preservação permanente e de reserva legal no imóvel rural, razão pela qual tais informações foram glosadas. Também, que não comprovou por meio de Laudo de Avaliação do imóvel, conforme estabelecido na NBR 14.6533 da ABNT, o valor da terra nua declarada, razão pela qual o VTN foi arbitrado com base no SIPT. A extrato do SIPT foi anexado à fl. 11. Intimado em 07/12/2011 (fl. 23), o Contribuinte protocolou Impugnação (fls. 25/33 e docs. anexos fls. 34/45) em 05/01/2012 (fl. 50). Foi então formalizado "Termo de Informação Fiscal" (fls. 62/76) no qual se propôs o indeferimento da Impugnação, e que foi integralmente adotado pelo Despacho Decisório nº 002/2013ITR (fl. 77). Cientificado em 03/04/2013 (fl. 80), o Contribuinte então protocolou Manifestação de Inconformidade (fls. 86/98) em 22/04/2012 (fl. 100). Analisando a questão, a DRJ proferiu o acórdão nº 03057.218, de 20/11/2013 (fls. 116/130), que manteve integralmente o lançamento e restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2007 DA NULIDADE. DO PROCEDIMENTO FISCAL CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Fl. 158DF CARF MF Processo nº 10215.720852/201116 Acórdão n.º 2202004.671 S2C2T2 Fl. 159 3 O procedimento fiscal foi instaurado e realizado em conformidade com a legislação vigente, além de ter sido possibilitado ao interessado, por ocasião da entrega tempestiva de sua impugnação, exercer plenamente o seu direito de defesa, não havendo, portanto, que se falar em cerceamento do direito de defesa ou de qualquer outra irregularidade que pudesse implicar na nulidade da correspondente Notificação de Lançamento. DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. Essas áreas ambientais, para fins de exclusão do cálculo do ITR, devem ser reconhecidas como de interesse ambiental pelo IBAMA ou, pelo menos, que seja comprovada a protocolização, em tempo hábil, do respectivo ADA, além de comprovada a averbação tempestiva das áreas de reserva legal à margem da matrícula do imóvel. DO VALOR DA TERRA NUA SUBAVALIAÇÃO. Deve ser mantido o VTN arbitrado pela fiscalização, com base no VTN médio, por hectare, apontado no SIPT, exercício de 2006, para o município onde se localiza o imóvel, por falta de documentação hábil comprovando o seu valor fundiário, a preços de 1º/01/2006, bem como a existência de características particulares desfavoráveis que pudessem justificar essa revisão. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA ALÍQUOTA APLICADA. DA MULTA. DOS JUROS DE MORA. A vedação ao confisco pela Constituição da República é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicála, nos moldes da legislação que a instituiu. Apurado imposto suplementar em procedimento de fiscalização, cabe exigilo juntamente com a multa e os juros aplicados aos demais tributos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Intimado em 05/12/2013 (fl. 134), e ainda inconformado, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 143/147 e docs. anexos fls. 148/149) em 30/12/2013 (fl. 151), argumentando, em síntese: · Que a falta de averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel não é elemento impeditivo para o aproveitamento da isenção na apuração do ITR; · Que o art. 10, § 7º, da Lei nº 9.393/1996, com redação dada pela MP 2.16667, de agosto de 2001, dispensou a comprovação prévia da averbação das áreas de preservação permanente na matrícula do imóvel e a existência de ato declaratório do IBAMA para que tais áreas sejam excluídas da base de cálculo do ITR; Fl. 159DF CARF MF Processo nº 10215.720852/201116 Acórdão n.º 2202004.671 S2C2T2 Fl. 160 4 · Que o acórdão 2201001.567, de 17/04/2012, já reconheceu a averbação a título reserva legal de 50% da área do presente imóvel, dispensando a apresentação de ADA; · Que comprovou por meio de NIRFs que há áreas dadas em comodato. Nesse sentido, uma vez que recai ITR sobre as NIRFs, então incluir tais áreas no presente lançamento implica bitributálas; · Que a área não tem valor comercial por força da Resolução 013/2006, que bloqueou a matrícula do imóvel, inviabilizando a averbação de projetos de manejo sustentável. Exatamente por isso, por não haver valor comercial, o Contribuinte considerou um valor simbólico, o qual foi desconsiderado indevidamente pela autoridade lançadora; e · Que, em suma, deve ser reformada a decisão recorrida para excluir da base de cálculo as áreas de preservação permanente e de reserva legal, bem como as oferecidas em comodato, bem como para retificar o VTN. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Dilson Jatahy Fonseca Neto Relator O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Entretanto, o argumento referente às áreas dadas em comodato não consta na Impugnação, tendo precluindo o direito do Contribuinte em relação a tal ponto. Portanto conheço parcialmente do Recurso, limitando a lide ao arbitramento do VTN e às glosas das áreas de preservação permanente e de reserva legal. Do VTN A autoridade lançadora esclareceu que o Contribuinte foi regularmente intimado, mas não comprovou o VTN declarado por meio de Laudo de Avaliação do Imóvel, razão pela qual o VTN foi arbitrado com base no SIPT. O Contribuinte, por sua vez, desde a Impugnação insiste que o imóvel não tem valor comercial em função de intervenções estatais que inviabilizam a sua utilização e, por esse motivo, conclui que o VTN arbitrado com base no SIPT não pode ser aceito. Compulsando os autos, constatase que a autoridade lançadora anexou aos autos o extrato SIPT (fl. 11) no qual baseou o seu arbitramento: Fl. 160DF CARF MF Processo nº 10215.720852/201116 Acórdão n.º 2202004.671 S2C2T2 Fl. 161 5 Conforme o printscreen acima, é possível observar que o referido sistema não distinguiu os VTNs em função da aptidão agrícola. Entretanto, esse é um elemento indispensável, conforme o art. 14, § 1º, da Lei. nº 9.393/1996 com art. 12, II, da Lei nº 8.629/1993. Sem a distinção por aptidão agrícola, o SIPT não preenche os requisitos de certeza mínimos para apuração da base de cálculo, se tornando imprestável para fins de arbitramento do VTN. Nesse sentido é a jurisprudência pacífica desse e.CARF: VTNVALOR DA TERRA NUA. SUBAVALIAÇÃO. ARBITRAMENTO. SIPTSISTEMA DE PREÇOS DE TERRAS. VALOR MÉDIO DAS DITR. AUSÊNCIA DE APTIDÃO AGRÍCOLA. Incabível a manutenção do arbitramento com base no SIPT, quando o VTN é apurado adotandose o valor médio das DITR do município, sem levarse em conta a aptidão agrícola do imóvel. (acórdão CSRF nº 9202005.781, de 31/08/2017) ITR. VALOR DA TERRA NUA. ARBITRAMENTO COM BASE NO SISTEMA DE PREÇOS DE TERRAS (SIPT). VALOR MÉDIO COM APTIDÃO AGRÍCOLA. POSSIBILIDADE. Resta imprestável o arbitramento do VTN, com base no SIPT, quando da inobservância ao requisito legal de consideração de aptidão agrícola para fins de estabelecimento do valor do imóvel. (acórdão CSRF nº 9202005.687, de 27/07/2017) PREÇOS DE TERRAS. VALOR MÉDIO DAS DITR. AUSÊNCIA DE APTIDÃO AGRÍCOLA. Incabível a manutenção do Fl. 161DF CARF MF Processo nº 10215.720852/201116 Acórdão n.º 2202004.671 S2C2T2 Fl. 162 6 arbitramento com base no SIPT, quando o VTN é apurado adotandose o valor médio das DITR do município, sem levarse em conta a aptidão agrícola do imóvel. Por outro lado, uma vez reconhecida a subavaliação do imóvel por parte do Contribuinte, acolhese o VTN apurado com base em Laudo por ele apresentada. (acórdão CSRF nº 9202006.050, de 28/09/2017) VTNVALOR DA TERRA NUA. SUBAVALIAÇÃO. ARBITRAMENTO. SIPTSISTEMA DE PREÇOS DE TERRAS. VALOR MÉDIO DAS DITR. AUSÊNCIA DE APTIDÃO AGRÍCOLA. LAUDO TÉCNICO. Rejeitado o arbitramento do VTN com base no SIPT, por não levar em conta a aptidão agrícola do imóvel, é de se acolher o valor apurado em Laudo de Avaliação apresentado pelo Contribuinte. (acórdão CSRF nº 9202005.699, de 27/07/2017). Nesse caminho, uma vez que deve ser desconsiderado o VTN arbitrado pela autoridade lançadora, deve ser restituído o valor declarado pelo Contribuinte. Da Área de Preservação Permanente e Área de Reserva Legal A autoridade lançadora registrou também que o Contribuinte, apesar de regularmente intimado, não logrou comprovar a isenção das áreas declaradas como de preservação permanente e de reserva legal. Especificamente, esclareceu que: Para que o contribuinte pudesse se beneficiar da redução, na área total do imóvel, das áreas declaradas de Preservação Permanente e de Reserva Legal, a fim de estabelecer a área tributável para o cálculo do ITR, conforme art. 10, §1º, inciso II, alínea "a" da Lei nº 9.393/96, tornavase necessário que houvesse protocolado, no prazo de até 06 (seis) meses, contado a partir da data final do prazo de entrega da DITR, junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), ou órgão delegado através de convênio, o Ato Declaratório Ambiental (ADA) que reconhecesse as áreas beneficiadas, de acordo com o art. 17O, §1º da Lei nº 6.938/81, com redação dada pela Lei nº 10.165, de 27 de dezembro de 2000, combinado com o art. 10, §3º do Decreto nº 4.382, de 19 de setembro de 2002 (RITR/2002), e art. 9º, §3º da IN SRF nº 256, de 11 de dezembro de 2002. (...) Para as áreas de preservação permanente definidas no art. 2º da Lei nº 4.771/65 (Código Florestal), pode ser necessário, ainda, Laudo Técnico emitido por engenheiro agrônomo/florestal, acompanhado de Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) registrada no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA), que comprovem as áreas assim declaradas, identificando o imóvel rural e sua localização através de um conjunto de coordenadas geográficas definidores dos vértices de seu perímetro, preferivelmente georeferenciadas ao sistema geodésico brasileiro, e detalhando a localização e dimensão das áreas declaradas a título de preservação permanente. Por sua Fl. 162DF CARF MF Processo nº 10215.720852/201116 Acórdão n.º 2202004.671 S2C2T2 Fl. 163 7 vez, no caso de imóvel que, no todo ou em parte, esteja inserido em áreas declaradas por ato do Poder Público como de preservação permanente, conforme artigo 3º do Código Florestal, se faz necessária a apresentação de certidão do reconhecimento específico do órgão público competente, acompanhado do ato do poder público que assim a declarou. No caso das áreas de reserva legal, cuja vegetação não pode ser suprimida, podendo apenas ser utilizada sob regime de manejo florestal sustentável, de acordo com princípios e critérios técnicos e científicos estabelecidos no Decreto 1.282, de 19 de outubro de 1994, tornavase necessário que o contribuinte apresentasse documento que comprovasse a localização da área de reserva legal, aprovada nos termos do §4º do art. 16 da Lei nº 4.771/65 (Código Florestal), incluído pela Medida Provisória 2.16667/01, além de que, dispusesse, até o último dia do ano anterior a que se refere o fato gerador, da averbação dessas áreas à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro imobiliário competente, conforme preceitua o §8º do art. 16 Lei nº 4.771/65 (Código Florestal), incluído pela Medida Provisória 2.16667/01, combinado com o art. 12, §1º do Decreto nº 4.382/02 (RITR/2002) e art. 11, §1º da IN SRF nº 256/02. Por sua vez, o Contribuinte insurgese contra essas glosas, argumentando pela desnecessidade de ADA para a área de preservação permanente e de averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel, em especial com base na redação do art. 10, § 7º, da Lei nº 9.393/1996. De qualquer forma, já na sua impugnação, esclareceu que na matrícula do imóvel está consignado que 50% da sua área é de reserva florestal. O que é mais, que o art. 16, I, da Lei nº 4.771/1965 (Código Florestal) estabelecia que as propriedades rurais situadas na Amazônia Legal, que é o caso, deveriam respeitar um mínimo de 80% de área de reserva legal (comando mantido no art. 12, I, 'a', da Lei nº 12.651/2012). Preliminarmente, é necessário registrar que o Recorrente se equivoca na leitura do art. 10, § 7º, da Lei nº 9.393/1996, ora revogado. A verdade é que o comando ali contido era claro no sentido dispensar a PRÉVIA comprovação por parte do declarante. Isso significa que a comprovação não era exigida antes da declaração; pelo contrário, só se fazia necessária APÓS a declaração, e caso viesse a ser fiscalizado. Mais, o próprio comando legal continua esclarecendo que o sujeito passivo estava sujeito ao pagamento da diferença, acrescida de juros e multa, caso restasse comprovada a inexatidão da declaração. Em suma, não se pode argumentar que o Contribuinte estivesse dispensado de qualquer comprovação apenas porque não devia fazêla antes da declaração. De qualquer forma, constatase que o Contribuinte efetivamente juntou aos autos Certidão do Cartório de Imóveis na qual consta a averbação de área de reserva florestal de 50% do imóvel (fls. 36/40, em especial fl. 37). Outrossim, juntou aos autos também ADA's apresentados ao IBAMA em 2008, ou seja, posteriores ao fato gerador. Convém registrar que a legislação tributária, especificamente no art. 10, § 1º, II, 'a', da Lei nº 9.393/1996, é cristalina ao estabelecer que as áreas de preservação permanente e de reserva legal não compõem a base de cálculo do ITR. Essa isenção é objetiva, e não está sujeita a condição, desde que seja configurada a natureza jurídica exigida. Fl. 163DF CARF MF Processo nº 10215.720852/201116 Acórdão n.º 2202004.671 S2C2T2 Fl. 164 8 Por sua vez, o STJ já tem posição consolidada no sentido de que a apresentação do ADA é dispensável para que se configure a isenção. Também ali na Corte Superior se entendeu que a isenção é objetiva, desde que reste configurada a natureza jurídica da área. Nesse sentido, por exemplo, os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO. ITR. ISENÇÃO. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL (ADA). PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. NECESSIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ firmouse no sentido de que "é desnecessário apresentar o Ato Declaratório Ambiental ADA para que se reconheça o direito à isenção do ITR, mormente quando essa exigência estava prevista apenas em instrução normativa da Receita Federal (IN SRF 67/97)" (AgRg no REsp 1.310.972/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/6/2012, DJe 15/6/2012). 2. Quando se trata de "área de reserva legal", as Turmas da Primeira Seção firmaram entendimento de que é imprescindível a averbação da referida área na matrícula do imóvel para o gozo do benefício isencional vinculado ao ITR. 3. Concluir que se trata de área de preservação permanente, e não de área de reserva legal, não é possível, uma vez que a fase de análise de provas pertence às instâncias ordinárias, pois, examinar em Recurso Especial matérias fáticoprobatórias encontra óbice da Súmula 7 desta Corte. 4. Recurso Especial não provido. (REsp 1668718/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 13/09/2017) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITR. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE AVERBAÇÃO OU DE ATO DECLARATÓRIO DO IBAMA. INCLUSÃO DA ÁREA DE RESERVA LEGAL ANTE A AUSÊNCIA DE AVERBAÇÃO. 1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmouse no sentido de que "o Imposto Territorial Rural ITR é tributo sujeito a lançamento por homologação que, nos termos da Lei 9.393/1996, permite a exclusão da sua base de cálculo de área de preservação permanente, sem necessidade de Ato Declaratório Ambiental do IBAMA" (REsp 665.123/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 5.2.2007). No mesmo sentido: REsp 1.112.283/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 1/6/2009; REsp 812.104/AL, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 10/12/2007 e REsp 587.429/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 2/8/2004. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1395393/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 31/03/2015) Outros precedentes no mesmo sentido são os acórdãos: Fl. 164DF CARF MF Processo nº 10215.720852/201116 Acórdão n.º 2202004.671 S2C2T2 Fl. 165 9 · REsp 1647980/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017; · AgRg no REsp 1310972/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 15/06/2012; · AgRg nos EDcl no REsp 1342161/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 10/02/2014; · REsp 1648391/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017; e · EDcl no AgRg no REsp 1315220/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 08/05/2014. Em outras palavras, o ADA é uma das formas pelas quais o Contribuinte pode demonstrar a natureza jurídica da área, mas não a única. É de se admitir que, com razão, o STJ exige que a área de reserva legal esteja devidamente averbada na matrícula do imóvel. Efetivamente, a averbação da área de reserva legal é elemento que constitui tal área, é o elemento formal que lhe dá a natureza jurídica respectiva. Tal exigência, entretanto, não se estende para a área de preservação permanente, conforme o entendimento da própria Corte: TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. SÚMULA N. 283/STF. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE SUMULAR. DEVIDA IMPUGNAÇÃO DAS RAZÕES DO ACÓRDÃO. ITR. ISENÇÃO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. AVERBAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. DESNECESSIDADE. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AUMENTO VOLUNTÁRIO. POSSIBILIDADE. AVERBAÇÃO PARA FINS DE GOZO DA ISENÇÃO. NECESSIDADE. PRECEDENTES. (...) 3. A Área de Preservação Permanente não necessita estar averbada no registro do imóvel para gozar da isenção do ITR, exigência esta obrigatória apenas para a Área de Reserva Legal, inclusive aquela majorada por ato espontâneo do proprietário do imóvel rural. 4. O § 7º do art. 10 da Lei n. 9.393/96 (incluído pela MP 2.166/2001) apenas legitima ao contribuinte a declaração, sponte sua, do que entende devido a título de ITR, sem revogar as exigências prevista no art. 16 c/c o art. 44 da Lei n. 4.771/1965, que impõem a averbação da Reserva Legal à margem da matrícula do imóvel, cuja ausência inviabiliza o gozo do benefício fiscal e, consequentemente, a glosa do valor declarado. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1429300/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 25/06/2015) Efetivamente, a área de preservação permanente se constituí pela própria natureza geográfica do imóvel. Conforme os arts. 2º e 3º do Código Florestal (vigente à época Fl. 165DF CARF MF Processo nº 10215.720852/201116 Acórdão n.º 2202004.671 S2C2T2 Fl. 166 10 do lançamento), são as áreas que preenchem determinados requisitos fáticos, como as áreas de largura mínima de 30 metros ao redor de cursos d'água de até 10 metros de largura ou áreas de largura mínima de 50 metros ao redor de nascentes, e.g. Nesses casos, a só identificação de que as áreas preenchem esses requisitos fáticos é suficiente para que se reconheça a isenção. In casu, o Contribuinte logrou demonstrar, devidamente, a averbação da área de 50% do imóvel como de reserva legal (fl. 37), mas não 80% como pleiteia. Igualmente, trouxe aos autos uma planta, delimitando o imóvel e identificando os rios e igarapés em seus confins firmada por Engenheiro Agrônomo, na qual ele é expresso em identificar uma área de APP de 18.708,8042 ha. Registrase que a própria autoridade fazendária, manifestandose sobre a impugnação registrou que o Contribuinte comprovou a existência de área de reserva legal e de preservação permanente. Propôs a manutenção do lançamento exclusivamente em função da falta de apresentação do ADA: "O impugnante comprovou a existência efetiva de área de utilização limitada / reserva legal, ao apresentar Certidão do Cartório de Registro de Imóveis de Óbidos PA, destacando a AV02549 Averbação da Reserva Florestal, feita em 27.04.2000, correspondente a 50% da área remanescente do imóvel a que se refere a matrícula 549. Entretanto, não apresentou ADA protocolado tempestivamente no IBAMA conforme exigem as normas anteriormente transcritas. Cabe esclarecer que a existência efetiva das áreas de preservação permanente e utilização limitada é a primeira condição para que sejam deduzidas da área tributável pelo ITR. Além dessa condição a lei exige outros requisitos que devem ser preenchidos. A glosa das áreas de preservação permanente / utilização limitada / reserva legal decorreu da falta de apresentação do ADA devidamente protocolado no IBAMA dentro do prazo legal, que é requisito exigido por lei para que as citadas áreas possam ser dedutíveis da área tributável." fl. 70; Em suma, porque comprovou a existência das áreas de reserva legal no montante de 50%, inferior ao declarado e glosado, e de preservação permanente no montante de 18.708,8042 ha, superior ao montante declarado e glosado, e sendo prescindível a apresentação de ADA caso reste comprovada a real natureza das áreas, deve ser dado provimento parcial ao recurso também nesse ponto. Dispositivo Diante de tudo quanto exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso para cancelar a glosa do VTN declarado, para cancelar a glosa da área de preservação permanente e para reduzir a glosa da área de reserva legal, considerando 50% do imóvel como de reserva legal. (assinado digitalmente) Dilson Jatahy Fonseca Neto Relator Fl. 166DF CARF MF Processo nº 10215.720852/201116 Acórdão n.º 2202004.671 S2C2T2 Fl. 167 11 Voto Vencedor Conselheiro Ronnie Soares Anderson Ainda que comungue das conclusões do D. Relator quanto aos demais aspectos da controvérsia, divirjo no tocante à glosa das áreas de preservação permanente. A exigência do ADA para fins de reconhecimento da isenção do ITR encontrase no § 1º do art. 17O da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente), com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.165, de 27 de dezembro de 2000: Art. 17O. Os proprietários rurais que se beneficiarem com redução do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, com base em Ato Declaratório Ambiental ADA, deverão recolher ao IBAMA a importância prevista no item 3.11 do Anexo VII da Lei no9.960, de 29 de janeiro de 2000, a título de Taxa de Vistoria.(Redação dada pela Lei nº 10.165, de 2000) (...) § 1oA utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória. §§ 2º a 5º (omissis) Tratase, portanto, de exigência assentada em lei, devendo ser alertado, outrossim, que a eventual dispensa de comprovação prévia relativa às áreas de interesse ambiental, conforme o § 7º do art. 10 da Lei nº 9.393/96, se refere ao fato de que o contribuinte não tem de municiar o Fisco, quando da entrega da DITR, dos elementos probatórios que amparam as deduções pleiteadas, como sói acontecer com os tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Porém, uma vez sob procedimento fiscal, cabe ao contribuinte trazêlos para atestar o cumprimento das condições legais, de modo que possa excluir as áreas ambientais declaradas da incidência do ITR; nesse sentido, ademais, o disposto no art. 10, § 3º, inciso I, do Decreto nº 4.382, de 19 de setembro de 2002. E, ainda que se reconheça a existência de decisões do STJ em sentido diverso do acima compartilhado, o fato é que estas, quando afastaram a tributação das APP pelo gravame contestado, não o fizeram ao lume do disposto no § 1º do art. 17O da Lei nº 6.938/81. Portanto, na ausência de disposição normativa que imponha a observância a tais decisões por parte deste Colegiado, delas dissinto, por entender não perfilarem o melhor entendimento ao não abordarem os efeitos daquela prescrição legislativa sobre a matéria. Nessa linha, vale também registrar que não está sob discussão se a existência das áreas de preservação permanente, conforme o art. 2º da Lei nº 4.771/65 (Código Florestal), prescindem ou não de declaração ou ato administrativo do poder público, mas sim das condições para que áreas do gênero possam ser excluídas da tributação pelo ITR. Com efeito, as repercussões tributárias dessa existência carecem de normatização própria, que ultrapassa a esfera da legislação estritamente ambiental. Fl. 167DF CARF MF Processo nº 10215.720852/201116 Acórdão n.º 2202004.671 S2C2T2 Fl. 168 12 Vale reiterar, ainda, que o § 7º do art. 10º da Lei nº 9.393/96, revogado pela Lei nº 12.651/12 (Novo Código Florestal), apenas esclarecia que o ITR era tributo sujeito à homologação, não implicando tal situação em inexigibilidade de apresentação do ADA, como aventado por alguns. Noutro giro, é inegável que a entrega do ADA visa possibilitar ao IBAMA a verificação das informações prestadas pelos contribuintes em suas DITR, até mesmo porque aquele órgão é que dispõe de estrutura operacional e técnica apta a checar, in loco, as feições reais do imóvel e cotejálas a descrição contida naquela declaração. Assim, entregue o ADA conforme respectivo protocolo, há uma presunção relativa de que as áreas ali consignadas possuem, sendo o caso, interesse para fins de preservação dos sistemas ecológicos, permitindo a sua dedução da área tributável do imóvel. Ulterior fiscalização ambiental, entretanto, pode constatar a falta de correção das informações prestadas no ADA e na DITR, do que se dará a devida ciência à RFB. A legislação prevê a fiscalização pelo IBAMA não só pelo inegável expertise que os técnicos desse órgão possuem na matéria, mas também pelo fato de que as vistorias e verificações por eles realizadas são levadas a efeito por agentes públicos, no exercício de suas competências funcionais. Na espécie, temse que o contribuinte não apresentou o ADA do exercício de 2007 relativo ao imóvel em evidência, motivo pelo qual não há reparos a realizar no lançamento, no que se refere à glosa das áreas de preservação permanente. Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para cancelar a glosa do VTN declarado e para reduzir a glosa da área de reserva legal, considerando 50% do imóvel como de reserva legal. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Fl. 168DF CARF MF
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Numero do processo: 13603.724492/2011-46
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 11 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Oct 11 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/02/2008 a 29/02/2008
INSUMOS. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA.
Sendo o acórdão paradigma divergente do recorrido em matéria do critério jurídico de avaliação do que seja insumo para fins de PIS e Cofins não cumulativo, há que se admitir seu conhecimento.
PIS E COFINS. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE.
De acordo com artigo 3º da Lei nº 10.833/03, que é o mesmo do inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.637/02, que trata do PIS, o conceito de insumos pode ser interpretado dentro do conceito da essencialidade, desde que o bem ou serviço seja essencial a atividade produtiva.
PIS E COFINS. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. POSSIBILIDADE.
Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e da Cofins sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo.
Não obstante à observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei 10.637/02 eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na operação de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo frete na operação de venda, e não frete de venda quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições.
Numero da decisão: 9303-007.225
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Demes Brito, Andrada Márcio Canuto Natal e Tatiana Midori Migiyama, que não conheceram do recurso. No mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que lhe deram provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, quanto ao conhecimento do recurso. Votou pelas conclusões o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. Acordam, ainda, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Jorge Olmiro Lock Freire, que lhe negaram provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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CONCEITO DE INSUMO. DIREITO DE CRÉDITOS. Recorrentes FAZENDA NACIONAL E CNH INDUSTRIAL LATIN AMÉRICA LTDA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/02/2008 a 29/02/2008 INSUMOS. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. Sendo o acórdão paradigma divergente do recorrido em matéria do critério jurídico de avaliação do que seja insumo para fins de PIS e Cofins não cumulativo, há que se admitir seu conhecimento. PIS E COFINS. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. De acordo com artigo 3º da Lei nº 10.833/03, que é o mesmo do inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.637/02, que trata do PIS, o conceito de insumos pode ser interpretado dentro do conceito da essencialidade, desde que o bem ou serviço seja essencial a atividade produtiva. PIS E COFINS. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. POSSIBILIDADE. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e da Cofins sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Não obstante à observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei 10.637/02 eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na “operação” AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 72 44 92 /2 01 1- 46 Fl. 3981DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 3 2 de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo “frete na operação de venda”, e não “frete de venda” quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Demes Brito, Andrada Márcio Canuto Natal e Tatiana Midori Migiyama, que não conheceram do recurso. No mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que lhe deram provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, quanto ao conhecimento do recurso. Votou pelas conclusões o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. Acordam, ainda, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Jorge Olmiro Lock Freire, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório Tratase de recursos especiais de divergência interpostos pela Fazenda Nacional e pelo Contribuinte, ao amparo do art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, em face do Acórdão nº 3301002.791, de 29/01/2016, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: I) negar o direito ao creditamento do PIS e da COFINS pela aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado (item 3.1 do TVF); II) reconhecer em parte o direito a creditamento para que sejam admitidos os créditos calculados pelo sujeito passivo em relação aos serviços pagos à GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda. (item 3.2 do TVF); III) manter o entendimento da fiscalização pela impossibilidade de creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada (item 3.4 do TVF), ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo (item 3.5 do TVF); IV) quanto à glosa dos créditos calculados sobre fretes pela “falta de identificação das mercadorias transportadas” (item 3.7 do TVF), dar parcial provimento ao recurso, nos termos dos cálculos apresentados pela autoridade fiscal no relatório de diligência; V) concernente à Fl. 3982DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 4 3 reclassificação de créditos (item 4.2 do TVF), desconsiderar os ajustes nos cálculos procedidos pela fiscalização, uma vez caracterizada a possibilidade de utilização dos créditos, para fins de compensação ou de ressarcimento, em vista das compras das máquinas e dos veículos destinadas à revenda; VI) quanto ao reposicionamento dos créditos (item 4.3 do TVF), dar parcial provimento ao recurso para permitir o ajuste necessário de forma a considerar a incidência de juros e de multa de mora sobre os débitos apenas até o término de cada trimestre data a partir da qual a contribuinte passou a ter direito ao crédito; VII) negar provimento quanto à retificação dos erros de cálculo. A decisão recorrida restou assim ementada: ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/02/2008 a 29/02/2008 COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO PELA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E NÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O inciso VI do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 vincula o creditamento em relação a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado além de seu emprego para locação a terceiros a seu uso “na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços”. Portanto, o legislador restringiu o creditamento da contribuição à aquisição de bens diretamente empregados na industrialização das mercadorias (ou na prestação de serviços), não sendo razoável admitir que seja passível do cômputo de créditos a aquisição irrestrita de bens necessários ao exercício das atividades da empresa como um todo. COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS. CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. REALIDADE FÁTICA. SERVIÇOS ENQUADRADOS PARCIALMENTE COMO INSUMOS NOS TERMOS DO REGIME. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO EM PARTE. No regime de incidência não cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003 (art. 3o, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. O escopo das mencionadas leis não se restringe à acepção de insumo tradicionalmente proclamada pela legislação do IPI e espelhada nas Instruções Normativas SRF nos 247/2002 (art. 66, § 5º) e 404/2004 (art. 8o, § 4º), sendo mais abrangente, posto que não há, nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, qualquer menção expressa à adoção do conceito de insumo destinado ao IPI, nem previsão limitativa à tomada de créditos relativos somente às matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Contudo, deve ser afastada a interpretação demasiadamente elástica e sem base legal de se dar ao conceito de insumo uma identidade com o de despesa dedutível prevista na legislação do imposto de renda, posto que a Lei, ao se referir expressamente à utilização do insumo na produção ou fabricação, não dá margem a que se considerem como insumos passíveis de creditamento despesas que não se relacionem diretamente ao processo fabril da empresa. Logo, há que se conferir ao conceito de insumo previsto pela legislação do PIS e da COFINS um sentido próprio, extraído da materialidade desses tributos e atento à Fl. 3983DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 5 4 sua conformação legal expressa: são insumos os bens e serviços utilizados (aplicados ou consumidos) diretamente no processo produtivo (fabril) ou na prestação de serviços da empresa, ainda que, no caso dos bens, não sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Realidade em que a empresa, fabricante de máquinas e equipamentos de grande porte, busca se creditar da contribuição em função de serviços com despacho aduaneiro, contabilidade geral, controle fiscal, contas a pagar e tesouraria, controle de ativo fixo, registro fiscal, faturamento, gestão tributária e societária, serviços de assessoria e expatriados, serviços os quais dizem respeito a atividades de caráter meramente administrativo, e que, por não estarem relacionados diretamente à atividade produtiva da interessada, não dão direito a creditamento. Diferentemente, poderão alicerçar creditamento os serviços relacionados ao controle de fluxo de produção e de estoque nas instalações fabris (sistema just in time), posto que esses são essenciais ao processo produtivo. COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES DECORRENTES DA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTO ACABADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA INTERESSADA, OU AINDA, PELOS FRETES DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO OU A USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. No regime da não cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo. Logo, por falta de previsão legal, é inadmissível o creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada, ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo. COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES PAGOS NA COMPRA DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. O regime da não cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS admite o creditamento calculado a partir de despesas com fretes pagos na compra de insumos adquiridos de pessoas jurídicas. COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO DO SALDO CREDOR. AMPLITUDE LEGAL. A possibilidade de compensação ou de ressarcimento em espécie do saldo credor do PIS e da COFINS, antes restrita ao acúmulo de créditos decorrente da exportação de mercadorias ou de serviços para o exterior (sobre as quais não incidem as contribuições em tela), passou a alcançar todos os créditos apurados na forma do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como os créditos decorrentes da incidência das contribuições em tela sobre as importações no caso de pessoas jurídicas sujeitas ao regime da nãocumulatividade nas hipóteses albergadas pelo artigo 15 da Lei nº 10.865/2004, dentre as quais se inclui a aquisição de bens para revenda (inciso I do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004). COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. SALDO CREDOR. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. TRIMESTRALIDADE DA APURAÇÃO. Fl. 3984DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 6 5 Poderá ser objeto de compensação ou de ressarcimento o saldo credor da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário, em virtude da manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS (artigo 17 da Lei nº 11.033/2004). Recurso ao qual se dá parcial provimento. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso, na forma do relatório e do voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Valcir Gassen, que reconheciam o direito a creditamento também inerente aos fretes pelo transporte na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da interessada, bem como relativamente aos fretes pelo transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado". O acórdão foi cientificado pelo eprocesso à Fazenda, que interpôs embargos declaratórios alegando omissões no julgado. Todavia, os embargos foram rejeitados. Não conformada com tal decisão a Fazenda Nacional apresentou o presente Recurso, aduzindo divergência de interpretação da legislação tributária referente ao conceito geral de insumos para fins do direito à tomada de créditos do PIS e da Cofins no regime da nãocumulatividade. Para comprovar a divergência apontou o acórdão nº 20312.448. Em seguida, mediante despacho de admissibilidade, o Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF deu seguimento parcial ao Recurso, apenas quanto ao conceito geral de insumos para fins de tomada de créditos das contribuições não cumulativas. Inconformada com o seguimento parcial dado ao Recurso, a Fazenda Nacional apresentou agravo. Contudo, o Presidente do CARF, com fundamento no artigo 71, do Anexo II do RICARF, rejeitou o agravo interposto. Por sua vez, a Contribuinte apresentou contrarrazões ao especial da Fazenda e também interpôs Recurso Especial aduzindo divergência de interpretação da legislação tributária referente a quatro matérias: 1) creditamento dos valores despendidos com o treinamento de funcionários; 2) crédito relativo a serviços terceirizados nas áreas de planejamento e gestão de sistemas de controles deve ser reconhecido; 3) crédito referente ao transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos da Recorrente e 4) possibilidade de juntada e da análise das provas apresentadas pelo contribuinte a qualquer tempo. Para comprovar a divergência, aponta os acórdãos nºs 3401002.857, 3402 001.982, 3401002.075. O Presidente da 3º Câmara da 3º Seção do CARF, mediante despacho de admissibilidade, deu seguimento parcial ao Recurso, admitindo apenas a rediscussão referente ao transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos. Inconformada com o seguimento parcial de seu recurso, a Contribuinte apresentou agravo no qual alega que as matérias referentes ao aproveitamento dos custos com treinamento de pessoal, com serviços terceirizados nas áreas de planejamento e gestão de Fl. 3985DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 7 6 sistemas de controle e com a juntada e análise de provas a qualquer tempo, foram prequestionadas e que as respectivas divergências foram devidamente demonstradas. O Presidente do CARF entendeu estar correto o despacho de admissibilidade, e não conheceu do Agravo por ausência de prequestionamento, nos termos do inciso V, do §3º, do art. 71, do RICARF. Devidamente cientificada, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões pugnando pelo improvimento do Recurso. No essencial, é o Relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303007.068, de 11/07/2018, proferido no julgamento do processo 13603.724491/201100, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão, quanto à admissibilidade dos recursos e quanto ao mérito (Acórdão 9303007.068): Da admissibilidade "Restrinjome à redação do presente voto vencedor apenas com relação ao conhecimento do recurso especial de divergência da Procuradoria da Fazenda Nacional, por, também nesse ponto, respeitosamente, discordar do relator. No recurso especial da Procuradora foram suscitadas duas divergências: a) quanto ao conceito geral de insumos que geram direito a créditos de PIS e Cofins, no regime da não cumulatividade; e b) quanto ao direito de crédito de PIS e Cofins, no regime da não cumulatividade, calculado sobre insumos que antecedem o processo produtivo. O despacho do Presidente da 3ª Câmara da Terceira Seção de Julgamentos admitiu apenas a divergência descrita em a), que trata do conceito genérico de insumo para fins dos gastos geradores de créditos para as contribuições do PIS e Cofins não cumulativas. Inadmitida essa divergência, caberia a segunda, que trata de um gasto específico com serviços de logística considerados, ou não, antecedentes ao processo produtivo. Fl. 3986DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 8 7 Inicio por salientar que a própria contribuinte não indica qualquer argumento que leva ao não conhecimento do recurso especial da Fazenda, afirmando apenas sua improcedência. O trecho do voto condutor do acórdão paradigma de nº 20312.448, trazido a baila pela Procuradora claramente demonstra um conceito mais restritivo de insumo do que aquele utilizado no acórdão recorrido, ao tomar por base a legislação do IPI para tal, senão vejamos: Assim, a legislação do IPI é a mais adequada para estabelecer o conceito de “insumos” no contexto da expressão “insumos utilizados na fabricação de produtos”. E como é sabido, o conceito de “insumo” já foi consagrado pelo Parecer Normativo nº 65/79, nos seguintes termos: geram direito ao crédito, além dos insumos que se integram ao produto final (matériasprimas e produtos intermediários strito sensu e material de embalagem), quaisquer outros bens, desde que não contabilizados pelo contribuinte no seu ativo permanente, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, ou por ele diretamente sofrida, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas.” (Negritei.) Partindo desse entendimento, como bem argumentou a Procuradora, para considerar bens ou serviços, como insumos, fazse necessário o emprego destes diretamente sobre os produtos utilizados na fabricação, e, nesse sentido, desde que não contabilizados pelo contribuinte no seu ativo permanente, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, ou por ele diretamente sofrida, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas. Claramente a vinculação com o critério de insumo do IPI está posta no paradigma. Já o acórdão a quo se posiciona claramente noutro sentido, o que já se observa no seguinte extrato de sua ementa: O escopo das mencionadas leis não se restringe à acepção de insumo tradicionalmente proclamada pela legislação do IPI e espelhada nas Instruções Normativas SRF nos 247/2002 (art. 66, § 5º) e 404/2004 (art. 8º, § 4º), sendo mais abrangente, posto que não há, nas Leis nos 10.637/02 e10.833/03, qualquer menção expressa à adoção do conceito de insumo destinado ao IPI, nem previsão limitativa à tomada de créditos relativos somente às matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem. (...) (Negritei.) Assim, há desde logo que se admitir a existência da divergência arguida no recurso especial e analisarse a posteriori a situação fática dos serviços de logística para utilização da sistemática just in time. Nesse ponto, há discussão específica no paradigma que foi em seguida apresentado, o acórdão nº 9303002.659, especificidade esta que fica bem aparente no excerto do voto vencedor abaixo transcrito: Essa posição majoritária, portanto, acentua a necessidade de que o consumo ocorra durante a produção, isto é, que o bem (ou serviço) seja consumido enquanto perdura o processo produtivo, entendido este, obviamente, em sentido amplo para englobar até mesmo a “produção” de serviços. Afastamse, em conseqüência, os gastos ocorridos antes ou depois de iniciado aquele processo por mais que possam ser necessários à produção. (Negritei.) Fl. 3987DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 9 8 Nessa quadra, a especificidade, de acordo com a Procuradora da Fazenda seria a prestação de serviços anteriores à produção, mas pela leitura adotada pelo Presidente da 3ª Câmara em seu despacho ás efls. 3683 a 3687, o acórdão recorrido entendia que os serviços em questão estavam sendo aplicados na produção; inexistiria divergência por serem situações fáticas distintas. O afastamento desta última divergência em nada afetaria a primeira, que, no meu entender, foi corretamente conhecida. Assim, a divergência quanto ao critério de insumo, utilizando, ou não, aquele da legislação do IPI, estava adequadamente posta, apesar de a divergência específica quanto aos serviços da GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda serem anteriores à produção, não o estava por falta de similitude fática. Concluindo, voto por conhecer do recurso especial de divergência da Procuradoria da Fazenda Nacional relativamente ao conceito geral de insumos que geram direito a créditos de PIS e Cofins, no regime da nãocumulatividade." (..)1 Do mérito "1. Interpretação do termo "insumo" previsto na legislação do PIS e da COFINS, de que trata o artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003 Com efeito, já consignei meu entendimento intermediário sobre o conceito de insumos no Sistema de Apuração NãoCumulativo das Contribuições, penso que o conceito adotado não pode ser restritivo quanto o determinado pela Fazenda, mas também não tão amplo como aquele freqüentemente defendido pelos Contribuintes. Sem embargo, a jurisprudência Administrativa e dos Tribunais Superiores vem admitindo o aproveitamento de crédito calculado com base nos gastos incorridos pela sociedade empresária e com produtos ou serviços aplicados na produção ou a ela diretamente vinculados, mesmo que, ao contrario de como alguns pretendem limitar por meio de Instruções Normativas. De fato, salvo melhor juízo, não se vê razão para que conceito de insumo seja determinado pelos mesmos critérios utilizados na apuração do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, contudo, respeito posicionamentos contrários. A legislação que introduziu o Sistema NãoCumulativo de apuração das Contribuições define sua base de cálculo como sendo o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. Feitas as exclusões expressamente relacionadas nas Leis, tudo o mais deve ser incluído na base imponível. Levandose em consideração a incumulatividade tributária traz em si a idéia de que a incidência não ocorra ao longo das diversas etapas de um determinado processo sem que o contribuinte possa reduzir de seu encargo aquilo do que foi onerado no momento anterior, ainda que considerássemos todas as particularidades e atipicidades do Sistema não cumulativo 1 A admissibilidade do recurso especial do contribuinte não foi contestada pelo relator do processo paradigma (Acórdão 9303007.068). A divergência entre os Conselheiros, quanto ao conhecimento, foi apenas em relação ao recurso da Fazenda Nacional, que restou conhecido por maioria de votos. Assim, ao final, os dois recursos foram conhecidos pelo Colegiado. Fl. 3988DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 10 9 próprio das Contribuições, terminaríamos por concluir que, a um débito tributário calculado sobre o total das receitas, haveria de fazer frente um crédito calculado sobre o total das despesas. Contudo, ainda que a interpretação teleológica conduza nessa direção, o fato é que os critérios de apuração das Contribuições não foram dessa forma definidos em Lei. Tal como consta no texto legal, o direito ao crédito, em definição genérica, admite apenas que se considerem as despesas com bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, jamais referindose à integralidade dos gastos da pessoa jurídica. Prova disso é que os gastos que não se incluem nesse conceito e dão direito ao crédito são listados um a um nos itens seguintes, de forma exaustiva. Neste quadro, para corroborar com minha interpretação, invoco as lições do Prof. Lenio Streck (p.242) que bem esclarece os limites de uma correta interpretação jurídica: “Então, ao contrário do que se diz na dogmática jurídica, não interpretamos para, só depois, compreender. Na verdade, compreendemos para interpretar, sendo a interpretação a explicitação de compreendido, para usar as palavras de Gadamer, em seu Wahrheit und Method. Essa explicitação (justificação do compreendido) necessita sempre de uma estruturação no plano 2argumentativo (é o que se pode denominar de o “como apofântico”). A explicitação da resposta de cada caso deverá estar sustentada em consistente justificação, contendo a reconstrução do direito, doutrinária e jurisprudencialmente, confrontando tradições, enfim, colocando a lume a fundamentação jurídica que, ao fim e ao cabo, legitimará a decisão no plano do que se entende por responsabilidade política do interprete no paradigma do Estado Democrático de Direito3”. Outrossim, se admitíssemos a tese de que insumo denota conceito amplo, abrangendo todos os gastos destinados à obtenção do resultado da pessoa jurídica, nos depararíamos com uma flagrante distorção promovida no amplo reconhecimento ao direito de crédito para o setor industrial ou prestador de serviços, em detrimento ao setor comercial, para o qual o direito teria ficado restrito apenas aos gastos com bens adquiridos para revenda. Insumos, tal como definido e para os fins a que se propõe o artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, são apenas as mercadorias, bens e serviços que, assim como no comércio, estejam diretamente vinculados à operação na qual se realiza o negócio da empresa. Na atividade comercial, sendo o negócio a venda dos bens no mesmo estado em que foram comprados, o direito ao crédito restringese ao gasto na aquisição para revenda. Na indústria, uma vez que a transformação é intrínseca à atividade, o conceito abrange tudo aquilo que é diretamente essencial a produção do produto final, conceito igualmente válido para as empresas que atuam na prestação de serviços. Somente a partir desta lógica é que os créditos admitidos na indústria e na prestação de serviços observarão o mesmo nível de restrição determinado para os créditos admitidos no comércio. Em que pese esta E. Câmara Superior já ter definido o conceito de insumos, a matéria foi levada ao poder judiciário e, em recente decisão o Superior Tribunal de Justiça – STJ sob julgamento no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), estabeleceu conceito de insumo tomando como diretrizes os critérios da essencialidade e/ou relevância. Senão vejamos: 2 3 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica, Estado e Política: uma visão do papel da Constituição em países periféricos. In CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk e GARCIA, Marcos Leite (org.). Reflexões sobre Política e Direito – Homenagem aos Professores Osvaldo Ferreira de Melo e Cesar Luiz Pasold. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008; p. 242. Fl. 3989DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 11 10 TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individualEPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentamse as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de nãocumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (Resp n.º Nº 1.221.170 PR (2010/0209115 0), Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho). Como visto, a Relatora Ministra Regina Helena Costa, reiterou os conceitos do que já vínhamos decidindo, definiu como conceito a essencialidade e relevância. Vejamos: Essencialidade considerase o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; Relevância considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciandose, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Deste modo, inferese do voto da Ministra Regina Costa que o conceito de insumo deve “ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância, considerandose a imprescindibilidade ou ainda a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”, ou seja, caracterizase insumos, para fins das contribuições do PIS e da COFINS, todos os bens e serviços, empregados direta ou indiretamente na prestação de serviços, na produção ou fabricação de bens ou produtos e que se caracterizem como essenciais e/ou relevantes à atividade econômica da empresa. Fl. 3990DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 12 11 Sem embargo, restou ainda decidido ilegais as IN´s nºs 247/2002 e 404/2004, que tratam de conceito de muito restritivo de insumo para as contribuições em pauta, uma vez que somente se enquadrariam os bens e serviços “aplicados ou consumidos” diretamente no processo produtivo. Desta forma, o STJ adotou conceito intermediário de insumo para fins da apropriação de créditos de PIS e COFINS, o qual não é tão restrito como definido na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados, nem tão amplo como estabelecido no Regulamento do Imposto de Renda, mas que privilegia a essencialidade e/ou relevância de determinado bem ou serviço no contexto das especificidades da atividade empresarial de forma particularizada. Neste aspecto, observase que se trata de matéria essencialmente de prova de ônus do contribuinte. Em que pese a matéria estar parcialmente decidida pelo Poder Judiciário, pelo menos ao meu juízo, mantenho meus critérios de julgamento para análise de caso a caso, para que se possa aferir de fato se os insumos são essenciais atividade empresária. Recurso da Procuradoria Por sua vez, o exame de admissibilidade do Recurso, o examinador entendeu que a divergência instaurada diz respeito quanto aos insumos serem diretamente vinculados à produção, ou não, os serviços de controle de estoque “just in time” prestados pela GFL, que segundo o acórdão recorrido são relativos a “controle de fluxo de componentes nas instalações fabris”. E tal divergência existe entre o acórdão recorrido e a Fazenda, mas não perante o paradigma, que não trata desse tipo de serviço especificamente. Com efeito, a decisão recorrida deu parcial provimento ao Recurso Voluntário referente "à glosa dos créditos calculados sobre fretes pela falta de identificação das mercadorias transportadas” (item 3.7 do TVF), nos termos dos cálculos apresentados pela autoridade fiscal no relatório de diligência de fls. 3565/3570". A matéria aceita como divergente, diz respeito a interpretação da legislação tributária referente ao conceito geral de insumos que geram direito a créditos de Pis e Cofins no regime da nãocumulatividade. Sem embargo, o conceito de insumos foi levado ao poder judiciário e, em recente decisão o Superior Tribunal de Justiça – STJ sob julgamento no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), estabeleceu o conceito tem como diretrizes os critérios da essencialidade e/ou relevância. A jurisprudência Administrativa e dos Tribunais Superiores vem admitindo o aproveitamento de crédito calculado com base nos gastos incorridos pela sociedade empresária e com produtos ou serviços aplicados na produção ou a ela diretamente vinculados. A legislação que introduziu o Sistema NãoCumulativo de apuração das Contribuições define sua base de cálculo como sendo o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. Feitas as exclusões expressamente relacionadas nas Leis, tudo o mais deve ser incluído na base imponível. Fl. 3991DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 13 12 Levandose em consideração a incumulatividade tributária traz em si a idéia de que a incidência não ocorra ao longo das diversas etapas de um determinado processo sem que o contribuinte possa reduzir de seu encargo aquilo do que foi onerado no momento anterior, ainda que considerássemos todas as particularidades e atipicidades do Sistema não cumulativo próprio das Contribuições, terminaríamos por concluir que, a um débito tributário calculado sobre o total das receitas, haveria de fazer frente um crédito calculado sobre o totaldas despesas. Contudo, ainda que a interpretação teleológica conduza nessa direção, o fato é que os critérios de apuração das Contribuições não foram dessa forma definidos em Lei. Tal como consta no texto legal, o direito ao crédito, em definição genérica, admite apenas que se considerem as despesas com bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, jamais referindose à integralidade dos gastos da pessoa jurídica. Prova disso é que os gastos que não se incluem nesse conceito e dão direito ao crédito são listados um a um nos itens seguintes, de forma exaustiva. Insumos, tal como definido e para os fins a que se propõe o artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, são apenas as mercadorias, bens e serviços que, assim como no comércio, estejam diretamente vinculados à operação na qual se realiza o negócio da empresa. Na atividade comercial, sendo o negócio a venda dos bens no mesmo estado em que foram comprados, o direito ao crédito restringese ao gasto na aquisição para revenda. Na indústria, uma vez que a transformação é intrínseca à atividade, o conceito abrange tudo aquilo que é diretamente essencial a produção do produto final, conceito igualmente válido para as empresas que atuam na prestação de serviços. Somente a partir desta lógica é que os créditos admitidos na indústria e na prestação de serviços observarão o mesmo nível de restrição determinado para os créditos admitidos no comércio. Recurso da Contribuinte Créditos inerentes aos fretes pelo transporte na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos Conforme depreendese do despacho de admissibilidade a matéria aceita como divergente diz respeito ao direito de crédito de fretes pelo transporte na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. Em homenagem ao princípio da Colegiabilidade, a matéria referente ao direito de crédito de PIS e COFINS em operações de frete na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, foi julgado por esta E. Câmara Superior pela sistemática dos recursos repetitivos previsto nos §§ 1º e 2º do artigo 47 do RICARF, na sessão de 17 de maio de 2017, acórdão nº 9303005.132, de Relatoria do Ilustre Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, cujo voto acompanhei, de forma que peço vênia para transcrevêlo, o qual utilizo como fundamento para minhas razões de decidir por se tratar de matéria idêntica, que passa a fazer parte integrante do presente voto: "O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303005.116, de 17/05/2017, proferido no julgamento do processo 11686.000082/200811, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão, quanto à admissibilidade do recurso e quanto ao mérito (Acórdão 9303005.116): Fl. 3992DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 14 13 "Eis que, pela leitura do acórdão recorrido e do indicado como paradigma, é de se constatar a divergência jurisprudencial, pois, no acórdão recorrido, entendeuse que não há previsão legal para crédito de PIS e Cofins não cumulativos sobre valores de fretes de produtos acabados realizados entre os estabelecimentos da mesma empresa, somente tendo direito de crédito o frete contratado para entrega de mercadorias aos clientes, na venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Enquanto, no acórdão indicado como paradigma, concluiuse que as despesas com fretes para transporte de produtos em elaboração e, ou produtos acabados entre estabelecimentos, pagas e/ou creditadas às pessoas jurídicas, mediante conhecimento de transporte ou de notas fiscais de prestação de serviços, geram créditos de PIS e Cofins, passiveis de dedução da contribuição devida e/ou de ressarcimento/compensação. Quanto às Contrarrazões apresentadas, não se devem ignorálas, pois foram apresentadas tempestivamente pela Fazenda Nacional. Ventiladas tais considerações, importante, a priori, discorrer sobre os critérios a serem observados para a conceituação de insumo para a constituição do crédito de PIS e de Cofins trazida pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03, bem como para a aplicação do art. 3º, inciso IX, das referidas Leis (“IX – armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”). Em relação ao conceito de insumo, para fins de fruição do crédito de PIS e da COFINS não cumulativos, não é demais enfatizar que se trata de matéria controvérsia. Eis que a Constituição Federal não outorgou poderes para a autoridade fazendária definir livremente o conteúdo da não cumulatividade. O que, por conseguinte, concluo que a devida observância da sistemática da não cumulatividade exige que se avalie a natureza das despesas incorridas pelo contribuinte – considerando a legislação vigente, bem como a natureza da sistemática da não cumulatividade. Sempre que estas despesas/custos se mostrarem essenciais ao exercício de sua atividade, devem implicar, a rigor, no abatimento de tais despesas como créditos descontados junto à receita bruta auferida. Importante elucidar que no IPI se tem critérios objetivos (desgaste durante o processo produtivo em contato direto com o bem produzido ou composição ao produto final), enquanto, no PIS e na COFINS essa definição sofre contornos subjetivos. Tenho que, para se estabelecer o que é o insumo gerador do crédito do PIS e da COFINS, ao meu sentir, tornase necessário analisar a essencialidade do bem ao processo produtivo da recorrente, ainda que dele não participe diretamente. Continuando, frisese tal entendimento que vincula o bem e serviço para fins de instituição do crédito do PIS e da Cofins com a essencialidade no processo produtivo o Acórdão 3403002.765 – que, por sua vez, traz em sua ementa: "O conceito de insumo, que confere o direito de crédito de PIS/Cofins não cumulativo, não se restringe aos conceitos de matériaprima, produto intermediário e material de embalagem, tal como traçados pela legislação do IPI. A configuração de insumo, para o efeito das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, depende da demonstração da aplicação do bem e serviço na atividade produtiva concretamente desenvolvida pelo contribuinte." Vêseque na sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI, porém mais restrito do Fl. 3993DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 15 14 que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e serviços que integram o custo de produção. Ademais, notase que, dentre todas as decisões do CARF e do STJ, é de se constatar que o entendimento predominante considera o princípio da essencialidade para fins de conceituação de insumo o que, em respeito a segurança jurídica das jurisprudências emitidas pelo Conselho e pelo Tribunal Superior, é de se atestar a observância do princípio da essencialidade para a adoção do conceito de insumo, afastando o entendimento restritivo dado pela autoridade fazendária na IN SRF 247/02. Não obstante a esses pontos, ressurgindome à questão posta, passo a discorrer sobre o tema desde a instituição da sistemática não cumulativa das r. contribuições. Em 30 de agosto de 2002, foi publicada a Medida Provisória 66/02, que dispôs sobre a sistemática não cumulativa do PIS, o que foi reproduzido pela Lei 10.637/02 (lei de conversão da MP 66/02) que, em seu art. 3º, inciso II, autorizou a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. É a seguinte a redação do referido dispositivo: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;” Em relação à COFINS, temse que, em 31 de outubro de 2003, foi publicada a MP 135/03, convertida na Lei 10.833/03, que dispôs sobre a sistemática não cumulatividade dessa contribuição, destacando o aproveitamento de créditos decorrentes da aquisição de insumos em seu art. 3º, inciso II, em redação idêntica àquela já existente para o PIS/Pasep, in verbis (Grifos meus): “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)”. Posteriormente, em 31 de dezembro de 2003, foi publicada a Emenda Constitucional 42/2003, sendo inserida ao ordenamento jurídico o § 12 ao art. 195: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições: [...] Fl. 3994DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 16 15 §12 A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas.” Com o advento desse dispositivo, restou claro que a regulamentação da sistemática da não cumulatividade aplicável ao PIS e à COFINS ficaria sob a competência do legislador ordinário. Vêse,portanto, em consonância com o dispositivo constitucional, que não há respaldo legal para que seja adotado conceito excessivamente restritivo de "utilização na produção" (terminologia legal), tomandoo por "aplicação ou consumo direto na produção" e para que seja feito uso, na sistemática do PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, do mesmo conceito de "insumos" adotado pela legislação própria do IPI. Nessa lei, há previsão para que sejam utilizados apenas subsidiariamente os conceitos de produção, matéria prima, produtos intermediários e material de embalagem previstos na legislação do IPI. É de se lembrar ainda que o IPI é um imposto que onera efetivamente o consumo, diferentemente do PIS e da Cofins que são contribuições que incidem sobre a receita, nos termos da legislação vigente. E nessa senda, haja vista que o IPI onera efetivamente o consumo, a não cumulatividade relacionase ao conceito de insumo como sendo o de bens que são consumidos ou desgastados durante a fabricação de produtos. Enquanto a sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS e a Cofins está diretamente relacionada às receitas auferidas com a venda desses produtos. Sendo assim, resta claro que a sistemática da não cumulatividade das contribuições é diversa daquela do IPI, visto que a previsão legal possibilita a dedução dos valores de determinados bens e serviços suportados pela pessoa jurídica dos valores a serem recolhidos a título dessas contribuições, calculados pela aplicação da alíquota correspondente sobre a totalidade das receitas por ela auferidas. Não menos importante, constatase que, para fins de creditamento do PIS e da COFINS, admitese também que a prestação de serviços seja considerada como insumo, o que já leva à conclusão de que as próprias Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ampliaram a definição de "insumos", não se limitando apenas aos elementos físicos que compõem o produto. Nesse ponto, Marco Aurélio Grego (in "Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS", Revista Fórum de Direito Tributário RFDT, ano1, n. 1, jan/fev.2003, Belo Horizonte: Fórum, 2003) diz que será efetivamente insumo ou serviço com direito ao crédito sempre que a atividade ou a utilidade forem necessárias à existência do processo ou do produto ou agregarem (ao processo ou ao produto) alguma qualidade que faça com que um dos dois adquira determinado padrão desejado. Sendo assim, seria insumo o serviço que contribua para o processo de produção – o que, podese concluir que o conceito de insumo efetivamente é amplo, alcançando as utilidades/necessidades disponibilizadas através de bens e serviços, desde que essencial para o processo ou para o produto finalizado, e não restritivo tal como traz a legislação do IPI. Frisese que o raciocínio do ilustre Prof. Marco Aurélio Greco traz, para tanto, os conceitos de essencialidade e necessidade ao processo produtivo. O que seria inexorável se concluir também pelo entendimento da autoridade fazendária que, por sua vez, validam o creditamento apenas quando houver efetiva Fl. 3995DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 17 16 incorporação do insumo ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, adotando o conceito de insumos de forma restrita, em analogia à conceituação adotada pela legislação do IPI, ferindo os termos trazidos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que, por sua vez, não tratou, tampouco conceituou dessa forma. Resta, por conseguinte, indiscutível a ilegalidade das Instruções Normativas SRF 247/02 e 404/04 quando adotam a definição de insumos semelhante à da legislação do IPI. As Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil que restringem o conceito de insumos, não podem prevalecer, pois partem da premissa equivocada de que os créditos de PIS e COFINS teriam semelhança com os créditos de IPI. Isso, ao dispor: ∙ O art. 66, § 5º, inciso I, da IN SRF 247/02 o que segue (Grifos meus): “Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep nãocumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...] § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) a. Matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) b. Os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) [...]” ∙ art. 8º, § 4ª, da IN SRF 404/04 (Grifos meus):“Art. 8 º Do valor apurado na forma do art. 7 º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...] § 4 º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matériaprima,o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: Fl. 3996DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 18 17 a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no país, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. [...]” Tais normas infraconstitucionais restringiram o conceito de insumo para fins de geração de crédito de PIS e COFINS, aplicandose os mesmos já trazidos pela legislação do IPI. O que entendo que a norma infraconstitucional não poderia extrapolar essa conceituação frente a intenção da instituição da sistemática da não cumulatividade das r. contribuições. A Receita Federal do Brasil extrapolou sua competência administrativa ao “legislar” limitando o direito creditório a ser apurado pelo sujeito passivo. Considerando que as Leis 10.637/02 e 10.833/03 trazem no conceito de insumo: a. Serviços utilizados na prestação de serviços; b. Serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; c. Bens utilizados na prestação de serviços; d. Bens utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; e. Combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação de serviços; f. Combustíveis e lubrificantes utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Vêse claro, portanto, que não poderseia considerar para fins de definição de insumo o trazido pela legislação do IPI, já que serviços não são efetivamente insumos, se considerássemos os termos dessa norma. Não obstante, depreendendose da análise da legislação e seu histórico, bem como intenção do legislador, entendo também não ser cabível adotar de forma ampla o conceito trazido pela legislação do IRPJ como arcabouço interpretativo, tendo em vista que nem todas as despesas operacionais consideradas para fins de dedução de IRPJ e CSLL são utilizadas no processo produtivo e simultaneamente tratados como essenciais à produção. Ora, o termo "insumo" não devem necessariamente estar contidos nos custos e despesas operacionais, isso porque a própria legislação previu que algumas despesas não operacionais fossem passíveis de creditamento, tais como Despesas Financeiras, energia elétrica utilizada nos estabelecimentos da empresa, etc. O que entendo que os itens trazidos pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 que geram o creditamento, são taxativos, inclusive porque demonstram claramente as despesas, e não somente os custos que deveriam ser objeto na geração do crédito dessas contribuições. Eis que, se fossem exemplificativos, nem poderiam estender a conceituação de insumos as despesas operacionais que nem compõem o produto e serviços – o que até prejudicaria a inclusão de algumas despesas que não contribuem de forma essencial na produção. Nesse ínterim, cabe trazer que a observância do critério de se aplicar o conceito de “despesa necessária” para a definição de insumo, tal como preceituado no art. 299 do RIR/99 não seria a mais condizente, pois direciona a sistemática da não Fl. 3997DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 19 18 cumulatividade das referidas contribuições à sistemática de dedutibilidade aplicada para o imposto incidente sobre o lucro. O que, entendo que não há como se conferir que os custos ou despesas destinadas à aferição e lucro possam ser considerados como insumos necessários para o aferimento da receita. Com efeito, por conseguinte, podese concluir que a definição de “insumos” para efeito de geração de crédito das r. contribuições, deve observar o que segue: ∙ Se o bem e o serviço são considerados essenciais na prestação de serviço ou produção; Se a produção ou prestação de serviço são dependentes efetivamente da aquisição dos bens e serviços – ou seja, sejam considerados essenciais. Tanto é assim que, em julgado recente, no REsp 1.246.317, a Segunda Turma do STJ reconheceu o direito de uma empresa do setor de alimentos a compensar créditos de PIS e Cofins resultantes da compra de produtos de limpeza e de serviços de dedetização, com base no critério da essencialidade. Para melhor transparecer esse entendimento, trago a ementa do acórdão (Grifos meus): “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃOCUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório ". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 Pis/ Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da Fl. 3998DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 20 19 prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornandoos impróprios para o consumo. Assim, impõese considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. ” Aquele colegiado entendeu que a assepsia do local, embora não esteja diretamente ligada ao processo produtivo, é medida imprescindível ao desenvolvimento das atividades em uma empresa do ramo alimentício. Em outro caso, o STJ reconheceu o direito aos créditos sobre embalagens utilizadas para a preservação das características dos produtos durante o transporte, condição essencial para a manutenção de sua qualidade (REsp 1.125.253). O que, peço vênia, para transcrever a ementa do acórdão: COFINS – NÃO CUMULATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO – É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos. ” Tornase necessário se observar o princípio da essencialidade para a definição do conceito de insumos com a finalidade do reconhecimento do direito ao creditamento ao PIS/Cofins nãocumulativos. Sendo assim, entendo não ser aplicável o entendimento de que o consumo de tais bens e serviços sejam utilizados DIRETAMENTE no processo produtivo, bastando somente serem considerados como essencial à produção ou atividade da empresa. Dessa forma, para fins de se elucidar a atividade do sujeito passivo, importante recordar que é pessoa jurídica de direito privado, dos ramos de indústria, comércio, importação e exportação de alimentos, em especial, o arroz. Fl. 3999DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 21 20 Os fretes de produtos acabados em discussão, para sua atividade de comercialização, são essenciais para a sua atividade de “comercialização”, eis que: Sua atividade impõe a transferência de seus produtos para Centros de Distribuição de sua propriedade; caso contrário, tornarseia inviável a venda de seus produtos para compradoresdas Regiões Sudeste, Centro Oeste e Nordeste do país; Os grandes consumidores dos produtos industrializados e comercializados pelo sujeito passivo, possuem uma logística que não mais comporta grandes estoques, devido à extensa diversidade de produtos necessários para abastecer suas unidades, bem como devido ao custo que lhes geraria a manutenção de locais com o fito exclusivo de estocagem, visto a alta rotatividade dos produtos em seus estabelecimentos; O que, impõese para fins de comercialização e sobrevivência da empresa, os Centros de Distribuição; O sujeito passivo, que possui sede em Porto Alegre, se viu obrigada a manter Centros de Distribuição em pontos estratégicos do país, considerando a localidade dos maiores demandantes de seus produtos. Considerando, então, a atividade do sujeito passivo, devese considerar os fretes como essenciais e, aplicandose o critério da essencialidade, é de se dar provimento ao recurso interposto pelo sujeito passivo. Não obstante à essa fundamentação e ignorandoa, cabe trazer que, tendo em vista que: A maioria dos fretes são destinados ao Centro de Distribuição da empresa, para que se torne viável a remessa dos produtos e são realizados com a demora usual de 15 dias até a chegada do produto, para conseguir atender a sua demanda de pedidos, o sujeito passivo, devido à demora no trânsito das mercadorias, já transacionou as mercadorias, sendo que ao chegarem as mercadorias ao destino muitas já se encontram vendidas; A mercadoria já é vendida em trânsito, para quando chegar ao Centro de Distribuição já sair para a pronta entrega ao adquirente, descaracterizando, assim, um frete para mero estoque com venda posterior. É de se entender que, em verdade, se trata de frete para a venda, passível de constituição de crédito das contribuições, nos termos do art. 3º, inciso IX, das Lei 10.833/03 e Lei 10.637/02 – pois a inteligência desse dispositivo considera o frete na “operação” de venda. A venda de per si para ser efetuada envolve vários eventos. Por isso, que a norma traz o termo “operação” de venda, e não frete de venda. Inclui, portanto, nesse dispositivo os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda, dentre as quais o frete ora em discussão. Em vista de todo o exposto, voto por conhecer o Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, dandolhe provimento. "Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, conheço do recurso especial do contribuinte e, no mérito, doulhe provimento. Rodrigo da Costa Pôssas". Dispositivo Fl. 4000DF CARF MF Processo nº 13603.724492/201146 Acórdão n.º 9303007.225 CSRFT3 Fl. 22 21 Ex positis, nego provimento ao Recurso da Fazenda Nacional e dou provimento ao Recurso da Contribuinte. " Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, os recursos especiais da Fazenda Nacional e do contribuinte foram conhecidos e, no mérito, o colegiado negou provimento ao recurso da Fazenda e deu provimento ao recurso do contribuinte. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 4001DF CARF MF
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Numero do processo: 13819.720529/2012-12
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 08 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Sep 19 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2012
INDEFERIMENTO. DÉBITO. RFB. PRAZO LEGAL. INOBSERVÂNCIA.
Mantém-se o Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional se o fato que lhe deu causa não foi elidido dentro do prazo legal.
Numero da decisão: 1001-000.712
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA - Presidente.
(assinado digitalmente)
EDUARDO MORGADO RODRIGUES - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues, José Roberto Adelino da Silva e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: EDUARDO MORGADO RODRIGUES
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DÉBITO. RFB. PRAZO LEGAL. INOBSERVÂNCIA. Mantémse o Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional se o fato que lhe deu causa não foi elidido dentro do prazo legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA Presidente. (assinado digitalmente) EDUARDO MORGADO RODRIGUES Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues, José Roberto Adelino da Silva e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 9. 72 05 29 /2 01 2- 12 Fl. 115DF CARF MF Processo nº 13819.720529/201212 Acórdão n.º 1001000.712 S1C0T1 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário (fls. 98 a 101) interposto contra o Acórdão nº 0128.486, proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém/PA (fls. 90 a 95), que, por unanimidade, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela ora Recorrente, decisão esta consubstanciada na seguinte ementa: "ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Anocalendário: 2012 Ementa Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção o contribuinte poderá regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional, sujeitandose ao indeferimento da opção caso não as regularize até o término desse prazo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio" Por sua precisão na descrição dos fatos que desembocaram no presente processo, peço licença para adotar e reproduzir os termos do relatório da decisão da DRJ de origem: "Tratase de manifestação de inconformidade ao Termo de Indeferimento (pedido em 19/01/2012, fl. 17) da Opção pelo Simples Nacional – Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) –, de que trata o artigo 12 da Lei Complementar nº 123/2006. 2. O motivo do indeferimento foi existência de débitos com a Secretaria da Receita Federal do Brasil, de natureza previdenciária, cuja exigibilidade não estava suspensa: Lista de Débitos: Débito: 396274218 Débito: 396754880 Débito: 396754899 Lista de Competências: 1) Competência: 04/2011 Valor: R$ 3.238,45 2) Competência: 05/2011 Valor: R$ 3.537,91 3) Competência: 06/2011 Fl. 116DF CARF MF Processo nº 13819.720529/201212 Acórdão n.º 1001000.712 S1C0T1 Fl. 4 3 Valor: R$ 4.774,61 4) Competência: 07/2011 Valor: R$ 3.270,88 5) Competência: 08/2011 Valor: R$ 3.280,69 6) Competência: 09/2011 Valor: R$ 3.402,87 7) Competência: 10/2011 Valor: R$ 4.392,22 8) Competência: 11/2011 Valor: R$ 4.755,20 3. O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, fls. 02/05, em 14/03/2013, através da qual vem alegar que tentou agendar atendimento para regularizar as pendências previdenciárias obstativas ao ingresso no simples Nacional, sendo sempre negado o atendimento por estarem esgotadas as vagas para o serviço pretendido. Desta forma, a Requerente só conseguiu atendimento na unidade da Receita Federal de sua jurisdição apenas em 02 de março de 2012: “A Requerente solucionou todas as pendências obstativas ao ingresso no simples Nacional até o ultimo dia útil de janeiro conforme determina a Lei, entretanto as pendências relativas à contribuição previdenciária (patronal) não foi regularizada no prazo determinado devido a recusa por parte da Unidade da Receita Federal de São Bernardo do Campo no atendimento à Requerente. É notório e de conhecimento público, mormente no meio empresarial, os beneficios recebidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte, com enquadramento no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Constituições (SIMPLES NACIONAL). A Requerente, como muitas outras empresas enquadradas ou não no "SIMPLES NACIONAL", NO PERÍODO DE 2007 a 2008, enfrentou forte crise financeira, não podendo cumprir com as suas obrigações fiscais, inclusive com o recolhimento mensal do citado "SIMPLES NACIONAL". A Lei complementar 139 de 10 de novembro de 2011, regulamentada pela Resolução 92 do Comitê Gestor do Simples Nacional, autorizou o parcelamento dos débitos relativos ao Simples Nacional, sendo que a Impetrante imediatamente aderiu ao parcelamento. Ocorre que, para aderir ao regime de tributação Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte (Simples Nacional), para o ano calendário de 2012, seria necessário que a Requerente regularizasse todas as pendências relacionadas no protocolo de opção pelo simples. A Requerente regularizou todos os débitos pendentes que não necessitavam de agendamento prévio. No entanto, os débitos de natureza Fl. 117DF CARF MF Processo nº 13819.720529/201212 Acórdão n.º 1001000.712 S1C0T1 Fl. 5 4 previdenciária que somente podem ser parcelados através de atendimento préagendado na Unidade da Receita Federal da Jurisdição da Empresa, não pode ser realizado por falta de vaga para atendimento. Cumpre aqui esclarecer, que desde 19 de janeiro de 2012, diariamente, a Requerente tentou agendar atendimento para regularizar as pendências previdenciárias obstativas ao ingresso no simples Nacional, sendo sempre negado o atendimento por estarem esgotadas as vagas para o serviço pretendido, a Requerente conseguiu atendimento na unidade da Receita Federal de sua jurisdição apenas em 02 de março de 2012, sendo certo que nessa data já havia decorrido o prazo limite para regularização das pendências existentes consequentemente sua opção pelo Simples Nacional foi indeferida. Acontece que, a agência da Receita Federal negou atendimento à Requerente para regularização das pendências sob o argumento de que não haviam vagas para disponíveis, assim sendo Requerente não pode regularizar o seu débito de natureza previdenciária com a Fazenda Nacional, através de parcelamento previsto e permitido por Lei, e foi penalizada com a impossibilidade de ingressar no Regime Especial de Arrecadação de Tributos e Contribuições. O parcelamento ordinário de débitos federais, instituido pela Lei 10.522/02, prevê que os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional poderão ser parcelados em até 60 (sessenta) parcelas mensais, podendo ser utilizado por qualquer empresa em dificuldades e com pendências tributárias. A Requerente pretendia parcelar o débito relativo a contribuições previdenciárias das empresas (patronal), incidentes sobre a remuneração paga aos segurados, única pendencia não solucionada até o ultimo dia do mês de janeiro. Conforme instrução da Receita Federal do Brasil, o pedido de parcelamento deve ser protocolizado na Unidade de Atendimento da Receita Federal do Brasil do estabelecimento centralizador da empresa, no caso a Unidade de São Bernardo do Campo. O artigo 7o § Io, I da resolução 004/2007 do Comitê Gestor do Simples Nacional dispõe: Art. 7o A opção pelo Simples Nacional darseá por meio da internet, sendo irretratável para todo o anocalendário. § 1° A opção de que trata o caput deverá ser realizada no mês de janeiro, até seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do anocalendário da opção, ressalvado o disposto no § Sudeste artigo e observado o disposto no § 3o do art. 21. § 1°A Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção o contribuinte poderá : (Incluido pela Resolução CGSN n° 56, de 23 de março cba 2009) I regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional, sujeitandose ao indeferimento da opção caso não as regularize até o término desse prazo/ (Incluído pela Resolução CGSN n° 56, de 23 de março de 2009) grifo nosso. A Requerente atendeu todos os requisitos para ingresso no regime de tributação do Simples Nacional, conforme determina o artigo acima Fl. 118DF CARF MF Processo nº 13819.720529/201212 Acórdão n.º 1001000.712 S1C0T1 Fl. 6 5 transcrito, entretanto ficou impedida de regularizar os débitos previdenciários no prazo legal, haja vista a negativa de atendimento por parte da Unidade da RFB de São Bernardo do Campo, unidade está competente para realização do parcelamento em questão. O indeferimento da opção pelo Regime Especial de Arrecadação de Tributos e Contribuições (SIMPLES NACIONAL) trará à Requerente sério e irreparável prejuizo com consequências nefastas para a empresa, impedindo a sua recuperação financeira e patrimonial. Isto tudo ocasionado por falta de atendimento à Requerente por parte da Unidade da Receita Federal de São Bernardo do Campo em tempo hábil para regularização das pendências apontadas. Oportuno esclarecer que, a Requerente regularizou todas as pendências impeditivas ao ingresso no simples Nacional antes da data limite 31 de janeiro, no tocante as pendências fiscais de natureza previdenciária estas foram regularizadas assim que foi disponibilizado atendimento a requerente o qual se deu em 02 de março de 2012, portanto, a Requerente já regularizou todos pendências que a impediam de ingressar referido regime tributário.” 4. A Unidade de Origem, através do Despacho Decisório DRF/SBC/SEORT nº 310 de 22 de agosto de 2013 (fls. 70/71) informa que: “Os débitos 39.675.4880, 39.675.4899 e 39.627.4218 estão parcelados na modalidade da Lei nº 10.522/2002 desde 10/05/2011, sendo que o débito 39.627.4218 está baixado por liquidação, telas em anexo. Em relação aos valores pendentes listados no termo de indeferimento para as competências de 04/2011 a 11/2011 constatase que, os valores referentes a rubrica “Segurado” foram pagos até a data de 30/01/2012 e os valores restantes referentes as rubricas “Empresa” e “Terceiros” foram parcelados em 02/03/2012 na modalidade da Lei nº 10.522/2002, processo nº 40.120.8257, conforme demonstrativo e telas anexas. (...) Assim sendo, verificase que parte dos valores listados nas competências de 04/2011 a 11/2011 foram parcelados após o prazo estabelecido para o contribuinte regularizar as pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional, ou seja, 31/01/2012 conforme o estabelecido no inciso I do § 2º do artigo 6 da Resolução CGSN nº 94.” Inconformada com a decisão de primeiro grau que indeferiu a sua Manifestação de Inconformidade, a ora Recorrente apresentou Recurso Voluntário reiterando os argumentos já expendidos em primeira instância. É o relatório. Voto Conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues Fl. 119DF CARF MF Processo nº 13819.720529/201212 Acórdão n.º 1001000.712 S1C0T1 Fl. 7 6 O presente Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Primeiramente, devese estabelecer que é responsabilidade exclusiva de cada contribuinte o controle de seus negócios e o cuidado com o fiel cumprimento de todas as normas tributárias em suas atividades cotidianas. Outrossim, ainda que se acredite na boa fé da Recorrente, é obrigação, deste julgador zelar pela aplicação das normas vigentes, não cabendo a ele abertura de exceções não previstas pela lei, sob pena de descumprimento do princípio maior da legalidade. Em outras palavras, não cabe aos julgadores deste Conselho fazerem considerações de ordem política ou social e pretenderem dizer como a norma "deveria ser", e sim interpretar as normas postas pelas autoridades com competência para tanto, e aplicálas aos casos que lhes são postos à análise. No caso concreto, a Recorrente alega que não conseguiu data disponível para atendimento dentro do prazo para regularização. Contudo, não pode a unidade de atendimento ser responsabilizada sem que haja prova de que no período citado teria havido alguma indisponibilidade do serviço de atendimento regular. Em verdade, não há qualquer indício nos autos que apontem que tenha havido indisponibilidade do serviço por parte do Fisco. Notese que o fato de a Recorrente eventualmente não ter conseguido agendamento para as datas e horários de sua conveniência não se confunde com o não oferecimento do serviço por parte da Administração. Outrossim, a própria Recorrente relata que apenas buscou agendar o atendimento a partir do dia 19/01/12, restando apenas pouco mais de 10 dias para o término do prazo de regularização para adesão ao Simples. Conforme dito, é obrigação de cada Contribuinte adotar as diligências necessárias para o bom curso de suas atividades, logo a cautela de se precaver de problemas típicos e previsíveis, como o que relata ter ocorrido, também está incluída na sua própria esfera de responsabilidade. Isto posto, uma vez que não há nos autos qualquer elemento que demonstre a efetiva existência falta por parte administração fazendária, não há subsídio para que seja afasta a obrigação de quitar seus débitos até o último dia útil do mês de janeiro, como condição para que a Recorrente realizasse a opção pelo Simples. Destarte, como a própria Recorrente reconhece que só quitou seus débitos no dia 02/03/2012, quando o prazo para regularização já estaria esgotado, não há que se falar em direito à opção. Assim, por economia processual, peço licença para adotar e transcrever os fundamentos já exarados na decisão de primeira instância: "(...) 6. Cabe verificar o que dispõe o artigo 17 da Lei nº 123/2006, inciso V e XI, e o art. 7o, § 1ºA, da Resolução CGSN nº 4, de 30 de maio de 2007: Fl. 120DF CARF MF Processo nº 13819.720529/201212 Acórdão n.º 1001000.712 S1C0T1 Fl. 8 7 “Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) V que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa”;(destaquei). (...) 7. A opção pelo Simples Nacional está regulamentada pela Resolução CGSN nº 4, de 30 de maio de 2007: Art. 7º A opção pelo Simples Nacional darseá por meio da internet, sendo irretratável para todo o anocalendário. (...) § 1ºA Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção o contribuinte poderá: (Incluído pela Resolução CGSN nº 56, de 23 de março de 2009) I regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional, sujeitandose ao indeferimento da opção caso não as regularize até o término desse prazo; (Incluído pela Resolução CGSN nº 56, de 23 de março de 2009) 8. O Despacho Decisório DRF/SBC/SEORT nº 310 de 22 de agosto de 2013 (fls. 70/71) atesta que a regularização dos débitos com o Fisco federal foi realizada após 31/01/2012, portanto fora do prazo legal. Não cabe a este juízo administrativo o afastamento da obrigatoriedade das normas administrativas regularmente editadas, em especial o § 1ºA do art. 7o da Resolução CGSN nº 4, de 30 de maio de 2007. Ressaltese que não se comprovou o impedimento para o cumprimento desta norma. (...)" Conforme apontando, havia débitos sem exigibilidade suspensa, ao final do prazo legal, que justificaram o Indeferimento da Opção pelo Simples. Desta forma, deve ser confirmado o ato praticado pela autoridade administrativa. Em face a todo o exposto, VOTO pelo NÃO PROVIMENTO do Recurso Voluntário, com a consequente manutenção da decisão de origem. (assinado digitalmente) Eduardo Morgado Rodrigues Relator Fl. 121DF CARF MF Processo nº 13819.720529/201212 Acórdão n.º 1001000.712 S1C0T1 Fl. 9 8 Fl. 122DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10872.720016/2015-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jul 27 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Sep 05 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1201-000.527
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora.
(assinado digitalmente)
Eva Maria Los - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jose Carlos de Assis Guimarães, Breno do Carmo Moreira Vieira (suplente convocado em substituição ao conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado), Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Rafael Gasparello Lima, Gisele Barra Bossa, Luis Henrique Marotti Toselli, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado em substituição à conselheira Ester Marques Lins de Sousa ) e Eva Maria Los (Presidente em Exercício). Ausentes, justificadamente, os conselheiros Ester Marques Lins de Sousa e Luis Fabiano Alves Penteado.
Relatório
Nome do relator: GISELE BARRA BOSSA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) Eva Maria Los Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jose Carlos de Assis Guimarães, Breno do Carmo Moreira Vieira (suplente convocado em substituição ao conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado), Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Rafael Gasparello Lima, Gisele Barra Bossa, Luis Henrique Marotti Toselli, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado em substituição à conselheira Ester Marques Lins de Sousa ) e Eva Maria Los (Presidente em Exercício). Ausentes, justificadamente, os conselheiros Ester Marques Lins de Sousa e Luis Fabiano Alves Penteado. Relatório 1. O presente processo trata de Autos de Infração no montante de R$ 10.822.831,39 relativos a créditos tributários de IRPJ (fls. 2/15), CSLL (fls. 21/34), COFINS (fls. 35/40), e de PIS/Pasep (41/47), além de multa diante da ausência de apresentação da escrituração contábil digital (fls. 16/20). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 72 .7 20 01 6/ 20 15 -1 1 Fl. 3935DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 3 2 2. Por economia processual e por bem descrever os fatos, adoto como parte deste, trecho do relatório constante da decisão de primeira instância que descreve o procedimento fiscalizatório: “De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de folhas 49 a 93, o contribuinte apresentou a Declaração de Informações Econômicofiscais da pessoa Jurídica, relativamente ao ano calendário de 2012, optando pela apuração do lucro real anual, declarando uma receita líquida de R$ 26.328.336,81 e um prejuízo fiscal de R$ 19.498.211,34. O contribuinte não apresentou Escrituração Contábil Digital (ECD) relativamente ao anocalendário de 2012. Segundo as DIMOFs apresentadas em 2012, o contribuinte teve a seguinte movimentação financeira a crédito: (1) Banco Citibank R$ 20.151,56; (2) Banco BANIF FUNCHAL Brasil R$ 10.167.927,50 e (3) Banco Santander R$ 27.704.053,70. Foi intimado o Sr. Douglas Ferreira Machado, diretor Presidente Estatutário, que compareceu à Receita Federal do Brasil em diversas datas, esclarecendo (1) que WhiteJets operava com 2 (duas) aeronaves comerciais: um A320200 (PTWTA) e um A310300 (PTWTB), as quais encontramse atualmente em Portugal, operando para outra empresa do grupo, a White Airways; (2) que a WhiteJets faz parte de um grupo econômico, multinacional, sediado Portugal; (3) que em diversas ocasiões as aeronaves da WhiteJets prestavam serviços a empresas que contratavam diretamente a matriz em Portugal, como por exemplo durante a visita do Papa ao Brasil, recentemente; (4) que tinha conhecimento de que haviam recursos provenientes de Portugal, porém não sabia ao certo se eram montantes repassados pela matriz ou diretamente de clientes; (5) que atualmente, assim como em 2012, a WhiteJets e a OMNI Aviação, em Portugal, continuam fazendo parte do mesmo grupo econômico, cujo responsável é o Sr. Rui Faria Paulo de Almeida, CPF 911.416.21720, residente e domiciliado em Portugal; (6) que o Sr. Rui de Almeida é o real gestor, administrador de fato do grupo econômico na qual a WhiteJets e a OMNI Táxi Aéreo estão inseridas; (7) a OMNI Táxi Aéreo S.A., com domicilio fiscal no Rio de Janeiro, CNPJ 03.670.763/000138, é a sucessora de fato da WhiteJets, além de pertencer ao mesmo grupo econômico, mantém a mesma atividade econômica da WhiteJets; (8) a OMNI Táxi Aéreo possui aeronaves, incluindo helicópteros, e presta serviços onshore e offshore para a Petrobrás e para outras empresas do ramo de petróleo; (9) que a OMNI Táxi Aéreo tem sido condenada pela Justiça do Trabalho a pagar solidariamente as obrigações trabalhistas da WhiteJets; (10) que em 2010 fora contratado pela fiscalizada, tendo seu contrato de trabalho sido transferido da sócia OMNI Táxi Aéreo Ltda. para a WhiteJets; (11) que o atual domicilio fiscal da WhiteJets é na Rua Aquidaba, 431 Bloco 2, apto 208, Méier, CEP: 20720294; (12) que os valores dos alugueres deste imóvel são pagos pelo Sr. Rui de Almeida via a advogada do próprio Sr. Rui, a Sra. Lucilene Toni. Fl. 3936DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 4 3 Nenhum livro contábilfiscal, documentação ou registros que espelhassem a real movimentação financeira do fiscalizado foi fornecido à fiscalização, ou seja, não foi fornecido nenhum documento que comprovasse a origem dos recursos creditados nas contas bancarias mantidas e movimentadas pela empresa, após decorridos cerca de 10 (dez) meses do inicio da ação fiscal. O contribuinte foi cientificado da possibilidade de arbitramento do lucro diante da ausência da escrituração contábil da movimentação financeira, incluindo a bancária, bem como da não comprovação da origem dos recursos. Em atendimento às intimações, o contribuinte informou que não seria capaz de reconstituir a escrita contábil e fiscal da empresa, uma vez que vários computadores teriam sido perdidos; não elaborou as Demonstrações Financeiras da WhiteJets e não teria como fazêlas, uma vez que não possui escrita contábil e que, depois de acessar os computadores restantes, verificou que os arquivos estavam corrompidos ou em branco. O Sr. Douglas Ferreira Machado informou que solicitou à Justiça do Trabalho a sua destituição do cargo de Diretor Presidente Estatutário sem, contudo, ter logrado êxito, petição em anexo. Foram encaminhados ofícios ao Banco Citibank, Banco Santander e Banco BANIF – Banco Internacional do Funchal (Brasil) S/A, que forneceram a movimentação financeira do contribuinte no anocalendário de 2012. A fiscalização apurou a receita bruta mensal por meio das notas fiscais eletrônicas de saída emitidas pelo contribuinte. As notas fiscais canceladas foram desconsideradas. A diferença entre o total das notas fiscais eletrônicas emitidas, R$ 23.922.537,55, e o declarado na DIPJ, R$ 26.328.336,81, no montante de R$ 2.405.799,26, foi considerada Receita da Atividade em janeiro de 2012, uma vez que o contribuinte não logrou comprovar seu período de apuração, depois expressamente intimado em 21 de janeiro de 2015. A fiscalização efetuou o lançamento da multa isolada de R$ 1.000,00 por mêscalendário, no total de R$ 21.000,00, conforme art. 57 da MP 2.15835, de 24 de agosto de 2001, com a redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, pois o contribuinte, optante pelo lucro real, estava obrigado a apresentar a escrituração contábil digital até o ultimo dia útil do mês de junho de 2013, sem que a tenha apresentado, nem mesmo depois de várias intimações. Em razão disso, foi também arbitrado o lucro com base nos art. 530, I, e 532 do RIR/99. A receita bruta para fins do arbitramento foi obtida mediante a soma dos valores da receita bruta declarada na DIPJ, com a Fl. 3937DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 5 4 diferença entre o valor declarado e a soma das notas fiscais eletrônicas e com os valores dos depósitos bancários. Durante a ação fiscal, a fiscalização constatou que a real identidade do responsável pelo grupo econômico, Sr. Rui Faria Paulo de Almeida, CPF 911.416.21720, está encoberta pela figura de terceiro, o Sr. Douglas Ferreira Machado, CPF 44.009.96815, de forma a prejudicar os interesses da Fazenda Pública, quando da realização do crédito tributário devido, caracterizandose portanto numa interposição fraudulenta, que visava simular a transferência de responsabilidade tributária para o terceiro que não tem relação pessoal e direta com a obrigação tributária e que não é o verdadeiro beneficiário econômico do grupo. Afirma que o Sr. Rui Faria Paulo de Almeida, não obstante apresentar domicilio fiscal no Rio de Janeiro, conforme indicado nos sistemas da Receita Federal do Brasil, diz aos seus pares ser não residente no País, mas em Portugal. Ficou bastante claro que o Sr. Rui administra e detém a gerência não somente da WhiteJets, mas do grupo econômico no qual a WhiteJets se insere, pois era membro eleito do seu Conselho de Administração, conforme a última alteração contratual apresentada a JUCERJ, e membro do Conselho de Administração da OMNI Táxi Aéreo S.A., CNPJ 03.670.763/000138. Além disso, as empresas OMNI Aviação SGPS S.A., CNPJ 11.437.499/000115, e OMNI Helicopters S.A., CNPJ 13.594.093/000171, sediadas em Portugal, informaram até o ano de 2012 ter o mesmo endereço de domicilio fiscal e a participação do Sr. Rui de Almeida como representante, membro do conselho de administração ou presidente. O Sr. Rui informou em sua Declaração de Ajuste Anual do ano calendário de 2012 o recebimento de rendimentos pagos pela OMNI Táxi Aéreo, bem como ser possuidor de ações da empresa no valor de R$ 12.800.000,00. No ano calendário de 2013, última DIRPF entregue à RFB, não obstante indicar ter percebido rendimentos tributáveis da OMNI Táxi Aéreo, esta já não faz parte da sua declaração de bens e direitos. Nas diversas vezes que compareceu a Receita Federal do Brasil, após ser intimado, o Sr. Douglas apresentou vasto material que comprova ser o Sr. Rui o real dirigente da empresa. Tratase de emails transcritos em parte às folhas 72 à 85. Acrescenta que o arquivo da ficha cadastral enviado pelo Banco Santander mantém o Sr. Rui de Almeida como responsável pela conta corrente. A autuante considerou que a WhiteJets e a OMNI Táxi Aéreo constituem um grupo econômico interdependente, com clara Fl. 3938DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 6 5 vinculação gerencial e coincidência de sócios e administradores. Inicialmente a WhiteJets era juridicamente ligada a OMNI Táxi Aéreo, porém esvaziou seus direitos, ativos e obrigações jurídicas dos sócios, sem, contudo, terem desfeito os laços da sociedade de fato. A OMNI Táxi Aéreo continua claramente caracterizada como corresponsável e sucessora legítima da WhiteJets. Reforça esse entendimento, decisão da Justiça do Trabalho, proferida em face de ação movida pelo Sindicato dos Trabalhadores das Empresas de Transporte Aéreo do Município do Rio de Janeiro contra a WhiteJets e a OMNI Táxi Aéreo S.A., que entendeu tratarse de grupo econômico e, por isso, responsáveis solidários pelas parcelas deferidas na decisão. Acrescenta, que a ficha cadastral enviada pelo Banco Santander apresenta como relacionamento pessoas físicas e jurídicas ligadas ao dito grupo econômico, sendo, em relação à OMNI Aviação o Sr. Jorge Geralso da Cruz Souza e em relação à OMNI Táxi Aéreo os Srs. Douglas Ferreira Machado, Roberto Marcio Coimbra e Rui Faria Paulo de Almeida. Relata que o Sr. Ricardo Aparecido Pessoa, CPF 294.361.588 90, representante da OMNI Táxi Aéreo S.A., atendendo intimação, compareceu à Receita Federal do Brasil para prestar esclarecimentos, tendo informado, via Termo Fiscal de esclarecimentos datado de 21 de janeiro de 2015, resumidamente que: 1 é analista tributário sênior da OMNI Táxi Aéreo; 2 não sabe responder se a OMNI Táxi Aéreo pertence ao mesmo grupo econômico da White Airways, mas que já ouviu falar neste nome; 3 o DiretorGeral da OMNI Táxi Aéreo é o Sr. Roberto Marcio Coimbra; 4 atualmente a Whitejets não pertence ao mesmo Grupo Econômico da OMNI Táxi Aéreo, mas que esta pertence ao Grupo Português controlado pela OHI – OMNI Helicopterns International; 5 até cerca de outubro de 2011, acredita ter sido a OHI integralmente do Sr. Rui Paulo Faria de Almeida; 6 o Sr. Rui Paulo Faria de Almeida participa do Conselho, tem voz ativa na administração mas não sabe, porém, qual o percentual societário que detém; 7 o Sr. Rui Faria Paulo de Almeida vem com regularidade ao Brasil, mensalmente ou a cada 2 (dois) meses, de acordo com a necessidade. Os diretores pedem a presença do Sr. Rui em caso de necessidade; Fl. 3939DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 7 6 8 no mês de janeiro de 2015, por exemplo, a diretoria da OMNI Táxi Aéreo se deslocou para Portugal, uma vez que o Sr. Rui não poderia vir ao Brasil; 9 o Sr. Marcio Coimbra é o procurador da controladora OHI no Brasil, além de ser o representante legal da OMNI Táxi Aéreo; 10 no Brasil, o Sr. Marcio atua como gestor da OMNI Táxi Aéreo, porém quem fala em nome das controladoras é o Sr. Rui de Almeida. Em razão desses fatos foi atribuída solidariedade passiva pelo crédito tributário ao Sr. Rui Faria Paulo de Almeida, ao Sr. Douglas Ferreira Machado e à OMNI Táxi Aéreo. Foi aplicada a multa de ofício de 150%, prevista no art. 957, inc. II, do RIR/99, tendo em vista o intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502, de 1966. 3. Devidamente cientificados (fls. 1076, 1065, 1078 e 1073) a contribuinte e os responsáveis tributários apresentaram, tempestivamente e individualmente, as impugnações administrativas de fls. 3395/3409, 1088/1112, 1191/1210 e 3486/3497, onde trouxeram, de acordo com o relatório constante da decisão de primeira instância, as seguintes questões de fato e de direito: “WHITEJETS TRANSPORTE AÉREOS S/A. O autuado apresentou a impugnação de folhas 3395 a 3409, concordando com a exigência do PIS e da COFINS, informando ter realizado o pagamento referente à primeira parcela, de um total de sessenta, e ter apresentado os formulários necessários para a formalização de sua adesão ao programa de parcelamento. Entretanto, rechaça a imputação de fraude, razão pela qual solicitou o parcelamento considerando a multa de ofício de 75%. A parte incontroversa foi apartada dos autos, passando a ser controlada no processo 15467.720314/201515, conforme informação constante à folha 3583. Alega que, sendo constituída sob a forma de sociedade anônima, e terem os Srs. Rui Faria Paulo de Almeida e Douglas Ferreira Machado atuados como membros do Conselho de Administração e DiretorPresidente Estatutário, a omissão de dispositivos da Lei nº 6.404, de 1976, que possam fundamentar a sujeição passiva a eles imputadas, revelase gravosa à luz dos artigos do Código Tributário Nacional elencados como suposto enquadramento legal dos autos às pessoas físicas, que exigem para justificar a solidariedade a demonstração cabal do “interesse comum na situação que constitua o fato gerador” (art. 124, I), o expresso dispositivo legal que assim o determine (124, II) ou a evidência de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos” (135,III). Ao contrário, valeuse de normas contidas no Código Civil inaplicáveis à impugnante e às pessoas físicas indicadas como Fl. 3940DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 8 7 demais sujeitos passivos, porque referentes à sociedades constituídas sobre outro regime. Alega que a indicação contraditória dos artigos do Código Tributário Nacional referemse a modalidades de sujeição passiva totalmente distintas: contribuinte solidário (art. 124) e responsável tributário (art. 135), imprecisão que é praticada reiteradamente pela fiscalização ao qualificar os Srs Rui Faria Paulo de Almeida e Douglas Ferreira Machado, ora como sujeito passivo solidário, ora como responsável tributário solidário, responsável solidário de fato e, por vezes, contribuinte solidário. Alega que também carecem os autos de fundamentação sobre quais atos dos Srs. Rui Faria Paulo Almeida e Douglas Ferreira Machado comprovariam o evidente intuito de iludir o fisco mediante a interposição fraudulenta de pessoas, a justificar a aplicação da multa qualificada sobre o débito apurado. Pelo contrário, se tais funções eram efetivamente exercidas e previstas nos estatutos da sociedade devidamente registrados na Junta Comercial, nada havia de oculto. Alega que essas omissões constituemse em vício insanável do lançamento, que resulta em cerceamento de defesa dos Srs. Rui Faria Paulo Almeida e Douglas Ferreira Machado e da própria impugnante. Não foram apresentadas pela fiscalização quais as infrações praticadas pelas referidas pessoas físicas em suas atuações pautadas pela Lei das sociedades anônimas, nem provas concretas de que efetivamente teria existido a alegada interposição de pessoas para fraudar o fisco. Alega que há uma contradição ao chamar pela ocorrência de fraude por interposição de pessoa, que almejaria frustrar os interesses arrecadatórios da Fazenda Pública, e, ao mesmo tempo, incluir no polo passivo da exigência tal pessoa alegadamente interposta, o Sr. Douglas Ferreira Machado, que de forma irrefutável atuou como diretorPresidente da Impugnante ao longo do ano de 2012, inclusive perante as autoridades aeronáuticas e órgãos federais competentes que disciplinam a atividade respectiva. Por esses fatos alega que os lançamentos são nulos. Alega também a nulidade dos lançamentos, pois, de forma contraditória, a própria fiscalização atesta e valida as informações fiscais e contábeis apresentadas à Receita Federal por meio da DIPJ, ao considerar o valor de R$ 26.328.336,81 para fins de alocação da receita bruta e considerar que a impugnante não detém qualquer escrituração contábil e fiscal. O simples fato de a fiscalização valerse dessa informação para a lavratura dos autos, por si só, já afasta a possibilidade de arbitramento do lucro com base no art. 530, I, do RIR/99, cuja redação expressamente delimita o âmbito de sua aplicação aos casos em que o contribuinte não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, o que difere em muito de manter parcialmente ou de manter com incorreções. Fl. 3941DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 9 8 No mérito, alega ser incontroverso que o Sr. Douglas Ferreira Machado não apresentou a documentação solicitada durante o curto período de fiscalização, todavia tal fato devese à tortuosa dificuldade financeira enfrentada ao longo dos anos que seguiram 2012, culminando, inclusive, com o encerramento de suas atividades em 2014, no desligamento de contadores e no início do processo de sua venda. Alega que, para legitimar as informações constantes na sua DIPJ relativa ao anocalendário de 2012, bem como fornecer às autoridades julgadora os elementos necessários à formação da convicção de que os seus apontamentos contábeis e fiscais não podem ser simplesmente desconsiderados, realizou um esforço de recuperação, levantamento e processamento de diversos registros e documentos fiscais, que culminaram na inequívoca conclusão que efetivamente acumulou perdas ao longo de 2012, resultando prejuízo acima do apurado. Exemplifica, por amostragem, as receitas, custos e despesas relativa aos meses de fevereiro, junho e julho de 2012, considerando apenas as informações constantes do seu Livro Razão para os quais foi localizada a documentação fiscal subjacente, que acumulou nesses meses um prejuízo total de R$ 2.494.254,06. Apresenta o LALUR, que demonstra o acúmulo de prejuízos fiscais a compensar ao longo de todos os meses de 2012, pelo que devem ser declarados improcedentes os lançamentos. Solicita a realização de diligência para que seja comprovada a existência de escrituração contábil na forma das leis comerciais e fiscais e de prejuízo acumulado no ano de 2012. Alega que a multa pela falta de entrega da escrituração contábil digital deverá ser reduzida, pois o inc. II, do art. 57, da MP nº 2.15835, de 2001, foi alterado pela Lei nº 12.873, de 24 de outubro de 2013, reduzindo a referida multa para R$ 500,00 por mêscalendário de atraso, conforme dispõe o art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional. Por fim, requer que sua impugnação seja julgada procedente. DOUGLAS FERREIRA MACHADO – fls. 1088/1112 Alega preliminarmente nulidades e, no mérito, a improcedência dos lançamentos, pelos mesmos fundamentos da impugnação apresentada pela WhiteJets. Em relação à imputação de sujeição passiva, alega que a fiscalização respaldase em certas normas previstas no Código Tributário Nacional e no Código Civil para, sem a apresentação de quaisquer provas da existência de interesse comum na situação que constitua o fato gerador principal, ou atuação mediante abuso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, imputarlhe a exigência objeto dos autos. Fl. 3942DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 10 9 Alega que WhiteJets procedeu sua inscrição no CNPJ em 18/03/2010 e em 05/07/2010 e em 12/07/2010 a ANAC emitiu o certificado de homologação de empresa de transporte aéreo, autorizando a desempenhar a atividade de transporte aéreo público de passageiros, carga e mala postal. Aproximadamente um ano depois do efetivo início das operações, em 11/04/2011, foi deliberada a sua eleição como membro efetivo do Conselho de Administração. Nesta mesma data também foram eleitos os Srs. Rui Faria Paulo de Almeida e Roberto Márcio Coimbra para o mesmo cargo. Em 28/04/2012 foi nomeado pelo Conselho de Administração para o cargo de DiretorPresidente Estatutário, passando a exercer efetivamente a gestão cotidiana das atividades da WhiteJets. Refere que, dentre as suas qualificações técnicas e profissionais que o alçaram ao cargo de Diretor Presidente destaca sua atuação como GerenteGeral de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos da ANAC, cujo desempenho na análise do trágico acidente envolvendo o vôo Air France nº 447, em 2009, foi reconhecida até pela imprensa internacional, além de sua capacitação profissional adquirida ao longo de anos de atuação como CoronelAviador da Força Aérea Brasileira e como administrador de empresas com MBA no exterior. Alega que, por esses fatos, é absurda qualquer interpretação da realidade no sentido de que seria um mero “laranja”, interposto fraudulentamente. Alega que a partir de meados de 2012 a WhiteJets começou a enfrentar dificuldades financeiras, culminando com o encerramento de suas operações formalizado junto à ANAC em 2014. Esse estado de coisas gerou certos atritos no relacionamento com o Sr. Rui Faria Paulo de Almeida e com a própria WhiteJets, como atesta a reclamação trabalhista ajuizada e constatada pela própria fiscalização. Alega que a fiscalização citou o art. 124, II, e o art. 135, III, do Código Tributário Nacional como base legal da responsabilização tributária, sendo que é cediço na doutrina e na jurisprudência que a solidariedade disciplinada no art. 124, II, é denominada de direito, dado que decorre de expressa previsão em lei, como é o caso da lei que obriga o tabelião pelo imposto de transmissão imobiliária entre vivos. Alega que no afã de informar a necessária designação legal demandada pelo art. 124, II, do Código Tributário Nacional, foram citados pela fiscalização diversos dispositivos legais, cuja imprecisão e falta de ordem, como já demonstrado, importam em completa nulidade. Alega que, para a sua responsabilização tributária, não pode ser aplicada subsidiariamente as do Código Civil, dado que é a Lei das S/A que disciplina o assunto no âmbito do regime jurídico aplicável à WhiteJets. Ilustra citando o art. 1º que dispõe que a responsabilização dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas e o art. 158 Fl. 3943DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 11 10 que dispõe que o administrador não é pessoalmente responsável elas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém,civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I – dentro de suas atribuições ou poderes, culpa ou dolo: II – com violação da lei ou do estatuto. Alega que a responsabilização se torna mais absurda quando se verifica que o art. 990 do CC está inserido no subtítulo Da Sociedade Não Personalizada, no capítulo Da Sociedade em Comum, e que o art. 1080 aplicase às sociedades limitadas, caso de aprovação de deliberações infringentes do contrato ou da lei. Alega que a inaplicabilidade das disposições do CC adotadas pela fiscalização é corroborada pelo próprio Código, que dispõe no art. 1.089 que a sociedade anônima regese por lei especial, aplicandoselhe, nos casos omissos, as disposições desse Código. Alega que a Whitejets está regularmente constituída sob o regime jurídico de sociedade anônima, inscrita no CNPJ e com seus atos societário arquivados na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, restando óbvio que a interrupção das atividades não implica, necessariamente, na desconstituição ou dissolução irregular da pessoa jurídica. Em relação aos emails reproduzidos pela fiscalização no Termo de Verificação Fiscal, alega que é facilmente perceptível que diversos deles foram enviados com o objetivo de submeter ao crivo de um membro do Conselho de Administração matérias cuja apreciação efetivamente competia a este órgão, como, por exemplo, a destituição de diretores e a possibilidade de alienação do controle da WhiteJets. Em relação ao art. 135, III, do Código Tributário Nacional, repete as mesmas razões acima, no sentido de que não foram apresentadas quaisquer provas de atuação com abuso de poder ou em desconformidade com a lei ou estatuto social, pois a fiscalização, além de não apresentar nenhuma prova favorável à sua pretensão, ainda cita diversos emails que advogam favoravelmente à seu favor, na medida em que demonstram a sua diligência em submeter ao Conselho de Administração assuntos que são de competência desse órgão. Alega que é importante distinguir o eventual não recolhimento de tributos por determinado contribuinte com ações incorridas por seus diretores mediante abuso de poder, infração à lei e ao estatuto. Uma coisa não implica em outra, conforme se extrai da Súmula nº 430 do STJ O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sóciogerente. Alega que, se não bastasse as incoerências na citação dos e mails, outra estapafúrdia incoerência é chamar de fraude, por interposição de pessoa, que almejaria frustrar os interesses arrecadatórios da Fazenda Pública e, ao mesmo tempo, incluílo Fl. 3944DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 12 11 no polo passivo dos autos. Tal ocorrência fica evidente nos itens 37, 48 e 49 do Termo de Verificação Fiscal onde, primeiro é classificado interposto fraudulentamente sem relação direta com a obrigação tributária, pelo que ensejaria a aplicação da multa de 150%, mas nos itens 48 e 49 a fiscalização o classifica como contribuinte solidário em razão de ter sido exercido sua função de DiretorPresidente Estatutário, mediante abuso de poder, infração à lei ou estatuto. Por fim, requer que seja declarada a sua ilegitimidade passiva, com o consequente cancelamento do arrolamento de seus bens. Fundamento suas alegações com os documentos de folhas 1113 a 1187. RUI FARIA PAULO DE ALMEIDA – fls. 1191 a 1210. Suas alegações seguem a mesma linha da impugnação do Sr. Douglas Ferreira Machado, alegando nulidade dos lançamentos e sua ilegitimidade passiva, diferenciandose nos aspectos a seguir. Alega que há anos viaja entre Portugal e Brasil para o cumprimento de seus compromissos profissionais, entre eles a atuação no Conselho de Administração da Whitejets, mas esporadicamente, a cada um ou dois meses, e aqui permanece por poucos dias, como comprova seu passaporte, anexo. Justamente por isso não atua, e nem poderia atuar, em qualquer função de gestão executiva na whitejets, cujo exercício desde 2012 competia ao Sr. Douglas Ferreira Machado. Alega que sua atuação sempre foi restrita à condição de membro do Conselho de Administração regularmente eleito, não tendo qualquer papel de direção e condução cotidiana dos negócios da empresa. Que o Sr. Douglas foi alçado ao status de Diretor Presidente em face de sua qualificação profissional, sendo absurda qualquer interpretação da realidade no sentido de ele seria um mero laranja, interposto fraudulentamente. Alega que a norma do art. 135, III, do Código Tributário Nacional é restrita a quem exerce função diretiva, o que obviamente não é o seu caso, que é apenas membro do Conselho de Administração da Whitejets e jamais poderia exercer nela qualquer função de efetiva gestão estando no Brasil apenas por poucos dias a cada um ou dois meses, conforme jurisprudência do STJ. Alega ser inaplicável o art. 124, I, do Código Tributário Nacional, indicado nos autos como base legal para respaldar a sua responsabilização, pois, embora não haja definição legal acerca do que constitua interesse comum, tal conceito já foi sedimentado pela jurisprudência e pela doutrina como a situação em que duas ou mais pessoas agem em direta contribuição para a ocorrência do fato gerador, ocupando comissivamente o mesmo pólo passivo da relação jurídicotributária, não bastando, para tanto, o mero interesse econômico, tal como deixa inferir a Fl. 3945DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 13 12 fiscalização no caso. No seu caso não existiria qualquer interesse jurídico comum com a Whitejets. Refere à decisões do STJ e do CARF. Por fim, requer que sua impugnação seja julgada procedente. Instruiu sua impugnação com os documentos de folhas 1211 a 3394 OMNI TÁXI AÉREO – fls. 3486 a 3497 Alega que a fiscalização respaldase no art. 124, I, do Código Tributário Nacional e em uma decisão da justiça do trabalho para, sem a apresentação de qualquer prova, afirmar que a OMNI faz parte do mesmo grupo econômico da Whitejets para fins de sujeição passiva solidária. Alega que não há na legislação tributária qualquer definição do que seja grupo econômico, sendo que a Lei nº 6.404, de 1976, apenas conceitua grupo de sociedades no art. 265. Segundo esse dispositivo, o grupo de sociedade deve ser constituído mediante convenção celebrada entre a sociedade controladora e suas controladas, visando a combinação de recursos ou esforços para a consecução de objetivos comuns. Nesse sentido, nunca celebrou com a WhiteJets nenhuma convenção com esse objetivo. O que existiu, até novembro de 2011, foi uma relação de participação societária pelo qual, juntamente com a OMNI Aviação SGPS, localizada em Portugal, eram acionistas da WhiteJets. Como reconhece a própria fiscalização, a participação societária foi transferida para a RFPA Participações Ltda. em 04/11/2011. Alega que, além de serem desvinculadas societariamente, sequer desempenham o mesmo tipo de atividade econômica, o que se evidencia pela frota de aeronaves, operações diversas, demanda de pilotos, tripulação e pessoal operacional e administrativo próprios e exclusivos. Alega ser irrelevante o fato de o Sr. Rui faria Paulo de Almeida integrar o Conselho de Administração da OMNI Táxi Aéreo e da WhiteJets. Dar importância a esse fato corresponderia ao absurdo de afirmarse que a Vale S/A e a Petrobrás S/A integram o mesmo grupo econômico e deveriam ser solidárias quanto aos débitos fiscais recíprocos, pois o presidente do BNDES, Luciano Galvão Coutinho, é membro do Conselho de Administração de ambas, inclusive tendo sido nomeado recentemente como Presidente do Conselho de Administração da Petrobrás. Alega que diversos conceitos adotados no âmbito do direito laboral devem restringirse à aplicação na esfera trabalhista, não se admitindo qualquer efeito ou aplicação subsidiária em outros ramos do direito. Cita doutrina de Mauricio Godinho Delgado. Alega ser inaplicável o art. 124, I, do Código Tributário Nacional, indicado nos autos como base legal para respaldar a Fl. 3946DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 14 13 sua responsabilização, pois, embora não haja definição legal acerca do que constitua interesse comum, tal conceito já foi sedimentado pela jurisprudência e pela doutrina como a situação em que duas ou mais pessoas agem em direta contribuição para a ocorrência do fato gerador, ocupando comissivamente o mesmo pólo passivo da relação jurídicotributária, não bastando, para tanto, o mero interesse econômico, tal como deixa inferir a fiscalização no caso. No seu caso não existiria qualquer interesse jurídico comum com a Whitejets. Refere à decisões do STJ e do CARF. Por fim, requer que sua impugnação seja acolhida. Instruiu sua impugnação com os documentos de folhas 3499 a 3566”. 4. Em sessão de 31 de maio de 2016, a 1ª Turma da DRJ/POA, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a impugnação da contribuinte para reduzir a multa e manter integralmente os demais lançamentos e imputações de responsabilidade solidária, nos termos do voto relator, Acórdão nº 1056.888 (fls. 3585/3602), cuja ementa recebeu o seguinte descritivo, verbis: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Anocalendário: 2012 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Não é nulo o lançamento que obedeceu ao art. 10 do Decreto n. 70.235, de 1972, e o art. 142 do Código Tributário Nacional, e cujo termo de verificação descreve de forma clara os fatos e as acusações imputadas ao sujeito passivo de forma a permitirlhe o pleno exercício de seu direito de defesa. ARBITRAMENTO DO LUCRO. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. É causa de arbitramento do lucro a falta de apresentação ao fisco da escrituração contábil/fiscal digital pela pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. São responsáveis pelo crédito tributário da pessoa jurídica os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica mandatários (de fato e de direito) que praticaram os atos e negócios jurídicos com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. Empresas do mesmo grupo econômico, com personalidades jurídicas distintas, respondem solidariamente pelo crédito Fl. 3947DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 15 14 tributário quando houver interesse comum na situação que constitui o fato gerador. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. A diligência não serve para produzir provas que caberiam ao próprio contribuinte produzir, notadamente quando na própria peça impugnatória foi admitida a sua inexistência. MULTA POR ATRASO FALTA DA ENTREGA DA ESCRITURAÇÃO DIGITAL. A multa por falta de entrega da escrituração digital deve ser reduzida para R$ 500,00 por mês calendário de atraso por força da aplicação retroativa da Lei nº 12.873, de 2013, que alterou a redação do inc. II do art. 57 da MP nº 2.15835, de 2001. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO É cabível o agravamento da multa de ofício quando presentes os elementos abrangidos pelos conceitos de sonegação, fraude ou conluio, relacionados às operações que deram causa ao lançamento tributário. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte”. 5. A DRJ/POA deixou de acatar, em parte, os argumentos da contribuinte e responsáveis tributários, em síntese, sob os seguintes fundamentos: I. Da Ausência de Nulidade dos Autos de Infração 5.1. Não há nos autos de infração nenhum vício aos elementos básicos do ato administrativo que enseje nulidade, visto que foram obedecidos os requisitos formais do artigo 142 do CTN e dos artigos 10 e 11 do Decreto nº 70.235/72. 5.2. No mais, as supostas falhas apontadas nas impugnações poderiam, no máximo, representar irregularidades passíveis de saneamento conforme previsão do artigo 60 do Decreto nº 70.235/72. II. Do Arbitramento do Lucro 5.3. Não há que se falar em nulidade ou cancelamento do lançamento em razão do arbitramento do lucro, pois a única forma possível de se configurar a referida desconstituição seria o impugnante provar que apresentou à fiscalização, nos prazos das intimações, a escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, mas não o fez. 5.4. Existe diferença entre não manter uma escrituração na forma da lei e manter parcialmente ou com incorreções, entretanto o efeito das duas situações é o mesmo, qual seja a impossibilidade da utilização da escrituração para a apuração do lucro real. Sem a apresentação de escrituração por parte da Contribuinte a fiscalização não tem meios para confirmar os valores informados na DIPJ. 5.5. Em razão da ausência de escrituração contábil configurouse a hipótese do arbitramento, sendo relevante ressaltar que o arbitramento não é efetuado condicionalmente Fl. 3948DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 16 15 e não está sujeito a cancelamento posterior com a apresentação de escrituração contábil, portanto, incabível a realização de perícia para comprovação de existência de escrituração. III. Das Multas 5.6. Em relação à multa por falta de entrega da escrituração digital a fiscalização cometeu um equívoco ao efetuar o lançamento utilizando redação incorreta do dispositivo legal, quando deveria ter aplicado a retroatividade da norma tributária mais benéfica. 5.7. A multa foi agravada em face de demonstrado dolo na prática de conduta ilícita por parte da Contribuinte e dos responsáveis solidários ao buscarem retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, sua natureza ou circunstâncias materiais, situação que se enquadra no conceito de sonegação. IV. Da Sujeição Passiva 5.8. O artigo 135 prevê a possibilidade de instituir no polo passivo da obrigação tributária aqueles que praticam atos ou negócios com excesso de poderes ou infração de lei ou contrato social. 5.9. Verificouse, no curso do procedimento fiscal, que os Srs. Douglas Ferreira Machado e Rui Fraga Paulo de Almeida não apenas exerciam os papeis de administrador de direito e de fato, respectivamente, da companhia WhiteJets, mas também que no exercício de suas funções infringiram à lei ao não apresentar a escrituração contábil, não recolherem os devidos tributos, não declararem débitos relativos ao PIS/Pasep e à COFINS e terem realizado a prática de sonegação fiscal. 5.10. Em relação à responsabilidade da companhia Omni Taxi Aéreo S/A, restou comprovado que a referida empresa integra o grupo econômico controlado pelo Sr. Rui Faria Paulo de Almeida, do qual fazem parte, dentre outras empresas, a WhiteJets Transportes Aéreos S/A. As empresas integrantes desse grupo econômico têm na pessoa do Sr. Rui o controlador econômico e administrador. 6. Cientificada da decisão (Termo de ciência por abertura de mensagem em 20/06/2016, fl. 3614) a Recorrente Whitejets Transportes Aéreos S.A. interpôs Recurso Voluntário (fls. 3616/3640) em 20/07/2016 para reiterar as razões expostas em sua Impugnação (fls. 3395/3409) já relatadas no item 3 e complementar com os seguintes pontos: 6.1. A decisão recorrida corrobora com a nulidade do lançamento ao reconhecer falhas na capitulação legal apontadas na Impugnação e por inovar na fundamentação legal alegada para a manutenção da exigência em relação à multa agravada. 6.2. A nulidade do lançamento em razão da fiscalização ter utilizado equivocadamente o método do arbitramento do lucro não foi enfrentada pela DRJ e deve ser considerada matéria incontroversa. A decisão de piso aponta fundamentação para a aplicação do arbitramento diferente da fundamentação do auto de infração, situação esta que corrobora a nulidade do lançamento. Fl. 3949DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 17 16 6.3. A decisão de piso está equivocada ao não reconhecer a existência e validade da escrituração contábil da Recorrente, ainda que de forma parcial, e tenta legitimar o arbitramento sob a justificativa de a escrituração contábil ser imprestável. 6.4. Sobre a multa, a DRJ inova ao trazer afirmações diversas daquelas utilizadas pela fiscalização no auto de infração e termo para fundamentar a manutenção da multa o que acarreta numa modificação inadmissível do lançamento. 6.5. Requer, portanto, (i) o cancelamento da exigência, quer seja por sua nulidade ou improcedência; (ii) que seja deferida a realização de diligência na qual será comprovada a existência de escrituração contábil da contribuinte; e (iii) que seja afastada a multa de 150%. 7. O responsável solidário Omni Taxi Aéreo S.A. interpôs Recurso Voluntário (fls. 3691/3707) em 20/06/2016 para reiterar as razões expostas em sua Impugnação (fls. 3486/3497) já relatadas no item 3 e complementar com os seguintes pontos: 7.1. A decisão recorrida deve ser reformada por não fundamentar a manutenção da Recorrente em nenhum dispositivo legal, doutrina ou precedente administrativo ou judicial e deixar de enfrentar diversas alegações trazidas em impugnação. 7.2. As constatações trazidas pela decisão de piso não são suficientes para incluir a Recorrente no suposto grupo econômico ou para imputar sua responsabilidade solidária. 7.3. Requer, portanto, (i) que seja declarada sua ilegitimidade passiva que seja por sua ilegitimidade ou vícios legais; e (ii) que seja cancelado o arrolamento de bens realizados no bojo do Processo de Arrolamento de bens nº12448.720.459/201547. 8. O responsável solidário Rui Fraga Paulo de Almeida interpôs Recurso Voluntário (fls. 3750/3775) em 20/06/2016 para reiterar as razões expostas em sua Impugnação (fls. 1191/1210) já relatadas no item 3 e complementar com os seguintes pontos: 8.1. A decisão recorrida corrobora a nulidade do lançamento ao reconhecer as falhas apontadas em impugnação sem realizar o devido saneamento. Ao contrário do que foi afirmado pela DRJ, as falhas no lançamento consistem em vícios insanáveis. 8.2. A decisão recorrida deve ser reformada por não fundamentar a manutenção do Recorrente em nenhum dispositivo legal, doutrina ou precedente administrativo ou judicial e deixar de enfrentar diversas alegações trazidas em impugnação. Além de se basear em fatos irrelevantes para fundamentar a atribuição de responsabilidade do Recorrente. 8.3. Requer, portanto, o cancelamento do lançamento em razão da nulidade e, subsidiariamente, que seja declarada sua ilegitimidade passiva com a consequente exclusão do polo passivo do presente processo. 9. O responsável solidário Douglas Ferreira Machado interpôs Recurso Voluntário (3827/3864) em 20/06/2016 para reiterar as razões expostas em sua Impugnação (fls.1088/1112) já relatadas no item 3 e complementar com os seguintes pontos: Fl. 3950DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 18 17 9.1. O fundamento da nulidade devido à utilização equivocada do arbitramento do lucro não foi enfrentado pela DRJ e restou incontroverso. No mais, a decisão de piso utiliza fundamento diverso daquele apontado no lançamento, situação esta que corrobora para a nulidade do lançamento. 9.2. A decisão recorrida é contraditória ao confirmar que houve fraude por interposição de pessoa para frustrar os interesses arrecadatórios do Fisco e ao mesmo tempo incluir o Recorrente no polo passivo dos autos. 9.3. Requer, portanto, (i) que seja declarada sua ilegitimidade passiva; (ii) o cancelamento do arrolamento de bens realizado no bojo do Processo de Arrolamento de Bens nº12448.720.794/201546, (iii) o cancelamento da exigência, quer seja por sua nulidade ou improcedência; (iv) que seja deferida a realização de diligência na qual será comprovada a existência de escrituração contábil da contribuinte; e (v) que seja afastada a multa de 150%. É o relatório Voto Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora 10. Os recursos são tempestivos e cumpre os demais requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual deles tomo conhecimento e passo a apreciar. 11. Preliminarmente, cumpre esclarecer que, nos termos da Súmula CARF nº 59: "A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal." Portanto, o que aqui se pretende é a revisão da base de cálculo do arbitramento. 12. Conforme relatado, diante ausência de apresentação pelas Recorrentes dos documentos fiscais e contábeis hábeis, mesmo diante de reiteradas intimações, a autoridade fiscal não teve outra alternativa senão proceder ao arbitramento. 13. Para tal fim, a receita bruta foi obtida mediante a soma dos valores da receita bruta declarada na DIPJ, com a diferença entre o valor declarado e a soma das notas fiscais eletrônicas e com os valores dos depósitos bancários, tal como segue: Fl. 3951DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 19 18 14. Por sua vez, a Recorrente, em sede de Impugnação (fls. 1299/3394 e fls. 3438/3482) instruiu os autos com documentação fiscal e contábil, especialmente com: (i) Balancete (fls. 2092/3363) do período de 01/01/2012 a 31/12/2012 com diversos lançamentos e demonstrativo das folhas de pagamento no curso do ano de 2012; e (ii) Livro de apuração do Lucro Real e CSLL LALUR/LACS (fls. 3455/3482) relativos ao anocalendário de 2012. 15. Com tais documentos o contribuinte pode demonstrar a recomposição da receita bruta de forma a conciliar com as entradas de numerários nas contas bancárias, objeto da individualização para fins de aplicação da presunção de omissão de receitas do artigo 42, da Lei nº 9.430/96. 16. Vejam que, o deferimento da diligência, uma vez que tais documentos foram apresentados em sede de impugnação, visa garantir ao direito ao contraditório, a ampla defesa e, fundamentalmente, a busca da verdade material, sob pena de enriquecimento ilícito da União. 17. De acordo com o Prof. Doutor Humberto Ávila1 "para que a administração esteja de acordo com o dever de eficiência, não basta escolher meios adequados para promover seus fins. A eficiência exige mais o que mera adequação. Ela exige satisfatoriedade na promoção dos fins atribuídos à administração. Escolher um meio adequado para promover um fim, mas que promove o fim de modo insignificante, com muitos efeitos negativos paralelos ou com pouca certeza, é violar o dever de eficiência administrativa. O dever de eficiência traduzse, pois, na exigência de promoção satisfatória, para esse propósito, a promoção minimamente intensa e certa do fim”. 18. Nessa linha, e em última análise, deixar de observar os preceitos aqui descritos viola o princípio da eficiência, pois os litígios acabam sendo levados para o âmbito do Poder Judiciário. Para além do ônus suportado pelas partes, temos o ônus para a própria Administração Pública. 19. No mais, outro aspecto relevante diz respeito à necessária aplicação do artigo 29, da Lei nº 9.784/992, as atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizamse de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo. 20. Diante da relação de documentos apresentados, fica no mínimo evidente que a ora Recorrente apresentou, de forma tempestiva, documentação capaz de levantar dúvida quanto a eventual soma em duplicidade de valores para fins de arbitramento do lucro (coluna receita bruta declarada + entrada de numerários nas contas bancárias). 1 ÁVILA, HUMBERTO. Moralidade, Razoabilidade e Eficiência na Atividade Administrativa. In: Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, nº 04, out/nov/dez 2005, p. 2324. Disponível em: https://goo.gl/Hn3CpK. Acesso em: 01/01/2018. 2 Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizamse de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. § 1º O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. § 2º Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizarse do modo menos oneroso para estes. Fl. 3952DF CARF MF Processo nº 10872.720016/201511 Resolução nº 1201000.527 S1C2T1 Fl. 20 19 21. Em face do exposto, proponho a remessa dos presentes autos à unidade preparadora com o objetivo de intimar os Recorrentes para fins de relacionar/cotejar quais depósitos correspondem a receita declarada. 22. Em outros termos, deve apresentar a conciliação entre as colunas receita bruta declarada com a entrada de numerários nas contas bancárias (extratos bancários, lançamentos individualizados/omissão de receitas, item 13), a partir da documentação fiscal e contábil juntada. 23. Vale lembrar que, diante da presunção do artigo 42, da Lei nº 9.430/96, o ônus da prova pertence ao contribuinte, a quem cabe dar rastreabilidade e bem conciliar os valores para fins demonstrar eventual excesso no arbitramento do lucro. 24. Após, a douta delegacia de origem deve verificar se os documentos apresentados são aptos a comprovar a origem dos créditos bancários considerados como receita tributável por presunção e que deram origem aos lançamentos, emitindose relatório circunstanciado. 25. É inequívoco que, em caso de dúvidas quanto à exatidão das informações prestadas, a autoridade fiscal deve intimar a contribuinte a prestar esclarecimentos complementares. 26. Após a conclusão da diligência, a autoridade preparadora deverá elaborar Relatório Conclusivo, com posterior ciência às Recorrentes, para que, se assim desejar, se manifeste no prazo de 30 (trinta) dias e na sequência retornem os autos ao E. CARF para julgamento. É como voto. (assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa Fl. 3953DF CARF MF
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Numero do processo: 10980.924528/2011-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 25 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Oct 09 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3401-001.411
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para que a unidade preparadora: (i) confirme se os valores dos débitos constantes da DCTF Retificadora correspondem aos efetivos valores devidos na respectiva competência; (ii) confronte os débitos confirmados no item "i" com os pagamentos efetuados em DARF na respectiva competência; e (iii) após o confronto do item "ii", identifique a efetiva existência de créditos pleiteados na PER/DCOMP e elabore relatório circunstanciado e conclusivo a respeito dos procedimentos realizados, cientificando a recorrente para que esta, se assim lhe convier, manifeste-se no prazo de 30 dias.
(assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan - Presidente.
(assinado digitalmente)
Cássio Schappo - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lazaro Antonio Souza Soares, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan (Presidente).
Relatório
Nome do relator: CASSIO SCHAPPO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para que a unidade preparadora: (i) confirme se os valores dos débitos constantes da DCTF Retificadora correspondem aos efetivos valores devidos na respectiva competência; (ii) confronte os débitos confirmados no item "i" com os pagamentos efetuados em DARF na respectiva competência; e (iii) após o confronto do item "ii", identifique a efetiva existência de créditos pleiteados na PER/DCOMP e elabore relatório circunstanciado e conclusivo a respeito dos procedimentos realizados, cientificando a recorrente para que esta, se assim lhe convier, manifestese no prazo de 30 dias. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Presidente. (assinado digitalmente) Cássio Schappo Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lazaro Antonio Souza Soares, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan (Presidente). Relatório Tratam os autos de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pela 3ª Turma da DRJ/CTA, que não reconheceu o direito creditório, considerando improcedente a Manifestação de Inconformidade. Dos Fatos RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 80 .9 24 52 8/ 20 11 -0 2 Fl. 77DF CARF MF Processo nº 10980.924528/201102 Resolução nº 3401001.411 S3C4T1 Fl. 3 2 O Contribuinte buscou via PER/DCOMP nº 06116.78080.310308.1.3.042002 a compensação de débito de IRPJ (cód.2362) do período de apuração 02/2008 no valor de R$ 3.409,66 com crédito de PIS/PASEP (cód.6912) por recolhimento a maior que o devido no valor de R$ 3.319,05 do período de apuração 11/2007, data de arrecadação 20/12/2007, no valor de R$ 36.553,94. Do Despacho Decisório A DRF de Curitiba em apreciação ao pleito da contribuinte proferiu Despacho Decisório com data de emissão 09/09/2011, rastreamento nº 952438009 (efls.1), pela homologação parcial da compensação pretendida, fundamentando que: A análise do direito creditório está limitada ao "crédito original na data de transmissão" informado no PER/DCOMP, no valor de 3.319,05. Valor do crédito original reconhecido: 924,03 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas parcialmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, restando saldo disponível inferior ao crédito pretendido, insuficiente para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Da Manifestação de Inconformidade Não satisfeito com a resposta do fisco, o interessado apresentou Manifestação de Inconformidade (efls.11), nos seguintes termos: a) que efetuou dois recolhimentos de PIS para a competência novembro/2007, conforme comprovantes (efls.42/43); b) que o valor declarado no DACON e DCTF originais é idêntico ao valor recolhido; c) que após proceder a análise minuciosa verificou que havia incluído indevidamente receitas financeiras em sua base de cálculo, a despeito da alíquota zero aplicável sobre essas receitas conforme estabelece o Decreto nº 5.442/2005; d) que retificou o DACON e DCTF (efls.38/39 e 40/41), informando o valor devido de R$ 35.629,91; e) subtraindo do valor pago – R$ 38.948,96 o valor devido – R$ 35.629,91 se obtém o valor de R$ 3.319,05 referente ao pagamento a maior de PIS do mês 11/2007 e ao final requer a reforma do Despacho Decisório, com reconhecimento da compensação declarada. Do Julgamento de Primeiro Grau Encaminhado os autos à 3ª Turma da DRJ/CTA, esta julgou improcedente a manifestação de inconformidade, cujos fundamentos encontramse sintetizados na ementa assim elabora: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 20/12/2007 Fl. 78DF CARF MF Processo nº 10980.924528/201102 Resolução nº 3401001.411 S3C4T1 Fl. 4 3 DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO A DÉBITO CONFESSADO. Se o crédito pleiteado está parcial e validamente alocado para a quitação de débito confessado em DCTF, temse como correto o despacho decisório que homologa parcialmente a compensação declarada. Esclarece a autoridade julgadora que a contribuinte cometeu uma sequencia de erros que tornam inviável a correção de ofício. Na DCTF retificadora em vez de vincular ao débito de PIS de 30/11/2007 os pagamentos de R$ 2.395,02 e R$ 36.553,94 vinculou um recolhimento inexistente de R$ 35.629,91 não validado pelo sistema e na DCOMP não indicou o DARF de R$ 2.395,02. Outro ponto do voto é que mesmo superado esses erros, ainda assim não seria possível acolher a pretensão da reclamante porque a alteração de débitos por meio de DCTF retificadora exigese provas contábeis e fiscais, o que não se vislumbra do caso em tela. Do Recurso Voluntário O sujeito passivo ingressou tempestivamente com recurso voluntário (efls.60) contra a decisão de primeiro grau, pedindo sua reforma e homologação da compensação procedida, com base nos seguintes argumentos: (i) que apesar de erros cometidos no preenchimento da DCTF, isso não inviabiliza a compensação, pois, de fato, a existência do crédito é incontroversa; (ii) sendo o PIS/PASEP um tributo sujeito ao lançamento por homologação, cabe ao contribuinte apurar, declarar e realizar o recolhimento do tributo devido, para posterior homologação por parte do fisco; (iii) que cabe ao fisco o dever de provar que o lançamento realizado pela Recorrente, realmente, não resultou nenhum indébito capaz de efetivar a compensação; (iv) apela para o princípio da verdade material que rege o processo administrativo e ilustra com excerto de nossa doutrina a respeito do tema; (v) quanto ao mérito, resume da seguinte forma os pontos de discordância: Dandose prosseguimento ao feito o presente processo foi objeto de sorteio e distribuição à minha relatoria. É o relatório. Voto Fl. 79DF CARF MF Processo nº 10980.924528/201102 Resolução nº 3401001.411 S3C4T1 Fl. 5 4 Conselheiro Relator Cássio Schappo O recurso voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. O direito a compensação como forma de extinção de crédito tributário tem amparo legal no art. 156, II do CTN e a IN 900/2008 da RFB, estabelece em seu art. 34 que: Art. 34. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nos arts. 44 a 48, e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos. A liquidez e certeza do crédito tributário não se encerra com a simples DCTF retificadora, há outros indicativos a serem seguidos, sendo, por exemplo, os livros contábeis e fiscais, que de acordo com as razões recursais foram parâmetros utilizados para atestar o erro de declaração inicialmente cometido, visto tratarse da indevida tributação de receitas financeiras. Não cabe ao CARF suprir deficiência instrutória ainda que em sede de compensação, pois à luz do art. 10 da IN RFB nº 903/2008: "Os valores informados na DCTF serão objeto de procedimento de auditoria interna". Não podem as autoridades administrativas omitirse de analisar a materialidade dos débitos e créditos em compensação, eis que do contrário comprometem a regularidade do processo administrativo de restituição e compensação de tributos, cuja implicação é a manifesta nulidade nos termos do art. 59, II do PAF. Quanto a forma de analisar os pedidos do contribuinte em Declaração de Compensação, reproduzo parte com destaque dos fundamentos do acórdão nº 9303005.095, de 16/05/2017, proferido em Recurso Especial pela 3ª Turma da CSRF: A análise da compensação operada pelo contribuinte da qual resulta o despacho decisório, bem poderia conformarse ao mesmo modelo do procedimento de determinação e exigência de crédito tributário, caso fosse precedido de Termo de Verificação Fiscal, em procedimento manual, em que ficassem evidenciados os erros em que incorrera o contribuinte e a forma e providências necessárias que deveria suprir para elidir a apuração fiscal. É evidente que o despacho decisório eletrônico não cumpre esse desiderato, sendo sintética a formatação da decisão e o teor da sua intimação para a apresentação de defesa, não fornece ao contribuinte todos os elementos de que deve o interessado valerse, e exigíveis pela Administração, para subsidiála. Somente na decisão de primeira instância é que o julgador levanta a exigência das provas, por vezes apenas de forma genérica, diferentemente do que se deu no acórdão ora recorrido, que especificou ser este respaldo a escrita contábil/fiscal. Fl. 80DF CARF MF Processo nº 10980.924528/201102 Resolução nº 3401001.411 S3C4T1 Fl. 6 5 Desse modo, o art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72 deve ser interpretado com parcimônia para este modelo de rito processual administrativo, sobretudo quando o conteúdo da sua letra “c” permite o enquadramento desta situação, quando sobreleva o risco de cerceamento da ampla defesa do contribuinte, quando irrelevase o princípio da verdade material, que informa o PAF, e o da moralidade, que rege os atos da Administração, a impedir a exigência de tributo já quitado ou não repetir o indébito. O acórdão recorrido deixa evidências de que o crédito pleiteado pela contribuinte existe, porém, em face de erros formais de preenchimento da DCTF entende inviável superálos para mudar o que foi concluído no Despacho Decisório. A essência dos fatos superam, nesse caso, eventuais erros de conduta formal do contribuinte, devendo prevalecer o princípio da verdade material no processo administrativo, a busca pela aproximação entre a realidade factual e sua representação formal. Ante o exposto, resolvem os membros do Colegiado em converter o julgamento em diligência para a repartição de origem de modo que seja informado e providenciado o seguinte: 1 confirme se os valores dos débitos constantes da DCTF Retificadora correspondem aos efetivos valores devidos na respectiva competência; 2 confronte os débitos confirmados no item "1" com os pagamentos efetuados em DARF na respectiva competência; 3 após o confronto do item "2", identifique a efetiva existência de créditos pleiteados na PER/DCOMP e elabore relatório circunstanciado e conclusivo a respeito dos procedimentos realizados, cientificando a recorrente para que esta, se assim lhe convier, manifestese no prazo de 30 dias. (assinado digitalmente) Cássio Schappo Fl. 81DF CARF MF
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Numero do processo: 19515.000030/2002-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 27 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Oct 26 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 30/06/1996, 30/09/1996, 31/10/1996, 30/11/1996, 31/12/1996, 31/01/1997, 28/02/1997, 31/03/1997, 30/04/1997, 31/05/1997, 30/06/1997, 31/07/1997, 31/08/1997, 30/09/1997, 31/10/1997, 30/11/1997, 31/12/1997, 31/08/2000, 30/09/2000, 31/10/2000, 30/11/2000, 31/12/2000
PROCESSO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA DE OBJETO. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. UNIDADE DE JURISDIÇÃO.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, em função da unidade de jurisdição.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 30/06/1996, 30/09/1996, 31/10/1996, 30/11/1996, 31/12/1996, 31/01/1997, 28/02/1997, 31/03/1997, 30/04/1997, 31/05/1997, 30/06/1997, 31/07/1997, 31/08/1997, 30/09/1997, 31/10/1997, 30/11/1997, 31/12/1997, 31/08/2000, 30/09/2000, 31/10/2000, 30/11/2000, 31/12/2000
DECADÊNCIA. PAGAMENTO ANTECIPADO. ART. 150, §4°, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
A decadência do direito ao lançamento, regra geral, é regida pelo art. 150, §4°, do Código Tributário Nacional, quando se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte tiver realizado o respectivo parcial antecipado.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 3301-005.316
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por não conhecer da parte do recurso voluntário concomitante com ação judicial e na parte conhecida, dar-lhe provimento quanto: a) ao descabimento da multa de ofício relativa aos lançamentos de PIS/Pasep excluídos por decisão judicial em sede de liminar; e b) a decadência do direito de lançar relativamente aos fatos geradores ocorridos entre junho de 1996 e maio de 1997; nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Salvador Cândido Brandão Filho, Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS DA COSTA CAVALCANTI FILHO
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Recurso Voluntário Provido em Parte AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 00 30 /2 00 2- 14 Fl. 1337DF CARF MF 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por não conhecer da parte do recurso voluntário concomitante com ação judicial e na parte conhecida, darlhe provimento quanto: a) ao descabimento da multa de ofício relativa aos lançamentos de PIS/Pasep excluídos por decisão judicial em sede de liminar; e b) a decadência do direito de lançar relativamente aos fatos geradores ocorridos entre junho de 1996 e maio de 1997; nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente (assinado digitalmente) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Salvador Cândido Brandão Filho, Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 6.237, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas, sobre autuação de PIS/Pasep, acrescido de multa de oficio e juros de mora.. A 1ª Turma Especial da 3ª Seção de Julgamento decidiu por converter o julgamento em diligência. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório constante do acórdão recorrido, em parte: [...] As fls. 32 a 34 consta termo de verificação fiscal relatando os seguintes fatos, relacionados à presente autuação: • Foi constatada diferença a recolher, relativamente aos períodos especificados, sendo que, em relação aos períodos julho a dezembro de 2000, a fiscalizada esclareceu que parte das diferenças foi motivada por ação judicial (processo n° 200.61.00.0132197) com liminar concedida autorizando a exclusão das demais receitas da base de cálculo da contribuição; • Assim, relativamente a estes períodos, parte dos valores devidos será objeto de lançamento com exigibilidade suspensa; Fl. 1338DF CARF MF Processo nº 19515.000030/200214 Acórdão n.º 3301005.316 S3C3T1 Fl. 1.338 3 • Com relação a outras diferenças não esclarecidas, o lançamento será realizado com base na legislação especifica. Às fls 47 a 70 consta impugnação ao lançamento, na qual o contribuinte alega, em síntese, que: • A matéria ora em discussão se encontra sub judice em razão do Mandado de Segurança n° 2000.61.00.0183181, por meio do qual a impugnante pretende eximirse do recolhimento do PIS sobre as importâncias por ela recebidas e transferidas ás suas subempreitadas/subcontratadas em razão da terceirização do serviço; • A medida liminar requerida foi concedida, resultando na suspensão da exigibilidade do crédito objeto da presente autuação, devendo ser aplicada a decisão judicial final; • A alteração trazida pela Lei n° 9.718/98 padece de inconstitucionalidade, sendo que jamais se incluíram no conceito de faturamento as "outras receitas", como as financeiras e as repassadas a terceiros; • Seja por questões de ordem material (alargamento da definição de faturamento) ou formal (necessidade de lei complementar), a invalidade da norma é inquestionável; • Não sendo acatado o argumento de inconstitucionalidade, a vigência do art. 47, IV, `b' da MP n° 1.99118 só teve inicio em setembro de 2000, por força do principio da anterioridade nonagesimal; • Não se pode trazer para defesa da referida Lei a EC n°20; • A multa aplicada deve ser reduzida a 20%; • A taxa Selic deve ser substituída pelos juros de 1% ao mês. Analisando o litígio, a DRJ/Rio de Janeiro II — RJ (sic) considerou Procedente o lançamento, conforme ementas abaixo transcritas: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da oficialidade, que obriga a administração a impulsionar o processo até sua decisão final. NORMAS PROCESSUAIS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. NÃO CARACTERIZADA. A concomitância entre o Processo Administrativo e o Judicial se configura pela coincidência das matérias que fundamentaram a autuação e aquelas que foram submetidas à apreciação judicial. Não Fl. 1339DF CARF MF 4 existindo, nos autos, elementos que atestem tal relação entre as matérias, não cabe falar em concomitância. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ARGÜIÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. A autoridade administrativa é incompetente para a apreciação da constitucionalidade da legislação tributária regularmente inserida no ordenamento jurídico. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DIFERENÇAS. Uma vez constatadas diferenças entre a contribuição apurada e declarada pelo sujeito passivo e aquela efetivamente devida de acordo com a legislação vigente, correta sua exigência de oficio. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora em percentual superior a 1%. A partir de 01/01/1995 os juros de mora serão equivalentes a taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. O percentual de multa de lançamento de oficio, determinado por lei, não cabendo a discussão de seu valor no âmbito administrativo, sendo que a proibição de confisco prevista na Constituição Federal aplicase unicamente a tributo, e não à multa." Às fls. 129 a 166 consta recurso voluntário apresentado tempestivamente, no qual a empresa traz as seguintes alegações, em resumo: • A partir de 10/06/2000 deixou de existir no ordenamento jurídico a possibilidade de exclusão da base de cálculo dos PIS das receitas repassadas a terceiros, nos termos da MP 199118/2000, art. 47, mas não houve proibicão; • Durante o tempo em que o dispositivo esteve vigente não cabe aplicar qualquer auto de infração à recorrente pela exclusão de tais valores, pois a lei expressamente determinava a sua exclusão; • O Sindicato da Indústria da Construção Civil de Grandes Estruturas no Estado de São Paulo — SINDUSCON, do qual a recorrente é filiada, impetrou mandado de segurança visando garantir a manutenção do direito a tal exclusão; • Tratandose de tributo sujeito ao lançamento por homologação, nos termos do art. 150 do GIN, concluise que os fatos geradores ocorridos nos meses de junho de 1996 a maio de 1997 estão fulminados pela decadência, uma vez que a constituição definitiva do crédito ocorreu apenas em 17/06/2002, com a notificação à recorrente do auto de infração; • Citase jurisprudência administrativa acerca do tema; • A matéria em discussão encontrase sub judice, vez que a recorrente, por intermédio do referido sindicato, ajuizou o Mandado de Segurança n°2000.61.00.0183181; Fl. 1340DF CARF MF Processo nº 19515.000030/200214 Acórdão n.º 3301005.316 S3C3T1 Fl. 1.339 5 • Naqueles autos judiciais foi concedida liminar autorizando os associados a excluir da base de cálculo do PIS os valores transferidos a terceiros, ratificada em sentença que julgou procedente o pédido; • 0 processo judicial encontrase aguardando julgamento do recurso de apelação interposto pela União; • Assim, requer a suspensão da exigibilidade do presente crédito, até a decisão final no processo judicial; • A norma que criou a obrigação da tributação pelo PIS dos valores relacionados a subcontratação — art. 47, IV, 'b' da MP n° 199118 — só produziu efeitos a partir de setembro de 2000, por força do principio da anterioridade nonagesimal; • É incabível a imposição da multa de 75%, vez que a recorrente estava autorizada a fazer tal exclusão com base na liminar acima citada, concedida em 06/07/2000; • No mandado de segurança, o recurso de apelação é recebido apenas no efeito devolutivo se o juiz expressamente não determinar que o seja também no suspensivo; • Tratandose de tributo sujeito ao lançamento por homologação, nos termos do art. 150 do GIN, concluise que os fatos geradores ocorridos nos meses de junho de 1996 a maio de 1997 estão fulminados pela decadência, uma vez que a constituição definitiva do crédito ocorreu apenas em 17/06/2002, com a notificação à recorrente do auto de infração; • No presente caso só se pode falar em aplicação de multa ao final do julgamento judicial, e s6 a multa de mora de 20%, já que não houve ilícito praticado pela recorrente; • A autoridade fiscal incorreu em erro de fato ao efetuar o lançamento para os meses de julho a dezembro de 2000, pois desconhecia a existência da referida liminar, devendo ser revisto o lançamento, nos termos do art. 149, VIII do CTN; • A multa aplicada no lançamento tem caráter confiscatório, o que é inconstitucional, e sua exigência é absurda, uma vez que não houve fraude ou sonegação; • A taxa Selic não pode ser usada como taxa de juros para os créditos fiscais, em razão de sua natureza remuneratória, devendo ser utilizado o percentual de 1% ao mês, previsto no art. 161 do CTN; • Requer a posterior juntada de documentação comprobatória de suas alegações ou, caso não acatado tal pedido, a realização de Fl. 1341DF CARF MF 6 diligencia, devendo ser buscada a verdade material nos autos administrativos. As fls. 222 a 224 consta requerimento apresentado pelo sujeito passivo solicitando ajuntada aos autos de cópias do Livro Razão Analítico e do Livro Diário relativos aos períodos julho a dezembro de 2000 (fls. 226 a 582) cópias de notas fiscais emitidas pelas subempreiteiras (fls. 586 a 716) e cópias dos contratos de subempreitada (fls. 720 a 941). As fls. 942 a 945 consta novo requerimento da autuada solicitando a aplicação dos efeitos da súmula 08 do STF ao presente processo, para excluir do lançamento o crédito relativo aos períodos de 30/06/1996 a 31/05/1997. A resolução decidiu pela diligência, nos seguintes termos: Assim, considerando que os fatos acima têm eventual reflexo na multa de oficio aplicada no lançamento, relativamente aos valores de PIS apurados para os períodos do ano 2000 (julho a dezembro), em razão da suspensão da exigibilidade do crédito, ainda que parcial, decorrente da liminar concedida nos autos judiciais, voto por converter o julgamento em diligência à unidade de origem para: 1) Elaborar planilha demonstrando a parcela das receitas tributadas nos períodos julho a dezembro de 2000 alcançada pelos efeitos da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 2000.61.00.0183181, ou seja, a parcela das receitas tributadas em cada período repassada pela autuada a subempreiteiras em razão de contratos de terceirização dos serviços por ela prestados, se houver; 2) Apurar a parcela dos valores de PIS ora exigidos vinculados ao verificado no item anterior, se houver; [...] Foime distribuído o presente processo para relatar e pautar. É o relatório. Fl. 1342DF CARF MF Processo nº 19515.000030/200214 Acórdão n.º 3301005.316 S3C3T1 Fl. 1.340 7 Voto Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Relator. O recurso voluntário apresentado foi dado por tempestivo pela resolução em pauta1. Preliminar Traz a recorrente, alegação preliminar de decadência dos fatos geradores ocorridos entre junho de 1996 e maio de 1997, "uma vez que a constituição definitiva do crédito ocorreu apenas em 17/06/2002, com a notificação à recorrente do auto de infração", com base no art. 150 do CTN. Ainda que a decadência não tenha sido prequestionada, em se tratando de matéria de ordem pública, será aqui examinada. A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pela regra geral do art. 150, §4°, do CTN, quando se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte tiver realizado o respectivo pagamento antecipado, ainda que parcial. Nesse sentido, o STJ já se pronunciou no REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 18/09/2009. Tendo ocorrido pagamento parcial A autuação foi cientificada ao contribuinte em 17/06/2002 (fl. 45) e houve recolhimento parcial de PIS/Pasep nos meses de junho de 1996 a maio de 1997 , de forma que decaiu o direito de lançar relativamente a esse período, por força do art. 150, §4°, cabendo razão à recorrente, nesse caso. Mérito A Medida Provisória P 199118/2000, de 9 de junho de 2000, em seu art. 47, IV, "b)", revogou o art. 3°, § 2°, II, da Lei 9.718/98, o qual determinava, até então, a exclusão da base de cálculo da PIS/Pasep e da Cofins cumulativa de determinadas verbas. Diz a recorrente que o Sindicato da Indústria da Construção Civil de Grandes Estruturas no Estado de São Paulo (SINDUSCON), do qual é filiada, impetrou mandado de segurança visando garantir a manutenção do direito a tal exclusão. A relatora da resolução em pauta verificou que, nos autos "consta cópia da decisão concessiva da referida liminar, prolatada em julho de 2000, e [...] cópia da sentença 1 Ressaltese ser desnecessário responder todos as questões levantadas pelas partes, em já havendo motivo suficiente para decidir (Lei n° 13.105/15, art. 489, § 1o , IV. STJ, 1ª Seção, EDcl no MS 21.315DF, julgado de 8/6/2016, rel. Min. Diva Malerbi). Fl. 1343DF CARF MF 8 concedendo a segurança requerida, afastando a exigibilidade das contribuições sobre os valores transferidos a terceiros (a subempreiteiras prestadoras de serviço em regime de contrato de terceirização), publicada em 07/06/2005", informações que, relata, " podem ser confirmadas consultandose o sitio da Justiça Federal em São Paulo, bem como do TRF3aRegião), verificandose, ainda, que não há decisão daquele Tribunal acerca do recurso de apelação interposto pela União". Este relator consultou o sítio do TRF3 verificando ter havido apelação por parte da União e interposição de recurso especial e extraordinário. A discussão sobre a exclusão de parte dos lançamentos, aqueles relativos à " parcela das receitas tributadas [...] repassada pela autuada a subempreiteiras em razão de contratos de terceirização parcela das receitas tributadas" nos períodos julho a dezembro de 2000, alcançadas pelos efeitos de decisões no mandado de segurança n° 2000.61.00.0183181, por óbvio importa em discussão concomitante nas instância administrativas e judiciais, acarretando renúncia à discussão nas primeiras, como determina a Súmula CARF n° 1. E assim se dá, mesmo sendo a dita ação judicial de autoria do Sindicato a que está filiada a recorrente, posto que as decisões judiciais que sobrevieram atingem esta e seus interesses, como os aqui discutidos. No caso específico do mandado de segurança coletivo, a Lei 12.016/09, art. 21, determina que este pode ser impetrado: por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial". É assim já decidiu a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste CARF: AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITANTE. RENUNCIA TÁCITA. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. SUMULA CARF N° 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura de ação judicial por associação coletiva da qual o sujeito passivo é filiado, quando desde o lançamento o mesmo busca valerse da referida ação para determinar a improcedência do lançamento, desde que possua o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (CARF, 2ª Turma, CSRF, Ac. 9202006.835, de 22/05/2016, rel. Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira). A informação fiscal que resultou da diligência assim delimitou as receitas tributadas nos períodos julho a dezembro de 2000 alcançada pelos efeitos da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 2000.61.00.0183181, bem como parcela dos valores de PIS respectivos exigidos em desobservância à ordem judicial, alcançadas pela concomitância: Fl. 1344DF CARF MF Processo nº 19515.000030/200214 Acórdão n.º 3301005.316 S3C3T1 Fl. 1.341 9 Aduz a recorrente, conforme relatado na resolução, que: 1) "A autoridade fiscal incorreu em erro de fato ao efetuar o lançamento para os meses de julho a dezembro de 2000, pois desconhecia a existência da referida liminar, devendo ser revisto o lançamento, nos termos do art. 149, VIII do CTN"; 2) "É incabível a imposição da multa de 75%, vez que a recorrente estava autorizada a fazer tal exclusão com base na liminar acima citada, concedida em 06/07/2000"; Ao contrário do que trouxe a recorrente, verificase que o auto de infração se deu sob o conhecimento e efeitos da dita decisão liminar, com relação ao período de julho a dezembro de 2000, tendo as diferenças de PIS/Pasep sido lançadas com exigibilidade suspensa, como autoriza o art. 151, IV, do Código Tributário Nacional. Por outro lado, a autuação aplicou multa de ofício sobre os lançamentos de PIS alcançados pela decisão judicial, em valores coincidentes em parte com os levantados em diligência: Fl. 1345DF CARF MF 10 Nos termos da Lei 9.430/96 art. 63, "na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151" do Código Tributário Nacional (CTN), "não caberá lançamento de multa de ofício", devendo esta ser afastada na presente autuação, quando relativa a lançamento de PIS/Pasep cuja exclusão da base de cálculo da contribuição foi determinada por decisão judicial, em sede de liminar. Alega também a recorrente, o caráter confiscatório da multa de ofício que lhe foi aplicada. Tem decidido este CARF que a vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa de ofício, nos termos da legislação. A recorrente ataca ainda o emprego da a taxa Selic "como taxa de juros para os créditos fiscais ". Não lhe cabe razão. A Lei 9.065/97, art. 13, dá peso legal à dita taxa Selic, o que é objeto da súmula 4 deste Conselho. Quanto às pretendidas juntada de documentos e pedido de diligência, ambas foram realizadas. Assim, por todo o exposto, voto por não conhecer da parte do recurso voluntário concomitante com ação judicial e na parte conhecida, darlhe provimento quanto: a) ao descabimento da multa de ofício relativa aos lançamentos de PIS/Pasep excluídos por decisão judicial em sede de liminar; e b) a decadência do direito de lançar relativamente aos fatos geradores ocorridos entre junho de 1996 e maio de 1997. (assinado digitalmente) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho Relator Fl. 1346DF CARF MF Processo nº 19515.000030/200214 Acórdão n.º 3301005.316 S3C3T1 Fl. 1.342 11 Fl. 1347DF CARF MF
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