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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7976848 #
Numero do processo: 10909.721642/2014-80
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II) Período de apuração: 24/06/2010 a 15/09/2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo. Não cabe o recurso especial quando o que se pretende é a reapreciação de fatos ou provas CERTIFICADO DE ORIGEM. INVESTIGAÇÃO DE ORIGEM. DESQUALIFICAÇÃO. EFEITOS EX TUNC. Concluída a investigação de origem das mercadorias com a desqualificação dos certificados de origem objeto do procedimento, cobrar-se-ão os tributos incidentes sobre as importações já realizadas com tratamento tarifário mais benéfico, como se as mercadorias tivessem sido importadas de terceiros países, com aplicação das sanções previstas na legislação pátria. Art. 32 do Anexo ao 44° Protocolo Adicional ao ACE n° 18.
Numero da decisão: 9303-009.560
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, não conhecendo apenas em relação à nulidade do auto de infração por ausência de motivação, vencido o conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, que conheceu integralmente do recurso. No mérito, na parte conhecida, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran (relatora), Tatiana Midori Migiyama, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada) e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran- Relatora (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada em substituição ao conselheiro Demes Brito), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício).
Nome do relator: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
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RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo. Não cabe o recurso especial quando o que se pretende é a reapreciação de fatos ou provas CERTIFICADO DE ORIGEM. INVESTIGAÇÃO DE ORIGEM. DESQUALIFICAÇÃO. EFEITOS EX TUNC. Concluída a investigação de origem das mercadorias com a desqualificação dos certificados de origem objeto do procedimento, cobrar-se-ão os tributos incidentes sobre as importações já realizadas com tratamento tarifário mais benéfico, como se as mercadorias tivessem sido importadas de terceiros países, com aplicação das sanções previstas na legislação pátria. Art. 32 do Anexo ao 44° Protocolo Adicional ao ACE n° 18. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, não conhecendo apenas em relação à nulidade do auto de infração por ausência de motivação, vencido o conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, que conheceu integralmente do recurso. No mérito, na parte conhecida, por voto de qualidade, acordam em negar- lhe provimento, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran (relatora), Tatiana Midori Migiyama, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada) e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 72 16 42 /2 01 4- 80 Fl. 3139DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 Érika Costa Camargos Autran- Relatora (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada em substituição ao conselheiro Demes Brito), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício). Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pelo Contribuinte contra o acórdão nº 3301-003.663, de 25 de maio de 2017 (fls. 2493 a 2509 do processo eletrônico), proferido pela Primeira Turma da Terceira Câmara da Terceira Seção de Julgamento deste CARF, decisão que por unanimidade de votos, negou provimento ao Recurso Voluntário. A discussão dos presentes autos tem origem no lançamento para cobrança de crédito tributário no valor total de R$40.806.468,91, relativo a Imposto de Importação (II), e diferenças de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) vinculado à importação, Contribuições para Financiamento da Seguridade Social- COFINS e para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público- PIS/PASEP, incidentes na importação, em razão da desqualificação de certificado de origem para os produtos importados pela TEK TRADE INTERNATIONAL LTDA. A pessoa jurídica TEK TRADE INTERNATIONAL LTDA, CNPJ 04.732.836/0001-31, promoveu diversas importações de veículos automotores provenientes do Uruguai, atuando como importadora por conta de ordem da adquirente declarada EVER ELETRIC APPLIANCES IND.E COM. DE VEÍCULOS LTDA, CNPJ 06.194.010/0002-72. Tais importações foram efetivadas ao amparo do Sexagésimo Oitavo Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica (ACE) nº 2, celebrado entre a República Federativa do Brasil e a República Oriental do Uruguai, que concede margem de preferência Fl. 3140DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 tarifária de 100% aos veículos que atenderem às disposições do regime de origem do referido acordo. O Sexagésimo Oitavo Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica (ACE) nº 2, celebrado entre a República Federativa do Brasil e a República Oriental do Uruguai, incorporou ao ACE nº 2 o denominado Acordo Automotivo. O art. 3º do referido protocolo estipula que os veículos serão comercializados entre os países celebrantes com 100% de preferência, sempre que satisfaçam os requisitos de origem e as condições estipuladas no Acordo, devendo ainda atender, no caso dos veículos produzidos no Uruguai, às previsões do art. 5º. O art. 17 prevê, no que tange à emissão de Certificados de Origem e aos procedimentos aduaneiros relacionados com a origem, tais como a verificação e controles dos certificados, a aplicação subsidiária do Regime de Origem do MERCOSUL estabelecido pelo Quadragésimo Quarto Protocolo Adicional ao ACE nº 18. Com base em tais dispositivos, bem como na Instrução Normativa SRF nº 149, de 27 de março de 2002, que dispõe sobre os procedimentos de controle e verificação da origem de mercadorias importadas de Estado-Parte do Mercado Comum do Sul, o chefe da COANA (Coordenação Geral de Administração Aduaneira) da Secretaria da Receita Federal do Brasil, abriu processo aduaneiro de investigação de origem, conforme Ato Declaratório Executivo Coana nº 6, de 17 de maio de 2011 (D.O.U. 18/05/2011), em relação aos veículos da marca LIFAN, modelos 320 e 620, exportados e fabricados pela empresa uruguaia Dolce Vitta S.A., e que correspondem aos modelos importados pelos sujeitos passivos de que trata este relatório. O prazo para a conclusão da investigação de origem foi posteriormente prorrogado por meio do Ato Declaratório Executivo Coana nº 16, de 10 de novembro de 2011 (D.O.U. de 11/11/2011). Por fim, tendo sido encerrada a investigação, foi editado o Ato Declaratório Executivo Coana nº 3, de 07/02/2012 (D.O.U. 10/02/2012), o qual estipula em seu art. 2º que foram desqualificados os certificados de origem relacionados em seu anexo único. Devidamente notificado, o contribuinte TEK TRADE INTERNATIONAL LTDA. apresentou impugnação, alegando, em síntese, que: Fl. 3141DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 a) preliminarmente, seja nulificado o auto de infração, uma vez que fundamentado em processo do qual a Impugnante não foi parte e não teve dele ciência; b) no mérito, a improcedência do auto de infração face aos fatos e fundamentos jurídicos expostos; ou, c) a exclusão da Impugnante do polo passivo, subsistindo o auto de infração somente contra a empresa EVER ELETRIC APPLICANCES IND. E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA., que responderá isoladamente, visto que a Impugnante não pode ser considerada agente, no sentido técnico do termo, muito menos poderá ser considerada agente de má-fé ou com dolo específico, nem tampouco beneficiária de qualquer infração contida nos autos e, também, responderá a adquirente isoladamente pelos tributos, uma vez que ela é a contribuinte de fato; e, d) Requer, ainda, subsidiariamente, apenas no caso de não ser julgada improcedente a ação fiscal, o que se admite apenas por argumentação, nos termos do art. 16, IV, do Decreto nº 70.235/72, com finalidade de se realizar a correta aplicação da base de cálculo das Contribuições de PIS/PASEP- Importação e COFINS- Importação, excluindo-se o ICMS, citando sob o montante objeto do auto de infração, a perícia contábil das declarações de importação; - junta aos autos, cópias de documentos para demonstrar que a TEK TRADE ajuizou ação ordinária contra a União, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da parte final do art. 7º, I, da Lei nº 10.865/04, na parte que alargou a base de cálculo do PIS/COFINS- Importação para além do valor e, por consequência, declaração da exclusão do ICMS e das contribuições PIS/COFINS - Importação da base de cálculo do PIS/COFINS- Importação nas operações de importação realizadas pela requerente. Regularmente cientificada, o contribuinte EVER ELETRIC, apresentou impugnação, na qual, em síntese: - em sede de preliminar requer seja afastada a aplicação da IN SRF nº 149, 2002, logo seja considerada nula e desconsiderada a desqualificação do certificado de origem efetuada com base no respectivo ato normativo; - alega boa fé na apresentação dos certificados de origem, entendendo que quem deveria ser acionado e responsabilizado seria o governo uruguaio; Fl. 3142DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 - que a ausência de intimação no processo culminou com a desqualificação do certificado de origem, mesmo que prevista na legislação, fere o princípio do contraditório e ampla defesa e é inconstitucional; - protesta contra a retroatividade aplicada ao Ato Declaratório que desqualificou os certificados de origem, entendendo que este somente seria aplicável depois de sua publicação. Requer que, sendo mantidas as exigências, os tributos seja excluídos da base de cálculo das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS; - resume seus pedidos na nulidade da atuação por ferir o princípio do contraditório e ampla defesa no procedimento de desqualificação do certificado de origem e no cancelamento da autuação com base na boa fé e da irretroatividade do Ato Declaratório da Coana. A DRJ em Florianópolis/SC julgou parcialmente procedente as impugnações apresentadas pelos Contribuintes, para exonerar o crédito tributário lançado no valor total de R$ 455.468,45, relativo as diferenças de PIS/PASEP e COFINS incidentes na importação, mantendo os demais valores lançados relativos ao II e ao IPI vinculado à importação. Irresignado com a decisão parcialmente contrária ao seu pleito, o Contribuinte EVER ELETRIC APPLIANCES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA, na condição de responsável tributário solidário (adquirente), apresentou Recurso Voluntário, o Colegiado por unanimidade de votos, negou provimento ao Recurso Voluntário, conforme acórdão assim ementado in verbis: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Período de apuração: 24/06/2010 a 15/09/2011 CERTIFICADO DE ORIGEM. DESQUALIFICAÇÃO. Desqualificado o certificado de origem, submete-se a importação ao regime comum, aplicando-se as alíquotas integrais previstas para as mercadorias objeto da operação. REVISÃO ADUANEIRA. Fl. 3143DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 A legislação de regência autoriza a revisão aduaneira das informações prestadas na declaração de importação, ainda que esta tenha sido objeto de conferência por ocasião do desembaraço das mercadorias. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 24/06/2010 a 15/09/2011 ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompet editado. Recurso Voluntário negado. O Contribuinte EVER ELETRIC APPLIANCES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA, na condição de responsável solidário, opôs embargos de declaração às fls. 2514 a 2519, sendo que estes foram rejeitados, conforme despacho de fls. 2588 a 2591. O Contribuinte EVER ELETRIC APPLIANCES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA interpôs Recurso Especial de Divergência (fls. 2608 a 2643) em face do acordão recorrido que negou provimento ao Recurso Voluntário, as divergências suscitadas pelo Contribuinte dizem respeito às seguintes matérias: 1) nulidade do auto de infração por ausência de motivação; 2) nulidade do acórdão da DRJ por alteração do critério jurídico; 3) nulidade do Acórdão recorrido por supressão de instância; 4) da boa-fé e da presunção de legitimidade dos documentos apresentados pelo exportador; 5) certificado de origem como requisito único e formal para a isenção; 6) eficácia ex nunc do Ato Declaratório Executivo; 7) da não responsabilidade solidária; 8) da impossibilidade de modificação do critério jurídico; 9) exclusão de penalidades com base na observância de normas complementares à legislação tributária. Para comprovar as divergências jurisprudenciais suscitadas, o Contribuinte apresentou como paradigmas os acórdãos de nºs 3101-001.703; 3402-003.700; 1402-002.692; 3402-004.366; 3201-003.194; 3201-003.194; RESP 1.148.444/MG; 2183/2003 (sic); 3201- 002.629; 3201-001.929; RESP 1.129.430/SP; 3401-003.252; e 3401-003.111. A comprovação Fl. 3144DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 dos julgados firmou-se pela juntada de cópia de inteiro teor do acórdão paradigma – documento de fls. 2667 a 2713, 2714 a 2764 e 2765 a 2886. O Recurso Especial do Contribuinte foi parcialmente admitido, conforme despacho de fls. 2948 a 2958, para ANULAR O JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA e determinar a devolução destes autos à DRJ Curitiba/PR, ou ao órgão julgador competente, para que prolate novo julgamento acrescentado as matérias suscitadas em sede de impugnação e não decidida na sessão de 20/04/2016, quais sejam, (i) a glosa de créditos decorrentes de encargos de amortização, efetuada na grandeza mencionada no Relatório Fiscal e retificada, em parte, no Relatório de Diligência, bem como (ii) a apropriação extemporânea, em dezembro de 2012, de créditos de mesma natureza referentes aos saldos mensais acumulados nos períodos anteriores. O Contribuinte EVER ELETRIC APPLIANCES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA apresentou agravo às fls. 3008 a 3015, sendo que este não foi admitido por estar intempestivo (despacho de fls. 3031 e 3032). O Contribuinte EVER ELETRIC APPLIANCES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA peticionou às fls. 3050 e 3051, manifestando que o agravo era tempestivo e o seu teor deveria ser apreciado, mas não foi em virtude de erro material cometido no r. despacho denegatório. Saneado o erro material e exarado novo despacho (fls. 3081 a 3091), o agravo foi rejeitado, prevalecendo o seguimento parcial ao Recurso Especial expresso pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões às fls. 3125 a 3136, manifestando pelo não provimento do Recurso Especial do Contribuinte. É o relatório em síntese. Voto Vencido Fl. 3145DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 Conselheira Érika Costa Camargos Autran, Relatora. Da Admissibilidade Depreendendo-se da análise do Recurso Especial interposto pela Contribuinte, entendo que não deva ser admitido em parte, ainda que o Recurso seja tempestivo, pelos motivos a seguir. O Recurso Especial do Contribuinte foi parcialmente admitido, conforme despacho de fls. 2948 a 2958, quanto as seguintes matérias: 1) nulidade do auto de infração por ausência de motivação; 5) certificado de origem como requisito único e formal para a isenção; 6) eficácia ex nunc do Ato Declaratório Executivo. Inicialmente, ressalto que o auto de infração teve como fundamento a desqualificação de certificados de origem emitidos pelo governo uruguaio para o produtos importados pela TEKTRADE INTERNATIONAL LTDA, para a Contribuinte EVER ELETRIC APPLIANCES IND.E COM. DE VEÍCULOS LTDA, ora Recorrente. As importações foram revistas com base no ACE n.º 2, no ACE n.º 18 e na Instrução Normativa n.º149/2002. Foi aberto processo aduaneiro de investigação de origem, e ao final editado o Ato Declaratório Executivo (ADE) n° 03, de 07 de fevereiro de 2012, emitido pela Coordenação- Geral de Administração Aduaneira (COANA), publicado em 10/02/2012, a Administração Pública que suspendeu a concessão de tratamento tarifário preferencial para novas operações referentes aos veículos Lifan modelos 320 e 620, NCM 8703.22.10 e 8703.23.10, respectivamente, do exportador uruguaio Dolce Vitta S.A. Quanto a primeira alegação (nulidade do auto de infração por ausência de motivação) o Acordão Recorrido assim decidiu: Fl. 3146DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 O Contribuinte requer, de forma preliminar à defesa, a nulidade do Auto de Infração uma vez que alega que houve, por parte da autuação fiscal, a desqualificação indevida dos certificados de origem sem conceder aos interessados a oportunidade de defesa. O Contribuinte afirma que pela ausência de previsão de intimação do importador e ou adquirente em processo de investigação de origem de acordo com a IN SRF n 149/2002 fere-se o princípio do contraditório e da ampla defesa. Neste caso cabe lembrar a aplicação de Súmula acerca da discussão da inconstitucionalidade da IN SRF n. 149/2002: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Entende o Contribuinte (fls. 2426) que: Desta forma, resta claro que a indigitada autuação fiscal tem como único fundamento a desqualificação dos certificados de origem levada a termo pelo Ato Declaratório Executivo Coana n. 3/2012. Desqualificação essa realizada no cerne de procedimento investigativo que, contudo, não contou com a participação da Recorrente, muito embora os efeitos e as consequências para a mesma fossem inquestionáveis. Em específico a questão da investigação sobre a origem das mercadorias, citase trecho do Acórdão recorrido para melhor elucidar o entendimento acerca da matéria (fls. 2377): O processo aduaneiro de investigação sobre a origem das mercadorias, normatizado pela IN SRF nº 149, de 2002, possui rito próprio, em observância aos seus art. 13 a 21, deve ser conduzido pela COANA, autoridade competente Fl. 3147DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 para sua condução, representada pelo CoordenadorGeral de Administração Aduaneira, conforme atribuição prevista no artigo 129, inciso IV, da Portaria MF nº 587, de 21 de dezembro de 2010. E, em atendimento ao Regimento Interno em vigor, compete às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento – DRJ, julgar, em primeira instância, processos administrativos fiscais de determinação e exigência de créditos tributários e de penalidades. Portanto, não compete a este órgão colegiado a apreciação de argumentos próprios e específicos de processos que tratam da investigação de origem e desqualificação dos certificados de origem. (grifouse). Portanto, tendo em vista a legislação aplicável ao caso e os autos do processo entendo que não há razão para que se declare a nulidade do Auto de Infração por entender que não houve cerceamento ao direito de defesa do Contribuinte. Os paradigmas apresentados pelo Contribuinte não trataram especificamente da aplicação da Instrução Normativa SRF nº 149/2002 e nem do atendimento da incompetência da Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento – DRJ, para julgar e apreciar argumentos próprios e específicos de processos que tratam da investigação de origem e desqualificação dos certificados de origem. Ademais, nos acórdãos citados como paradigmas tratam-se de autos de infração com relação somente ao próprio importador e não do adquirente que importou por conta e ordem. Naqueles casos, foi a própria importadora que foi fiscalizada. E no presente caso foi tanto a adquirente quanto a importadora foram fiscalizadas. Ainda ressalvo que as situações fáticas são diferentes, aqui se trata de importações efetivadas ao amparo do Sexagésimo Oitavo Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica (ACE) nº 2, celebrado entre a República Federativa do Brasil e a República Oriental do Uruguai, que concede margem de preferência tarifária de 100% aos veículos que atenderem às disposições do regime de origem do referido acordo. Fl. 3148DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 No primeiro acordão paradigma n.º 3101001.703 trata de mercadoria especificada como “postas de cação congelada” e “cação azul congelada em postas sem pele”, com classificação fiscal no código 0303.75.14 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, tendo como origem o Uruguai. Para se beneficiar com a redução de alíquota do Imposto de Importação (II) das citadas mercadorias para zero no âmbito do Acordo de Complementação Econômica número 18. E no outro acordão paradigma n.º 3402003.700, trata-se de auto de infração para exigir o imposto sobre a importação, relativo às importações do produto denominado "herbicida a base de glifosato. Por ultimo, e preciso ainda ressaltar que o acórdão n. 3402-003.700, foi reformado pelo Acórdão n. 9303-007.833. Nesse sentido, entendo que o recurso especial quanto a primeira mateira não deve ser conhecido, restando somente a quinta e a sexta divergência a ser apreciada. Do Mérito Certificado de origem como requisito único e formal para a isenção e da eficácia ex nunc do ato declaratório executivo A priori, para melhor elucidar o direcionamento de meu entendimento, importante recordar brevemente os fatos: A empresa TEK TRADE INTERNATIONAL LTDA., importou, por conta e ordem da empresa EVER ELETRIC APPLICANCES IND. E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA., os bens constantes das Declarações de Importação que são objeto do presente processo administrativo. Os processos de importação se desenvolveram normalmente, a grande maioria deles passando por conferência documental e/ou física e documental (canais amarelo e vermelho de conferência aduaneira). Fl. 3149DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 No entanto, no dia 04/04/2013, a empresa TEK TRADE INTERNATIONAL LTDA foi cientificada do início do Procedimento de Revisão Aduaneira (MPF nº 0927800-2013- 00523-0), uma vez que, em 2012, houve a publicação do Ato Declaratório Executivo nº 3, da COANA, que encerrou o Processo Aduaneiro de Investigação de Origem das mercadorias “Veículos Lifan modelos 320 e 620”, classificados respectivamente nas NCM 8703.22.10 e 703.23.10, desqualificando-se os Certificados de Origem dos veículos exportados pela empresa DOLCE VITTA S.A., certificados esses que ampararam as importações objeto do presente PAF. Segundo a Recorrente, ele não foi cientificada do início do Procedimento de Revisão Aduaneira. É fato que, independentemente dos documentos por ela apresentados e alegações jurídicas por ela feitas, à vista do Ato Declaratório Executivo nº 3, da COANA, haveria a desconsideração dos mencionados Certificados de Origem e, consequentemente, cobrança dos tributos como se fora importação convencional, considerando-se o afastamento da Preferência Tarifária. Eis, a priori, o que traz o Ato Declaratório Executivo 03/12 (Grifos meus): Ato Declaratório Executivo Coana nº 3, de 07 de fevereiro de 2012 (Publicado(a) no DOU de 10/02/2012, seção , página 35) Dispõe sobre o Encerramento de Processo Aduaneiro de Investigação de Origem. (Alterado(a) pelo(a) Ato Declaratório Executivo Coana nº 14, de 16 de maio de 2013) O COORDENADOR-GERAL DE ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA, no uso do atribuição que lhe confere o art. 129, inciso IV, do Anexo da Portaria do MF nº 587, de 21 de dezembro de 2010, e tendo em vista o disposto no art. 17 do Sexagésimo Oitavo Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica nº 2, internalizado por meio do Decreto nº 6.518, de 30 de julho de 2008, e nos artigos 27 e 32, Anexo, do Quadragésimo Quarto Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica nº 18, internalizado por Fl. 3150DF CARF MF http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=41994 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=41994 Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 meio do Decreto nº 5.455, de 2 de junho de 2005, e e nos artigos 19 e 20, inciso III, da Instrução Normativa SRF nº 149, de 27 de março de 2002, declara: Art. 1º Concluído, com base no Relatório Fiscal Coana/Cotac/Dinom nº 2012/01, P A I v O “V í L f 320 620”, NCM 8703.22.10 8703.23.10, v , exportador uruguaio Dolce Vitta S.A., aberto por meio do ADE nº 6/2011, de 17 de maio de 2011, e prorrogado pelo ADE Coana nº 16/2011, de 10 de novembro de 2011. Art. 2º Desqualificados os Certificados de Origem relacionados no anexo único, tendo em vista a comprovação da existência de erros materiais relacionados ao critério de origem estabelecido no Sexagésimo Oitavo Protocolo Adicional ao ACE nº 2. Art. 3º Com base no art. 32 do Anexo do ROM, fica suspensa a concessão de tratamento tarifário preferencial para novas operações referentes às mesmas mercadorias, NCM 8703.22.10 e 8703.23.10, da empresa uruguaia Dolce Vitta S.A., ou sua sucessora acionária. (Revogado(a) pelo(a) Ato Declaratório Executivo Coana nº 14, de 16 de maio de 2013) Em 2013 foi publicado o Ato Declaratório Executivo Coana nº 14, de 16 de maio de 2013, que retomou a concessão de tratamento tarifário preferencial para novas operações de importação das mercadorias “Veículos Lifan modelos 320 e 620”, NCM 8703.22.10 e 8703.23.10, respectivamente, fabricadas e exportadas pela empresa uruguaia Dolce Vitta S.A., ou sua sucessora acionária, a empresa Besiney S.A., senão vejamos: Ato Declaratório Executivo Coana nº 14, de 16 de maio de 2013 (Publicado(a) no DOU de 17/05/2013, seção , página 114) Retomada da concessão da preferência tarifária para os veículos Lifan modelos 320 e 620, da empresa Dolce Vitta S.A., ou sua sucessora acionária, a empresa Besiney S.A O COORDENADOR-GERAL DE ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 129, inciso IV, da Portaria nº 203, de 14 de maio Fl. 3151DF CARF MF http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=41994#1295258 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=41994#1295258 Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 de 2012, e tendo em vista o disposto no art. 17 do Sexagésimo Oitavo Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica nº 2 (ACE02), internalizado por meio do Decreto nº 6.518, de 30 de julho de 2008, com redação alterada pelo Septuagésimo Protocolo Adicional ao ACE02, internalizado por meio do Decreto nº 7.831, de 29 de outubro de 2012, e considerando ainda o artigo 32, Anexo, do Quadragésimo Quarto Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica no 18, internalizado por meio do Decreto nº 5.455, de 2 de junho de 2005, declara: Art. 1º Desqualificados os Certificados de Origem relacionados no Anexo Único, tendo em vista a comprovação da existência de erros materiais relacionados ao critério de origem estabelecido no Sexagésimo Oitavo Protocolo Adicional ao ACE nº 2, com redação alterada pelo Septuagésimo Protocolo Adicional. Art. 2º Fica retomada a concessão de tratamento tarifário preferencial para v “V í L f 320 620”, NCM 8703.22.10 8703.23.10, v , f b x pela empresa uruguaia Dolce Vitta S.A., ou sua sucessora acionária, a empresa Besiney S.A.. Art. 3º Fica revogado o artigo 3º do Ato Declaratório Executivo Coana nº 3, de 7 de fevereiro de 2012. Art. 4º Este Ato Declaratório entra em vigor na data de sua publicação. Depreendendo-se da análise dos autos, no que tange à desqualificação dos Certificados por ato posterior aos eventos, entendo que assiste razão o sujeito passivo. Vê-se pelo dispositivo destacado que tal ato deve se aplicar ao sujeito passivo, pois, foi retomada a concessão de tratamento tarifário preferencial. Não obstante, caso se ignore essa informação, aplicando o ato anterior para o sujeito passivo, tem-se que ao trazer o ato expressamente que fica suspensa a concessão de tratamento tarifário preferencial para novas operações, por óbvio, que a desqualificação dos Certificados de origem que amparavam o sujeito passivo somente deve ser observada a partir da vigência daquela norma. Fl. 3152DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 É de se tratar o termo “novas” às futuras ocorrências. A interpretação dada ao termos “suspensão de novas operações” tem como condão impedir a ocorrência de situações futuras com aplicação de Certificados de Origens anteriores, preservando os negócios jurídicos realizados anteriormente à sua publicação. Ademais, tem-se que a desqualificação dos Certificados de Origem utilizados nas importações realizadas não deveria se propagar de forma retroativa por meio de atos declaratórios. Eis o que traz o art. 100, parágrafo único, do CTN (Grifos meus): “A . 100. S , dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.” No caso em apreço, a operação foi praticada com apresentação de Certificados de Origem que garantiam a redução tarifária. Tais Certificados foram emitidos por entidade competente e no momento do desembaraço não havia qualquer informação que desabonasse os certificados, pois estes preenchiam todos os requisitos formais. Ademais o próprio sujeito passivo recepcionou confirmação reiterada da autoridade competente quanto ao seu procedimento pela fruição do benefício. Fl. 3153DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 Assim, o certificado de origem regulamente emitido por autoridade competente é suficiente para impedir a perda da preferencia tarifária. Salienta-se que a própria DRJ de Florianópolis/SC, proferiu decisão administrativa no sentido de que a emissão do Certificado de Origem pressupõe o preenchimento de todos os requisitos necessários à preferência tarifária e que, portanto, sua perda, quando há comprovada emissão de Certificado de Origem, é descabida. Neste sentido, leia-se acórdão n° 2.183/2003, abaixo: "PERDA DE PREFERÊNCIA TARIFÁRIA PERCENTUAL. CERTIFICADO DE ORIGEM REGULARMENTE EMITIDO. PRODUTOS INTRA MERCOSUL. DESQUALIFICAÇÃO. NÃO CABIMENTO. É incabível a perda de preferência tarifária percentual negociada em acordo internacional, quando se verifica que a mercadoria importada é originária de um Estado Parte e foi acobertada por Certificado de Origem regularmente emitido. Lançamento improcedente. O voto proferido pela DRJ/FNS é claro: Da certificação de origem A lei e os acórdãos internacionais prevêem, como visto anteriormente, a comprovação de origem, mediante certificado. Depreende-se das regras para qualificação da origem de uma mercadoria no âmbito do Acordo de Alcance Parcial de Complementação Econômica n° 18, promulgado pelo Decreto n° 550, de 27/05/1992 (DOU de 29/05/1992), que se encontram definidas em seu anexo I - Capítulo I (Regime Geral de Origem) - que para creditar a origem de um determinado bem, quando este utiliza materiais não totalmente originários dos países signatários, deve-se observar que do processo de sua transformação, realizado no território de alguns deles, confira ao produto nova individualidade, caracterizada pelo fato de estarem classificados em posições diferentes na NCM à dos mencionados materiais, desde que tal processo de transformação não consista apenas em montagens ou embalagens ou outras operações/processos semelhantes. Em síntese, para que a interessada possa beneficiar-se da tarifa preferencial deve atender, in caxii, cumulativamente, as seguintes condições: as mercadorias devem ser caracterizadas como produtos de Fl. 3154DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 procedência argentina; a sua origem deve ser comprovada através de Certificado de Origem, regularmente emitido. Tem-se que, no presente caso, todos os requisitos e exigências descritas nas normas reguladoras do regime geral de origem foi rigorosamente cumpridos, a saber: a) os produtos importados foram enviados diretamente do país exportador (Argentina) para o Brasil (conhecimento de embarque de fls. 15); b) o certificado de origem foi expedido por entidade competente, no caso, a Câmara de Comércio, Industria y Produccion de la Republica Argentina -CACIPRA - (fls. 16); c) a descrição do produto incluída no certificado confere com a NCM nele mencionada e com a registrada na fatura comercial apresentada (fls. 17); d) essa fatura foi emitida pelo exportador sediado em Buenos Aires, na Argentina, país de origem e de procedência dos produtos; e) o certificado de origem foi expedido um dia após a emissão da fatura comercial correspondente (13/12/2000); f) o certificado de origem foi apresentado para despacho dentro de seu prazo de validade de 180 dias (26/12/2000); e g) contém o certificado carimbo legível, assinatura, e nome em letras de imprensa do funcionário habilitado - Juan Carlos Blanco. Em assim sendo, inexistindo qualquer dúvida quanto à legitimidade do Certificado de Origem apresentado, merece este acolhida para fins de instrução de importação. Por conseguinte, a presente exigência de Imposto de Importação, decorrente de perda da preferência tarifária pleiteada, não pode prevalecer (...)." Deste modo, considerando que o Certificado de Origem é dotado de presunção de veracidade, uma vez que para ser emitido são necessários os requisitos acima destacados e que, sem que todos eles estejam efetivamente preenchidos o mesmo não é emitido, não há quaisquer dúvidas quanto à sua validade e sua necessária manutenção. Fl. 3155DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 Assim, entendo que a apresentação de um Certificado de Origem válido, no momento da importação, é suficiente para afastar a cobrança retroativa de tributos (após a desqualificação do Certificado) não recolhidos por ocasião da importação, em razão do tratamento tarifário preferencial das mercadorias. Não se pode ignorar ainda o entendimento proferido no acórdão 3201-001.929 que traduziu o entendimento do Colegiado que - por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário, consignando a seguinte ementa: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 ACORDO DE COMPLEMENTAÇÃO ECONÔMICA 35. DESNATURAÇÃO DA CERTIFICAÇÃO DE ORIGEM. LAMINADOS DE POLIURETANO. PERDA DO TRATAMENTO TARIFÁRIO. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO (ADE) Nº 13/2010. Havendo norma emitida pela Administração Pública (ADE nº 13/2010) expressamente determinado o afastamento do tratamento tarifário previsto no apenas para operações futuras, é ilegal aplicar aquele dispositivo de forma retroativa, sob pena de violar o princípio da anterioridade, bem como o próprio CTN.” Ainda que a ementa acima faça referência ao ADE 13/2010, e não ao ADE 3/12, vê-se que confere a mesma discussão. Eis o que traz o ADE 13/2010: “ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO N . 13 DE 30 /07 /2010 COORDENAÇÃOGERAL DE ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA COANA PUBLICADO NO DOU NA PAG. 00022 EM 02 /08 /2010 Dispõe sobre o Encerramento de Processo Aduaneiro de Investigação de Origem. O COORDENADOR GERAL DE ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 130, inciso IV, da Portaria MF nº 125, de 04 de Fl. 3156DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 março de 2009, e tendo em vista o disposto nos art. 32, Anexo, do Quadragésimo Quarto Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica nº 18, internalizado por meio do Decreto nº 5.455, de 02 de junho de 2005, e no artigo 20, inciso I, da Instrução Normativa S.R.F. nº 149, de 27 de março de 2002, declara: Art. 1º Fica encerrado, com base no Relatório Fiscal nº 2010/02, de 30 de julho de 2010, o procedimento de investigação de origem da mercadoria "Tubarão azul (Prionace glauca)", códigos NCM 0303.75.13, 0303.75.14, 0303.75.19 e 0304.29.70, iniciado por meio do ADE Coana nº 2010/05, de 12 de março de 2010, tendo sido desqualificada a origem para a mercadoria "Tubarão azul em postas", códigos NCM 0303.75.13, 0303.75.14 e 0303.75.19, dos exportadores uruguaios Marplatense S.A, Pecoa S.A, Siete Mares SRL, Oro Azul S. e Dalkan S.A, no que se refere a certificados de origem que ampararam importações nos anos de 2008, 2009 e 2010. Art. 2º Tendo sido comprovada, durante o procedimento de investigação mencionado no art. 1º, a ligação entre os exportadores Dalkan S.A e Siete Mares SRL e as empresas Tideman S.A. e Garditown S.A, respectivamente, fica também desqualificada a origem para a mercadoria "Tubarão azul em postas", código NCM 0303.75.14, exportado, nos anos de 2009 e 2010, pelas empresas uruguaias Tideman S.A. e Garditown S.A. Art. 3º Fica suspensa a concessão de tratamento tarifário preferencial para novas operações referentes às mesmas mercadorias, NCM 0303.75.13, 0303.75.14 e 0303.75.19, dos exportadores mencionados nos artigos 1º e 2º. Art. 4º Este Ato Declaratório entra em vigor na data de sua publicação. JOSÉ BARROSO TOSTES NETO” À época, no presente caso, os Certificados de Origem que acompanharam as importações foram e estavam válidos, não podendo ser exigido do sujeito passivo os tributos como se aqueles não existissem ou não fossem válidos. Fl. 3157DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 No âmbito do processo administrativo, importante observar que no Direito Administrativo, para algum ato produzir efeitos retroativos deve ser considerado nulo, como se nunca tivesse existido, exceto em relação a terceiros de boa-fé. É incontestável que o Ato Declaratório que tratou da desqualificação do produto não prevê a possibilidade de nenhum efeito retroativo. Nesse caso, não houve nulidade do ato – dos Certificados de Origens, apenas suspensão para novos eventos, em vista do ADE 03/2012. E que depois foi retomado pelo ADE 14/2013. Recordo que o ADE não se aplica especificamente ao sujeito passivo, mas trata de desenvolver a discussão posta. Caso tratássemos de revogação dos Certificados de Origens por esse ADE 03/12, ainda assim o sujeito passivo estaria resguardado em relação aos eventos do passado que foram suportados por esses Certificados, considerando a Sumula 473 – art. 53 da Lei 9.784/99: “Sú 473: A A próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga- los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, v , , j .” Sendo assim, não podem ser revogados atos já consumados que geraram direitos adquiridos e estavam suportados por outro legítimo à época. Assim, pelo exposto, entendo que não pode se aplicar o ADE n 3/2012 de forma retroativa, pois, a existência dos Certificados de Origem, são válidos, é são suficiente para garantir ao importador ou ao adquirente a segurança jurídica de que as operações realizadas estavam acobertadas pelo tratamento tarifário preferencial. Fl. 3158DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 Em vista de todo o exposto, voto por:  Não conhecer o Recurso Especial interposto pela Contribuinte quanto a primeira matéria ;  E dar provimento quanto as demais matérias. É como voto. (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran Voto Vencedor Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal - Redator Designado Com as considerações elogiosas de praxe, passo a seguir a expor as razões pelas quais divirjo da decisão que propunha a i. Relatora do processo. Preliminarmente, creio que seja necessário que se façam alguns esclarecimentos acerca das matérias objeto da lide. Com base na decisão tomada em sede de exame de admissibilidade do recurso especial, mantida em sede de agravo e parcialmente revista neste acórdão, duas matérias deverão ser enfrentadas no mérito, quais sejam, (i) certificado de origem como requisito único e formal para a isenção e (ii) eficácia ex nunc do Ato Declaratório Executivo. O exame de admissibilidade esclarece qual o conteúdo da primeira matéria (e- folha 2.954), nos seguintes termos: Quinta divergência: certificado de origem como requisito único e formal para a ISENÇÃO Fl. 3159DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 Relativamente a esta divergência, a defesa entende que a União não pode exigir os tributos exonerados na época das importações porque naquela época os certificados de origem eram válidos. Basicamente, o contribuinte entende que o Ato Declaratório Executivo estaria sendo aplicado de forma retroativa. Quanto a esta matéria, o Acórdão recorrido adotou os fundamentos lançados no Acórdão da DRJ. que entendeu que não se trata de aplicação retroativa do Ato Declaratório, mas sim da constatação de que na época das importações, os certificados já não eram válidos, conforme deflui do seguinte excerto da decisão da D RJ transcrita no Acórdão recorrido: "(...) Aliás, se os certificados de origem não eram válidos e regulares ao tempo de sua emissão, pois foram desqualificados pelo seu conteúdo material, não há que se falar em irretroatividade, porém em nulidade destes, o que confraria a tese de se considerar que a validade dos efeitos do Ato Declaratório somente poderiam alcançar importações futuras. (...)" Por seu turno, no paradigma 3201-001.929. em situação fatica semelhante, o colegiado entendeu que o Ato Declaratório Executivo não pode ser aplicado retroativamente para exigir tributos incidentes sobre mercadorias que foram regularmente importadas com regime de tributação favorecido. Essa circunstância fica evidenciada no seguinte excerto do voto condutor: "(...) O adjetivo "novas " tem como conceito, por mais óbvio que seja, acontecimentos fiituros, por vir, que ainda não ocorreram. O verbo "suspender" tem como claro limitador a perda temporária de determinada situação. A junção de ambos, suspensão de novas operações, tem como limite impedir a ocorrência de situações futuras, não tendo o condão de afetar situações passadas. Se a intenção da União fosse alcançar tanto impo)iaçÕes passadas, teria elaborado o texto com o verbo revogar, bem como explicitado que alcançaria Fl. 3160DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 todas as operações realizadas, ou seja, teria expressamente disposto que fica revogado o tratamento tarifário preferencial para todas as operações de importação. Portanto, perfeitamente caracterizado o dissídio jurisprudencial, pois enquanto no caso concreto a desqualificação dos certificados de origem foi aplicada a fatos anteriores à publicação do Ato Declaratório Executivo; no paradigma colacionado, a aplicação do Ato Declaratório Executivo ocorreu apenas para fatos posteriores à sua publicação. A similitude fatica reside no fato de que nos julgados confrontados houve desqualificação dos certificados de origem em processo de investigação de origem. Considerando, que a matéria está prequestionada; que a divergência está caracterizada e que pesquisa efetuada na página de jurisprudência do CARf revelou que o paradigma não havia sido reformado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais até a data da interposição do recurso, deve ser dado seguimento ao recurso especial quanto à quinta divergência. Apesar do título sob o qual o assunto foi concebido (certificado de origem como requisito único e formal para a isenção), percebe-se, sem dificuldade, que a matéria posta trata da aplicação da decisão que desqualifica o certificado de origem a fatos anteriores à publicação do ato declaratório executivo que assim decidiu. E, de fato, ao examinar a matéria seguinte (eficácia ex nunc do Ato Declaratório Executivo), o despacho de admissibilidade limita-se a decidir que Esta divergência está contida na divergência anterior. A solução da divergência anterior fatalmente abordará a questão da eficácia do Ato Declaratório Executivo. Fl. 3161DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 Portanto, o recurso especial apresentado pelo contribuinte, após decisões tomadas em fase de prelibação, restou, no mérito, restrito à discussão sobre a possibilidade de que o ato declaratório executivo que desqualificou o certificado de origem possa ser aplicado a fatos anteriores à sua publicação. Para introduzir o assunto, não será demais rememorar que, no âmbito do Mercosul, a aplicação de alíquotas preferenciais requer a comprovação da origem das mercadorias, o que, nos termos do art. 14 do Anexo do 44° Protocolo Adicional do ACE n° 18, será feito por meio do certificado de origem, senão vejamos. Artigo 14 - O certificado de origem é o documento que permite a comprovação da origem das mercadorias, devendo acompanhar as mesmas em todos os casos sujeitos à aplicação do Regime de Origem do MERCOSUL. Esse certificado deverá satisfazer os seguintes requisitos: (...) Passando imediatamente à questão dos efeitos decorrentes da desqualificação do certificado, que, como acima se leu, é o documento hábil à certificação da origem das mercadorias, me socorro do disposto no art. 32 do Anexo ao 44° Protocolo Adicional ao ACE n°18. Artigo 32 - Concluída a investigação com a desqualificação do critério de origem da mercadoria invocado no certificado de origem questionado, executar-se-ão os tributos incidentes sobre a mercadoria como se ela fosse importada de terceiros- países e aplicar-se-ão as sanções previstas na normativa MERCOSUL e/ou as correspondentes na legislação vigente em cada Estado Parte. Ora, a se discussão travada nos autos diz respeito à possibilidade de que o desqualificação do certificado de origem tenha efeitos ex tunc, me parece que a simples leitura do art. 32 do Anexo ao 44° Protocolo Adicional ao ACE n°18, seja suficiente para resolver a questão. Fl. 3162DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 9303-009.560 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10909.721642/2014-80 De fato, não há outra interpretação possível. A menção à execução dos tributos incidentes sobre a mercadoria como se ela fosse importada de terceiros-países não pode referir¬se a importações que ainda não foram realizadas e para as quais tenha sido suspenso o tratamento favorável. Por óbvio o art. 32 refere-se à execução de tributos dispensados por força de tratamento tarifário benéfico, em importações já processadas. Com base nisso, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Fl. 3163DF CARF MF

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Numero do processo: 11070.720225/2017-25
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Oct 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2014 DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. FISCO E INTERESSADO. DOLO, SIMULAÇÃO OU CONLUIO. IMPROCEDÊNCIA. Para caracterização dos artigos 71 a 73, da Lei 4.502/64, o fisco deve apontar os elementos que podem caracterizar o ilícito tributário, diante de ocorrência de dolo, simulação ou conluio. A prova nesse caso deve ser atribuída a quem acusa o ilícito praticado, diante do que dispõe o artigo 9º do Decreto 70.235/72, onde a autuação deverá estar instruída com todos elementos de prova indispensáveis à comprovação da fraude fiscal praticada. Portanto, não ocorrendo as características de fato e de direito, a acusação do ilícito e a multa qualificada devem ser afastadas. HONORÁRIOS MÉDICOS. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. EMPRESA CONTRATANTE. LEGITIMIDADE PASSIVA. A empresa que remunera profissionais a seu serviço é sujeito passivo na condiçãodecontribuintedoscréditostributáriosincidentesacargodapessoa jurídica. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO DOS SÓCIOS. PRÓ LABORE E DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. NECESSIDADE DISCRIMINAÇÃO. As remunerações feitas por meio de pró labore e participação nos resultados (lucros) devem restar cabalmente discriminadas, de maneira a evitar a evitar a incidência da contribuição previdenciária sobre o total dos valores pagos aos sócios à luz do disposto no inciso II do §5o do artigo 201 do Regulamento da Previdência Social. Não incide contribuição social a título de distribuição de lucros e dividendos aos sócios da sociedade. Não existe norma que obrigue a percepção pelos sócios de verba mínima representativa de pró labore, podendo a remuneração decorrer apenas de distribuição nos lucros, não podendo esse fato ser tido como ausência de discriminação das verbas na contabilidade. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ART. 135, INCISO III, do CTN. INOCORRÊNCIA. Para que os interessados possam ser responsabilizados existe a necessidade de que haja a compreensão integral da acusação e conexão dos fatos lançados, a fim de que se apure também a responsabilização do art. 135, inciso III, do CTN, a fim de que seja constatada a infração a estatuto ou lei. Incorrendo elementos necessários para tanto, a responsabilidade deve ser afastada. CRÉDITO TRIBUTÁRIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. ANTECIPADO. SÚMULA CARF Nº 99. INOCORRÊNCIA. DEFERIMENTO. Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração, nos termos da Súmula CARF n.º 99.
Numero da decisão: 2301-006.321
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva, reconhecer a decadência parcial do período de janeiro e fevereiro de 2012 e, no mérito: 1) por unanimidade, dar parcial provimento para excluir a qualificação da multa e afastar a responsabilidade solidária dos sócios administradores e, 2) por maioria de votos, afastar a exigência da contribuição previdenciária dos sócios constantes do contato social e manter a exigência das contribuições dos não sócios, vencidos os conselheiros João Maurício Vital e Sheila Aires Cartaxo Gomes, que mantiveram o lançamento inclusive para os sócios. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado), Wilderson Botto (suplente convocado) e João Maurício Vital (Presidente). A Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato, em razão da ausência, foi substituída pelo Conselheiro Virgílio Cansino Gil, suplente convocado.
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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FISCO E INTERESSADO. DOLO, SIMULAÇÃO OU CONLUIO. IMPROCEDÊNCIA. Para caracterização dos artigos 71 a 73, da Lei 4.502/64, o fisco deve apontar os elementos que podem caracterizar o ilícito tributário, diante de ocorrência de dolo, simulação ou conluio. A prova nesse caso deve ser atribuída a quem acusa o ilícito praticado, diante do que dispõe o artigo 9º do Decreto 70.235/72, onde a autuação deverá estar instruída com todos elementos de prova indispensáveis à comprovação da fraude fiscal praticada. Portanto, não ocorrendo as características de fato e de direito, a acusação do ilícito e a multa qualificada devem ser afastadas. HONORÁRIOS MÉDICOS. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. EMPRESA CONTRATANTE. LEGITIMIDADE PASSIVA. A empresa que remunera profissionais a seu serviço é sujeito passivo na condiçãodecontribuintedoscréditostributáriosincidentesacargodapessoa jurídica. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO DOS SÓCIOS. PRÓ LABORE E DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. NECESSIDADE DISCRIMINAÇÃO. As remunerações feitas por meio de pró labore e participação nos resultados (lucros) devem restar cabalmente discriminadas, de maneira a evitar a evitar a incidência da contribuição previdenciária sobre o total dos valores pagos aos sócios à luz do disposto no inciso II do §5o do artigo 201 do Regulamento da Previdência Social. Não incide contribuição social a título de distribuição de lucros e dividendos aos sócios da sociedade. Não existe norma que obrigue a percepção pelos sócios de verba mínima representativa de pró labore, podendo a remuneração decorrer apenas de distribuição nos lucros, não podendo esse fato ser tido como ausência de discriminação das verbas na contabilidade. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ART. 135, INCISO III, do CTN. INOCORRÊNCIA. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 72 02 25 /2 01 7- 25 Fl. 971DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 Para que os interessados possam ser responsabilizados existe a necessidade de que haja a compreensão integral da acusação e conexão dos fatos lançados, a fim de que se apure também a responsabilização do art. 135, inciso III, do CTN, a fim de que seja constatada a infração a estatuto ou lei. Incorrendo elementos necessários para tanto, a responsabilidade deve ser afastada. CRÉDITO TRIBUTÁRIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. ANTECIPADO. SÚMULA CARF Nº 99. INOCORRÊNCIA. DEFERIMENTO. Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração, nos termos da Súmula CARF n.º 99. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva, reconhecer a decadência parcial do período de janeiro e fevereiro de 2012 e, no mérito: 1) por unanimidade, dar parcial provimento para excluir a qualificação da multa e afastar a responsabilidade solidária dos sócios administradores e, 2) por maioria de votos, afastar a exigência da contribuição previdenciária dos sócios constantes do contato social e manter a exigência das contribuições dos não sócios, vencidos os conselheiros João Maurício Vital e Sheila Aires Cartaxo Gomes, que mantiveram o lançamento inclusive para os sócios. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado), Wilderson Botto (suplente convocado) e João Maurício Vital (Presidente). A Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato, em razão da ausência, foi substituída pelo Conselheiro Virgílio Cansino Gil, suplente convocado. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário apresentado pelos recorrentes junto às e-fls. 797/830, contra Acórdão de julgamento de primeira instância que julgou improcedente as impugnações e manteve o crédito fiscal. Fl. 972DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 A autuação decorre de constatações tributárias e de fatos geradores sobre exigência de tributos federais, dentre deles a Contribuições previdenciárias incidentes sobre valores pagos ou creditados a contribuintes individuais não oferecidos à tributação. Além da autuada SOCIEDADE DE ESTUDOS, PESQUISA E ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA- SEPAM, foram imputadas a responsabilidade tributária dos seguintes solidários: Armindo Pydd, CPF nº 007.345.860-00, João Antônio da Silva Stucky, CPF nº 029.621.010-20, Luiz Carlos Thome da Cruz, CPF nº 053.585.400-59, Adonis Dei Ricardi, CPF nº 189.545.960-53, e Carlos Deckert Raineski, CPF nº 385.685.510-68, bem como foi aplicada multa qualificada de 150%. O Acórdão recorrido assim dispõe: “Conforme relatório fiscal (fls. 275-291), durante procedimento fiscal realizado na empresa autuada, foi constatado que, nos anos de 2012 a 2014, a mesma pagou mensalmente valores a título de distribuição de lucros a sócios e a pessoas não integrantes do seu quadro societário, proporcionalmente aos serviços médicos prestados, correspondentes de fato a honorários médicos, por meio de conduta fraudulenta, e deixou de declarar mediante GFIP ou recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre tais remunerações pagas aos médicos e dentistas que lhe prestaram serviços, na condição de segurados obrigatórios do RGPS como contribuintes individuais, nos termos do art. 22, inciso III, da Lei nº 8.212/91. O contribuinte é pessoa jurídica de direito privado, de natureza empresarial, organizada por cotas de responsabilidade limitada e tinha à época seu quadro societário formado por 137 médicos e dentistas. No período fiscalizado, apurou o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica -IRPJ e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL pela sistemática do lucro presumido. O objeto social da empresa, constante da 7ª alteração contratual, de 02/01/2011, é “Prestação de serviços de atividades médicas hospitalares e ambulatoriais com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos e exames complementares e atendimentos na área da saúde, com escopo na assistência de pacientes, conveniados ou não, podendo associar-se ou firmar parcerias com clínicas e outros médicos, para a prestação de serviços médicos hospitalares, visando a aprimoramento do atendimento, e o oferecimento de apoio técnico científico e administrativo aos médicos do corpo clínico; Administrar assistência médica hospitalar e ambulatorial aos beneficiários do Sistema Único de Saúde - SUS e outros sistemas e convênios, previdenciários ou não, mediante convênios e/ ou contratos, na condição de sociedade limitada”. Assim foi resumido o objeto social pelo Auditor-Fiscal: “a prestação de serviços médicos na área de saúde, tratamento de pacientes conveniados ou não” (fls. 275/276 e 10/85). Alguns excertos do relatório fiscal resumem a conduta constatada pela Autoridade Fiscal: Em sintonia com os objetivos sociais, a análise dos contratos entabulados pela contribuinte fiscalizada e os tomadores dos serviços por ela prestados mostra claramente a atuação empresarial, desenvolvendo as atividades inerentes à prestação de serviços médicos, v.g., emissão de faturas, cobrança, recebimento de pagamentos, orientação do corpo funcional e responsabilidade sobre os encargos tributários, sociais e previdenciários incidentes sobre as receitas auferidas. [fl. 276] [...] No período fiscalizado, foram distribuídos lucros a 188 pessoas, destas 55 pessoas não constam como sócias no Contrato Social da fiscalizada. [...]o corpo clínico da SEPAM era formado pelos médicos ou dentistas, ou seja, estes executavam os trabalhos, atendendo as pessoas beneficiárias (por exemplo: segurados, enfermos) dos tomadores (v.g., planos de saúde, hospitais) dos serviços médicos prestados pela fiscalizada. [fl. 278]. Fl. 973DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 A fiscalizada mascarou o corpo clínico prestador dos serviços como sócios e classificou os pagamentos efetuados aos médicos e dentistas como antecipações de distribuição de lucros da sociedade, os quais não estão sujeitos à retenção de imposto de renda na fonte e não implicam incidência de contribuições previdenciárias. O tratamento dado pela contribuinte aos honorários pagos pelos serviços prestados pelos médicos e dentistas não guarda correlação com a verdadeira natureza jurídica de tais pagamentos pelas razões que passamos a expor. [fl. 278] [...] a remuneração dos médicos e dentistas foi feita mediante pagamentos mensais e em montantes calculados em função dos volumes e modalidades dos serviços executados por cada profissional, sem correlação alguma com a participação social ou o capital empregado na suposta sociedade. Por óbvio, nos períodos (meses ou anos) em que determinado profissional não efetuou atendimentos, não houve qualquer pagamento aquele profissional, mesmo continuando ele a ser um dos supostos sócios da sociedade. [fl. 278] A SEPAM possui um Portal no site do Hospital de Caridade de Ijuí (http://www.hci.org.br/site/portais.php?codigo=17), conforme fls. 272/273. A fiscalizada deixa claro, no referido Portal, que os serviços são prestados de forma individual pelos médicos e evidencia a redução da carga tributária obtida pelos seus “associados” de 27,5% na pessoa física para 17,67% (referente aos tributos da Pessoas Jurídica e Taxa de Administração de 3%). Além disso, aparentemente a pessoa jurídica chama a integralização de capital de “taxa de admissão”. [fl. 279] [...] olhemos mais uma vez o parágrafo único da Cláusula Sétima da Sétima Alteração e Consolidação da Sociedade Limitada (fls. 10/85), a qual estabelece que " a participação dos sócios nos lucros e nas perdas é proporcional a sua produção médica". Sem desviar nosso foco, s.m.j., esta cláusula permite que um ou mais "sócios" não recebam qualquer participação nos resultados da fiscalizada, pois se não prestaram serviços à sociedade em determinado exercício social, nada tem a receber, o que implica concluir pela invalidade absoluta deste dispositivo contratual, já que o Art. 1008 do Código Civil prevê que "É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas". [fl. 279] O fato de cada profissional trabalhar individualmente e pagar apenas uma taxa de inscrição para poder prestar serviços à fiscalizada demonstra que inexistia "affectio societatis" entre eles quando da celebração do contrato social. Em realidade, o interesse dos médicos e dentistas era atuar de forma isolada, prestando seus serviços nos próprios consultórios e recebendo honorários médicos mascarados de lucros distribuídos para evitar o pagamento do imposto de renda e das contribuições previdenciárias. [fl. 280] [...] a fiscalizada atuou como prestadora de serviços médicos e odontológicos no período fiscalizado, valendo-se do seu corpo clínico e remunerando-os na medida das atividades por eles realizadas. [fl. 286] A constituição desta sociedade teve como escopo mascarar a verdadeira natureza jurídica dos honorários pagos aos profissionais que prestaram serviços para a SEPAM, fazendo-os parecer rendimentos isentos do imposto de renda e fora do campo de incidência das contribuições previdenciárias (lucros distribuídos) quando, em realidade, constituíram rendimentos tributáveis (rendimentos de trabalho pagos por pessoa jurídica a pessoas físicas). [fl. 286] Fl. 974DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 O Auditor-Fiscal transcreveu dispositivos do contrato de prestação de serviços firmado pela empresa autuada (CREDENCIADO) com a Caixa Econômica Federal (fls. 276-277), a título de exemplificação: CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO Parágrafo Primeiro – O CREDENCIADO obriga-se a prestar a todos os usuários do Programa de Assistência Médica Supletiva, doravante denominado Saúde CAIXA, os serviços de ANESTESIOLOGIA, ANGIOLOGIA, CIRURGIA VASCULAR, CARDIOLOGIA, CIRURGIA CARDÍACA, HEMODINÂMICA, CLÍNICA MÉDICA, MEDICINA INTERNA, GINECOLOGIA E OBSTRETRÍCIA, NEFROLOGIA, ORTOPEDIA, TRAUMATOLOGIA, PEDIATRIA, PROCTOLOGIA, QUIMIOTERAPIA, CANCEROLOGIA, ONCOLOGIA, UROLOGIA. Parágrafo Segundo – O regime de atendimento é CONSULTÓRIO. Parágrafo Terceiro – Para o desempenho dos seus serviços profissionais, o CREDENCIADO disporá das suas instalações e dependências, seus equipamentos e quadro técnico-profissional próprio, cabendo ao Responsável/Diretor Técnico do credenciado o controle da habilitação técnica dos profissionais do corpo clínico, zelar pelo cumprimento das disposições legais e regulamentares em vigor, assegurando condições dignas de trabalho e os meios indispensáveis à prática médica. [...] CLÁUSULA QUARTA – DO PAGAMENTO Parágrafo Primeiro – Os procedimentos realizados pelo credenciado, inclusive os que necessitam de autorização prévia e valores estão listados na Tabela, em anexo. Parágrafo Segundo – Os serviços hospitalares, diárias e taxas serão pagos de acordo com os valores acordados entre as partes conforme a Tabela de Procedimentos, vigente na data do atendimento. Parágrafo Terceiro – A Tabela de Procedimentos de que trata a presente cláusula representa o preço ajustado, em moeda corrente, de cada procedimento. [...] CLÁUSULA QUINTA – DOS ENCARGOS TRIBUTÁRIOS, SOCIAIS E PREVIDENCIÁRIOS Parágrafo Primeiro – O CREDENCIADO é responsável por todos os encargos tributários, sociais e previdenciários incidentes sobre os valores dos serviços prestados, permitindo à contratante efetuar as retenções e os recolhimentos previstos em lei. Afirmou que, “em consonância com as cláusulas primeira e quarta acima, a fiscalizada valeu-se de profissionais da área (médicos e dentistas) para prestar serviços, remunerando-os pelos trabalhos desenvolvidos”. Diante dos fatos constatados e com fundamento no art. 118 do Código Tributário Nacional, a Autoridade Tributária concluiu que “as importâncias pagas aos médicos e dentistas foram retribuições dos serviços e constituíram rendimentos tributáveis do trabalho” e, consequentemente, lançou de ofício: a) por meio do Auto de Infração sob análise, as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre remunerações a segurados Fl. 975DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 contribuintes individuais e os acréscimos legais correspondentes, aplicando o percentual de 150% para a multa de ofício; b) por meio do Auto de Infração referente ao processo administrativo fiscal nº 11070.720224/2017-81, os juros de mora e a multa isolados, decorrentes da falta de retenção na fonte do imposto de renda. As bases de cálculo das contribuições previdenciárias lançadas corresponderam aos valores pagos mensalmente a cada beneficiário a título de distribuição de lucros no período de apuração, conforme informados pela empresa autuada (fls. 102-271). A alíquota aplicada foi de 20%. Os valores originários das contribuições (sem acréscimos legais) foram relacionados na tabela constante da fl. 283. Em decorrência da constatação de que houve simulação, fraude e conluio nas ações que resultaram na supressão dos tributos devidos, a Autoridade Tributária aplicou a multa de ofício no percentual de 150%, com fulcro no art. 44, §1º, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Assim asseverou o Auditor-Fiscal (fl. 286): A celebração de negócio jurídico simulado de constituir uma sociedade deixou nítida a intenção de ludibriar o fisco mediante a alteração das características essenciais dos honorários médicos e odontológicos pagos de modo a evitar a incidência da contribuição previdenciária patronal e a retenção do imposto de renda na fonte, caracterizando FRAUDE conforme preceitua o art. 72 da Lei nº. 4.502/64, [...]. Ainda, a máscara de lucros aos honorários tributáveis pagos serviu aos propósitos dos profissionais beneficiários, pois estes incluíram tais rendimentos como se isentos fossem em suas declarações de renda, participando, portanto, ativamente da engenharia jurídica utilizada pela fiscalizada para reduzir fraudulentamente a carga tributária. Tais fatos implicam dizer que houve CONLUIO entre as partes conforme art. 73 da Lei nº. 4.502/64. Foi atribuída responsabilidade tributária pelos créditos lançados de ofício aos sócios administradores à época da empresa autuada, com fundamento no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional – CTN, em decorrência de infração a lei (fl. 290): Ou seja, aquelas pessoas que tinham poderes de gestão na pessoa jurídica na época da ocorrência dos fatos geradores, se constatada a prática de atos que corresponderam à infração de lei, devem ser erigidas à condição de responsáveis tributários pelas exações devidas pela pessoa jurídica. Ainda, anotemos que a lei desrespeitada não precisa ser tributária, bastando que as consequências do ato ilegal praticado tenham efeitos tributários. Como demonstramos anteriormente, ao dissimular os profissionais integrantes do seu corpo clínico como sócios da sociedade e tratar os honorários pagos como se lucros fossem, a contribuinte praticou fraude fiscal. Conduta esta perpetrada conscientemente com vistas a suprimir a Contribuição Previdências Patronal incidente e deixar de reter o Imposto de Renda na fonte, ou seja, as ações fraudulentas foram dolosas. Não obstante, a pessoa jurídica é uma ficção da lei, não sendo capaz, portanto, de implementar ações por si própria, mas sim por meio da atuação dos seus diretores, gerentes e representantes, os quais demonstram capacidade de discernimento e consciência, elementos subjetivos necessários para caracterizar o ato ilícito, do qual resulta a responsabilidade. Fl. 976DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 Foi emitida Representação Fiscal para Fins Penais tipificada nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária). A empresa autuada e os responsáveis tributários foram cientificados do lançamento de ofício em 31/03/2017 (entrega postal, fls. 308-336). Em seu recurso a recorrente reproduz razões semelhantes apresentadas na peça impugnatória, bem como descreve suas atuações em atendimentos na área médica e odontológica, forma societária, condições de contratação com diversas instituições, a exemplo de consórcios públicos intermunicipais na área da saúde, hospitais públicos e particulares, associações e entidades de previdência. Aduz situações especificas, das quais destaco da sua peça recursal o seguinte: “Em razão da complexidade, nível de especialização e grande volume de serviços (24hs, 365 dias por ano) que o atendimento à saúde exige, especialmente quando se atende hospitais, houve a expansão da sociedade, alcançando quase 200 sócios (profissionais médicos e dentistas), o que corresponde, justamente, às demandas exigidas pelo modelo de contratação aqui relatado, e não a uma “simulação”, como acusa a autoridade fiscal e consigna a decisão recorrida”. Pode ser que, para outras sociedades em geral um número de 2, 5 ou 10 sócios sejam suficientes para consecução do seu objetivo social. Mas para a Recorrente NÃO. Sua atividade e seu objeto exigem um número de sócios profissionais médicos e dentistas em seu quadro social suficiente para garantir o cumprimento dos contratos com os mencionados tomadores de serviços, seja em razão do volume, da complexidade, da disponibilidade efetiva, 24 hs por dia, todos os dias do ano, ou das diversas áreas da medicina e da odontologia cuja atuação é exigida pelos tomadores de serviços. 21. Uma simples leitura do contrato social, dos próprios Termos de Adesão, bem como da extensa lista de enunciados legais reproduzidos pela decisão recorrida revela o que é mais que evidente: os Termos NÃO constituem forma regular de ingresso na sociedade, mas uma etapa preliminar à efetiva alteração do contrato social, caracterizada, inclusive, pela integralização de capital social pelos novos sócios (listados na planilha utilizada pela Fiscalização “Cálculo do IR Devido”), conforme se verifica do balancete (DOC. 1). 22. O que se tem, rigorosamente, a partir da assinatura do Termo, é o estabelecimento uma sociedade em comum (ou “s ociedade de fato” ) entre o signatário do termo e a sociedade, conforme prescreve o art. 981 do Código Civil , que será regularizada a partir da alteração no contrato social. 23. UTILIZAR ESSA “IRREGULARIDADE” (SIC) PARA DESCONSIDERAR A NATUREZA JURÍDICA – DIVIDENDOS – DOS VALORES RECEBIDOS PELOS DEMAIS SÓCIOS REGULARMENTE INTEGRANTES DA SOCIEDADE AFRONTA NÃO APENAS A LÓGICA COMO O ORDENAMENTO JURÍDICO. Alega ainda: INEXISTÊNCIA DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO, SIMULAÇÃO, DOLO OU FRAUDE. Evidente que não se está diante de uma operação realizada para pagar menos tributo. A estrutura jurídica da Recorrente sempre foi a mesma, considerando seupropósito negocial, sua função e seu regime jurídico, acima referidos. Não há nem nunca existiu qualquer planejamento (a to ou negócio jurídico praticado com a finalidade de Fl. 977DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 dissimular o fato gerador). Assim: “não há qualquer possibilidade de configuração de fraude, dolo e simulação diante dos fatos concretos ora em análise, devendo ser afastada a acusação desprovida de provas, reformando-se a decisão recorrida também quanto a esse ponto”. INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Alegam os recorrentes que O acórdão adota como estratégia a acusação de que os pagamentos a sócios pendentes de registro configurariam simulação, mas mantém os lançamentos em relação a TODA a distribuição de lucros realizada a “s ócios registrados ou não, indistintamente” , estendendo os efeitos de sua própria fundamentação. Além disso, buscando manter o crédito tributário em detrimento da legalidade, a decisão recorrida tangenciou importantes aspectos fáticos e jurídicos trazidos pela defesa, que aniquilam as acusações de irregularidade da distribuição de lucros efetuada de forma proporcional, mensal e sem correlação com o capital social investido, conforme se passa a expor. DA EVIDENTE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SOCIEDADE RECORRENTE 71. Na contabilidade, o pagamento destes valores foram efetivamente registrados e realizados pela sociedade Recorrente, conforme demonstra o Razão da conta “2.10.10.06.006 PRO-LABORE A PAGAR”, juntado às fls. 102 e seguintes dos autos. 72. Por sua vez, as Cláusulas Sétima e Décima prevêem a participação dos sócios nos lucros ou perdas apuradas, na proporção de sua produção médica, bem como a possibilidade de distribuição mensal dos mesmos, com base nos registros contábeis. Vejamos: uma vez que o lançamento acabou recaindo sobre quem não contratou, tomou, ou utilizou qualquer serviço médico, conforme descrição contida no próprio termo de verificação fiscal (fl. 278), o que revela a ilegitimidade passiva da sociedade Recorrente. DA EXCLUSÃO DA MULTA Uma vez demonstrados que os procedimentos dos Recorrentes, ao distribuir lucros aos seus sócios, estavam em perfeita harmonia com o avençado em contrato social, com o disposto na legislação e com o posicionamento da própria RFB e jurisprudência, e, ainda, com ampla transparência fiscal, o crédito tributário não pode subsistir, e, consequentemente, a multa e os juros aplicados EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATRIBUÍDA AOS SÓCIOS ADMINISTRADORES Além de todas as irregularidades já expostas, que fulminam integralmente os autos de lançamentos, cabe observar que a responsabilidade solidária imputada aos sócios administradores, ora Recorrentes, decorre de mera alegação de simulação, que não existiu no caso concreto em análise e, por isso, não há qualquer prova no lançamento que possa subsidiar a responsabilidade solidária atribuída. DECADÊNCIA PARCIAL Pede a extinção do crédito lançado nos períodos de janeiro e fevereiro de 2012, fulminado pela decadência, nos termos do que dispõe o art. 150, §4°, do CTN. Diante dos fatos narrados, é o relatório. Fl. 978DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 Voto Conselheiro Wesley Rocha, Relator. O Recurso Voluntário apresentado está revestido de requisito formal de tempestividade, bem como é de competência desse colegiado. Portanto, dele o conheço. Assim, passo a analisá-lo. DA AUTUAÇÃO A autuação refere-se às contribuições previdenciárias patronais, devidas nos termos do artigo 22, incisos III, da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, devidas pelo serviço desenvolvido de segurados sócios e não sócios, sendo contribuintes individuais que prestaram serviços à terceiros, por meio da empresa SEPAM. “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços”; Nesse sentido, havendo o fato gerador do tributo em questão deve haver seu recolhimento, ou na falta dele o lançamento tributário para exigibilidade do crédito fiscal. A legislação obriga o agente fiscal a realizar o ato administrativo, verificando assim o fato gerador e o montante devido, determinar a exigência da obrigação tributária e sua matéria tributável, confeccionar a notificação de lançamento, lavrando-se o auto de infração, e checar todas essas ocorrências necessárias para as fiscalizações de cobrança, quando da identificação da ocorrência do fato gerador, independente da ação judicial manejada, sendo legítima a lavratura do auto de infração em conformidade com o art. 142, do CTN e com o art. 10 do Decreto n.º70.235/72, conforme dispositivos in verbis: “CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional". DECRETO n.º 70.235/72. Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; Fl. 979DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula". Verifica-se dos autos que os procedimentos administrativos foram devidamente realizados sem mácula ou nulidade, dentro do processo administrativo (rito processual), estando o auto de infração formalmente perfeito, com a discriminação precisa do fundamento legal sobre o que determina a obrigação tributária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, não se configurando qualquer óbice ao desfecho da demanda administrativa. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA Alega a recorrente ser parte ilegítima no presente processo, tendo em vista que a fiscalização partiu da premissa errada de que os profissionais teriam prestado serviços por conta própria diretamente às instituições ou órgãos contratantes dos serviços. Nesse sentido, alega que: “95. A leitura dos dispositivos que condicionam o nascimento válido da obrigação tributária elegem como sujeito passivo da respectiva obrigação a empresa requisitante e tomadora dos serviços. Verifica-se, portanto, que a materialidade inafastável está relacionada à prestação de serviços, regulada pelo Código Civil, envolvendo sempre um “Tomador” e um “Prestador”. 96. Pergunta-se: quem seriam os tomadores dos serviços realizados pelos médicos e dentistas que integram a Recorrente? O próprio Relatório Fiscal responde ao afirmar que “o corpo clínico da SEPAM era formado pelos médicos ou dentistas, ou seja, estes executavam os trabalhos, atendendo a pessoas beneficiárias (por exemplo: segurados, enfermos) dos tomadores (v.g., planos de saúde, hospitais) dos serviços médicos prestados pela fiscalizada” (fl. 278, sem grifos no original). O mesmo fato é confirmado pela DRJ, no item 5 do Acórdão: (...)”. Segundo o relatório fiscal, a fiscalização constatou o seguinte “O fato de cada profissional trabalhar individualmente e pagar apenas uma taxa de inscrição para poder prestar serviços à fiscalizada demonstra que inexistia "affectio societatis" entre eles quando da celebração do contrato social. Em realidade, o interesse dos médicos e dentistas era atuar de forma isolada, prestando seus serviços nos próprios consultórios e recebendo honorários médicos mascarados de lucros distribuídos para evitar o pagamento do imposto de renda e das contribuições previdenciárias. Como vemos, os pagamentos efetuados aos profissionais foram feitos mensalmente e proporcionalmente às receitas das consultas e outros serviços de saúde realizados por cada um, ou seja, independentemente da apuração de lucros, os médicos e dentistas (supostos sócios da sociedade) foram remunerados o que deixa transparecer mais uma vez a natureza de rendimentos por trabalho. Relativamente à denominação adotada pela fiscalizada, vale lembrar que no direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. Logo, o fato de a fiscalizada ter denominado de "distribuição de lucros" os honorários médicos pagos pelos serviços prestados não tem o condão de desnaturar tais pagamentos e, tampouco, pode ter a força de afastar a incidência das normas tributárias. Por conseguinte, já que os pagamentos efetuados foram rendimentos do trabalho, são tributáveis pelo imposto de renda e Fl. 980DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 sofrem incidência de contribuições previdenciárias, sendo irrelevante o nomen iuris atribuído pela fiscalizada. A DRJ de origem manteve a ilegitimidade passiva, em razão de pesar contra a recorrente a acusação de não recolhimento das contribuições patronais, devidas pelos serviços prestados. Apesar de interessante tese da recorrente, nesse ponto não há como concordar com a recorrente. Senão vejamos. Inicialmente, verifica-se a natureza jurídica da recorrente. Em que pese não haver os vínculos empregatícios e a SEPAM intermediar as relações jurídicas entre profissionais da área de saúde, a SEPAM é empresa constituída sob a forma de direito privado, que visa obter lucros, e que possui quadro societário, regida pelas normas de direito civil, comercial e tributário, e que segundo ela mesma relata é: “sociedade de direito privado que nasceu da vontade de médicos e dentistas, profissionais liberais legalmente habilitados, de unirem suas especialidades em uma estrutura organizada para a prestação de serviços de assistência à saúde, alinhando-se à engrenagem desenhada pela Administração Pública na Constituição Federal/88 e na Lei n° 8.080/90 - Lei Orgânica da Saúde, diante das dificuldades governamentais de proporcionar cobertura assistencial à população”. Assim, constata-se que a recorrente, apesar de não ser sociedade uniprofissional, é c constituída como sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentada. Com isso, a recorrente apesar do relevante serviço prestado para a sociedade em geral, a SEPAM incorre nas caraterísticas de uma empresa particular, que presta serviços médicos, sendo um exercício de profissão legalmente instituída, ou seja, não oferece produtos, mas sim serviços personalizados, sendo esses diretamente demandados por terceiros. Diferentemente de uma cooperativa médica ou até mesmo uma entidade filantrópica, a SEPAM é parte legítima e apta a estar no polo passivo da demanda, em razão dos dispositivos já citados no tópico da autuação, para responder o mérito. Como se percebe, é inegável que acabou por ter uma estrutura de empresarial na prospecção de médicos, entabulava contratos junto a eles, inclusive com taxa de administração para despesas, atribuindo formato de intermediadora da contratação perante terceiros, ou seja, uma sociedade médica. Ainda, realizava a distribuição de lucros entre sócios e não sócios, e os remunerava, caracterizando, assim, por meio desse procedimento, pagamentos em razão das prestações de serviços realizados. DA INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Conforme já demonstrado acima, o art. 22, inciso III, da Lei nº 8.212/91, estabelece como hipótese de incidência da contribuição social por parte da empresa o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, qualquer que seja a sua forma. Fl. 981DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 De outro turno o artigo 29, inciso I, da lei supracitada, com redação dada pela Lei nº. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, assim define salário-de-contribuição: “Art. 28 – Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”; A acusação fiscal menciona o seguinte: “4.3 CÁLCULO DOS VALORES DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL NÃO PAGA/DECLARADA De acordo com o Art. 22, inciso III, da Lei n° 8.212/91, sobre os honorários médicos e odontológicos pagos pela fiscalizada, por caracterizarem remunerações pagas ou creditadas a qualquer título a segurados contribuintes individuais que lhe prestaram serviço, há a incidência de Contribuição Previdenciária Patronal destinada à Seguridade Social, sendo aplicável a alíquota de vinte por cento sobre o total das remunerações. Valendo-nos do Termo de Início do Procedimento Fiscal lavrado em 20/06/2016 (fls. 86/87) solicitamos a apresentação, em meio digital (arquivo no formato.xls), da planilha com a relação dos valores pagos mês a mês a cada beneficiário a título de distribuição de lucros no período de janeiro/2012 a dezembro/2014 (valor total de R$ 10.483.973,60 no ano-calendário 2012, R$ 13.343.821,28 em 2013 e R$ 13.433.495,65 em 2014). Sobre os valores informados na planilha em formato Microsoft Excel apresentada pela contribuinte (fls. 102/271) e com base nos valores contabilizados como distribuição de lucros, aplicamos a alíquota de vinte por cento e chegamos à Contribuição Previdenciária Patronal devida, cujos totais mensais são apresentados no quadro a seguir. Ocorre que, entendo que possui parcial razão a recorrente. Inicialmente, cito o processo julgado por este colegiado recentemente e que teve desfecho parcialmente favorável à contribuinte, para afastar a incidência do Imposto de Renda na distribuição dos lucros aos sócios, e somente a esses, conforme conclusão do relator : I – DO PAGAMENTO DE DIVIDENDOS À PESSOAS ESTRANHAS AO QUADRO SOCIAL DA EMPRESA – TIDOS COMO “SÓCIOS DE FATO (...) “Na esteira dos fundamentos de decidir do Acórdão recorrido, cujo excerto encontra-se acima transcrito, é de se manter a tributação sobre os pretensos dividendos pagos aos prestadores de serviços não integrantes do quadro societário da empresa, na forma constituída. Constituída”. II – DO PAGAMENTO DE DIVIDENDOS AOS EFETIVOS SÓCIOS DA EMPRESA DE MANEIRA DESPROPORCIONAL POSSIBILIDADE (...) Fl. 982DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 Partindo das premissas encimadas, escoradas em Soluções de Consulta da própria Receita Federal do Brasil, não há se falar em incidência de IRRF sobre os valores pagos a título de distribuição de lucros, ainda que de maneira desproporcionais às cotas dos sócios, mormente por haver previsão no contrato social possibilitando aludida prática. (Acórdão 2301¬005.705– 3ª Câmara/1ª Turma Ordinária, julgado em 4 de outubro de 2018, Rel. Marcelo Freitas de Souza Costa da mesma recorrente). Nesse sentido, a sociedade firmava contratos para prestar serviços à hospitais, consórcios, laboratórios, dentre outros. Para cumprir tais contratos, a sociedade dispunha de um quadro de médicos e dentistas, sendo 137 integrantes do quadro societário e 55 não integrantes, constatados pela fiscalização. A base de cálculo levou em consideração toda distribuição de lucros disponibilizados na planilha de e-fls. 102. Nesse ponto, a recorrente alega o seguinte: “68. Partindo das premissas encimadas, escoradas em Soluções de Consulta da própria Receita Federal do Brasil, não há se falar em incidência de IRRF sobre os valores pagos a título de distribuição de lucros, ainda que de maneira desproporcionais às cotas dos sócios, mormente por haver previsão no contrato social possibilitando aludida prática (...) 71. Na contabilidade, o pagamento destes valores foram efetivamente registrados e realizados pela sociedade Recorrente, conforme demonstra o Razão da conta “2.10.10.06.006 PRO-LABORE A PAGAR”, juntado às fls. 102 e seguintes dos autos”. Pois bem, a atual legislação no caso assim dispõe: Lei 8.212/91 Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; Decreto 3.000/99 Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: XXVIII - os lucros e dividendos efetivamente pagos a sócios, acionistas ou titular de empresa individual, que não ultrapassem o valor que serviu de base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, deduzido do imposto correspondente ( Lei nº 8.981, de 1995, art. 46); Fl. 983DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 O Regulamento da Previdência Social, Decreto nº 3.048/99, em seu artigo 201, assim dispõe: Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: (...) § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º. § 5º No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9º, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I - a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Assim, os valores percebidos pelos sócios a título de distribuição de lucros devidamente discriminados dos rendimentos do trabalho, não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária e do imposto sobre a renda, devendo ser afastada a incidência dos referidos tributos, conforme previsão expressa da alínea “j”, do parágrafo 9º, do artigo 28, da Lei 8.212/91, e artigo 39, do Decreto nº 3.000/99, respectivamente: Nesse sentido, alega a recorrente: “69. Resta hialino, portanto, que só estão sujeitos à incidência da contribuição previdenciária e à retenção do imposto de renda os valores percebidos a título de pró- labore, estando excluídos dessa tributação aqueles relativos à participação dos sócios nos lucros auferidos, desde que cabalmente discriminadas as referidas verbas. Deve, portanto o instrumento constitutivo da sociedade prever o seu efetivo pagamento e o quantum estipulado pelos sócios - condições presentes no caso em análise. 70. No contrato social, o parágrafo único da Cláusula Nona traz a previsão de pagamento de pró-labore aos sócios que efetivamente laborarem na sociedade, no valor de 1 (um) salário mínimo , nestes termos: presumido, deduzido do imposto correspondente ( Lei nº 8.981, de 1995, art. 46 ). Ocorre que, no presente caso a fiscalização não descaracterizou a contabilidade da recorrente e somente entendeu que haveria remuneração direta da sociedade aos seus sócios ou associados, disfarçando a distribuição de lucros e desconsiderando o pró-labore, tendente a atrair o fato gerador do tributo. Fl. 984DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 Nesse sentido, a distribuição de lucros aos sócios de direito, estará respaldada na legislação vigente. Assim, já foi objeto de manifestação da receita federal do brasil, por meio da Solução de Consulta Nº 46, de 24 de maio de 2010, in verbis : “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS AOS SÓCIOS. NÃO INCIDÊNCIA. O sócio cotista que receba pro labore é segurado obrigatório do RGPS, na qualidade de contribuinte individual, havendo incidência de contribuição previdenciária sobre o pro labore por ele recebido. Não incide a contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos aos sócios quando houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho (pro labore) e a proveniente do capital social (lucro) e tratar-se de resultado já apurado por meio de demonstração do resultado do exercício.- DRE. Estão abrangidos pela não incidência os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade com a legislação societária”. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei No- 8.212/1991, art. 12, inc. V, alínea "f"; Decreto No- 3.048/1999 - Regulamento da Previdência Social - RPS, art. 201, caput e §§ 1º e 5º, incs. I e II; Lei No- 10.406/2002, arts. 997, incs. IV e VII, 1.007, 1.008, 1.053 e 1.054. Nesse sentido, o CARF já se manifestou: “CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO DOS SÓCIOS. PRÓ LABORE E DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. NECESSIDADE DISCRIMINAÇÃO. DISTINÇÃO EFETIVA ENTRE AS VERBAS. ESTABELECIMENTO EXPRESSO NO CONTRATO SOCIAL. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS AUFERIDA POR MEIO DE APLICAÇÃO DE PERCENTUAL REFERENTE A LUCRO PRESUMIDO PELA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA EMPRESA. As remunerações por pró labore e participação nos resultados devem restar cabalmente discriminadas, de maneira a evitar a incidência da contribuição previdenciária sobre o total dos valores pagos aos sócios à luz do disposto no inciso II do §5º do artigo 201 do Regulamento da Previdência Social. O plexo de significantes normativos previdenciários não estipula um valor mínimo a título de pró labore, deve, assim, o instrumento constitutivo da sociedade prever de forma certa ou determinável seu quantum. Previsão expressa do valor referente ao pró labore no Contrato Social. Fixada esta base, o que a ela exceder deve ser considerada remuneração oriunda da participação do sócio nos resultados. O valor que exceder ao pró labore deve ser considerado como distribuição de lucros, desde que não ultrapasse o resultado da aplicação da margem do lucro presumido (32%) sobre o faturamento, excluídos os impostos federais. (Acórdão 2301 002.814 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária / 2ª Seção CARF, em 15/05/2012). DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS E DIVIDENDOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. NÃO INCIDÊNCIA. Não incide contribuição social a título de distribuição de lucros e dividendos aos sócios da sociedade. Não existe norma que obrigue a percepção pelos sócios de verba mínima representativa de pró labore, podendo a remuneração decorrer apenas de Fl. 985DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 distribuição nos lucros, não podendo esse fato ser tido como ausência de discriminação das verbas na contabilidade. (Acórdão 2403-001.958 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária / 2ª Seção CARF, em 13/03/2013). Nessas circunstâncias, afasto a incidência da contribuição previdenciária sob os lucros e dividendos constatados, sendo 137 integrantes do quadro societário, uma vez que há clara distinção de distrubição de lucros, capaz a atrair a regra de isenção da norma. Por outro lado, mantenho a exigência fiscal dos demais 55 contribuintes individuais considerados não sócios e constatados pela fiscalização, uma vez que esses não teriam o benefício da lei, uma vez que não ficou constato que eram também sócios da SEPAM. DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO, DA ACUSAÇÃO DE SIMULAÇÃO E DA APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA Inicialmente, cumpre destacar que existe na doutrina certa controvérsia sobre a denominação de planejamento tributário abusivo, uma vez que alguns classificam como abusivo o direito a ser praticado pelo contribuinte, ou seja entendem que seria abuso de direito e não planejamento tributário abusivo, do qual o fisco rotineiramente aponta em suas fiscalizações. De qualquer maneira pende acusação de planejamento tributário abusivo (acusação de simulação), com qualificação de multa, e responsabilidade dos sócios administradores na presente autuação. Nesse sentido, o relatório fiscal aponta o seguinte: “Já que a tributação dos honorários pagos pela fiscalizada aos médicos e dentistas prestadores de serviços deve se dar em função da real natureza jurídica, desconsiderando a aparência de lucros distribuídos pela sociedade, interessante tecer algumas considerações sobre a ineficácia de negócios jurídicos simulados em relação à fazenda pública. Neste sentido, as normas jurídicas emanadas do direito privado brasileiro estabelecem que a simulação é causa de nulidade do ato jurídico lato sensu, desde que o vício seja reconhecido em pronunciamento emanado do Poder Judiciário. Já o direito tributário socorre-se dos princípios gerais de direito privado, que são utilizados para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários (CTN, art. 109). Assim, ao enfrentar a situação como a ocorrida, na qual a fiscalizada mascarou como sócios os profissionais que na realidade integravam o seu corpo funcional, a atuação da Fiscalização de Tributos Federais não se desenvolverá no sentido de impugnar a existência ou a validade do negócio jurídico em razão do qual foi constituída a sociedade. Também não se cogita afastar os efeitos interpartes do negócio simulado. O que se pretende, e é possível em face da ordem jurídico-tributária, é a mera ineficácia desses negócios em relação à Fazenda Pública Federal. Nesse sentido, é a lição de Marco Aurélio Greco ("Planejamento Fiscal e Interpretação da Lei Tributária". São Paulo: Dialética, 1998. p.55): (...) Fl. 986DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 Por fim, o artigo 118 do CTN remata a questão, estabelecendo com clareza a dicotomia entre os planos da validade e da eficácia, ressaltando que o direito tributário pode não se preocupar com a validade dos atos, mas tão-somente com os efeitos dentro de seu espectro de incidência: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”. Assim, a recorrente é acusada de realizar planejamento fiscal abusivo. Segundo Eliana Silveira Costa “o direito tributário elege como suporte fático da incidência tributária os atos ou negócios jurídicos praticados nos termos conceituais do direito privado, limitando-se a estabelecer os demais elementos necessários à configuração da exigência tributária. Assim, praticado o ato, a incidência tributará decorre de lei, independendo da vontade das partes. Por sua vez, em âmbito privado, podem os Contribuintes realizar seus objetivos econômicos e regular suas relações jurídicas por meio da escolha de determinada estrutura entre as diversificadas categorias de negócios jurídicos, em respeito à liberdade de inciativa, de forma, inclusive, a reduzir a sua carga tributária” 1 . O que deve ser verificado de fato é a constatação do propósito negocial. Como há tempos já se decidiu no antigo Conselho de Contribuintes, do qual deve ser compreendido como a vontade objetiva final determinante à realização do negócios jurídico (causa objetiva) 2 . Portanto, deve ser enfrentada a qualificação jurídica do fato concreto, por meio da análise da adequação entre seu conteúdo e sua causa objetiva. Nesse sentido, para enfrentar a questão da prática abusiva deve haver a constatação da ausência do proposito negocial à prática de simulação. Destaque-se que simulação, segundo Hugo de Brito Machado é: “Ação de fingir a prática de um ato ou negócio jurídico com a finalidade de prejudicar terceiros, especialmente credores, inclusive o Fisco, fazendo com que pareça existir uma situação que na verdade não existe – merecendo especial destaque a afirmação que se vê na doutrina de que a simulação não se confunde com fraude. E neste sentido a palavra “simulação” é usual nos texto relativos ao planejamento tributário, ao lado de outas utilizas na teoria do direito tributário”. (in Introdução ao planejamento tributário. Malheiros, São Paulo, 2014, p. 66) Assim, simulação é a divergência entre a vontade real e a vontade declarada resultante dum acordo entre a declarante e declaratório, ou qualquer interessado no negócio, no intuito de enganar terceiros (Castro Mendes, Direito Civil – Teoria Geral, 1979, III-322). Nota-se que uma das fundamentações da DRJ de origem para sustentar que a recorrente teria agido de forma a lesar o fisco seria a informação de que os sócios obtinham vantagem com as situações descritas dos autos, de forma deliberada com a pretensão da redução 1 COSTA, Eliana Silveira. Planejamento Tributário na jurisprudência administrativa federal. Caderno de Finanças Públicas. Escola da Administração Fazendária. Brasília, ESAF. n. 11, pp. 5-296, dez/2011, p. 251.. 2 Nesse sentido os Acórdãos n.º 108-07956, n.º 202-15861, n.º 10'-93704. Fl. 987DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 da carga tributária. Entretanto, não nos parece razoável que alguém que tenha a intenção de lesar o fisco divulgue abertamente na rede mundial de computadores a diminuição da carga tributária dos impostos a serem recolhidos, praticando um ilícito abertamente, para aí convencer novos parceiros para a sua intenção de diminuição da carga tributária, como foi no caso dos autos. O que se entende pelas informações verificadas é que a empresa tornava ainda mais clara as informações ao divulgar tais critérios de recolhimento dos impostos para ingresso na sociedade. Tanto o é que sequer foi objeto de alegação no relatório fiscal e sim da decisão de primeira instância. Ao menos essa acusação deveria ser mais clara do que foi posta, do contrário vira mera interpretação, tanto negativa quanto positiva. Deve haver uma consciência entre quem está pretendendo simular com aquele que estaria simulando, no caso a recorrente. Não nos parece razoável essa afirmação, em razão das circunstâncias dos autos. Por outro lado, conforme já citado, esse colegiado já teria afastado a acusação de simulação, dolo, conluio ou fraude em razão da mesma ação fiscal, julgando a acusação no processo que exigiu a incidência do IR (processo 11070.720224/201781), nos termos do voto proferido pelo respeitado Conselheiro Marcelo, em trecho assim transcrito: (...) Na hipótese dos autos, inobstante o esforço do fiscal autuante, não podemos afirmar com a segurança que o caso exige ter o contribuinte agido com dolo objetivando suprimir tributos. Com efeito, como muito bem delineado no recurso voluntário, a autoridade lançadora não logrou demonstrar com especificidade a conduta adotada pelo contribuinte tendente sonegar tributos intencionalmente, com o fito de justificar a qualificação da multa em 150%, não se prestando à sua aplicabilidade a simples distribuição de lucros a sócios e não sócios, mormente porque neste último caso constatamos documentos que reforçam a tese de inexistir intuito doloso de sonegar tributos. Mesmo porque, mesmo que não existam as formalidades necessárias a amparar a condição de sócio de direito, atuavam, inclusive com termos de adesão, como se sócios fossem, ao contrário do que pretende fazer crer a nobre fiscalização. Em outras palavras, no que tange aos sócios, sustentamos acima a improcedência do lançamento em razão da distribuição de lucros nos termos da legislação de regência e, por outro lado, quanto aos prestadores de serviços, em nosso entendimento, não se vislumbra conduta dolosa de fraude ou simulação, ao menos na forma que pretendeu fazer crer a fiscalização, capaz de justificação a qualificação da multa. Ora, não basta adotar o próprio mérito para justificar a qualificação da multa, impondo ao fiscal autuante descrever com especificidade a conduta fraudulenta, tendendo a suprimir tributo, passível da qualificadora, o que, com todas as vênias não constatamos no caso vertente. Como se observa, caberia à autoridade lançadora demonstrar de maneira pormenorizada suas razões no sentido de que o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação, para efeito da conclusão/comprovação do crime arquitetado pelo autuado. No caso vertente, inobstante os argumentos da fiscalização, não podemos afirmar com a segurança que o caso exige ter o contribuinte agido com dolo objetivando suprimir tributos”. Fl. 988DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 (Acórdão 2301¬005.705– 3ª Câmara/1ª Turma Ordinária, julgado em 4 de outubro de 2018, da mesma recorrente). Em processos administrativos fiscais, a sonegação, fraude ou conluio estão previstos nos art. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, in verbis: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72". Em conteúdo didático, produzido pelo jurista Fábio Piovezan Bozza, que já foi Conselheiro deste Tribunal, verifica-se que: "dolo, fraude ou simulação, refere-se a um conjunto de vícios produzidos intencionalmente pelo contribuinte que, de má-fé, cria uma situação falsa ou de mera aparência e inebria o julgamento do Fisco sobre uma relação tributária já existente, de modo a eliminá-la, reduzi-la ou postergá-la" (in Planejamento Tributário e Autonomia Privada. Série doutrina tributária v. XV. São Paulo: Quartier Latin, 2015, página 199). Cumpre esclarecer que, quando há a acusação de uma simulação, existe a distribuição do ônus da prova. Nesse sentido, é o que diz o disposto no artigo 9º do Decreto 70.235/72, in verbis: “Art. 9 o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito". Grifou-se. Em que pese o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito ser do interessado/contribuinte, percebe-se que com o dispositivo acima citado o legislador quis que nos casos de caracterização de ilícitos houvesse uma espécie de "distribuição do ônus da prova", a fim de que a fiscalização tivesse também que suportar o encargo de provar com elementos indispensáveis à comprovação do ilícito ocorrido. Caberia, portanto, à fiscalização a caracterização de mais elementos que pudesse imputar o consilium fraudis, no que diz respeito ao animus fraudulento, ou também o animus simulandi por parte da contribuinte. Nesse sentido, esse conselho já decidiu: Fl. 989DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000 DIREITO CREDITÓRIO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No processo administrativo de restituição e compensação de créditos tributários, incumbe ao contribuinte provar o fato constitutivo do seu direito (a certeza e liquidez do direito creditório) e, ao Fisco, para indeferir o pleito, provar fatos que evidenciem a inexistência do direito afirmado pelo contribuinte ou que constituam impedimento, modificação ou extinção desse direito.” Acórdão de julgamento n.º 1402-002.484, em 12/04/2017. O jurista Leandro Paulsen abordando o tema, em seu livro que trata sobre a Constituição e o Código Tributário, explica de maneira mais didática, os elementos e premissas necessárias para imputar no auto de infração as caraterísticas fraudulentas: "A aplicação de multa qualificada depende da inexistência de dúvida quanto ao caráter doloso da conduta. "... a comprovação da conduta dolosa deve estar cristalina na acusação fiscal. Tomando-se emprestada expressão contida na ementa do Acórdão n. 2202002.106, de 21 de novembro de 2012, o que se quer dizer é que 'O evidente intuito de fraude deverá ser minuciosamente justificado e comprovado nos autos'. Assim é que não basta que se presuma a conduta dolosa, sendo também imprescindível para a aplicação dessa penalidade a produção de prova dessa conduta dolosa por parte da fiscalização. Isso porque já existe uma penalidade (de ofício) para o simples fato de não pagamento de tributo, razão pela qual a aplicação da multa qualificada requer algo mais, por ser, nas palavras de Marco Aurélio Greco, 'a exceção da exceção'. Nesse sentido decidiram os Acórdãos ns. 140200752, 140200753 e 140200754, de 30 de setembro de 2012, bem como os Acórdãos ns. 920200.632, de 12 de abril de 2010, 920100.971, de 17 de agosto de 2010, 330100.557, de 26 de maio de 2010, e 1402001.180, de 10 de dezembro de 2012. Outrossim, tal necessidade de comprovação decorre também da previsão do art. 112 do CTN, que determina interpretação mais favorável ao acusado da lei tributária que define infrações, ou comina penalidade, conforme anteriormente analisada, de sorte que nas situações que houver qualquer dúvida quanto à intenção ou a conduta do contribuinte, esse não pode sofrer a penalidade em sua modalidade qualificada." (COVIELLO FILHO, Paulo. A multa qualificada na jurisprudência administrativa. Análise crítica das recentes decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. RDDT 218/130, nov/2013). Grifou- se. (PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 17 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; 2015. pág. 882/883)" Portanto, entendo ser caso de aplicação do art. 112 do CTN, onde utiliza-se de dispositivo mais favorável ao acusado quando restar dúvidas quanto à autoria, imputabilidade ou punibilidade do fato a determinado caso concreto, conforme dispositivo transcrito abaixo: "Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação". Fl. 990DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 Como mencionado, não é possível identificar que a recorrente agiu com má-fé em razão de fraude ou conluio por ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária do tributo devido, uma vez que esse compreendia a informação integral dos impostos a serem recolhidos, de forma transparente por seus sócios. Ainda, a contabilidade da empresa não foi “desconfigurada” pela fiscalização no relatório fiscal, e não foram indicados elementos que pudessem dar suporte à acusação formulada, a não ser por meros indicativos de interpretação de redução da carga tributária, o que por si só não permite num conjunto de análise fraudulenta, imputar a multa por dolo ou simulação. Assim, tendo em vista não ser possível concluir pela aplicabilidade dos artigos 71 a 73, da Lei 4.502/64, e não existindo elementos suficientes para aplicar o dispositivo referente à prática de "simulação" ou conluio", afasto, por consequência, a multa aplicada de 150%, para 75%. DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS Foram imputadas a responsabilidade tributária dos seguintes solidários: Armindo Pydd, CPF nº 007.345.860-00, João Antônio da Silva Stucky, CPF nº 029.621.010-20, Luiz Carlos Thome da Cruz, CPF nº 053.585.400-59, Adonis Dei Ricardi, CPF nº 189.545.960-53, e Carlos Deckert Raineski, CPF nº 385.685.510-68. As pessoas relacionadas eram as que detinham poderes de gestão na pessoa jurídica autuada na época da ocorrência dos fatos geradores, e teriam, segundo a fiscalização, se utilizado do presente formato de sociedade para diminuir a carga tributária nessas operações, bem como teriam então infringindo em ato contrário à lei, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN. Nesse sentido, em harmonia ao voto proferido aqui e também no processo nº 11070.720224/201781, entendo que não há intensão de lesar o fisco, num planejamento tributário abusivo. Esse relator frisa que a interpretação se dá ao presente feito, não desconsiderando a ocorrência de outros casos semelhantes, uma que que nos fatos geradores, não vislumbro a prática de atos que corresponderam à infração de lei, devem ser erigidas à condição de responsáveis tributários pelas exações devidas pela pessoa jurídica. O relatório fiscal assim consta (e-fl. 290 e seguintes): “Como demonstramos anteriormente, ao dissimular os profissionais integrantes do seu corpo clínico como sócios da sociedade e tratar os honorários pagos como se lucros fossem, a contribuinte praticou fraude fiscal. Conduta esta perpetrada conscientemente com vistas a suprimir a Contribuição Previdências Patronal incidente e deixar de reter o Imposto de Renda na fonte, ou seja, as ações fraudulentas foram dolosas. Não obstante, a pessoa jurídica é uma ficção da lei, não sendo capaz, portanto, de implementar ações por si própria, mas sim por meio da atuação dos seus diretores, gerentes e representantes, os quais demonstram capacidade de discernimento e Fl. 991DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 consciência, elementos subjetivos necessários para caracterizar o ato ilícito, do qual resulta a responsabilidade A decisão de primeira instância assim, entendeu (pag. 782 e seguintes): “Uma vez pactuado o contrato da sociedade, esta passa a ser regida por esse instrumento formal. Essa vinculação ao contrato é ainda mais patente em relação aos assuntos relacionados no art. 997 do Código Civil, como a identificação dos sócios e a discriminação do capital social e suas cotas individuais. Admitir a existência e a distribuição de lucros a sócios de fato corresponderia a consentir que o contrato social poderia ser descumprido ou afrontado nas suas matérias essenciais (art. 997 do CC). Assim sendo, houve afronta ao contrato social, caracterizada pela distribuição de lucros a pessoas não integrantes do quadro societário. (...) No entanto, consta dos termos de adesão que os profissionais proponentes ao ingresso na sociedade podiam dela participar, se retirar a pedido ou mesmo ser excluídos por justa causa, independentemente da alteração contratual correspondente. Portanto, houve evidente descumprimento do contrato social, pois, como não poderia ser diferente, já que seria ilegal, o contrato não permite a inclusão, retirada ou exclusão de sócios na empresa ou o aumento do capital social sem a devida aprovação em assembleia e o registro do ato de alteração contratual. Houve também afronta ao Código Civil, especialmente ao parágrafo único do art. 997, dispositivo este que crava marca de essencialidade aos assuntos que devem obrigatoriamente ser definidos pelo contrato social e prescreve que “é ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato” Em relação aos aspectos fáticos da conduta adotada pela sociedade e seus sócios, a análise da página no site do HCI na internet (fls. 272-273) e dos termos de adesão juntados aos autos pelos impugnantes (fls. 727-756) conduz à conclusão de que ocorreu prática deliberada com o intuito de afastar a incidência de contribuições previdenciárias e a retenção na fonte de imposto sobre a renda em relação aos honorários médicos dos profissionais que atuaram nos contratos firmados pela SEPAM para prestação de serviços médicos e odontológicos a hospitais, clínicas, planos de saúde, dentre outros tomadores. Pelo site, o objetivo da SEPAM é “Reunião de pessoas sem empresa, para gerar renda, trabalhando um, algum ou todos - em seu nome Individual para um fim comum”. Aponta expressamente como vantagens para o ingresso pelos profissionais na sociedade, dentre outras, redução na carga tributária, atendimento nos mais diversos tipos de contratos de prestação de serviços, disponibilidade de secretaria, estruturas administrativa e física, equipe de apoio e contabilidade e auditoria terceirizadas. Dentre os requisitos para o ingresso na sociedade, o site relaciona expressamente a assinatura do termo de adesão e o pagamento da taxa de admissão e prevê a assinatura posterior do contrato social”. A decisão a quo em verdade buscou atrelar ao relatório fiscal mais elementos que não constavam da acusação fiscal. Nesse sentido, entendo que são interpretações utilizadas pela decisão de primeira instância. Apesar de válida, entendo não ser o mais adequado para configurar a uma acusação de responsabilidade tributária, pois incorreria em possível cerceamento de defesa. Fl. 992DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 Isso porque, as constatações devem estar cristalinas e transparentes, ao menos para que os indicados possam se defender da acusação ocorrida, atrelando a elementos que levam o julgador à determinada convicção. A compreensão dos fatos deve estar conectada ao que se acusa pela fiscalização. Vejamos que ao utilizar os elementos fáticos acima descritos pela DRJ a recorrente não teve oportunidade de defender-se em sede de primeira instância. Penso que em última análise a decisão de primeira instância pode ter inovado nos fatos. Porém, diante da verificação da não ocorrência do planejamento tributário abusivo (ou abuso do direito), da desqualificação da multa e da não configuração de simulação, entendo que a responsabilidade dos sócios administradores devem ser afastadas. DECADÊNCIA PARCIAL Por fim, a recorrente pede a extinção do crédito lançado nos períodos de janeiro e fevereiro de 2012, fulminado pela decadência, nos termos do que dispõe o art. 150, §4°, do CTN. A ciência dos autuados do auto de infração se deu em 31/03/2017 (“Avisos de Recebimento” - fls. 324-335), abrangendo as competências compreendidas entre 01/01/2012 a 31/12/2014. O Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento no Recurso Especial n.º 973.733, de 12/08/2009, julgado sob o regime dos recursos repetitivos, de aplicação obrigatória a este Tribunal. Nesse sentido, o prazo decadencial para o Fisco lançar o crédito tributário é de cinco anos, contados: i) a partir da ocorrência do fato gerador, quando houver antecipação de pagamento e não houver dolo, fraude ou simulação (art. 150, §4º, CTN); ou ii) a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, no caso de ausência de antecipação de pagamento (art. 173, I, CTN). De acordo com a Súmula CARF nº 99, "para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração”. Foi juntado aos autos em memoriais o comprovante de pagamentos, conforme se constata nas e-fls. 949 e seguintes. Assim, não acolho o pedido de decadência dos períodos de janeiro e fevereiro de 2012. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário, para no mérito reconhecer a legitimidade passiva da empresa autuada, e DAR PARCIAL Fl. 993DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 2301-006.321 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.720225/2017-25 PROVIMENTO ao recurso, a fim de acolher o pedido parcial de decadência nos períodos de janeiro e fevereiro de 2012, afastar a exigência da contribuição previdenciária dos sócios de direito do quadro da empresa, e manter a exigência das contribuições dos não sócios, bem como desqualificar a multa de 150% para 75%, e afastar a responsabilidade solidária dos sócios administradores. É como voto. (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha Fl. 994DF CARF MF

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7947284 #
Numero do processo: 10880.673132/2009-97
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Oct 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE INSUMO DE EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. A aquisição de insumo de empresa inscrita no SIMPLES não permite o aproveitamento de crédito de IPI, mesmo que destacado na Nota Fiscal. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3002-000.863
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard - Presidente. (assinado digitalmente) Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Carlos Alberto da Silva Esteves.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DA SILVA ESTEVES
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AQUISIÇÃO DE INSUMO DE EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. A aquisição de insumo de empresa inscrita no SIMPLES não permite o aproveitamento de crédito de IPI, mesmo que destacado na Nota Fiscal. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard - Presidente. (assinado digitalmente) Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Carlos Alberto da Silva Esteves. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 67 31 32 /2 00 9- 97 Fl. 193DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-000.863 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.673132/2009-97 Relatório O processo administrativo ora em análise trata do Pedido de Ressarcimento de IPI, referente ao 1ª trimestre de 2005 (fl. 34/99), cumulado com compensações, cujo crédito foi deferido parcialmente, por terem sido glosados créditos decorrentes de aquisições de insumos de empresas optantes do SIMPLES, conforme Despacho Decisório de fl. 109/111. Irresignada com tal decisão, a contribuinte apresentou, tempestivamente, Manifestação de Inconformidade (fl. 115/117), a qual foi julgada improcedente pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (DRJ/RPO), por Acórdão que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 IPI. CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES. A legislação em vigor não permite o creditamento do IPI calculado pelo contribuinte sobre aquisições de estabelecimento optantes pelo SIMPLES. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Intimada dessa decisão em 18/05/2013, conforme Termo de Ciência por Decurso de Prazo (fl. 177), a contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fl. 180/186) em 17/06/2013, conforme carimbo de recebimento (fl. 180), no qual repisou, basicamente, os mesmos fatos e argumentos jurídicos já manifestados anteriormente e colacionou jurisprudência que, segundo ela, corroboraria seu entendimento. É o relatório, em síntese. Voto Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator O direito creditório envolvido no presente processo encontra-se dentro do limite de alçada das Turmas Extraordinárias, conforme disposto no art. 23-B do RICARF. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. O Despacho Decisório reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado, pois glosou aquisições de empresa optante do SIMPLES, as quais não seriam aptas a gerar créditos na sistemática de apuração do IPI. Fl. 194DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-000.863 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.673132/2009-97 Em seu Voluntário, a contribuinte apenas repisou os argumentos já apresentados em sua Manifestação de Inconformidade, dessa forma, a motivação exteriorizada no voto condutor do Acórdão recorrido demonstra-se adequada e, indubitavelmente, correta, por isso, reproduzo excerto e adoto como razões de decidir os fundamentos ali lançados: "De plano constato nos sistemas da Receita Federal do Brasil, que, de acordo com a fiscalização, na época da emissão das notas fiscais a empresa era optante do SIMPLES Federal, que não se confunde com o SIMPLES Nacional, até porque a opção por este último só se deu a partir de 2007. Cabe lembrar que, fornecedores que recolhem seus tributos pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições – Simples, que é forma beneficiada e simplificada de tributação, o fazem de livre escolha. No entanto, quando feita a opção, deve este se sujeitar a todas as normas, restrições e obrigações impostas por lei. Neste sistema, a tributação do IPI também é diferenciada, não se seguindo as alíquotas dispostas na TIPI e sim, um acréscimo de percentual na alíquota aplicada sobre a receita bruta, sendo assim, a tributação já é favorecida e não há que se falar em sistemas de débitos e créditos, que só é aplicada na forma normal de tributação. Assim dispunha a Lei nº 9.317, de 1996: Art. 5º O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES, será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta mensal auferida, dos seguintes percentuais: ........................................................................................ § 5º - A inscrição no SIMPLES veda, para a microempresa ou empresa de pequeno porte, a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos ao IPI e ao ICMS. § 6º - O disposto no parágrafo anterior não se aplica relativamente ao ICMS, caso a Unidade Federada em que esteja localizada a microempresa ou empresa de pequeno porte não tenha aderido ao SIMPLES, nos termos do art. 4º. (g.n). Pela leitura do texto legal acima citado, depreende-se que, ao optar pelo Simples, a contribuinte fica sujeita à forma diferenciada de tributação, inclusive quanto ao IPI, sendo lhe vedada a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos ao IPI. A LC nº 123/2006 revogou a Lei nº 9.317/96, porém manteve a vedação ao crédito na aquisição de fornecedores optantes pelo SIMPLES: Art.23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional. Por fim, relativamente ao argumento de boa fé, cabe ponderar que o caso em comento, refere-se a uma relação negocial envolvendo de um lado empresa comercial que adquire insumos e de outro, suposta, empresa fornecedora, o que, de plano, exige-se um dever mínimo de cautela entre as partes envolvidas, ou seja o dever acautelatório necessário às boas práticas comerciais. No caso, uma empresa optante do SIMPLES emite um documento com destaque do IPI, como se fosse um contribuinte ordinário, o que resulta que esse fornecedor ao Fl. 195DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-000.863 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.673132/2009-97 emitir um documento inválido lesou o adquirente que não tomou as cautelas necessárias." Por outro lado, cabe ressaltar que a jurisprudência colacionada pela ora recorrente em seu Voluntário não tem o condão de infirmar as conclusões alicerçadas pela instância de piso. Primeiramente, porque tal jurisprudência versa sobre tributo diverso, ICMS, depois, como outro motivo fundamental, temos que tais decisões judiciais analisaram situações em que declarações de inaptidão ocorreram em momentos posteriores à emissão das notas fiscais, fato que não se aplica ao caso dos presentes autos. Nessa esteira, considerando que as notas fiscais foram emitidas entre janeiro e março de 2005 e considerando-se que a empresa emitente era optante do simples federal nos anos-calendário de 1999 a 2005, conforme extrato de fl. 25, há que se reconhecer que as glosas foram devidas e que não há reparo a ser feito na decisão da instância a quo. Assim sendo, por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário e não reconhecer o direito creditório. (assinado digitalmente) Carlos Alberto da Silva Esteves Fl. 196DF CARF MF

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Numero do processo: 15586.720152/2014-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-002.325
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), Thais de Laurentiis Galkowicz (Vice-Presidente), Cynthia Elena de Campos, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida e Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado).
Nome do relator: SILVIO RENNAN DO NASCIMENTO ALMEIDA
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), Thais de Laurentiis Galkowicz (Vice-Presidente), Cynthia Elena de Campos, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida e Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado). Relatório Cuida-se de processo administrativo contendo lançamento de multa isolada sobre o valor dos débitos indevidamente compensados e pelo ressarcimento indevido, nos termos do art. 18, §2º da Lei 10.833/03 e art. 74, §15, da Lei nº 9.430/96. As multas aqui tratadas se referem ao período de 2010 e 2011, mais precisamente, aos trimestres 01/2010, 02/2010, 03/2010, 04/2010, 01/2011, 02/2011 e 03/2011, relativos aos tributos PIS e Cofins. A fiscalização, por meio do processo 15586.720149/2014-56, glosou os créditos indevidos de Pis e Cofins dos anos de 2010 e 2011, conforme adiante se explica. Em breve relato, o litígio ora examinado remonta a períodos anteriores. Ainda em 2007, a Delegacia da Receita Federal em Vitória/ES, por meio da operação “Broca”, em parceria com o Ministério Público Federal e a Polícia Federal, fiscalizaram suposto esquema de interposição de pseudo-atacadistas no comércio de café da região. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 55 86 .7 20 15 2/ 20 14 -7 0 Fl. 4960DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3402-002.325 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720152/2014-70 Para melhor entendimento, faz-se mister acompanhar a evolução da legislação das contribuições PIS e Cofins, em especial o efeito de tal evolução no comércio cafeeiro. A situação aqui apreciada teve seu surgimento com a criação, nos anos de 2002 e 2003 do Pis e da Cofins não-cumulativos. Como se sabe, a partir desta sistemática, busca-se evitar o “efeito cascata” da tributação. Por meio de um sistema de débitos e créditos, cada ente da cadeia exclui da tributação a parcela já onerada em momento anterior. Entretanto, a regra geral de vedação ao desconto de créditos para aquisição realizada de Pessoas Físicas gerou desconforto aos adquirentes de café, visto que compravam a maior parte do seu estoque de produtores rurais, pessoas físicas da região. “Lei nº 10.833/2003: Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] §3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I – aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País;” (destaque e grifo do relator) A Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, por sua vez, previu a possibilidade de desconto de crédito presumido para aquisições de café realizadas de pessoa física ou cooperado pessoa física. Porém, o crédito previsto totalizava somente 35% da alíquota não-cumulativa: “Lei nº 10.925/2004: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos noinciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e10.833, de 29 de dezembro de 2003,adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] II – 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista (...). (grifos do relator) Ocorre que, para as aquisições realizadas diretamente de outras pessoas jurídicas, ocorreria o desconto de crédito integral das alíquotas não-cumulativas. Aqui reside o litígio. Tendo em vista as aquisições de Pessoa Jurídica proporcionarem o desconto de 100% da alíquota das contribuições, começaram a surgir “pseudo-atacadistas” de café, mas que na verdade eram meros vendedores de Notas Fiscais, explique-se: O comprador de café, ao identificar o seu fornecedor, na maioria das vezes produtor rural-pessoa física, criava mecanismos para que o produto fosse guiado com Notas Fiscais de empresas “laranjas”, garantindo ao adquirente o crédito integral das contribuições sociais. Fl. 4961DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3402-002.325 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720152/2014-70 Essa mesma situação, além da operação realizada em 2007, foi alvo de mais dois Mandados de Procedimento Fiscal (MPF), nos anos de 2010 e 2012 (MPF nº 2009-00330-4 e 2011-01824-0), relativos aos anos anteriores. Em primeira instância, por unanimidade, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento (RJ), julgou, improcedente a impugnação, conforme ementa abaixo: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 29/10/2010, 31/01/2011, 28/02/2011, 07/05/2011, 29 062011, 22/05/2012, 23/05/2012, 24/05/2012, 25/05/2012. USO DE INTERPOSTA PESSOA. INEXISTÊNCIA DE FINALIDADE COMERCIAL. DANO AO ERÁRIO. CARACTERIZADO. Negócios efetuados com pessoas jurídicas, artificialmente criadas e intencionalmente interpostas na cadeia produtiva, sem qualquer finalidade comercial, visando reduzir a carga tributária, além de simular negócios inexistentes para dissimular negócios de fato existentes, constituem dano ao Erário e fraude contra a Fazenda Pública. MULTA ISOLADA SOBRE O VALOR DE DÉBITOS INDEVIDAMENTE COMPENSADOS. Aplica-se a multa isolada de 150% sobre o valor do débito indevidamente compensado quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. MULTA ISOLADA.RESSARCIMENTO INDEFERIDO. RETROATIVIDADE BENIGNA. O princípio da retroatividade benigna impõe o cancelamento de multa lançada com base em legislação posteriormente alterada no sentido de não mais tratar como infração a conduta apenada. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido em Parte” Ciente do acórdão de manifestação de inconformidade em 26 de novembro de 2014, o interessado interpôs Recurso Voluntário no dia 22 de dezembro do mesmo ano. Em síntese, de conteúdo semelhante à Manifestação de Inconformidade, alegou: a) A nulidade do Auto de Infração em virtude da revogação dos §§ 15 e 16 do art. 74 da Lei nº 9.430/96; b) Nulidade em virtude da inovação da DRJ em fundamentar o Auto de Infração do art. 74, §17, da Lei nº 9.430/96, quando originalmente o lançamento foi baseado no parágrafo 15; c) Nulidade do lançamento ocasionada pela “quebra” irregular do sigilo bancário da recorrente; d) No mérito, afirma que a prática do contribuinte não é faltosa, trata-se de planejamento tributário; e) Licitude do aproveitamento dos créditos, dado a boa-fé da recorrente (Súmula STJ 509); f) Efeito confiscatório da multa aplicada Em sede de Recurso de Ofício, apelou também a Fazenda Nacional, em atenção ao art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, em virtude da exoneração de crédito acima do estabelecido na Portaria MF nº 3, de 03 de janeiro de 2008 (revogada pela Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017). Fl. 4962DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3402-002.325 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720152/2014-70 É o Relatório. Voto Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Relator. O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. Assim como destacado em relatório, examina-se lançamento de multa isolada decorrente de compensação e ressarcimento indevidos apurados nos processos administrativos, conforme tabela abaixo: Vale destacar novamente a íntima relação deste processo com do Auto de Infração, processo nº 15586.720149/2014-56, onde houve a glosa de créditos de Pis e Cofins do contribuinte em virtude de fiscalização realizada referente aos anos de 2010 e 2011. Em que pese a possibilidade jurídica de apreciação dos argumentos expostos no recurso voluntário e de ofício, necessário destacar a impossibilidade momentânea de apreciação do mérito das multas isoladas decorrentes da não homologação das Declarações de Compensação apresentadas nos anos de 2010 e 2011. De acordo com a tabela constante da introdução do voto, existem 14 processos de apreciação de PERDCOMP. São 14 processos principais, aos quais se vincula o presente processo, acessório, de multa ocasionada pela decisão constante nos demais. Não poderia este Conselho Recursal adiantar-se no julgamento do acessório, sem antes apreciar o principal, explique-se: De acordo com art. 74, §18, da Lei nº 9.430/96, no caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa isolada (a existência da falsidade, que altera a fundamentação legal, não teria o condão de eximir a aplicação também a esta multa). Ainda, o art. 18, §3º, da Lei nº 10.833/03 previu que ocorrendo manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças seriam reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente. Ora, interpretando-se a legislação de maneira sistêmica, observa-se que o legislador já previu a coexistência dos processos no âmbito da legislação tributária e, na existência de processos principais e acessórios, deveriam seguir para julgamento em conjunto, ademais, o julgamento do processo acessório depende diretamente do resultado do principal. Dessa forma, anterior ao julgamento deste processo, deverá ser cumprido o previsto no art. 18, §3º, da Lei nº 9.430/96, reunindo os processos de multa e principal (por vinculação ou apensação, de acordo com o previsto em norma da Receita Federal), após julgados todos os processos principais constantes da tabela abaixo. Fl. 4963DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 3402-002.325 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720152/2014-70 Concluo então pela conversão do julgamento em DILIGÊNCIA para que a unidade de origem, após julgados os processos da tabela acima de forma definitiva, nos termos do art. 42 do Decreto nº 70.235/72, devolva o presente ao CARF para julgamento, com a respectiva vinculação. Fl. 4964DF CARF MF

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Numero do processo: 13819.000835/2002-67
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 1999 COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO ENTRE VALOR DE DÉBITO TRIBUTÁRIO CONFESSADO PELA RECORRENTE COM EVENTUAL DIREITO CREDITÓRIO EXISTENTE EM SEU FAVOR VIA ELEITA DO RECURSO VOLUNTÁRIO INADEQUADA PARA TAL FINALIDADE. É incabível o uso da via do recurso voluntário para proceder a compensação entre débitos tributários confessados com eventuais créditos da mesma natureza, de anos distintos.
Numero da decisão: 2003-000.274
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cássio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cássio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatnic e Wilderson Botto.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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É incabível o uso da via do recurso voluntário para proceder a compensação entre débitos tributários confessados com eventuais créditos da mesma natureza, de anos distintos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cássio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cássio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatnic e Wilderson Botto. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em face de decisão prolatada pela 1ª Turma da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria (DRJ/STM), acórdão nº 18.5.821, de 10/08/2006, que julgou improcedente a impugnação apresentada contra lançamento suplementar que apurou exatamente o montante do crédito tributário confessado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 9. 00 08 35 /2 00 2- 67 Fl. 79DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.274 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13819.000835/2002-67 Ementa: DIRF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS Mantém-se a exigência fiscal na exata medida da comprovação do total dos rendimentos pagos ao sujeito passivo, mediante informações prestadas em Dirf pelas fontes pagadoras. Lançamento Procedente em Parte Intimado da decisão em 06/07/2007 (e-fls. 51), através de correspondência com aviso de recebimento, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário em 02/08/2007 (e-fls.46/50), no qual reiterou o seu desejo de proceder com a devida compensação do valor do crédito tributário reconhecido com o que entende ser credora com relação ao ano-calendário de 2000: “Infelizmente, pelo nosso demonstrativo, não podemos e não devemos desvincular os Anos Calendário de 1999 e 2000, pois pelo erro verificado no preenchimento das DIRFS, dos respectivos anos, foram dados informações conflitantes ao INFORME de RENDIMENTO, as quais somente foram detectadas e corrigidas no ANO DE 2001, e após Lavratura de Auto de Infração. Informamos ainda, que não chegamos a efetuar cálculos, de juros e multas, porventura existentes, pela disparidade de data de apuração e recolhimentos, porem entendemos que tais valores não irão alterar substancialmente os cálculos aqui efetuados. Não existe recusa em não pagar o imposto devido, porém exigimos o pagamento correto”. Sem contrarrazões ou manifestação pela Procuradoria. É um breve relatório. Passo a decidir. Voto Conselheiro Raimundo Cássio Gonçalves Lima, Relator. Conhecimento O recurso é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de trinta dias, e estão presentes os demais pressupostos de admissibilidade, de tal forma que deve ser reconhecido. Preliminares Não foram suscitadas. Mérito Delimitação da Lide Restituição do indébito Afirmou o ilustre relator a quo (e-fls. 48): Fl. 80DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.274 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13819.000835/2002-67 Desse modo, deve-se alterar o auto de infração da seguinte forma: o valor dos rendimentos tributáveis para R$ 87.411,47, a base de cálculo R$ 79.411,47 (87.411,47 - 8.000,00), o imposto devido R$ 17.518,15, o saldo do imposto a pagar R$ 6.376,89 (17.518,15 - 11.141,26), valor declarado R$ 1.535,38, e valor a ser mantido R$ 4.841,51. Esses valores correspondem ao cálculo efetuado pela contribuinte em sua peça de impugnação (grifei e negritei?. Para esclarecimento da contribuinte, deve-se registrar que o pedido de restituição de eventual saldo de imposto a restituir do ano calendário de 2000 deve ser dirigido à Delegacia da Receita Federal em São Bernardo do Campo. Assim, voto por julgar procedente em parte o lançamento para manter o valor de R$ 4.841,51, mais a multa e os juros correspondentes. Busca a recorrente, pelo que se percebe, fazer um encontro de contas entre o valor do tributo devidamente reconhecido no valor de R$ 4.841,51, referente ao ano-calendário de 1999, com crédito que entende fazer jus com relação ao ano-calendário de 2000, o que não se pode concretizar por meio do presente recurso voluntário e sim seguindo as orientações constantes do acórdão que está sendo ora objurgado. Conclusão Diante do exposto, voto por CONHECER e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cássio Gonçalves Lima Fl. 81DF CARF MF

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Numero do processo: 16561.000177/2008-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jul 12 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II Período de apuração: 12/08/2004 a 13/05/2008 LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. O cometimento de uma única infração com a presença de dois contribuintes solidários impõe a lavratura de um único Auto de Infração. Uma vez efetuado o lançamento tributário da obrigação, é inviável a realização de um novo lançamento independente em face do sujeito passivo solidário, por ausência de motivação.
Numero da decisão: 3201-005.429
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Nos termos do Art. 58, §5º, Anexo II do RICARF, a conselheira Larissa Nunes Girard (suplente convocada) não votou nesse julgamento, por se tratar de processo votado pelo então conselheiro Marcelo Giovani Vieira, com voto já proferido e consignado na reunião anterior. Julgamento iniciado na reunião de abril de 2019. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente. (assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Importação - II Período de apuração: 12/08/2004 a 13/05/2008 LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. O cometimento de uma única infração com a presença de dois contribuintes solidários impõe a lavratura de um único Auto de Infração. Uma vez efetuado o lançamento tributário da obrigação, é inviável a realização de um novo lançamento independente em face do sujeito passivo solidário, por ausência de motivação.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 17; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1870; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C2T1  Fl. 502          1 501  S3­C2T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16561.000177/2008­56  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3201­005.429  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  23 de maio de 2019  Matéria  Pena de Perdimento  Recorrente  POLICOM COM IMPORT E EXPORT LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO ­ II  Período de apuração: 12/08/2004 a 13/05/2008  LANÇAMENTO  EM  DUPLICIDADE.  RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO.  O cometimento de uma única infração com a presença de dois contribuintes  solidários impõe a lavratura de um único Auto de Infração. Uma vez efetuado  o  lançamento  tributário  da  obrigação,  é  inviável  a  realização  de  um  novo  lançamento  independente em face do sujeito passivo solidário, por ausência  de motivação.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento  ao  Recurso  Voluntário.  Nos  termos  do  Art.  58,  §5º,  Anexo  II  do  RICARF,  a  conselheira  Larissa  Nunes  Girard  (suplente  convocada)  não  votou  nesse  julgamento,  por  se  tratar de processo votado pelo então conselheiro Marcelo Giovani Vieira, com voto já proferido  e consignado na reunião anterior. Julgamento iniciado na reunião de abril de 2019.   (assinado digitalmente)  Charles Mayer de Castro Souza ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Tatiana Josefovicz Belisário ­ Relatora.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Charles  Mayer  de  Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia  Lima  Macedo,  Pedro  Rinaldi  de  Oliveira  Lima,  Larissa  Nunes  Girard  (suplente  convocada),  Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 00 01 77 /2 00 8- 56 Fl. 502DF CARF MF     2   Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  apresentado  pelo  Contribuinte  em  face  do  acórdão nº 17­54.533, proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de  Julgamento São Paulo II (SP), que assim relatou o feito:    Trata  o  presente  processo  de Auto  de  Infração  lavrado  para  a  cobrança  da  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro  das  mercadorias não localizadas ou consumidas, nos termos do art.  23, §§ 1º e 3º, do Decretolei nº 1.455/1976, regulamentado pelo  art. 618, § 1ª, do Decreto nº 4.543/2002.  Á  fls.  02  antecede  o  RELATÓRIO DE  AUDITORIA  FISCAL  o  seguinte:    Transcrevo  a  síntese  do  necessário  da Descrição  dos Fatos  do  Relatório  de  Auditoria  Fiscal  ,  parte  integrante  do  Auto  de  Infração.  “Em  procedimento  fiscal  nos  estabelecimentos  dos  sujeitos passivos acima identificados, para verificação de  obrigações  tributárias  incidentes  sobre  operações  de  comércio exterior, constatamos, nas importações listadas  no  demonstrativo  nº  1,  a  simulação  de  operações  de  importação  direta,  quando  na  realidade  se  tratava  de  operações de  importação por  conta  e ordem de  terceiro,  disso resultando dano ao erário, pela ocultação do sujeito  passivo/comprador/adquirente,  com  sonegação  ao  Fisco  da  condição  de  contribuinte  –Imposto  sobre  Produtos  Industrializados,  por  ser  o  adquirente  equiparado  e  estabelecimento industrial.  .../...  Perante  a  Aduana,  Policom  Comércio  Importação  e  Exportação  Ltda  (doravante  Policom),  não  se  apresenta  em  nenhuma  importação  como  pessoa  jurídica  importadora em operações procedidas por conta e ordem  de  terceiro,  nos  termos  da  Instrução  Normativa  SRF  n  225/2002,  mas  comparece  nas  Declarações  de  Importação (DI) na condição tanto de importadora como  de adquirente de mercadoria de procedência estrangeira.  Fl. 503DF CARF MF Processo nº 16561.000177/2008­56  Acórdão n.º 3201­005.429  S3­C2T1  Fl. 503          3 Por  sua  vez,  tanto  JB  Import  Serviços  de  Telemarketing  Ltda.  (doravante  JB  Import)  quanto  JBI  Comercial  de  Plásticos  Refletivos  Ltda.  (doravante  JBI  Comercial)  jamais se apresentam ao Fisco Federal como equiparadas  a  estabelecimento  industrial,  ao  revenderem no mercado  nacional  mercadoria  de  procedência  estrangeira,  mas  agem  como  se  apenas  fossem  meros  compradores  no  mercado  interno  de  mercadoria  estrangeira  já  nacionalizada por Policom.  DAS  OPERAÇÕES  REAIS  DE  IMPORTAÇÃO  POR  CONTA E ORDEM DE TERCIERO.../...  No  exercício  da  competência  privativa  prevista  no  art.  142 do Código Tributário Nacional  (CTN),  identificamos  JB  Import  e  JBI Comercial  como  sujeitos  passivos  tanto  do Imposto de Importação (II) quanto do IPI. Pelo II, são  ambos  responsáveis  solidários,  nos  termos  do  art.  32,  parágrafo  único,  inc.  III,  do  Decretolei  nº  37/1966.  Do  IPI, são ambos contribuintes, por força do disposto no art.  79 da Medida Provisória nº 2.15835/ 2001.  Tal sujeição passiva decorre do fato de serem JB Import e  JB  Comercial  adquirentes  de  produtos  de  procedência  estrangeira,  importados  por  sua  conta  e  ordem,  por  intermédio de Policom.  DA INFRAÇÃO E SUA COMINAÇÃO LEGAL  Reconhecida a materialidade dos fatos acima descritos, à  fiscalização  não  restou  alternativa  senão  subsumílos  à  norma jurídica expressa no art. 23, inc. V do Decretolei nº  1.455/19786,  regulamentado  pelo  art.  618,  inc.  XXII,  do  Decreto  nº  4.543/2002,  normatizado  pelo  art.  4º,  inc.  II,  da Instrução Normativa SRF nº 225/2002.  Revendidas  as  mercadorias  por  JB  Import  e  JBI  Comercial  a  milhares  de  consumidores  no  mercado  nacional, conforme notas fiscais de saída apresentadas à  fiscalização, das quais anexamos amostragem listada nos  demonstrativos nº 2 e 3, o dano ao erário decorrente da  infração  de  ocultação  do  sujeito  passivo/comprador/adquirente  é  punido  não  com  a  pena  de  perdimento  das  mercadorias,  mas  com  a  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro  das  mercadorias  não  localizadas ou consumidas, nos termos do art. 23, §§ 1º e  3º,  do  Decreto­lei  nº  1.455/19+76,  regulamentado  pelo  art. 618, º 1º, do Decreto nº 4.543/2002.  DO DANO AO ERÁRIO  “Informamos  que  não  anexamos  o  REGISTRO  DE  APURAÇÃO DO  IPI  pois  a  empresa  não  é  contribuinte  deste  imposto”:  assim  responderam  à  fiscalização  respectivamente  em  29/10/2002  e  03/11/2008,  tanto  JB  Fl. 504DF CARF MF     4 Import  quanto  JBI  Comercial,  quando  instados  a  apresentarem o livro fiscal.  Ocultando  JB  Import  e  JBI  Comercial  sua  condição  de  adquirentes  de  procedência  estrangeira,  importados  por  sua  conta  e  ordem,  por  intermédio  de  Policom,  ambas  deixaram  de  se  equiparar  a  estabelecimento  produtor  industrial, nos termos do art. 79 da medida Provisória nº  2.15835/  2001.  Desse  modo,  ao  darem  saída  de  tais  produtos, tanto JB Import quanto JBI Comercial deixaram  de recolher aos cofres públicos o IPI.  DA  RESPONSABILIDADE  CONJUNTA  PELA  INFRAÇÃO.  Para  a  prática  da  infração  de  ocultação  dos  sujeitos  passivos,  compradores  e  adquirentes  JB  Import  e  JBI  Comercial,  de  forma  imprescindível  concorreu  Policom,  responsável pelo registro das DIs , e dessa mesma prática  evidentemente  se  beneficiaram  JB  Import  e  JBI  Comercial,  ao  desobrigarem­se  ambos  do  pagamento  do  IPI,  de  modo  que,  nos  termos  do  art.  95,  inc.  I,  do  Decreto­lei nº 37/1966, regulamentado pelo art. 603, inc.  I,  do  Decreto  nº  4.543/2002,  respondem  conjuntamente  pela infração, nas importações respectivas, Policom e JB  Import, e Policom e JBI Comercial configurada a relação  infrator­beneficiário.  Por outro lado, dada a relação importador­adquirente, de  novo  respondem  conjuntamente  pela  infração  citada  Policom  e  JB  Import,  e  Policom  e  JBI  Comercial,  nas  importações respectivas, nos termos do art. 95, inc. V, do  Decretolei  nº 37/1966,  regulamentado pelo art. 603,  inc.  V, do Decreto nº 4.543/2002.  Em  havendo  responsabilidade  conjunta  pela  infração,  seja  por  conta  do  par  infrator­beneficiário  ou  do  par  importador­adquirente,  estabelece­se  a  solidariedade  entre as pessoas jurídicas assim ligadas, por força do art.  124,  inc.  II,  do  CTN,  sem  benefício  de  ordem  (idem,  parágrafo  único),  com  os  efeitos  previstos  no  art.  125  seguinte.  DA RELAÇÃO ENTRE JB IMPORT E JBI COMERCIAL   Inativa JB Import desde meados de março/2007, conforme  declaração  de  seu  contador  em  29/10/2008,  sucede­lhe  sem solução de continuidade JBI Comercial.  De fato, a nota fiscal nº 007532, emitida por JB Import em  06/03/2007,  em  sua  última  transação  comercial  característica, segue a nota fiscal nº 000002, emitida por  JBI  Comercial  no  dia  seguinte,  07/03/2007,  dando  continuidade às mesmas transações comerciais.  A  comparação  entre  o  leiaute  dessas  duas  notas  fiscais  denuncia que na prática  JB  Import  e JBI Comercial  são  uma só  e a mesma empresa, ostentando ambas o mesmo  logotipo  (a  coruja),  o  mesmo  telefone  para  vendas  Fl. 505DF CARF MF Processo nº 16561.000177/2008­56  Acórdão n.º 3201­005.429  S3­C2T1  Fl. 504          5 (21714100), o mesmo email (jbimport@jbimport.com.br),  o mesmo  site  (www.jbimport.com.br)  e,  a  partir  da  nota  fiscal  nº  000080,  emitida  cinco  dias  depois,  o  mesmo  endereço  (rua  dos  três  irmãos,  201  –  Morumbi  –São  PauloSP).  Em suas últimas notas fiscais, JB Import desfaz­se de seu  estoque (NF nº 007535, 007536, 007537, 007538, 007547)  e  de  seu  mobiliário  (NF  nº  007545),  destinando  todos  esses ativos a JBI Comercial.  Por  fim,  embora  em  percentuais  diferentes,  tanto  JB  Import  quanto  JBI Comercial  ostentam o mesmo  quadro  societário:  Jayme  Alípio  de  Barros  Filho  e  Mebahiah  Optic  Technology  Investiments  Ltd  (20%  80%  e  48,94%  51,06%, respectivamente).  A  extinção  formal  de  JB  Import,  seja  por  liquidação  voluntária,  por  reconhecimento  administrativo  ou  por  decretação  judicial,  ensejará de  imediato a aplicação do  parágrafo único do art. 132 do CTN.  DOS ELEMENTOS DE PROVA   Intimado  em  14/02/2008  sobre  a  origem  de  recursos  aplicados  em  suas  operações  de  comércio  exterior,  Policom  responde  em  20/05/2008,  descrevendo  sua  prática comercial, que pode ser assim sistematizada:  1º)  a  iniciativa  da  operação de  comércio  exterior  partia  do cliente: “ o cliente desejava importar (...) e, para isso  solicitava à Policom que fizesse a operação”;   2º)  Policom  não  dispunha  de  recursos  suficientes  para  realizar  as  operações  de  comércio  exterior:  “A Policom  nunca teve capital exclusivamente próprio para consumar  as operações realizadas”;   3º)  as  operações  de  comércio  exterior  foram  realizadas  por Policom mediante a utilização de recursos do cliente:  “Policom (...) sempre contou – de forma legítima, válida e  regular  –  com  os  adiantamentos  realizados  por  seus  clientes”, “clientes que adiantaram valores  referentes às  operações  que  foram  posteriormente  realizadas  por  Policom”.  Intimado  novamente  em  06/06/2008  a  esclarecer  que  importações  seguem  a  prática  descrita  acima,  Policom  responde  em  31/07/2008,  precisando  a  origem  dos  recursos  aplicados  em  cada  DI:  “capital  próprio  da  empresa” ou “adiantamento de cliente”.  Assim tendo afirmado e confirmado o uso de recursos de  clientes em suas operações de importação, de imediato se  aplica o disposto no art. 27 da Lei nº 10.637/2002:  Fl. 506DF CARF MF     6 “A  operação  de  comércio  exterior  realizada  mediante  utilização de recursos de terceiro presume­se por conta e  ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts.  77 a 81 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto  de 2001.”  Conforme  demonstrativo  nº  1,  tais  operações  foram  praticadas  entre  Policom  e  JB  Import  e  Policom  e  JBI  Comercial.  O  exame  das  notas  fiscais  listadas  nesse  demonstrativo  mostra  que  as  mercadorias,  a  cada  fornecimento do exterior, destinavamse em bloco para JB  Import  e  JBI  Comercial,  evidenciando  que  tais  mercadorias não eram de nenhum modo disponibilizadas  no mercado nacional para quem quisesse adquirilas, mas  já  tinham  destinatário  final  prédeterminado:  o  próprio  adquirente da mercadoria.  Sem  subterfúgios,  JB  Import  e  JBI  Comercial  informam  em seu site: “há 10 anos, a JB Import desenvolve, importa  e comercializa produtos  refletivos de alta qualidade, que  podem  ser  utilizados  em  diversos  ramos  de  atividade”  (negrito  da  fiscalização).  JB  Import  e  JBI  Comercial  se  apresentam a seus clientes como empresa que adquire no  exterior  os  produtos  que  comercializa.  Com  efeito,  sua  primeira  razão  social  (JB  Import  Importação  e  Exportação Ltda. ) e seu nome reduzido (JB Import), pelo  qual  se  faz  conhecer  no  mercado  nacional  e  que  permanece no email e no site, expressam sua condição de  comércio exterior.”  Ciente  do  Auto  de  Infração  a  interessada  apresentou  a  impugnação  de  fls,  306/342,  onde  em  síntese  do  necessário  alegou:  · o requerimento de cópia do processo e da coletânea de  documentos denominada “Dossier do Contribuinte”, em  sua integridade, capa­a­capa, cuja cópia se encontra em  anexo,  foi  recebido  no  dia  04/12/2008,  pelo  Sr.  Chefe  Substituto da DIFIS que informou não poder fornecer as  cópias  pedidas,  sem  o  prévio  consentimento  do  agente  responsável pela fiscalização;   · começa aí o verdadeiro calvário do contribuinte;   · inobstante o requerimento e insistentes telefonemas, não  logrou  obter  as  cópias  do  Processo  Administrativo  Fiscal e do Dossier do Contribuinte para a elaboração  de  sua  peça  impugnatório  o  que  configura  grave  e  flagrante  desrespeito  ao  seu  direito  constitucional  de  defesa;   · quanto  ao  “dossier  do  contribuinte”  o  impugnante  foi  informado de que este não seria  fornecido uma vez que  se  tratava  de  documento  sigiloso de  interesse  exclusivo  da administração ;   · assim,  sob  a  alegação  de  sigilo,  nega­se  a  IMPUGNANTE  o  acesso  a  documentos  que  lhe  dizem  Fl. 507DF CARF MF Processo nº 16561.000177/2008­56  Acórdão n.º 3201­005.429  S3­C2T1  Fl. 505          7 respeito  e  que  certamente,  comprovariam a origem e  a  forma irregular como a ação fiscal se desenvolveu, além  da  desídia  do  agente  exator  no  atendimento  às  solicitações do contribuinte;   · doutrina  e  jurisprudência,  tanto  administrativa  quanto  judicial,  são  pacíficas  no  sentido  de  que  o  ato  do  lançamento  fiscal  está  delimitado  por  princípios  legais  de observância obrigatória, sob pena de nulidade;   · os  documentos  públicos  ditos  SIGILOSOS  receberam  classificações  e  critérios  a  partir  do  Decreto  nº  2.134/97;   · ora, o IMPUGNANTE não cuida de operações militares,  não  lida  com  instalações  estratégicas  nem,  tampouco,  milita  nos  negócios  diplomáticos  internacionais  da  nação;   · por outro  lado, o AGENTE EXATOR, O SUPERVISOR  DO GRUPO DE FISCALIZAÇÃO, ou mesmo o CHEFE  DE  FISCALIZAÇÃO  DA  DRF/SP,  não  são  chefes  de  nenhum  dos  Poderes  da  República,  nem Governadores  do  Estado  e  nem  tampouco  Ministros  de  Estado.  Não  consta, ainda, que tenham recebido delegação específica  de  qualquer  uma  destas  autoridades  para  declarar  SECRETO algum documento;   · na  medida  em  que  a  publicidade  dos  atos  é  condição  essencial  de  sua  eficácia  e  existência,  os  atos  administrativos  decorrentes  de  decisões  secretas  ou  implícitas, como ocorre no caso do auto de infração ora  impugnado, SÃO NULOS DE PLENO DIREITO;   · em  atitude  arbitrária,  o  Poder  Público,  deixou  de  atender a princípios constitucionais básicos, tais quais o  da  legalidade,  da  publicidade,  do  contraditório  e  da  ampla  defesa,  dentre  outros,  além  de  violar,  frontalmente,  a  legislação  aplicável  ao  caso,  transcrita  nesta peça impugnatória (cita julgamento proferido pela  Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém e  mais  outros  julgados  judiciais  e  também  administrativos);  · a falta de assinatura do agente administrativo ANULA O  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  Como  se  poderá  verificar  dos  documentos  a  que  teve  acesso  a  Impugnante,  quais  sejam.,  apenas  aqueles  que  acompanharam  o  auto  de  infração, NÃO HÁ QUALQUER ASSINATURA APOSTA  EM  NENHUMA  DAS  FOLHAS  DO  RELATÓRIO  DA  AÇÃO  FISCAL,  não  se  podendo  afirmar,  com  certeza,  estas  foram,  realmente  produzidas  pelo  agente  exator.  Este, por sua vez, limita­se a assinar o auto de infração  apenas na primeira folha do auto de infração e do termo  de encerramento;   Fl. 508DF CARF MF     8 · a peça que compõe o chamado “Relatório de Auditoria  Fiscal”,  além  de  apócrifo,  não  foi  impresso  em  papel  timbrado da Receita Federal do Brasil, nem, nem outro  tipo  de  papel  que  possam  ao menos  sugerir  que  tenha  sido ali produzido e firmado pelo agente exator;   · a  Delegacia  Especial  de  Assuntos  Internacionais  da  Receita  Federal  do  Brasil­DEAIN  não  é  competente  para  a  realização  da  ação  fiscal  e, menos  ainda,  para  proceder ao lançamento(art. 170 do RI);  · ação  fiscal,  assim  como  o  lançamento  em  si  mesmo  deveriam ter sido encaminhados à Alfândega da Receita  Federal  competente  que  tem,  esta  sim,  poderes  para  fiscalizar e lançar nos moldes propostos;   · nula  a  ação  fiscal  em  razão  de  falta  de  competência  regimental do agente lançador;   · que  se  ponha  de  lado,  desde  logo,  a  pretensa  responsabilidade  da  Impugnante  quanto  ao  pagamento  tanto do II quanto do IPI;   · recentissimamente, com fundamento na Lei 11.488/2007  a Delegacia da Receita Federal de  Julgamento  em São  Paulo,  por  sua  segunda  turma,  no PAF  10314.005794/  2008­83, decidiu pela improcedência do lançamento;   · as importações foram realizadas com todos os cuidados  e obediência à legislação de regência, o que faz com que  as  práticas  da  Impugnante  se  enquadrem  nos  dispositivos da Lei 11.488/07;   · não  há  qualquer  prova  das  afirmações  de  prática  irregulares das empresas apontadas como solidárias (JB  e JBI), uma vez que estas, tampouco, procederam como  “ocultas” em atitudes dolosas demonstrando a intenção  de onerar o fisco ou de provocar prejuízo ao tesouro;   · se  no  gráfico  apresentado  no  “relatório”  pretendeu­se  configurar  a  conta  e  ordem”  com  o  ocultamento  da  pessoa  do  importador,  o  que  existe  em  verdade,  é  a  subsunção à Lei 11.488/07 onde a figura do importador  é ostensiva e, portanto, diferente daquela tipificada pelo  Decreto Lei 1455. A mera leitura dos fatos, sob a óptica  do  contribuinte “não bandido”  seria  suficiente  para  se  verificar o que ora se pré­questiona;   · no  que  concerne  à  responsabilidade  conjunta  ou  solidária da  infração, a  Impugnante  reporta­se  integral  e totalmente ao acórdão da DRJ/SPO retro citado, sendo  que  tal  solidariedade  é  inaplicável  ao  caso  corrente,  mesmo  que  o  lançamento  fosse  procedente  e  devido  o  crédito tributário;   · as  relações  entre  JB  JBI  elencadas  como  justificativas  são,  como  todo o demais, mera  tentativa de comprovar  fraude e simulação para  justificar, ao final a aplicação  da penalidade;   Fl. 509DF CARF MF Processo nº 16561.000177/2008­56  Acórdão n.º 3201­005.429  S3­C2T1  Fl. 506          9 · os  elementos  de  prova  colhidos  e  caracterizados  como  “prova  do  crime”  justificadores  do  lançamento  (contidos  no  item  “Dos  elementos  de  prova”  do  Relatório)  servem  apenas  para  caracterizar  a  honestidade e lisura dos atos comerciais da impugnante  e  a  forma  ostensiva  como  foram  procedidas  as  transações à luz da Lei 11.488/07;   · a legislação justificativa (art. 27 da Lei 10.637/2002) se  aplicáveis, deixariam de sêlo por força da retroatividade  da lei nova;   · quanto ao  conteúdo do site de  JB e JBI  existir  o  termo  “importa”  poderia  justificar  uma  punição  do  CONAR  mas  jamais ser utilizado como instrumento de prova da  Receita  Federal  contra  o  contribuinte.  Na  propaganda  utiliza­se  material  e  linguagem  acessível  a  clientes  e  consumidores  e não  termos  técnicos passíveis de  serem  utilizados como provas;   · dada  as  preliminares,  requer  a  nulidade  do  auto  de  infração determinado seu arquivamento;   · em  não  assim  sendo,  no  mérito,  requer  o  acolhimento  integral  das  razões  expostas,  com  a  consequente  improcedência do Auto de Infração;   requer, outrossim, seja o Impugnante oficialmente notificado da  data  e  local  da  sessão  de  julgamento  por  essa  E. Delegacia  d  Receita Federal de Julgamento em São Paulo.  Após  exame da  Impugnação  apresentada pelo Contribuinte,  a DRJ proferiu  acórdão assim ementado:  ASSUNTO:  IMPOSTO SOBRE A  IMPORTAÇÃO II Período de  apuração:  12/08/2004  a  13/05/2008  CONVERSÃO  DA  PENA  DE  PERDIMENTO  EM  MULTA.  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA.   Responsabilidade solidária de terceiro, adquirente dos produtos  importados no mercado interno. Artigo 124,  inciso I, do CTN e  artigo 95, inciso I do DL 37/1966.  Terceiro  oculto,  destinatário  final  de  mercadorias  importadas  mediante  esquema  fraudulento.  Responsável  solidário  por  coautoria  da  infração  PRELIMINAR  DE  NULIDADE.  CERCEAMENTO DE DEFESA.  Consignada  no  auto  de  infração  a  ciência  do  lançamento  e  de  todos os seus anexos, e facultada vista do processo na repartição  fiscal,  durante  o  prazo  para  impugnação  da  exigência,  resta  descaracterizado o alegado cerceamento do direito de defesa.  Impugnação  Improcedente  Crédito  Tributário  Mantido  Inconformado,  o  Contribuinte  apresentou  Recurso  Voluntário  Fl. 510DF CARF MF     10 reiterando  os  argumentos  de  defesa  apresentados  quanto  ao  crédito tributário mantido.  O  feito  foi  inicialmente  distribuído  por  sorteio  à  1ª  Turma Ordinária  da  3ª  Câmara  desta  3ª  Seção  de  Julgamento  do  CARF,  sob  relatoria  do  então  Conselheiro  Luiz  Augusto do Couto Chagas (conforme Resolução nº 3301­000.240, de 23 de fevereiro de 2016,  fls.  444/456),  onde  foi  consignada  a  conexão  com o  processo  nº  16561.000176/200810  ­  JB  SERVIÇOS e  solicitada a conexão dos  feitos com posterior  remessa conjunta àquele Relator  para prosseguimento e elaboração dos votos.  Todavia, tal diligência restou pendente de cumprimento e, em 28/09/2017, o  processo conexo nº 16561.000176/2008­10 ­ JB SERVIÇOS foi distribuído por sorteio à minha  Relatoria.  Tenho  em vista  que  a  conexão  entre os  feitos  era  evidente  e,  considerando  que,  quando  da  distribuição  do  feito  conexo  à  minha  relatoria,  o  então  Conselheiro  Luiz  Augusto do Couto Chagas ­ prevento ­ não mais integrava este órgão Julgador, proferi, em 07  de maio de 2018, despacho nos autos do processo nº 16561.000176/200810 ­ JB SERVIÇOS,  solicitando a reunião dos feitos e a remessa conjunta à minha relatoria.  A  reunião  dos  feitos  foi  realizada,  conforme  despacho  de  fl.  468  e,  finalmente, foram ambos os feitos remetidos à minha relatoria.  Em primeiro exame do feito, esta Turma Julgadora determinou a conversão  do feito em diligência, nos seguintes termos:  Por  esta  razão,  proponho  a  conversão  do  feito  em  diligência  para que a Autoridade Lançadora esclareça:  1. Os valores lançados por meio do presente Auto de Infração nº  16561.000177/2008­56  (Policom)  são  correspondentes  aos  mesmos  fatos  geradores  objeto  dos  Autos  de  Infração  nº  16561.000176/2008­10  (JB  SERVIÇOS)  e  16.561.000175/2008­ 67 (JBI COMERCIAL)?  2. Em caso positivo, qual a atual situação dos débitos objeto dos  processos  16561.000176/2008­10  (JB  SERVIÇOS)  e  16.561.000175/2008­67 (JBI COMERCIAL)? Informar se foram  efetivamente incluídos em parcelamento ou se foram inscritos em  Dívida  Ativa.  Caso  tenham  sido  inscritos  em  Dívida  Ativa,  informar se são objeto de ação judicial.  O  Relatório  de  Diligência  Fiscal  apresentou  as  seguintes  respostas  aos  questionamentos supra:  "(...)  RESPOSTA:  sim,  os  valores  do  auto  de  infração  de  POLICOM  correspondem aos mesmos fatos geradores objeto dos autos de infração  de  JB  SERVIÇOS  e  JBI  COMERCIAL.  O  documento  anexo  nº  1  detalha os valores de cada um desses autos de infração.  (...)  RESPOSTA:   Ø PAF nº 16561.000176/2008­10:   Fl. 511DF CARF MF Processo nº 16561.000177/2008­56  Acórdão n.º 3201­005.429  S3­C2T1  Fl. 507          11 –  crédito  tributário  com  exigilidade  suspensa,  distribuído  para  a  1ª  turma ordinária da 2ª câmara da 3ª seção de julgamento do CARF.   Ø PAF nº 16561.000175/2008­67:   – crédito  tributário  inscrito em dívida ativa, objeto de ação  judicial e  com parcelamento sob controle da Procuradoria da Fazenda Nacional,  conforme documento anexo nº 2.  Os autos, então, retornaram para julgamento.  É o relatório.      Voto             Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário­ Relatora    Existe  questão  preliminar  a  ser  apreciada  no  presente  feito,  quanto  a  argumento  trazido  apenas  em  sede  de  Recurso  Voluntário:  a  existência  de  "duplicidade  do  lançamento".  Em fato, tal argumento foi suscitado pelo próprio Acórdão Recorrido, que, a  despeito de ter identificado a existência de lançamento realizado duplicidade pela Fiscalização,  não se manifestou quanto à sua legitimidade por entender preclusa a matéria. Confira­se:  Assim,  considerando  que  foram  formalizados  3  processos  (cobrança  da  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro  das  mercadorias não localizadas ou consumidas, nos termos do art.  23, §§ 1º e 3º, do Decretolei nº 1.455/1976, regulamentado pelo  art. 618, § 1ª, do Decreto nº 4.543/2002):  16561.000175/200867  valor  do  crédito  R$  386.460,63  16561.000176/200810  valor  do  crédito  R$  591.864,78  16561.000177/200856 valor do crédito R$ 978.325,41,   Considerando  que  o  crédito  tributário  do  processo  16561.000177/200856 Policom,  é  o mesmo  dos  outros  2  (dois)  processos, os solidários, somados;   Considerando que  o  artº  17  do Processo Administrativo Fiscal  dispõe que “considerar­se­á não impugnada a matéria que não  tenha sido expressamente contestada pelo impugnante”;   Considerando  que  nenhum  dos  interessados  impugnou  a  duplicidade do lançamento;   Fl. 512DF CARF MF     12 Considerando  que  a  JBI  COM DE  PLÁSTICOS  REFLETIVOS  LTDA.,  já  solicitou  o  parcelamento  do  seu  débito,  assumindo  assim a parte que coube da sua responsabilidade tributária;   Considerando  assim,  meu  voto  é  pela  procedência  do  Auto  de  Infração.  Entretanto, deverá o setor de arrecadação atentar para o fato de  que  se  a  POLICOM  ou  a  JB  IMPORT  SERVIÇOS  DE  TELEMARKETING  LTDA  efetuar  o  pagamento,  deverá  ser  observado  o  valor  que  foi  solicitado  o  parcelamento.  O  pagamento de um aproveita os demais.  Discordo, todavia, do posicionamento externado pela Autoridade de primeira  instância. Muito  embora  esta  alegação  seja  inovadora,  tenho  que merece  ser  examinada  por  este  órgão  julgador,  por  se  tratar  de matéria  de  ordem  pública,  atinente  aos  pressupostos  de  constituição e validade do lançamento tributário, como se passa a expor.  Conforme  Relatório  de  Auditoria  Fiscal  (fls.  4  e  seguintes),  a  ação  fiscal  compreendeu 3 contribuintes distintos sendo que, para cada um deles, foi lavrado um Auto de  Infração distinto:     Nesta  sessão  de  julgamento,  estão  sendo  examinados  exclusivamente  os  Autos  de  Infração  nº  16561.000176/2008­10  (JB  Import)  e  nº  16561.000177/2008­56  (Policom).  O  Auto  de  Infração  nº  16561.000175/2008­67  (JBI  Comercial)  não  se  encontra  conexo pois não foi distribuído à este CARF.  A  ação  fiscal  teve  como  objeto  exclusivamente  o  lançamento  da  multa  substitutiva à pena de perdimento de mercadorias importadas mediante fraude ou simulação.  Todavia,  conforme  já  relatado  pelo  Relator  original  do  presente  feito  na  Resolução nº 3301­000.240, de 23 de fevereiro de 2016, fls. 444/456, o lançamento foi feito de  forma  duplicada,  lavrando  Autos  de  Infração  distintos  para  cada  um  dos  sujeitos  passivos.  Transcrevo:  Entretanto,  antes  de  analisarmos  os  argumentos  do  recurso  voluntário  é  preciso  constatarmos  que  houve  a  autuação  principal  da  empresa  Policom  Comércio  Importação  e  Exportação Ltda, que foi considerada a importadora de direito,  enquanto  as  empresas  JB  Import  Serviços  de  Telemarketing  Ltda  e  JBI  Comercial  de  Plásticos  Refletivos  Ltda  foram  consideradas importadoras de fato.  Como  já  constatado  na  decisão  de  1ª  instância,  houve  3  lançamentos relativos às operações elencadas.  Os créditos tributários de cada processo são os seguintes:  Fl. 513DF CARF MF Processo nº 16561.000177/2008­56  Acórdão n.º 3201­005.429  S3­C2T1  Fl. 508          13 16561.000177/200856 POLICOM   R$ 978.325,41  16561.000176/200810 JB SERVIÇOS  R$ 591.864,78  16.561.000175/200867 JBI COMERCIAL  R$ 386.460,63    Analisando  os  3  Autos  de  Infração  constata­se  que  os  fatos  geradores lançados na Policom foram também lançados na JB  e na JBI, de acordo com as importações que a Policom realizou  para cada uma das duas empresas.  A soma dos valores dos autos de infração lavrados na JB e JBI é  igual ao valor lavrado na Policom.  A infração tipificada em cada processo, também é a mesma:  OCULTAÇÃO  DO  SUJEITO  PASSIVO  /  COMPRADOR  /  ADQUIRENTE, MEDIANTE SIMULAÇÃO   A fundamentação também é idêntica:  Da  infração:  art.  23,  inc.  V,  do  Decretolei  n°  1.455/1976,  regulamentado  pelo  art.  618,  inc.  XXII,  doDecreto  n°  4.543/2002,  normatizado  pelo  art.  4o  ,  inc.  II,  da  Instrução  Normativa SRF n° 225/2002.  Da  penalidade:  art.  23,  §§  I  o  e  3o  ,  do  Decretolei  n°  1.455/1976, regulamentado pelo art. 618, § Io , do Decreto n°  4.543/2002.  Da  responsabilidade:  art.  95,  inc.  I  e  V,  do  Decretolei  n°  37/1966, regulamentado pelo art. 603, inc. I e V, do Decreto  n° 4.543/2002.  Portanto, foram lavrados 3 autos de infração para cobrança de  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro  das  mercadorias  não  localizadas ou consumidas, nos termos do art. 23, §§ 1º e 3º, do  Decretolei nº 1.455/1976, regulamentado pelo art. 618, § 1ª, do  Decreto nº 4.543/2002.  Como  dito,  constatou­se  que  o  crédito  tributário  do  processo  16561.000177/200856 Policom, é o mesmo dos outros 2  (dois)  processos,  os  solidários,  somados  O  débito  da  JBI  COM DE  PLÁSTICOS  REFLETIVOS  LTDA  foi  inscrito  em  Dívida  Ativa da União.  Assim, diante da dúvida fundada acerca do ocorrido, para evitar  a  exigência  de  crédito  tributário  em  duplicidade  e  também  em  homenagem  ao  princípio  da  verdade  material,  regente  do  processo  administrativo  fiscal,  proponho  a  conversão  do  julgamento em diligência para que se providencie o seguinte:  Para que a Secretaria da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento  distribua  o  processo  vinculado  16561.000176/200810  JB  SERVIÇOS,  que  está  no  CARF  na  situação  de  "distribuir  e  Fl. 514DF CARF MF     14 sortear", para o presente relator, em observância ao art. 6º, do  Anexo II, da Portaria MF n° 343/2015, Ricarf.  Findo o procedimento, que o presente processo e o processo nº  16561.000176/200810  JB  SERVIÇOS  retornem  a  este  relator  para prosseguimento e elaboração dos votos.  (sem grifos no original)  Os autos retornaram para julgamento e foram redistribuídos à esta Relatoria.   Constatou­se  que  as  informações  relativas  ao  pagamento  do  débito  e  inscrição  em  dívida  ativa  suscitadas  pelo  Relator  original  não  constavam  formalmente  nos  presentes autos. Tais  informações apenas podem ser obtidas por meio de acesso aos autos do  processo 16.561.000175/2008­67, franqueada exclusivamente aos Conselheiros representantes  da Receita Federal (Auditores Fiscais), como é o caso do Relator originário.   Desse modo,  fez­se  necessária  nova  conversão  do  feito  em  diligência  para  que  a  Autoridade  Preparadora  (órgão  competente),  concluísse  e  validasse  formalmente  a  análise já iniciada pelo Relator original quanto ao possível parcelamento do débito relativo aos  fatos  geradores  vinculados  à  JBI Comercial,  também  lançados  no  presente  feito  em  face  do  contribuinte  solidário,  Policom,  ou  mesmo  a  sua  inscrição  em  dívida  ativa  com  o  possível  ajuizamento de Execução Fiscal.    Como já relatado, a diligência fiscal reafirmou:    1.  Os  valores  lançados  por  meio  do  presente  Auto  de  Infração  nº  16561.000177/2008­56 (Policom) são correspondentes aos mesmos fatos geradores objeto dos  Autos de  Infração nº 16561.000176/2008­10 (JB SERVIÇOS) e 16.561.000175/2008­67 (JBI  COMERCIAL)?  RESPOSTA:  sim,  os  valores  do  auto  de  infração  de  POLICOM  correspondem aos mesmos fatos geradores objeto dos autos de infração  de  JB  SERVIÇOS  e  JBI  COMERCIAL.  O  documento  anexo  nº  1  detalha os valores de cada um desses autos de infração.    2. Em caso positivo, qual a  atual  situação dos débitos objeto dos processos  16561.000176/2008­10  (JB  SERVIÇOS)  e  16.561.000175/2008­67  (JBI  COMERCIAL)?  Informar  se  foram  efetivamente  incluídos  em parcelamento  ou  se  foram  inscritos  em Dívida  Ativa. Caso tenham sido inscritos em Dívida Ativa, informar se são objeto de ação judicial.  RESPOSTA:   Ø PAF nº 16561.000176/2008­10:   –  crédito  tributário  com  exigilidade  suspensa,  distribuído  para  a  1ª  turma ordinária da 2ª câmara da 3ª seção de julgamento do CARF.   Ø PAF nº 16561.000175/2008­67:   Fl. 515DF CARF MF Processo nº 16561.000177/2008­56  Acórdão n.º 3201­005.429  S3­C2T1  Fl. 509          15 – crédito  tributário  inscrito em dívida ativa, objeto de ação  judicial e  com parcelamento sob controle da Procuradoria da Fazenda Nacional,  conforme documento anexo nº 2.    Do  débito  total  controlado  pelo  presente  processo  (R$  978.325,41),  é  necessário efetuar a seguinte segregação:    ­  Valor  de  R$  591.864,78,  que  é  o  mesmo  objeto  do  Auto  de  Infração  16561.000176/200810 JB SERVIÇOS  Este  segundo  processo  administrativo  é  conexo  ao  presente  e  está  sendo  julgado conjuntamente. Considerando que os fatos e documentos que instruem os lançamentos  são os mesmos e,  ainda, que os  argumentos  recursais  são  também similares,  ambos os  feitos  estão sendo objeto de um mesmo julgamento, pela manutenção total do crédito tributário.    ­ Valor de R$ 386.460,63, que é o mesmo objeto do 16.561.000175/200867  JBI COMERCIAL  Este segundo processo administrativo não se encontra em litígio neste CARF  e,  segundo  consta  das  informações  prestadas  pela Autoridade Lançadora,  o  débito  lançado  é  objeto de confissão (parcelamento) e também é objeto de ação judicial (Execução Fiscal).   Muito  embora  tais  circunstâncias,  em  tese,  sejam  capazes  de  afastar  a  apreciação do mérito do lançamento por este órgão julgador, verifica­se situação excepcional  nos presentes autos. Tanto a confissão, quanto a medida judicial, envolvem exclusivamente o  contribuinte  JBI  COMERCIAL,  que  não  é  parte  integrante  do  presente  processo  administrativo.  A  Recorrente  (POLICOM)  não  efetuou  qualquer  confissão  do  débito  e  tampouco  está  sendo  executada  em  face  do  débito  ora  discutido.  Pelo  contrário,  vem  exercendo,  a  tempo  e  modo,  a  sua  defesa  na  esfera  administrativa.  Logo,  os  efeitos  da  confissão e de eventual preclusão administrativa e/ou concomitância judicial não lhe podem ser  imputados, sob pena de violação o seu direito de ampla defesa e contraditório. Tais direitos não  lhe podem ser cerceados em razão de fato de terceiro.  Ademais, é de se ressaltar, que foi a própria Fiscalização quem deu causa à  tal situação, na medida em que optou por efetuar dois  lançamentos distintos para um mesmo  débito, ao invés de um único lançamento em face dos sujeitos passivos solidários.    Pelo exposto, é patente a cobrança em duplicidade dos débitos, que se dá em  face de sujeitos passivos distintos, ambos solidariamente responsáveis, sem qualquer benefício  de ordem.   Fl. 516DF CARF MF     16 Como  é  cediço,  a  atividade  de  lançamento  tributário  (no  caso,  penalidade  aduaneira convertida em obrigação tributária), é obrigatória, vinculada e motivada.  Na hipótese examinada, o crédito tributário foi devidamente constituído pela  Autoridade Fiscal no momento em que  lavrou os Autos de  Infração 16.561.000175/2008­67,  em  face  da  JBI COMERCIAL  e  o Auto  de  Infração  16561.000176/2008­10,  em  face  da  JB  SERVIÇOS.  Logo,  quando  da  lavratura  do  presente  Auto  de  Infração  nº  16561.000177/2008­56 (Policom), carecia de motivação o agente autuante,  já que os créditos  tributários  que  pretendeu  constituir  já  estavam  devidamente  e  regularmente  constituídos  em  face dos sujeitos passivos solidários.  Nos termos do art. 2º da Lei nº 9.784/99:  Art.  2oA  Administração  Pública  obedecerá,  dentre  outros,  aos  princípios  da  legalidade,  finalidade, motivação,  razoabilidade,  proporcionalidade,  moralidade,  ampla  defesa,  contraditório,  segurança jurídica, interesse público e eficiência.  Parágrafo  único.  Nos  processos  administrativos  serão  observados, entre outros, os critérios de:  I ­ atuação conforme a lei e o Direito;  II ­ atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total  ou  parcial  de  poderes  ou  competências,  salvo  autorização  em  lei;  III ­ objetividade no atendimento do interesse público, vedada a  promoção pessoal de agentes ou autoridades;  IV ­ atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa­ fé;  V  ­  divulgação  oficial  dos  atos  administrativos,  ressalvadas  as  hipóteses de sigilo previstas na Constituição;  VI  ­  adequação  entre  meios  e  fins,  vedada  a  imposição  de  obrigações,  restrições  e  sanções  em  medida  superior  àquelas  estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;  VII  ­  indicação  dos  pressupostos  de  fato  e  de  direito  que  determinarem a decisão;  VIII  –  observância  das  formalidades  essenciais  à  garantia  dos  direitos dos administrados;  IX  ­  adoção  de  formas  simples,  suficientes  para  propiciar  adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos  administrados;  X  ­  garantia  dos  direitos  à  comunicação,  à  apresentação  de  alegações  finais,  à  produção  de  provas  e  à  interposição  de  recursos,  nos  processos  de  que  possam  resultar  sanções  e  nas  situações de litígio;  XI ­ proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas  as previstas em lei;  Fl. 517DF CARF MF Processo nº 16561.000177/2008­56  Acórdão n.º 3201­005.429  S3­C2T1  Fl. 510          17 XII  ­  impulsão,  de  ofício,  do  processo  administrativo,  sem  prejuízo da atuação dos interessados;  XIII  ­  interpretação  da  norma  administrativa  da  forma  que  melhor  garanta  o  atendimento  do  fim  público  a  que  se  dirige,  vedada aplicação retroativa de nova interpretação.  Veja­se  que  nos  termos  das  disposições  destacadas,  ao  efetuar  o  segundo  lançamento de uma mesma obrigação tributária, a administração acabou por usurpar diversos  preceitos que devem nortear o seu ato.   Além  da  ausência  de  motivação,  deixou  a  Fiscalização  de  adotar  conduta  razoável, adequada e simplificada: verificada e atribuída a responsabilidade solidária para mais  de  um  sujeito  passivo,  caberia  ao  agente  autuante  incluir  ambos  os  contribuintes  no  pólo  passivo  de  um  mesmo  lançamento,  em  decorrência  do  qual  deveria  se  desenvolver  o  contraditório.  Por  todo  o  exposto,  o  voto  é  por  DAR  PROVIMENTO  ao  Recurso  Voluntário para  cancelar o presente Auto de  Infração em face da duplicidade do  lançamento  tributário.    É como voto.   Tatiana Josefovicz Belisário                                Fl. 518DF CARF MF

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Numero do processo: 13851.000212/2006-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jun 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2002 APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. DECADÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO. Conhece-se do questionamento sobre a decadência não tratada na instância a quo por ser matéria de ordem pública. Aplicação da contagem do art. 150§ 4º do CTN. Lançamento ocorrido dentro do lustro decadencial. Decadência afastada. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA Cabível o lançamento de oficio quando apurada omissão de rendimentos tributáveis percebidos pelo contribuinte, e não informados na declaração de ajuste anual.
Numero da decisão: 2201-005.183
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. DECADÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO. Conhece-se do questionamento sobre a decadência não tratada na instância a quo por ser matéria de ordem pública. Aplicação da contagem do art. 150§ 4º do CTN. Lançamento ocorrido dentro do lustro decadencial. Decadência afastada. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA Cabível o lançamento de oficio quando apurada omissão de rendimentos tributáveis percebidos pelo contribuinte, e não informados na declaração de ajuste anual. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 1. 00 02 12 /2 00 6- 11 Fl. 97DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.183 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.000212/2006-11 Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente) Relatório 1- - Adoto inicialmente como relatório a narrativa constante do V. Acórdão da DRJ (fls. 83/86) por sua precisão. Trata-se de Auto de Infração lavrado pela DRF/Araraquara-SP, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2003, ano-calendário 2002 (fls.5/10), no qual o contribuinte acima identificado foi notificado das alterações em sua declaração, e intimado a recolher ou impugnar o débito para com a Fazenda Nacional, abaixo discriminado: Nos termos da Descrição dos Fatos, o lançamento decorre da apuração de omissão de rendimentos recebidos de Pessoa Jurídica, decorrentes de processo trabalhista 2457/93 da 2ª Vara do Trabalho em Sorocaba. O contribuinte apresentou, em 24/02/2006, a impugnação de fls.1/2, e os documentos de fls.3/35, alegando em síntese o seguinte: • Foi autuado e notificado, em ação fiscal direta, conforme auto de infração que apurou, no ano-calendário de 2002, omissão de rendimentos recebidos de Pessoa Jurídica, decorrentes de processo trabalhista n° 2.457/93 da 2" Vara de. Trabalho de Sorocaba; • Referido processo tratou de acordo amigável entre as partes litigantes, onde foi levantado o valor total bruto do crédito fixado em R$ 345.000,00, liquidado em 15 parcelas mensais e sucessivas de R$ 23.000,00, sendo R$ 20.000,00 devida ao reclamante e R$ 3.000,00 a título de honorários advocatícios relativos à sucumbência; • A parcela de R$ 10.734,00 constitui-se de verba de natureza salarial, sobre o qual incide o Imposto de Renda mensal devido; e que, o pagamento das parcelas mensais, já deduzido o INSS ( R$ 146,11) e o Imposto de Renda ( 2.371,67) fixa o valor líquido de R$ 20.482,22, do qual, R$ 17.482,22, em favor de reclamante e R$ 3.000,00 de honorários advocatícios; • Através de vários aditamentos aos autos, houve uma redução das parcelas mensais em 50% do valor devido, que resultou em um aumento de parcelas, restando pendentes, em favor do credor em 2002, os valores e vencimentos constantes do quadro demonstrativo (fls.1); • Das 10 parcelas devidas e tributáveis e referentes foi devidamente recolhido o IR- Fonte nos valores descritos às fls. 02, e conforme Darf. s em anexo; Fl. 98DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.183 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.000212/2006-11 • Fica assim, comprovado o equívoco cometido pela autoridade autuante, na análise de sua declaração anual do exercício de 2003, que desconsiderou o referido Imposto de Renda recolhido pela empresa Tecnomecânica Pries indústria e Comércio Ltda, e considerou como rendimentos tributáveis valores inexistentes, face aos valores estabelecidos no Processo trabalhista que fez parte; Por fim, o contribuinte solicita o cancelamento do Auto de Infração. A DRF/Araraquara-SP informou às fl.s 77 sobre a tempestividade da impugnação apresentada pelo contribuinte. Ressalte-se, por oportuno, que a competência para julgamento deste processo foi transferida para esta Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília — DRJ/BSB, pela Portaria RFB n° 509, de 24 de março de 2008 (DOU de 26/03/2008). 02- A impugnação do contribuinte foi julgada improcedente de acordo com decisão da DRJ assim ementada: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física -IRPF Exercício: 2003 Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. Cabível o lançamento de oficio quando apurada omissão de rendimentos tributáveis percebidos pelo contribuinte, e não informados na declaração de ajuste anual. 03 - Houve a interposição de recurso voluntário pelo contribuinte às fls. 90/93, sendo o relatório do necessário. Voto Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, Relator. 04 – Conheço do recurso por estarem presentes as condições de admissibilidade, sendo que vou analisar os assuntos na sequência em que foram indicadas no recurso voluntário. 05 - O contribuinte apresenta o recurso voluntário inovando em relação à matéria de decadência e quanto ao mérito apenas ratifica a impugnação outrora apresentada. Fl. 99DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.183 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.000212/2006-11 06 - Quanto a matéria de decadência, apesar de não ter sido ventilada em primeiro grau e a turma julgadora a quo não ter se debruçado sobre o assunto, por entender tratar-se de matéria de ordem pública passo a sua análise. 07 - Verificando a data da ocorrência do fato gerador do lançamento que foi no ano-calendário de 2002 e a data da ciência do auto de infração em 26/01/2006 (fls. 37/40) verifica-se que não passou o lustro decadencial, tanto em relação a aplicação do art. 150§ 4º do CTN que seria aplicável ao caso, uma vez que houve recolhimentos de IRRF pelas fontes pagadoras, muito menos em relação ao art. 173, I do CTN. 08 - Portanto, afasto a matéria de decadência do crédito tributário, uma vez que houve a sua constituição no prazo legal. 09 - Quanto ao mérito, após detida análise dos autos e dos argumentos do recorrente e provas, entendo que é fácil constatar que o Recurso Voluntário apresentado pelo sujeito passivo, constitui-se em repetições dos argumentos utilizados em sede de impugnação e, tanto que o contribuinte ratifica as mesmas alegações de defesa reafirmando a tese sustentada, as quais foram detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo. 10- Nestes termos, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo § 3ºdo Art. 57 do Regimento Interno do CARF: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I ­ verificação do quórum regimental; II ­ deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017). Fl. 100DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.183 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.000212/2006-11 11 - Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. 12 - Assim, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida, verbis. "A impugnação apresentada pelo contribuinte atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, e dela se toma conhecimento. No que respeita à omissão de rendimentos apurada pela fiscalização, o contribuinte alega que a autoridade autuante desconsiderou o Imposto de Renda Recolhido pela empresa Tecnomecânica Pries Indústria e Comércio Ltda e considerou como rendimentos tributáveis valores inexistentes, face aos valores estabelecidos no Processo Trabalhista em que foi parte. Contudo, o impugnante não trouxe aos autos nenhum documento que comprove que houve erro na apuração dos rendimentos tributáveis pela fiscalização. Ao contrário, pela documentação anexada ao processo, observa-se que houve redução das prestações mensais em 50% do valor devido, o que resultou em um aumento de parcelas, restando pendentes, em favor do contribuinte, para recebimento no ano-calendário de 2002, um total de 10 parcelas mensais correspondentes a " 50% do valor original (R$ 10.734,00), ou seja, 10 parcelas de R$ 5.367,00, como de natureza salarial. Nesse sentido, os cálculos efetuados no Auto de Infração em referência levaram em consideração esse valor de R$ 5.367,00, e sobre o qual foram efetuados os demais cálculos, tudo proporcionalmente aos 50%, no que refere aos juros moratórios devidos, Imposto de Renda Retido na Fonte e o INSS, cujo somatório (R$ 99.588,90) representa o valor bruto auferido pelo contribuinte e deveria ter sido informado na respectiva declaração de ajuste, como rendimento tributável recebido da empresa Tecnomecânica Pries Indústria e Comércio Ltda. No entanto, o contribuinte declarou somente o valor de R$ 534277,94, resultando na omissão de rendimentos no valor de R$ 46.310,96, como apurado no procedimento fiscal. Outrossim, ao contrário do que afirma o impugnante o valor do Imposto de Renda recolhido pela empresa Tecnomecânica Pries Indústria e Comércio Ltda foi devidamente considerado na apuração do imposto, uma vez que tal valor (R$ 11.858,40) já havia sido informado pelo, contribuinte na declaração de ajuste, e conforme se pode observar no Quadro Demonstrativo da Alterações na Declaração de Ajuste Anual, constante do Auto de Infração (fls, 6 dos autos) não houve modificação do valor relativo ao imposto retido na fonte, tendo sido considerado o valor total da declaração original (R$ 23.407,76) no qual está incluído o imposto de renda na fonte recolhido pela empresa Tecnomecânica Pries Indústria e Comércio Ltda." Conclusão Fl. 101DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.183 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.000212/2006-11 13 - Diante do exposto, conheço do recurso e afastando a matéria de decadência no mérito NEGO PROVIMENTO ao recurso do contribuinte (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Fl. 102DF CARF MF

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Numero do processo: 10850.909853/2011-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001 FALTA DE RETIFICAÇÃO DA DCTF. Nos pedidos de restituição e compensação PER/DCOMP, a falta de retificação da DCTF do período em análise não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre no processo administrativo fiscal, por meio de prova idônea, contábil e fiscal, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado. COMPENSAÇÃO. PEDIDO ORIGINAL. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Além da restrição constante na legislação tributária de retificação da declaração de compensação após o despacho decisório, não se pode admitir a alteração do pedido original por meio da manifestação de inconformidade, por questões relativas à própria delimitação da lide com o pedido, do devido processo legal e da segurança jurídica. O litígio instaurado a partir da apresentação de manifestação de inconformidade presta-se exclusivamente a discutir a não homologação da compensação declarada, não havendo espaço para análise da procedência de créditos diversos dos alegados por ocasião da transmissão da declaração de compensação. A declaração de compensação só pode ser retificada em razão de erro material e tem como data limite a expedição do despacho decisório que decide originalmente acerca da homologação ou não da compensação. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001 CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. A declaração de inconstitucionalidade do §1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, não afasta a incidência do PIS em relação às receitas operacionais decorrentes das atividades empresariais. A noção de faturamento do RE 585.235/MG deve ser compreendida no sentido estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços, ou seja, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, consoante interpretação iniciada pelo RE 609.096/RS, submetidos à repercussão geral. Em consequência, inclui-se no conceito de faturamento, previsto na Lei 9.718/98, todos aqueles valores que são cobrados dos consorciados por determinação contratual, ainda que contabilmente registrados como "recuperação de despesas". Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte
Numero da decisão: 3402-006.694
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para excluir as parcelas nos termos da diligência fiscal. Vencidos os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Thais De Laurentiis Galkowicz que acompanharam o relator pelas conclusões e davam provimento em maior extensão para afastar a exigência referente às contas 7193000602 ("Ressarcimento desp. legais judiciais"), 7193000603 (“Recuperação de despesas”), 7193000605 (“Recuperação de despesas”) e 7193000606 (“Recuperação de multa”). A Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne manifestou interesse em apresentar declaração de voto. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Navarro Bezerra (Presidente), Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos e Thais De Laurentiis Galkowicz
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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3402­006.694  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  18 de junho de 2019  Matéria  PERDCOMP­RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS  Recorrente  PORTOBENS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001  FALTA DE RETIFICAÇÃO DA DCTF.  Nos  pedidos  de  restituição  e  compensação  PER/DCOMP,  a  falta  de  retificação  da  DCTF  do  período  em  análise  não  é  impedimento  para  deferimento  do  pedido,  desde  que  o  contribuinte  demonstre  no  processo  administrativo fiscal, por meio de prova idônea, contábil e fiscal, a existência  da liquidez e certeza do crédito pleiteado.  COMPENSAÇÃO.  PEDIDO  ORIGINAL.  MODIFICAÇÃO.  IMPOSSIBILIDADE.  Além  da  restrição  constante  na  legislação  tributária  de  retificação  da  declaração de compensação após o despacho decisório, não se pode admitir a  alteração  do  pedido  original  por meio  da manifestação  de  inconformidade,  por questões relativas à própria delimitação da lide com o pedido, do devido  processo legal e da segurança jurídica.  O  litígio  instaurado  a  partir  da  apresentação  de  manifestação  de  inconformidade  presta­se  exclusivamente  a  discutir  a  não  homologação  da  compensação declarada, não havendo espaço para análise da procedência de  créditos diversos dos  alegados por ocasião da  transmissão da declaração de  compensação.  A  declaração  de  compensação  só  pode  ser  retificada  em  razão  de  erro  material  e  tem  como  data  limite  a  expedição  do  despacho  decisório  que  decide originalmente acerca da homologação ou não da compensação.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001  CÁLCULO.  INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART.  3º DA LEI  Nº 9.718/98.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 98 53 /2 01 1- 12 Fl. 196DF CARF MF     2 A declaração de inconstitucionalidade do §1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98,  não afasta a incidência do PIS em relação às receitas operacionais decorrentes  das  atividades  empresariais.  A  noção  de  faturamento  do  RE  585.235/MG  deve  ser  compreendida  no  sentido  estrito  de  receita  bruta  das  vendas  de  mercadorias e da prestação de serviços, ou seja, a soma das receitas oriundas  do  exercício  das  atividades  empresariais,  consoante  interpretação  iniciada  pelo  RE  609.096/RS,  submetidos  à  repercussão  geral.  Em  consequência,  inclui­se no conceito de faturamento, previsto na Lei 9.718/98, todos aqueles  valores  que  são  cobrados  dos  consorciados  por  determinação  contratual,  ainda que contabilmente registrados como "recuperação de despesas".  Recurso Voluntário Provido em Parte  Direito Creditório Reconhecido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  dar  parcial  provimento  ao  Recurso  Voluntário  para  excluir  as  parcelas  nos  termos  da  diligência  fiscal.  Vencidos os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de  Campos e Thais De Laurentiis Galkowicz que acompanharam o relator pelas conclusões e davam  provimento  em  maior  extensão  para  afastar  a  exigência  referente  às  contas  7193000602  ("Ressarcimento  desp.  legais  judiciais"),  7193000603  (“Recuperação  de  despesas”),  7193000605  (“Recuperação de despesas”) e 7193000606 (“Recuperação de multa”). A Conselheira Maysa de Sá  Pittondo Deligne manifestou interesse em apresentar declaração de voto.  (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Pedro Sousa Bispo ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Waldir  Navarro  Bezerra  (Presidente),  Rodrigo  Mineiro  Fernandes,  Diego  Diniz  Ribeiro,  Maria  Aparecida  Martins  de  Paula,  Maysa  de  Sá  Pittondo  Deligne,  Pedro  Sousa  Bispo,  Cynthia  Elena  de  Campos e Thais De Laurentiis Galkowicz    Relatório  Por  bem  relatar  os  fatos,  adoto  o  relatório  do  acórdão  recorrido  com  os  devidos acréscimos:  PORTOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA contribuinte  ­ requerente), com fulcro no art. 15 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF), apresenta  manifestação de inconformidade ao despacho que indeferiu o pleito consubstanciado  nos processos abaixo relacionados:  Fl. 197DF CARF MF Processo nº 10850.909853/2011­12  Acórdão n.º 3402­006.694  S3­C4T2  Fl. 197          3   Tais processos estão sendo juntados por “apensação”, considerando principal  o  de  nº  10850721148201195,  visando  otimizar  os  procedimentos  processuais  e  lavratura de atos relativos a todos eles, haja vista tratar­se do mesmo contribuinte e  mesma matéria em litígio.  Tratam­se  pedidos  de  reconhecimento  de  direito  creditório,  formalizados  mediante  “Pedidos  de  Ressarcimento  ou  Restituição  Eletrônicos  –  Declaração  de  Compensação” – PERDCOMP juntados aos autos dos aludidos processos.  Em  todos  os  pedidos  a  contribuinte  registra  que  se  trata  de  recolhimento  indevido  ou  a  maior,  a  exemplo  da  PERDCOMP  de  fls.  109  e  seguintes  do  “processo  principal”  transmitida  em  28/11/2008  que  se  refere  ao  recolhimento  da  Cofins relativo ao período de apuração de novembro/2004.  Consoante despachos decisórios da DRF de Origem, a exemplo de fls. 462 e  seguintes do  “processo principal”,  proferido  em 14/6/2011,  todos os pleitos  foram  indeferidos em face da apuração da inexistência do crédito, ou seja, os pagamentos  que  se  alega  foram  realizados  a  maior  já  se  encontravam  alocados  a  débitos  declarados e confessados pelo próprio contribuinte.  A autoridade tributária destaca que a luz do CTN, o contribuinte pode pleitear  a restituição de quantias pagas de forma indevida ou a maior, no prazo de 5 anos do  recolhimento, desde que faça prova do crédito pretendido. Ocorre que, aplicando­se  os  preceitos  e  disposições  da  Instrução  Normativa  SRF  nº  600/2005  e  alterações  posteriores,  que  disciplinaram  a  aplicação  das  normas  legais  sobre  a  matéria,  tratadas na Lei 9.430/1996 e alterações, nenhum direito creditório restou apurado.  Cientificada, a contribuinte apresentou manifestações de inconformidade, fls.  287 e seguintes do processo principal alegando que:  ­ apresentou diversos pedidos administrativos de restituição de recolhimentos  a maior do PIS/Cofins;  ­ porém, a despeito da evidente inconstitucionalidade do art. 3° do parágrafo  único  da  Lei  9.718,  que  sequer  chegou  a  ser  abordada  no  despacho  decisório,  os  pedidos foram indeferidos sob o fundamento de inexistência do credito;  Fl. 198DF CARF MF     4 ­ ao proceder dessa forma a autoridade tributária deixou de cumprir o art.65  da  Instrução  Normativa  900/2008  que  determina  a  realização  de  diligências  para  verificar  a  exatidão  das  informações  prestadas,  logo,  deixou  de  aprofundar  na  investigação dos fatos;  ­ no caso, a autoridade sequer tomou conhecimento das razões que justificam  a restituição;  ­ é definitiva a decisão do Supremo Tribunal Federal que afastou a aplicação  do  art.  3°  do  parágrafo  único  da  Lei  n°  9.718/1998,  portanto  cumpre  escoimar  o  alargamento da base de calculo do PIS/Cofins para alcançar outras  receitas que as  oriundas das vendas de mercadorias e prestação de serviços;  Ao  final  requer  seja  reconhecido  o  direito  creditório  pleiteado  nos  aludidos  processos anexando memória de cálculo dos valores que entende fazer jus.  Ato  contínuo,  a  DRJ­RIBEIRÃO  PRETO  (SP)  julgou  a  Manifestação  de  Inconformidade do Contribuinte nos seguintes termos:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário:  1999,  2000,  2001,  2002,  2003,  2004,  2005, 2006, 2007, 2008  RECONHECIMENTO  DE  DIREITO  CREDITÓRIO.  NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DE CRÉDITO.  A  restituição,  tal  qual  a  compensação,  pressupõe  a  existência  de  crédito  do  devedor  para  com  o  credor.  No  momento  em que o  sujeito  passivo  não  retificou  a DCTF,  DIPJ,  DACON  e  a  própria  escrita  contábil,  não  fez  com  que  se  materializasse  o  valor  que  alega  ter  recolhido  a  maior, cujo montante pretende seja reconhecido.  DCTF.  INSTRUMENTO  HÁBIL  À  CONSTITUIÇÃO  DE  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  RETIFICAÇÃO.  PRAZO  QUINQUENAL.  O  débito  confessado  por  meio  de  DCTF  só  pode  ser  alterado  mediante  retificação  desta,  que  deve  ocorrer  no  prazo de cinco anos. A DCTF entregue pelo sujeito passivo  constitui  instrumento  por  meio  do  qual  o  contribuinte  informa o valor do crédito tributário apurado em favor do  Fisco. Havendo erro na apuração a parte  interessada  tem  prazo  de  cinco  anos  para  retificá­la. O  prazo  quinquenal  de  que  trata  o  artigo  149,  parágrafo  único,  do  CTN,  é  aplicável tanto ao Fisco quanto ao contribuinte. Decorrido  o  prazo  de  cinco  anos  não  é  permitido  ao  sujeito  passivo  retificar a DCTF para alterar o valor apurado no passado,  objetivando  diminuir  o  imposto  a  pagar  e  fazer  aflorar  créditos  a  serem  utilizados  por  meio  de  restituição  ou  compensação.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Fl. 199DF CARF MF Processo nº 10850.909853/2011­12  Acórdão n.º 3402­006.694  S3­C4T2  Fl. 198          5 Em seguida, devidamente notificada, a Empresa  interpôs o presente  recurso  voluntário pleiteando a reforma do acórdão.  No Recurso Voluntário,  a  empresa  suscitou  as mesmas  questões  de mérito,  repetindo as argumentações apresentadas na Manifestação de Inconformidade.  Este Colegiado, em sessão realizado no dia 21 de fevereiro de 2017, resolveu  converter o julgamento em diligência por entender que o processo não se encontrava maduro  para julgamento pois necessitava dos esclarecimentos quanto a natureza das receitas auferidas  pela empresa, bem como que fosse  informado quais delas deveriam ser excluídas da base de  cálculo  das  contribuições  por  força  do  RE  585.235,  julgado  sob  sistemática  de  repercussão  geral.  Cumprida  a  solicitação  do Colegiado, o processo  foi  a mim distribuído por  sorteio, tendo em vista que o Conselheiro Relator originário (Carlos Daniel), neste ínterim, foi  nomeado Conselheiro de outra Seção de julgamento do CARF.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Pedro Sousa Bispo  O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer.  A matéria aqui discutida é  recorrente  aqui neste Colegiado, visto que  todos  aqueles  que  recolheram  contribuições  sociais  ao  PIS  e  a  COFINS  com  a  base  de  cálculo  ampliada pelo  §1º  do  artigo  3º  da Lei  nº  9718/98  passaram  a  ingressar  administrativamente,  dentro  do  interregno  legal  do  direito  à  restituição,  buscando  reaver  os  valores  pagos  indevidamente.  No  caso  concreto,  o  processo  de  pedido  de  compensação  formulado  pelo  contribuinte, por meio de PER/DCOMPs, não foi homologado pela DRF SÃO JOSÉ DO RIO  PRETO  porque  foi  constatado  que  inexistia  crédito  disponível  suficiente  relativo  ao  DARF  indicado e visto que  todo o valor estaria alocado para extinguir débitos declarados na DCTF  apresentada, conforme o constante do despacho decisório em anexo.  Visando  comprovar  o  seu  direito  creditório,  o  contribuinte  juntou  ao  seu  Recurso Voluntário planilhas e livro Diário que indicam, supostamente, a existência de receitas  estranhas ao conceito de faturamento na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS.  Este Colegiado, em sessão realizada no dia 21 de fevereiro de 2017, resolveu  converter o julgamento em diligência por entender que o processo não se encontrava maduro  para julgamento pois necessitava dos esclarecimentos a seguir indicados:  I)  Que  a  DRF  intime  o  contribuinte  a  apresentar  os  livros  contábeis e a documentação fiscal necessária à identificação da  Fl. 200DF CARF MF     6 natureza  das  receitas  que  compuseram  a  base  de  cálculo  das  contribuições  sociais  do  período  cuja  restituição  pleiteia  o  Recorrente.  II)  Após  o  recebimento  e  análise  da  documentação  a  ser  entregue  pelo  Recorrente,  a  autoridade  fiscalizadora  deverá  elaborar  relatório  discriminando  a  parcela  da  base  de  cálculo  correspondente  às  receitas  excluídas  por  força  do  Recurso  Extraordinário  RE  585.235,  julgado  sob  sistemática  de  Repercussão  Geral,  calculando  o  valor  do  tributo  correspondente.  A DRF de origem analisou detalhadamente cada rubrica contábil reivindicada  pela Recorrente,  que supostamente não comporia  a base de  cálculo das  contribuições  (PIS e  COFINS)  por  força  da  declaração  de  inconstitucionalidade  do  §1º  do  artigo  3º  da  Lei  nº  9718/98.  Em  suma,  concluiu  o  Auditor  Fiscal  que  o  contribuinte  concorda  que  devem  ser  incluídas  na  base  de  cálculo  da COFINS  e  do PIS  as  receitas  referentes  ao  recebimento  das  taxas  de  inscrição  e  taxas  de  administração,  porém,  de  forma  divergente  ao  entendido  pela  Recorrente,  afirma  que  nas  rubricas  analisadas,  as  referentes  as  contas  contábeis  abaixo  indicadas deveriam compor o faturamento para efeito de incidência das referidas contribuições:      Em seguida,  foram refeitos os cálculos do período em análise, com base no  demonstrativo e registros contábeis que lhes foram apresentados, incluindo na base de cálculo  todas  as  receitas  operacionais  e  excluindo  aquelas  receitas  financeiras  e  estranhas  ao  conceito de faturamento, onde apurou­se o PIS a pagar apurado na diligência do período de  apuração  de  30/09/2001  em  confronto  com  o  pagamento  do  período  informado  na  Perdcomp,  obtendo­se o valor recolhido a maior, conforme planilha juntada nas fls. 171. Por fim, apurou  na mesma planilha o valor do crédito  reconhecido em cada Perdcomp constante do processo  em epígrafe, limitando­se o reconhecimento do crédito até o valor pedido.  Preliminarmente,  cabe  esclarecer  que,  não  obstante  a  Recorrente  não  ter  retificado  a DCTF  relativamente  ao  débito  que  originaria  o  alegado  pagamento  indevido,  as  turmas  colegiadas do CARF  têm expressado o  seguinte  entendimento  sobre essa questão,  ao  Fl. 201DF CARF MF Processo nº 10850.909853/2011­12  Acórdão n.º 3402­006.694  S3­C4T2  Fl. 199          7 qual concordo: Nos pedidos de restituição e compensação PER/DCOMP, a falta de retificação  da DCTF do período em análise não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o  contribuinte demonstre no processo administrativo fiscal, por meio de prova idônea, contábil e  fiscal, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado (Acórdão nº 3301­005.595, de 13  de dezembro de 2018, Rel. Salvador Cândido Brandão Junior).  No mérito, a Recorrente se insurge contra a inclusão das receitas constantes  na  tabela  anteriormente  indicada  na  base  de  cálculo  das  contribuições  ao  PIS  e  à  COFINS,  pois, no seu entender,  tais  receitas  são  estranhas ao conceito de faturamento, não estando de  acordo  com  o  julgado  do  STF  no  RE  585.235/MG.  Ressalta  que,  no  referido  Recurso  Extraordinário,  o  parágrafo  primeiro  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718,  de  1998,  norma  conhecida  como  alargamento  da  base  de  cálculo  dessas  contribuições,  foi  reconhecido  como  inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, conclui ser inconstitucional a cobrança  da Cofins e do PIS sobre os valores indevidos na base de cálculo do faturamento, notadamente  os valores registrados nas contas contábeis: n. 7193000602 – “Ressarcimento desp. legais  judiciais”;  n.  7193000603  –  “Recuperação  de  despesas”;  n.  7193000605  –  “Recuperação  de  despesas”;  n.  7193000606  –  “Recuperação  de  multa”;  e  n.  7193000607 – “Receitas Diversas”.  Tem­se o alcance do  termo  faturamento ou receita bruta como a soma das  receitas  oriundas  do  exercício  das  atividades  empresariais,  consoante  assentado  no  RE  nº  585.235­1/MG,  no  qual  reconheceu­se  a  repercussão  geral  do  tema  concernente  ao  alargamento  da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  COFINS  prevista  no  §1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718/98, e reafirmou­se a  jurisprudência consolidada pela Corte Suprema nos  leading cases.  Transcreve­se a ementa:  "EMENTA.  RECURSO.  Extraordinário.  Tributo.  Contribuição  social. PIS. COFINS. Alargamento da  base  de  cálculo.  Art.  3º,  §1º  da  Lei  nº  9.718/98.  Inconstitucionalidade.  Precedentes  do  Plenário  (RE nº  346.084/PR, Rel.  orig. Min.  ILMAR GALVÃO,  DJ  DE  1º.9.2006;  REs  nº  357.950/RS,  358.273/RS  e  390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006).  Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário.  Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros  do  Supremo  Tribunal  Federal,  em  Sessão  Plenária,  sob  a  Presidência  do  Senhor  Ministro  Gilmar  Mendes,  na  conformidade  da  ata  de  julgamento  e  das  notas  taquigráficas,  por  unanimidade,  em  resolver  questão  de  ordem no  sentido  de  reconhecer  a  repercussão  geral  da  questão  constitucional,  reafirmar  a  jurisprudência  do  Tribunal  acerca  da  inconstitucionalidade  do  §  1º  do  artigo  3º  da  Lei  9.718/98  e  negar  provimento  ao  recurso  da  Fazenda  Nacional,  tudo  nos  termos  do  voto  do  Relator.  Vencido,  parcialmente,  o  Senhor  Ministro Marco Aurélio, que entendia ser necessária a inclusão  do  processo  em  pauta.  Em  seguida,  o  Tribunal,  por  maioria,  aprovou proposta do Relator para edição de  súmula vinculante  sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões,  vencido  o  Senhor  Ministro  Marco  Aurélio,  que  reconhecia  a  necessidade  de  encaminhamento  da  proposta  à  Comissão  de  Jurisprudência.  Votou  o  Presidente,  Ministro  Gilmar  Mendes.  Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, a  Fl. 202DF CARF MF     8 Senhora  Ministra  Ellen  Gracie  e,  neste  julgamento,  o  Senhor  Ministro Joaquim Barbosa.  Brasília,  10  de  setembro  de  2008  ­  Ministro  Cezar  Peluso,  Relator"   No voto, o Ministro Cezar Peluso deixou consignado que:  “1.  O  recurso  extraordinário  está  submetido  ao  regime  de  repercussão  geral  e  versa  sobre  tema  cuja  jurisprudência  é  consolidada  nesta  Corte,  qual  seja,  a  inconstitucionalidade  do  §1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718/98,  que  ampliou  o  conceito  de  receita  bruta,  violando,  assim,  a  noção  de  faturamento  pressuposta  na  redação  original  do  art.  195,  I,  b,  da  Constituição  da  República,  e  cujo  significado  é  o  estrito  de  receita  bruta  das  vendas  de  mercadorias  e  da  prestação  de  serviços  de  qualquer  natureza,  ou  seja,  soma  das  receitas  oriundas do exercício das atividades empresariais....”  (negrito nosso)  Nesse  passo,  cabe  a  este Colegiado  decidir  se  as  rubricas  contábeis  citadas  guardam identidade com o conceito de faturamento, entendido este como a soma das receitas  oriundas do exercício das atividades empresariais, em sintonia com o assentado no RE nº  585.235­1/MG.  Inicialmente, oportuno fazer algumas considerações sobre a natureza jurídica  das  recuperações  de  despesas/custos,  pois  a  Recorrente  argui  que  essas  rubricas  contábeis  sequer possuem natureza de receitas.  Entendo  que  o  conceito  mais  adequado  para  receita  é  como  o  ingresso  econômico representado por um aumento de ativo ou diminuição de passivo que resultam em  aumentos  de  patrimônio  líquido  e  que  não  sejam  provenientes  de  aporte  de  recursos  dos  proprietários da entidade.  Nesse sentido, diversamente ao argumentado pela Recorrente, entendo que as  recuperações de custos/despesas são conceitualmente receitas, devendo compor o faturamento  ou receita bruta, e sua exclusão da base de cálculo da base de cálculo das contribuições deveria  ser veiculada em lei, o que não se identifica na legislação vigente. Confirmando esta natureza,  transcrevo o artigo 44 da Lei nº 4.506/1964:  Art. 44. Integram a receita bruta operacional:   I  ­ O produto da venda dos bens  e  serviços nas  transações ou  operações de conta própria;   II ­ O resultado auferido nas operações de conta alheia;   III  ­  As  recuperações  ou  devoluções  de  custos,  deduções  ou  provisões;   IV  ­  As  subvenções  correntes,  para  custeio  ou  operação,  recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou  de pessoas naturais.  (negrito nosso)  Fl. 203DF CARF MF Processo nº 10850.909853/2011­12  Acórdão n.º 3402­006.694  S3­C4T2  Fl. 200          9 Dessa forma, no caso ora analisado, o fato da Recorrente aduzir que algumas  das  rubricas  contábeis  consideradas  pela  Fiscalização  têm  natureza  de  redução  de  custos/despesa,  isso  não  afasta  a  sua  natureza  de  receita,  conforme  expressamente  dispõe  o  inciso III do artigo 44 da Lei nº 4.506/1964.  Nesse mesmo  sentido,  há  decisão  do  CARF  caracterizando  como  receita  a  recuperação de despesas/custo, a teor do Acórdão nº 3302­003.653, cuja ementa transcreve­se a  seguir:  BASE DE CÁLCULO. RECUPERAÇÃO DE DESPESAS.  As receitas decorrentes de recuperação de despesas não podem  ser  excluídas  da  base  de  cálculo  das  contribuições PIS/Cofins,  por falta de previsão legal.  (Acórdão  nº  3302­003.653  de  22  de  fevereiro  de  2017  da  Terceira Câmara, Segunda Turma, da Terceira Seção)  No  presente  caso,  observa­se  que  todos  os  valores  recebidos  à  título  de  recuperação  de  custos/despesas  estão  acordados  em  contrato  padrão,  abaixo  reproduzido,  e  integram os valores pagos habitualmente à Recorrente pelos consorciados. Além disso, como  bem  pontuado  pela  Autoridade  Fiscal,  as  administradoras  de  consórcios  tem  como  receita  principal  a  taxa  de  administração,  mas  podem  também  receber  outros  valores,  desde  que  previstos  nos  contratos  de  adesão,  inclusive  recuperação  de  custos/despesas,  multas  e  juros  moratórios  pagos  pelos  consorciados  no  caso  de  atraso  nos  pagamentos  das  parcelas  contratadas. Em conseqüência, tais valores devem ser considerados receitas operacionais pois  são habituais e  típicos do negócio desenvolvido pela empresa. Abaixo,  transcreve­se cláusula  do  contrato  social  do  contribuinte,  que  denota  o  seu  objeto  social,  bem  como,  é  reproduzido  parcialmente o contrato padrão utilizado nos negócios do contribuinte no período analisado:  Contrato Social    Contrato Padrão de Negócios    Fl. 204DF CARF MF     10      Dessa forma, mesmo que se afaste o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, julgado  inconstitucional na sistemática dos repetitivos no RE nº 585.235­1/MG, ainda assim os valores  registrados  nas  rubricas  contábeis  aqui  discutidas  integram  o  faturamento  da  empresa,  entendido este como "a soma das receitas provenientes das atividades empresariais".  Ademais,  para  aqueles  que  entendem,  em  tese,  que  recuperação  de  custos/despesas não  têm natureza  jurídica de  receita,  oportuno  aqui  esclarecer que nos  autos  não restou comprovada esta natureza (recuperação custo/despesa) dos valores ora discutidos. O  Contribuinte não demonstrou, por meio de documentos, a existência de correspondência direta  entre  os  custos/despesas  de  incorridos  e  os  reembolsos  recebidos  pela  Empresa.  Assim,  as  argumentações  teóricas  sobre  o  tema  expostas  pela  Recorrente  não  vieram  lastreadas  por  documentos  comprobatórios  suficientes,  tais  como as planilhas de  custos/despesas  incorridos  em correspondência com os valores recebidos.  Como se sabe, o momento adequado para apresentação da prova documental  pela empresa é na impugnação, precluindo o direito da Recorrente fazê­lo em outro momento  processual, a menos em caso de impossibilidade de apresentação por motivo de força maior, ou  se  refira  a  direito  ou  fato  superveniente,  ou  se  destine  a  contrapor  fatos  ou  razões  posteriormente  trazidas aos autos  (§4° do art. 16 do Decreto n.° 70.235/72,  inserido pela Lei  n.° 9.532/97) , situações essas que não foram identificadas no presente processo.  Por  fim,  tendo  em  vista  que  todas  as  Perdcomps  do  processo  foram  apresentadas dentro do interstício de 5(cinco)anos da data dos pagamentos, não foi observada a  ocorrência de prescrição.  Dessa feita, deve ser reconhecida a existência parcial de direito creditório da  Recorrente do período de apuração de 30/09/2001, na forma indicada no DEMONSTRATIVO  DE APURAÇÃO DO PIS  e  do  valor  do CRÉDITO  PASSÍVEL DE RECONHECIMENTO  elaborada  pela  fiscalização,  constante  do  campo  crédito  reconhecido  (fls.  171),  devendo  compor a base de cálculo da contribuição as contas abaixo relacionadas, conforme consta na  Informação Fiscal (fls.172 a 176):  7173500501 TAXA DE ADMINISTRAÇÃO  Fl. 205DF CARF MF Processo nº 10850.909853/2011­12  Acórdão n.º 3402­006.694  S3­C4T2  Fl. 201          11 7193000602 RESSARC DESP LEGAIS JUDIC  7193000603 RECUPERAÇÃO DE DESPESAS  7193000605 RECUPERAÇÃO DE DESPESAS  7193000606 RECUPERAÇÃO DE MULTA  7193000607 RECEITAS DIVERSAS  Diante  do  exposto,  voto  no  sentido  de  dar  provimento  parcial  ao  Recurso  Voluntário.  (assinado digitalmente)  Pedro Sousa Bispo ­ Relator               Declaração de Voto  Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne.  Em  sessão,  manifestei  interesse  em  apresentar  declaração  de  voto  para  elucidar  as  questões  pelas  quais  entendo  que  o  provimento  parcial  do  recurso  voluntário  deveria ser concedido em maior extensão, para abranger as parcelas que não se enquadram no  conceito de faturamento.  Não obstante o I. Relator tenha buscado diferenciar os conceitos de receita e  faturamento, entendo que estes conceitos  ficaram mesclados em seu voto, com  todo respeito.  Importante, com isso, traçar uma distinção entre os conceitos de receita e faturamento.1  Como é assente, com a edição da Lei 9.718/98 e a indicação pelo legislador  ordinário de que o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica corresponderia à “totalidade  das receitas auferidas pela pessoa jurídica” (art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98), foi instaurada uma  extensa discussão na doutrina e na jurisprudência quanto ao conceito de faturamento indicado,  à época, no art. 195, I, da CF/88, em sua redação originária, como materialidade suscetível de  tributação pelas contribuições securitárias.  Essa  discussão  ganhou  ainda  maior  relevância  com  a  publicação,  em  dezembro de 1998, da EC 20/98, pela qual  foi  alterada  a  redação do art.  195,  I, CF/88 para  indicar, além do faturamento, o termo receita como uma materialidade suscetível de tributação  pelas contribuições securitárias no art. 195, I, ‘b’, CF/88.                                                              1  Para  maiores  considerações,  na  seara  doutrinária,  vide:  DELIGNE,  Maysa  de  Sá  Pittondo.  Receita  como  elemento de incidência do PIS e da COFINS: conceito jurídico x conceito contábil. In: MURICI, Gustavo Lanna;  CARDOSO, Oscar Valente; RODRIGUES, Raphael Silva.  (Org.). Estudos de direito processual e  tributário em  homenagem ao Ministro Teori Zavascki. Belo Horizonte: D'Plácido, 2018, p. 841­861.  Fl. 206DF CARF MF     12 O  conceito  constitucional  de  faturamento  incorporado  pelo  texto  constitucional,  depreendido  do Decreto­Lei  2.397/87  ao  definir  a  base  de  cálculo  do  extinto  FINSOCIAL  é  o  produto  da  venda  de mercadorias  e/ou  da  prestação  de  serviços  auferidos  pelas pessoas jurídicas. 2 Esse foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no  RE 346.084, um dos primeiros precedentes quanto à inconstitucionalidade do mencionado § 1º  do art. 3º da Lei nº 9.718/98, segundo o qual o conceito de faturamento, sinônimo de receita  bruta, não pode ser considerado como todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica referindo­ se, apenas, “à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços”3.  Posteriormente,  especialmente  em  função  da  discussão  envolvendo  o  faturamento das  instituições  financeiras,  a expressão “totalidade das  receitas auferidas com a  venda  de  mercadorias,  de  serviços  ou  de  mercadorias  e  serviços”  passou  a  ser  indicada  na  jurisprudência como “a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”4,  ou seja, aquelas auferidas exclusivamente no exercício de seu objeto social.  Veja­se  que,  ao  contrário  do  que  pretende  aduzir  o  relator  em  seu  voto,  o  exercício  da  atividade  empresarial  deve  guardar  relevância  com  o  objeto  social  da  pessoa  jurídica para se enquadrar no conceito de faturamento. Essa necessária correspondência com o  exercício da atividade social da pessoa jurídica é depreendida, inclusive, do conceito legislativo  de receita bruta introduzido pela Lei n.º 12.973/2014 que alterou o art. 12 do Decreto­Lei no  1.598/19775, indicando que a receita bruta é aquela auferia pela pessoa jurídica no exercício do  objeto  social  principal,  dentre  as  quais  aquelas  auferidas  com  a  venda  de  mercadorias,  de  serviços ou de mercadorias e serviços, bem como as receitas auferidas em função da realização  de operações de conta alheia.6  As  polêmicas  em  torno  do  conceito  de  faturamento  foram  igualmente  relevantes para sedimentar o conceito de receita indicado no texto constitucional, tomado como  o  gênero  no  qual  se  inclui  o  faturamento,  abrangendo  todos  os  valores  recebidos,  a  qualquer  título, pela pessoa  jurídica7. Assim, os conceitos de  receita e  faturamento não se  confundem. A manifestação de José Souto Maior Borges traz uma clara distinção entre os dois  conceitos:                                                              2  Conforme:  LEÃO,  Martha  Toribio.  A  incidência  das  contribuições  sociais  sobre  as  receitas  financeiras  das  instituições financeiras e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Revista Dialética de Direito Tributário,  São Paulo, n. 214, p. 97, jul. 2013. ÁVILA, Humberto. Contribuição social sobre o faturamento. Cofins. Base de  cálculo. Distinção entre receita e faturamento. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Revista Dialética de  Direito Tributário, São Paulo, n. 107, p. 104, ago. 2004.  3  BRASIL.  STF.  RE  346084, Relator Ministro  Ilmar Galvão,  Relator  para  o  acórdão Ministro Marco Aurélio,  Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, publicado em 01/09/2006.  4 BRASIL. STF. Agravo Regimental no RE 371258, Relator  Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em  03/10/2006, DJ 27/10/2006. E ainda, BRASIL, STF. Agravo Regimental no RE 816363, Relator Ministro Ricardo  Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, Pulicado em 15/08/2014.   5 “Art. 12. A receita bruta compreende:   I ­ o produto da venda de bens nas operações de conta própria;  II ­ o preço da prestação de serviços em geral;  III ­ o resultado auferido nas operações de conta alheia; e  IV ­ as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.”  6  Sem  adentrar  nos  pormenores  desta  inovação  legislativa,  o  conceito  constitucional  de  faturamento,  vigente  à  época da promulgação da Constituição, não pode ser alterado por legislação infraconstitucional, qual seja, a soma  das  receitas  auferidas  com a  venda de mercadorias,  de  serviços ou  de mercadorias  e  serviços. Dentre outros,  é  criticável  a  previsão  do  art.  12,  §5º,  Decreto­Lei  no  1.598/1977,  que  extrapolou  o  conceito  constitucional  de  receita  ao  exigir  a  inclusão  dos  tributos  sobre  ela  incidentes.  Sobre  o  tema  vide  SANTOS,  Ramon  Tomazela.  Notas  sobre  a  ampliação  do  conceito  de  receita  bruta  pela  Lei  n.º  12.973/2014  e  as  receitas  financeiras  das  instituições  financeiras e  sociedades  seguradoras. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 228, p.  136­154, set. 2014.  7 BRASIL, STF. RE 474132, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/2010, publicado  em 30/11/2010.  Fl. 207DF CARF MF Processo nº 10850.909853/2011­12  Acórdão n.º 3402­006.694  S3­C4T2  Fl. 202          13   “Faturamento e receita são pois conceitos inconfundíveis. O faturamento é um mero  instrumento  formal  de  segurança  nas  relações  jurídico­mercantis  (atesta  uma  compra e venda ou serviço prestado). Mas a receita (totalidade dos ingressos) pode  decorrer de operações não faturáveis pela empresa [...]. Trata­se, pois da relação  de implicação dogmática entre o gênero (todas as receitas da empresa) e a espécie  (o faturamento). Faturáveis são apenas os ingressos vinculados a compra e venda  mercantil e serviços prestados pelas empresas”8.     Uma  vez  que  o  presente  processo  se  refere  à  análise  da  Lei  n.  9.718/98,  necessário avaliar se as parcelas discutidas pelo sujeito passivo se enquadram no conceito de  faturamento, e não de receita.  Atentando­se para as parcelas em discussão relacionadas ao ressarcimento de  custos e despesas incorridas com terceiros junto aos consorciados (“Ressarcimento desp. legais  judiciais”, “Ressarcimento vendas de cotas”; “Recuperação de despesas”), elas igualmente não  se  enquadram  no  conceito  de  faturamento,  não  decorrendo  do  exercício  do  objeto  social  da  pessoa  jurídica.  Como  elucidado  na  diligência  fiscal  realizada,  esses  valores  se  apresentam  como verdadeiros  reembolsos  arcados pela pessoa  jurídica, não configurando como receita  própria de  sua  atividade. Tratam­se de  valores de  titularidade de  terceiro,  arcada pela  pessoa jurídica para repassar integralmente aos seus consorciados.  Não  se  tratando  de  receita  própria,  essas  contas  contábeis  não  representam  seja  faturamento  seja  receita  da  pessoa  jurídica.  Não  correspondem,  por  conseguinte,  à  “aquisição de direito novo”, como evidenciado no acórdão 3802­001.868, de 23/07/2013:    “Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins  Período de apuração: 01/12/2005 a 31/12/2005  CESSÃO  DE  CRÉDITOS  DE  ICMS.  NÃO  INCIDÊNCIA.  A  cessão  de  créditos de ICMS não se constitui em base de cálculo da contribuição, por se  tratar  esta  operação  de  mera  mutação  patrimonial,  não  representando  receita.  RECUPERAÇÃO  DE  CUSTOS  E  DESPESAS.  NÃO  INCIDÊNCIA.  Os  ingressos que a pessoa  jurídica perceba a  título de efetiva recuperação de  custos e despesas não constituem receita para fins de  tributação por meio  da  COFINS,  notadamente  por  significarem  mero  estorno  daqueles  dispêndios  anteriormente  incorridos  e  não,  como  seria  indispensável,  aquisição de direito novo.  RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.”   (grifei)    Da  mesma  forma,  as  contas  relacionadas  à  “Recuperação  de  multas”  igualmente não  refletem o  exercício da  atividade principal da pessoa  jurídica,  tratando­se de  receita de natureza financeira aferida em razão do descumprimento dos contratos. O objetivo  social  do  Consórcio  é  remunerado  pela  taxa  de  administração,  sendo  que  o  recebimento  de  multas pelo descumprimento do contrato não é um objetivo por ela vislumbrado.                                                              8 BORGES, José Souto Maior. As contribuições sociais (PIS/Cofins) e a jurisprudência do STF. Revista Dialética  de Direito Tributário, São Paulo, n. 118, p. 80, jul. 2005.  Fl. 208DF CARF MF     14 Por  fim,  insta  frisar  que  acompanho  o  relator  quanto  às  contas  contábeis  7193000606 “Receitas Diversas” em razão da ausência de provas para confirmar a natureza das  receitas aferidas.  Diante  do  exposto,  voto  pelo  provimento  do  recurso  voluntário  em  maior  extensão,  para  afastar  da  base  de  cálculo  das  contribuições  as  contas  às  contas  7193000602  ("Ressarcimento  desp.  legais  judiciais"),  7193000603  (“Recuperação  de  despesas”),  7193000605  (“Recuperação  de  despesas”)  e  7193000606  (“Recuperação  de  multa”),  e  garantir  o  direito  de  crédito da contribuição equivalente, quanto às parcelas excluídas, relativas às contas indicadas  no resultado deste julgamento.  É como declaro meu voto.  (assinado digitalmente)  Maysa de Sá Pittondo Deligne  Fl. 209DF CARF MF

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Numero do processo: 16366.000606/2009-82
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. São insumos, para efeitos do PIS e Cofins - não cumulativos, todos os bens e serviços essenciais ao processo produtivo e à prestação de serviços para a obtenção da receita objeto da atividade econômica do seu adquirente, podendo ser empregados direta ou indiretamente no processo produtivo, cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CREDITAMENTO. CORRETAGEM. POSSIBILIDADE. A corretagem é, substancialmente, necessária à atividade exercida pelo contribuinte e está vinculada de forma objetiva com o produto final a ser comercializado, razão pela qual admite-se o creditamento de PIS quanto aos referidos dispêndios. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CREDITAMENTO. DESPESAS COM MÃO-DE-OBRA PESSOA FÍSICA. SINDICATO. SERVIÇOS TEMPORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE No sistema da não cumulatividade, não geram créditos passíveis de desconto da contribuição as despesas com mão-de-obra pessoa física, ainda que pagas por meio de sindicato da categoria, por força da legislação. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Inexiste hipótese legal para a atualização pela Taxa Selic de crédito de PIS objeto de pedido de ressarcimento.
Numero da decisão: 3301-006.371
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para acatar a possibilidade de se apurar créditos de PIS não cumulativo referentes ao processo produtivo da Recorrente, inclusive às fases de aquisição de insumos, para os seguintes dispêndios: Corretagens na aquisição de insumos; Uniforme e vestuário; Equipamento de proteção individual; e Materiais químicos e de laboratórios. (Assinado Digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente. (Assinado Digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (presidente da turma), Valcir Gassen (vice-presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Salvador Cândido Brandão Júnior, Ari Vendramini, Marco Antonio Marinho Nunes e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: MARCO ANTONIO MARINHO NUNES
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CONCEITO DE INSUMOS. São insumos, para efeitos do PIS e Cofins - não cumulativos, todos os bens e serviços essenciais ao processo produtivo e à prestação de serviços para a obtenção da receita objeto da atividade econômica do seu adquirente, podendo ser empregados direta ou indiretamente no processo produtivo, cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CREDITAMENTO. CORRETAGEM. POSSIBILIDADE. A corretagem é, substancialmente, necessária à atividade exercida pelo contribuinte e está vinculada de forma objetiva com o produto final a ser comercializado, razão pela qual admite-se o creditamento de PIS quanto aos referidos dispêndios. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CREDITAMENTO. DESPESAS COM MÃO-DE-OBRA PESSOA FÍSICA. SINDICATO. SERVIÇOS TEMPORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE No sistema da não cumulatividade, não geram créditos passíveis de desconto da contribuição as despesas com mão-de-obra pessoa física, ainda que pagas por meio de sindicato da categoria, por força da legislação. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Inexiste hipótese legal para a atualização pela Taxa Selic de crédito de PIS objeto de pedido de ressarcimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para acatar a possibilidade de se apurar créditos de PIS não cumulativo referentes ao processo produtivo da Recorrente, inclusive às fases de aquisição de insumos, para os seguintes dispêndios: Corretagens na aquisição de insumos; Uniforme e vestuário; Equipamento de proteção individual; e Materiais químicos e de laboratórios. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 36 6. 00 06 06 /2 00 9- 82 Fl. 340DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 (Assinado Digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente. (Assinado Digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (presidente da turma), Valcir Gassen (vice-presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Salvador Cândido Brandão Júnior, Ari Vendramini, Marco Antonio Marinho Nunes e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório Cuida-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 06-37.261 - 3ª Turma da DRJ/CTA, que manteve o Despacho Decisório datado de 26/04/2010, por intermédio do qual foi parcialmente deferido, no valor de R$ 499.722,57, o Pedido de Ressarcimento do PER/DCOMP nº 42824.47861.240809.1.108-1063. No referido pedido de ressarcimento, objeto do PER/DCOMP nº 42824.47861.240809.1.108-1063, o tipo de crédito é relativo ao tributo PIS Não cumulativo - Exportação do 4º Trimestre de 2008, no valor de R$ 579.221,74, resultante do valor de crédito da contribuição apurada no mês (mercado externo), R$ 764.868,70, diminuído da parcela utilizada para dedução da contribuição apurada no mercado interno, R$ 185.646,96. Por bem descrever os fatos, adoto, com as devidas complementações, o relatório constante da decisão de primeira instância, que reproduzo a seguir: Inicialmente, cabe esclarecer que o presente processo passou pelo processo de digitalização e, em função disso, sofreu a renumeração de suas folhas; assim, as referências de folhas que são feitas no presente julgamento (relatório e voto) dizem respeito a essa nova numeração (salvo quando mencionadas em transcrições). Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de Créditos de Pis/Pasep Não Cumulativo - Exportação (PER de n° 2824.47861.240809.1.1.08-1063,), apurados com base no art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, relativo ao 4º trimestre de 2008, totalizando R$ 579.221,74. Também foram apresentadas diversas Dcomp, buscando compensar débitos próprios com o crédito decorrente do pedido de ressarcimento. Após a análise dos documentos trazidos aos autos e de acordo com a Informação Fiscal (fls. 184/198) da Seção de Fiscalização (Safis/DRF/LON), foi emitido o Despacho Decisório de fl. 200, no qual o direito creditório pleiteado foi reconhecido parcialmente no montante de R$ 499.722,57, que lhe foi ressarcido. O reconhecimento parcial do direito ao ressarcimento decorreu das seguintes constatações: a) aproveitamento indevido de créditos relativos à aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero da contribuição, conforme demonstrativo anexado ao processo; Fl. 341DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 b) aproveitamento indevido na base de cálculo dos créditos de valores relativos a despesas com corretagens, por estas não se enquadrarem no conceito de insumo; c) aproveitamento indevido de créditos relativos aos seguintes gastos: alimentação de pessoal; cesta básica; vale-transporte; assistência médica/odontológica; uniforme e vestuário; equipamento de proteção individual; materiais químicos e de laboratórios; materiais de limpeza; materiais de expediente; lubrificantes e combustíveis (glosa parcial); outros materiais de consumo; serviço temporário (sindicato); serviços de segurança e vigilância; serviços de conservação e limpeza; outros serviços de terceiros; exportação e gastos gerais. c.1) relativamente ao item “lubrificantes e combustíveis”, diz o Despacho Decisório recorrido que parte dos valores creditados nessa rubrica dizem respeito a gastos com combustíveis não enquadrados no conceito de insumos e, portanto, foram desconsiderados para efeitos de apuração dos créditos da contribuição. Outra parte, todavia, é relativo a combustíveis utilizados no processo industrial, tendo sido, por isso, acatado os valores de créditos por eles gerados; c.2) relativamente ao item “serviços temporários”, relata o Auditor Fiscal que a Requerente está aproveitando crédito sobre valores pagos ao Sindicato dos Trabalhadores. Aponta, entretanto, que tais gastos tratam-se de despesas com mão-de- obra de pessoa física, os quais que não geram direito ao crédito. Diz que a natureza desta despesa é de trabalho avulso, conforme previsão contida na legislação previdenciária; c.3) relativamente ao item “gastos com manutenção”, afirma a autoridade fiscal que a Requerente está se creditando de materiais e serviços que teriam sido aplicados na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados na fabricação de bens destinados à venda. Diz que a Receita Federal reconhece esse tipo de crédito, mas somente no caso de respeitar outra condição, qual seja, a de que as partes e peças sofram alterações decorrentes de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação e não estejam incluídas no ativo imobilizado. Por isso, entende que diversos bens (lâmpadas, pilhas, lixas, baterias, por exemplo) não se enquadram na definição de insumo ou não foram aplicados em máquinas ou equipamentos utilizados diretamente no processo produtivo, razão pela qual foram desconsiderados para efeitos de creditamento; c.4) relativamente ao item “armazenagem/fretes nas operações de venda”, diz o relato fiscal que a Contribuinte apurou como frete nas operações de vendas despesas que não se classificam nesta rubrica, tais como vale-pedágio e comissões. Porém, pelo fato de não serem passíveis de crédito, foram desconsideradas no demonstrativo de apuração do crédito. No que tange à base de cálculo, relata a Autoridade Fiscal que a empresa deixou de oferecer à tributação do PIS/Pasep e da Cofins, valores relativos a outras receitas operacionais, vendas de créditos de ICMS registradas no ativo circulante e que, de acordo com o art. 10 das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, devem compor a base de cálculo das referidas contribuições. O respectivo crédito tributário foi lavrado em outro processo fiscal. Cientificada em 03/05/2010, a Interessada ingressou com Manifestação de Inconformidade de fls. 271/285, em 02/06/2010, alegando, em síntese, o seguinte. Fl. 342DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 No item I.1 – “despesas com as aquisições de insumos” –, aduz a Recorrente que o Auditor Fiscal excluiu da “apuração do total dos créditos tributários as despesas com aquisições de insumos, especificamente, com as aquisições de café cru - matéria-prima essencial à industrialização dos produtos comercializados pela Recorrente.” Alega que “as despesas com compras de matéria-prima nada mais são do que serviços vinculados e utilizados diretamente como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, encontrando, portanto, fundamento na legislação da contribuição”, especificamente no art. 3 o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Por isso, afirma que “As despesas com os serviços de corretagem e/ou intermediação na aquisição de insumos encontram-se vinculado ao próprio insumo adquirido na medida em que toda a compra/aquisição de café cru implica, necessariamente, na contratação dos serviços de corretagem.” Relativamente ao item I.2 – “custos/insumos diretamente relacionados à produção de bens destinados à venda” –, afirma que a discussão com relação aos itens glosados dá-se em razão da interpretação do conceito de insumo. Ao contrário do entendimento do Fisco, salienta que insumo é (i) tudo aquilo que é consumido em um processo, seja para a fabricação de bens ou prestação de serviços, e/ou (ii) aquilo que é utilizado pela empresa para desenvolver e atingir o seu objetivo social. Argumenta que o conceito de insumo não pode ser limitado aos bens e serviços utilizados diretamente nas atividades de produção da empresa, mas, sim, estendidos aos demais custos que, efetivamente, são determinantes na consecução de seus objetivos sociais. Reforça que a própria legislação federal estabelece que outros insumos e não só aqueles que integram o produto final acabado também geram direito ao crédito da contribuição. Por isso, entende que os créditos glosados estão, efetivamente, vinculados à área de produção industrial. Ressalta que o Auditor Fiscal alterou seu entendimento anteriormente consignado em processos semelhantes, agora considerando válido o creditamento sobre materiais e serviços (i) consumidos na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados na fabricação de produtos destinados à venda e (ii) aplicados diretamente na fabricação de produtos destinados à venda, legitimando, com isso, os créditos de Pis/Pasep Não Cumulativo - Exportação apurados. Solicita a extensão desse entendimento aos demais itens de materiais e serviços glosados, na medida em que se caracterizam como insumos aplicados diretamente na área industrial. Cita, para corroborar o alegado, as Soluções de Consulta, de n° 7 e 16, da 3 a Região Fiscal. No que tangem ao item I.3 – “serviços temporários” –, discorre sobre o conceito e natureza jurídica do sindicato. Alega que trabalhador avulso é aquele “que presta serviços a inúmeras empresas, agrupado em entidade de classe, por intermédio desta e sem vinculo empregatício”. Diz ser evidente, então, que se não existisse a pessoa jurídica intermediária (sindicato) o trabalhador avulso não prestaria serviços. Entende que não contratou mão-de-obra pessoa física, alegação que seria corroborada pelo fato de o pagamento ser sempre realizado ao Sindicato, sem qualquer depósito pessoal e pagamento de encargos trabalhistas e previdenciários. Enfim, aduz que o pagamento efetuado é feito a uma pessoa jurídica domiciliada no Pais, e por consequência, é permitido que os valores pagos sejam creditados. Reclama a atualização do valor do Pedido de Ressarcimento mediante a aplicação da taxa SELIC a partir do protocolo do referido pedido, conforme art. 39, §4° da Lei n° 9.250/95 e jurisprudência dominante dos tribunais administrativos. Fl. 343DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 Isto posto, requer o cancelamento das glosas referidas, o reconhecimento do crédito relativo ao bem do ativo imobilizado e a incidência da taxa Selic no valor do pedido de ressarcimento, a partir da data de protocolo do referido pedido. É o relatório. Regularmente processada a Manifestação de Inconformidade apresentada, a 3ª Turma da DRJ/CTA, por unanimidade de votos, julgou improcedente o recurso, conforme Acórdão nº 06-37.261, datado de 13/06/2012, cuja ementa reproduzo a seguir: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 CRÉDITOS. INSUMOS. No cálculo da contribuição, o sujeito passivo somente poderá descontar créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens ou serviços aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens e na prestação de serviços. DESPESAS COM MÃO-DE-OBRA PESSOA FÍSICA. SINDICATO. SERVIÇOS TEMPORÁRIOS. No sistema da não cumulatividade, não geram créditos passíveis de desconto da contribuição em exame, as despesas com mão-de-obra pessoa física, ainda que pagas por meio de sindicato da categoria, por força da legislação. RESSARCIMENTO. JUROS EQUIVALENTES A TAXA SELIC. É incabível a incidência de juros compensatórios com base na taxa Selic sobre valores recebidos a título de ressarcimento de créditos, por falta de previsão legal. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificada do julgamento de primeiro grau, a contribuinte apresenta Recurso Voluntário, no qual reiteras suas razões de defesa em primeiro grau. É o Relatório. Voto Conselheiro Marco Antonio Marinho Nunes, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, devendo, por tais razões, ser conhecido. Do Conceito de Insumos Como o conceito de insumos é fundamental para a análise a ser feita mais adiante, passo a transcrever e a adotar na condução do presente julgado trechos elucidadores do voto do Fl. 344DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 il. Relator Conselheiro Ari Vendramini extraídos do brilhante Acórdão nº 3301-006.099, de 25 de abril de 2019: O CONCEITO DE INSUMOS NA SISTEMÁTICA DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA A CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E A COFINS. 10.Tema polêmico que vem sendo enfrentado desde o surgimento do Princípio da Não Cumulatividade para as contribuições sociais, instituído no ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional nº 42/2003, que adicionou o § 12 ao artigo 95 da Constituição Federal, onde se definiu que os setores de atividade econômica que seriam atingidos pela nova e atípica sistemática da não cumulatividade seriam definidos por legislação infraconstitucional, diferentemente da sistemática de não cumulatividade instituída para os tributos IPI e ICMS, que já está definida no próprio texto constitucional. Portanto, a nova sistemática seria definida por legislação ordinária e não pelo texto constitucional, estabelecendo a Carta Magna que a regulamentação desta sistemática estaria a cargo do legislador ordinário. 11.Assim, a criação da sistemática da não cumulatividade para a Contribuição para o PIS/Pasep se deu pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, onde o Inciso II do seu artigo 3º autoriza a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados á venda. 16.Mais tarde, muitos textos legais surgiram para instituir novos créditos, inclusive presumidos, para serem utilizados sob diversas formas : dedução do valor das contribuições devidas, apuradas ao final de determinado período, compensação do saldo acumulado de créditos com débitos titularizados pelo adquirente dos insumos e até ressarcimento, em, espécie, do valor do saldo acumulado de créditos, na impossibilidade ser utilizados nas formas anteriores. 17.Por ser o órgão governamental incubido da administração, arrecadação e fiscalização da Contribuição ao PIS/Pasep, a Secretaria da Receita Federal expediu a Instrução Normativa de nº 247/2002, onde informa o conceito de insumos passíveis de creditamento pela Contribuição ao PIS/Pasep, sendo que a definição de insumos adotada pelo ato normativo foi considerada excessivamente restritiva, pois aproximou- se do conceito de insumo utilizado pela sistemática da não cumulatividade do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no artigo 226 do Decreto nº 7.212/2010 – Regulamento do IPI , pois definia que o creditamento seria possível apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, sofrendo desgaste pelo contato com o produto a ser atingido ou com o próprio processo produtivo, ou seja, para que o bem seja considerado insumo ele deve ser matéria-prima, produto intermediário, material de embalagem ou qualquer outro bem que sofra alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas. 18.Consideram-se, também, os insumos indiretos, que são aqueles não envolvidos diretamente no processo de produção e, embora frequentemente também sofram alterações durante o processo produtivo, jamais se agregam ao produto final, como é o caso dos combustíveis. 19.Mais tarde, evoluiu-se no estudo do conceito de insumo, adotando-se a definição de que se deveria adotar o parâmetro estabelecido pela legislação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, que tem como premissa os artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/1999 – Regulamento do Imposto de Renda, onde se poderia inserir Fl. 345DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens e serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. A doutrina e a jurisprudência concluíram que tal procedimento alargaria demais o conceito de insumo, equiparando-o ao conceito contábil de custos e despesas operacionais que envolve todos os custos e despesas que contribuem para atividade da empresa, e não apenas a sua produção, o que provocaria uma distorção na legislação instituidora da sistemática. 20.Reforçam estes argumentos na medida em que, ao se comparar a sistemática da não cumulatividade para o IPI e o ICMS e a sistemática para a Contribuição ao PIS/Pasep, verifica-se que a primeira tem como condição básica o destaque do valor do tributo nas Notas Fiscais de aquisição dos insumos, o que permite o cotejo destes valores com os valores recolhidos na saída do produto ou mercadoria do estabelecimento adquirente dos insumos, tendo-se como resultado uma conta matemática de dedução dos valores recolhidos a saída do produto ou mercadoria contra os valores submetidos na entrada dos insumos, portanto os valores dos créditos estão claramente definidos na documentação fiscal dos envolvidos, adquirentes e vendedores. 21.Em contrapartida, a sistemática da não cumulatividade da Contribuição ao PIS/Pasep criou créditos, por intermédio de legislação ordinária, que tem alíquotas variáveis, assumindo diversos critérios, que, ao final se relacionam com a receita auferida e não com o processo produtivo em si, o que trouxe a discussão de que os créditos estariam vinculados ao processo de obtenção da receita, seja ela de produção, comercialização ou prestação de serviços, trazendo uma nova característica desta sistemática, a sua atipicidade, pois os créditos ou valor dos tributos sobre os quais se calculariam os créditos, não estariam destacados nas Notas Fiscais de aquisição de insumos, o que dificultaria a sua determinação. 22.Portanto, haveria que se estabelecer um critério para a conceituação de insumo, nesta sistemática atípica da não cumulatividade das contribuições sociais. 23.Há algum tempo vem o CARF pendendo para a idéia de que o conceito de insumo, para efeitos os Inciso II do artigo 3º da lei nº 10.637/2002, deve ser interpretado com um critério próprio : o da essencialidade, ou seja, para a definição de insumo busca-se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo, e a atividade realizada pelo seu adquirente. 24.Desta forma, para que se verifique se determinado bem ou serviço adquirido ou prestado possa ser caracterizado como insumo para fins de geração de crédito de PIS/Pasep, devem ser levados em consideração os seguintes aspectos : - pertinência ao processo produtivo, ou seja, a aquisição do bem ou serviço para ser utilizado especificamente na produção do bem ou prestação do serviço ou, para torná-lo viável. - essencialidade ao processo produtivo, ou seja, a produção do bem ou a prestação do serviço depende diretamente de tal aquisição, pois, sem ela, o bem não seria produzido ou o serviço não seria prestado. - possibilidade de emprego indireto no processo de produção, ou seja, não é necessário que o insumo seja consumido em contato direto com o bem produzido ou seu processo produtivo. Fl. 346DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 25.Por conclusão, para que determinado bem ou prestação de serviço seja definido como insumo gerador de crédito de PIS/Pasep, é indispensável a característica de essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, para obtenção da receita da atividade econômica do adquirente, direta ou indiretamente, sendo indispensável a comprovação de tal essencialidade em relação á obtenção da respectiva receita. 26.Pondo um fim á controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça assumiu a mesma posição, refletida no voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, que se tornou emblemático para a doutrina e a jurisprudência, ao definir insumo, na sistemática de não cumulatividade das contribuições sociais, sintetizando o conceito na ementa, assim redigida : TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 28.Neste contexto histórico, a Secretaria da Receita Federal, vinculada a tal decisão por força do disposto no artigo 19 da lei nº 10.522/2002 e na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014, expediu o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, tendo como objetivo analisar as principais repercussões decorrentes da definição de insumos adotada pelo STJ, e alinhar suas ações à nova realidade desenhada por tal decisão. 29.Interessante destacar alguns trechos do citado Parecer : Fl. 347DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 9. Do voto do ilustre Relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, mostram-se relevantes para este Parecer Normativo os seguintes excertos: “39. Em resumo, Senhores Ministros, a adequada compreensão de insumo, para efeito do creditamento relativo às contribuições usualmente denominadas PIS/COFINS, deve compreender todas as despesas diretas e indiretas do contribuinte, abrangendo, portanto, as que se referem à totalidade dos insumos, não sendo possível, no nível da produção, separar o que é essencial (por ser físico, por exemplo), do que seria acidental, em termos de produto final. 40. Talvez acidentais sejam apenas certas circunstâncias do modo de ser dos seres, tais como a sua cor, o tamanho, a quantidade ou o peso das coisas, mas a essencialidade, quando se trata de produtos, possivelmente será tudo o que participa da sua formação; deste modo, penso, respeitosamente, mas com segura convicção, que a definição restritiva proposta pelas Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, da SRF, efetivamente não se concilia e mesmo afronta e desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que explicita rol exemplificativo, a meu modesto sentir'. 41. Todavia, após as ponderações sempre judiciosas da eminente Ministra REGINA HELENA COSTA, acompanho as suas razões, as quais passo a expor:(...)” (fls 24 a 26 do inteiro teor do acórdão) ………………………………….. 10. Por sua vez, do voto da Ministra Regina Helena Costa, que apresentou a tese acordada pela maioria dos Ministros ao final do julgamento, cumpre transcrever os seguintes trechos: “Conforme já tive oportunidade de assinalar, ao comentar o regime da não- cumulatividade no que tange aos impostos, a não-cumulatividade representa autêntica aplicação do princípio constitucional da capacidade contributiva (...) Em sendo assim, exsurge com clareza que, para a devida eficácia do sistema de não- cumulatividade, é fundamental a definição do conceito de insumo (...) (...) Nesse cenário, penso seja possível extrair das leis disciplinadoras dessas contribuições o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (...) Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência.” (fls 75, e 79 a 81 da íntegra do acórdão) Fl. 348DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 ………………………. 11. De outra feita, do voto original proferido pelo Ministro Mauro Campbell, é interessante apresentar os seguintes excertos: “Ressalta-se, ainda, que a não-cumulatividade do Pis e da Cofins não tem por objetivo eliminar o ônus destas contribuições apenas no processo fabril, visto que a incidência destas exações não se limita às pessoas jurídicas industriais, mas a todas as pessoas jurídicas que aufiram receitas, inclusive prestadoras de serviços (...), o que dá maior extensão ao contexto normativo desta contribuição do que aquele atribuído ao IPI. Não se trata, portanto, de desonerar a cadeia produtiva, mas sim o processo produtivo de um determinado produtor ou a atividade-fim de determinado prestador de serviço. (...) Sendo assim, o que se extrai de nuclear da definição de "insumos" (...) é que: 1º - O bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizá-los (pertinência ao processo produtivo); 2º - A produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição (essencialidade ao processo produtivo); e 3º - Não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto (possibilidade de emprego indireto no processo produtivo). Ora, se a prestação do serviço ou produção depende da própria aquisição do bem ou serviço e do seu emprego, direta ou indiretamente, na prestação do serviço ou na produção, surge daí o conceito de essencialidade do bem ou serviço para fins de receber a qualificação legal de insumo. Veja-se, não se trata da essencialidade em relação exclusiva ao produto e sua composição, mas essencialidade em relação ao próprio processo produtivo. Os combustíveis utilizados na maquinaria não são essenciais à composição do produto, mas são essenciais ao processo produtivo, pois sem eles as máquinas param. Do mesmo modo, a manutenção da maquinaria pertencente à linha de produção. Outrossim, não basta, que o bem ou serviço tenha alguma utilidade no processo produtivo ou na prestação de serviço: é preciso que ele seja essencial. É preciso que a sua subtração importe na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, obste a atividade da empresa, ou implique em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultante. (...) Em resumo, é de se definir como insumos, para efeitos do art. 3°, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3°, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.” (fls 50, 59, 61 e 62 do inteiro teor do acórdão) ……………………………………. 12. Já do segundo aditamento ao voto lançado pelo Ministro Mauro Campbell, insta transcrever os seguintes trechos: “Contudo, após ouvir atentamente ao voto da Min. Regina Helena, sensibilizei-me com a tese de que a essencialidade e a pertinência ao processo produtivo não abarcariam as situações em que há imposição legal para a aquisição dos insumos (v.g., aquisição de equipamentos de proteção individual - EPI). Nesse sentido, considero que deve aqui ser adicionado o critério da relevância para abarcar tais situações, isto porque se a Fl. 349DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 empresa não adquirir determinados insumos, incidirá em infração à lei. Desse modo, incorporo ao meu as observações feitas no voto da Min. Regina Helena especificamente quanto ao ponto, realinhando o meu voto ao por ela proposto. Observo que isso em nada infirma o meu raciocínio de aplicação do "teste de subtração", até porque o descumprimento de uma obrigação legal obsta a própria atividade da empresa como ela deveria ser regularmente exercida. Registro que o "teste de subtração" é a própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” (fls 141 a 143 da íntegra do acórdão) ………………………………………………………………….. 13. De outra banda, do voto da Ministra Assusete Magalhães, interessam particularmente os seguintes excertos: “É esclarecedor o voto da Ministra REGINA HELENA COSTA, no sentido de que o critério da relevância revela-se mais abrangente e apropriado do que o da pertinência, pois a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.(...) Sendo esta a primeira oportunidade em que examino a matéria, convenci-me - pedindo vênia aos que pensam em contrário - da posição intermediária sobre o assunto, adotada pelos Ministros REGINA HELENA COSTA e MAURO CAMPBELL MARQUES, tendo o último e o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO realinhado seus votos, para ajustar-se ao da Ministra REGINA HELENA COSTA.” (fls 137, 139 e 140 da íntegra do acórdão) ……………………………………………... 19. Prosseguindo, verifica-se que a tese acordada pela maioria dos Ministros foi aquela apresentada inicialmente pela Ministra Regina Helena Costa, segundo a qual o conceito de insumos na legislação das contribuições deve ser identificado “segundo os critérios da essencialidade ou relevância”, explanados da seguinte maneira por ela própria (conforme transcrito acima): a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Fl. 350DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 20. Portanto, a tese acordada afirma que são insumos bens e serviços que compõem o processo de produção de bem destinado à venda ou de prestação de serviço a terceiros, tanto os que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. …………………………………………………………… 25. Por outro lado, a interpretação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acerca do conceito de insumos na legislação das contribuições afasta expressamente e por completo qualquer necessidade de contato físico, desgaste ou alteração química do bem-insumo com o bem produzido para que se permita o creditamento, como preconizavam a Instrução Normativa SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, e a Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004, em algumas hipóteses. ( grifos deste relator) 30.No âmbito deste colegiado, aplica-se ao tema o disposto no § 2º do artigo 62 do Regimento Interno do CARF – RICARF : Artigo 62 - (…...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei Nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. 31.Assim, são insumos, para efeitos do inciso II do artigo 3º da lei nº 10.637/2002, todos os bens e serviços essenciais ao processo produtivo e à prestação de serviços para a obtenção da receita objeto da atividade econômica do seu adquirente, podendo ser empregados direta ou indiretamente no processo produtivo, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo ou da prestação do serviço, comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica 32.Desta forma, deve ser estabelecida a relação da essencialidade do insumo (considerando-se a imprescindibilidade e a relevância/importância de determinado bem ou serviço, dentro do processo produtivo, para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela pessoa jurídica) com a atividade desenvolvida pela empresa, para que se possa aferir se o dispêndio realizado pode ou não gerar créditos na sistemática da não cumulatividade da Contribuição ao PIS/Pasep. Partindo-se da ampliação conceitual acima, passo a analisar os itens glosados pelo Fisco, para os quais a Recorrente apresentou sua irresignação. Das despesas com as aquisições de insumos (corretagens) A Recorrente pleiteia a reversão das glosas de créditos calculados sobre despesas com os serviços de corretagem e/ou intermediação na aquisição de seus insumos, em virtude de tais gastos encontrarem-se vinculados ao próprio insumo adquirido, isso porque toda a aquisição de café cru implica, necessariamente, na contratação dos serviços de corretagem. Esta mesma Turma do CARF, recentemente, manifestou-se quanto ao assunto em sessão de julgamento datada de 26/03/2019, conforme Acórdão nº 3301-005.840, de relatoria da Fl. 351DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 Conselheira Liziane Angelotti Meira, onde restou decidido, por unanimidade de votos, o afastamento das glosas referentes às despesas com corretagem. Assim, por ter participado do referido julgamento, adoto nestes autos como razão de decidir os fundamentos constantes da decisão daquele julgado, cujos trechos transcrevo a seguir: 1) Despesas de corretagem A Recorrente aduz que os créditos referentes as despesas de corretagem devem ser mantidos de forma integral, pois entende que estas despesas são essenciais à sua atividade e devem ser enquadrados como insumo. Cabe aqui frisar que somente geram direito a crédito da COFINS as despesas ou custos essenciais ao exercício da atividade do Contribuinte, ou seja, valores vinculados aos insumos e serviços aplicados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados a venda, matéria esta que é objeto de grande controvérsia jurisprudencial e doutrinária nos últimos anos e que vem se firmando no entendimento de aplicar para as compensações de PIS/COFINS um conceito de insumos não tão restrito quanto o aplicado ao IPI e nem tão abrangente àquele aplicado ao IRPJ. Colaciona-se entendimento esposado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão nº 9303007.291– 3ª Turma, em relação à mesma contribuinte deste processo: Esclareça-se que a matéria em litígio é a definição de critérios para identificação de insumos que gerem crédito da não cumulatividade da Cofins. Uma vez conhecido o recurso, cabe ao julgador aplicar o critério jurídico que entender pertinente ao deslinde da questão posta. Tenho entendimento consoante com a legislação do PIS e da Cofins, ao ver os insumos como bens e serviços passíveis de geração de créditos que devem estar diretamente vinculados ao bem vendido. Diferente é o critério consoante a legislação do IRPJ, utilizado por aqueles que pretendem ver a geração de créditos por todos bens serviços necessários à produção, que, apesar de essenciais, somente de forma mediata levam à composição do produto. Busco arrimo para esta inteligência nos critérios explanados na Solução de Divergência COSIT nº 7 de 23/08/20161, da qual se extrai: 24.No outro extremo das conclusões, verifica-seque não são considerados insumo, para fins de creditamento no regime da não-cumulatividade das contribuições, bens e serviços que mantenham relação indireta ou mediata com a produção de bem destinado à venda ou com a prestação de serviço ao público externo, tais como bens e serviços utilizados na produção da matéria-prima a ser consumida na industrialização de bem destinado à venda (insumo do insumo), utilizados em atividades intermediárias da pessoa jurídica, como administração, limpeza, vigilância, etc. 25.Certamente, diversos e plausíveis são os motivos que justificam a adoção desse entendimento restritivo acerca do conceito de insumos para fins de creditamento da não cumulatividade das contribuições em tela. 26.Em primeiro lugar, deve-se destacar que o legislador estabeleceu um rol específico e detalhado de hipóteses de creditamento no âmbito do regime da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins (art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, e art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004). Esse fato é evidente e mostra-se muito significativo se efetuada uma comparação entre o rol específico e detalhado de hipóteses de creditamento estabelecido pela legislação das Fl. 352DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 contribuições e a definição genérica de despesas dedutíveis estabelecida pela legislação do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ) (art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964). 27.Com base nessa inconteste diferença de técnicas legislativas adotadas nas legislação dos tributos citados acima, resta clara a correspondente diferença de objetivos/pretensões do legislador. Enquanto na legislação do IRPJ se pretendeu permitir a dedutibilidade de todas as despesas necessárias à atividade da empresa, na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins se pretendeu permitir o creditamento apenas em relação a específicos e determinados dispêndios da pessoa jurídica. 28.Outro fato importante a ser considerado é que a legislação das contribuições, de um lado, estabelece como base de cálculo das contribuições no regime de apuração não cumulativa o valor total das receitas auferidas no mês pelo sujeito passivo tomadas como um todo, independentemente das operações que ocasionaram o ingresso de receitas, salvo exclusões legais (arts. 1º e 2º da Lei nº 10.637, de 2002, e arts. 1º e 2º da Lei nº 10.833, de 2003), e, de outro lado, de maneira oposta, a mesma legislação discrimina especificamente bens, serviços e operações em relação aos quais se permite a apuração de créditos, em preterição à permissão genérica de creditamento em relação a custos e despesas incorridos na atividade econômica do sujeito passivo (art. 3o da Lei no 10.637, de 2002, art. 3o da Lei no 10.833, de 2003, e art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004). 29.Diante disso, resta claro que as hipóteses de creditamento das contribuições devem ser entendidas como taxativas e não devem ser interpretadas de forma a permitir creditamento amplo e irrestrito, pois essa interpretação tornaria absolutamente sem efeito o rol de hipóteses de creditamento estabelecido pela legislação. 30.Demais disso, a permissão ampla e irrestrita de creditamento em relação a todos os gastos necessários às atividades da pessoa jurídica, como se insumos fossem, acabaria por subverter a base de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida constitucionalmente, desvirtuando-a da receita (Constituição Federal, art. 195, caput, inciso I, alínea “b”) para o lucro, o que se mostra absolutamente incompatível com a base de incidência prevista na Constituição Federal. 31.Ainda perquirindo os fundamentos da adoção de entendimento restritivo sobre os insumos que geram crédito na legislação das contribuições, cumpre analisar o rol de hipóteses de creditamento estabelecido pelo art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e pelo art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003. 32.Conforme se observa, dentre todas as hipóteses de creditamento estabelecidas, apenas duas albergam dispêndios necessária e diretamente atrelados à atividade de produção e prestação de serviços, quais sejam aquisição de insumos e aquisição ou fabricação de bens incorporados ao ativo imobilizado, bem assim apenas duas relativas a dispêndios necessária e diretamente atrelados à revenda de bens, quais sejam a aquisição de bens para revenda e a armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda. 33.Com efeito, insumos e bens do ativo imobilizado são utilizados nas atividades finalísticas da pessoa jurídica e participam direta, específica e inafastavelmente do processo de produção de bens e da prestação de serviços, como também bens para revenda e frete na venda participam igualmente da revenda de bens, e suas influências nos respectivos processos econômicos podem ser imediatamente percebidas. 34.Diferentemente, todas as demais hipóteses de creditamento abrangem dispêndios que, conquanto necessários ao desenvolvimento das atividades da pessoa jurídica, Fl. 353DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 podem relacionar-se indiretamente com a atividade de produção de bens e prestação de serviços ou revenda de bens, pois também são utilizados em áreas intermediárias da atividade da pessoa jurídica. Exemplificativamente citam-se: energia elétrica e térmica; aluguéis de prédios e máquinas; arrendamento mercantil; depreciação ou aquisição de edificações e de benfeitorias em imóveis; e vale-transporte, vale-refeição ou vale- alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados. 35.Deveras, tais dispêndios decorrem da utilização pela pessoa jurídica de bens e serviços necessários à manutenção de todo seu funcionamento ou mesmo de sua existência e não especificamente à produção de bens e prestação de serviço ou à revenda de bens. 36.Daí, resta evidente que não se pretendeu abarcar no conceito de insumo todos os dispêndios da pessoa jurídica incorridos no desenvolvimento de suas atividades, mas apenas aqueles direta e imediatamente relacionados com a produção de bens destinados à venda ou a prestação de serviços. 37.Se o termo insumo tivesse sido utilizado em acepção ampliativa, para abarcar todos os gastos necessários ao funcionamento da pessoa jurídica, todas as hipóteses de creditamento estabelecidas no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, constituiriam redundância, pleonasmo, letra morta, já que poderiam ser aglomeradas no conceito ampliativo de insumo. 38.Ademais, a adoção desse conceito ampliativo de insumo geraria uma incoerência sistemática decorrente do fato de o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, concederem créditos apenas em relação aos insumos utilizados nas atividades de produção de bens e de prestação de serviços e não concederem créditos aos insumos utilizados na atividade de revenda de bens. Com efeito, se adotado esse conceito ampliativo de insumo, não parece existir qualquer fundamento para excluir as pessoas jurídicas comerciais do direito a apuração desse crédito. 39.Já a interpretação restritiva do conceito de insumo adotada nesta Solução de Divergência tem o condão de explicar o motivo da exclusão da atividade comercial do direito de creditamento em relação à aquisição de insumos feita pelos citados dispositivos. Eis que, considerando-se insumos apenas os bens e serviços diretamente relacionados à atividade de produção de bens e de prestação de serviços, no caso da revenda de bens esses insumos são exatamente os bens para revenda, armazenagem e frete na operação de venda, a cuja aquisição a legislação conferiu expressamente direito de creditamento, no inciso I do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e nos incisos I e IX do art. 3º, c/c art. 15, da Lei nº 10.833, de 2003. 40.Destarte, deve-se reconhecer que o termo insumo consignado no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de 2003, foi utilizado em sua acepção restritiva, para alcançar apenas bens e serviços direta e imediatamente relacionados com a produção de bens destinados à venda ou com a prestação de serviços a terceiros. O tratamento acima justifica a posição abaixo transcrita: 14. Analisando-se detalhadamente as regras constantes dos atos transcritos acima e das decisões da RFB acerca da matéria, pode-se asseverar, em termos mais explícitos, que somente geram direito à apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a aquisição de insumos utilizados ou consumidos na produção de bens que sejam destinados à venda e de serviços prestados a terceiros, e que, para este fim, somente podem ser considerados insumo: a) bens que: a.1) sejam objeto de processos produtivos que culminam diretamente na produção do bem destinado à venda (matériaprima); Fl. 354DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 a.2) sejam fornecidos na prestação de serviços pelo prestador ao tomador do serviço; a.3) que vertam sua utilidade diretamente sobre o bem em produção ou sobre o bem ou pessoa beneficiados pela prestação de serviço (tais como produto intermediário, material de embalagem, material de limpeza, material de pintura, etc); ou a.4) sejam consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos que promovem a produção de bem ou a prestação de serviço, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado da pessoa jurídica (tais como combustíveis, moldes, peças de reposição, etc); b) serviços que vertem sua utilidade diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços, o que geralmente ocorre: b.1) pela aplicação do serviço sobre o bem ou pessoa beneficiados pela prestação de serviço; b.2) pela prestação paralela de serviços que reunidos formam a prestação de serviço final disponibilizada ao público externo (como subcontratação de serviços, etc); c) serviços de manutenção de máquinas, equipamentos ou veículos utilizados diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços. Em resumo, entendo que, para reconhecimento do crédito, são necessárias as seguintes características (cumulativamente): (a) ser gasto necessário ao processo, (b) estar diretamente relacionado ao produto vendido e (c) não ser classificável como ativo imobilizado. A Procuradoria da Fazenda Nacional afirma que a corretagem não integra as atividades de beneficiamento, rebeneficiamento, comercialização interna e exportação de café, sendo ela apenas uma forma de intermediação, concedendo uma comodidade aos agentes econômicos ao facilitar a o fechamento de negócios; não seria essencial à operação, apenas conveniente. Contudo, há que se apreciar a atividade econômica cafeeira dentro de sua própria lógica de mercado. Nesse mercado, o negócio sem a corretagem seria o mesmo que realizar a operação de compra e venda de insumos sem a participação de interveniente responsável pelo frete do insumo até o estabelecimento do comprador: possível, mas economicamente incerta. Se há necessidade de operação eficaz na atividade, a atuação dos corretores passa a ser essencial, sob pena de haver demora ou dificuldades tais que inviabilizem a operação economicamente falando. Observe-se a atividade da empresa, conforme resposta ao termo de intimação Fiscal nº 001 (efl. 194, item I, 6), oferecida no documento de efls. 205 e 206: A natureza da atividade econômica exercida pela Unicafé Cia de Comércio Exterior é o comércio atacadista de café em grãos cru. A empresa realiza por conta própria e de terceiros as operações descritas no art. 8o, § 6o da Lei 10.925/04, vejamos o mencionado dispositivo legal: Art. 8º (...) § 6° Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor fblendt ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial Fl. 355DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 Por fim, completando a resposta de forma mais abrangente e detalhada a empresa executa diversas operações da seguinte forma: A Unicafé adquire cafés de diversos tipos e de variados fornecedores, pessoas físicas e jurídicas. Ao ingressar esses produtos em suas dependências, acondicionados em sacas ou Big Bags, o café é pesado. As sacas são furadas para retirada de amostras dos lotes/pilhas. As amostras são numeradas. Em ato subseqüente seguem para o escritório para prova e identificação de tipo, bebida e conferência da mercadoria comprada. Depois o café é submetido a um processo de rebenefiamento para retirada de impurezas e grãos com defeitos. Posteriormente o café é separado por peneiras e tipos o que permite a seleção dos grãos por tamanho. Em ato contínuo, os levados para ventilação, aqui ocorre a separação dos cafés mais leves chamados escolhas (brocados, malgranados e conchas). Por último, cada tipo de café é separado por cor, realizada por processamento eletrônico, por meio de células fotoelétricas, retirada dos grãos verdes, pretos, dentre outros, permitindo a retirada dos grãos verdes, pretos, dentre outros. Penso que a busca de diversos tipos de cafés entre produtores, pessoas físicas, jurídicas e cooperativas, poderia ser realizada pela empresa, assim como a realização do frete do café até seu estabelecimento, mas, pelo próprio histórico da atividade de exportação de café nunca o é. Esse mercado se estabeleceu com base na atuação dos corretores que são conhecedores das distintas espécies de grãos e de quem são os produtores destes. Esse tipo de atuação é essencial à atividade da contribuinte. Caso não houvesse a participação desses corretores a própria empresa teria que obter pessoal especializado para essa atividade e, em se tratando de operação de revenda, os custos correspondentes teriam a mesma natureza do frete nesse tipo de operação, conforme inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833 de 29/12/2003. Ou seja, a identificação dos fornecedores de cada tipo de grão, associado às características físicas destes, tais como aroma e sabor são essenciais a formação dos lotes de venda e mesmo dos blends destinados ao beneficiamento e à revenda. A atividade do corretor na busca do produto com as características necessárias ao produto a ser adquirido para revenda é análoga a do corretor de imóveis que sabe as características do imóvel que seu cliente busca e sabe onde se encontram esses produtos. Prosseguindo essa analogia, não admitir que se deduza a despesa de corretagem na apuração do ganho de capital quando da venda do imóvel com sua participação, sob a alegação de que essa venda poderia ser realizada sem qualquer intermediário, não afasta a essencialidade da atividade para o bom resultado do negócio. Entenda-se aqui "bom resultado", como encontrar a mercadoria na qualidade e no tempo adequado à realização dos negócios. Assim, considerando as informações trazidas aos autos, cabe concluir que a e corretagem é, substancialmente, necessária à atividade exercida pelo Contribuinte e está vinculada de forma objetiva com o produto final a ser comercializado, sendo cabível, portanto, que tais custos possam gerar créditos de Cofins nos termos do art. 3º da Lei 10.833/2003. Com as razões acima, as glosas referentes a dispêndios com corretagem na aquisição de café cru devem ser revertidas. Dos custos/insumos diretamente relacionados à produção de bens destinados à venda De acordo com a fiscalização, a empresa industrializa, comercializa no mercado interno e exporta diversos produtos/mercadorias (café cru, café solúvel, óleo de café, extrato de Fl. 356DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 café, capuccino, Calendário, pegas e tecidos de polipropileno, Sacos de tecido de polipropileno, etc.), de sua industrialização ou comprados de terceiros. Ainda, de acordo com o Fisco, a Requerente possui 3 estabelecimentos (matriz e filiais) que são classificadas em três divisões: Solúvel, Alimentos e Embalagens, sendo a divisão solúvel responsável, preponderantemente, pelas exportações e as outras divisões, pela vendas no mercado interno. Dessa forma, a fiscalização efetuou, glosas dos seguintes itens de custos/despesas que considerou não passíveis de créditos: 1. Alimentação de pessoal; 2. Cesta básica; 3. Vale-transporte; 4. Assistência médica/odontológica; 5. Uniforme e vestuário; 6. Equipamento de proteção individual; 7. Materiais químicos e de laboratórios; 8. Materiais de limpeza; 9. Materiais de expediente; 10. Lubrificantes e combustíveis (glosa parcial); 11. Outros materiais de consumo; 12. Serviço temporário (sindicato); 13. Serviços de segurança e vigilância; 14. Serviços de conservação e limpeza; 15. Outros serviços de terceiros; 16. Exportação; e 17. Gastos gerais. Para a autoridade fiscal, os gastos acima não estariam conforme disposições contidas na Instrução Normativa SRF n° 247, de 21/11/2002, art. 66, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n° 358, de 09/09/2003, visto que o conceito de insumo vincula-se intrinsecamente ao serviço aplicado ou consumido na produção ou fabricação do produto. Fl. 357DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 Sobre tais glosas, a Recorrente argumenta que o conceito de insumo deve ser ampliado, definindo-o como (i) tudo aquilo que é consumido em um processo, seja para a fabricação de bens ou prestação de serviços, e/ou (ii) aquilo que é utilizado pela empresa para desenvolver e atingir o seu objetivo social. Passo a análise. Pela conceituação traçada no início deste voto, assiste razão à Recorrente quanto ao seu entendimento de insumo, o qual se encontra em consonância com aquele firmado no STJ. Das principais novidades plasmadas na decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em testilha foi a extensão do conceito de insumos a todo o processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros. Este conceito abrange, inclusive, os gastos relacionados a bens e serviços necessários à fase de obtenção do insumo, anteriormente à etapa de industrialização. Portanto, o conceito de insumo a ser aplicado não é aquele adotado pela fiscalização, que o restringiu a bens e serviços aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação do produto, mas o do STJ. Ademais, quanto à necessidade da comprovação da ação direta do bem sobre o produto em fabricação, bem como o seu desgaste em razão dessa ação, tal entendimento/restrição, encontra-se superado (a). Diante do exposto, são dispêndios geradores de créditos e desde que as aquisições dos bens tenham se sujeitado ao pagamento de PIS e Cofins, como determina o §2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002: 5. Uniforme e vestuário; e 6. Equipamento de proteção individual; Entendo que todos estes produtos e serviços são essenciais à atividade da Recorrente e por diversas normas tantos sanitárias quanto trabalhistas são de uso obrigatório para o seguimento onde atua a empresa. Assim, entendo que assiste razão ao recurso para estes produtos e serviços devendo ser afastadas as glosas referentes uniformes, vestuários, equipamentos de proteção, uso pessoal. 7. Materiais químicos e de laboratórios; A utilização de materiais químicos nas atividades agrícolas da empresa garantem a fruição de créditos, destacando-se que, para os produtos que não estejam devidamente comprovados os dispêndios, as glosas devem ser mantidas. As despesas referentes a analises laboratoriais obedecem normas técnicas e atendem determinações normativas e de controle da produção. Entendo que tais despesas igualmente são essenciais à atividade da Recorrente devendo ser afastadas as glosas da Fiscalização. Fl. 358DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 Por outro lado, são dispêndios não geradores de créditos: 1. Alimentação de pessoal; 2. Cesta básica; 3. Vale-transporte; 4. Assistência médica/odontológica; 8. Materiais de limpeza; 9. Materiais de expediente; 10. Lubrificantes e combustíveis (glosa parcial) 11. Outros materiais de consumo; 13. Serviços de segurança e vigilância; 14. Serviços de conservação e limpeza; 15. Outros serviços de terceiros; 16. Exportação; e 17. Gastos gerais. A Recorrente, pelo que se observa, deseja ver aplicado ao conceito de insumo a legislação do IRPJ para efeito de creditamento do PIS. Entretanto, entendo que não lhe assiste razão nesta parte. Isso porque, caso o legislador desejasse, teria permitido aos contribuintes a dedução das despesas operacionais. Dessa forma, seguindo esse raciocínio, não é possível reconhecer o direito creditório em relação às despesas com alimentação de pessoal, cesta básica, vale-transporte, assistência médica/odontológica, material de limpeza; material de expediente, lubrificantes e combustíveis (glosa parcial), outros materiais de consumo, serviços de segurança e vigilância, serviços de conservação e limpeza, outros serviços de terceiros, exportação e gastos gerais, visto que estes dispêndios não podem ser considerados insumos para efeito de creditamento. Dos Serviços Temporários (sindicato) Quanto ao este tipo de dispêndio, a fiscalização concluiu que se referem a pagamentos feitos a Sindicato de Trabalhadores e que por se caracterizarem como despesas/custos com mão-de-obra de pessoa física, tratado como trabalhador avulso pela legislação previdenciária, o que contraria o art. 3 o , §3 o , da Lei n° 10.637/2002, que determina que o direito ao crédito aplica-se exclusivamente em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica. A defendente argumenta que contratou diretamente o Sindicato dos Trabalhadores para fornecer os serviços prestados, ressaltando que todo e qualquer pagamento sempre foi Fl. 359DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 realizado ao referido Sindicato, razão pela qual entende ter direito aos créditos decorrentes desses gastos. Este ponto foi adequadamente analisado pela DRJ na decisão de piso. Assim, por concordar a análise efetuada pelo órgão julgador a quo, adoto como minhas razoes para decidir este assunto os fundamentos contidos no voto condutor do Acórdão nº 06-37.261, cujos trechos reproduzo abaixo: Cabe, nessa questão, destacar que o art. 12, VI, da Lei n.º 8.212, de 1991, considera avulso “quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento”. Por sua vez, o art. 9º, VI, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.º 3.048, de 1999, assim dispõe: Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: (...) VI - como trabalhador avulso - aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, assim considerados: a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i) o guindasteiro; e j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos; Veja-se que a IN INSS/DC n.º 118, de 2005, citada pela Safis/DRF/Londrina em sua informação fiscal faz referência, justamente, a essa categoria de trabalhadores que foram previamente definidas na lei e no regulamento. Art. 6º É segurado na categoria de trabalhador avulso: I - aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, publicada em 26 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, sindicalizado ou não, observando que esse segurado: a) até 10 de junho de 1973, véspera do início da vigência da Lei nº 5.890, foi classificado em categoria própria, ou seja, na categoria de trabalhador avulso; Fl. 360DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 b) no período de 11 de junho de 1973 (data da publicação da Lei nº 5.890) a 28 de janeiro de 1979 (véspera da publicação dos Decretos nº 83.080 e nº 83.081) integrou o rol da categoria de autônomo, sendo mantidos os sistemas de contribuição e arrecadação então vigentes, conforme a Lei nº 5.890 de 1973, e, somente neste caso, excepcionalmente as contribuições eram de responsabilidade do tomador de serviço; c) a partir de 29 de janeiro de 1979, retornou à categoria de trabalhador avulso. O trabalhador avulso é, assim, aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, sendo sindicalizado ou não, porém com a intermediação obrigatória do sindicato de sua categoria. O avulso presta serviços sem vínculo de emprego, pois não há subordinação nem com o sindicato, muito menos com as empresas para as quais presta serviços, dada inclusive a curta duração. O sindicato apenas arregimenta a mão-de-obra e paga os prestadores de serviço, de acordo com o valor recebido das empresas que é rateado entre os que prestaram serviço. Não há poder de direção do sindicato sobre o avulso, nem subordinação deste com aquele. Não é preciso que o trabalhador avulso seja sindicalizado. O que importa é que haja a intermediação obrigatória do sindicato na colocação do trabalhador na prestação de serviços às empresas, que procuram a agremiação buscando trabalhadores. Assim, fica claramente definido que inexiste prestação de serviços por parte do mencionado sindicato, que justifique a geração de créditos a serem utilizados pela interessada; o que houve, tão-somente, foi o repasse de pagamentos a trabalhadores pessoas físicas (os trabalhadores avulsos), por meio do Sindicato dos Trabalhadores na Movimentação de Mercadorias em Geral, por força da previsão legal. Correto, portanto, o entendimento fiscal expresso no que se refere a esse aspecto. Pelo exposto, voto pela manutenção desta glosa. Do Pedido para Aplicação daTaxa Selic em Ressarcimento Entende a Recorrente que, considerada a natureza jurídica da Taxa Selic e tendo em vista que o ressarcimento é espécie do gênero restituição, é possível afirmar que os juros previstos no art. 39, §4º da Lei n0 9.250/95 se aplicam também aos pedidos administrativos relativos ao ressarcimento de créditos fiscais, independentemente do tipo de crédito que se está pleiteando, incluindo-se nestes os pedidos de créditos acumulados do PIS Não cumulativo. Entretanto, não há como ser aceito o pedido da Recorrente quanto à atualização pretendida, em razão de falta de previsão legal, uma vez que tal hipótese não se encontra abrangida pelo art. 39, §4º, da Lei nº 9.250, de 26/12/1995. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, para acatar a possibilidade de se apurar créditos de PIS não cumulativo referentes ao processo produtivo da Recorrente, inclusive às fases de aquisição de insumos, para os seguintes dispêndios: - Corretagens na aquisição de insumos; Fl. 361DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 3301-006.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.000606/2009-82 - Uniforme e vestuário; - Equipamento de proteção individual; e - Materiais químicos e de laboratórios. (Assinado Digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes Fl. 362DF CARF MF

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Numero do processo: 13888.913803/2011-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 14/08/2003 RECOLHIMENTO EXTEMPORÂNEO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE Restando comprovado que a contribuinte, antecipadamente a qualquer procedimento fiscal, ou mesmo antes de proceder à declaração efetuou a apuração e pagamento de tributos, legítimo seu direito de pleitear a restituição das multas moratórias incidentes sobre mencionados recolhimentos, ainda que feitos a destempo, posto que ao abrigo da espontaneidade prevista no artigo 138, do CTN, conforme sólida jurisprudência firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial nº. 962.379 RS 2007/ 01428689 Trânsito: 30/04/2009), sendo tal dispositivo aplicável inclusive aos casos em que o sujeito passivo efetua o pagamento do débito antes de constituí-lo previamente em DCTF.
Numero da decisão: 2401-006.610
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Cleberson Alex Friess e Miriam Denise Xavier, que negavam provimento ao recurso. Solicitou fazer declaração de voto o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 13888.913788/2011-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. A relatoria é atribuída ao presidente do colegiado, apenas como uma formalidade exigida para a inclusão dos recursos em pauta, podendo ser formalizado por quem o substituir na sessão. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Matheus Soares Leite, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE Restando comprovado que a contribuinte, antecipadamente a qualquer procedimento fiscal, ou mesmo antes de proceder à declaração efetuou a apuração e pagamento de tributos, legítimo seu direito de pleitear a restituição das multas moratórias incidentes sobre mencionados recolhimentos, ainda que feitos a destempo, posto que ao abrigo da espontaneidade prevista no artigo 138, do CTN, conforme sólida jurisprudência firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial nº. 962.379 RS 2007/ 01428689 Trânsito: 30/04/2009), sendo tal dispositivo aplicável inclusive aos casos em que o sujeito passivo efetua o pagamento do débito antes de constituí-lo previamente em DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Cleberson Alex Friess e Miriam Denise Xavier, que negavam provimento ao recurso. Solicitou fazer declaração de voto o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 13888.913788/2011-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. A relatoria é atribuída ao presidente do colegiado, apenas como uma formalidade exigida para a inclusão dos recursos em pauta, podendo ser formalizado por quem o substituir na sessão. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Matheus Soares Leite, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 91 38 03 /2 01 1- 09 Fl. 130DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 13888.913788/2011-91, paradigma deste julgamento. “Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, entendendo que a denúncia espontânea não restou caracterizada, não havendo que se falar em exclusão da multa moratória. O presente processo trata do pedido de restituição declarado em PER/DCOMP apresentada pelo Contribuinte no qual pretende restituir-se do crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (IRRF - código de arrecadação: 0561), concernente ao período de apuração indicado. A DRF emitiu Despacho Decisório não reconhecendo o direito creditório pleiteado porque o pagamento localizado foi integralmente utilizado para extinguir débito do Contribuinte, não restando crédito disponível para restituir. O Contribuinte tomou ciência do Despacho Decisório e, inconformado com a decisão proferida, tempestivamente, apresentou sua Manifestação de Inconformidade, instruída com os documentos indicados nos autos. O Processo foi encaminhado para a DRJ que considerou IMPROCEDENTE a MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. O Contribuinte tomou ciência do Acórdão proferido pela DRJ e, inconformado com o Acórdão prolatado, tempestivamente, interpôs seu Recurso Voluntário, instruído com os documentos adunados aos autos. Em seu Recurso Voluntário o Contribuinte, em síntese, aduz que: 1. Realizou o pagamento, com atraso, do IRRF relativo ao período indicado, antes da entrega da DCTF original correlata, transmitida após o pagamento, e antes que fossem iniciados quaisquer atos fiscalizatórios; 2. Diante disto, faz jus ao benefício da denúncia espontânea, prevista no art. 138 do CTN, havendo, portanto, indébito tributário a ser restituído, correspondente ao valor da multa de mora paga indevidamente; 3. O STJ já firmou posicionamento favorável à tese do Contribuinte, portanto, é inevitável a aplicação ao presente caso do disposto no art. 62-A do Regimento Interno do CARF; 4. O Acórdão recorrido baseou-se em entendimento equivocado, oposto àqueles entendimentos consolidados na Nota Técnica 01 COSIT de 18/01/2012, na Fl. 131DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 Jurisprudência firmada pelo STJ no Julgado do REsp nº 1.149.022/SP e na Jurisprudência consolidada no CARF. Finaliza o Recurso Voluntário requerendo seu conhecimento e provimento a fim de reformar o Acórdão recorrido de modo a reconhecer o direito creditório pleiteado. O Contribuinte anexou aos Autos nova Petição onde reafirma os argumentos aduzidos no RV e requer que seja concedida preferência aos presentes autos, com imediata distribuição do Recurso Voluntário interposto. É o relatório.” Voto Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora. Este processo foi julgado na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 13888.913788/2011-91, paradigma deste julgamento. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária: Acórdão nº 2401-006.590 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária “Juízo de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Mérito A presente demanda administrativa se refere a pedido de restituição objetivando reaver os valores pagos indevidamente a título de multa de mora, em razão da aplicação do instituto da denúncia espontânea, nos termos previstos no art. 138 do CTN. A discussão trazida aos autos restringe-se em definir se restou caracterizada a denúncia espontânea, o que renderia ensejo à restituição do valor recolhido de multa de mora. Conforme já explicitado na decisão de piso, o contribuinte efetuou o pagamento de DARF, relativo à IRRF (código de receita: 0561). O respectivo débito foi declarado em DCTF original, com transmissão posterior ao pagamento. O recolhimento efetuado compõe-se de principal e de multa de mora. Assim, por entender ser indevido o valor relativo à multa de mora, transmitiu o PER/DCOMP para pleitear apenas a restituição do valor da multa de mora. Fl. 132DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 No entanto, a DRJ entendeu que, o fato do prazo regulamentar para apresentação da DCTF ser posterior ao do vencimento do débito de declaração obrigatória não significa que a multa de mora, na hipótese de pagamento a destempo, não seja devida até a data limite para apresentação da DCTF, pois nesse caso não haveria inovação da atividade do contribuinte passível de denúncia espontânea. Pois bem. O instituto da denúncia espontânea está previsto no Código Tributário Nacional da seguinte forma: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Desta feita, após inúmeras discussões judiciais acerca do caso tela, o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que, se o crédito foi previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. Assim, foi editada a Súmula 360 que estabelece que “o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”, o que, por outro lado, corrobora exatamente a situação de denúncia espontânea no caso em apreço em que ocorreu primeiro o pagamento antes da constituição do crédito tributário pela declaração. O fundamento é o total desconhecimento da autoridade administrativa. Importante destacar a decisão proferida no REsp 886.462/RS e REsp 962.379/RS, ambos sujeitos ao regime do art. 543-C do CPC, conforme abaixo se vê: TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1 Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS? GIA, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais? DCTF, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, improvido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 886.462/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Fl. 133DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 Do voto do Ministro Relator, extrai-se o seguinte trecho extraído dos EDcl no REsp 541.468, 1ª Turma, Min. José Delgado: Não se pode confundir nem identificar denúncia espontânea com recolhimento em atraso do valor correspondente a crédito tributário devidamente constituído. O art. 138 do CTN, que trata da denúncia espontânea, não eliminou a figura da multa de mora, a que o Código também faz referência (art. 134, par. único). A denúncia espontânea é instituto que tem como pressuposto básico e essencial o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado. Da mesma forma se destaca da decisão no REsp 962.379/RS abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO COM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1. Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ? DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS ? GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 962.379/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Assim, para que ocorra a denúncia espontânea não pode ocorrer a declaração anterior, pois, ocorrendo, estará constituído o crédito tributário, sendo que o pressuposto básico e essencial é o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado. Pois bem. No caso da declaração parcial, com relação a parte que não foi declarada, subsiste a possibilidade de denúncia espontânea, que ocorre muitas vezes com a quitação concomitante à retificação da declaração, o que também foi aceito pelo STJ, conforme RESP nº 1.149.022-SP, julgado na sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973 (artigo 1036, CPC/2015), no sentido de que, para o contribuinte abrigar-se ao manto do artigo 138 do CTN, deve haver recolhimento do tributo devido – acompanhado dos juros e eventual correção – antes de uma ação fiscalizadora, conforme acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de Fl. 134DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral, de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional." 6. Consequentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1149022/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 24/06/2010) Destarte, a jurisprudência consolidada no RESP nº 1.149.022-SP deixa claro que o benefício da denúncia espontânea aplicável aos casos em que o crédito tributário não tenha sido constituído pelo contribuinte por meio da entrega da sua declaração (DCTF) também é estendido aos casos de entrega da declaração retificadora, pois é justamente a parte da declaração retificadora não declarada originalmente que poderá ser objeto de denúncia. Destaque-se ainda a decisão proferida no EDcl no AgInt no REsp 1229965/RJ, em que destaca que, "o que importa para a caracterização da denúncia espontânea é o fato de que os recolhimentos foram efetuados antes da constituição do crédito Fl. 135DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 tributário, mediante ação fiscalizatória ou por meio de declaração do contribuinte"; e que "o benefício previsto no art. 138 do CTN impõe a exclusão da multa moratória, inexistindo na legislação pertinente qualquer distinção entre o referido encargo e a multa punitiva, concluindo assim que não é devida a multa de mora quando caracterizada a denúncia espontânea, o que se verifica na hipótese em que a embargada efetuou o pagamento dos tributos e contribuições anteriormente à apresentação da DCTF: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Os embargos declaratórios são cabíveis quando houver contradição nas decisões judiciais ou quando for omitido ponto sobre o qual se devia pronunciar o juiz ou tribunal, ou mesmo correção de erro material, na dicção do art. 1.022 do CPC/2015. 2. O acórdão impugnado não foi omisso nem contraditório, pois decidiu expressamente que não é devida a multa de mora quando caracterizada a denúncia espontânea, o que se verifica na hipótese em que a embargada efetuou o pagamento dos tributos e contribuições anteriormente à apresentação da DCTF. 3. Como assinalado no acórdão embargado, ao julgar o REsp 1.149.022/SP sob o rito dos recursos repetitivos, concluiu o e. Ministro Luiz Fux que "a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte". 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no REsp 1229965/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016) No Tribunal Administrativo é pacífica a jurisprudência nesse sentido, conforme se verifica do acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais: DENÚNCIA ESPONTÂNEA. TRIBUTO EXIGIDO DE OFÍCIO OU CONFESSADO EM GFIP E NÃO RECOLHIDO. IMPOSSIBILIDADE. O instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, somente exclui a responsabilidade pela infração e impede a exigência de multa de mora, quando o tributo devido for pago, com os respectivos juros de mora, antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização e em momento anterior à entrega de DCTF, GFIP ou outra declaração que tenha a função de confissão de dívida (Resp nº 1.149.022, julgado nos termos do art. 543C, do CPC). Por força do art. 62, § 2º, do Anexo II, do RICARF, a citada decisão do STJ deve ser reproduzida nos julgamentos dos recursos no âmbito do CARF. (Acórdão CSRF nº 9202007.492, de 30/01/2019) Dessa forma, tendo em vista que no presente caso ocorreu exatamente o pagamento do tributo devido antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização e em momento anterior à entrega da DCTF, restou clara a subsunção à regra do artigo 138 do CTN, conforme interpretação consolidada pelo STJ, com a caracterização da denúncia espontânea, razão porque deve ser reconhecido o direito creditório da contribuinte. Conclusão Fl. 136DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer o direito ao crédito pleiteado, em razão da caracterização da denúncia espontânea.” Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer o direito ao crédito pleiteado, em razão da caracterização da denúncia espontânea. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Declaração de Voto Transcreve-se o inteiro teor da declaração de voto proferida na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária: Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. “A Relatora votou pelo provimento ao recurso por considerar como aplicável ao presente caso concreto o RESP nº 1.149.022-SP, bem como a definição de denúncia espontânea veiculada na Nota Técnica COSIT n° 01, de 2012. O Conselheiro Cleberson Alex Friess votou por negar provimento ao recurso. Em seu voto, explicitou as seguintes premissas: (1) no REsp n° 1.149.022, o contribuinte declara a menor, paga integralmente o débito declarado e depois retifica a declaração para maior e concomitantemente quita o débito; (2) no REsp 962.379, há crédito previamente declarado e constituído pelo contribuinte e posterior recolhimento fora do prazo; (3) no caso dos autos, houve pagamento em atraso dentro do prazo de apresentação da DCTF e posterior apresentação de DCTF tempestiva e o REsp n° 1.149.022 e o REsp 962.379 não tratam dessa situação; (4) a jurisprudência da Câmara Superior do CARF aplica os REsp n° 1.149.022 e REsp 962.379 ao pagamento em atraso dentro do prazo de apresentação da DCTF, mas não fundamenta a razão para aplicá-los a tal situação diversa das havidas nos REsp n° 1.149.022 e o REsp 962.379; (5) a Nota Técnica COSIT n° 01, de 2012, foi revogada pela Nota Técnica COSIT n° 19, de 2012, por ter sido muito abrangente e a decisão do STJ não estabelecer haver denúncia espontânea quando o sujeito passivo paga o débito, mas não apresenta declaração ou outro ato que dê conhecimento da infração para a fiscalização; (6) para a caracterização da denúncia espontânea, a jurisprudência do STJ exige dois atos do contribuinte, reconhecer a infração e o pagamento, tomando por pressuposto desconhecer o fisco a existência do tributo denunciado; e (7) a denúncia espontânea tem por finalidade evitar qualquer providência da administração e, no caso concreto, ao tempo do Fl. 137DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 pagamento com atraso a fiscalização estava impedida de atuar por estar em aberto o prazo para a declaração. A partir dessas premissas, concluiu ser admissível no presente julgamento a adoção do entendimento de que, para haver denúncia espontânea, impõe-se a ausência de conhecimento da infração pela fiscalização e a possibilidade de a fiscalização atuar para que possa haver efetiva denúncia de infração, sob pena de a denúncia espontânea perder sua razão de ser e de se negar vigência ao art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996. O Conselheiro Matheus Soares Leite votou com a Relatora, tendo destacado que houve o pagamento integral da dívida e também a confissão do crédito tributário em DCTF antes de qualquer ato do fisco e a tornar desnecessária qualquer providência tendente ao lançamento do crédito tributário, restando caracterizada a denúncia espontânea. Durante a sessão, efetuei rápida pesquisa na base de acórdãos disponibilizada na página do CARF na internet, tendo localizado Acórdãos unânimes da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais com ementas aparentemente contraditórias em relação ao caso concreto: Processo nº 10950.900828/2008-40 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-006.588 – 3ª Turma Sessão de 10 de abril de 2018 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TRIBUTOS NÃO DECLARADOS EM DCTF. PAGAMENTO EM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OCORRÊNCIA. MULTA DE MORA. EXCLUSÃO. O instituto da denúncia espontânea aproveita àqueles que recolhem a destempo o tributo sujeito ao lançamento por homologação, nos casos em que não tenha havido prévia declaração do débito em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO EM REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS. CONSELHEIROS DO CARF. OBSERVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE As decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça STJ em regime de recursos repetitivos deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte, por força do disposto no artigo 62, § 2º, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Portaria 343/2015 e alterações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 138DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (Suplente convocado), Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Processo nº 13819.002681/97-19 Recurso nº Especial do Procurador Acórdão nº 9303-008.204 – 3ª Turma Sessão de 21 de fevereiro de 2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/1992 a 30/09/1995 RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE À LEI. NÃO CONHECIMENTO. (...) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo, situação que corresponde, inclusive, a pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo da apresentação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente apenas quanto a denuncia espontânea do Recurso Especial e, no mérito, na parte conhecida dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas. Processo nº 10980.014665/2006-61 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-008.369 – 3ª Turma Fl. 139DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 Sessão de 20 de março de 2019 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/2000 a 31/12/2000 DCTF. DÉBITO DECLARADO. PAGAMENTO ANTES DA APRESENTAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. INEXIGIBILIDADE. No julgamento do REsp 1.149.022, sob o regime do art. 543-C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o pagamento de débito tributário declarado em DCTF e pago, em data anterior à da transmissão da respectiva declaração, configura denúncia espontânea, nos termos da legislação tributária e, consequentemente, afasta a incidência da multa moratória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello. (...) VOTO (...) No presente caso, o contribuinte pagou o débito da Cofins do mês de dezembro de 2000, vencida em 15/01/2001, a destempo, em 23/04/2002, com o acréscimo da multa de mora, no percentual de 2,0 %, conforme cópia do DARF às fls. 35e, quando o correto seria multa no percentual de 20,0 %. Posteriormente, declarou o débito na respectiva DCTF, cópia às fls. 42e, que foi apresentada/transmitida na data de 10/10/2002, conforme prova o extrato às fls. 40e. Já o lançamento para a constituição do crédito tributário correspondente à multa de mora foi efetuado em 17/11/2006 e o contribuinte intimado dele em 01/12/2006. Dessa forma, por força da referida decisão do STJ, aplica-se ao presente caso o instituto da denúncia espontânea, para excluir do lançamento em discussão a multa de mora, no valor de R$42.763,72 (quarenta e dois mil setecentos e sessenta e três reais e setenta e dois centavos). Diante desse contexto, pedi vista do processo para verificar de forma detalhada a situação concreta dos autos e a veiculada nos processos acima citados, bem como das havidas nos REsp 1.149.022 e REsp 962.379. No REsp 962.379 e no REsp 886.462, decidiu-se não haver denúncia espontânea em relação ao crédito declarado e, após tal constituição, recolhido, ou seja, tratou-se da hipótese da Súmula STJ n° 360. Os votos nos REsp´s 962.379 e 886.462 não diferem, logo transcrevo do voto do Relator no REsp 962.379: 2. Sobre a questão da denúncia espontânea, esta 1ª Seção editou a Súmula 360, nos seguintes termos: "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". (...) Fl. 140DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 3. Realmente, a jurisprudência sedimentada na 1ª Seção é no sentido de que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, que dispensa, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. (...) 4. À luz dessas circunstâncias, fica evidenciada mais uma importante consequência, além das já referidas, decorrentes da constituição o crédito tributário: a de inviabilizar a configuração de denúncia espontânea, tal como prevista no art. 138 do CTN. A essa altura, a iniciativa do contribuinte de promover o recolhimento do tributo declarado nada mais representa que um pagamento em atraso. E não se pode confundir pagamento atrasado com denúncia espontânea. Com base nessa linha de orientação, a 1ª Seção firmou entendimento de que não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral. (...) 4. Importante registrar, finalmente, que o entendimento esposado na Súmula 360/STJ não afasta de modo absoluto a possibilidade de denúncia espontânea em tributos sujeitos a lançamento por homologação. A propósito, reporto-me às razões expostas em voto de relator, que foi acompanhado unanimente pela 1ª Seção, no AgRG nos EREsp 804785/PR, DJ de 16.10.2006: "(...) 4. Isso não significa dizer, todavia, que a denúncia espontânea está afastada em qualquer circunstância ante a pura e simples razão de se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação. Não é isso. O que a jurisprudência afirma é a não- configuração de denúncia espontânea quando o tributo foi previamente declarado pelo contribuinte, já que, nessa hipótese, o crédito tributário se achava devidamente constituído no momento em que ocorreu o pagamento. A contrario sensu, pode-se afirmar que, não tendo havido prévia declaração do tributo, mesmo o sujeito a lançamento por homologação, é possível a configuração de sua denúncia espontânea, uma vez concorrendo os demais requisitos estabelecidos no art. 138 do CTN. Nesse sentido, o seguinte precedente: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ART. 138. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO FORA DO PRAZO. IRRF. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DIFERENÇA NÃO CONSTANTE DA DCTF. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. 1. É cediço na Corte que 'Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento.' (REsp n.º 624.772/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31/05/2004) 2. A inaplicabilidade do art. 138 do CTN aos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação funda-se no fato de não ser juridicamente admissível que o contribuinte se socorra do benefício da denúncia espontânea para afastar a imposição de multa pelo atraso no pagamento de tributos por ele próprio declarados. Precedentes: REsp n.º 402.706/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 15/12/2003; AgRg no REsp n.º 463.050/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 04/03/2002; e EDcl no AgRg no REsp n.º 302.928/SP, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 04/03/2002. 3. Não obstante, configura denúncia espontânea, exoneradora da imposição de multa moratória, o ato do contribuinte de efetuar o pagamento integral ao Fisco do débito principal, corrigido monetariamente e acompanhado de juros moratórios, antes de iniciado qualquer procedimento fiscal com o intuito de apurar, lançar ou cobrar o referido montante, tanto mais quando este débito resulta de diferença de Fl. 141DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 IRRF, tributo sujeito a lançamento por homologação, que não fez parte de sua correspondente Declaração de Contribuições e Tributos Federais. 4. In casu, o contribuinte reconhece a existência de erro em sua DCTF e recolhe a diferença devida antes de qualquer providência do Fisco que, em verdade, só toma ciência da existência do crédito quando da realização do pagamento pelo devedor. 5. Ademais, a inteligência da norma inserta no art. 138 do CTN é justamente incentivar ações como a da empresa ora agravada que, verificando a existência de erro em sua DCTF e o consequente auto lançamento de tributos aquém do realmente devido, antecipa-se a Fazenda, reconhece sua dívida, e procede ao recolhimento do montante devido, corrigido e acrescido de juros moratórios." (AgRg no Ag 600.847/PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 05/09/2005"". Note-se que o Relator dos REsp´s 962.379 e 886.462 ressalvou expressamente em seu voto que a Súmula n° 360 não afasta a possibilidade de denúncia espontânea dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, sendo que, não tendo havido prévia declaração do tributo, é possível a configuração da denúncia espontânea nos termos do art. 138 do CTN. No REsp 1.149.022, decidiu-se haver denúncia espontânea quando o contribuinte declara a menor, paga integralmente o débito declarado e depois retifica a declaração para maior e concomitantemente quita o débito. Destaque-se que os REsp´s 962.379 e 886.462 não admitem a denuncia espontânea para o pagamento após a declaração e o REsp 1.149.022 põe em relevo que até o momento da declaração (pagamento concomitante) se admite a configuração da denúncia espontânea, observado o art. 138 do CTN. O REsp 1.149.022 consagrou em parte a ressalva constante do voto do relator no REsp 962.379 e no REsp 886.462, ou seja, de que pode haver denúncia espontânea sem a prévia declaração do tributo, o que se dá justamente em relação à diferença a maior, eis que para ela não havia declaração prévia, passando a haver quando da declaração concomitantemente ao pagamento. No Acórdão nº 9303-008.204 (o com ementa destoante/contraditória em relação aos outros dois dentre os três Acórdãos da 3ª Turma da Câmara Superior acima transcritos), de 21 de fevereiro de 2019 (Processo nº 13819.002681/97-19), a ementa não guarda pertinência com as razões de decidir, tendo o voto da relatora, após transcrição dos REsp´s 962.379 e 1.149.022, consignado (grifos do original): Portanto, conclusão inequívoca dos citados julgados é que não havendo declaração prévia do tributo e tendo o contribuinte efetuado o seu pagamento sem qualquer ação prévia do ente tributante, deve ser aplicado ao caso a denúncia espontânea, inclusive em relação à multa de mora. Retomando os fatos do presente processo, tem-se que: (...) Aqui, não vejo que há declaração prévia do tributo e o contribuinte não efetuou pagamento antes qualquer ação prévia do ente tributante, não devendo ser aplicado ao caso a denúncia espontânea. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Logo, o Acórdão nº 9303-008.204, de 21 de fevereiro de 2019, não destoa da jurisprudência da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais evidenciada no Acórdão nº 9303-006.588, de 10 de abril de 2018 (Processo nº 10950.900828/2008-40), e posteriormente reiterada no Acórdão nº 9303-008.369, de 20 de março de 2019 (Processo nº 10980.014665/2006-61). Fl. 142DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 Note-se que, curiosamente, a redação da ementa do Acórdão nº 9303-008.204, de 21 de fevereiro de 2019, veicula o mesmo texto constante da ementa do Acórdão n° 3803-002.806, de 25 de abril de 2012, reformado pelo Acórdão nº 9303-006.588 (primeiro dentre os três Acórdãos da 3ª Turma da Câmara Superior acima transcritos), de 10 de abril de 2018, estes referentes ao Processo nº 10950.900828/2008-40. A seguir, transcrevo as ementas do Acórdão n° 3803- 002.806: Processo nº 10950.900828/2008-40 Recurso nº 900.435 Voluntário Acórdão nº 3803002.806 – 3ª Turma Especial Sessão de 25 de abril de 2012 Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 DECISÕES DO STJ. SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. APLICAÇÃO NOS JULGAMENTO DO CARF. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelo artigo 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo, situação que corresponde, inclusive, a pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo da apresentação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido(s) o(s) Conselheiro(s) Hélcio Lafetá Reis, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues, que deram provimento. Apesar de o Acórdão n° 3803-002.806 sustentar estar a aplicar o REsp 1.149.022, parece-me que até certo ponto esse Acórdão alinhava a mesma linha de argumentação do Conselheiro Cleberson Alex Friess para o pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo de apresentação da DCTF, do Voto do Conselheiro Relator do Acórdão n° 3803-002.806 extrai-se: Da decisão paradigmática do Superior Tribunal de Justiça, penso ser errôneo captar a permissão para recolher tributos com atraso, sem multa de mora antes de transmissão regular da DCTF, fazendo-se tábula rasa de norma específica de incidência dessa multa, segundo os termos do art. 63 da Lei nº 9.430/96. Veja-se o teor da sua ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE Fl. 143DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 54-3C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, Dje 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. RESP 1149022, Min. Luiz Fux Do item “1” ementa, acima, destaco que a denúncia espontânea somente “resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário [...]”. Dessa posição extrai-se que antes de regularmente transmitida a DCTF não há que se falar em denúncia espontânea. Simples assim. Além de estar expresso desse modo na decisão, essa conclusão deve ser vista como a escorreita, sob pena de se fazer letra morta o art. 63 da Lei nº 9.430/96 e não haver sentido contribuinte não ser submetido a recolhimento de multa de mora, ainda que atrase em até sete meses o seu pagamento. Isso, porque há regulamentações que concederam prazo semestral para apresentação da DCTF, a exemplo da IN SRF nº 482/2004 e da IN SRF nº 583/2005. Isso significa, no mínimo, sete meses de defasagem entre o encerramento do primeiro mês do período do semestre e a apresentação da DCTF, reduzindo-se em um mês a defasagem dos períodos subsequentes. É descabido entender que a decisão do Superior Tribunal de Justiça esteja a permitir a constância de pagamentos com atraso, sem incidência da multa de mora, até que a DCTF seja apresentada. Que razão haveria para a definição de data de recolhimento de tributos, se todos podem fazê-lo com apenas os juros de mora, até a data da apresentação da DCTF? Que estímulo positivo haveria para se adimplir o pagamento dos tributos no vencimento, ante a enorme vantagem de não fazê-lo e financiar o capital de giro com os juros básicos da economia (embora não ainda os menores), bem abaixo dos juros praticados nos descontos bancários? Do item “2” da ementa ressalto que “a denúncia espontânea não resta caracterizada... nos casos de tributos... declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento... ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco”. Ora, não pode haver procedimento fiscal que enseje lançamento para tributos que ainda estejam dentro do prazo de espontaneidade do contribuinte de declarar. Assim, impossibilitado o Fl. 144DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 Fisco de incluir em procedimento fiscal aberto lançamento abarcando períodos sob a espontaneidade do contribuinte, não há que se falar em o contribuinte antecipar-se a uma ação juridicamente impossível, e oferecer à tributação débito ainda não conhecido pelo Fisco, porém antes do seu devido tempo, com exclusão da multa de mora. Dentro do prazo de espontaneidade a ação é do contribuinte, ex legis, substituindo o próprio ente tributante, no regime de lançamento por homologação. Daí que a denúncia só se pode proceder após esgotado o prazo de apresentação da DCTF, e funciona, a meu ver, como um resgate da espontaneidade, motu próprio do contribuinte, do que, então, decorre o benefício da exclusão da multa de mora, em valorização do seu gesto e pela economia do custo da ação fiscal. Resgate impossível, segundo o mesmo item “2”, acima destacado, relativamente a débito declarado e não pago, porquanto esta (a declaração do contribuinte) sela o débito confessado e a espontaneidade quanto a ele. Firmado o entendimento, volvamos ao caso concreto. Neste, o crédito de R$ 4.537,50, corresponde à multa de mora incidente sobre o pagamento de Cofins, no valor de R$ 25.000,00, referente ao período de apuração maio/2001, vencida em 15 de junho de 2001 e paga em 09 de agosto de 2001, fl. 03, e DCTF transmitida em 15 de agosto de 2001, fl. 31. O prazo para entrega da DCTF no período do recolhimento do DARF gerador do crédito era trimestral, segundo regramento da IN SRF 126/98. Como se vê o recolhimento foi efetuado fora do vencimento, porém dentro do prazo da entrega da DCTF, fato que não configura a denúncia espontânea, na linha do entendimento expendido supra, que se coaduna com o do Superior Tribunal de Justiça, devendo este ser aplicado no presente julgamento, por força do art. 62-A do RICARF. A decisão em questão, como já dito, foi, por unanimidade, reformada pelo Acórdão 9303-006.588, de 10 de abril de 2018, transcrevo do voto do Relator do Acórdão 9303-006.588: Mérito A matéria em litígio não é novidade para este Colegiado. Pelo menos por meio dos acórdãos n°s 9303-004.191, 9303-003.489, 9303-003.490. 9303-003.364, 9303- 003.220,9303-003.203,9303-003.202, o assunto foi discutido e decidido no mérito. Como é de sabença, o Superior Tribunal de Justiça, na pessoa do então Ministro Teori Albino Zavascki, decidiu, nos autos do processo n° 2007/0142868-9, sobre a aplicação do instituto da denúncia espontânea nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação previamente declarados pelo contribuinte e pagos a destempo, nos seguintes termos. EMENTA 1. Nas termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". E que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, OU de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. (REsp 962379 RS, ReL Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Fl. 145DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 Mais tarde, no REsp 1149022, da relatoria do Ministro Luiz Fux, ficou consignado o entendimento de que a denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do tributos sujeito a lançamento por homologação, acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica a declaração. A intelecção induvidosa da decisão acima transcrita é no sentido de que o pagamento que não fora previamente declarado em DCTF está albergado pela denúncia espontânea quando pago antes de qualquer procedimento fiscal. Noutro giro, é translúcido o entendimento de que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja. as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte (item 7 da ementa a seguir transcrita). EMENTA 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito Tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, ã vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rei. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rei Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. E que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tomando-se exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rei Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede ã retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o beneficio previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalízatòrio. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional" 6. Conseqüentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premiai contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. Fl. 146DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 (REsp 1149022 SP, Rei Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 24/06/2010) O artigo 62, § 2 o , do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria 343/2015 e alterações, determina que as matérias de Repercussão Geral sejam reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pela contribuinte. Em acréscimo, destaca-se que, por força do disposto no art. 21 da Lei n° 12.844,-2013, que deu nova redação ao art. 19 da Lei n° 10.522/2002, a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, com base nas disposições do art. 2 o , inciso VIL da Portaria PGFN N° 502/2016, especifica em seu site uma relação de temas que não devem mais ser objeto de recurso. Dentre eles está elencado a denúncia espontânea, nos seguintes termos. 1.13 - Denúncia espontânea a) Declaração parcial - Diferença a maior - Multa moratória REsp 1.149.022/SP (tema n° 385 de recursos repetitivos) Resumo: (i) A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente; e (ii) A denúncia espontânea exclui a multa moratória. Vide Atos Declaratórios n° 08/2011 e n° 04/2011. Ressalta-se que ambas as Turmas que compõem a Primara Seção do STJ entendem, de maneira pacífica, que, ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, se o crédito não foi previamente declarado pelo contribuinte, mas foi pago, pode-se configurar a denúncia espontânea, desde que ocorram as demais hipóteses do art. 138 do CTN (REsp U55146/AM, AgRg nos EDcl no Ag 100977/'/SP, AgRg no REsp 1046285/MG eAgRg no REsp 1046285/MG). Todavia, isso não afasta a tese firmada no tema n° 61 de recursos repetitivos (REsp's n° 962.379/RS e n° 886.462/RS), no sentido de que "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral". Vide, ainda, a Súmula 360/STJ. I (grifos meus) Neste mesmo sentido, recente decisão tomada por meio do acórdão nº 9303-004.431, de 07 de dezembro de 2016, da relatoria do i. Conselheiro Rodrigo da Costa Possas. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 30/12/2003 a 31/07/2007 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 CTN. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. A denúncia espontânea, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se aplica aos casos em que não houve a declaração do tributo, porém houve o pagamento antes de iniciado qualquer procedimento administrativo fiscal visando sua exigência. No caso concreto, é incontroverso que o pagamento do contribuinte não foi precedido de declaração, razão pela qual não está sujeito â incidência de multa moratória. Diante do exposto voto por dar provimento ao recurso especial do contribuinte. Fl. 147DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 Destarte, a decisão acima transcrita considera que a hipótese do pagamento fora do vencimento e dentro do prazo de apresentação da DCTF estaria abrangida pelo decidido no REsp 962.379, na Súmula STJ n° 360 e no REsp 1.149.022. Pagar em atraso e posteriormente declarar tempestivamente em DCTF (situação no caso concreto) não se confunde com, após declarar, pagar em atraso (situação dos REsps 962.379 e 886.462 e da Súmula 360 do STJ). Logo, não são aplicáveis ao caso concreto as conclusões dos REsps 962.379 e 886.462, embora deva ser aplicada a ressalva constante do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462 por força do REsp n° 1.149.022, ou seja, limitada pela exigência de haver declaração e pagamento concomitante. Esse ponto foi destacado pela própria PGFN na Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2º, V, VII e §§ 3º a 8º, da Portaria PGFN Nº 502/2016) no item 1.13, letra a: 1.13 - Denúncia espontânea a) Declaração parcial - Diferença a maior - Multa moratória REsp 1.149.022/SP (tema nº 385 de recursos repetitivos) Resumo: (i) A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente; e (ii) A denúncia espontânea exclui a multa moratória. Vide Atos Declaratórios nº 08/2011 e nº 04/2011. Ressalta-se que ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ entendem, de maneira pacífica, que, ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, se o crédito não foi previamente declarado pelo contribuinte, mas foi pago, pode-se configurar a denúncia espontânea, desde que ocorram as demais hipóteses do art. 138 do CTN (REsp 1155146/AM, AgRg nos EDcl no Ag 1009777/SP, AgRg no REsp 1046285/MG e AgRg no REsp 1046285/MG). Todavia, isso não afasta a tese firmada no tema nº 61 de recursos repetitivos (REsp's nº 962.379/RS e nº 886.462/RS), no sentido de que "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral". Vide, ainda, a Súmula 360/STJ. Em outras palavras, para pagar em atraso e posteriormente declarar tempestivamente em DCTF, é pertinente a ressalva constante do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462 de que a Súmula n° 360 não afasta a possibilidade de denúncia espontânea dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, pois, não tendo havido prévia declaração do tributo, seria possível a configuração da denúncia espontânea nos termos do art. 138 do CTN. Ressalva essa que aflora em parte na questão de direito definida no REsp 1.149.022. Fl. 148DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 Ainda que anterior ao no REsp 1.149.022, o voto da Ministra Eliana Calomon no REsp 1.094.945 é extremamente didático para a compreensão da questão em tela, transcrevo ementa e excertos do relatório e voto: TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - CASO LÍDER - REsp 962.379/RS - INAPLICABILIDADE - COFINS - DÉBITO RECOLHIDO COM JUROS DE MORA ANTES DA APRESENTAÇÃO DA DCTF - CONFIGURAÇÃO - PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO PELA VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL E PELA DIVERGÊNCIA. 1. O REsp 962.379/RS, caso líder na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, é inaplicável ao presente caso porque aqui se questiona a configuração da denúncia espontânea pelo pagamento a destempo, mas antes da entrega da DCTF, enquanto que lá se discutia a existência de denúncia espontânea de crédito já declarado e pago a destempo. 2. Esta Corte entende que não se mostra espontâneo o pagamento efetuado após a declaração do fato gerador, pois neste caso o contribuinte age em função de dever legal, além de que o procedimento de constituição do crédito já se iniciou. 3. Inexistindo prévia declaração e ocorrendo o pagamento integral da dívida com os juros de mora, configurada esta a denúncia espontânea, devendo ser excluída a sanção pela infração tributária: a multa, moratória ou punitiva. Precedentes. 4. Recurso especial provido pelo duplo fundamento. (...) RELATÓRIO (...) No recurso especial, aponta-se violação do art. 138 do CTN porque a Cofins foi apurada em fevereiro de 1999, tendo por vencimento a data de 10 de março de 1999, e foi recolhida em 30 de maio de 1999, antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Alega que, nos termos da Instrução Normativa 126/1998 (DOU 02.11.1998), a DCTF deve ser entregue na unidade da Secretaria da Receita Federal - SRF até o último dia útil da primeira quinzena do segundo mês subsequente ao trimestre da ocorrência dos fatos geradores, de modo que quando houve o pagamento não havia qualquer declaração da ocorrências dos respectivos fatos geradores. (...) VOTO (...) Inicialmente, insta justificar a inaplicabilidade das conclusões exaradas no REsp 962.379/RS, rel. Min. Teori Zavascki, caso líder na sistemática do art. 543-C do CPC quanto à possibilidade de se configurar a denúncia espontânea de créditos decorrentes do Pis/Cofins quando o contribuinte declara a dívida, mas não a paga a tempo. O acórdão acima referido obteve a seguinte ementa: (...) A situação ocorrida nos autos difere do caso-líder, pois na presente hipótese inexistiu a prévia declaração, veiculada pela DCTF, embora o tributo tenha sido pago a destempo, fora do prazo de vencimento, mas antes da declaração, que constitui o crédito tributário nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação. Esta Corte entende inviável o reconhecimento da denúncia espontânea sempre que o contribuinte declara a ocorrência do fato gerador, pois tal fato não se mostra espontâneo, nos termos do art. 138 do CTN, já que se opera por dever legal (art. 113, § 2º, do CTN). Fl. 149DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 Diversa é a conclusão quando inexiste declaração ou quando esta se opera após o pagamento. Aqui houve a espontaneidade porque a obrigação de declarar ainda não era exigível do contribuinte, mas o crédito fora pago anteriormente a ela em sua integralidade, acompanhado dos juros moratórios. (...) (REsp 1094945/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 26/02/2009) Em resumo, declarar a menor, pagar integralmente o débito declarado e depois retificar a declaração para maior e concomitantemente quitar a diferença a maior originalmente não declarada se confunde com pagar sem ter declarado e posteriormente declarar, ao se compreender como pagamento concomitante o realizado até o momento da declaração em DCTF. Frise-se que não trato da hipótese de pagamento com inexistência de declaração. Caso se entenda que a concomitância demanda o pagamento no momento da DCTF (dia, hora, minuto e segundo da transmissão), a situação de pagar até o momento da transmissão da DCTF valor não declarado previamente em DCTF também ensejaria a denúncia espontânea, mas não pelo item 6.b2 da Nota Técnica COSIT n° 19, de 2012, mas pelo item 6.b1: 6. Em consequência, conclui-se: a) pelo cancelamento da Nota Técnica Cosit nº 1, de 18 de janeiro de 2012; b) que se considera ocorrida a denúncia espontânea, para fins de aplicação do artigo 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002: b1) quando o sujeito passivo confessa a infração, inclusive mediante a sua declaração em DCTF, e até este momento extingue a sua exigibilidade com o pagamento, nos termos do Ato Declaratório PGFN nº 4, de 20 de dezembro de 2011 1 ; b2) quando o contribuinte declara a menor o valor que seria devido e paga integralmente o débito declarado, e depois retifica a declaração para maior, quitando-o, nos termos do Ato Declaratório PGFN nº 8, de 20 de dezembro de 2011; Em última análise, o caso concreto objeto do presente processo administrativo não difere fundamentalmente do veiculado no REsp 1.149.022, Isso porque, no REsp 1.149.022, em relação à diferença a maior não havia declaração prévia, sendo justamente o crédito pertinente à diferença a maior o objeto de declaração e concomitante quitação, a caracterizar a denúncia espontânea. Logo, sendo a questão de direito idêntica, deve ser adotada a tese de direito decidida no REsp 1.149.022, tese que já havia sido evidenciada em parte na ampla 1 ATO DECLARATÓRIO No- 4, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2011 A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2113/2011, desta Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 15/12/2011, declara que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: "com relação às ações e decisões judiciais que fixem o entendimento no sentido da exclusão da multa moratória quando da configuração da denúncia espontânea, ao entendimento de que inexiste diferença entre multa moratória e multa punitiva, nos moldes do art. 138 do Código Tributário Nacional". JURISPRUDÊNCIA: REsp 922.206, rel. min. Mauro Campbell Marques; REsp 1062139, rel. min. Benedito Gonçalves; REsp 922842, rel. min. Eliana Calmon; REsp 774058, rel. min. Teori Albino Zavascki. Fl. 150DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-006.610 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913803/2011-09 ressalva do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462, embora estes não tivessem tal questão como a controvérsia a ser por eles definida. Vencido o prazo para pagamento antes do prazo da DCTF, o sujeito passivo não está obrigado a declarar e o fisco não está obrigado a agir, mas o fisco também não está impedido de exercer o poder dever de fiscalizar e lançar. O fato gerador já ocorreu e vencido o prazo para pagamento, está o fisco legitimado a agir, ainda que na prática se espere o posterior transcurso do prazo da declaração. No caso concreto, o pagamento em atraso se deu acompanhado da multa de mora, a se reconhecer o pagamento a destempo. Destaque-se que, desde o vencimento do prazo de pagamento, poderia o fisco lançar e para tanto seria aplicável o prazo decadencial do parágrafo único do art. 173 do CTN. Além disso, houve posterior declaração. Logo, até a declaração o recorrente pagou e antes de qualquer providência do fisco. Por conseguinte, a declaração constituiu o crédito tributário e tornou desnecessária eventual constituição por parte do fisco. Ao assim agir, atendeu às regras (CTN, art. 138) e à finalidade da denúncia espontânea (promoção da auto regularização, a tornar desnecessária ação do fisco), fazendo jus à sanção premial estabelecida pelo legislador. Logo, diante da declaração e do pagamento concomitantes (= pagar até a declaração) e antes de qualquer procedimento da fiscalização, a multa moratória recolhida transmuta-se em indevida por força do disposto no art. 138 do CTN e da tese de direito fixada no REsp 1.149.022, não se podendo considerar a incidência do art. 138 do CTN (cuja natureza jurídica é de lei complementar) como violação aos art. 61 ou 63 da Lei n° 9.430, de 1996. Acerca das alegações veiculadas no Acórdão n° 3803-002.806 de que se perderia a razão para a fixação de uma data de vencimento dos tributos e de que poderia haver uma defasagem de sete meses entre o encerramento do período do semestre e a apresentação da DCTF, devemos ponderar que tais questões são estranhas ao processo administrativo fiscal, por dizerem respeito à política legislativa. Portanto, apesar de as circunstâncias fáticas do presente caso concreto não serem totalmente idênticas às circunstâncias do REsp n° 1.149.022, a questão de direito presente em ambos é idêntica, a se justificar a reprodução da decisão nele veiculada por força do disposto no art. 62, § 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Nos termos expostos, acompanho o voto da Relatora.” (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 151DF CARF MF

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